D.R. UNIVERSIDAD ABIERTA, J imnez No. 315, Barrio El Montecillo. San Luis Potos, S.L.P., Mxico Primera edicin: Septiembre del 2006 FILOSOFA DEL DERECHOAbel Vzquez Hernndez NDICE

INTRODUCCIN OBJ ETIVO CAPTULO 1 Antecedentes jurdicos CAPTULO 2 La Filosofa CAPTULO 3 El Positivismo J urdico CAPTULO 4 El Derecho Natural CAPTULO 5 El Derecho Positivo CAPTULO 6 Consentimiento y Autonoma Individual CAPTULO 7 Axiologa J urdica 7.1 Deber J urdico, Deber Moral Y Deber Social 7.2 Naturaleza del Deber J urdico CAPTULO 8 Filosofa de los Valores y los Valores J urdicos CAPTULO 9 Axiologa Electoral CAPTULO 10 Filosofa Moral 10.1 Relacin de la tica con otras ciencias CAPTULO 11 Los Mtodos de la tica CAPTULO 12 Moral y Moralidad 12.1 Postura Innatista y Emprica sobre la moral CAPTULO 13 Cdigo tico CAPTULO 14 J erarquizacin de los Valores CAPTULO 15 Qu es el Derecho Subjetivo? CAPTULO 16 Concepcin sobre el Derecho CAPTULO 17 Divergencia entre Derecho y Moral 17.1 Naturaleza de lo Moral y Caracterstica de lo J urdico 17.2 Equilibrio, Lealtad y Paz Moral y J urdica CAPTULO 18 Usos Sociales, o Reglas de Trato CAPTULO 19 Arbitrariedad de la Norma J urdica CAPTULO 20 La Sociedad 20.1 Instituciones sociales CAPTULO 21 El Hombre creador y sujeto de Derecho Conclusiones Bibliografa Cuestionario 2INTRODUCCIN La asignatura Metodologa J urdica e Interpretacin est concebida como una introduccingeneralalasmetodologasanalticasdelDerechocontemporneo. Metodologajurdicaesladenominacinhabitualdelavertienteprcticadelos denominadosmtodosjurdicosgermnicosdesarrolladosduranteelsigloXIXyla primera mitad del siglo XX. Por consiguiente, presupone una base normativa sobre la queoperaeljurista,elabogadooeljuezaltratardebuscarsolucionesaproblemas jurdicos segn el esquema norma / interpretacin / aplicacin del Derecho. Eseesquemapositivistaesloquepermitilaconstruccindel"Estadodel Derecho"liberalylas"teorasdelDerecho"o"teorasdelordenamientojurdico"del sigloXX.Comoessabido,lasobrasdeHansKelsen,AlfRossyHerbertHartson posiblemente los mximos exponentes de esa manera de concebir el Derecho.Peroacontardelosaossetenta,coneldesarrollodeloqueloscientficos socialeshandenominadoglobalizacin,lasformasjurdicassehandesprendido,en parte,delaestructurajerrquicanormativaquesirviparaconstruirelEstado. Contratos,pactos,mediaciones,conformidades,asesoramiento,resolucinde conflictos, sentencias... son algunos de los procedimientos jurdicos que experimentan dichocambiodeperspectivaenlosmercados,empresas,organizacionese instituciones.El enfoque de la asignatura incorpora esa nueva situacin, en que la capacidad argumentativa,laoralidad,elconocimientodelaestructuradecisionalyuncierto dominio de las relaciones humanas son de nuevo importantes en la prctica profesional de abogados, fiscales y jueces.Metodologasignificaaqu"maneradeoperar","prctica","argumentacin"y "razonamiento" en el campo profesional del Derecho. Dicha acepcin es ms extensa que la adoptada tradicionalmente por los juristas de "encontrar la solucin jurdicamente correcta".Elmaterialqueostentamosbsicamentetienedosperspectivas:la reelaboracinalaluzdelafilosofaylalgicacontemporneadelatradicional "interpretacindelDerecho"ylareelaboracinalaluzdelascienciassocialesy cognitivasdelatradicional"metodologadelDerecho".Laprimeradireccinpuede contemplarse como una parte de la teora del Derecho; la segunda, como una parte de la sociologa jurdica.LaargumentacineinterpretacindelDerechosonunapiezabsicadela prctica profesional. La asignatura Metodologa J urdica e Interpretacin tiene distintas dimensiones que se relacionan con aqulla por descripcin o explicacin:Larelacinesdirectarespectoalusodeargumentos,principios,valores sociales,textoslegislativos...Encambio,noesinmediataencuantoalcontenido 3semnticodelasleyesydelasdistintasposicionesdogmticas.Msbienayudaa entender que el nexo entre una determinada posicin dogmtica y la solucin jurdica quedefiendenoseinfieredirectamentedelcontenidodelasleyes,sinoqueesel resultadodeunacomplejaelaboracininterpretativaenquelasposicionesdefondo son tambin polticas y sociales.LaMetodologaJ urdicaeInterpretacinsebasaenlaconviccindequeel Derechoes,sobretodo,unaprcticaargumentativa.Estacaractersticacentraldel Derecho puede apreciarse claramente en el proceso judicial. Los diversos actores del procesodeseanalcanzarsusobjetivospormediodelaproduccindeciertos argumentossujetosadeterminadaspautasbastanteformalizadas.Noobstante,otros mbitosjurdicostambintienenunaimportantedimensinargumentativa.Poresa razn, lo que se denomina metodologa jurdica es, principalmente, una disciplina que tiene como objeto de estudio las diversas argumentaciones y discursos jurdicos.Lapropuestaparadebatirsobreelderechocomouninstrumentodecontrol social plantea, desde un principio, la necesidad de esclarecer de cul derecho y de qu control se habla cuando se presume que el primero acta en la tarea que supondra la segunda expresin, o sea el control social. 4 OBJETIVO Lamateriaquepresentamosseenmarcaenlosmbitosmsampliosdela filosofa y las ciencias sociales. No es una materia de dogmtica del Derecho en la que seestudiedirectamenteelDerechopositivo;perosedaporsupuesto,unacierta familiaridadconelDerechopositivoysuaplicacin,quetieneporobjetodequeel estudiantepuedaafrontarsinproblemaselrazonamientoexplcitoeimplcitode sentencias y decisiones de tribunales de distintas ramas (constitucional, administrativo, penal, civil...).A partir de aqu se abren varias posibilidades tericas. Hay otra asignatura en el ltimo curso de la carrera, Filosofa del Derecho, en la que se propone una reflexin sobrelosprincipiosdefilosofapoltica,lasformassocialescontemporneasyla estructura del Estado y del Derecho. Asimismo, ms adelante se tendr la oportunidad de profundizar en problemas concretos de la asignatura con otras asignaturas optativas como por ejemplo Sociologa del Derecho o Inteligencia artificial y Derecho.Inicialmente al conocer las alternativas que la Filosofa del Derecho nos ofrece para aplicar todo el marco terico que respalda conceptualmente a la legislacin vigente y consecuentemente sus procedimientos con seguimientos reales. Las inquietudes que se presentan versarn sobre los orgenes y evolucin del derecho con todas sus vertientes, para comprender el entorno que hoy en da se ejerce y con visin al futuro. Lo que mas interesaba saber es entender el alcance del factor humano para hacer valer la ley, con equidad o bien no respetarla ni en su estructura, ni en su valoracin universal dentro de un entorno social cotidiano.Con este trabajo pretendo aportar algunas bases para que los principiantes en el estudio del derecho consulten las referencias que se aluden, para su actualizacin o sumejoraydifusinenbeneficiodenuestrasociedad;todavezqueunodelos objetivos acaso el principal, que tienen los libros de filosofa del Derecho es, sealar el camino de la ciencia para que lo siga el entendimiento, exponer lo que de inmutable, de permanente, tiene el Derecho, para que sirva de norma a la crtica de las instituciones positivas,paraquesealuzdeloslegisladores,guadelosjurisconsultos,objeto prctico de la enseanza filosfica, base y complemento, principio y fin de los estudios jurdicos. Porltimo,conestaexposicinhelogradodarungranpasoalquehacer jurdico,continuandoconinvestigacionesjurdicasparacomplementarmipreparacin profesional, y a la vez pueda servir de consulta o antecedente para presentes y futuras generaciones,enelestudiodelcampodelderecho,elcualestanvasto,que continuamentelosestudiososdelmismobuscandistintasteoras,aplicaciones, consideracionesy/odiversospuntosdevista,yascomplementaryactualizarsus estudios e investigaciones jurdicas. 5 ANTECEDENTES JURDICOS Aslascosas,aunquehistricamentelapalabraderecho,paralatradicin continental-europea, se encuentra vinculada a Roma y a la cultura jurdica romanista, ella ha adoptado connotaciones diferentes en la medida que el concepto de derecho ha sido ampliado, segn el desarrollo que una cierta perspectiva del poder poltico lo fue vinculando en Occidente a una teora del Estado. Con la evolucin de las formas adoptadas por este Estado moderno, aunque tambin ya con los procesos revolucionarios de fines del siglo. XIX que le otorgaron a la burguesalaposicindeclasedominante,quedestablecidaunaclaravinculacin entre un tipo de derecho y unas formas-Estado a consecuencia de la cual el monopolio de la produccin del primero subsisti definitivamente atribuida al segundo.De ah en ms, la cultura jurdica de Occidente, ya en el campo del derecho civil como en el del Common Law, se desarroll y afianz como vehculo de una forma especfica de organizacin social, cual fue la surgida del nuevo modo de produccin, como de distribucin y de acumulacin de la riqueza. Es importante destacar aqu que, paraqueeseafianzamientofueraposible,lasformasdeexpresindelojurdico tuvieron que respetar una rigidez que impidiera cualquier posibilidad de interpretaciones de los enunciados normativos, ajenas a la gnoseologa del mtodo jurdico, a la teora y a la lgica del derecho, nacidas al socaire de una cultura especfica elaborada por los especialistas que la impusieron como propia a un conocimiento cientfico.Porsuspartes,metodologa,teoraylgicadelderechosoninstrumentos indispensablesparatraducirlasabstraccionesygeneralizacionescontenidasenlas leyes,todainterpretacindestasqued,enelmbitocontinental-europeo,primero amarradaaunosmtodosmuypocoelsticos(Engisch1968)y,despusslo profundiz en torno a los elementos constitutivos de los presupuestos normativos o de las relaciones de estos con otros similares que permiten identificar a un sistema jurdico oaunapartedelmismoconeltodo.Semejantetipodelaborhasidolasavia constitutiva de una actividad conocida como la dogmtica jurdica la cual, junto al valor y lainfluenciaquelajurisprudenciadelostribunalesfueadquiriendo,seconfiguraron como los canales de formacin de una ideologa propia de los juristas.Por otra parte, en el mbito del Common Law, los elementos configuradores de otra ideologa comparable lo fueron ciertos principios que, a falta de leyes para aplicar y sencambiocasosprecedentes(caselawSystem),tambincomportaronunmarco interpretativo del derecho anglo-norteamericano muy rgido, generando unas ideologas particulares en todos los ramos de las profesiones jurdicas (Rebuffa 1993: 121-173). Aludo a principios tales como los de ratiodecidendiy obiturdictum,staredecisis, self restraint, etc. todos los cuales han dejado un muy restringido campo para la adecuacin de decisiones jurisdiccionales (Cross/Harris 1991).6Mientras tanto, la configuracin en Occidente de las relaciones sociales se fue llevandoacabomediantelaaplicacinde"modelos"elaboradosenelmarcodela teora sociolgica. Pese a la gran pertinencia de las denominadas "teoras del conflicto" (Bottomore1977:187-207)yalarraigodetaltradicinenelmbitodesucesivas expresiones del llamado "pensamiento crtico", el cual ha permitido poner al descubierto cuantasrelacionessondesentraablesentredesarrollodelasdistintasfasesdel capitalismoytiposdesociedadesoccidentales,sehallegadoaunperododeeste proceso-reconocidocomoeldelaglobalizacin-enelcualeltriunfodelasteoras sociales del consenso parece exaltar los modelos sociales propuestos a lo largo de la consolidacindelfuncionalismodurkheiminiano-ydesusdiferentesevoluciones-, desde el ltimo tercio del s. XIX hasta el presente.Detalmanera,laideaquelassociedadesoccidentales,orientadasporel capitalismoliberal,seasientansobreunconjuntodevaloresmayoritariamente aceptadosporsuscomponentes,yqueelordenconstitucionalyeljurdicodel derivado,reneneinstitucionalizantalesvalores,hasidoyesunaideaqueEmile Durkheimconsolidparaqueelderechoseatenidocomoelmximoelementode cohesinsocial(Bullasch1988:99-118)yparaquecomo"cementodelasociedad" (Elster 1989)) haya pasado a constituir el sustento de todo orden social.La concepcin que toda sociedad se configura como un sistema de relaciones sociales (Parsons 1959) no excluye y, por el contrario, enfatiza el papel que el derecho cumpleenlaintegracinsocial.Aldescartarelpoderparamantenerelordencomo fuenteexterna,esnecesariodesarrollarformasespecficasparaquelosindividuos estn en condiciones de controlarse a s mismos.Esto se alcanzara mediante la integracin de las "pautas comunes de valor" (la cultura) y las "disposiciones de necesidad"(la personalidad) las que, junto al sistema social, planteado en un micronivel de integracin entre el ego y el alter, y al sistema del organismo conductual o comportamental, o fuente de energa para los otros, componen los cuatro sistemas (sub-sistemas) en los que se analiza la accin social.Laspautascomunesdevalorseinternacionalizanmedianteunaadecuada socializacin de los actores sociales, de modo que cuando fracasa el sistema en este aspectoycuandoenesosactores,vistosdesdelateoradelaaccinsocial,se manifiestaunatendenciamotivadaacomportarseencontravencinconunaoms pautas normativas, entonces aparece la desviacin.As, aunque muy breve y sintticamente dicho -con el consiguiente riesgo de no ser preciso- se ha planteado, desde el estructural-funcionalismo, la idea que el control social es idneo para contemplar, aceptar (en la medida que el sistema social funcione), identificarycontrolarladenominadaconductadesviada.Sobreestarelacinsehan escrito ros de tinta, particularmente en el mbito cultural anglfono, con lo cual se dio nacimiento a una denominada sociologa de la desviacin (Bergalli 1983: 159-179). Por tanto, la relacin conducta desviada-control social es una que mantuvo su coherencia y pertinencia con un modelo especfico de sociedad. 7Efectivamente,elconceptodecomportamientodesviadoseencuentra vinculado, desde su origen, al sueo de Durkheim respecto a un orden social producto del consenso normativo y de la divisin del trabajo. Mas, a pesar que se afianz durante el perodo norteamericano del New Deal, como intento prctico y terico de reemplazar la desorganizacin social de la dcada de 1920 y su siguiente, la primera manifestacin de dicho concepto, como parte de una teora sistemtica de la sociedad, aparece en el ya citado trabajo de Talcott Parsons (1959).En ese marco, desviacin significaba no conformidad con las expectativas de los otros dentro de un concreto sistema social. Esto quiere decir que tal nocin, por s misma,nodescribenegativamenteelactodeladesviacin,niponeelnfasisenel comportamientodefinidocomodesviado.Msan,ladesviacinnorequiereser conceptualizada como un comportamiento. En ltimo trmino, dicha nocin supone que la desviacin es el producto de una relacin entre personas en conflicto; Noobstante,laposteriorhistoriadelasociologadeladesviacintendia entenderelcomportamientodesviadocomosisteconstituyeseunacategorade comportamiento coherente, aunque caracterizado negativamente.Sin embargo, la no conformidad se convirti velozmente en fracaso respecto de la conformidad (Bredemeier/Stephenson 1970:123) y la investigacin de esta sociologa de la desviacin se concentr en las caractersticas sociales, las personalidades dbiles yelentornointeractivoquesupuestamentegenerabanesefracasoylascarreras desviadasdeaquellosquevivanenlosghettosculturalesyurbanosdelasnuevas sociedadesdelbienestar.Las"expectativas"delaculturadominantequeenla formulacinoriginalfuerondefinidascomoconstituyentesimprescindiblesdela desviacin social, luego fueron asumidas como producto del consenso, de la evolucin natural y, ms tarde, olvidadas.Posiblemente todava puede agregarse ms, si se dice que tales "expectativas" pudierontambinserdescritascomoelproductopatolgicodelascaractersticas sociales,ocomoladeficienteconcienciadeloslderespolticos,ocomoefectosdel discurso moral de los polticos. Quiz por todo ello la sociologa de la desviacin pronto se convirti en la sociologa del comportamiento desviado.Una vez separado del contexto normativo y poltico que le confiri significado, elcomportamientodesviadoquedpreparadoparaserutilizadoenlasprcticasde tutela,disciplinaypolica,bajolaaparienciadeunobjetodeconocimiento aparentemente neutral, como parte de los procesos de dominacin y regulacin social.Deestaformaeldesviadopudoserdirectamenteidentificadocomoun "inadaptado", "carente o falto de socializacin" o, finalmente, como un rebelde cultural "inapropiadamente" socializado; algo que usualmente se conoce como un "rebelde sin causa". As las cosas, tras ser adecuadamente preparado y pasar por un proceso de identificacin-exhibicin, en el cual slo la polica y una opinin pblica cuidadosamente entrenada estn presentes, el desviado y todo el catlogo completo de distintos tipos de desviacin,sonconstruidosdemodotalqueellocomportaautnticasyduras descalificaciones sociales.8Conelcorrerdeltiempo,elhechoqueelconceptodecomportamiento desviado o desviacin fuera empleado por la primera criminologa crtica a comienzos de 1970, prueba el elevado significado que tal concepto tuvo en el perodo del Welfare y delosdesarrolladosestadosdebienestar,oseadentrodelreformismosocial-demcrata.Portodoello,elconceptodedesviacinsocial,comocomportamientoque infringe las normas sociales, hoy es tan inherentemente problemtico, y tan peligroso en sus consecuencias, que debe ser abandonado de una vez por todas, junto con todo el bagaje terico que comporta (Sumner 1994: 298-309). En efecto, tras el abandono y la reconstruccin del consenso que supona la forma-Estado del bienestar, gracias a las polticas monetaristas y neo-liberales de la Reaganomics y el Thatcherismo; en la era delasociedadespost-industriales;enlapocadel"findelasideologas",dela "comunidadinternacional",dela"globalizacin",corresponderamoversedeacuerdo con los tiempos y, finalmente, suprimir la sociologa de la desviacin que aquel perodo engendr. Lo apropiado es asumir las implicaciones que acarrea el reconocimiento de que la desviacin ha constituido, simplemente, un desarrollo moderno de una forma mucho ms antigua de censura que no es ms que eso: un juicio moral y poltico. Pero, este es el punto de origen de una perspectiva terica y emprica que se corresponde con otra visin del mundo social y de las relaciones humanas: la sociologa de la censura social (Sumner 1994 cit.: 309-315).EnaquelmbitodelWelfare,peroorientadaporunaperspectivadelas relaciones sociales que reposan su exclusiva atencin en los procesos de interaccin que tienen lugar entre los individuos, procesos en los cuales la carga simblica de sus gestos-enespecialellenguajeoral-adquiereunaelevadacapacidadsignificante (interaccionismosimblico),aunquemoduladaporelmedioenelcualsedantales procesos(laciudad),tambinelconceptodecontrolsocialhatenidounaparticular recepcin (Mead).No obstante, la aplicacin de este concepto adquiri su ms elevada expresin democrtica cuando sirvi para analizar y explicar que aquellos procesos de interaccin constituyen la base de una libre comunicacin social (Dewey). Los precedentes (Ross y Park)quepermitieronelusooriginariodeestaexpresincontrolsocialaunque empleadosenelentoncesincipientemarcodisciplinarioyacadmico(Escuelade Chicago)enelquesedesarrollaronlasprimerascorrientesdelinteraccionismo simblico, no tuvieron empero el mismo sentido. El llamado monismo social atribuido a Ross y el darwinismo social reprochado a Park fueron, precisamente, expresiones de una voluntad de integracin forzada, sin respetoporsusdiferenciasculturales,paraaquellosmasivosflujosmigratoriosque acudan,enlaspostrimerasdelsigloXIX,alanacientesociedadindustrial.Deeste modo,pensandoenquelasociedadysusmismosmiembrossonquieneshande desarrollarlosvaloresylaspautasdecomportamientorespectoaloscualesse estableceunaformaorganizadadeconvivencia,esquelaideadelcontrolsocialfue asumida por la primera sociologa acadmica norteamericana.9 Sinperjuiciodeello,yconmotivodelaexigentenecesidadaparecidapara paliarlasconsecuenciasproducidasporelbigCrashesqueporprimeravezlos requerimientosdecontrolsocialenlatradicinreferidacomienzanaserrespondidos por el Estado.Este perodo se inicia con las polticas y las estrategias las cuales, seguido del newDeal,pretendieronseraplicadasporelgobiernoencabezadoporFranklinD. RooseveltmedianteunalegislacinqueencontrlafirmeoposicindelaCorte Suprema de los Estados Unidos. Y, este es el punto en el que se entrecruzan las dos vertientesdeempleodelavozcontrolsocial(Melossi1990)enlahistoriadeuna sociologaquetuvoaeseconceptocomolamiradesdelacualseanalizabanlos problemas del orden y la organizacin social. El Estado ha sido una preocupacin constante para la filosofa poltica europea. ConelEstadoydesdeelEstadohadebidocontarseparacualquierproyectode dominacin poltica. Por lo tanto, desde Hegel ha sido imposible pensar y discurrir sobre lasformasdedisciplinayorganizacinsocialquenohayansidopresupuestadasy proyectadas por el Estado hacia la sociedad civil.Porotraparte,elEstadomodernoeuropeohaestadosiempreocupadopor clases sociales configuradas sobre la base del desarrollo capitalista. Esto quiere decir queladominacinejercidaportalesclasesrequiriyelaborunasformasjurdicas mediante las cuales fuera posible legitimar la acumulacin e impedir cualquier conato destinado a subvertir el orden social regulado por ese derecho especfico.Conestesentido,nohacefaltainsistirmuchoenquelaorganizacindela familia,delatransmisinhereditaria,delnombreyelestadodelaspersonas,dela propiedad privada, etc. en el plano del derecho civil; de la produccin, del comercio, de lacirculacindelosbienes,eneldelderechomercantil;deltrabajohumano,desus organizacionesytratativasconelcapital,eneldelderecholaboralysocial;del movimiento del capital, en general y en todas las expresiones de regulacin del llamado mbito privado, a travs de las fronteras, en el del derecho internacional privado. De las relaciones de los ciudadanos, como tales, con el Estado nacional, en el delderechoadministrativo;delosEstadosnaciones,eneldelderechointernacional pblico;hansidoexpresiones,todasellas,pertinentesaunaformaespecficade organizacin social todo lo cual, ha constituido una autntica superestructura ideolgica en el sentido marxiano- que legitim la implantacin de un sistema social sobre el cual, desde el Estado, se ha ejercido un control implcito y explcito.La explicacin de semejante control, no hubiera sido eficaz si, asimismo, todas las polticas del Estado moderno europeo no hubieran tenido un apoyo a travs de la capacidaddeintervencinpunitiva,comoltimomododeproteccindeciertas situaciones,entidades,cosas,atributos,posesionesycualidadesqueleson reconocidosalosindividuoscomotenedoresdeciertosderechossubjetivos.Deesta manera, ha quedado justificado el derecho y el sistema penal configurados a partir de principios, categoras, instancias y actores para su aplicacin.10Talderechoytalsistemapenalhanrecibidounapreferenteatencinenel anlisisdelasreglasjurdicasquelosexpresan.Estefueunobjetivoclarodel Iluminismo penal -la definicin jurdica del delito y de la pena- y tuvo que haber sido una caractersticaesencialdeloquesedenominacomoderechopenalliberal.El ordenamientojurdicodelquenacetodoelsistemapuede,sinembargo,distinguirse segn el objeto de las reglas que establece.Existe una parte central de tal ordenamiento jurdico desde la cual se definen conductas,lascuales,pudiendogenerarundaosocialperceptible,acarreanuna consecuencia tambin perjudicial para sus autores.Este derecho penal es el sustento en el que se asienta la capacidad punitiva del Estado y consiste en una descripcin abstracta de comportamientos (sistema penal esttico)querequiereseranalizadoensuselementosconstitutivosyenlos componentes que lo relacionan con otras partes del ordenamiento jurdico.Ladisciplinaquellevaacaboestalabor,comosehadichoarriba-la dogmtica-, ha configurado una tcnica muy depurada mediante la cual, aplicando unas categoras creadas a tal fin, se ha llegado a elaborar unos espacios interpretativos que han otorgado a la aplicacin de ese derecho penal unos mrgenes ms modulados que los que establece la expresin positiva de la ley.El despliegue o aplicacin de los mandatos o prohibiciones que emergen de las reglas penales a travs de las instancias predispuestas para ello -polica, jurisdiccin, proceso y crcel- (sistema penal dinmico), conforma, a su vez, un claro ejercicio de controlsobrelafranjadeindividuosquecaenenlarealizacinconcretadelas conductas definidas como delitos (principio de legalidad).Lacuestincentraladeterminarenestapartedelaexposicines,en consecuencia, de qu control se habla cuando se analiza el que cumple el derecho y el sistemapenal.Sisetieneencuentaelorigenconsensualquelaculturajurdica moderna le ha atribuido al Estado y a la sociedad del que ste nace, y el arraigo del conceptodederechoenlafilosofapolticadelcontractualismo,podrllegarseala conclusinqueesederecho,enparticularelderechopenal,porlacargadelegtima violencia estatal que encierra, es la expresin ms idnea de un control asumido por el Estado pero acordado por la mayora social. Sobre esta base es que una teora de la sociedad, como el funcionalismo, ms propiamentelaperspectivaestructural-funcionalista,lacualhapodidoexplicarel modelo de sociedad del bienestar y ha sido capaz de justificar el papel de control social queelderechocumplira,seatanampliamenteaplicadaporelpenalismo contemporneo, en especial el espaol.Enotrassedesypublicaciones(v.Bergalli1996:1-6;1998:417-423)este aspecto ha sido desarrollado y se volver luego sobre l. Ms, ahora conviene ver si, de verdad,espacficoaplicaresaperspectivaestructural-funcionalistaparajustificarel papel atribuido al derecho y al sistema penal en la tradicin estatal europea, enfocado este tema desde Espaa.11Enningnotrombitodelaculturajurdicaespaolasehaplanteadola capacidad de control social de la manera tan enftica como lo hacen los penalistas. La ms reciente filosofa jurdica le adjudica al derecho la funcin de organizacin social, la deinstaurarocontribuiraasentar-juntoconotrasinstanciasymecanismos estabilizadores-undeterminadoordenenunadeterminadasociedad,advirtiendo, asimismo, de la no forzosa e irremediable maldad del derecho entendida como sistema de control social, especialmente en un contexto democrtico de organizacin, aunque previamente se haya afirmado que es ...necesario tomar buena cuenta de algunos de los alegatos de la criminologa crtica sobre controles de la marginacin, que pueden no sersinoimposicindeotradominacin,ydelacorrelativasociologapolticaque denuncia diversidad de controles para la opresin... DesdehacenomsdequinceaossehablaenEspaadelasposibles relacionesentrecontrolsocialyderechopenal(Bustos1983:11-35;MuozConde 1985: 29-47). Un autor lo haca, tratando de analizar la fundamentacin ideolgica que resideenelejercicioporelEstadodelcontrolpenal;otro,intentandoponeral descubiertolasbasessocialesqueexplicanlafuncinmotivadoraquecumpliranlas normas jurdico-penales.No obstante, ninguno de esos autores se pona como cuestin que el control -el controlsocial,aslollamaban-punitivoestatalpertenecieraaunanaturalezadistinta, por las razones metodolgicas, disciplinarias e histrico-culturales antes apuntadas, que la que se le reconoce al sistema penal del Estado moderno. Antes bien, el segundo de los autores citados afirmaba: Parece evidente que la funcin motivadora de la norma penalslopuedecomprendersesituandoelsistemajurdicopenalenuncontexto mucho ms amplio de control social, es decir, de disciplina del comportamiento humano en sociedad.Yparallegaraestaafirmacin,hacaunprecisorepasodelasindicaciones funcionalistas y, en especial, sistmicas que justificaban esa inclusin del sistema penal enelcontextodecontrolsocialampliado.Esverdadque,paraentonces,yomismo haba sugerido algo semejante al coordinar una obra colectiva en cuya Introduccin se dejabaplanteadaesavisinqueparecaconfirmarsealolargodelasdiferentes contribuciones a la misma.Desde entonces, la manualstica espaola ms conspicua en derecho penal, a travsdelasreiteradasedicionesdeobrasparaestudiantesycolegasuniversitarios, repite la opinin que el derecho penal es uno de los medios de control social existentes enlassociedadesactuales,sinponersecomocuestinoformularreferenciasala pertinencia de ese concepto para caracterizar, de tal forma, a la capacidad punitiva del Estado y en seguimiento incuestionable de una parte de la doctrina jurdica alemana, de inspiracinsociolgica,quellegaEspaadelamanodejuristasconunaclara raigambre funcionalista. Caberesaltarqueotrosautores,porelcontrario,danmayorinformacinen Espaa acerca de esa relacin entre control social y derecho penal. No obstante, en un caso,cuandosecuestionelapertinenciamencionadaysedescribaalcontrolsocial como "vago y ambiguo", se lo hace -sin otras alusiones a la historia del concepto- con 12argumentos de tipo garantista por el carcter ms bien generalizador que se le atribuye al control social de la desviacin, lo que podra llevar a una descalificacin del derecho penal de una sociedad democrtica.En otro caso pese a que el anlisis de la relacin recibe una amplitud desusada para el penalismo espaol contemporneo, tal anlisis no constituye mucho ms de lo que se dijo diez aos sobre el tema, hasta el punto que prcticamente se transcribe con textualidad cuanto se escribi en aquella ocasin. Si bien en este anlisis, como se dijo antes, se trat de exponer las bases ideolgicas desde las cuales el Estado moderno, ensusdiversasformas,haejercidosucapacidadpunitiva,alintentarexponerel concepto de control social, se persiste en una vinculacin con el Estado. Comosehayavistoantes,nosemanifestenlavertienteoriginariadel concepto se incurre en una confusin con las ideas de autores que conocen y respetan latradicinsociolgicadelcontrolsocial(mientrasHessyScheerersoncitadosen manuscritosinditoshastaentonces,sinautorizacinconocidadelosAutores,ahora puedenserconsultados,ampliadosyenconjunto,enunapublicacinposterior, 1997:96-130), incluyndolos como partidarios de aquella vinculacin con el Estado.La ambigedad en que ha cado el empleo del control social para destacar en Espaa una caracterizacin del derecho y el sistema penal se debe, en mi opinin, a una falta de debate en relacin a dos aspectos. Primero, de naturaleza socio-jurdica, cual es el de las funciones del derecho. Segundo, el de no afrontar, desde una perspectiva de las teoras del conflicto, la verdadera naturaleza poltica del derecho, como monopolio del Estado moderno, en unperodoenelcualelEstadocontemporneo,porunaparteestperdiendola capacidad de crear normas jurdicas, la que se desplaza a otros niveles infra y supra estatalesmientras,porlaotra,sedeterioranlosprincipiossobrelosque,desdeel Iluminismo, se construy ese ius puniendi.Si dicho debate se ampliara, uno de los puntos que quedaran en claro es el relativoalanulapertinenciaentrecontrolsocialysistemapenal.Algoqueseha profundizado en este capitulo. LA FILOSOFA Queslafilosofa?yQueslaciencia?Lafilosofaesunsaberde segundogrado,quepresuponeportantootrossaberesprevios,deprimergrado (saberestcnicos,polticos,matemticos,biolgicos...).Lafilosofanoesasuna ciencia,tampocolamadredelasciencias,unamadreque,unavezcrecidassus hijas,pudieraconsiderarsejubiladatrasagradecerlelosserviciosprestados.Porel contrario,lafilosofapresuponeunestadodelascienciasydelastcnicas suficientemente maduras para que pueda comenzar a constituirse como una disciplina definida.13Porellotambinlasideasdelasqueseocupalafilosofa,ideasquebrotan precisamentedelaconfrontacindelosmsdiversosconceptostcnicos,polticoso cientficos, a partir de un cierto nivel de desarrollo, son ms abundantes a medida que seproduceesedesarrollo.Porestarazn,amedidaquelarealidades,cadavez muchomscompleja,losinstrumentosparalacomprensinsistemticadelpresente tienen que ser mucho ms refinados.Adems un sistema filosfico que losea debe ser lo suficientemente potente como para poder reinterpretar desde sus nuevas coordenadas los sistemas previos que quisieron comprender un mundo que, para nosotros, ya es pasado.Buenoencuentraenelmaterialismofilosficolosresultadosdelacrtica filosficamsradicalenelpresente.Laslneasmsimportantesdelmaterialismo filosficopuedentrazarsesiguiendolostresejesqueorganizan,segnBueno,el espacio antropolgico: el eje radial (en torno al cual se inscriben todo tipo de entidades impersonalesdebidamenteconceptualizadas),elejecircular(enelquesedisponen principalmente a los sujetos humanos y a los instrumentos mediante los cuales estos sujetosserelacionan)yelejeangular(enelquefiguranlossujetosdotadosdea peticinydeconocimiento,peroquesinembargonosonhumanos,aunqueforman parte real del mundo del presente). EL POSITIVISMO JURDICO Unadelasmanifestacionesmsacusadasdedecadenciaeselpositivismo jurdico.Entendindosealpositivismojurdicocomoaquelladoctrinaquereconoce comonicamanifestacindelderecho,alconjuntodelasnormasqueintegranel sistemajurdicoestatal,esdecir,deaquelcomplejodenormascuyocumplimiento puede ser exigido por medio de la actividad de los rganos establecidos al efecto, en el caso de que no sean cumplidas de manera voluntaria, citando como ejemplo, el pago deimpuestosalestadoporpersonasfsicasymorales;Deacuerdoaestaposicin filosficojurdica,noexistemasderechoqueelderechodelestado;Noniegael positivismojurdicoqueexistanotrasnormas,niqueellassirvanpararegularla conducta de los hombres, pero rechazan que sean expresiones del derecho, razn por lacualparanosotroselpositivismojurdicoseabarbarieintelectualymoral:barbarie total. LosEstadospositivistassontotalitarios,porquenoadmitenlaexistenciade ningn principio que no les quede sometido. El relativismo escptico y el agnosticismo son la "filosofa" del sistema actual. Pero una democracia sin valores se convierte en un totalitarismo visible o encubierto como demuestra la historia. 14EL DERECHO NATURAL Es mentira que la democracia actual sea un bien absoluto. Se deben ensear y recordar a los hombres los principios morales a los que se debe acomodar siempre todo el Estado, o las leyes positivas que promulguen los Estados, para que estos puedan ser legtimos. Por la forma con que sean elegidas las autoridades no se confiere legitimidad al Estado,EstaslosedacuandoelEstadopromulgaleyespositivasqueestnde acuerdo con la ley natural, es decir, con la verdadera naturaleza del hombre y de los pueblos. Todo Estado positivista o totalitario es contrario a la naturaleza humana y por tanto ser antihumano o tirnico, con independencia de que los que manden sean uno o muchos. Los Estados contemporneos son como Leviatanes que sofocan la dignidad y la verdadera libertad del hombre, degradndole y aniquilando su capacidad creadora. La comunidad poltica o pueblo no es tan slo una suma de individuos, sino el conjunto coordinado de los distintos rganos sociales naturales a travs de los cuales el hombre ejerce su libertad. El poder poltico (que tiene su origen en Dios) acta a travs de esos rganos naturales. El positivismo, en general, se desentiende de los objetivos, las metas y los fines. Slo se interesa por los hechos, adora los hechos. Es la idolatra de los hechos: unos hechos que, al cabo, terminan por quedarse sin sentido.Porque cuando los hechos no se relacionan con objetivos, con fines; cuando losmediosnoseponenenreferenciaaaquelloparaloquesonmedios,pierdensu propiarazndeser:demaneraque,porperfectosqueseantcnicamente,dejan absolutamente vaco al espritu del hombre. El derecho natural no es tan natural porque se va descubriendo histricamente, almenosenalgunasdesusdeterminaciones,talycomoseobservaenladefinicin proporcionada por RAFAEL DE PINA VARA.- entendindose al derecho natural como el conjuntodelasnormasqueloshombresdeducendelaintimidaddesupropia concienciayqueestimancomoexpresindelajusticiaenunmomentohistrico determinado;Esverdadquealgunascosasdelderechonaturalhantardadoen conocerse, por ejemplo: la funcin subsidiaria del Estado. Pero eso no significa que el derecho deba ser negado y sustituido por un historicismo y un positivismo.En absoluto: lo que acontece es que el descubrimiento de ciertos principios de derecho natural es histrico, se da en un determinado momento de la historia. Pero la validezobjetiva,nolaaplicacin(laaplicacinsloesposibleapartirdel descubrimiento,claroest),lavalidezobjetivaensdeeseprincipioeshistrica,es supra-histrica:delamismamaneraquelaleydelagravedadnoempezasertal cuando la descubri Newton, sino que mucho antes siempre hubo cuerpos sometidos aella.Deahque,aveces,elhistoricismohagacausacomnconelpositivismo jurdico,ensuintentoderechazarqueexistanvaloreshumanosconunsentido absoluto, valores que no se deben discutir. 15EL DERECHO POSITIVO Derecho positivo, en cambio, significa la aplicacin a circunstancias concretas, de tiempo y de lugar, de principios morales permanentes, que estn por encima de los lugaresydelostiempos,normasjurdicasqueregulanefectivamentelavidadeun puebloenundeterminadomomentohistrico;talycomoloentiendeRUGGIERO.- comoelconjuntodereglasqueserealizanentodacomunidadorganizadayenlos distintosmomentoshistricosporqueestaatraviesa,laideadelderechosegnla representacinquecadaunoseformedelojusto;ocomoloescribeeltratadista mexicano TRINIDADGARCIA.- que el derecho positivo es el conjunto de las normas jurdicasvigentes,queelindividuodebeobservarporquesufuerzadevigencialas hace obligatorias, DUPASQUIER,entiende por derecho positivo al conjunto de reglas jurdicas en vigor en un pas determinado, y agrega que al derecho positivo se opone frecuentemente el derecho natural; Los principios de derecho natural son abstractos, y hay que aplicarlos. La manera de aplicarlos vara segn las concretas circunstancias de lugarytiempo.Estaaplicacinesnecesariaporqueelderechonaturalnodiceen ningunapartecmosedebedefenderelderechoalavidaentalpas,ental determinadasituacin,entalpoca,cuandosehacereferenciaalderechopositivo como se ve por lo expuesto, se alude mas o menos directamente al derecho natural, Este es segn el pensamiento jurdico tradicional el derecho que debe ser, el positivo es,simplemente,elderechoquees,Peroelderechopositivo,paranosotros,en realidad,eselderechoqueunmomentohistricodeterminado,nosoloes,sinoque tambin es el que debe ser. Convieneadvertirquesetratasiempredelaaplicacin,acircunstanciasde lugarydetiempovariables,deunosprincipiosquesoninvariables.Ydedndeles vienelainvariabilidadaesosprincipios?Lesvienedequeestnancladosenla naturaleza humana, a la cual se refiere todo lo jurdico. Cmo podran tener un valor absoluto,sinoestuviesenancladosenalgopermanentequeeslapropianaturaleza humana? Ya no se trata slo de que cada uno tenga, individualmente, su genio y figura hasta la sepultura, como dice el famoso refrn. Es que en la especie humana, el modo peculiar de ser es algo permanente, y las exigencias jurdicas que anclan en ella son por consiguiente permanentes. Claroquepodradecirse:perounsercomoeselhombre,quetieneuna limitacin, una relatividad, va a ser fuente de un cierto valor absoluto? Evidentemente, en ltimo trmino, no. En ltimo trmino, si eso tiene un valor absoluto, es porque hay un Absoluto infinito, sin restriccin: el Absoluto sin condicionamientos, al cual llamamos Dios. Y, por ser voluntad de l la existencia de esa naturaleza humana, las exigencias quedeellaresultanyqueenellaanclanparticipandeeseAbsoluto. No cabe defender un autntico derecho natural si hay vergenza de apelar a Dios. Una cultura del hombre, como tiene que ser tambin la jurdica (y eso nos interesa a todos, no slo a los juristas), no puede ser un puro y simple humanismo. Ms an: no hayautnticoshumanismospurosysimples,porquecuandoelhombrepretende 16encerrarse en s propio, se traiciona incluso a s mismo, pues el hombre est abierto a algo que le desborda. CONSENTIMIENTO Y AUTONOMIA INDIVIDUAL Antelaconsideracindeestevalor,queconstituyequizlaconquistams apreciada de la modernidad, es necesario plantearse con rigor cmo puede prevalecer ensituaciones,ciertamentefrecuentesenelejerciciodelamedicina,enlasquepor determinadas condiciones, resulta necesario, e incluso parece imponerse la obligacin deinvadirlalibertaddeaccindeotro,comocuando,porejemplo,lapasividaddel paciente, derivada de su estado de inconsciencia, exige una determinada intervencin para evitar que pierda su vida.Ensupuestoscomoestos,ladoctrinadelliberalismojustificatales intervenciones acudiendo a teoras sobre la voluntariedad o el consentimiento del sujeto pasivo,mediantelascualeselvalordesuautonomapersonalsepuedeproyectar sobre esas actuaciones ajenas, y salvar de esta forma la presuncin inicial de libertad enquesefunda.Desdeestaperspectivasehanelaboradodistintasteorassobrela existenciadeconsentimiento(disposicional,tcito,presunto,hipottico,anterioro posterior), para las situaciones en las que la imposibilidad de un ejercicio expreso de la propia libertad de accin demanda la intervencin ajena.J ohnKleiningresaltalaimportanciadeconsentirenelsentidodeunacto pblico por el cual una persona explcitamente facilita la iniciativa de otra, una forma de cooperacinporlacualcompartelaresponsabilidadenella".Losactosde consentimientosonrelevantesenestesentidoparaexonerarderesponsabilidad criminal en algunos supuestos, aunque de hechono se conozca el estado mental de quien consiente.Lo que cuenta es la existencia de autorizacin explcita segn est prevista en lalegislacin,comoocurreenlossupuestosdeconsentimientoinformadoFeinberg seala que en ocasiones, las circunstancias bajo las que se expresa el consentimiento, suscitandudassobresuvalidez,porlaexistenciadefactoresreductoresdela voluntariedad, como la ignorancia, la coaccin, facultades disminuidas. En estos casos sera discutible, dice Feinberg, si el consentimiento expresado en estas circunstancias produceelefectodetransferirlaautoradelaaccinsobrequinloemite,puesno respetara las condiciones ideales que exige su autonoma en relacin con las acciones de otros que afectan a sus interesesSi lo que ha de prevalecer es la autonoma moral del sujeto, ello exige develar quseescondedetrsdelconsentimiento,comomecanismolegitimadordelas actuacionesdeterceraspersonasqueinterfierenosustituyenlasdelpropioagente, comosonmayoritariamentelasqueserelacionanconelpropioestadodesalud.Se puedeafirmar,enestalnea,queactuarporotro,sinqueestasuplantacinanulela 17autonomadelsujetoporelcualseacta,exigequesteestpresenteenalgn sentidoenesaaccin.Perollegadosaestepunto,hayquepreguntarsibastasu consentimiento,oladeterminacindesuinsuficientevoluntariedad,paraqueellose cumpla.Hay tericos que, a partir del pensamiento hobbesiano, explican la naturaleza delactodeconsentir,encualquieradelasmodalidadesenquesteseconsidere vlido,comounaautorizacinenalgunossupuestos,ocomounpermisoenotros, suficiente para garantizar dicha presencia. Sin embargo, si se analiza la cuestin con msdetenimiento,sedebeaclararquinllevaelcontroldelaaccincubiertaporel consentimiento del sujeto en favor del cual se acta.Porque, evidentemente, si a travs del acto de consentir, o de la presuncin de su existencia, se considera que quien acta realiza exactamente los deseos de quien lo presta, sera lo mismo que decir que mi mano acta por m cuando la muevo.Lo que se desprende de estos ejemplos es que el consentimiento, considerado como una autorizacin o un permiso para actuar en nombre del sujeto que lo otorga, resultaunanocin,inapropiadaparadarunacuentacabaldelas ocasionesenqueesnecesarioactuarporotrapersonaaltiempoqueserespetao promuevesuautonoma,porquedejaindeterminadalacuestinsobrequinllevael control sobre esa accin.Actuarporotro,deformapretendidamentejustificadaporlaexistenciade consentimientodelsujetosuplantadoensuaccin,exigeantesquenadaqueste pueda actuar autnomamente, es decir, tenga voluntad y juicio propios, de forma que puedainteresarseenplanesyproyectospersonalesdevida.Nopuedeactuarseen lugar de quien es totalmente incompetente para la accin intencional.Por otra parte, existe otro sentido de inters, existen muchos estudios sobre lo que la gente encuentra interesante, sobre cmo despertar el inters de los estudiantes ensutrabajo,sobrelaelaboracindeunaguavocacionalmediante, y as sucesivamente. Estos estudios ignoran por lo comn el hecho de que existe otro sentido de inters; para ellos la palabra slo tiene una importancia subjetiva, psicolgica.En lo que se refiere al otro gran sentido de inters, tener algo objetivamente en juego,lasinterpretacionesquesehacenfluctandesdeloobjetivoalosubjetivoen variossentidos.Enelextremomsobjetivodelaescalasesitanlosintereses desvinculados, all donde no hay un grupo o personas particulares que se apropien de ese inters, y que podran, por consiguiente, reclamar el derecho a definirlo. Evidentemente,valorarlaautonomaindividual,significaaceptarunamedida de subjetividad existente en la nocin de inters, que los intereses personales tienen algngradodevinculacinconlaspropiaspreferencias.Losproblemassurgen entonces,antelassituacionesenlascualesesnecesarioactuarporotro,alintentar determinarlamedidadeintersqueexisteenelinteresarseparticulardelsujeto,y hasta dnde puede ste alcanzar sin daar al primero.18La solucin a este problema la proporciona Pitkin, refirindolo a la nocin de representacin:"lasustanciadelaactividadderepresentarparececonsistiren promover el inters del representado, en un contexto en el que este ltimo es concebido como capaz de accin y de juicio, pero de tal modo que no hace objeciones a lo que se hace en su nombre. Lo que hace el representante tiene que hacerlo en inters de su principal; pero la forma en que lo hace no debe ser sensible a los deseos del principal.Notieneporquactuarrealyliteralmenteenrespuestaalosdeseosdel principal,sinoquelosdeseosdelprincipaldebenestarpotencialmenteallyser potencialmente relevantes. La sensibilidad ante tales deseos parece guardar dentro de s una especie de criterio negativo: el conflicto debe ser posible y, no obstante, no debe ocurrir, pero quiz estos requisitos, despus de todo, no son tan extraordinarios como aparentan.Descansan sobre un supuesto fundamental que se refiere a los seres humanos yalaaccinhumana;setratadeunsupuestoquenoselimitaalconceptode representacin, sino que aparece inmerso en todo nuestro vocabulario que se refiere a la accin. Toscamente formulado, dira lo siguiente: suponemos que normalmente los deseos de un hombre y aquello que es bueno para l coincidirn.Lossupuestosdeintervencinmdicaconlapretendidajustificacindel consentimiento del intervenido, se caracterizan, precisamente, por la posible existencia delconflictoquedestacaPitkin,oporlaindeterminacinrespectoalostrminosdel mismo, entre el interesarse del sujeto y su bien, en el sentido de su inters objetivo, y por consiguiente es un conflicto sustantivo y no meramente formal, como pretenden las teoras que conciben el consentimiento como una autorizacin o un permiso.Esteconflictosedeberesolver,cuandoseproduce,entrminosderazones mejores o peores en relacin con los bienes que estn en juego. Se puede afirmar que lo relevante no es preguntarse si quien acta por otro presuponiendo su consentimiento debeactuareninterssuyotalycomol(quieninterviene)loentiende,osidebe hacerlo como lo vera el sujeto intervenido. Ambas formulaciones son distorsionantes: debe obrar justificadamente sobre la base de las mejores razones en relacin con los bienes y valores que estn en juego.Enestesentidopreservarlaautonomamoralnoconsisteendefinirdela manera que se estime ms adecuada los lmites de la libertad de accin del individuo, y permitirlainvasindedichoslmitesbajoelcmodoexpedientedelconsentimiento, sinoqueelvalordelaautonomamoralindividualsedefineyconfiguraenel replanteamientoprcticodesussupuestasfronteras,quenoestenmanossinode quien en cada caso particular lleva el control de la accin en la intervencin de que se trate.En ltimo trmino, para determinar cundo una preferencia subjetiva constituye propiamenteunderecho,esnecesario,amijuicio,remitirseaundebateticoque considereconrigorelvalordelalibreautodeterminacinindividual,encontrastecon otros valores, en nuestro caso relativos a la manifestacin fisio-biolgica humana, que 19ha de proporcionar los criterios para orientar las decisiones en relacin con los sujetos sometidos a tratamiento mdico. AXIOLOGA JURDICA EnlaconcepcinactualdelafilosofadelDerecho,losproblemasdela axiologajurdica,entendindosealaaxiologajurdicacomoaquellaqueestudiael orden jurdico desde el punto de vista de los valores (sobre todo los valores morales) quedebenservirledeinspiracin,ocupanunlugardestacado,yhasidolateora moderna de los valores (Wertphllosophie),es decir, la llamada axiologa del presente siglo, lo que ha permitido el avance filosfico en materia jurdica. Conviene observar, no obstante, que el debate en torno a los valores jurdicos no es nuevo, porque inform la conocida discusin de siglos con respecto al Derecho Natural. No menos evidente es que la axiologa contempornea le ha dado un impulso caracterstico al planteamiento axiolgico dentro de la filosofa del Derecho. Noseraapropiadoplantearahora,nisiquierasintticamente,lafuerte controversiarelativaalateoradelosvalores(subjetivismo,objetivismo,relativismo, tica formal y material, concepto de valor, etc.) y dems discusiones con relacin a la problemticaaxiolgica,porquenuestrointersenestecasoselimitarasoloala axiologa en el campo del Derecho Electoral, a efecto de explicar de manera precisa,dicha teora, enfocndonos solo en una de las ramas del derecho, y as, poder explicar y ejemplicar de manera concisa; Sin embargo, no es posible referirse al tema especfico sin abordar lo que concierne a la axiologa jurdica, en trminos generales. DEBER JURDICO, DEBER MORAL Y DEBER SOCIAL Lasreflexionesformuladasporlosgrandesexpositoresdelateoradelos valoreshansidoutilizadasporlafilosofadelDerechoparaexaminareltemadelos valoresjurdicos.ElDerechoesununiversodenormas,perostasnosonobjetos materiales,sinoqueserefierenaconductashumanastomadasenconsideracinpor esas normas. El Derecho es as, un deber ser,de ah la importancia que la axiologa tieneparalacienciajurdica.Ysibien,elDerechoconsideramosesundeberser, debemos de explicar que tipo de deber encierra dicha ciencia, es decir, existe un deber social, deber moral y un deber jurdico;El deberser es lo necesario, lo que uno esta moralmente obligado a hacer en oposicin a lo que a uno le gustara o estara inclinado hacer, el deber es comnmente asociado con la conciencia, razn, rectitud, ley moral y virtud; Los estoicos consideraron que el hombre tena el deber de vivir recta, razonable y dignamente, independientemente de consideraciones de felicidad humana; El deber jurdicootambinllamadodeberlegaleslanecesidadparaaquellosaquienesva dirigida una norma del derecho positivo, de prestarle voluntario acatamiento, adaptando aellasuconducta,enobedienciaaunmandatoque,enelcasodeincumplimiento, puede ser hecho efectivo mediante la coaccin; en un sentido puramente gramatical la palabradeber,significaaquelloaqueestobligadoelhombreporlospreceptos religiosos o por las leyes naturales positivas; Por citar un ejemplo, sujeto X le renta su 20casa a sujeto Y,por una cantidad de dinero, anteriormente estipulada, la cual ser la rentaquesepagareneltrminopactado,entoncesY,tieneeldeberjurdicode satisfacer su deuda; Pero adems tiene tambin, el deber moral de pagar; y es posible que determinadas normas del trato social le obliguen tambin a ello. Pero es preciso no confundir, aunque el deber moral de pagar se parezca al deber jurdico, sin embargo, se trata de cosas distintas. El debe jurdico lo tiene solo y exclusivamente por que hay una normadederechopositivovigentequeasdetermina,ylonicoqueestanormale exige es el hecho objetivo y exterior de pago, sin preocuparle ningn especial estado interno de nimo respecto a su acreedor (X), En cambio, la norma moral le impondr tambin pague, pero fundndose en otros valores, por ejemplo, en que debe profesar amor al prjimo, y, por todo eso, no solo le exige el pago externo, sino una disposicin de simpata para su acreedor, Y el uso social del trato, que prescribe tambin el deber depago,sefundaentressupuestos,asaber,enideasdedecoro,honor,demutua consideracin, En este ejemplo se dan tres deberes, el jurdico, el moral y el social, y cada uno de ellos es completamente independiente a los dems, El deber jurdico se basa pura y exclusivamente en la norma vigente; y as, por ejemplo, ocurre que, ante un convenio nulopor falta de haberse otorgado con las formalidades de legales, hay que decir que no existe deber jurdico positivo de cumplirlo, y, en cambio, moralmente, es muyprobablequehayamosdereconocerquehansurgidodeberes;Y,esposible tambinsegnlasreglassocialesdeldecoro;Unjugadorqueapuestaypierdeen juegos de azar, no tiene el deber jurdico de pagar, segn la mayora de los cdigos civiles,probablementetampocotieneeldebermoraldehacerlo,ymssidebidoal enojo que siente por haber perdido, piensa o considera que ha sido engaado, o como vulgarmente se dice, le hicieron trampa, pero en cambio, segn las normas del trato, vigentes en el circulo social de los jugadores, tendr el deber de decoro de pagar su deuda dentro del plazo de veinticuatro horas; Por otra parte se debe distinguir entre el deber especficamente jurdico, creado por la norma jurdica, y el deber moral de cumplir lo que mandan las normas de derecho vigente, Son deberes distintos, aunque se den superpuestos o coincidentes, El deber jurdicosefundanicayexclusivamenteenlaexistenciadeunanormadederecho positivoqueloimpone,esunaidentidadpertenecienteestrictamentealmundodelo jurdico, Adems de esto, los hombres tiene la obligacin moral y tambin de decoro de cumplir lo que ordenan las normas del derecho positivo, pero este es un deber moral cuyo contenido viene determinado en el derecho, y no es el deber jurdico especifico creadoporlanormajurdica;Eldebermoraldecumplirloordenadoenlasnormas jurdicas tiene como contenido esas normas, pero no se funda en ellas sino que se basa en valores morales, En cambio, el deber jurdico propiamente tal, es una situacin que se apoya en la norma jurdica y dimana de ella, a parte de que, adems, por razones morales, exista tambin el deber moral de ajustar la conducta a lo preceptuado en el derecho. Si toda norma determina deberes, y si hemos reconocido que existen normas jurdicas con su propio perfil y una peculiar esencia, distintas de las normas morales y delasreglasdetratosocial,esevidentequetambinhabrdeberesjurdicos perfectamente distinguibles de los dems tipos de deberes.

Esta claro que el mundo de lo jurdico nos muestra, autnticos deberes de esta naturaleza, cuya efectividad puede lograrse, en caso necesario, mediante la actividad 21de los tribunales, Los deberes llamados jurdicos no han de ser confundidos ni con los morales, los sociales, ni con los religiosos; Y, adems, es evidente quedistinguimos tambin entre el deber propiamente jurdico y el deber moral de cumplir el derecho positivo, Este ltimo, es decir, el deber moral de acomodar la conducta a los preceptos jurdicos vigentes, suscita la cuestin decualseaelfundamentoticodeesaobligacindesometersealderecho,yen definitiva, este problema implica el de la justificacin de que haya derecho, es decir, el rechazodelasdoctrinasanarquistas,Peroeltemaqueseestudianoeseldela justificacin del derecho, el de por qu sus normas obligan tambin moralmente, sino que la cuestin planteada ahora es la relativa a cual sea el concepto formal de deber jurdico, dentro de una sistemtica de las nociones jurdicas puras. NATURALEZA DEL DEBER JURDICO Cul el la esencia del deber jurdico? Necesariamente se tiene que buscar larespuestadentrodelmismoconceptodenormajurdica,dejandoaunladola circunstanciadequeloscontenidosdeldeberjurdicopuedanconcurrirconlos contenidosdedeberesmoralesysocialesysersemejantesaestos,y,deotrolado, prescindiendo,asimismo,delacuestindecualsealaraznporlacualelderecho obliguetambinmoralmente,Nosetrata,demaneraalguna,denegarestosdos problemas,niderestarlesimportancia;antesbien,sereconocelasustantividadyel alcancedeestostemas,Lonicoquesehaceesdistinguirlosysepararlosdelque ahora tenemos planteado, a saber, el del concepto puro del deber jurdico, como hago que se funda en la norma del derecho y existe en virtud de ella; Y para afirmar ms todava la autonoma del deber jurdico, recurdese que es postulado esencial de todo derecho que el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento a nadie, y que, por el contrario, no puede existir un deber moral singular y actual para un sujeto, si este noconocelanormayestademsconvencidodesubondad,porqueaunquelos valores morales tengan objetividad no crean de presente una obligacin de conciencia, sino en tanto son conocidos y reconocidos como tales. En su teora pura del derecho, KELSEN ha hecho notar que se puede hablar de un deber jurdico concreto como de algo ajeno al precepto jurdico, como diamante de este,entantoyporquesteescapazdesubjetivacin,esdecir,escapazdeser aplicadoaunindividuodeterminado;Elpreceptoobjetivovigenteparatodosse convierte en deber jurdico subjetivo de una determinada persona, por qu y en tanto que ordena que se imponga una sancin al sujeto que se comporte de aquel modo que esta previsto en la norma como la condicin de dicho acto sancionador, esto es, que se imponga una sancin al que se comporte de manera contraria a lo preceptuadoen la norma; es decir que alguien tiene el deber jurdico de comportarse de una determinada manera quiere decir que se halla situado en relacin con la norma de tal modo, si no se conducedeaquellamanera,podrserobjetodeunactodecoaccinimpositivade carcter inexorable, O, lo que es lo mismo, la existencia del deber jurdico se determina por que la infraccin de la conducta en aquel sealada constituye el supuesto de una sancin jurdica, esto es, una de las formas de la coercibilidad inexorable. 22Donde no sea posible, a tenor de lo que se desprenda de la norma, el imponer unacoaccininexorablealsujeto,esevidentequenohayundeberjurdico;Podr haber un deber moral o un deber social o religioso de comportarse de una determinada manera, pero no hay deber jurdico.El deber jurdico presupone siempre la existencia de una norma jurdica que se manifiesta segn, DE CASTRO en 1).- Deber de cumplir el mandato concreto contenido en la norma, 2).- Deber de no obstaculizar su cumplimiento, 3).- Deber de respetar las situaciones jurdicas por o nacidas al amparo de la norma, y 4).-Deber de cooperar a la realizacin de la finalidad de la norma jurdica; Las escuelas jurdicas de nuestro tiempo hanelaboradolasmscontradictoriasconcepcionesentornodelllamadodeber jurdico, Realmente desde el punto de vista rigurosamente jurdico, no cabe hablar de deber, sino de obligacin; Los llamados deberes jurdicos son, mas exactamente - como yadijimos-,obligacionesjurdicas;AscabededucirlodelaposicindeSTHAL( FilosofadelDerecho),elcualconcibeeldeberjurdicocomolaobligatoriedadque impone el derecho positivo existente, que se extiende tanto a la obligacin del individuo de cumplir el derecho, como a la de realizarlo que corresponde a la autoridad. Aqu se trata solamente del concepto de deber jurdico, en sentido estricto, y no de otra cosa, Entre otras cuestiones, podra plantearse lo siguiente, que propiamente pertenece a la filosofa moral, pero que tambin interesa a la filosofa del derecho; en que forma se esta moralmente obligado a cumplir el derecho positivo? Esta cuestin implica el tema acercadecualesseanlosvaloresquefundamenteneldebermoraldecumplirel derecho positivo, y adems el tema sobre el cual sea el tipo de adhesin, sus limites y sus licitas excepciones, Y tal vez se llegue al resultado de que el deber tico de cumplir el derecho positivo tiene una estructura diversa de la de otros deberes morales, pues el debermoraldecumplirelderechonoexigiraunaintimaadhesindelsujetoal contenidodelanorma,sinolamerarelacindesometimientoalderechoyde cumplimientoformaldesusdisposiciones,entantoquemeramentejurdicas,yse exigira solamente la intima adhesin al valor moral que funda este deber de sumisin al derecho, y a los valores en que la norma jurdica se inspira.

FILOSOFA DE LOS VALORES Y LOS VALORES JURDICOS Perohasidolafilosofadelosvaloreslaquehasuministradoelbasamento esencial de la axiologa jurdica, como parte de la filosofa del Derecho. A la axiologa jurdica ha correspondido precisar los valores a que obedece el Derecho, pero no ha podidohacerlosinotomandoencuentalasdistincionesbsicasdelafilosofadelos valores (axiologa). Una de las nociones ms importantes de la axiologa jurdica (la de bien) proviene de la filosofa valorativa. Sinembargo,notodaslasescuelasjurdicasaceptanlospostuladosdela axiologa jurdica. El positivismo jurdico, de tanto arraigo en el siglo XIX, hizo a un lado todapreocupacinfinalistayteleolgicaenelmbitodelDerecho,concibiendoste comosimpleDerechoPositivo,comoaccindelEstado,comoexpresindeuna voluntad soberana. Y en nuestros das, Hans Kelsen, uno de los grandes filsofos del 23Derecho,descartadesuteorapura(normativismo),todaconsideracindetica, sociologa o poltica. Aunque existe una diversidad de criterios con respecto a cules son los valores jurdicos que se propone realizar el Derecho, es caracterstico que la axiologa jurdica coincide,casiunnimemente,enconsiderarlaseguridadjurdica,lajusticiayelbien comn,comolosvaloresjurdicosfundamentales,entendindosealaseguridad jurdicacomoaquellagarantaquerepresentalaorganizacinestatalenordenal mantenimientodelderechoyalaconsiguienteproteccindelindividuo;Lajusticia, como la disposicin de la voluntad del hombre dirigida al reconocimiento de lo que a cada cual es debido o le corresponde segn el criterio inspirador del sistema de normas establecidoparaasegurarlapacificaconvivenciadentrodeungruposocial;El sentimiento de la justicia es comn a todos los hombres, tradicionalmente la justicia a sidoconsideradocomoelvalorjurdicoporexcelencia;yporultimo,elbiencomn como el beneficio que, desprendindose de la convivencia social, debe ser compartido, proporcionalmente, por todos los miembros de la comunidad, sin exclusin alguna, y al que todos deben contribuir con sus medios y con su conducta; Mucho se ha escrito en torno a cada uno de ellos desde la antigedad, pero la doctrina moderna ha alcanzado, sobre tales conceptos, soluciones de mayor penetracin. AXIOLOGA ELECTORAL Si del campo especulativo de la axiologa jurdica pasamos a la rbita concreta delDerechopositivo,paraacercarnosaltemadelaaxiologaelectoral,anotaremos que, entre otras, la Constitucin espaola de 1978 expresa que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. El constituyente espaol seala que los valores eminentes del ordenamiento jurdico estatal son la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. Al lado de valores de tan vieja prosapia como los tres primeros, aade el pluralismo poltico, en tributo a las urgencias sociales inmediatas de la realidad espaola. Lo que nos da idea dequelosvaloresolosfinesdelDerecho,msqueentelequiasmetafsicas,son objetivos que emanan de la vida social, los cuales el Derecho define y preserva. Por tanto, una axiologa electoral, que debemos concebir, en parte, como una axiologadelDerechoElectoral,estardirigidaadestacarlosvaloreselectorales,ya estn formulados por ese Derecho, ya estn difundidos en la realidad social. Cuando hemosmencionadoelDerechoElectoralnoslimitamosaldelasdemocracias occidentales, por ser el ms nutrido de valores electorales y por ser stas los regmenes estatalesquemayoroportunidadbrindanparaunareflexinadecuadasobreuna axiologa electoral. En efecto, la democracia contempornea es la forma de organizacin estatal en la que el ordenamiento jurdico electoral ha tenido el ms amplio y profundo desarrollo. 24Existen en la actualidad otras formas de Estado de signo distinto a la democracia, que tambin poseen un Derecho Electoral. Pero en esta exposicin nos vemos obligados a limitar nuestro examen axiolgico al Estado democrtico, por ser el que ha establecido valoreselectoralesalosqueunadoctrinamuydifundidaengranpartedelmundo otorga un reconocimiento prevalente. El Estado democrtico de nuestros das no slo es una forma de organizacin poltica histricamente estructurada durante los dos ltimos siglos, sino que, al mismo tiempo,suscomplejassolucionesdeprcticaestatalhandadoorigenatodoun conjunto de teoras polticas de necesaria consideracin, lo que en realidad ha venido a constituirunpensamientovigorosoymltipleentornoaloquepodemosdenominar aqu como la teora y la prctica de la democracia.Elexamenquecontinasefundatantoenprincipioscomoenprcticas democrticos,afindemantenernosapegadosalobjetivodeestaexposicin,yla formulamos,porrazonesdebrevedad,conindependenciadelascrticasquesehan hechoysehacenalosregmenesdemocrticos,prescindiendotambindeuna explicacin causal socio-econmica de tales principios y prcticas. Elpuntodepartidadelademocraciaactual,desdeelngulodelatipologa constitucionalescrita,sedaenlaConstitucinnorteamericana(1788)yenla Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). En ambos textos,sobretodoenelltimo,seconcretaunarevalorizacindelosderechosy atributos del individuo. Al mismo tiempo, surge en los dos pases el Estado republicano, anttesis de la monarqua absoluta. Latemticaprincipaldelademocraciasecentrasimultneamenteenel individuoyenelEstado,esdeciresunsistemadegobiernocaracterizadoporla participacindelasociedad,totalmenteconsiderada,enlaorganizacindelpoder publicoyensuejerciciolademocraciasefundaenlaconsideracinelemental,de sentido comn, segn la cual las cosas que interesan o afectan a todos se deben tratar y de resolver con el concurso de todos, desde el punto de vista jurdico, la democracia significaelgobiernodetodosparatodosyenbeneficiodetodos,estaformade gobierno se manifiesta mediante la voluntad del pueblo, el que tiene la libre oportunidad de emitir su opinin, aunque no es la voluntad de todos la que prevalece, sino la de la mayora, en virtud de que esta tiene la fuerza y es lgico que el poder radique en la fuerza. La igualdad y la libertad individuales son los pivotes del ideario democrtico, en loquerespectaalapersonanatural.Loshombresqueformanunasociedad determinadasoniguales.Unosnovalenmsqueotros(esclavooamo,patricioo plebeyo,sbditoomonarca,siervodelaglebaoseorfeudal,sondualidades periclitadas);todossonciudadanosdeunasolacategora.Elprincipiodeigualdad ofrece las perspectivas de permitir al hombre el acceso a los rangos superiores de la vida social, en obsequio de la igualdad de oportunidades. Adems,esoshombresjurdicamenteigualessontitularesdeespeciales derechos de libertad. Son hombres libres, porque tienen el derecho de libertad fsica, de libertaddeexpresarsusideas,delibertaddereunin,delibertaddeasociacin,de libertaddeconciencia(ideolgica,religiosaydeculto),delibertadderesidenciay 25locomocin.Deestaslibertadesbsicassederivanotrasformasdelibertadque muchos textos constitucionales ltimos consagran y garantizan. Sobre estos pilares jurdicos de igualdad y libertad del individuo, la democracia moldea una forma especial de Estado, referida al origen o designacin de los titulares delpoderpoltico,alejerciciodeste,alaparticipacindelciudadanoydelas organizaciones sociales en la vida poltica, a las funciones estatales. Por otra parte, la democraciapropugnaporunasociedadpluralista,enlopoltico-social,yporla existencia de una opinin pblica alerta y consciente. EnelEstadodemocrtico,losgobernantesotitularesdelpoderpolticoson designadospormediodeeleccioneslibres,enlasqueintervienentodoslos ciudadanos, sin discriminaciones objetables. El mecanismo de esta intervencin, que se presenta como un derecho fundamental, es el voto universal, libre, igual y secreto. Esos gobernantesestnsujetosaunperodoeneldesempeodesuscargos,loque garantiza la posibilidad jurdica de la alternancia en el ejercicio del poder.ElEstadoseestructuramedianterganosopoderes,queejercen separadamentesusfuncioneslegislativas,ejecutivasyjudiciales,loqueesuna garanta contra el poder desptico o autocrtico. La vida poltica del Estado democrtico esproductodelaparticipacinactivadelosciudadanosydelasorganizaciones sociales en la primera. La sociedad de masas en que vivimos ha sido la matriz de una diversidad de asociaciones, en las cuales se encuadra el individuo, por imperativos de lapropiadinmicasocial,yelEstadolesabrecaucealasmismas,ascomoalos individuos particulares, para que las decisiones polticas se adopten por la va ordenada deunaespeciedeacuerdopermanenteyrenovadodelasdistintasfuerzassociales, que le cierre el paso a la violencia y al autoritarismo. Elestrechomarcodelaactividadestataldelsiglopasadosehaampliadoy transformadodesmesuradamente,ylademocraciapolticasehadesdobladoen democracia social, en la que el Estado desempea el multifactico rol de funciones que sesintetizanenlaexpresindeEstadoSocialdeDerecho,quenocorresponde describir ahora. Basta con mencionarlo. Por una evolucin que ha transcurrido en el espacio de los dos ltimos siglos, elreconocimientodelderechodeasociacinpolticahatradolaestructuracinde partidos polticos muy eficaces, dentro del orden democrtico, los cuales encauzan la opinindelelectoradoyleofrecenopcionesdedistintocontenido,paralaspolticas estatales.No obstante sus diferencias ideolgicas, esos partidos entran en relaciones de diversandoleconlasgrandesorganizacionesdeintereses,yatravsdeaquellos stas acceden a los parlamentos y a otras instancias estatales, e incluso sus dirigentes se vinculan, de manera formal, a los consejos directivos partidistas. Nada extraa, por ello, que la Constitucin alemana de 1949 haya declarado, en su artculo 21, que los partidos contribuyen al desarrollo de la voluntad del pueblo y que la Constitucin espaola de 1978 haya ido mucho ms all, al proclamar que los partidospolticosexpresanelpluralismopoltico,concurrenalaformaciny 26manifestacindelavoluntadpopularysoninstrumentofundamentalparala participacin poltica. Unacorrientesociolgicasubrayaelpluralismodelasociedadmoderna, porqueenstaseestructuranorganizacionesygrupos,tantoeconmicoscomo sociales,degraninfluenciaenlasdeterminacionesdelEstado(asociaciones patronales, sindicatos obreros, grupos de la comunidad, congregaciones religiosas). Se consideraqueestosgruposyorganizacioneshancontribuidoademocratizarla sociedad, y hasta se les tiene como centros de poder que moderan la concentracin del poder estatal. Desdelostratadistasclsicos de la teora general del Estado, como J ellinek, por ejemplo, la opinin pblica es un elemento caracterstico del sistema democrtico. UnodelosderechoselectoralesqueserelacionanconelEstadoeseldela participacindelosciudadanosenlavidapoltica,yunaopininpblicaquetenga expresiones oportunas, coherentes y defensoras de los intereses colectivos coadyuva en esa participacin.Por otro lado, la gran penetracin de los medios de comunicacin masiva debe ser mencionada a propsito de la opinin pblica, as como el papel que juegan en su formacin los partidos polticos. Democracia y opinin pblica consciente son trminos defuertevinculacin.Elltimodelosvaloresdemocrticos,peronoeldemenor importancia,aquedebemosreferirnos,eseldelajusticia.Noestareafcillade concretar jurdicamente este valor y por ello no tiene formulaciones generales expresas en los ordenamientos del Derecho, solo podemos definirla como aquella disposicin de la voluntad del hombre dirigida al reconocimiento de lo que a cada cual es debido o le correspondesegnelcriterioinspiradordelsistemadenormasestablecidopara asegurar la pacfica convivencia dentro de una sociedad, El sentimiento de la justicia es comn a todos los hombres, incluso mochos tratadistas consideran a la justicia como el valor jurdico por excelencia. Existen instituciones del Derecho Electoral democrtico en las que palpita esa antiqusima aspiracin de proporcin, de tratamiento equitativo, de respeto y admisin del derecho propio. La eliminacin de las discriminaciones electorales en cuanto al voto encontrbasefirmeenunprincipiodejusticiaparapersonasnaturalesqueestaban marginadas de ese derecho.Larepresentacinproporcionaldelasminorasenelparlamentoobedece igualmentealdictadodehacerlejusticiaelectoralapartidosygruposciudadanosa quieneselsistemamayoritariotruncaunlegtimoderechoderepresentacin.Los deberes de imparcialidad y honestidad de las autoridades es otro requisito de la justicia electoral. Estebreverecorridoconrespectoalosvaloresdemocrticoshaceposible enfatizar que el sistema de la democracia contempornea puede ser concebido como un universo axiolgico fundamental y complejo, que exige un mnimo de concurrencias jurdicasysociales.Esosvaloresseconcretanconmodalidadesdiferentesenlos pases democrticos, por razones de la idiosincrasia poltica y el desarrollo histrico de 27cada uno de ellos, pero hay un conjunto bsico de principios esenciales que legtima las estructuras democrticas vigentes. FILOSOFA MORAL Procede afirmar, entonces, que en la esfera jurdica, la democracia supone un extenso Derecho Electoral, penetrado por los valores que hemos descrito sucintamente. Es importante distinguir entre el comportamiento moral del hombre y la sociedad que es lamoral,ylareflexinfilosficadeestecomportamiento,queeslafilosofamoralo tica;DeacuerdoconeldiccionariodefilosofadeDAGOBETD.RUNES,latica, tambin conocida como filosofa moral, es aquel estudio o disciplina que se interesa por losjuiciosdeaprobacinodedesaprobacin,losjuiciosdesobrelocorrectoolo incorrecto. La bondad o maldad, la virtud o el vicio, lo apetecible o lo sensato de las acciones, disposiciones, fines, objetos o estado de cosas.Ningnhombreescapaalamoralidad,todossusactoslibrestienenuna calificacinmoralpositivaonegativa,Porqueenefecto,nohabramoralidadsino hubiera libertad; La libertad es una condicin necesaria para que se de el valor moral; La moral se da, pues, en el acto libre, o, mejor dicho, se da en la persona que ejecuta ciertos actos libres. Pero adems existe un criterio verdaderamente cientfico capaz de determinarlaconductamoralpormediodeprincipiosuniversalesynecesarios aplicablesatodosloshombresencualquierpocaylatitud,aspueslahistorianos muestra una sucesin de morales que corresponden a las diferentes sociedades que se suceden en el tiempo. Cambian los principios y normas morales, la concepcin de lo bueno y lo malo, as como de lo obligatorio y no obligatorio. Esevidentequesicomparamosaunasociedadconotraanteriorpodemos establecer objetivamente una relacin entre sus males respectivas y considerar que una moral es mas avanzada, mas elevada o mas rica que la de la otra sociedad, As, por ejemplo,lasociedadesclavistaantiguamuestrasusuperioridadmoralsobrelas sociedadesprimitivasalsuprimirelcanibalismo,respetarlavidadelosancianos conservar la vida de los prisioneros, etc. Pero a su vez, la sociedad esclavista antigua entraaprcticasmoralesquesonabandonadasosuperadasenlassociedades posteriores. De este modo, lo moral deja de ser un tpico o una cuestin de apreciacin subjetivaparaconstituirseenunordencientficoqueprocedepordemostraciones rigurosas. RELACIN DE LA TICA CON OTRAS CIENCIAS Por su carcter normativo y reflexivo, la tica ocupa un lugar especial dentro de las ciencias y es posiblemente la que tiene mas estrecha relacin con los otros mbitos 28del saber, que en una u otra forma tengan que ver con el actuar del hombre en relacin con sus semejantes. La tica valora este actuar e impone normas de conducta en todo campocientficoparticular;Todavezquelosagentesmoralesson,enprimerlugar, individuos concretos que forman parte de una comunidad; Sus actos morales solo son talesensusrelacionesconlosdems;sinembargo,presentansiempreunaspecto subjetivo, interno, psquico, constituido por motivos, impulsos, actividad de la conciencia que se traza fines, selecciona medios, decide entre diversas alternativas, formula juicios deaprobacinodesaprobacin,etc;deesteaspectopsquico,subjetivoformaparte tambin la actividad subconsciente. Aunque el comportamiento moral responda, como veremos,alanecesidadsocialderegularlasrelacionesdelosindividuosencierta direccin, la actividad moral es siempre vivida interna o ntimamente por el sujeto en un proceso subjetivo a cuyo esclarecimiento contribuye poderosamente la sicologa; Como ciencia de lo psquico, la sicologa viene en ayuda de la tica al poner de relieve las leyesquerigenlasmotivacionesinternasdelaconductadelindividuo,ascomoal mostrarnos la estructura del carcter y de la personalidad; Le aporta asimismo su ayuda al examinar los actos voluntarios, la formacin de hbitos, la gnesis de la conciencia moralydelosjuiciosmorales,Enpocaspalabraslasicologaprestaunaimportante contribucin a la tica al esclarecer las condiciones internas, subjetivas, del acto moral, As, pues, en cuanto que los actos morales son actos de individuos concretos que los viven,interiorizandeacuerdoconciertaconstitucinpsquica,laticanopuede prescindirdelaayudadelasicologa,entendidaosoloenelsentidotradicionalde cienciadelopsquicoconciente,sinotambincomosicologaprofunda,odelos factoressubconscientesqueescapanalcontroldelaconciencia,yquenodejande influir en el comportamiento de los individuos.Laexplicacinpsicolgicadelaconductahumanapermitecomprenderlas condicionessubjetivasdelosactosdelosindividuos,y,deestemodo,contribuyea entender su dimensin moral. Problemas morales como el de la responsabilidad y el de laculpabilidadnopuedenabordarsealmargendelosfactorespsquicosquehan intervenidoenelactoconrespectoalcualelsujetoseconsideraresponsabley culpable.Lasicologa,asmismo,consuanlisisdelasmotivacionesoimpulsos irresistibles,noshacevercundounactohumanoescapaaunavaloracino enjuiciamiento moral. Por todas estas razones, al estudiar el comportamiento moral, la tica no puede prescindir de los datos que brinda la sicologa y las conclusiones a que llega.Ahorabien,cuandosesobreestimaesteaspectosubjetivodelaconducta humana,esdecir,elpapeldelosfactorespsquicosyserelegaalolvidoelaspecto objetivo y social del comportamiento humano, hasta el punto de hacer de l la clave de la explicacin de la conducta moral, se cae entonces en la tendencia de reducir lo moral olopsquico,yaconsiderarlaticacomounsimplecaptulodelasicologa.Sin embargo, aunque los actos morales tienen su correspondiente lado psquico la tica no se reduce a la sicologa. As tambin tica y Religin marchan unidas estrechamente ya que ambas son formas de comportamiento humano, y se puede decir que una ha sido fuente de la otra. La Metafsica es otra ciencia que guarda estrecha relacin con la tica, toda vez que la metafsicanosvaaproporcionarmaterialparafundamentarelncleodenuestras investigaciones de tipo moral. Ello es por ejemplo, el tema del bien en general, el bien 29que es trascendental (o sea, una cualidad propia del propio ser), Esto esta ligado con el temadelvalor,detalmaneraqueunaslidaycientficavaloracinmoralnopuede prescindir de un enrizamiento en la bondad de tipo metafsico, En sntesis la metafsica es una ciencia auxiliar para la tica por que nos proporciona conocimientos acerca del bien, del valor y de Dios, que son indispensables para la slida estructuracin de los valores morales. Por lo que respecta a las ciencias sociales, la tica tiene relacin directa con todasycadaunadeellas,debidoalcarctereminentementesocialdelamisma, figurandoentreestaslaantropologasocialylasociologa,Enellasseestudiael comportamiento del hombre como ser social en el marco de unas relaciones dadas, se estudianasimismolasestructurasenqueseintegranesasrelaciones,ascomolas formas de organizacin y de relacin de los individuos concretos en el seno de ellas, Esasrelaciones,ascomolasinstitucionesyorganizacionessociales,nosedanal margendelosindividuos,peroalascienciassocialeslesinteresa,sobretodo,noel aspectopsquicoosubjetivodelaconductahumana,queescomohemossealado, una tarea de la psicologa, sino las formas sociales en el marco de las cuales actan los individuos.Elsujetodelcomportamientomoraleselindividuoconcreto,peroencuanto que este es un ser social y forma parte, independientemente del grado de conciencia quetengadeello,dedeterminadaestructurasocialyseinsertaenuntejidode relaciones sociales, su modo de comportarse moralmente no puede tener un carcter meramenteindividual,sinosocial;Losindividuosnacenenunasociedaddada,enla que rige una moral afectiva que no es la invencin de cada individuo en particular, y que cadaunoencuentracomounhechoobjetivo,social;Esamoralresponde,a necesidadesyexigenciasdelavidasocial,Envirtuddeestarelacinentremoraly sociedad,laticanopuedeprescindirdelconocimientoobjetivodelasestructuras sociales, de sus relaciones e instituciones, que le proporcionan las ciencias sociales y, particularmente, la sociologa como ciencia de la sociedad. Peroporimportantequesea,yloesenaltogradoelconocimientodelos factores sociales del comportamiento moral, este no se reduce a una mera expresin de ellos;porotrolado,aunquelosactosmoralesindividualessehallencondicionados socialmente, no se reducen a su forma social, colectiva e impersonal. Para que pueda hablarsepropiamentedelcomportamientomoraldeunindividuo,esprecisoquelos factores sociales que influyen en l y lo condicionan sean vividos personalmente pasen por su conciencia, o sean interiorizados, pues solo as, podremos hacerle responsable desudecisinydesuaccin.Serequiere,enefecto,queelindividuo,sindejarde estar condicionado socialmente, disponga del necesario margen individual para poder decidir y actuar, solo as podremos decir que se comporta moralmente; Por todas estas razones,llegamosalaconclusindequeelestudiodelaconductamoralnopuede agotarseensuaspectosocial,ydequelaticanoesreduciblealasociologa. Mientras que la sociologa pretende estudiar la sociedad humana en general, sobre la basedelanlisisdelassociedadesconcretas,alavezqueinvestigalosfactoresy condicionesdelcambiosocial,esdecir,delpasodeunaformacinsocialaotra,la antropologa social estudia, sobre todo, las sociedades primitivas o desaparecidas, sin 30preocuparse de su insercin en un proceso histrico de cambio y sucesin. Dentro del estudio de la conducta de esas comunidades, entra tambin el anlisis de su conducta moral,Susdatosyconclusionesrevistengranimportanciaenelexamendelos orgenes,fuenteynaturalezadelamoral.Losantroplogoshanlogradoestablecer correlacionesentrelaestructurasocialdeunacomunidad,yelcdigomoralquelas rige, demostrando con ello que las normas que hoy, conforme a nuestro cdigo moral actual, parecen en algunos casos inmorales, responden a cierto modo de vida social, Lasconclusionesdelosantroplogosconstituyenunaseriaadvertenciacontralos intentosdelostericosdelamoral,quedesconociendolarelacinentreestaylas condiciones concretas sociales, tratan de elevar al plano de lo absoluto determinados principiosynormasquecorrespondenaunaformaconcretadevidasocial;Yesta advertencia se legitima as mismo con el estudio desdeado casi siempre por la tica tradicional-delahistoriadelamoralcomoprocesodesucesindeunasmorales afectivas por otras.Si existe una diversidad de morales no solo en el tiempo, sino en el espacio, y no solo en las sociedades que se insertan en un proceso histrico definido, sino incluso enaquellassociedades,hoydesaparecidasqueprecedieronalassociedades histricas,laticacomoteoradelamoralhadetenerpresenteuncomportamiento humano que varia y se diversifica en el tiempo. El antroplogo social por un lado, y el historiador por otro, ponen ante nosotros la relatividad de las morales, su carcter cambiante, su cambio y su sucesin al cambiar ysucedersesociedadesconcretas,Peroestonosignificaqueelpasadomoraldela humanidad sea solo un montn de ruinas, y que todo lo que en otros tiempos tuvo una vitalidad moral se extinga por completo, al desaparecer la vida social a la que responda determinada moral, Los datos y conclusiones de la antropologa y la historia contribuyen a que la tica se aleje de una concepcin absolutista o suprahistorica de la moral, pero alavezleplantealanecesidaddeabordarelproblemadesi,atravsdeesta diversidadysucesindemoralesefectivas,existentambin,juntoasusaspectos histricos y relativos, otros que perduran, sobreviven o se enriquecen, elevndose a un plano moral superior. En suma, la antropologa y la historia a la vez que contribuyen a establecer la correlacin entre moral y vida social, plantean a la tica un problema fundamental, el de determinar si existe un progreso moral.As tambin la Ciencia Poltica se refiere al actuar humano en el gobierno de la sociedad, y todo ser que pertenece a un Estado tiene que ver con ella; No hay seres apolticos,todaslasaccionesgubernamentalesdeberncumplirconlosprincipios moralesquesehansustentadoynotendrporquehabercontraposicinentrela legislacin y la moral. Las ticas tambin tiene una relacin directa con otras ciencias resultantes de otras actividades humanas como la economa poltica y el derecho.Laticasevinculaconlaeconomapolticacomocienciadelasrelaciones econmicasqueloshombrescontraenenelprocesodeproduccin;Esavinculacin tiene por base la relacin afectiva, en la vida social, de los fenmenos econmicos con elmundomoral;Setratadeunarelacinenundobleplano:a).-Encuantoquelas 31relaciones econmicas influyen en la moral dominante en una sociedad dada, As, por ejemplo, el sistema econmico en el que la fuerza de trabajo se vende como mercanca y en el que rige la ley de la obtencin del mximo beneficio posible, general una moral egostaeindividualistaquerespondealafndelucro;Elconocimientodeesamoral tiene que basarse en los datos y conclusiones de la economa poltica acerca de ese modo de produccin, o sistema econmico, y b).- En cuanto que los actos econmicos produccindebienesmedianteeltrabajoyapropiacinydistribucindeellos,no puededejardetenerciertacoloracinmoral;Laactividaddeltrabajador,ladivisin social de los productos del trabajo humano plantean problemas morales. La tica como ciencia de la moral no puede dejar en la sombra los problemas morales que plantea, particularmenteennuestrapoca,lavidaeconmica,yacuyoesclarecimiento contribuyelaeconomapoltica,comocienciadelasrelacioneseconmicasodelos modos de produccin.Lateoradelderechopuedeaportarsemejantecontribucinenvirtuddesu estrecharelacinconlaticayaqueunayotradisciplinaestudianlaconductadel hombrecomoconductanormativa,Enefecto,ambascienciasabordanel comportamiento humano sujeto a normas, aunque en el terreno del derecho se trata de normas que se imponen con una obligatoriedad externa e incluso coercitiva, mientras queenlaesferadelamorallasnormas,siendoobligatorias,noseimponen coercitivamente, siendo esta similitud y diferencia entre el derecho y la tica, tal y como lo explicamos anteriormente con la teora de los valores y los valores jurdicos, entre el deber ser y el deber jurdico. Veamos,pues,quelaticaserelacionaestrechamenteconlascienciasdel hombre,ocienciassociales,yaqueelcomportamientomoralnoessinounaforma especificadelcomportamientodelhombre,queseponedemanifiestoendiversos planos: psicolgico, social, practico, jurdico, religioso, etc. Pero la relacin de la tica conotrascienciashumanasosociales,quetieneporbaselaestrecharelacinde diversas formas de conducta humana, no puede hacernos olvidar su objeto especifico, propio, como ciencia del comportamiento moral. LOS MTODOS DE LA TICA Los mtodos fundamentales que se utilizan para las investigaciones ticas son: la deduccin, la induccin, la fenomenolgia y el mtodo histrico.El mtodo deductivo Es el proceso lgico que parte de la ley general al caso particularosingular.Lasnormasmoralessurgen,portanto,deciertosprincipios universales, verdaderos y eternos. La tica o moral teolgica. Es deductiva, pues, de ciertosdogmasreligiosossobrelaexistenciadeDiosseobtienenconclusionesde carcter moral. 32El mtodo inductivo Es el proceso lgico que va de lo particular o singular a lo general.Lospasosquesesiguenenestemtodosonlossiguientes:primerose procedealaobservacindeungrannumerodehechosmoralesvieneluegola comparacinentreesoshechosparadescubrirloscaracterescomunesy,porultimo, llegaralasconclusionesticasquevienenaconstituirseenlosprincipiosticos generales. Elmtodofenomenolgicopartedelosdatosquenosproporcionanla experiencia subjetiva sobre los fenmenos de la conciencia moral; luego, la esencia de losfenmenosdelaconcienciamoralesaprehendidaporlaintuicinosea,las caractersticas esenciales de los hechos morales son captadas en forma inmediata y a priori. En este sentido, la fenomenologa afirma que el hombre adquiere el conocimiento delasverdadesmoralespormediodelaintuicin,paralocual,bastaraconla observacin de los hechos morales individuales. El mtodo histricoeste mtodo se fundamenta en el determinismo, el mismo que se caracteriza por considerar que los actos del hombre estn determinados, esto es,condicionadosoproducidasporcausasdefinidasque,enelcasodelamorallo constituye las condiciones sociales. MORAL Y MORALIDAD En la investigacin cientfica del fenmeno moral se utilizan tanto la deduccin comolainduccin.Enlavidaprctica,sabemosqueelcomportamientomoraldel hombreesunaformadeconcienciasocialy,portanto,nosepuedederivarlas verdades morales, partiendo inicuamente de principios especulativos. Estoquieredecirquesolosedaenlasociedad,respondiendoasus necesidades y cumpliendo una determinada funcin social, por consiguiente, la forma moraldelaconcienciaespatrimonioespecficamentehumano,ausenteenlos animales. De modo que la moral no es un fenmeno biolgico sino social, de carcter histrico y que surgi en el hombre en determinadas condiciones. Cada individuo se subordina a determinados hbitos, tradiciones, costumbres, valoresynormasmorales.Estosucedeporquelosindividuosformanpartedeuna poca dada y de determinada organizacin social (tribu, clase, nacin), la misma que determinalosprincipiosynormasvalidosenformageneralyabstracta,peroque respondenaltipoderelacindominante.Elindividuoseencuentraconnormasya establecidas, sin que tenga la posibilidad de modificarlas de acuerdo con una exigencia propiamente personal. Lafuentedelamoralidadeslanecesidadprcticadehacerconcordarla actividad y los intereses del individuo con la actividad y los intereses de grupos sociales humanos Incluso cuando se trata de la conducta de un individuo, no estamos ante una conducta completamente individual que solo afecte o interese exclusivamente a alguien. 33Se trata de una conducta que tiene trascendencia de una u otra forma hacia los dems, y que, por esta razn, es objeto de aprobacin o reprobacin. . Todas las normas y relaciones morales surgen y se desarrollan respondiendo a una necesidad social. La funcin social de la moral se explica histricamente, porque, ningunadelassociedadeshumanasconocidas,desdelasmsprimitivashastalas modernas han podido prescindir de esta forma de la conciencia moral. La funcin social de la moral radica en la regulacin de las relaciones entre los hombres para asegurar el mantenimiento de determinado orden social. Aunque el orden socialtambin