Flexibilidad Interna en La Ley 3 2012

Flexibilidad interna en la Ley 3/2012

Fernando VALDS DAL-R

Catedrtico de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Complutense de Madrid

Relaciones Laborales, N 15-18, Agosto 2012

1. Siguiendo la estela abierta en su momento por el RD-Ley 10/2010, de 16 de junio (LA LEY. 924/2010), de

medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y proseguida posteriormente por la Ley 35/2010, de 17

de septiembre (LA LEY. 1380/2010), de igual denominacin, el RD-Ley 3/2012 (LA LEY. 215/2012), primero, y la Ley

3/2012, ms tarde, han procedido a unificar algunas de las medidas adoptadas bajo el objetivo, enunciado de

manera ms formal que sustantiva, que las disposiciones predecesoras ya haban manejado. El captulo III de las

norma aprobadas en 2012, la de urgencia y la ordinaria, se intitula medidas para favorecer la flexibilidad interna

como alternativa a la destruccin de empleo, terminologa sta prxima a la que rotul el captulo II de aquellas

otras normas, las de 2010: medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para

fomentar el uso de la reduccin de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo.

Una simple comparacin entre una y otra rbrica evidencia la estrecha similitud en la identificacin, al menos en su

dimensin semntica, del objetivo al que esas medidas pretenden servir, que es uno y el mismo: facilitar la

flexibilidad interna. Pero esta sencilla operacin de lectura tambin descubre la relevante diferencia existente en el

modo que se percibe como prioritario para la consecucin del objetivo confesado. Las reformas que ahora se han

llevado a cabo en las diferentes instituciones destinadas a facilitar la adaptabilidad de las condiciones de trabajo y

de la organizacin de trabajo a las necesidades cambiantes de las organizaciones productivas no se entienden ya

como medidas negociadas.

Las normas que procedieron a juridificar el concepto de flexibilidad interna, procedente de la ciencia econmica, no

se limitaron, sin embargo, a procurar favorecer las medidas de adaptabilidad de las condiciones de trabajo nacidas

de la autonoma individual o de pactos colectivos informales. Adems de ello, la reforma de 2010 tambin articul

medidas de adaptabilidad de condiciones de trabajo procedentes de la autonoma colectiva. En correspondencia

con esta lgica, los captulos II de las normas precedentes, la de urgencia y la ordinaria, tras revisar el rgimen

jurdico de algunas de las instituciones laborales que articulan el ejercicio por el empresario de sus poderes de

variacin de las condiciones pactadas (movilidad geogrfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de

trabajo o reduccin de la jornada), tambin revisaron el rgimen de inaplicacin de las condiciones contenidas en

los convenios colectivos de eficacia general.

El RD-Ley 3/2012 (LA LEY. 215/2012) y la Ley 3/2012 han optado por circular en las roderas apuntadas por las

normas precedentes. Pero mostrando una mayor ambicin, han ensanchado la profundidad de las mismas,

incrementando los poderes empresariales de adaptacin de la organizacin de trabajo a nuevas reas y mbitos de

la vigencia aplicativa del convenio colectivo mantenidos, hasta ahora, al abrigo de los mismos.

En tal sentido y por lo pronto, la reforma de 2012 ha retocado el rgimen jurdico de algunas de las principales

condiciones de trabajo, tal y como sucede con el sistema de clasificacin profesional y el tiempo de trabajo. En

segundo lugar, ha introducido cambios de tono mayor en la regulacin de la totalidad de las instituciones que,

tradicional o ms modernamente, ordenan las vicisitudes del contrato de trabajo: movilidad funcional, movilidad

geogrfica, modificacin sustancial de condiciones de trabajo y reduccin de jornada. En tercer lugar, ha variado

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de modo notable el rgimen procedimental de la suspensin del contrato de trabajo y, por conexin, el de

reduccin de la jornada de trabajo. Y por ltimo, ha revisado intensa y extensamente algunos de los rasgos ms

relevantes de nuestro sistema jurdico de negociacin colectiva.

2. El captulo III del RD-Ley 3/2010 (LA LEY. 471/2010) ha venido a modificar la regulacin jurdica de tres grandes

grupos de instituciones laborales, relativos, respectivamente, a ciertas condiciones de trabajo, a las vicisitudes del

contrato de trabajo y a la inaplicacin del convenio colectivo estatutario.

En relacin al primer grupo, la norma a examen ha revisado el rgimen jurdico de dos condiciones de trabajo: a) el

sistema de clasificacin profesional y b) el tiempo de trabajo.

a) A pesar de las importantes reformas introducidas por la Ley 11/1994 en el tratamiento normativo de la

clasificacin profesional, el art. 22.1 ET (LA LEY. 1270/1995) sigui remitiendo a la decisin del convenio colectivo

o, en su defecto, del acuerdo colectivo de empresa la eleccin del mdulo de encuadramiento profesional,

susceptible de articularse a travs del grupo profesional o de la obsoleta categora profesional. A pesar del

mantenimiento de ambos mdulos, lo cierto es que nuestra prctica negocial fue a lo largo del ltimo decenio

progresivamente abandonando la categora como criterio de clasificacin profesional, optando de manera resuelta

por el grupo. En su nueva redaccin, el art. 22.1 ET (LA LEY. 1270/1995) pone fin a este dualismo, disponiendo

que el sistema de clasificacin profesional se establecer por medio de grupos profesionales. De su lado, el art.

22.2 ET (LA LEY. 1270/1995) corrige la nocin de grupo profesional, admitiendo que su definicin puede incluir,

adems de diversas funciones o especialidades profesionales, distintas tareas, funciones, especialidades

profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.

Estas reformas han de calificarse de tono menor. Por una parte, la supresin de la categora profesional como

criterio de encuadramiento profesional no hace otra cosa, en realidad, que tomar nota de una prctica negocial

muy extendida, que ya vena utilizando el grupo profesional como predominante mdulo de clasificacin profesional.

Por otra, la eventual ampliacin de los parmetros utilizados para definir el grupo profesional tambin se limita a

conferir carta de ciudadana legal a una experiencia contractual igualmente difundida, que maneja la nocin de

responsabilidad como uno ms de los factores de adscripcin profesional de los trabajadores. En todo caso, la

ubicacin sistemtica de la responsabilidad manifiesta una notable confusin del legislador en el uso de dos

conceptos diferentes: el factor de encuadramiento de la clasificacin profesional y el criterio de definicin del

contenido del grupo profesional. La responsabilidad forma parte de aqul primero y en modo alguno de este

segundo. Por lo dems, la actual disposicin adicional novena de la Ley 3/2012, reiterando la diccin establecida

por la precedente norma de urgencia en homloga disposicin, concede a los convenios colectivos el plazo de un

ao para la adaptacin de su sistema de clasificacin profesional al nuevo rgimen jurdico. Sin embargo y en la

medida en que el art. 22 ET (LA LEY. 1270/1995), tanto en su versin anterior como en la presente, adopta la

estructura jurdica de una norma bsica, la inobservancia de este mandato por los convenios colectivos carecer,

en mi opinin, de consecuencias jurdicas, sin que pueda invocarse una automtica derogacin del sistema de

clasificacin profesional contenido en el convenio colectivo que resulte aplicable y, por tanto, sin que pueda

reputarse vlida la adopcin por parte del empresario de una medida unilateral que desconozca o prescinda del

sistema convencional de clasificacin profesional. Por consiguiente, los sistemas de clasificacin profesional

basados en categoras profesionales seguirn aplicndose en plenitud, hasta que los mismos sean revisados por el

convenio posterior de carcter sustitutorio, que puede haber entrado en vigor despus del plazo de un ao.

b) Un alcance inicialmente menor tuvo la reforma operada por el RD-Ley 3/2012 (LA LEY. 215/2012) del art. 34.2

ET (LA LEY. 1270/1995), que se limit a reubicar sistemticamente una regla ya enunciada por el art. 85.3.1.1 ET

(LA LEY. 1270/1995), en la redaccin establecida por el RD-Ley 7/2011, de 10 de junio (LA LEY. 916/2011), de

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medidas urgentes de reforma de la negociacin colectiva. Esta ltima disposicin, en efecto, configur como

contenido obligatorio de todo convenio colectivo el establecimiento de los porcentajes mximo y mnimo de la

distribucin irregular de la jornada de trabajo a lo largo del ao, disponiendo que, en ausencia de pacto, el

porcentaje mnimo aplicable ser del cinco por ciento. El RD-Ley 3/2012 (LA LEY. 215/2012) procedi a transferir la

regla del art. 85.3 al 34.2, ambos del texto estatutario, sin adicin o alteracin alguna. La distribucin irregular de

la jornada de trabajo qued as pues reenviada, en su fijacin, a la decisin del convenio o, en su defecto, del

acuerdo de empresa, previndose no obstante que, a falta de uno u otro, la empresa podra proceder a implantar

una medida semejante en porcentaje equivalente al cinco por ciento de la jornada.

La Ley 3/2012 ha incidido en la anterior regulacin, ampliando los poderes empresariales de determinacin de la

distribucin irregular en defecto de convenio o acuerdo colectivo. En la nueva versin, el porcentaje de la jornada

que puede ahora ser unilateralmente establecido por el empresario de modo subsidiario se ha multiplicado por dos;

es decir, se ha elevado del cinco al diez por ciento de la jornada.

3. El segundo grupo de instituciones que contribuyen a la adaptabilidad de las empresas es el que se agrupa bajo la

tradicional nocin de vicisitudes del contrato de trabajo. En ella se integran tres medidas de flexibilidad internas de

dilatada regulacin en nuestro ordenamiento laboral: la movilidad funcional, la movilidad geogrfica y la modificacin

sustancial de condiciones de trabajo. A ellas y tras el dictado del RD-Ley 10/2010 (LA LEY. 924/2010), vino a

aadirse una cuarta: la reduccin de la jornada de trabajo.

Las modificaciones operadas por las dos reformas del mercado de trabajo aprobadas en 2012, el RD-Ley 3/2012 (LA

LEY. 215/2012) y la Ley 3/2012, han alcanzado a todas y a cada una de estas instituciones. Y los cambios

introducidos en los respectivos regmenes jurdicos de todas ellas han sido cualitativamente intensos y

cualitativamente numerosos, incidiendo sobre los aspectos ms estructurales y estructuradores de las reglas

jurdicas de esas instituciones. En concreto, la reforma ha afectado, con mayor o menor intensidad, a) a la

definicin de sus respectivos mbitos de imputacin, b) a las causas que legitiman el ejercicio por parte del

empresario de esa facultad extraordinaria en que consiste la modificacin de una concreta condicin de trabajo

inicialmente pactada o posteriormente novada y c) al procedimiento exigido para su calificacin jurdica como una

decisin empresarial jurdicamente regular.

a) En coherencia con la mudanza habida en la ordenacin del sistema de clasificacin profesional, la movilidad

funcional queda definida ahora por referencia a los grupos profesionales, calificndose como tal la encomienda de

funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional.

Mucha mayor entidad jurdica y prctica tiene la revisin introducida en el mbito de imputacin normativa de la

distincin entre las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carcter individual y de carcter

colectivo. Desde la Ley 11/1994, esta distincin estaba basada en la naturaleza de la fuente atributiva de la

condicin que se pretenda modificar, regla general sta que, en relacin con dos concretas condiciones, las

funcionales y el horario de trabajo, se excepcionaba, entrando entonces en juego otro criterio: el los umbrales;

esto es, el nmero de trabajadores afectados en funcin del censo de la empresa. En todo caso, la calificacin de

una concreta decisin modificativa del empresario como individual o colectiva tena y sigue teniendo una relevante

consecuencia en la intensidad o grado de la participacin de los representantes de los trabajadores: mientras que,

al menos en la literalidad del art. 41 ET (LA LEY. 1270/1995), las modificaciones colectivas comportan la apertura

de un perodo de consultas con vistas a alcanzar un acuerdo, las modificaciones individuales se sustancian en un

simple deber de notificacin de la decisin adoptada a los mencionados representantes.

El RD-Ley 3/2012 (LA LEY. 215/2012), primero, y la Ley 3/2012, con posterioridad, han revisado en profundidad el

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rgimen de diferenciacin entre modificaciones individuales y colectivas, suprimiendo el criterio de la valoracin de

la naturaleza de la fuente de fijacin de la modificacin o, lo que es igual, uniformando el rgimen jurdico en

derredor a los umbrales. Con semejante mudanza normativa, el mbito de las modificaciones sustanciales de

dimensin individual se ha ampliado en la misma dimensin en que se ha estrechado el campo de vigencia de las

modificaciones de carcter colectivo. Por ilustrar el cambio con algunos sencillos ejemplos, las modificaciones de

las condiciones sobre jornada de trabajo, rgimen a turnos o sistema de remuneracin establecidas en pactos

colectivos o concedidas unilateralmente por el empresario con efectos colectivos se definan con anterioridad como

modificaciones colectivas. Por consiguiente y fuera cual fuere el nmero de trabajadores afectados, la adopcin de

las mismas requera la apertura de un periodo de consultas. Tras la entrada en vigor de las normas reformadoras de

2012, tales destacadas modificaciones han de entenderse como colectivas nica y exclusivamente si el censo de

trabajadores afectados excede los umbrales legalmente previstos (art. 41.2).

Similar relevancia tiene la revisin del catlogo de condiciones de trabajo que quedan sujetas, en su modificacin,

al rgimen jurdico exart. 41 ET (LA LEY. 1270/1995). Desde la Ley 11/1994, la doctrina cientfica y la

jurisprudencia venan debatiendo si el listado de condiciones en el anterior prrafo primero del art. 41.1 ET (LA LEY.

1270/1995) haba de entenderse ejemplificativo o exhaustivo, debate ste que se haba centrado, sealadamente,

en relacin con el quantum salarial. La reforma de 2012 no ha zanjado este debate, que se mantiene abierto; no

obstante, lo ha resuelto de manera nominativa respecto de esta concreta condicin de trabajo. De conformidad

con la nueva redaccin dada al ahora prrafo segundo del art. 41.1.d) ET (LA LEY. 1270/1995), tendr la

consideracin de modificacin sustancial la que afecta al sistema de remuneracin y a la cuanta salarial.

El nuevo rgimen jurdico refuerza los poderes empresariales, cuyo ejercicio no ha sido moderado ni atemperado por

una paralela vigorizacin de los derechos de participacin de los trabajadores. Antes al contrario, tales derechos

han salido debilitados. Por ilustrar la aseveracin con un sencillo ejemplo, un empresario con un censo de 11

trabajadores, de los que 2 son ejecutivos, podr reducir la cuanta salarial a 9 de ellos sin otro requisito formal que

la simple notificacin de la decisin modificativa al delegado de personal.

b) La reforma de 2012 tambin ha revisado las causas que habilitan al empresario el ejercicio de este poder

extraordinario de modificacin. Con anterioridad a las reformas de 2012, la identificacin del presupuesto causal no

se efectuaba con criterios de homogeneidad, siendo posible distinguir hasta cuatro formulaciones diferentes. En

primer lugar, el recurso a la movilidad geogrfica, en su doble versin de traslado (prrafo primero, art. 40.1 ET (LA

LEY. 1270/1995)) y desplazamiento (art. 40.4 ET (LA LEY. 1270/1995)), a la modificacin sustancial de condiciones

de trabajo (art. 41.1 ET (LA LEY. 1270/1995)) y a la reduccin de la jornada (art. 47.2 ET (LA LEY. 1270/1995))

requera la presencia de una causa econmica, tcnica, organizativa o de produccin. De su lado, la movilidad

funcional para la realizacin de funciones superiores al grupo profesional o a la categora profesional equivalente

quedaba sujeta a la presencia de razones tcnicas u organizativas (art. 39.2 ET (LA LEY. 1270/1995)), razones

stas que, en el caso de la movilidad funcional descendente, se transformaban en necesidades perentorias o

imprevisibles de la organizacin productiva (art. 39.2 ET (LA LEY. 1270/1995)).

Por otra parte y salvo en los supuestos de movilidad funcional intergrupo ascendente y reduccin de jornada, la

legislacin anterior intentaba ofrecer una definicin de la causa o causas condicionantes del ejercicio de la

concreta medida de flexibilidad interna, cuyo alcance, sin embargo, no era comn. Tratndose de movilidad

geogrfica y de modificacin sustancial de condiciones de trabajo, la causa quedaba definida conforme a un

criterio teleolgico, de manera que, en ltima instancia, la causa alegada pasaba a un plano secundario, ya que lo

verdaderamente relevante, a efectos de calificacin jurdica de la decisin empresarial, era la finalidad alcanzada

y no solo pretendida con la concreta medida de flexibilidad interna elegida. Hasta la reforma de 2010, los arts.

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40.1 (LA LEY. 1270/1995) y 41.1 ET (LA LEY. 1270/1995) utilizaban una diccin comn a la hora de identificar esta

finalidad, alineando as sus respectivos regmenes jurdicos. Tras la aprobacin de la Ley 35/2010, esta identidad

teleolgica quebr, al menos desde una perspectiva semntica. De un lado, el art. 40.1 ET (LA LEY. 1270/1995),

en versin procedente de la reforma de 1994, dispona que concurrir cualquiera de las cuatro causas susceptibles

de amparar una medida de movilidad geogrfica cuando la adopcin de las medidas propuestas contribuya a

mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de sus recursos que favorezca su

posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. De otro, el prrafo

segundo del art. 41.1 ET (LA LEY. 1270/1995), en la diccin introducida por la Ley 35/2010, estimaba concurrente

tales causas cuando la adopcin de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolucin negativa de la

empresa o a mejorar la situacin y perspectivas de la misma a travs de una ms adecuada organizacin de sus

recursos que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la

demanda.

Con semejante cambio, el rgimen de causalidad de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo

se apartaba del rgimen aplicable a la movilidad geogrfica; pero aquel rgimen de causalidad se homogeneizaba

con el que regulaba el recurso a la medida por excelencia de la flexibilidad externa: el despido colectivo.

La reforma de 2012 ha llevado a cabo una doble y muy relevante mudanza normativa: de un lado, ha modificado las

causas habilitantes y, de otro, ha redefinido su sentido. En lo que concierne al primer aspecto, la mudanza ha

afectado a los cambios funcionales. Hasta la entrada en vigor de esa reforma y como ya se ha hecho constar, el

ejercicio de la movilidad funcional ascendente exiga razones justificativas de carcter tcnico u organizativo. La

movilidad descendente, sin embargo, quedaba sujeta a una exigencia causal ms rigurosa y verificable, identificada

mediante la expresin necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva. Las reformas

adoptadas en 2012 han procedido a unificar el presupuesto causal de ambas modalidades de movilidad funcional,

unificacin sta que ha comportado la ampliacin de las posibilidades concedidas al empresario de encomendar a

los trabajadores el desempeo de tareas, funciones o especialidades profesionales correspondientes a grupos

profesionales inferiores.

La nueva regulacin tambin ha redefinido el sentido de los presupuestos causales de las otras dos novaciones

sustanciales, la del lugar de residencia y la de las condiciones de trabajo, reunificando el rgimen de ambas puesto

en cuarentena, como ya se razon, por el legislador reformista de 2010. En tal sentido, los prrafos primeros de los

respectivos arts. 40.1 (LA LEY. 1270/1995) y 41.1 ET (LA LEY. 1270/1995), tras declarar que estas novaciones

requieren la existencia de razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin que lo justifiquen,

aaden, en sus respectivos mbitos de imputacin normativa, que se considerarn tales las que estn

relacionadas con la competitividad, productividad u organizacin tcnica o del trabajo en la empresa. Por este

lado, los legisladores del 2012, el de urgencia y el ordinario, han eliminado de manera abrupta el anterior criterio, de

carcter teleolgico o finalista, que se vena utilizando para identificar a las citadas causas, al amparo del cual los

rganos de la jurisdiccin social (o algunos rganos de ella) aplicaron muy a menudo el test de proporcionalidad

entre la medida adoptada y el objetivo por ella alcanzado a fin de verificar la regularidad jurdica de la decisin

empresarial adoptada. Y en su lugar, lo han sustituido por un criterio enormemente difuso, en buena parte

vinculado a factores econmicos genricos, de carcter eminentemente exgenos a la actividad productiva y por

tanto al abrigo de controles rigurosos, y dotados de un potencial aplicativo muy favorable para la validacin

jurdica del ejercicio por el empresario de los poderes extraordinarios que se le han concedido.

c) Respecto de los cambios normativos habidos en el procedimiento, ya se ha tenido ocasin de razonar el

formidable impacto que la reformulacin de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo ha

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ocasionado sobre el derecho de consulta de los representantes de los trabajadores, reduciendo el mbito operativo

del mismo en trminos que es obligado calificar como de envergadura. Adems de ello, la supresin para el ejercicio

de la movilidad funcional descendente de la concurrencia de unas necesidades perentorias e imprevisibles de la

actividad productiva ha llevado aparejada una segunda modificacin: el deber del empresario de notificar a los

representantes de los trabajadores estas necesidades. A partir de la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012 (LA LEY.

215/2012), el rgimen jurdico aplicable a esta modalidad de movilidad funcional (art. 39.2 ET (LA LEY.

1270/1995)), no revisado por la Ley 3/2012, no solo ha ensanchado su mbito de actuacin; tambin ha

experimentado una notable flexibilidad formal.

Finalmente, la reforma de 2012 tambin ha reducido los plazos de los procedimientos que el empresario ha de

observar para la implantacin de la medida de flexibilidad pretendida. En tal sentido, se acorta de 30 das a 15 el

plazo de comunicacin por el empresario a los trabajadores afectados de su decisin de modificar las condiciones

de trabajo de carcter individual (art. 41.3 ET (LA LEY. 1270/1995)). Ms radical es la reduccin que se lleva a

cabo de los efectos de las decisiones empresariales de modificacin colectiva concluidas sin acuerdo, sujetas

ahora a un exiguo plazo de siete das a partir de la notificacin, que se puede producir inmediatamente despus de

cerrado el perodo de consultas (art. 41.5 ET (LA LEY. 1270/1995)).

4. Muy probablemente atrado por los positivos efectos de la figura en la experiencia alemana, la reforma del ET del

2010, operada primeramente por el RDL 10/2010 (LA LEY. 924/2010) y ms tarde por la Ley 35/2010, dedic una

atencin especial a una concreta medida de flexibilidad interna: la reduccin de la jornada. Tanto el RD-Ley 3/2012

(LA LEY. 215/2012) como la ley derogatoria del anterior se han ocupado de esta medida. Y lo han hecho sin

introducir mudanzas en su rgimen jurdico sustantivo, limitndose el revisado art. 47 a reproducir, en su apartado

segundo y en su ms estricta literalidad, el contenido de ese mismo artculo, en su redaccin anterior.

No obstante y de manera indirecta, esta especfica modificacin de la jornada de trabajo, articulada mediante el

expediente de reduccin de algunos de sus parmetros de medicin (da, semana, mes y ao), ha experimentado

muy importantes modificaciones en su regulacin formal. La reforma de 2010 sujet esta concreta medida de

flexibilidad interna al procedimiento administrativo previsto para las decisiones empresariales de suspender los

contratos de los trabajadores a su servicio. La profunda revisin procedimental llevada a cabo por el RD-Ley

3/2012 (LA LEY. 215/2012) y confirmada por la Ley 3/2012 ha sometido a estas decisiones ha afectado al rgimen

jurdico de la jornada de trabajo, como no poda ser de otro modo a resultas de la remisin que el art. 47.2 haca y

sigue haciendo al procedimiento previsto en el apartado anterior, que es, precisamente, el de suspensin.

A partir de la entrada en vigor de la citada norma legal, las medidas empresariales de reduccin de la jornada y

suspensin de las relaciones laborales mantienen la anterior y estrecha ligazn procedimental. No es cuestin

tampoco ahora de examinar a fondo el nuevo procedimiento de tales medidas, bastando con efectuar algunas

observaciones de carcter general, la principal de la cual es, desde luego, la eliminacin de la autorizacin

administrativa, sustituida por una simple comunicacin a esa autoridad, habindose mantenido, no obstante, la

necesidad de abrir un perodo de consultas con los representantes de los trabajadores. Concluido ste, y como

sucede tambin con los despidos colectivos, el empresario notifica a la autoridad laboral y a los representantes su

decisin de suspender o de reducir la jornada, abrindose un doble cauce de impugnacin de la misma: en primer

lugar y en todos los casos, la va de la demanda individual de los trabajadores afectados y, de otro y limitadamente

para las suspensiones o reducciones que afecten a un nmero de trabajadores superior a los umbrales legalmente

previstos, comunes a otras medidas de carcter colectivo (movilidad geogrfica colectiva, modificaciones

sustanciales de las condiciones de trabajo y despido econmico), por la va de la demanda de conflicto colectivo.

En relacin con este ltimo aspecto, no deja de llamar la atencin la diferenciacin que el legislador introduce en el

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tratamiento de las impugnaciones por los representantes de los trabajadores de estas singulares decisiones, las de

suspensin y reduccin de jornada, y las del despido colectivo. Mientras que esas primeras se reenvan, sin

aadido alguno y como se ha sealado, al cauce del conflicto colectivo (arts. 153 (LA LEY. 1475/2011) y ss.

LRJS), esta otra se sujeta a una nueva modalidad procesal (art. 138 de la ley rituaria laboral), que ha venido a

alterar, por cierto y con fines que no son inocentes, el sistema de distribucin de competencia objetiva establecido

con carcter general entre los rganos del orden jurisdiccional social (captulo II, arts. 8 y ss. de la mencionada

ley).

5. Prosiguiendo, como ya se ha razonado, la senda abierta por la reforma de 2010, las dos disposiciones legales

dictadas en 2012 han procedido a extender las medidas de flexibilidad interna a los cambios de condiciones de

trabajo pactadas en convenios colectivos estatutarios. Estas ltimas normas, por lo pronto, han revisado la

ordenacin jurdica de la institucin que, desde la reforma de 1994, ya vena configurndose como un supuesto

tpico de inaplicacin parcial del convenio aplicable a la empresa. Pero dando una vuelta de tuerca a la funcin de

gestin del convenio colectivo, el legislador reformista de 2012 ha alterado otras reglas que solo de manera

abiertamente forzada pueden ser tildadas como medidas de flexibilidad interna. Son ellas la modificacin de las

reglas de solucin de los conflictos de concurrencia entre convenios colectivos (art. 84 ET (LA LEY. 1270/1995))

as como la supresin de la ultraactividad sin plazo de los convenios denunciados y vencidos (art. 86.3 ET (LA LEY.

1270/1995)).

La primera modificacin introducida en el ttulo III ET, nica susceptible de reconducirse con rigor conceptual a la

nocin de flexibilidad interna, afecta al art. 82.3. Este pasaje legal se ocupaba antes, en sus prrafos segundo y

siguientes, del denominado descuelgue salarial. La nueva regulacin ha unificado en un solo precepto el rgimen

jurdico de este tipo de modificacin, enunciado antes en dos diferentes preceptos legales: los arts. 41.6 y 82.3,

ambos del texto estatutario.

Al estilo de lo acontecido en relacin con la otra modalidad de modificacin de condiciones de trabajo, las

establecidas en pactos individuales, decisiones unilaterales del empresario o pactos y acuerdos colectivos, los

cambios normativos introducidos en esta otra categora de modificacin han sido intensos y extensos, afectando a

cuatro aspectos esenciales: a) las materias susceptibles de descuelgues, b) las causas justificativas del

descuelgue, c) los convenios objeto de inaplicacin y d) la salida al conflicto producido en caso de conclusin del

perodo de consultas (por qu se sigue denominando perodo de consultas a lo que es en rigor un proceso

negocial?) sin acuerdo.

a) En la legislacin anterior, la eventual inaplicacin del convenio no alcanzaba a todas las condiciones de trabajo

reguladas en ese instrumento contractual colectivo, abarcando a las expresamente mencionadas en el artculo 41.1

ET (LA LEY. 1270/1995), a excepcin de la jornada de trabajo, as como al rgimen salarial. Tras las reformas de

2012, se suprime esa limitacin, la de la jornada de trabajo, y se adiciona una condicin nueva, relativa a las

mejoras voluntarias de la accin protectora de la Seguridad Social.

b) La definicin de la causa constituye la segunda de las mudanzas introducidas en la ordenacin de los

descuelgues. En la legislacin anterior, en efecto, cada uno de los dos cauces de modificacin enunciaba causas

diferentes: mientras la modificacin regulada en el art. 41.6 ET (LA LEY. 1270/1995) quedaba sujeta a la

concurrencia de alguna de las cuatro causas comunes, definidas conforme a un criterio teleolgico, el presupuesto

causal del descuelgue salarial hizo suya, tras la reforma de 2010, una diccin muy prxima a la de los despidos

colectivos. Las reformas de 2012 han unificado el rgimen de las causas habilitantes para la inaplicacin de un

convenio colectivo, actuando en un doble frente. De un lado, ha extendido al descuelgue salarial la invocacin por

el empresario no solo de razones econmicas sino, adicionalmente, de las otras tres razones que cierran el crculo

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de las causas de justificacin de las medidas de flexibilidad interna y despido econmico. De otro, ha definido la

causa econmica en unos trminos que reproducen la nueva y ms flexible formulacin prevista para validar la

decisin empresarial de despido colectivo; esto es, como una situacin econmica negativa, en casos tales como

la existencia de prdidas actuales o previstas, o la disminucin persistente en su nivel de ingresos o ventas. La

nica diferencia reside en que, mientras en el caso de despido colectivo el plazo para la invocacin de la

persistencia en la disminucin de ingresos o ventas se cifra en tres trimestres consecutivos, en los descuelgues el

plazo se reduce a dos trimestres consecutivos.

La Ley 3/2012 ha venido ha aportar alguna mayor claridad en la identificacin de este presupuesto causal,

incorporando un obligado elemento de comparacin en su valoracin. Ahora, ya no basta la mera disminucin de

ingresos y ventas durante dos trimestres consecutivos; es preciso que los niveles de ingresos ordinarios o de

ventas sean, a travs de un juicio de confrontacin, inferiores a los del mismo trimestre del ao anterior.

c) En la legislacin anterior, la cuestin relativa al tipo de convenio cuyas condiciones podan ser alteradas no

tena una nica respuesta: los convenios modificables en el marco del art. 41.6 ET (LA LEY. 1270/1995) podan ser

tanto los de sector como los empresariales (prrafo primero de ese pasaje legal). Esta dualidad no se permita para

los descuelgues salariales, cuyo campo de actuacin quedaba circunscrito a convenios de mbito superior a la

empresa (prrafo segundo, art. 82.3 ET (LA LEY. 1270/1995)).

En la nueva diccin del art. 82.3 ET (LA LEY. 1270/1995), los convenios colectivos cuyas condiciones de trabajo,

incluidas las salariales, pueden ser objeto de inaplicacin son, tanto los sectoriales como los de empresa o inferior,

desapareciendo, pues, la anterior diferenciacin normativa. Por este lado, los descuelgues de convenios,

sealadamente de las condiciones salariales, se alinean con las reformas introducidas en los arts. 84.2 (LA LEY.

1270/1995) y 86.3 ET (LA LEY. 1270/1995), formando con ellas un continuum cuya finalidad no es otra que el

multiplicar los medios puestos a disposicin de los empresarios para adaptar las condiciones de trabajo de sus

trabajadores, traigan stas su origen en la autonoma individual o en la autonoma colectiva.

d) La ltima de las mudanzas introducidas en la institucin a examen afecta, como ya se anticip, al modo de

solventar los conflictos nacidos de la falta de acuerdo de empresario y representantes de los trabajadores en la

materializacin de la modificacin de la condicin o condiciones pretendidas. En este orden de cosas, no estar de

ms recordar que la reforma del 2010 orden a los acuerdos interprofesionales de mbito estatal o autonmico

establecer procedimientos de aplicacin general y directa para solventar las discrepancias en la negociacin de los

acuerdos de modificacin de las condiciones colectivamente pactadas, incluido el compromiso previo de someter

las discrepancias a un arbitraje voluntario. Atendiendo a este mandato, los interlocutores sociales suscribieron el 7

de febrero del corriente, pocos das antes pues de dictarse por el gobierno del PP el RD-Ley 3/2012 (LA LEY.

215/2012), el V Acuerdo para la solucin autnoma de conflictos (ASAC). No obstante ello, la nueva ordenacin

jurdica de los descuelgues por las empresas del convenio que resulte aplicable, sea ste sectorial o de empresa,

da un nuevo, bien que muy discutible, impulso en el proceso de bsqueda, a cualquier precio, del acuerdo de

inaplicacin, estableciendo, en caso de que las partes no se sometieran a los procedimientos pactados en el

acuerdo interprofesional de referencia o stos no hubieran solucionado la discrepancia, imponiendo con carcter

obligatorio la frmula arbitral. No es cuestin ahora de discutir acerca de la conformidad constitucional de una regla

semejante, bastando con destacar la errtica y extravagante regla que residencia en la Comisin Consultiva de

Convenios Colectivos o en las respectivas instituciones autonmicas de naturaleza semejante, en lugar de en la

Fundacin Sima o en los correspondientes tribunales o institutos laborales autonmicos que ejercen idnticas

funciones, la decisin de dictar en su seno el laudo arbitral o designar a un rbitro externo para que sea l el que lo

dicte.

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6. Adems de la revisin a fondo del rgimen de modificacin por las empresas de las condiciones de trabajo

establecidas en el convenio aplicable, el RD-Ley 3/2012 (LA LEY. 215/2012), primero, y la Ley 3/2012, despus,

tambin han entrado a revisar, a fin de promover medidas de flexibilidad interna, entendidas como alternativa a la

destruccin de empleo, dos aspectos muy relevantes del sistema estatutario de negociacin colectiva.

a) El primero afecta a la prioridad aplicativa que el art. 84.2, en la redaccin procedente del RD-Ley 7/2011 (LA

LEY. 916/2011), confiere al convenio de empresa. Esta reforma, la de 2011, atribuy a la mencionada prioridad

aplicativa la naturaleza de regla de carcter dispositivo, susceptible, por tanto, de ser bloqueada o moderada en

su vigencia aplicativa por acuerdo o convenio colectivo de mbito estatal o autonmico negociado de conformidad

con el art. 83.2 ET (LA LEY. 1270/1995). La reforma de 2012 ha alterado de manera radical la naturaleza de la tan

citada prioridad, que se declara ahora al abrigo de la disposicin de esos acuerdos o convenios; es decir, la

indisponibilidad de la prioridad se configura como regla de orden pblico. Con semejante frmula, los legisladores de

2012, el excepcional y el ordinario, adems de seguir insistiendo en esa idea rudamente instrumental de la

negociacin colectiva, desmantela las legtimas opciones de articulacin negocial que pueden nacer de la

autonoma colectiva y que, de hecho, ya quedaron plasmadas en el II Acuerdo para el empleo y la negociacin

colectiva 2012, 2013, 2014 de 25 de enero del corriente el ejercicio de la cual queda sacrificado en homenaje a

la eficiencia de un mercado que, al parecer, no consiente otras ni ms limitaciones laborales que las que cada

titular de una organizacin productiva estime compatibles con sus intereses particulares.

b) La revisin del juego aplicativo de la nueva regla de concurrencia establecida en el art. 84.2 puede considerarse

como una medida que facilita, aunque sea de manera muy lateral y alejada, la flexibilidad interna. No sucede lo

mismo con la ltima de las mudanzas llevadas a cabo por las reforma de 2012 en el sistema estatutario de

negociacin colectiva, la imposicin de un lmite temporal a la vigencia de la ultraactividad de los convenios

colectivos denunciados y vencidos, cuya configuracin como un medio para facilitar la adaptacin de las

condiciones de trabajo o de la organizacin de trabajo a las necesidades del mercado es un burdo y simple

homenaje a la retrica del lenguaje. Inicialmente fijado por el RD-Ley 3/2012 (LA LEY. 215/2012) en dos aos, el

plazo de ultraactividad ha experimentado una drstica disminucin por la Ley 3/2012, que lo ha ido definido en un.

Al margen de la diversidad de los ngulos de enjuiciamiento de esta medida, esta medida, preada de ideologa pro

empresarial, puede llevarse por delante una de las caractersticas ms relevantes y ms unnimemente valoradas

de nuestro sistema negocial: la paz social.

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Flexibilidad Interna en La Ley 3 2012