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FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL
PARA LA ATENCIÓN A VÍCTIMAS
MÓDULO I: INTRODUCTORIO
UNIDA TEMÁTICA II
VÍCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIÓN INTEGRAL
Autora:
HEIDI ABUCHAIBE
2
Tabla de Contenido
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................. 4
UNIDAD TEMÁTICA II ........................................................................................................................ 6
VÍCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIÓN INTEGRAL .............................................. 6
I. VÍCTIMAS: CONCEPTO, ALCANCES, TIPOLOGIAS .............................................................. 6
1 El concepto de Víctima................................................................................................................ 7
2 El papel de la víctima en los procesos de justicia transicional. ................................................. 17
3 Tipologías de victimización ....................................................................................................... 22
4 Población objeto de especial protección constitucional. ............................................................ 26
II. JUSTICIA TRANSICIONAL ...................................................................................................... 28
5 Conceptualización de la Justicia Transicional. .......................................................................... 29
6 Origen de la Justicia Transicional y modelos ............................................................................ 33
7 Elementos de la Justicia Transicional ...................................................................................... 38
8 Relación y diferencias con la justicia ordinaria ......................................................................... 40
9 Ponderación de Derechos en la Justicia Transicional. Límites. ................................................ 42
10 Estándares internacionales y principios que rigen la Justicia Transicional ............................ 47
11 Mecanismos comunes de Justicia Transicional ..................................................................... 52
11.1 Comisiones de la Verdad y otros mecanismos de memoria: ......................................... 52
11.2 Instrumentos excepcionales de justicia .......................................................................... 54
11.3 Programas de reparación masiva .................................................................................. 54
11.4 La restitución de tierras, vivienda y patrimonio .............................................................. 55
3
III. REPARACIÓN INTEGRAL .................................................................................................... 56
12 CONCEPTUALIZACIÓN: ELEMENTOS DE LA REPARACIÓN INTEGRAL ......................... 56
12.1 Derecho a la verdad ....................................................................................................... 57
12.1.1 Conceptualización. ................................................................................................. 57
12.1.2 El derecho a la verdad en el marco de la Justicia Transicional en Colombia ........ 59
12.2 Derecho a la justicia ....................................................................................................... 62
12.2.1 Conceptualización .................................................................................................. 62
12.2.2 El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional en Colombia. ......... 64
12.3 Derecho a la reparación integral .................................................................................... 66
12.3.1 El derecho a la reparación integral en el marco de la justicia transicional en
Colombia. 69
12.3.2 Elementos de la reparación integral ....................................................................... 71
12.4 Derecho a las garantías de no repetición....................................................................... 86
13 LA REPARACIÓN TRASFORMADORA Y SU DIFERENCIA CON LOS SISTEMAS
RESTITUTIVOS, RETRIBUTIVOS, RESTAURATIVOS Y DISTRIBUTIVOS. .................................... 88
14 PROGRAMAS MASIVOS DE REPARACIÓN Y REPARACIÓN COLECTIVA. ...................... 91
14.1 Los programas administrativos de reparación ............................................................... 91
14.2 La Reparación Colectiva ................................................................................................ 95
15 BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................................... 98
4
INTRODUCCIÓN
La decisión de una Nación de enfrentar su pasado, mirar hacia atrás y recorrer los
más oscuros parajes de su historia, vislumbra el amanecer de una sociedad
madura, que orienta su encuentro con la paz. Sin embargo, un proceso de
transformación política y social de la envergadura del emprendido por Colombia no
puede ser el resultado de un esfuerzo aislado de algunos sectores, sino la
oportunidad de construir de manera colectiva y participativa las bases de una
nueva sociedad que brinde espacios para la construcción de un tejido social
robusto e incluyente.
En la búsqueda de estos objetivos, cualquier esfuerzo es en vano si no asumimos
el reconocimiento, dignificación y reparación a las víctimas de las horrendas
atrocidades del pasado. Ellas se configuran como el pilar donde se erige la nueva
sociedad que luchará porque los hechos violentos no se vuelvan a repetir.
En este sentido, sólo una institucionalidad fuerte, dotada de funcionarios
conscientes, capacitados y motivados, permitirá al Estado cumplir con su rol
protagónico en garantizar para los derechos de las víctimas y acompañarlas en el
recorrido hacia la recuperación de su dignidad y proyecto de vida.
En su preparación para brindar un mejor servicio a la ciudadanía y en especial a
las víctimas, los funcionarios(as) y servidores (as) públicos objeto de la presente
capacitación, deben contar con unas bases conceptuales fuertes, adquiridas
desde un enfoque de derechos, y asociadas a una realidad que permea las
circunstancias diarias.
La presente unidad le otorgará al funcionario (a) o servidor (a) público (a), las
herramientas conceptuales básicas necesarias en esta parte inicial de la
formación, sobre los derechos de las víctimas, y los mecanismos para hacerlos
valer en el contexto de Justicia transicional asumido por Colombia. Con este fin, se
5
intentará en un primer momento, delimitar el concepto de víctima, el alcance del
término, para así introducirnos en el contenido de los derechos que ostentan. Una
segunda parte de la unidad estará encaminada a conocer la conceptualización
alrededor de la justicia transicional, su origen, modelos, y principales
herramientas.
Teniendo en cuenta que el elemento diferenciador de la justicia transicional es el
reconocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la
reparación integral, la tercera parte de nuestro recorrido conceptual, estará
destinado a estudiar cada uno de estos derechos, sus alcances y los mecanismos
para hacerlos valer.
HEIDI ABUCHAIBE
6
UNIDAD TEMÁTICA II
VÍCTIMAS, JUSTICIA TRANSICIONAL Y REPARACIÓN
INTEGRAL
I. VÍCTIMAS: CONCEPTO, ALCANCES, TIPOLOGIAS
“La necesidad de la paz no es solo del Estado o las
organizaciones de la sociedad civil que promueven la
verdad y la memoria histórica. Hay necesidades en las
comunidades- en las víctimas y en los grupos que las
conforman- y esas necesidades son considerablemente
diversas. Por eso necesitamos dirigir nuestra atención
hacia ellas, hacia las necesidades de las víctimas”1.
En la búsqueda histórica de contrarrestar los graves abusos contra la dignidad
humana, y alcanzar la paz, las víctimas no han sido siempre sus actores principales.
Su papel ha sido relegado o secundario y no siempre las medidas, acciones y
desarrollos normativos se han realizado de acuerdo con los intereses de las mismas.
En muchos procesos no sólo se han invisibilidad las mismas, sino que se han re
victimizado al estigmatizarlas como responsables de su propia victimización.
En la teoría de la justicia transicional, la víctima se constituye como un actor
primordial, sujeto activo obligatorio para el diseño y desarrollo de las políticas que
los afectan, en la medida que son sus derechos el fundamento mismo de la
aplicación de procesos de justicia transicional. Sin embargo, en la práctica no
1 Milka Harry. Entrevista en “Sobre el concepto de justicia transicional desde abajo. Reparar en Colombia: los
dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. ICTJ – DeJusticia 2009
7
siempre la víctima logra un espacio visible y mucho menos determinante en las
acciones estatales.
Al interior de las comunidades de víctimas algunos sectores son aún más
discriminados o presentan mayor dificultad para intervenir, participar o hacer valer
sus derechos. Es el caso de aquellas víctimas que por su condición diferencial,
ostentan mayores dificultades para acceder a la justicia y otros mecanismos para
hacer valer sus derechos.
Es en este sentido, que se hace necesario, avanzar en el estudio de la víctima como
eje central de la justicia transicional, en la medida que sólo su participación y el goce
efectivo de sus derechos, genera legitimidad a un proceso de esa índole. La presente
unidad temática pretende dotar de herramientas conceptuales al funcionario
encargado de la atención a víctimas, frente a quien es considerado víctima y cuáles
son los elementos de la definición desde el marco legal internacional y nacional,
cuáles son las tipologías existentes, al igual que el papel que juegan en el
restablecimiento de sus derechos.
1 El concepto de Víctima.
Para una primera aproximación general al término, se podría definir víctima como
el sujeto pasivo de una acción negativa que produce una afectación o daño. Sin
embargo, no será sino en los diferentes campos o escenarios, que se le pueda
dar a esta definición una connotación específica. Tanto a nivel internacional como
nacional la definición puede variar, siendo restrictiva o amplia, de acuerdo con el
ámbito en que se emplea, el fin que se busca al reconocerla, o el mecanismo de
protección que se crea para hacer valer sus derechos. Es por esto que por
ejemplo, en el marco de la justicia transicional, es común que se limite el alcance
8
del término en aras de garantizar el uso de medidas por tipo de vulnerabilidad, o
limitadas en el tiempo2.
Teniendo en cuenta lo anterior, y para efectos de este trabajo, se van a revisar las
acepciones en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, el
derecho internacional humanitario y la justicia transicional. Esto no implica que se
desconozca la condición de víctima, a personas que han sufrido violaciones de
otra índole no contempladas en la materia que nos ocupa. Teniendo en cuenta lo
anterior, se revisarán las definiciones que han surgido en cada uno de estos
ámbitos y la incorporación del concepto en la legislación interna.
Una primera definición que puede servir de base de nuestro estudio, es la
plasmada en la Resolución 40/34 de 1985 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, a través de la cual se establecen los principios fundamentales
de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder.
“1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o
colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales,
sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los
derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que
violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que
proscribe el abuso de poder. 2. Podrá considerarse "víctima" a una persona,
con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se
identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e
independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima.
En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o
personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a
las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima
en peligro o para prevenir la victimización. 3. Las disposiciones de la
2 La legislación colombiana tanto la Ley 975 de 2005 como la Ley 1448 de 2011, establecen limitantes para el
reconocimiento de la condición de víctima en el marco de las mismas, tales como la fecha de los hechos
victimizantes, o por la calidad del sujeto activo de la victimización.
9
presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción
alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad,
opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación
económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o
impedimento físico”.
Como se puede apreciar, ésta se constituye en una definición amplia aplicada a la
comisión de cualquier delito que trasgreda los sistemas penales internos de los
Estados. Esta definición reitera la obligación general de los estados de garantizar
el acceso a la justicia de cualquier ser humano que haya sufrido un menoscabo
de sus derechos. Sin embargo existen ciertas violaciones que por su gravedad e
impacto, han sido objeto de especial protección, a través de mecanismos e
instrumentos internacionales que buscan su disminuir o erradicar su ocurrencia. A
este tipo de violaciones se les denominan “grave y manifiesta violaciones a los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario.”
Es precisamente el interés superior por garantizar los derechos de las víctimas de
estas graves violaciones, el que ha permitido ampliar el papel del individuo en el
Derecho Internacional, constituyéndose no sólo en un sujeto de protección, sino
otorgándole capacidad de actuar en ciertas instancias internacionales.
La definición plasmada en la Resolución 40/34 de 1985, es posteriormente
recogida en los principios y directrices básicos sobre los derechos de las víctimas
de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y
de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos
y obtener reparaciones3, en los siguientes términos:
“8. …a toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente,
incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas
económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como
3 Naciones Unidas. Asamblea General. Resolución 147 de 2005, (A/Res/60/147).
10
consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación
manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una
violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda,
y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también
comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima
directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar
asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización...”
Esta nueva definición, si bien recoge el tipo de daños que se consideran
violatorios y todos los elementos de la definición, los limita en que se hayan
ocasionado como consecuencia de una violación manifiesta a las normas
internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho
internacional humanitario.
Esta restricción no despoja a la víctima de su condición de tal, sino que determina
el acceso a ciertos mecanismos de protección por la gravedad de la violación. El
Estado sigue siendo responsable de la protección de todos los derechos de sus
ciudadanos, y en ningún caso puede limitarse el acceso a la justicia de aquellas
víctimas de violaciones que no se consideran graves y manifiestas.
Por su importancia y trascendencia, como elementos esenciales de la definición
en su concepción más general, y que van a determinar el alcance internacional de
la misma, se desatacan los siguientes:
ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN DE VÍCTIMA
La condición de víctima la determina el daño o afectación causada.
Los daños pueden ser físicos, mentales, emocionales, económicos, o el
menoscabo de algún derecho fundamental.
La víctima es considerada como tal, independientemente de quien sea el agresor,
o que este sea aprendido, enjuicio o condenado.
La conducta victimizante puede corresponder a una acción u omisión del
11
responsable de la violación.
La definición de víctima cobija al grupo familiar directo de la víctima. (Directas o
Indirectas).
No puede limitarse la condición de víctima por elementos diferenciales como raza,
color, sexo, idioma, o religión entre otros.
Las víctimas pueden ser individuales o colectivas.
En el Sistema Interamericano, y para efectos de su protección, se considera
víctima todo ser humano que haya sufrido violación a los derechos consagrados
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La competencia de esta
instancia sólo puede darse, si el Estado del ciudadano víctima no ha protegido su
derecho, o ha negado la posibilidad de hacerlo valer.
De otra parte, tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la
Corte Interamericana de Derechos humanos hacen hincapié en que “no solamente
los individuos pueden ser considerados como víctimas, sino que en ciertos casos
las mismas comunidades (pueblos indígenas, grupos políticos, entre otros) pueden
ser consideradas como tal”4.
En el ámbito de la Corte Penal Internacional, y sólo para efectos procesales se
incorpora el siguiente concepto de víctima:
“a) Por “víctimas” se entenderá las personas naturales que hayan sufrido un
daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia
de la Corte; b) Por víctimas se podrá entender también las organizaciones o
instituciones que hayan sufrido daños directos a alguno de sus bienes que
esté dedicado al culto religioso, la instrucción, las artes, las ciencias o la
4 Ardila, Dorys. Justicia Transicional: Principios Básicos. Disponible En Línea:
Http://Escolapau.Uab.Cat/Img/Programas/Derecho/Justicia/Doc004.Pdf. Recopilado El 07 De Diciembre De
2012
12
beneficencia o a sus monumentos, hospitales u otros lugares u objetos que
tengan fines humanitarios.”5
Al respecto es importante anotar, que la competencia de la Corte Penal
Internacional es complementaria y residual frente a aquella de los Estados de
investigar las graves violaciones. En lo que respecta a la garantía de los derechos
de las víctimas, y en especial su reparación, el Estatuto de Roma introduce por
primera vez la creación de un fondo en seno de dicha corporación. Si bien, el
desarrollo de mecanismos en la materia es incipiente, se constituye como un
punto de partida en la visibilidad y participación de las víctimas en este tipo de
instancias.
Por último, el título segundo del protocolo II adicional los Convenios de Ginebra
hace especial alusión a que es imposible desligar el concepto de víctima al objeto
mismo de dicho Convenio que procura:
“proteger a las personas que no participan directamente de las hostilidades
o que han dejado de participar de las mismas (excombatientes) contra los
abusos de poder y los tratos inhumanos y crueles que pudieran infligirles
las autoridades militares o civiles en cuyo poder estén. Este protocolo se
aplica de igual manera a todas las personas afectadas por el conflicto
armado y que se hallen en poder del adversario (heridos, enfermos,
personas privadas de la libertad o cuya libertad se ha restringido) sean
militares o civiles”6.
Habiendo abordado el alcance del concepto de víctima en cada una de las
instancias internacionales, se presentará a continuación la incorporación de éstas
en el ordenamiento jurídico interno.
5 Ibíd. 6 Ibíd.
13
Pasando al escenario local, se abordan algunas definiciones incluidas en
normatividad referida a las violaciones en el marco del conflicto armado, pero se
hará especial énfasis en la ley 1448 de 2011, su definición de víctima y el alcance
de dicho concepto en el marco de la justicia transicional.
Una primera definición de víctima referida a graves violaciones de Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario, es desarrollada por la Ley 418 de
19977. En su artículo 15 define víctima como “la violencia política aquellas
personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro
en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas,
combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado
interno”. Esta definición sufrió posteriores modificaciones, adicionando como
víctimas a los desplazados y las víctimas de desaparición forzada8. Esta definición
ha servido para el establecimiento de algunas medidas de rehabilitación, y
asistencia.
La Ley 975 de 2005 ( justicia y paz) por su parte, al definir víctima se refiere a una
persona que individual o colectivamente hayan sufrido daños directos, y sus
familiares9 como consecuencia de acciones realizadas por grupos organizados al
margen de la ley. Siendo la primera norma que introduce el concepto de justicia
transicional como fundamento de su contenido, es importante hacer algunas
reflexiones que se constituyen como críticas en materia de tratamiento de las
víctimas:
7 Esta norma ha sido prorrogada hasta la fecha mediante las leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010. 8 La Sentencia C914 de 2010 bajo principio de igualdad le otorga carácter de victima a quienes han sufrido
desaparición forzada y sus familiares. La Ley 782 le da expresamente ese carácter a la población desplazada. 9 En principio la norma establecía como víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar
en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado
muerte o estuviere desaparecida. Sin embargo la Corte Constitucional declaró el parágrafo condicionalmente
exequible en el entendido que la presunción allí establecida no excluye como víctima a otros familiares que
hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida
por miembros de grupos armado al margen de la ley.
14
La norma excluye a las víctimas de otros actores armados, como la fuerza
pública o las denominadas BACRIM.
Teniendo en cuenta que la ley contempla un procedimiento penal especial para
la desmovilización de miembros de grupos armados al margen de la ley, sólo
las víctimas de aquellos miembros participantes en el proceso penal, eran
consideradas acreedoras de los beneficios que otorgaba la ley, limitando el
acceso de otras que cumplían con los términos de la definición otorgada por la
ley.
La población desplazada también tenía un tratamiento diferenciado
negativamente frente al acceso a medidas.
Con la aprobación de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, se establecen
varios criterios para determinar quien se considera víctimas para efecto de
acceder a las medidas contempladas por la norma en el marco de la justicia
transicional. A continuación se analizarán los distintos criterios:
Criterio temporal. Diferenciando aquellas victimizaciones anteriores a
1985 y posteriores a dicha fecha. En el primer caso sólo tendrán derecho a
la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no
repetición previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social
y sin necesidad de que sean individualizadas. En el segundo caso, tendrán
también derecho a medidas indemnizatorias. En lo que respecta al derecho
a la restitución de tierras, igualmente se establece un límite temporal que
obedece al 1 de enero de 1991 y por todo el término de vigencia de dicha
Ley (10 años).
Criterio material frente al tipo de victimización. La norma limita su
aplicación a aquellas personas que su afectación ha sido como
consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de
violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos
15
Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.
Expresamente se excluyen las víctimas de la denominada violencia común.
Criterio personal. Se debe diferenciar entre víctimas directas, individuales
y colectivas. Como indirectas se contemplan: el cónyuge, compañero o
compañera permanente, parejas del mismo sexo, y familiares en primer
grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa cuando a ésta
se le hubiera dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de víctimas, lo
serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad
ascendente. Otras personas consideradas víctimas en el marco de la ley
son: las personas que hayan sufrido un daño al intervenir para asistir a la
víctima en peligro o para prevenir la victimización, los miembros de la
fuerza pública aunque se prevén elementos diferenciales para su
reparación económica. Los niños, niñas y adolescentes desvinculados del
grupo armado organizados al margen de la ley.
Con ocasión de múltiples demandas contra el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011,
la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los siguientes aspectos:
El daño como elemento esencial en el reconocimiento de la condición de
víctima10. Para la Corte Constitucional es de suma importancia del
concepto de daño para determinar la condición de víctima de familiares,
más allá del parágrafo dos del artículo tercero de la ley, teniéndose que
evaluar a la luz del parágrafo 1 del mismo artículo. Un ejemplo claro de
este tipo de víctimas son los familiares no contemplados en la norma, que
experimentan un cambio desfavorable y “jurídicamente relevante”11 dada la
violación y que, con ocasión a los daños de la víctima directa, se vieron
afectados.
10 Corte Constitucional. C052/12. Disponible en línea:
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-052-12.htm. Recopilado el 11 de Diciembre
de2012. 11 Ibíd.
16
Conflicto Armado. La Corte Constitucional le da un sentido amplio a la
expresión “con ocasión del conflicto armado” entendiéndolo como en el
contexto del mismo, que incluye fenómenos de operaciones militares,
acciones de determinados actores armados o circunstancias derivadas de
este tipo de acciones. Tal expresión tiene un sentido amplio que obliga al
juez a examinar en cada caso concreto las circunstancias en que se ha
producido la grave violación, en el contexto del fenómeno social para
determinar si existe una relación cercana y suficiente con el conflicto
armado interno.12
Derecho a la igualdad. La Corte aclara que no se viola el principio de
igualdad a frente a aquellas víctimas de violencia común, o al establecerse
un límite temporal para el reconocimiento de la condición de víctima. Al
respecto la Corte establece que “la igualdad normativa presupone
necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que
actúan como términos de comparación” por lo que al tratarse de
condiciones distintas las que diferencian unas víctimas de las otras, se
pueden dar tratamientos distintos mediante procedimientos diferenciados
de protección.
En lo que respecta al criterio de distinción de naturaleza temporal lo
considera idóneo para garantizar la sostenibilidad fiscal, pues delimita el
conjunto de víctimas beneficiarias de las medidas de reparación de índole
patrimonial. La Corte se refiere al tema en los siguientes términos
“Finalmente la limitación temporal no resulta desproporcionada respecto de
los derechos de las víctimas pues, por una parte, la fecha del primero de
enero de 1985 precisamente cobija el período histórico en el cual se
produce el mayor número de víctimas y se agravan las violaciones al
12 Corte Constitucional. Sentencia C 781 de 2012.
17
derecho internacional humanitario y en los normas internacionales de
derechos humanos, por otra parte las víctimas anteriores a ese período
resultan cobijadas por otro tipo de medidas de reparación, señaladas en el
parágrafo cuarto del artículo tercero de la ley, a saber: el derecho a la
verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición
previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin
necesidad de que sean individualizadas”13.
Se concluye de lo anterior, que el Estado colombiano ha ampliado la
definición de víctima adaptándola a los estándares internacionales, para lo
cual la Corte Constitucional ha realizado un aporte importante.
2 El papel de la víctima en los procesos de justicia transicional.
La víctima se constituye como el eje central de la justicia transicional. Sólo su
reconocimiento, y la garantía integral de sus derechos a la verdad, la justicia y la
reparación integral, permiten a una sociedad avanzar en la consolidación de una
paz duradera y garantizar que los hechos violentos del pasado no vuelvan a
repetirse. Son varios los elementos a tenerse en cuenta al referirse al papel de las
víctimas en los proceso de justicia transicional. La visibilidad de las víctimas, la
participación, el empoderamiento, y el reconocimiento de sus derechos sin
discriminación, se constituyen como esenciales para el éxito y legitimidad de este
tipo de procesos.
Un primer paso hacia la dignificación de las víctimas es la creación de espacios
que permitan su participación en el diseño, implementación y seguimiento de
aquellas medidas que los afectan y que propenden por garantizar sus derechos.
Sin importar el tipo de medidas judiciales o extra judiciales, es el grado de
participación de la víctima, el que otorga legitimidad al proceso y efectividad a las
medidas establecidas.
13 Corte Constitucional Sentencia C. 250 de 2012.
18
La consolidación de herramientas para la participación es determinante para el
éxito del proceso, ya que tienen la capacidad de impulsar, acelerar y crear
medidas que conlleven a la consecución de la verdad, al igual que permite al
estado acertar en la determinación de medidas que permitan el restablecimiento
de los derechos de las víctimas y su reparación. La participación de las víctimas
es entonces indispensable para que el proceso de justicia transicional concluya en
la anhelada reconciliación nacional.
En el ámbito de los procesos judiciales, por ejemplo, el rol de las víctimas es
esencial para impulsar las investigaciones, construir acervos probatorios y crear la
verdad judicial que permitirá castigar a los responsables de los hechos
victimizantes. Al igual que la actividad de las organizaciones de Derechos
humanos, la participación de las víctimas ha permitido acelerar y avanzar en las
investigaciones, al igual que lograr la reivindicación de derechos. En ese orden de
ideas las víctimas son coprotagonistas en los procesos judiciales en pro de la
búsqueda de la justicia, su papel es principalmente destacable en la medida en
que resalta “el papel de la memoria viva, fuente de información y testimonio directo
que son las víctimas y sus familiares” 14.
Más allá de los procesos judiciales, la participación activa de las víctimas en la
reconstrucción de su propio proyecto de vida y el comunitario, permite la
apropiación de los procesos, la generación de lasos de confianza y la no exclusión
de las víctimas de esa comunidad.
Es común en los procesos de victimización la marginalización de la víctima, fruto
de la inseguridad y desconfianza que genera el mismo hecho victimizante. De allí
la importancia de una correcta selección de las herramientas a cargo del Estado
para acompañar a la víctima en la superación de la afectación, brindando
14 Fundación para el debido proceso legal. “Las víctimas y la justicia transicional: ¿Están cumpliendo los
Estados latinoamericanos con los estándares internacionales?. Año 2010. Pp. 201.
19
instrumentos necesarios para su rehabilitación y la restitución de sus derechos. Al
respecto, Hilda Marchiori, afirma que “el fenómeno de la victimización, crea una
sensación de inseguridad en la víctima y en la sociedad en general y se acentúa
debido a que la víctima no recibe la atención, información y respuesta adecuadas
a su grave situación individual, familiar y social. La inseguridad también está
vinculada con dos aspectos: desprotección institucional en la población (sentida
por la víctima en forma generalizada), situación que tiene sus raíces en la
seguridad que da el Estado a sus ciudadanos e impunidad del delincuente (sentida
por la víctima en el temor de que el delincuente regrese), ello en razón de que ha
quedado demostrado que con mayor cantidad de delitos y mayores penas no se
disminuye la criminalidad y ello tampoco conlleva a sanciones punitivas, sino que
en muchos casos a la impunidad en razón del sistema judicial”15.
De acuerdo con lo anterior, la victimización no sólo tiene lugar a los
acontecimientos que experimenta la víctima en un momento dado, que la pone en
una situación de desventaja, desprotección y vulnerabilidad frente al resto de la
sociedad, sino que también proviene de la falta de garantías y atención de las
instituciones del Estado; en ocasiones se habla sobre la revictimización que es
precisamente la combinación de estos dos sucesos. Es decir, que no sólo existe
un vínculo entre la víctima y el delincuente sino también con las instituciones
sociales tales como servicios sociales, sanitarios, medios de comunicación,
jurídicos, entre otros16.
En ese orden de ideas, la revictimización implica que una persona que ha sido
víctima sea maltratada o ignorada por alguna institución que “le niega información,
no le reconoce como una interlocutora válida, no le escucha con el debido respeto
15 Marchiori, H. (2000). La víctima en la prevención integral del delito. En H. I. Jacob, Víctima y proceso
penal costarricense (pág. 281 a 300). San José, Costa Rica: Escuela Judicial. Citado por Kattia Acosta Solís en
“Análisis De La Victimología de las Personas Menores de Edad en los Delitos Sexuales En Pérez Zeledón”.
Pp. 19. Disponible en línea: http://www.uci.ac.cr/Biblioteca/Tesis/PFGMCSH25.pdf. Recopilado el 17 de
Diciembre de 2012. 16 Artículo Adital “Los efectos psicosociales de la revictimización” Por Equipo Psicosocial Comisión
Intereclesial de Justicia y Paz. Miércoles 22 de septiembre de 2010. Disponible en línea:
http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=ES&cod=51226. Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.
20
y en otros casos estas mismas instituciones a las que acuden porque cumplen
alguna función de protección, son las que les amenaza, les investiga, les persigue.
En estos casos claramente se están evidenciando nuevos episodios de violación
de derechos y por lo tanto de revictimización”17.
Ahora bien, en el caso colombiano, el papel de las organizaciones de derechos
humanos ha sido fundamental en la visibilización de las víctimas, permitiendo
consecuentemente una participación más activa y lográndose poner sobre la mesa
política los derechos de esta población, pese a que preexistían reivindicaciones de
tipo formal, a través de normas que preveía sus derechos. Se toma como
referencia la Ley 975 de 2005:
“la inclusión de los derechos de las víctimas en la política de negociación
pudo concretarse gracias a que las organizaciones colombianas de
derechos humanos han logrado, en forma muy creativa, ‘traducir’ esos
estándares internacionales al debate colombiano, con lo cual no sólo han
fortalecido decisivamente sus reclamos políticos y jurídicos en contra de la
impunidad sino que han influido considerablemente en la manera como la
opinión pública enfrenta el tema”18.
Con la Ley 1448 de 2011, el rol de las víctimas en Colombia ocupa una posición
central en la construcción de un proceso de justicia transicional que responde así
a los lineamientos internacionales en a la materia. Por tanto, el título VIII de la
ley de víctimas como el título IX del decreto 4800 de 2011, están dedicados
exclusivamente a reconocer dicho derecho y determinar los espacios para
hacerlos efectivos. Se define como participación efectiva “el ejercicio que estas
hacen del derecho a la participación a través del uso y disposición real y material
17 Ibíd. 18Palabras de Guzmán, Sánchez y Uprimny citadas por Fundación para el debido proceso legal. “Las víctimas
y la justicia transicional: ¿Están cumpliendo los Estados latinoamericanos con los estándares internacionales?.
Año 2010. Pp. 19.
21
de los mecanismos democráticos y los instrumentos previstos en la constitución y
la Ley19”
De acuerdo con el artículo 192 de la Ley de Víctimas, se constituyen como deber
del Estado, algunos aspectos, entre los que se destaca:
Garantizar la participación efectiva de las víctimas en el diseño, implementación,
ejecución y sentimiento al cumplimiento de la ley y los planes, proyectos y
programas que se creen con ocasión de la misma. A través de:
1. La disposición de los medios e instrumentos necesarios para la elección de
sus representantes en las instancias de decisión y seguimiento previstas en
esta ley, el acceso a la información, el diseño de espacios de participación
adecuados para la efectiva participación de las víctimas en los niveles
nacional, departamental y municipal.
2. Llevar a cabo ejercicios de rendición de cuentas sobre el cumplimiento de
los planes, proyectos y programas que se diseñen y ejecuten en el marco
de esta ley y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 209 de
la Constitución Política.
3. Estos ejercicios deberán contar con la participación de las organizaciones
de víctimas.
Algunos espacios creados con el fin de lograr la participación de las víctimas son
las mesas municipales, distritales y departamentales; la mesa nacional de
participación de víctimas; el consejo directivo de la Unidad Administrativa Especial
de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas; los Comités Territoriales de
Justicia Transicional; la Comisión de Seguimiento y Monitoreo; el Comité Ejecutivo
de Atención y Reparación a las Víctimas; el Consejo directivo del Centro de
Memoria Histórica, y los Subcomités Técnicos20.
19 Decreto 4800 de 2011. Art. 262. 20 Decreto 4800 de 2011. Art. 263.
22
También se prevén este tipo de espacios en la normatividad diferencial para
pueblos indígenas, afrodescedientes y Rrom, mediante los decretos 4634 de 2011
art. 89 y decreto 4635 art. 41.
Pese a lo anterior, la práctica evidencia que a pesar de la existencia de un marco
normativo bastante amplio, esta participación no logra ser efectiva. Algunos de los
inconvenientes o circunstancias que no permite la eficiente participación tienen
relación con la falta de representatividad, la no conformación de los espacios
diseñados, la falta de información de las víctimas frente a sus derechos y cómo
hacerlos valer, entre otros.
3 Tipologías de victimización
Al tener claro quiénes son víctimas, y cuál es su papel, corresponde al presente
acápite, estudiar las tipologías de victimización existentes. Una primera
aproximación se da en el marco de la definición que otorga los principios y
directrices básicos sobre los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del
derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones21,
de donde se podrían establecer 2 tipos de clasificación.
Una primera tipología de víctimas la constituirían las víctimas directas e
indirectas. Las primeras son aquéllas que directamente han sufrido la afectación
o daño por la grave violación, y la segunda correspondería a los familiares y otros
afectados por los hechos victimizantes sobre aquél. Frente a este último caso la
Corte Constitucional colombiana aclara los derechos de las víctimas indirectas al
21 Naciones Unidas. Asamblea General. Resolución 147 de 2005, (A/Res/60/147).
23
declarar exequible apartes del artículo tercero de la Ley de Víctimas. Al respecto
afirma lo siguiente:
“Según encuentra la Corte, la noción de daño comprende entonces incluso
eventos en los que un determinado sujeto resulta personalmente afectado
como resultado de hechos u acciones que directamente hubieren recaído
sobre otras personas, lo que claramente permite que a su abrigo se admita
como víctimas a los familiares de los directamente lesionados, siempre que
por causa de esa agresión hubieren sufrido una situación desfavorable,
jurídicamente relevante”22.
Desde el objetivo mismo de la victimología Álvaro E. Márquez Cárdenas afirma
que dicha ciencia ha desarrollado un riguroso estudio sobre el proceso
victimizador que divide en tres aspectos fundamentales:
“En primer lugar el proceso dañoso que sufre el ofendido a consecuencia
directa del hecho criminal con la consecuencia estigmatización social; la
victimización secundaria consistente en la marginación que padece la
víctima por cuenta de las instancias de control social del Estado y
finalmente la llamada victimización terciaria que es el daño psicológico que
sufre la víctima y que se supervive con el paso del tiempo degenerando en
las personas depresiones, angustias, sentimiento de culpa etc.”23
A diferencia de esta teoría que tiene como fundamento el tipo de afectación, otros
teóricos plantean una clasificación con base en quien sufre dicha afectación,
estableciendo tres categorías: primaria, secundaria y terciaria: La víctima directa
en primer lugar; un grupo específico afectado en el segundo; y por último, la
victimización terciaria en la cual los efectos recaen sobre toda la comunidad.
22 Corte Constitucional. Sentencia C 052 23 Márquez Cárdenas, Álvaro E. Los Derechos de las Víctimas en la Jurisprudencia Constitucional
Colombiana. Colegio de Abogados de Colombia. Disponible en línea:
http://www.colabogado.org/index/index.php?option=com_content&view=article&id=42:loa-derech..
Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.
24
En los términos de Thorsten Sellin, lo tipos de victimización se dividen de la
siguiente manera:
a. “Victimización primaria: es la dirigida contra una persona o individuo en
particular. Entonces “la victimización primaria es el proceso por el que una
persona sufre, de modo directo o indirecto, daños físicos o psíquicos
derivados de un hecho delictivo o acontecimiento traumático, siendo que los
daños no se limitan a los que presumen la afectación al bien jurídico
tutelado, sino que también pueden darse daños psíquicos como el resultado
de delitos sexuales”24.
b. Victimización secundaria: es la que padecen grupos específicos o sea una
parte de la población. La victimización secundaria vendría siendo el
conjunto de costos individuales que tiene la intervención en el proceso
penal para la víctima.
c. Victimización terciaria: dirigida contra la comunidad en general. “Es el
conjunto de costes de la penalización sobre quien la soporta personalmente
o sobre terceros”25.
Entonces se entenderá la victimización como aquella capacidad y acción de
victimizar o victimizar, o bien, ser victimizado o victimado26, lo que dará como
resultado la transformación de un individuo en una víctima. Para efectos del
estudio de los tipos de victimización bajo la mirada del sistema penal en
Colombia, es importante añadir que la victimización criminal (teniendo en cuenta
que existen diferentes tipos de victimización) es aquel fenómeno por el cual un
individuo se convierte en víctima debido a una conducta antisocial27. Es entonces
fundamental el papel de las instituciones en la medida en que su acción u omisión
24 Citado por Tamarit Sumalla, J. M., & Villacampa Estiarte, C. (2006). Victimología, justicia penal y
justicia reparadora. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Ibáñez. 25 Ibíd. 26 Rodríguez Manzanera, Luis. Capítulo 2 “Los simposios internacionales de Victimología”. Informe sección
especial II. México. Pp.46-54. Disponible en línea: http://www.ilanud.or.cr/A039.pdf. Recopilado el 14 de
Diciembre de 2012. 27 Ibíd.
25
frente al trato de una víctima puede generar mayor sufrimiento o reparación en
términos de atención, es decir, si se garantizan los medios de prevención y hay un
control de la criminalidad28 se evitará la victimización de los grupos más
vulnerables de la sociedad que parte de la desatención de los entes estatales.
Una segunda tipificación corresponde a las denominadas individuales y
colectivas, para referirse a la titularidad del bien vulnerado, si es de la esfera
personal del individuo, o de una comunidad.
Para determinar cuándo se está al frente de una víctima considerada colectiva,
existen varios criterios, entre los cuales se encuentran la existencia de un daño a
un derecho colectivo, o la violación grave y manifiesta de derechos individuales de
un colectivo, o el impacto colectivo de una violación individual. Estos tres criterios
fueron acogidos por la ley de víctimas y restitución de tierras, y se establecieron
como sujetos de reparación colectiva a:
1. Grupos y organizaciones sociales y políticos;
2. Comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político o
social que se haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el
territorio en el que habitan, o un propósito común29.
Por último, puede darse una clasificación de acuerdo con el tipo de padecimiento
o afectación frente al bien tutelado. Las categorías establecidas a nivel
internacional son: “Las víctimas de delitos, víctimas del abuso de poder, víctimas
de violaciones manifiestas de los derechos humanos, víctimas de violaciones
graves del Derecho Internacional”30, que bien pueden ser clasificadas entre
28 Ibíd. 29 Ley 1448 de 2011 art. 152 30 Fernández de Casadevante Romaní, Carlos. Las víctimas y el Derecho Internacional. A.E.D.I., vol. XXV
(2009), pp. 3-66. ISSN: 0212-0747. 2009. Disponible en línea:
http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21360/1/ADI_XXV_2009_01.pdf
26
víctimas directas o indirectas, individuales o colectivas, ordinarias o especiales, y
determinadas o indeterminadas31.
4 Población objeto de especial protección constitucional.
Según los mandatos constitucionales, la población objeto de especial protección
son “los niños, niñas y adolescentes, mujeres, indígenas, afrocolombianos y
población en situación de discapacidad”32 ya que estas personas tienen un mayor
grado de vulnerabilidad dentro de la sociedad colombiana.
En el escenario del conflicto armado colombiano, la Corte Constitucional señala
que:
“las personas desplazadas por el conflicto armado, dadas las
circunstancias que rodean el desplazamiento, quedan expuestas a un nivel
mucho mayor de vulnerabilidad, que implica una violación grave, masiva y
sistemática de sus derechos fundamentales y, por lo mismo, amerita el
otorgamiento de una especial atención por las autoridades: las personas
desplazadas por la violencia se encuentran en un estado de debilidad que
los hace merecedores de un tratamiento especial por parte del Estado”33.
31 Informe “Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley de Justicia y Paz”. GTZ, Fiscalía General de la
Nación y Embajada de la República Federal de Alemania. Bogotá. 2010. Disponible en línea:
http://www.profis.com.co/anexos/documentos/pdfpublicaciones/Da%C3%B1o.pdf. Recopilado el 10 de
Diciembre de 2012. 32 Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional ACCION SOCIAL y el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR. “Módulo VI: Acciones conducentes a la
garantía del Goce Efectivo de Derechos”. Pp. 3. Disponible en línea: http://www1.cundinamarca.gov.co/PIU-
2012/INFORMACI%C3%93N%20VICTIMAS%202012/M%C3%B3dulo%20VI%20Acciones%20para%20e
l%20GED.pdf. Recopilado el 17 Diciembre de 2012. 33 Corte Constitucional. Auto 005/09. Protección de los derechos fundamentales de la población
afrodescendiente víctima del desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional
declarado en la sentencia T-025 de 2004. Disponible en línea:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2009/A005-09.htm. Recopilado el 19 de Diciembre de
2012.
27
Con base en lo anterior, la adopción de medidas de diferenciación positiva se
constituye en una herramienta constitucional por excelencia para materializar el
goce efectivo de sus derechos, atendiendo pues sus condiciones de especial
vulnerabilidad e indefensión34 y dándoles un trato preferente para restituir los
derechos tanto individuales como colectivos de las víctimas.
Es importante recordar que el carácter de especial protección constitucional tiene
como base los principios internacionales en materia de Derechos Humanos y en el
marco del Derecho Internacional Humanitario, es por ello que dicha protección en
el escenario de conflicto actual es un pilar fundamental que se incrusta en el
bloque de constitucionalidad, es sin lugar a dudas, una herramienta en pro de los
derechos humanos que en el marco de un proceso de justicia transicional resulta
indispensable para la reparación de las víctimas del conflicto.
En el caso de la normatividad interna en materia de justicia transicional, se
reconoce tanto constitucional como legal y jurisprudencialmente la necesidad de
atender los criterios diferenciales y aplicarlos efectivamente.
La Ley de Víctimas por ejemplo en su artículo 13 establece que este enfoque
reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su
edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad. Con base en ello,
establece que el Estado ofrecerá especiales garantías para proteger a los grupos
especialmente vulnerables.
Un avance importante en el reconocimiento del enfoque diferencial de la población
víctima de desplazamiento, corresponde a los actos de seguimiento de la Corte
Constitucional, a través de los cuales hace seguimiento al cumplimiento de la
sentencia T -025 y la superación del Estado de cosas inconstitucional, desde un
enfoque diferencial.
34 Corte Constitucional. Auto 005/09. Protección de los derechos fundamentales de la población afrodescendiente
víctima del desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-
025 de 2004. Disponible en línea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2009/A005-09.htm.
Recopilado el 19 de Diciembre de 2012.
28
II. JUSTICIA TRANSICIONAL
CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LA JUSTICIA ORDINARIA, APLICACIÓN, Y
ALCANCES
“La Justicia Transicional es una estrategia para lograr
que la justicia corrija violaciones masivas de derechos
humanos en tiempos de transición; no es un nombre
para una forma de justicia distinta”35
Pablo de Greiff
Una primera aproximación al término de Justicia Transicional, permite afirmar que
se trata del desarrollo de medidas excepcionales, transitorias, utilizadas para
hacer frente a graves violaciones de derechos humanos, originadas en el marco
de un conflicto, o un régimen autoritario.
La utilización del término se ha hecho cada vez más recurrente en el país, y son
varias las políticas y leyes que se fundamentan en el mismo. Es así que el término
justicia transicional ha sido incorporado en la Constitución Política a través del
acto legislativo 0001 de 2012, y es rica la jurisprudencia que desarrolla los
elementos que conforman la definición. Sin embargo, no siempre la utilización e
interpretación del concepto es unánime, e internacionalmente ha sido utilizado
para definir procesos históricos que difieren ampliamente unos de otros. Es en
este sentido que se hace menester conocer el alcance de dicho concepto, su
35 De Greiff Pablo. Palabras como relator de las Naciones Unidas sobre Verdad, Justicia y Reparación.
Septiembre 11 de 2012.
29
origen, los elementos que lo componen y las distintas acepciones que surgen del
mismo.
La presente sección tiene por finalidad lograr esa aproximación al concepto de
Justicia Transicional, su origen, elementos y alcance36.
5 Conceptualización de la Justicia Transicional.
Internacionalmente son grandes los esfuerzos por unificar criterios frente a las
respuestas de aquellas sociedades afectadas por graves violaciones,
estableciéndose principios, estándares y otros instrumentos principalmente en
materia de derechos de las víctimas.37 Sin embargo, no existen parámetros o
medidas unificadas en la materia y cada sociedad tiene que diseñar acciones que
respondan a su realidad, pasado, y condiciones políticas y sociales
individualizadas, que dieron origen o permitieron la ocurrencia de dichas
violaciones. Dada la complejidad de los escenarios que suceden a las
confrontaciones armadas o los cambios de regímenes, las percepciones sobre la
pertinencia y efectividad de las medidas acogidas por cada sociedad para
afrontarlas, pueden ser tan variables, que a la fecha se considera que ningún
proceso denominado de Justicia Transicional, ha logrado satisfacer las
expectativas de todas las partes involucradas.38
36 La elaboración de esta sección, toma como fuente principal el estudio realizado por la autora sobre el tema
para la elaboración de la investigación denominada “ La justicia transicional en transición. Aportes del caso
colombiano en la consolidación del concepto.” Presentado como requisito para optar al título de Magister en
Análisis de problemas políticos, económicos e internacionales contemporáneos. Instituto de Altos Estudios
para el Desarrollo. Junio de 2011. 37 Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto, Programa de
Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008. 38 Carsten Stahn. La geometría de la justicia transicional: opciones de deiseño institucional. Entre el perdón y
el Paredon. Preguntas y dilemas de la justicia transicional, editada por Angelik Rettberg y publicada por
UNIANDES/ IDRC. http://reseau.crdi.ca/en/ev-83747-201-1-DO_TOPIC.html. Publicado en revista Futuros
No. 15, 2006 Vol. IV. Htp://wwwrevistafuturos.inf
30
Kai Ambos define la justicia transicional como “el entero ámbito de los procesos y
mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado
de abusos a gran escala del pasado, para asegurar responsabilidad, rendir justicia
y lograr reconciliación[,..]”39
Hace énfasis en la importancia del elemento justicia en la definición, para
diferenciar el concepto de otras reacciones ante cambios de regímenes o
situaciones de conflictos. A la justicia la identifica con la idea de responsabilidad y
equidad frente a la prevención, protección y sanción de las graves violaciones.
Este autor es uno de los pioneros en considerar que la Justicia Transicional puede
cobijar sistemas de democracia formal o situaciones de conflicto vigente como el
colombiano.
Naciones Unidas por su parte, define justicia de transición como:
[…] toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos
de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de
abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus
actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos
pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener distintos niveles de
participación internacional (o carecer por complejo de ella) así como
abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la
verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la
remoción del cargo o combinaciones de todos ellos.40
Ambas definiciones son bastante recientes por lo contemporáneo del mismo
concepto de Justicia Transicional. Si bien el término da cuenta de una
problemática bastante antigua como es enfrentar las graves y masivas violaciones
39 Report Secretary General transicional justice, par 8, citado en AMBOS kai. El marco jurídico de la justicia
transicional. Justicia de Transición. Informe de América Latina, Alemania, Italia y España. Konrad Adenauer
Stiftung. Pag. 27. 40 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Informe del Secretario General. “El Estado de Derecho y la
Justicia de Transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”
31
a la dignidad humana en contextos de conflictos armados o regímenes totalitarios,
esta expresión no se empieza a utilizar sino hasta finales de los años 80s y
principios de los 90s41.
En lo que respecta al ámbito nacional, el concepto de Justicia Transicional ha sido
incorporado a la legislación colombiana constitucional, legal y
jurisprudencialmente. El denominado “Marco Jurídico para la Paz” define los
instrumentos de la Justicia Transicional como aquellas medidas excepcionales que
tienen por finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y
el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de
seguridad para todos los colombianos, garantizando en el mayor nivel posible, los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación42. Afirma la norma
constitucional que estas medidas pueden ser de carácter judicial o extrajudicial
que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción.
Por su parte, la denominada Ley de Víctimas y Restitución de Tierras sancionada
por el presidente Santos en junio de 201143, define Justicia Transicional como:
“los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales
asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los
responsables de las violaciones contempladas en el artículo 3 de la
presente ley rindan cuenta de sus actos, se satisfagan los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral a las víctimas, se
lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetición
de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas ilegales con
el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y
sostenible”44.
41 Uprimny Rodrigo, María Paula Saffon. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y
complementariedades”. Entre el Perdón y el Paredón: Preguntas y dilemas de la justicia transicional.
Ediciones Uniandes. IDRC.2005 42 Congreso de la República de Colombia. Acto Legislativo 001 de 2012. Art. 1 43 Ley 1448 de 2011. 44 Artículo 8. Ley 1448 de 2011
32
Por último, la Sentencia C052 de 2011 determina que:
“Puede entenderse por justicia transicional una institución jurídica a través
de la cual se pretende integrar diversos esfuerzos, que aplican las
sociedades para enfrentar las consecuencias de violaciones masivas y
abusos generalizados o sistemáticos en materia de derechos humanos,
sufridos en un conflicto, hacia una etapa constructiva de paz, respeto,
reconciliación y consolidación de la democracia, situaciones de excepción
frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales
corrientes” 45
Si bien las definiciones acogidas por las distintas ramas del poder público en
Colombia no pueden considerarse del todo contradictorias, si se puede notar
variaciones importantes frente al alcance y objetivos en la utilización del concepto.
En todos los casos se refieren al elemento de excepcionalidad para denotar lo
extraordinario de las medidas y su temporalidad relacionada con el conflicto
armado. Sin embargo, se puede ver que el objetivo de la norma constitucional
corresponde a facilitar la terminación del conflicto y lograr la paz, a diferencia de la
Ley de Víctimas que prevé como objetivo garantizar la justicia, la verdad y la
reparación de las víctimas, al igual que lograr las reformas institucionales
necesarias para garantizar la no repetición de los hechos violentos. Frente a estos
derechos, la norma constitucional establece que éstos se deben garantizar en “el
mayor nivel posible” cuyo alcance queda a la interpretación del legislador.
La discrepancia entre el alcance y contenido del concepto reflejado en las
definiciones colombianas, es fruto de la ambigüedad que él mismo tiene
internacionalmente debido a su origen eminentemente casuístico o experimental.
45 Corte Constitucional. Sentencia C 052 de 2011. Demanda de constitucionalidad del artículo 3 de la ley
1448 de 2011
33
Es por eso que a continuación se tratará de realizar una aproximación al origen,
modelos y los elementos que componen el término.
6 Origen de la Justicia Transicional y modelos
Varios autores han intentado realizar una genealogía de la Justicia Transicional,
para identificar su origen y las diferentes formas que ha adoptado a lo largo de la
historia; Jon Elster por ejemplo, identifica su origen desde los procesos de
Atenas en 411 AC, pasando por la restauración de la monarquía en Francia de
1815, España pos dictadura, Alemania de 1945, y América Latina. La evolución
del concepto la fundamenta en una definición amplia basada en el fin último de
alcanzar justicia46, ya sea de carácter legal o política, a través de juicios, purgas y
reparaciones que resultan de una transición de régimen político.47 Desde este
punto de vista, parecería que se podría buscar antecedentes de transición desde
la existencia de la noción de conflicto.
Otros autores como Ruti G. Teitel, consideran que el origen del concepto surge en
un momento histórico más reciente, a través de respuestas legales para enfrentar
los crímenes cometidos por regímenes represores.48 Su estudio prevé 3 períodos
de transformación política a través de lo que considera fases de ciclos críticos,
para identificar periodos de transformación política: La Justicia Transicional de
posguerra, la Justicia Transicional de la posguerra fría y el estado estable de la
Justicia Transicional. En el siguiente cuadro se muestran los elementos más
importantes de cada una de las etapas propuestas por Teittel.
46 Al referirse a justicia deja de presente que es la idea de alcanzar la misma, y las distintas visiones que sobre
ellas tienen los diversos actores en cada caso. 47 ELSTER Jon en “Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives”. Cambridge
University Press 2004. Pag.79 48 TEITEL Ruti. “Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003,
Cambridge, MA, pp 69-94.
34
Justicia Transicional de la postguerra
Período demarcado por la justicia posterior a la Segunda Guerra Mundial y específicamente por el desarrollo de los procesos de Núremberg, (apogeo de la justicia internacional).
Busca contrarrestar la guerra y delinear los parámetros de un castigo justificable impuesto por la comunidad internacional.
Justicia Transicional de la postguerra fría
Representa los procesos nacionales resultantes de las transiciones en Sudamérica a finales de los años 70s y comienzos de los 80s y en Europa luego del colapso del Imperio Soviético.
Se caracteriza por la incorporación de mecanismos tendientes a alcanzar la verdad mediante herramientas no estatales como las comisiones de la verdad.
Se superpone como valor máximo la paz sobre la justicia, y la necesidad de volcarse al pasado para la redefinición del futuro.
Estado estable de la Justicia Transicional
La autora lo define como la expansión y normalización de la justicia transicional, a través de la expansión del derecho de la guerra en tiempos de relativa paz y la creación de un tribunal criminal permanente.
Fuente: TEITEL Ruti. “Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA
Rodrígo Uprimny se refiere a la clasificación de Teitel, en los siguientes términos:
“A pesar de los aportes que hace Teitel en esta materia, nos separamos de
sus planteamientos en algunos aspectos. Por una parte, pensamos que si
bien las caracterizaciones que hace de cada modelo transicional son
bastante precisas y enriquecedoras, en algunos casos resulta problemático
reducir la clasificación de los procesos transicionales a una cuestión
meramente histórica. En efecto, para ofrecer tan sólo un ejemplo, aun
cuando cronológicamente hablando ocurrieron en el periodo posterior a la
Guerra Fría, las transiciones de Rwanda y Yugoslavia se adaptan al modelo
de justicia retributiva propio de lo que Teitel denomina la primera época de
la JTr. Por otra parte, desde la perspectiva adoptada en este escrito, los
35
tres modelos de Teitel se refieren más a formas de transición (en el sentido
amplio del término) que a tipos específicos de JTr. De ahí que, para efectos
de este documento, tan sólo el segundo periodo de JTr identificado por
Teitel coincide con lo que aquí se comprende como el paradigma de JTr,
pues sólo en aquél se evidencia el dilema que enfrenta la JTr, consistente
en la necesidad de hallar un equilibrio entre las exigencias de justicia y paz,
dilema que es el que, en nuestro concepto, le otorga especificidad a la
novedosa categoría de JTr”49
Pablo de Greiff, por su parte, coincide en que pese a que este tipo de clasificación
puede ordenar las experiencias de Justicia Transicional, estas no coinciden
necesariamente como etapas temporales, por lo que debería plantearse como
etapas de desarrollo.50
Otra clasificación que resulta útil para el análisis, es la que aporta Francisco
Cortes Rodas, y que fundamenta en 4 modelos de justicia transicional a partir de
una periodicidad histórica:
1. Modelo de perdón y olvido: Se identifica este modelo con la necesidad de
un alto grado de impunidad, basado en la imposibilidad de adelantar
investigaciones frente a los perpetradores de graves crímenes, quienes
participan activamente en el rediseño de las relaciones de poder. Los casos
que ejemplarizan dicho modelo son España posfranquista, Portugal, Brasil y
los países del cono sur y Centroamérica.
2. Modelo de la verdad y la reconciliación: Se caracteriza por la creación de
comisiones de la verdad como alternativa frente a juicios criminales, en aras
de reconocer a las víctimas y los casos que lo representan: los países del
49 Uprimny Rodrigo, María Paula Saffon. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y
complementariedades”. Entre el Perdón y el Paredón: Preguntas y dilemas de la justicia transicional.
Ediciones Uniandes. IDRC.2005 Nota N. 3 http://www.revistafuturos.info/futuros15/justicia_tran_rest.htm 50 De Greiff Pablo. Enfrentar el pasado: reparaciones por abusos graves a los derechos humanos. Justicia
Transicional: Teoría y Praxis. Colección textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006. pag.205.
36
cono sur como Argentina y Chile, en Centro América, el Salvador y
Guatemala, y en Europa, Irlanda del Norte.
3. Modelo retributivo o punitivo: Caracterizado por la conformación de
tribunales internacionales para juzgar grandes crímenes internacionales, y
que se constituye como el origen y antecedentes de la jurisdicción penal
universal. Estamos en este caso, frente a los tribunales de Nuremberg,
Tokio, Rwanda y Yugoslavia.
4. Modelo de complementación: Caracteriza la actualidad de la Justicia
Transicional donde se interrelacionan medidas de justicia criminal con
aquellos de beneficio social, dándole igual importancia a los elementos de
reparación, verdad y justicia51.
Como se puede apreciar, la ambigüedad misma del concepto52 no permite unificar
criterios frente al origen o su clasificación. Al respecto Felipe Gómez Isa
considera que el término y su construcción teórica es fragmentada, parcial, y
episódica. Afirma que los mecanismos o herramientas adoptadas deben ser
flexibles y adaptarse a muy variables escenarios, limitados por las individualidades
de cada caso53. Es así que en la evolución del concepto ha pasado de definir
transiciones democráticas, a procesos de resolución de conflictos y más
recientemente conflictos vigentes o situaciones de violencia en Estados
democráticos.
A manera de conclusión frente la evolución y modelos se puede afirmar que:
A la fecha no existe una consolidación definitiva del concepto de Justicia
Transicional, pese a que se han ido consolidando estándares y principios
en la materia, cuyo origen tiene más fundamento en la consolidación de
obligaciones internacionales de los Estados en el marco de los Derechos
51 Ibídem. 52 Al respecto ver Lecombe Delphine. Una paz conflictiva: luchas epistémicas en torno a la definición de la
justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda.ICTJ. 2010 53 GOMEZ ISA Felipe. Challenges For Transitional Justice in Contexts of Non Transition. The Colombian
Case. Consultado en lasa.international.pitt.edu/members/congress-papers/lasa 2010/…/4435pdf
37
Humanos, derecho penal internacional y Derecho Internacional
Humanitario.
El origen de la Justicia Transicional sólo puede buscarse después de la
creación misma del Estado y más específicamente después de la
proclamación de los denominados Derechos Humanos. “Se trata de un
concepto moderno, que trae consigo requerimientos muy concretos que
caracterizaron las últimas décadas del siglo XX, como fueron la necesidad
de mirar hacia el pasado, y hacer valer derechos ya proclamados del ser
humano, que a través de los sistemas jurídicos existentes no habrían sido
tutelados en un momento histórico especial”.54
La existencia de modelos no implica una evolución cronológica ni la
superposición de uno sobre otro.
Cuadro comparativo por tipo de medidas de experiencias transicionales
ESTADO ORIGEN DEL
CONFLICTO
TIPO DE MEDIDAS
Alemania Ideológico Primordialmente de justicia, contribución a la
verdad, y algunas medidas de reparación en forma
de compensaciones a Estados y víctimas.
Amnistías.
Chile Ideológico Amnistías, medidas reparatorias en forma
retributiva, principalmente sociales (pensiones
vitalicias, ayuda Integral en Salud, Restitución de
bienes, beneficios educativos,). Comisiones de la
verdad, revisión de leyes de armas, y
competencias de tribunales militares.
54 ABUCHAIBE Heidi, La Justicia Transicional en Transición. Aportes del Caso Colombiano en la
Consolidación del Concepto. Tesis de Maestría. Instituto de Altos Estudios para el Desarrollo. 2011.
38
Argentina Ideológico Medidas para la restitución de derechos,
pensiones vitalicias, coberturas en salud,
compensaciones, creación de instancias como el
Fondo de Reparación Histórica y la Comisión
Nacional por el Derecho a la Identidad y del
Archivo Nacional de la Memoria.
Guatemala Ideológico basado
en la identidad
Medidas para la restitución de derechos en materia
de tierras y vivienda, indemnización económica,
servicios de salud, atención psicosocial y
rehabilitación. Medias para la memoria histórica
como la Comisión de Restablecimiento Histórico.
El
Salvador
Ideológico y social Comisión de verdad, Restructuración institucional,
y programas de reincorporación de combatientes.
Sierra
Leona
Racial Servicios en salud, educación, pensiones.
Timor
Oriental
Independencia
identidad
Reparaciones en salud y atención psicosocial,
bonificaciones monetarias
Sudáfrica Identidad,
económico
Indemnizaciones, y restitución de bienes.
7 Elementos de la Justicia Transicional
Teniendo en cuenta el análisis anterior, los criterios mínimos en que pueden
coincidir casi todas las definiciones y que diferencian la Justicia Transicional de
cualquier otro concepto son:
a. Medidas internacionales o nacionales transitorias, de carácter judicial o
extrajudicial.
39
b. Establecidas en circunstancias de conflicto, post conflicto o cambio de
régimen.
c. Tendientes a lograr verdad, justicia reparación o garantías de no repetición.
(Uno o varios de ellos)
No existen grandes discusiones frente a la existencia de dichos elementos pero sí,
sobre el alcance de los mismos. Su excesiva generalidad no permite
contradicción. El termino Justicia Transicional y aquellos de verdad, justicia y
reparación son aplicados y utilizados de formas tan diversas que pueden
fundamentar políticas totalmente opuestas entre sí.
Al tratar de dilucidar el alcance del concepto “ Justicia Transicional,” varios autores
coinciden en que el elemento “justicia”, no debe entenderse como la aplicación
de medidas con un carácter exclusivamente judicial o penal, y ésta debe
interpretarse en términos de equidad, aunque este proscrita internacionalmente la
impunidad de los delitos55.
En lo que respecta al elemento “transicional” no existe un estándar frente al
término que deba tener una medida que se considera excepcional. El vocablo
hace alusión a la búsqueda de mecanismos nuevos que van a contrarrestar
situaciones que las instancias y herramientas ordinarias no pudieron evitar o
confrontar. Sin embargo, un aspecto que debe precisamente evitarse es la
normalización de ese tipo de medidas, lo que permitiría deducir que constituyen un
fracaso de la finalidad que tenían. Al respecto, Colombia le otorgó un término
máximo de 10 años a las medidas establecidas en la Ley de Víctimas. También se
ha caracterizado por utilizar en el pasado medidas transitorias que se convierten
en permanentes como sucedió con la Ley 418 de 199756, que sigue vigente hasta
la fecha. Otros casos como España, Argentina y Chile, han demostrado que las
55 De Greiff Pablo, The hand book of reparation. Oxford University Press. 2006. Pág. 451. 56 La Ley 418 de 1997 buscaba establecer herramientas para la búsqueda de la convivencia y eficacia a la
justicia. Hasta la fecha ha sido prorrogada mediante las leyes 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.
40
transiciones pueden extenderse en el tiempo y reabrirse procesos transicionales
que se consideraban culminados.57
En cuanto a “la efectividad” misma de las medidas, no puede considerarse como
un elemento para determinar la condición de un proceso como transicional. Si
bien permite la legitimación del mismo, no determina su carácter. La complejidad
de este tipo de procesos, no se puede afirmar que alguno haya sido exitoso en un
cien por ciento, por lo menos, para todos los actores involucrados en un mismo
conflicto. Es así que tanto las medidas que implican perdones totales como las
amnistías o penalizaciones exhaustivas pueden resultar negativas o perjudiciales
para las sociedades que afrontan su pasado. Teniendo en cuenta lo anterior, cada
sociedad, de acuerdo con sus necesidades y la magnitud de las violaciones, debe
establecer las medidas, y el alcance de las mismas.
Por último, es importante destacar un elemento emergente en la definición de
Justicia Transicional y que hace referencia a la participación de las víctimas en
la determinación de medidas, diseño, implementación y seguimiento. Al igual que
la aplicación del enfoque diferencial, la participación de estas se constituye como
un condicionante de la efectividad misma del proceso transicional.
8 Relación y diferencias con la justicia ordinaria
Un elemento esencial que caracteriza a la Justicia Transicional es la temporalidad
o transicionalidad de sus medidas. Esto diferencia este tipo de procesos de
aquellos de la justicia ordinaria que se enmarcan en el estado social de derecho, y
la estabilidad institucional fundada y creadas para tiempos de paz u ordinarios.
Las diferencias entre unos y otros pueden resumirse en:
57 Moulian Tomas. El cierre de la transición inexistente. EL Mostrador. 18 de julio 2005.
Mirandoalsur.blogia.com/temas/tomas-moulian.php.
41
JUSTICIA ORDINARIA JUSTICIA TRANSICIONAL
TEMPORALIDAD Vocación de permanencia y
regularidad
Delimitada en el tiempo,
excepcionalidad en su
aplicación
ORIGEN Órganos permanentes
principalmente legislativos
que otorgan competencias
generales.
Pueden tener origen en
acuerdos o decisiones de
carácter político, pero no se
descartan que como en
Colombia se pueda dar rango
constitucional.
AMBITO DE
APLICACIÓN
Su aplicación es Erga
Homnes, y su estructura
diseñada para tiempos de
paz u ordinarios.
El ámbito de aplicación es
limitado. Busca estructurar
programas esenciales de
justicia, reparación cuyos
destinatarios son delimitados.
En la actualidad, algunos procesos denominados transicionales vienen siendo
aplicados a situaciones no propias de post conflicto ya sea porque las
confrontaciones armadas se encuentran en curso, o bien porque, pese a la
existencia de una violencia generalizada y el colapso parcial de sus instituciones,
siguen establecidas democracias formales. Colombia es un ejemplo del primer
escenario, donde medidas como el proceso penal de Justicia y Paz, o aquel de
restitución de tierras, si bien corresponden a procesos especiales, en la práctica,
la implementación, interpretación y solución de vacíos se resuelven mediante
procedimientos ordinarios.
Son varios los riesgos que conlleva la utilización de mecanismos ordinarios en
procesos de justicia transicional; en primer lugar esto conlleva a una prolongación
del proceso en el tiempo, que puede limitar o impedir el goce efectivo de los
derechos de las víctimas y por ende al fracaso de los objetivos mismos de un
proceso transicional.
42
Otro riesgo lo constituye la permanencia de medidas de forma indefinida hacia el
futuro. Al respecto, Colombia ha experimentado la creación de mecanismos de
índole temporal para subsanar aparentes situaciones de carácter excepcional, los
cuales se convierten en legislación permanente. Algunos actores como Camilo
Ernesto Bernal Sarmiento,58 considera que este tipo de prácticas han sido una
constaste en Colombia, y que, el siglo XX y comienzos del siglo XXI han realizado
un uso recurrente de los estados de excepción, fundamentados en situaciones
extraordinarias de emergencias políticas y/o jurídicas.
Si bien en la actualidad no existe la figura de los estados de excepción, otras
normas excepcionales temporalmente como la Ley 418 de 1997, han sido
prolongadas hasta la fecha manteniendo los beneficios jurídicos en materia de
desmovilización.59 De igual forma, recientemente fue ampliado el término de
vigencia de la Ley de justicia y paz, lo que nos lleva a pensar, si ocurriría lo mismo
con la Ley de Víctimas y las medidas que contempla la misma. Lo anterior, en
caso de no culminarse los procesos previstos para el termino de 10 años, o por la
continuidad del conflicto o la violación masiva de derechos humanos que siga
generando victimizaciones en el país. Esta hipótesis de concretarse, desvirtuaría
el elemento diferenciador de la justicia transicional con la de carácter ordinario.
9 Ponderación de Derechos en la Justicia Transicional. Límites.
Constantemente se especula sobre cuáles son los límites, en el marco de la
Justicia Transicional, en la búsqueda de ese equilibrio entre derechos para
afrontar las atrocidades de un pasado violento, y alcanzar la paz, o la
58 BERNAL SARMIENTO, Camilo Ernesto. Excepcionalidad Permanente: Un ensayo de comprensión
histórica de la justicia penal de excepción y la justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda.
ICTJ 2010. 59 Ley 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.
43
reconciliación. Las fórmulas van desde la impunidad total como mecanismo de
reconciliación, cuando gran parte de la sociedad ha estado involucrada en el
conflicto, hasta la búsqueda de sanciones ejemplarizantes para generar
antecedentes represivos ante dichas violaciones. Teniendo en cuenta la evolución
garantista de la protección de Derechos Humanos a nivel internacional, es
pertinente preguntarse sobre la capacidad de sacrificar el cumplimiento de
obligaciones internacionales y la garantía de derechos para las víctimas.
Algunos períodos de la genealogía de la Justicia Transicional se relacionan con
medidas de perdón y olvido, donde, bajo la premisa de alcanzar la paz, y mirar
hacia el futuro, se sacrifica la justicia, como precio que debe pagarse por alcanzar
la reconciliación.
En casos como el colombiano, que mantiene vigente las confrontaciones armadas
y que se encuentra en medio de una negociación de paz con las FARC y el ELN,
es importante dar claridad sobre los límites a dichas negociaciones y cuáles son
los parámetros en materia de verdad, justicia y reparación que son inamovibles
inclusive en el marco de un proceso de Justicia Transicional.
Se debe partir entonces de la inexistencia de reglas únicas para lograr el equilibrio
entre máximas como la paz, la reconciliación o la reparación. En la mayoría de los
casos, las consideraciones políticas prevalecen sobre los argumentos de carácter
jurídico a la hora del establecimiento de las medidas. Sin embargo, la escogencia
de mecanismos de una y otra índole van a depender de las circunstancias propias
de la sociedad que busca superar las graves violaciones del pasado. Estas
posibilidades, en la actualidad están cada vez más limitadas por los desarrollos del
derecho internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional
Humanitario, y del Derecho Penal Internacional.
Son muchos los avances que en materia normativa se han generado para
garantizar los derechos de las víctimas, inclusive en el marco de procesos
44
excepcionales de justicia. En el seno de las Naciones Unidas, se han gestado
distintos instrumentos para estandarizar conceptos y establecer principios que
guíen el comportamiento de los Estados, y sus obligaciones internacionales entre
las cuales se encuentra la de perseguir, investigar y sancionar los delitos, y sobre
todo garantizar los derechos de las víctimas de graves violaciones a los Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario60.
En materia jurisprudencial también son grandes los desarrollos que han logrado
consolidar estándares en la materia, en instancias como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH). Se destaca por ejemplo los avances en la
proscripción de las amnistías y otras medidas que buscan evadir la obligación de
los Estados de investigar y sancionar las graves violaciones. Algunas de las
sentencias que proscriben la utilización de este tipo de medidas son: caso Loayza
Tamayo contra Perú de 1998; Los casos relativos a Perú (Barrios Altos y La
Cantuta); (caso Gomes Lund y otros) (Guerrilha Do Araguaia contra Brasil de
2010; Chile, (Almonacid Arellano y otros) y caso Gelman contra Uruguay de
2011), constituyen una rica jurisprudencia en la materia.
En éstas se enfatiza en que los Estados no pueden invocar normas de orden
interno para evadir obligaciones internacionales limitando así el acceso a la
justicia. Se proscriben las denominadas auto amnistías y se reafirma que los
60Algunos instrumentos que desarrollan la obligación de los Estados de Investigar y sancionar a los
responsables de delitos son: Extradición y castigo de criminales de guerra, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en su resolución 3 (I) de 13 de febrero de 1946; Confirmación de los principios de
derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946; Extradición de
delincuentes de guerra y traidores, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 170 (II) de 31 de octubre de 1947; Cuestión del Castigo de los criminales de guerra y de las
personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 2338 (XXII) de 18 de diciembre de 1967; Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de la humanidad, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución 2391 (XXIII) de 25 de noviembre de 1968; Cuestión del
castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa Humanidad,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2712 (XXV) de 14 de diciembre
de 1970; Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de
lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2840 (XXVI) de
18 de diciembre de 1971, y Prevención del delito y la lucha contra la delincuencia, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución 3020 (XXVII) de 18 de diciembre de 1972.
45
“Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a
los responsables de los crímenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnistías
u otro tipo de normativa interna”61 En el caso de la Canturta contra Perú la Corte
IDH hace un especial énfasis en el deber del Estado de determinar por todos los
medios disponibles la verdad, y lograr la persecución, captura y enjuiciamiento de
todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos.
De igual forma, la Corte Interamericana ha avanzado en la consolidación de
estándares frente al derecho a la reparación. Al respecto, es importante destacar
que aún en circunstancias de transición, el Estado no puede sustraerse de su
deber de garantía frente a estos derechos62.
En el marco de las Naciones Unidas y referente a la interacción entre las medidas
de Justicia Transicional y las amnistías, el Alto Comisionado para los Derechos
Humanos afirmó que:
“Si bien la acción de una comisión de la verdad no exonera a un Estado de
la obligación de garantizar que se haga justicia por las violaciones graves
de derechos humanos y los crímenes de guerra, la plena revelación que
haga un autor de lo que sabe acerca de esas violaciones puede justificar
una reducción de la pena, siempre que la sentencia siga siendo
proporcional a la gravedad del crimen.”63
En este sentido se abre una puerta para generar inmunidades parciales, y
reducciones de pena, más nunca la renuncia total de investigar y esclarecer la
verdad.
61 Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. 26 DE
SEPTIEMBRE DE 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) 62 Frente a los Estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de verdad, justicia y
reparación, ver Quinche Ramírez, Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la Ley de
Justicia y Paz. Colección Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2009. 63 Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto. Amnistías. New york
2009,
46
En el marco de la legislación interna, son múltiples los instrumentos que incorporan
los estándares internacionales en materia de verdad, justicia y reparación. Como se
verá en la sección correspondiente a la reparación integral, tanto constitucional,
como legal y jurisprudencialmente se encuentran consagrados estos derechos y se
da fundamento a las obligaciones del Estado en la materia. En este sentido,
cualquier tipo de medidas en el marco de la Justicia Transicional que se pretenda
adoptar, debe garantizar estos derechos.
Sin embargo, varias controversias se suscitan alrededor del contenido y alcances
de cada uno de estos derechos, tal como sucede frente a la posibilidad o no de
limitar el acceso a la reparación por vía judicial, como sucedió con la reforma a la
Ley de Justicia y Paz, que ordena la remisión de todas las reclamaciones, a los
programas administrativos de reparación impulsados por el Gobierno.
Otra controversia, en este sentido, se da frente al denominado “Marco Jurídico
para la Paz”, que si bien establece que en ningún caso el Estado podrá sustraerse
de su obligación de investigar las graves violaciones, se incorporan medias
tendientes a la selección de casos, que podrían dar como resultado la no garantía
del derecho a la justicia a víctimas de graves violaciones. Otro aspecto de dicha
norma que puede suscitar alguna controversia corresponde al artículo 1, que limita
la garantía de los derechos de las víctimas a “en la medida de lo posible”, lo que
deja a criterio del legislador determinar el alcance de dicha expresión64.
De lo anterior se puede concluir que:
1. Los compromisos y obligaciones nacionales e internacionales de cada
Estado, se constituyen como los límites de una sociedad para enfrentar
64 Hasta el momento la ley estatutaria que se requiere para desarrollar esta norma constitucional no ha sido
expedida, y parece que como sucedió con la ley 975 (de justicia y paz) se hará a la medida de los acuerdos a
que se llegue en los avances de las negociaciones
47
las graves violaciones del pasado, y lograr ese equilibrio entre las
máximas de justicia, verdad, paz, reparación y reconciliación.
2. En lo que respecta a la justicia, los estándares internacionales permiten
optar en las negociaciones de paz por medidas alternativas de
cumplimiento de las penas, la suspensión y rebaja de penas, pero no el
otorgamiento de amnistías u otros mecanismos que limiten o impidan la
investigación de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario.
3. La conformación de una Comisión de la verdad pueden ser una medida
pertinente para la contribución de manera ágil en la consecución de la
verdad, pero nunca podría remplazar o sustituir la investigación judicial a
cargo del Estado.
10 Estándares internacionales y principios que rigen la Justicia
Transicional
Como se ha mencionado anteriormente, no existe una única acepción de Justicia
Transicional, y han sido las distintas herramientas utilizadas las que han ido
creando una especie de consolidación de los mínimos que deben ser atendidos
por toda sociedad que busca superar las graves violaciones del pasado. Sin
embargo, el último decenio se ha caracterizado por la proliferación de diferentes
principios y estándares que se ha consolidado a partir de los avances, que frente
al derecho de las víctimas, han generado el derecho internacional público, el
derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional
Humanitario, y El derecho penal internacional65.
65 Más que en los procesos individuales de justicia transicional, los avances en la evolución de este concepto
se han desarrollado a través de la evolución del Derecho Penal Internacional desde Versalles con la creación
de la Comisión Sobre la responsabilidad de los Autores de la Guerra, los denominados Juicios de Nuremberg,
la Convención para la prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio de 1948 y otras posteriores, como la
Convención Internacional para la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid de 1973. De igual forma,
48
Los derechos de las víctimas se han consolidado a través de desarrollos
jurisprudenciales internacionales y resoluciones trascendentales en el seno de las
Naciones Unidas como los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de
las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de
Derechos Humanos y Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a
Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, los principios Joinet, los principios
Pineiros, etc.
A continuación se relacionarán esos principales instrumentos internacionales,
identificando su finalidad:
Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han
Salido de un Conflicto. Programa de Reparaciones. Naciones
Unidas. Nueva York y Ginebra, 200866. Busca orientar las
intervenciones relacionadas con reparaciones en circunstancias de
violaciones masivas y sistemáticas. Se reconoce la no existencia de
fórmulas únicas, por lo que son los Estados los que de acuerdo a sus
realidades deben adoptar las que más se ajusten a las condiciones
locales. Las propuestas son sólo enunciativas.
Principios Joinet compilados por el relator especial de las naciones
Unidas Louis Joinet en 1996. Establecen los parámetros básicos en
la lucha contra la impunidad, entre los cuales se encuentran el
derecho a saber, a la justicia, a la reparación y las garantías de no
repetición.
su desarrollo fue complementado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976) y sus
protocolos facultativos; los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra (1978), al igual que en
desarrollos para prevenir y evitar la impunidad de crímenes como la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de Crímenes de Guerra (1970). 66 Bajo la edición de Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto, se
han desarrollado estudios especializados . Aparte referente a reparaciones enunciado, existen otras ediciones
tituladas: Procesos de depuración ( 2006), Consultas Nacionales de justicia de transición, Amnistías, entre
otros.
49
Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (principios
Deng). También compilados el marco de las Naciones Unidas –
Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios de las Naciones
Unidas-. Fueron presentados en 1998 y adoptados por resolución de
la Asamblea General en 2005. Define los derechos y garantías para
la protección y asistencia de las víctimas durante el desplazamiento,
el retorno, el reasentamiento y la reintegración.
Principios sobre la Restitución de las Viviendas y el Patrimonio
de los Refugiados y Desplazados Internos. (Principios Pinheiro)-
Consejo Económico y Social. 2005. Reconoce y determina el alcance
del derecho a la restitución de vivienda y patrimonio, al igual que al
regreso voluntario, en condiciones de seguridad y dignidad.
Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas
de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones (Res 60/ 147) (16 Diciembre 2005). Prevé que los
Estados asegurarán que las víctimas disponen de recursos
suficientes, eficaces, rápidos y apropiados, garantizar que las
víctimas disponen de un acceso equitativo y efectivo a la justicia con
independencia de quien sea el autor de la violación. No prescribirán
las violaciones de normas internacionales de derechos humanos o
derecho humanitario.
Informe del relator especial de la subcomisión de Naciones
Unidas de prevención de discriminaciones y protección de
minorías, Sr. Theo Van Boven. Informe sobre el derecho a la
restitución, compensación y rehabilitación para las víctimas de
50
las violaciones graves de los derechos humanos y libertades
fundamentales. 2 Julio 1993. Este prevé que todo Estado tiene la
obligación de reparar el daño causado en caso de una violación de
los Derechos Humanos o libertades fundamentales, al igual que
reafirma que el respeto estos derechos incluye la prevención de
violaciones, su investigación, una acción apropiada contra los
autores y la reparación a las víctimas. También desarrolla los
elementos de la reparación (restitución, compensación,
rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición).
En el ámbito interamericano se encuentran diversos instrumentos que también
contienen pautas en materia de derechos de las víctimas, tales como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la Convención
Americana para Prevenir y sancionar la Tortura de 1985, la Convención
Americana sobre desaparición forzada de personas de 1994, y la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer de
1995.
Los anteriores instrumentos han venido siendo incorporados en las legislaciones
internas de los Estados, y han servido de marco normativo para la interpretación y
alcance de los derechos de las víctimas por parte de los distintos tribunales
internacionales, y nacionales.
En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha producido
una rica jurisprudencia que consolida los estándares frente a los derechos a la
verdad, la justicia y la reparación integral, entre otras materias. En sus fallos
enuncia la existencia de dichos estándares y la responsabilidad que recae en los
estados por su incumplimiento. Es así que en sentencias como la Cantuta contra
Perú, Admonacid Arellano contra Chile o la Rochela contra Colombia, la Corte
determina que la responsabilidad de ambos Estados se deriva del incumplimiento
de los estándares internacionales; en los primeros dos casos, en materia de
51
independencia, imparcialidad y competencia, y en el tercero en lo que respecta a
la reparación integral.
En cuanto a la obligatoriedad de dichos estándares, la misma Corte
interamericana ha afirmado que el poder judicial debe realizar un control que
denomina de convencionalidad entre las normas internas y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos67.
Por su parte la Corte Constitucional Colombiana ha afirmado que es lógico que los
jueces acojan la jurisprudencia de los tribunales internacionales y que esta se
constituye en un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las
normas. ( en sentencias C- 481 de 1998 y C 370 de 2006 citadas por Quinche
Ramírez)68
Según este autor, los primeros estándares de la Corte Interamericana surgen de
los fallos Velázquez Rodríguez, Godinez Cruz y Fairen Garbi y Solís Corrales
contra Honduras entre los años1988 y 1989, en materia de desaparición forzada.
En los mismos hace referencia tímidamente a los derechos a la verdad, la justicia,
y la reparación69.
Posteriormente, en casos contra Guatemala entre 1999 y 2004 se consolidan
dichos estándares. Se destacan los Casos Bamacá Velázquez y Myrna Mack
Chang toda vez que enfatiza en la existencia de dos enfoques del derecho a la
verdad: particular de las víctimas y colectivo de la sociedad, y que la verdad se
constituye como un mecanismo de la reparación.
En materia de derecho a la justicia se eleva a estándar internacional la obligación
de investigar, juzgar y sancionar a los autores del encubrimiento
67 Quinche Ramírez, Manuel Fernando. Los Estándares de la Corte Interamericana y la Ley de Justicia y Paz. Colección textos de jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2009. Pag. 37 68 Ibidem 69 Ibidem. Pag. 45.
52
independientemente de la las investigaciones contra las personas autoras del
hecho. Por último, en los caso Barrios Altos, Los Hermanos Gómez Paquiyauri, La
Cantuta contra Perú y Almonacid Arellano se incorpora un estándar frente a la
proscripción de leyes de Amnistías e indultos.70.
11 Mecanismos comunes de Justicia Transicional
Como se expresó anteriormente no existen fórmulas únicas en el desarrollo de
procesos de justicia transicional. Sin embargo, algunas experiencias consideradas
exitosas para el logro de los fines propuestos, son adoptadas por otros Estados,
considerándose medidas comunes en este tipo de procesos. A continuación se
realizará una revisión muy general sobre algunas de estas medidas:
11.1 Comisiones de la Verdad y otros mecanismos de memoria:
Son las Comisiones de la Verdad el mecanismo que por excelencia identifica el
concepto de Justicia Transicional. Más de 30 Comisiones se han constituido a
nivel internacional, en el marco de procesos de esta índole. Tiene sentido este
tipo de figuras, ante masivas y complejas violaciones a los Derechos Humanos,
permitiendo investigar patrones de victimización sistemática cuyos objetivos
principales son conocer la verdad de un pasado atroz y brindar recomendaciones
para enfrentar las graves violaciones y así crear programas masivos de
reparación.
Pueden definirse como organismos de carácter no judicial, cuya temporalidad es
limitada al igual que sus facultades, que devienen de mandato específico. Estas
no reemplazan a los órganos de investigación penal.
70 Ibidem Pag. 51-5
53
Algunos de los objetivos que pueden generar las Comisiones de la Verdad son:
“1. Esclarecer y hacer que se reconozca la verdad; 2. Dar respuesta a las
necesidades de las víctimas; 3. Contribuir con el Sistema de Justicia
mediante el establecimiento de la responsabilidad individual; 4. Determinar
la responsabilidad institucional y sugerir reformas; 5. Fomentar la
reconciliación al mismo tiempo que solucionar las tensiones resultantes de
la violencia en el pasado”.71
Este tipo de instrumentos deben ser complementarios a las instancias judiciales y
en ningún momento las remplazan. Según Josep Tamarit
“La experiencia de las comisiones de verdad que actúan de modo
complementario con la justicia penal y que no la excluyen nos debe hacer
pensar en que estos beneficios sociales no son menores, sino diferentes o
quizás mejores que los que son capaces de producir los Tribunales de
justicia. Y no se trata de beneficios ante los que haya de plantearse una
renuncia a la justicia, sino que estos órganos también son capaces de
otorgar justicia”.72
Más allá de las Comisiones de la Verdad, la Justicia Transicional contempla el
desarrollo de otras medidas o instrumentos que propenden por la garantía del
derecho a la verdad, a saber y el derecho a la memoria. Estos pueden darse en
dos dimensiones, la individual como derecho de la víctima, y aquella de carácter
colectivo propio de las sociedades, y su derecho a recordar, a conmemorar el
pasado. Dentro de las medidas que contribuyen a garantizar este derecho, se 71 SPRINGER Natalia María . Sobre la Verdad en los Tiempos del Miedo. Colección Pretextos Universidad
Externado de Colombia 2Mayo 2002. Citando a HAYNER P. Unspeakable Truths. Donfronting State Terror
and Atricity. Nueva York, 2001. 72 Tamarrit Sumalla, Josep ( 2010). Justicia de Transición, Justicia Penal Internacional y Justicia Universal.
Atelier libros jurídicos. Pg. 54. Citado textualmente en Diagnostico de justicia y paz en el marco de la justicia
transicional en Colombia Justicia de Transición, justicia penal internacional y justicia universal.
54
resaltan la preservación de archivos, y las medidas de difusión de la verdad, que
son consideradas constitutivas de satisfacción para las víctimas.
11.2 Instrumentos excepcionales de justicia
Teniendo en cuenta que los procesos transicionales se caracterizan por la
ocurrencia de graves y masivas violaciones, es común la utilización de medidas
excepcionales de justicia que en aras de la reconciliación o en búsqueda de la
efectividad y agilidad de los procesos, otorgan beneficios de disminución de
penas, y excarcelaciones.
Como se pudo ver anteriormente, al tratar los límites en la ponderación de
derechos en el marco de la Justicia Transicional, en la actualidad este tipo de
medidas se encuentran limitadas al no contemplar la posibilidad de perdones
totales o amnistías en casos de graves violaciones a los Derechos Humanos y el
Derecho Internacional Humanitario.
Pese a lo anterior, medidas concernientes a rebajas de penas, y otros incentivos
similares en contraprestación de la contribución a la verdad o a la reparación son
considerados un elemento esencial de políticas transicionales en la actualidad.
11.3 Programas de reparación masiva
Ante la gravedad y masividad de las violaciones en los contextos de post conflicto,
surgen políticas gubernamentales o de carácter legislativo que busca reconocer y
garantizar el derecho a la reparación de las víctimas por los daños sufridos. Este
tipo de programas administrativos, que en muchas ocasiones surge de
recomendaciones de Comisiones de la Verdad, no deben excluir la reparación
judicial ni limitar el acceso de las víctimas a la justicia, pero sí facilitar mecanismos
de fácil acceso y trámite, al igual que ágiles, que permitan el restablecimiento de
derechos de las víctimas y la integralidad de la reparación.
55
Como elemento esencial en el diseño de este tipo de programas se constituye la
participación de las víctimas al igual que la aplicación de un enfoque diferencial
que responda a las necesidades de las mismas y garantice la efectividad de las
medidas frente a las violaciones sufridas.
11.4 La restitución de tierras, vivienda y patrimonio
La restitución es considerada como la medida preferente de reparación en el
sentido que busca devolver las cosas o situaciones al estado previo o anterior a la
victimización. En materia de justicia transicional, es muy común la creación de
programas masivos de restitución en materia de vivienda, tierras y patrimonio,
teniendo en cuenta que el desplazamiento forzado, y el despojo son una de las
tipologías de victimización más comunes en contextos de conflictos armados, en
los cuales la población civil afectada se ve forzada a abandonar las zonas de
influencia o son despojadas de sus bienes por los actores armados.
En este sentido, la Restitución de tierras consiste en el derecho de las víctimas de
despojo y abandono forzado, a que se devuelva su predio o el derecho que tendría
sobre el mismo. Los programas masivos de restitución de tierras tienen por
finalidad, adelantar los trámites para la restitución sin mayores cargas probatorias
para las víctimas y acompañados de medidas que permitan garantizar el retorno
digno y en condiciones de seguridad.
56
III. REPARACIÓN INTEGRAL
LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS A LA VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN
(RESTITUCIÓN, INDEMNIZACIÓN, REHABILITACIÓN, MEDIDAS DE
SATISFACCIÓN) Y GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN.
“sólo si se conoce la verdad de los crímenes cometidos, se garantizarán
los derechos a la justicia y a la reparación y, asimismo, se pondrán en
marcha mecanismos para evitar nuevas violaciones a los derechos
humanos”73
12 CONCEPTUALIZACIÓN: ELEMENTOS DE LA REPARACIÓN
INTEGRAL
Un elemento característico de la justicia transicional es la incorporación de los
conceptos de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición como
derechos de las víctimas, los cuales deben ser garantizados a través de las
medidas que se establezcan en un proceso de esta índole.
Es así que la víctima se constituye en el eje central de todo proceso de justicia
transicional que pretenda legitimidad internacional, y sus derechos no pueden ser
desconocidos so pretexto de alcanzar otros fines como la paz, en el marco de
acuerdos fundamentados en el tránsito hacía la superación de las violaciones del
pasado.
73 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Hechos del Callejón: Verdad, Justicia y Reparación:
Derechos Inaplazables- ISSN 1794-9408. diciembre 2008 - enero 2009
57
En este sentido, la importancia de esta sección radica en la necesidad de que todo
funcionario público a cargo de la atención a víctimas, esté en capacidad de
conocer el contenido de cada uno de los derechos que ostentan las víctimas de
graves violaciones, sus elementos y mecanismos de hacerlos efectivos, con el fin
de brindarles una atención integral, y acompañarlas en su camino hacia la
reparación integral.
12.1 Derecho a la verdad
“Cada pueblo tiene derecho inalienable a conocer la verdad acerca
de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la
perpetración de crímenes aberrantes y las circunstancias y los
motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas
a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del
derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental
contra la repetición de tales violaciones”…(…) “las víctimas y sus
familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad
acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones
y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que
corrió la víctima74.
12.1.1 Conceptualización.
La anterior definición involucra dos dimensiones del derecho a la verdad; una
colectiva o social y otra individual de las víctimas y de las familias, de conocer la
verdad de las graves violaciones que los han afectado. Estas dimensiones se dan
en el marco del derecho a saber del cual también hace parte el deber de memoria
74 Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Comité de Derechos Humanos. Conjunto de principios
actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la
impunidad. 8 de febrero 2005. E/CN.4/2005/102/Add.1. Principios 2 y 4.
58
y la conservación de archivos.75 Un elemento importante para garantizar el goce
efectivo del derecho a la verdad hace referencia a la difusión que se realice de
ésta, y la participación en la construcción y preservación de la misma que tengan
las víctimas y la sociedad en su conjunto.
En el marco de la justicia transicional, la obtención de la verdad puede darse tanto
a través de mecanismos judiciales y/o mecanismos no judiciales como las
Comisiones de la verdad, iniciativas comunitarias y otros mecanismos análogos
que permiten la construcción de memoria.
Algunos instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la verdad son:
Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 (1977). Frente al
derecho que tienen las familias de las personas desaparecidas y fallecidas,
de conocer la suerte de sus miembros, otorgando simultáneamente al
estado la obligación de investigar y sancionar a los autores de dichas
violaciones a los Derechos Humanos (DD.HH).
75 De conformidad al conjunto de principios para la lucha contra la impunidad (Diane Orentlicher los
derechos a la verdad, al deber de recordar, saber y archivo son los siguientes “PRINCIPIO 2. EL DERECHO
INALIENABLE A LA VERDAD Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de
los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las
circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la perpetración de
esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia
fundamental contra la repetición de tales violaciones. PRINCIPIO 3. EL DEBER DE RECORDAR El
conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe
conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado para
preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho
humanitario y para facilitar el conocimiento de tales violaciones. Esas medidas deben estar encaminadas a
preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y
negacionistas. PRINCIPIO 4. EL DERECHO DE LAS VÍCTIMAS A SABER Independientemente de las
acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a
conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de
fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima. En el sentido de los presentes
principios, la palabra "archivos" se refiere a colecciones de documentos relativos a violaciones de los
derechos humanos y el derecho humanitario de fuentes que incluyen: a) organismos gubernamentales
nacionales, en particular los que hayan desempeñado una función importante en relación con las violaciones
de los derechos humanos; b) organismos locales, tales como comisarías de policía, que hayan participado en
violaciones de los derechos humanos; c) organismos estatales, incluida la oficina del fiscal y el poder
judicial, que participan en la protección de los derechos humanos; y d) materiales reunidos por las
comisiones de la verdad y otros órganos de investigación”.
59
Sistema Interamericano de los Derechos Humanos. Estrechamente ligado
con el deber de investigar (esclarecimiento de los hechos), juzgar y
sancionar a los responsables. A través de su jurisprudencia ha consolidado
unos estándares internacionales que reconoce tanto la dimensión individual
como la colectiva del derecho a la verdad. Algunas medidas ordenadas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la materia
consisten en la difusión pública de los resultados de las investigaciones, la
obligación de pedir públicamente disculpas, o la publicación o traducción de
las sentencias condenatorias. La Corte también ha hecho énfasis en el
carácter de la verdad como medida de reparación. Es importante destacar
que la Corte expresamente ha afirmado que la creación de instrumentos de
verdad histórica no exime a los Estados de su deber de lograr la verdad a
través de investigaciones judiciales76.
Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos
mediante la lucha contra la impunidad identificados por Louis Joinet en
1997. Contempla el derecho inalienable a la verdad de todos los pueblos,
las víctimas, el deber de memoria como parte de su patrimonio de dichas
víctimas, y las garantías destinadas a hacer efectivo el derecho a saber.
12.1.2 El derecho a la verdad en el marco de la Justicia Transicional en Colombia
En lo que respecta a la Justicia Transicional en Colombia, una primera
aproximación conceptual del derecho a la verdad fue introducida en la
denominada Ley de Justicia y Paz. En ella se incorporaron los conceptos de
verdad y deber de memoria, y se determinan algunas medidas para su obtención,
preservación, acceso y difusión, entre las que se encuentran medidas para la
76 Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, N. 154,
párrafo 80.5.
60
conservación de archivo, y el establecimiento de competencias en la materia a la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación77
Al respecto, la Corte Constitucional, al evaluar la constitucionalidad de dicha Ley,
reafirma los estándares de la Corte Interamericana y establece que el derecho a la
verdad se fundamenta en el derecho a la justicia, el deber de investigar, y el deber
de garantía. Determina que este derecho debe garantizarse en su dimensión
individual y colectiva, y que su cumplimiento se configura como una forma de
reparación78. De igual manera establece que:
“El Estado está obligado a garantizar el derecho a la verdad, incluso en
casos de amnistías, ya que sobre él recae el “deber de memoria”(…)79.
Más recientemente la Ley 1448 de 2011 define el derecho a la verdad en los
siguientes términos:
“las víctimas, sus familiares y la sociedad en general tienen el derecho
imprescindible e inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y las
circunstancias en que se cometieron las violaciones de que trata el artículo
3º de la presente Ley, y en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de
la suerte que corrió la víctima, y al esclarecimiento de su paradero. La
Fiscalía General de la Nación y los organismos de policía judicial deberán
garantizar el derecho a la búsqueda de las víctimas mientras no sean
halladas vivas o muertas. El Estado debe garantizar el derecho y acceso a
la información por parte de la víctima, sus representantes y abogados con el
objeto de posibilitar la materialización de sus derechos, en el marco de las
normas que establecen reserva legal y regulan el manejo confidencial.”80
77Ley 975 de 2005. Art. 7,8, 48, 56,57 y 58.. 78 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-370 de 2006 79 Ibidem. 80 Ley 1448 de 2011. Art. 23
61
En el marco de esta normatividad se introducen las siguientes medidas:
Creación del Centro de Memoria Histórica. (art. 146 Ley 1448 de 2011).
Declaración del día nacional de la Memoria y Solidaridad de las víctimas.
(art. 142 Ley 1448 e 2011).
Restricción para las instituciones del Estado para impulsar o promover
ejercicios orientados a la construcción de una historia o verdad oficial que
niegue, vulnere o restrinja los principios de pluralidad, participación, y
libertad de expresión y pensamiento. (art. 143 Ley 1448 e 2011).
Creación de un programa de derechos humanos y memoria histórica a
cargo del Centro de Memoria Histórica. (art. 144 Ley 1448 de 2011).
Establecimiento de obligaciones a entidades públicas en materia de
conservación y garantía de archivos. (art. 144 Ley 1448 de 2011).
Promoción y fomento de la investigación histórica sobre el conflicto armado
en Colombia. (art. 145 Ley 1448 de 2011).
Promoción de actividades participativas con enfoque diferencial.(art. 145
Ley 1448 de 2011).
Realización de exhibiciones, muestras y eventos e difusión de los derechos
humanos. (art. 145 Ley 1448 de 2011).
Por último el denominado Marco Jurídico para la Paz, contempla la creación de
una comisión para la verdad como medida complementaria a las instancias
judiciales en la búsqueda y garantía de derecho a la verdad referente al conflicto
armado en Colombia81.
81 Acto Legislativo 01 de 2012.
62
12.2 Derecho a la justicia
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales”82.
12.2.1 Conceptualización
Garantizar un recurso efectivo, implica para el Estado, la obligación de investigar,
sancionar y hacer cumplir la pena impuesta a los responsables de las violaciones
de derechos humanos. También comprende la garantía del derecho de toda
víctima de obtener la correspondiente reparación por los daños ocasionados por el
hecho victimizante.
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirma que:
“El hecho de reclamar y exigir justicia, pretende que se aplique sanción al
responsable de la violación y se le pague reparación civil indemnizatoria al
que recibió la violación o el daño. Este derecho es fundamentalmente de
carácter civil e implica la vigencia del principio de que todo el que comete
82 Convención Americana de Derechos Humanos. Art, 25.
63
un daño está obligado a indemnizarlo y el que lo sufre a exigir el
cumplimiento de su derecho83”
Otro elemento integral de derecho a la justicia da cuenta de la obligación del
Estado de eliminar todas las barreras u obstáculos que impidan el acceso de la
víctima ante los tribunales.84 De igual forma, se hace indispensable ofrecerle
atención, asesoría y acompañamiento jurídico sin costo que le permita interponer y
dar continuidad a las acciones judiciales85.
Por último, “el Estado debe observar el debido proceso y garantizar, entre
otros, el principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el
principio de proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el
cumplimiento de la sentencia’.86
Teniendo en cuenta lo anterior, los siguientes serían los elementos integrales del
derecho a la justicia:
El acceso a mecanismos y/o recursos ordinarios o transicionales eficaces
para acceder a la justicia y reparación de los daños causados.
La investigación y sanción de los responsables.
La garantía de subsanar barreras económicas y judiciales que limiten el
acceso de las víctimas a la justicia.
Ofrecer a la víctima atención, asesoría y acompañamiento jurídico sin costo
que le permita interponer y dar continuidad a las acciones judiciales.
83 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos. "Segundo
Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia". Capítulo IV "Derecho a la Justicia
OEA/Ser.L/V/II.84. Doc. 39 rev. 14 de octubre de 1993 84 El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los
estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos, resumen ejecutivo, CIDH, artículo 5. 85 El artículo 44 de la Ley 1448 de 2011establece que “Las víctimas respecto de las cuales se compruebe de
manera sumaria y expedita la falta de disponibilidad de recursos para cubrir los gastos en la actuación
judicial, serán objeto de medidas tendientes a facilitar el acceso legítimo al proceso penal. De manera
preferente y en atención a los recursos monetarios y no monetarios disponibles, podrán ser objeto de medidas
tales como el acceso a audiencias a través de teleconferencias o cualquier otro medio tecnológico que
permita adelantar las respectivas etapas procesales”. 86 Sentencia Masacre de la Rochela vs. Colombia del 11 de mayo de 2007. Aparte 193.
64
Respetar los principios de plazo razonable, contradicción, proporcionalidad
de la pena, recursos efectivos y de cumplimiento de la sentencia87.
La no observación de alguno de los anteriores elementos implica denegación de
justicia, el incumplimiento del deber de garantías y aquel de investigar y sancionar
las violaciones a los derechos humanos, lo cual permite que estos casos puedan
ser asumidos por instancias internacionales como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
12.2.2 El derecho a la justicia en el marco de la justicia transicional en Colombia.
La obligación del Estado de garantizar el derecho a la justicia está contemplada en
la Constitución Política de Colombia como el derecho de toda persona para
acceder a la administración de justicia o autoridad competente, para hacer
efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.88
Este derecho no puede verse limitado en contextos de Justicia Transicional o bajo
la premisa de desarrollar programas masivos de reparaciones. Así lo ha reiterado
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al afirmar que las condiciones del
país no liberan a un Estado parte en la Convención Americana de sus
obligaciones, establecidas en ese tratado.89
Por su parte, el Acto Legislativo 001 de 2012 denominado Marco Jurídico para la
Paz deja claro que cualquier medida adoptada en el marco de la justicia
transicional debe realizarse sin perjuicio del deber de investigar y sancionar las
87 Se entiende por plazo razonable el término que puede considerarse justificado de demoras o retrasos en la
duración de una actuación judicial, para no considerarse dilaciones indebidas. Se entiende por derecho de
contradicción la capacidad de conocer y pronunciarse frente a las pruebas que sean interpuestas en contra e un
acusado. Se entiende por proporcionalidad de la pena su capacidad de ser acorde al daño o vulneración
causada, Se entiende por recursos efectivos las herramientas puestas a disposición de la víctima para
garantizarle su derecho de acceso a la justicia. 88 Constitución Política de Colombia. Artículos 87, 228 y 229. 89 Casos Masacre de Mapiripan, Pueblo Bello, e Ituango.
65
graves violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al
Derecho Internacional Humanitario (DIH)90.
También en el marco de la Justicia transicional, tanto la Ley de justicia y Paz91
como la Ley de Víctimas,92 reafirman el deber del Estado de realizar una
investigación efectiva que conduzca a la identificación, captura y sanción de las
personas responsables por delitos cometidos por los miembros de grupos
armados al margen de la ley; asegurar a las víctimas de esas conductas el acceso
a recursos eficaces que reparen el daño infligido, y tomar todas las medidas
destinadas a evitar la repetición de tales violaciones.
La Ley 1448 de 2012 al respecto, establece que
“Es deber del Estado adelantar una investigación efectiva que conduzca al
esclarecimiento de las violaciones contempladas en el artículo 3° de la
presente Ley, la identificación de los responsables, y su respectiva sanción.
Las víctimas tendrán acceso a las medidas de atención, asistencia y
reparación contempladas en esta ley o en otros instrumentos legales sobre
la materia, sin perjuicio de su ejercicio del derecho de acceso a la justicia.”93
Por su parte, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de la Ley
1424 de 2010, que contempla beneficios para los desmovilizados que no tengan
pendientes deudas con la justicia penal, por conductas diferentes a las que se
configuran por su sola pertenencia a los grupos armados ilegales, determina que
dichos beneficios no implican que el Estado renuncie a la investigación y
juzgamiento de dichas conductas. Por el contrario, según resulta del artículo 5° de
la misma norma, es necesario que exista una actuación judicial y que sea dentro
del marco de ella, o incluso una vez culminada con sentencia condenatoria, que se
90 Acto Legislativo 001 de 2012. Marco Jurídico para la Paz. Art. Primero que adiciona a la Constitución el
artículo transitorio 66. 91 Ley 975 de 2005. Art. 6 92 Ley 1448 de 2011. Art. 24 93 Ibidem.
66
pueda examinar o no, la suspensión de las órdenes de captura u otorgar la
suspensión condicional de la ejecución de la pena que se hubiere impuesto94.
Por otro lado, esta Ley expresamente indica que el desarrollo de las medidas
transicionales deben materializarse “sin que ello limite el ejercicio de la acción
punitiva por parte del Estado y la materialización de los derechos de las
víctimas a la verdad, a la reparación y a las garantías de no repetición.”95
12.3 Derecho a la reparación integral
Todas las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada,
diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido como
consecuencia de las infracciones al derecho internacional humanitario o de
violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos
humanos. La reparación comprende las medidas de restitución,
indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en
sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica96.
Más allá de la justicia transicional, el concepto de reparación tiene un origen
remoto en el derecho romano, y constituye un elemento esencial de la
denominada justicia retributiva97.
Actualmente la reparación tiene sustento tanto en la legislación y jurisprudencia
nacional como en la internacional que obliga al país. Su garantía esta prevista en
procesos tanto de responsabilidad civil, penal, administrativa y aquella que deriva
de la violación a los derechos humanos como en el Sistema Interamericano, que
94 Corte Constitucional. Sentencia 052 de 2011. 95 Ley 1424 de 2010. 96 Ley 1448 de 2011. Artículos 25 y 69 97 Teoría en el derecho penal, que plantea que todo delito implica la ocurrencia de un daño en contra de una
persona en concreto, a diferencia de la justicia penal retributiva, que establece que el delito es la
contravención de una norma jurídica, donde la víctima principal es el Estado.
67
como se verá en la presente sección ha establecido estándares internacionales
importantes en la materia.
Bajo una concepción amplia se entiende la reparación como la facultad que tiene
la víctima de solicitar una compensación por el daño o perjuicio ocasionado, en
menoscabo de un bien jurídico propio, tutelado por el ordenamiento jurídico.
La Corte Constitucional Colombiana contempla como obligación del Estado
garantizar el acceso a los tribunales nacionales para hacer valer sus derechos y
permitir el restablecimiento de la situación previa al hecho ilícito o daño
causado98. En cuanto al alcance de la integralidad, la Corte en sentencias C228
de 2002 y C- 570 de 2003 establece que el derecho de las víctimas no se limita a
la indemnización y reparación material, siendo ésta solo uno de los posibles
componentes de la reparación. En los términos de la Corte
“…comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales
desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos,
que estos sean orientados a su restablecimiento integral y ello solo es
posible si las víctimas y perjudicados por un delito se les garantiza sus
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños
sufridos a lo menos”99
Desde esa perspectiva, la Corte ha sostenido que el derecho a la reparación
conlleva la obligación de adoptar “todas las medidas necesarias tendientes a
hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la
víctima al estado en que se encontraba antes de la violación”, en aplicación de la
regla consuetudinaria según la cual
98 Artículos 1, 2, y 229 de la Constitución Política, citados entre otras, en las sentencias C 412 de 1993, C-
228 de 2002, C- 454 de 2006, C 210 de 2007 y C- 1199 de 2008 de la Corte Constitucional. 99 Corte Constitucional sentencia C- 570 de 2003
68
“toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o
sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del
Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor”.100
Este alto tribunal también hace énfasis en que el derecho de las víctimas y
perjudicados por un delito no se limita a la reparación material. Sostiene que el
derecho de éstas va más allá de la mera indemnización o compensación
económica101 y que
“…comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales
desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos,
que estos sean orientados a su restablecimiento integral y ello solo es
posible si las víctimas y perjudicados por un delito se les garantiza sus
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños
sufridos a lo menos”102
Por último, la Corte Constitucional ha precisado que las labores de investigación,
acusación y juzgamiento de los distintos operadores jurídicos deben contribuir a
otorgar efectiva vigencia a los derechos fundamentales y a la dignidad de la
persona.
Precisamente por ello, el proceso penal no agota el conjunto de sus objetivos en la
sola satisfacción de un propósito de eficacia, sino que está abocado a cumplir la
doble misión de dotar al poder estatal de medios adecuados para establecer la
verdad y administrar justicia, garantizando, a la vez, el respeto de la dignidad
humana y de los derechos fundamentales103.
100 Corte Constitucional, sentencia nº C-454 del 7 de junio de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 101 Sentencia C -228 de 2002, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre
Lynett. 102 Sentencia C – 570 de 2003, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento 4. 103Corte Constitucional, sentencia n° C-775 del 9 de septiembre de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.
69
12.3.1 El derecho a la reparación integral en el marco de la justicia transicional en
Colombia.
Ley de Víctimas y Restitución de Tierras en Colombia, al definir la reparación
integral, (ver recuadro superior), incorpora el concepto de daño como fundamento
de la reparación y establece que ésta debe ser adecuada, diferenciada,
transformadora y efectiva.
ADECUADA en la medida que debe permitir restablecer los derechos
quebrantados y subsanar el daño ocasionado, de forma proporcional al
perjuicio o gravedad de la violación.
DIFERENCIADA toda vez que debe contemplar las especiales
vulnerabilidades y requerimientos de la víctima, de conformidad al sexo,
edad, situación de discapacidad, pertenencia a alguna comunidad, raza,
etnia, u orientación sexual. “Cada una de las medidas será implementada a
favor de la víctima dependiendo de la vulneración de sus derechos y las
características del hecho victimizante”104.
TRANSFORMADORA teniendo en cuenta que, a diferencia de la justicia
restitutiva que busca devolver a la víctima a la situación previa a la
violación, la reparación transformadora “pretende transformar las relaciones
de subordinación y exclusión social que se encuentran en el origen del
conflicto que se busca ser superado105”.
EFECTIVA dado que debe garantizar el goce efectivo del derecho, y la
reconstrucción del proyecto de vida de la víctima.
Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la
oficina del alto comisionado para los derechos humanos de Naciones Unidades
establece que la reparación tiene una doble dimensión: a) una dimensión
104 Ley 1448 de 2011. Artículos 13 y 25. 105 UPRIMNY Rodrigo y María Paula Saffon. Reparaciones transformadoras, justicia distributiva y
profundización democrática, en Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y
exclusión. Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y Centro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad ( DeJuSticia). Agosto 2009.
70
sustantiva que debe traducirse en la obligación de reparar el daño sufrido,
mediante restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y, si procede,
garantías de no repetición; y b) una dimensión procesal como medio para
garantizar ese resarcimiento sustantivo del daño. La dimensión procesal se
subsume en el concepto de la obligación de proporcionar recursos efectivos106.
Se constituyen como principios en la materia:
“toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o
de sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del
Estado de reparar y el derecho a dirigirse contra el autor”.
“el derecho a la reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios
sufridos por la víctima; comprenderá, por una parte, medidas individuales
de reparación relativas al derecho de restitución, indemnización y
rehabilitación y, por otra, medidas de satisfacción de alcance general, como
las previstas en el Conjunto de principios y directrices fundamentales sobre
el derecho a obtener reparación” 107.
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar que el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos ha ampliado la definición de reparación tanto en su
cobertura, como en sus componentes, su finalidad e incluso sus elementos
esenciales en pro de favorecer y proteger a las víctimas de violaciones de los
derechos humanos.
Como consecuencia, los Derechos Humanos han tomado como punto de partida
un concepto de reparación integral
106 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ( OACNUDH).
Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de
Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York- Ginebra. 2008. Pag.6 107 Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha
contra la impunidad, formulado por Joinet (1997). Principios 33 y 36
71
“cuyo eje se construye desde la premisa de que el pleno restablecimiento
de las obligaciones de respeto y garantía, requiere un complejo diseño de
medidas de reparación que tiendan, no sólo a borrar las huellas que el
hecho anti–convencional ha generado, sino también comprensivo de las
medidas tendientes a evitar su repetición. Las mismas no sólo tendrán
como principal objetivo las consecuencias patrimoniales, sino que además
se deberá trabajar en las medidas extra patrimoniales”108.
En eso consiste la integralidad a la que se refiere la definición, propendiendo que
la víctima no solo obtener una reparación por todos los daños ocasionados, sino
que la misma debe contemplar medidas de dignificación de la víctima, garantías
de no repetición de los hechos violentos, y el acceso a la verdad y la justicia.
La Corte IDH ha señalado que la reparación integral busca restituir a la víctima a
la situación en la que se encontraba antes de ocurrida la violación de sus
derechos;109 en este orden de ideas consisten en las medidas que tienden a
hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas y su naturaleza y su
monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como
inmaterial110
12.3.2 Elementos de la reparación integral
De acuerdo con los “Principios y Directrices Básicos relativos a la Reparación de
Violaciones Flagrantes de los Derechos Humanos”, la reparación integral debe
contener los siguientes elementos:
108 Rousset Andrés, “El Concepto de Reparación integral en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, Publicado en Revista IDH N. 1 – Año 1, 2011. 109CIDH. Caso De La Cruz Flores, Sentencia de 18 de noviembre de 2004, párr. 141; CIDH. Caso Goiburú y
otros, Sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 143; CIDH. Caso Almonacid Arrellano y otros, Sentencia
de 26 de septiembre de 2006, párr. 137. 110 Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, Párr. 175.
72
1. la restitución;
2. la indemnización;
3. proyecto de vida;
4. la satisfacción y las garantías de no–repetición111, que serán
explicados en el siguiente apartado.
Estos principios han sido recogidos por la normatividad transicional en Colombia, y
a su garantía han sido supeditados los diferentes beneficios contemplados en
normas como la Ley 975 de 2005 (denominada de justicia y paz), la Ley 1424 de
2010 (de desmovilizados), y el Acto legislativo 001 de 2012 (Marco Jurídico para la
Paz).
Los distintos elementos contentivos de la reparación integral, son
complementarios y deben requieren de una clara coherencia en su aplicación. La
integralidad implica que de conformidad al principio de complementariedad, todas
las medidas de atención, asistencia y reparación deben establecerse de forma
armónica y propender por la protección y garantía de los derechos de las
víctimas112.
En este sentido la Corte Constitucional colombiana afirma que en el marco de la
reparación, se vulneraría la dignidad humana del individuo, si no se contempla la
integralidad de la reparación y se limita exclusivamente a una reparación de tipo
económica113.
Como se expresó anteriormente, el derecho a obtener reparación debe ser visto
en su dimensión integral, lo que significa que su alcance excede la simple visión
económica de la participación de las víctimas dentro de los procesos llevados
111 Principios y directrices básicos sobre derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y a obtener reparaciones. Principios 19, 20, 21, 22, y 23. 112 Ley 1448 de 2011. Art. 21. 113 Corte Constitucional. Sentencia C- 228 de 2002.
73
contra los responsables del daño. De igual forma, ello implica que debe abarcar
todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima a nivel individual y colectivo.
En el plano individual, el derecho a la reparación abarca todos los daños y
perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas
individuales relativas a los ya referidos derechos de restitución, indemnización,
rehabilitación y satisfacción, así como la adopción de medidas que garanticen la
no repetición de los hechos victimizantes. En su dimensión colectiva, por su parte,
el derecho a la reparación involucra medidas de satisfacción de alcance general
como la adopción de medidas económicas y simbólicas encaminadas a restaurar,
indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades
directamente afectadas por las violaciones ocurridas.114
12.3.2.1 La Restitución
La restitución (restitutio in integrum) de acuerdo con los estándares y principios
internacionales se entiende como la devolución de aquellas condiciones previas a
la victimización de los derechos afectados; el restablecimiento de los mismos en
tanto sea posible.115 En este sentido, El uso, goce o disposición de los bienes, las
tierras, el patrimonio, son algunos de los derechos que pueden ser objeto de
restitución, al igual que la ciudadanía, o la identidad, y el restablecimiento de la
situación personal, familiar, laboral y social116. Sin embargo, no existe un catálogo
114 Corte Constitucional, sentencia nº C-454 del 7 de junio de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En igual
sentido, en sentencia de tutela del 15 de junio de 2010, la Corte sostuvo que, en el plano individual, el derecho
a la reparación comprende “i) la restitutio in integrum, o reposición de la situación a su estado original; (ii) la
indemnización o reparación por equivalencia en dinero, y (iii) la satisfacción o reparación moral. En el plano
comunitario, también las víctimas colectivas de violaciones de sus derechos humanos o de delitos por parte de
grupos armados al margen de la ley, tienen derecho a una reparación colectiva que exige por parte del Estado
la implementación de medidas económicas y simbólicas de satisfacción colectiva, garantías de no repetición y
acciones orientadas a la reconstrucción psicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia”. Corte
Constitucional, sentencia nº T-458 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
115. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH).
Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de
Reparaciones. Naciones Unidas 2008 (pág. 7 que remite a la resolución 60/147 de la Asamblea General, párr.
19 a 23) 116Ibídem.
74
exacto de derechos que sean objeto de restitución, pues dependerán del bien
jurídico tutelado en cada caso.
Como se puede observar, es una forma de reparación que en general comprende
todas las acciones materiales, judiciales y administrativas a favor de las víctimas,
que contribuyen a que recuperen los derechos perdidos, y reconstruyan así su
proyecto de vida. La plena reparación debe propender por lograr la restitución total
de los derechos vulnerados o el daño causado.
Pero no siempre la restitución es posible por la calidad de los derechos que
comporta como es el caso del derecho a la vida y la integridad, donde no se
podría restituir los derechos de la víctima de homicidio o desaparición forzada.
El sentido de la restitución como medida de reparación frente a violaciones a los
DD.HH e infracciones al DIH hacen que se distancie de la restitución de orden
civil, cuyo fin consiste en la mera devolución de los bienes patrimoniales
perdidos/destruidos/arrebatados como consecuencia del delito, o en su caso la
indemnización por la serie de perjuicios desatados como consecuencia el delito117.
En el caso de los Derechos Humanos la restitución propende por el
restablecimiento de derechos más allá de aquellos de carácter económico.
117 Diego Vera Piñeros, ¨Desarrollo internacional de un concepto de reparación a las víctimas de violaciones a
los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario: complementos a la perspectiva de
la ONU¨, Bogotá, 2008.
Tipos de derechos susceptibles de restitución:
Restablecimiento de la libertad
Restitución de derechos fundamentales
Restitución de la identidad
Vida familiar
(i. Reconstrucción del tejido social, ii. Recuperación del proyecto de vida)
75
En el contexto del conflicto armado colombiano, y dada la magnitud del despojo en
el país, donde se calcula en cuatro millones el número de desplazados por la
violencia, la política de Justicia Transicional ha hecho especial énfasis en la
restitución de tierras. Esta, es concebida como el derecho que tienen las víctimas
a recuperar sus predios o los derechos sobre él118, cuando fueron despojadas de
los mismos o tuvieron que abandonarlos a causa del conflicto armado.
Así las cosas, la restitución de tierras se constituye en el eje central de la
reparación integral, con una concepción transformadora que va más allá de la
devolución formal y material del predio, y busca la reconstrucción del proyecto de
vida de la familia, garantizando su sostenibilidad a futuro y el retorno en
condiciones de dignidad y seguridad.
El fundamento normativo internacional de la restitución del derecho a la propiedad,
posesión y patrimonio, se encuentra plasmado principalmente en el Protocolo
Adicional de los Convenios de Ginebra de 1949 (art. 17), en los Principios
Rectores de los Desplazamientos Internos, los denominados Principios Deng
(artículos 21, 28 y 29), los Principios sobre restitución de viviendas y patrimonio
(Pinheiro), la Convención 169 de la OIT y la declaración de los pueblos indígenas.
Todos los anteriores incorporados a la legislación interna a través del bloque de
constitucionalidad119.
En lo que respecta a la legislación interna en el marco de la Justicia Transicional,
tanto la Ley de Justicia y Paz como la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras
contemplan la restitución como elemento esencial de la reparación integral. La
primera, la define como la realización de las acciones que propendían por regresar
a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito, y contempla como
objeto de restitución el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de
118 Es importante destacar que el derecho a la restitución de tierras no es exclusivo de aquellos que ostentan el
título de propietarios, sino que aplica frente a los derechos de poseedores y ocupantes. 119 Corte Constitucional. Sentencia T 821 de 2007.
76
residencia y la devolución de sus propiedades120. Bajo esta legislación y para
desarrollar la política de restitución, se crearon las Comisiones Regionales de
Restitución de Tierras y la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación.121
Por su parte la Víctimas y Restitución de Tierras, si bien define la restitución de
forma amplia como la realización de medidas para el restablecimiento de la
situación anterior a las violaciones, sólo desarrolla y prevé la restitución de tierras,
y de vivienda122.
Por último, la Corte Constitucional se refiere a la restitución de tierras en los
siguientes términos:
“Las personas que se encuentran en situación de desplazamiento forzado y
que han sido despojadas violentamente de su tierra (de la tierra de la cual
son propietarias o poseedoras), tienen derecho fundamental a que el
Estado conserve su derecho a la propiedad o posesión y les restablezca el
uso, goce y libre disposición de la misma en las condiciones establecidas
por el derecho internacional e la materia. En efecto, en estos casos el
derecho a la propiedad o a la posesión adquiere un carácter particularmente
reforzado, que merece atención especial por parte del Estado“123.
12.3.2.2 Indemnización
La indemnización es una forma de reparación que en general comprende todas las
acciones de índole pecuniaria que buscan la compensación de los perjuicios
directos e indirectos, físicos y morales sufridos, así como por la pérdida de
oportunidades, los daños materiales, la pérdida de ingresos, los ataques a la
120 Artículos 8 y 46 Ley 975 de 2005. 121 Entidad encargada bajo dicha legislación de coordinar las Comisiones Regionales de Restitución de Tierras
y crear el Programa para tal fin. (Artículos 8 y 46 Ley 975 de 2005) 122 Frente a esta última existe una discusión conceptual, toda vez que se confunde la restitución con el acceso
preferente a subsidios para obtener dicha vivienda. 123 Corte Constitucional, Sentencia T 821 de 2007. Sala Octava de Revisión. Ref.: T-1.642.563. Numeral 60,
Página 42.
77
reputación y costos médicos de la víctima o sus allegados124.
La indemnización está puntualmente definida como la compensación apropiada y
proporcional a la gravedad de las violaciones, que se apoya en la valuación
económica de los perjuicios125, entre los que se mencionan el daño físico y mental,
la pérdida de oportunidades, en particular; de empleo, educación y prestaciones,
daños materiales y pérdida de ingresos, entre otros.
Es comúnmente reconocida como una medida subsidiaria a la restitución cuando
esta última no sea posible por la calidad del bien vulnerado. Al respecto la Corte
Interamericana reconoce que
“ por no ser posible la restitutio in integrum y dada la naturaleza del bien
afectado, la reparación se realiza inter alia, según la practica jurisprudencial
internacional mediante una justa indemnización o compensación, a la cual
deben sumarse medidas positivas del Estado para conseguir que hechos
lesivos como los del presente caso no se repitan”126
La indemnización en los procesos de reconciliación o derechos humanos se
distancia de la civil u ordinaria127 cuando convergen otras medidas como variables
de reparación y que le brindan necesaria complementariedad e integralidad a la
reparación misma. Esto, a raíz de la gravedad de los crímenes atroces y sus
secuelas, que suelen propagarse masivamente en los conflictos violentos, así
como por las dificultades materiales y políticas propias de las negociaciones de
paz.
La indemnización puede ser fruto de una decisión judicial cuando la víctima acuda
a la justicia, o en el marco de un programa masivo de reparación como iniciativa
124 Bolívar, Aura Patricia. Mecanismos de reparación en perspectiva comparada. En “Reparar en Colombia:
los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y exclusión”.ICTJ- DeJusticia. 2009. 125 La resolución A/RES/60/147 de 2006, de la Asamblea General de la ONU, pag 8. 126 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bamacá Velázquez. Reparaciones. 127 En términos de aplicabilidad, monto, contenidos y propósito.
78
estatal. Al respecto, es importante destacar que la diferencia entre ambas formas
de indemnización, es que la primera requiere la tasación por parte del juez del
daño material y moral causado, a diferencia del segundo, donde debido a la
magnitud y masividad de las violaciones, se establecen unos montos fijos que
deben ser acordes al daño ocasionado. En la segunda opción, sólo se requiere
una prueba sumaria de la victimización para hacerse acreedor a la medida,
evitando así lo engorroso de un proceso judicial y la necesidad de probar el daño.
En todo caso, en sociedades donde confluyen ambas clases de indemnización, es
la víctima quien tiene la facultad de decidir si acude a una u otra vía.
En la práctica, el fundamento de la indemnización en la justicia transicional al igual
que su tasación, son objeto de una gran controversia. En Colombia por ejemplo, la
primera sentencia en el marco de la Ley de Justicia y Paz que introducía la
reparación a las víctimas, generó un enfrentamiento conceptual entre el Tribunal
de Justicia y Paz y la Corte Suprema de Justicia. El primero, fundamentado en un
enfoque transicional, establecía unos parámetros de tasación basada en el
principio de equidad, y establecía obligaciones para el Estado encaminadas a
restablecer los derechos de las victimas principalmente a través de medidas
sociales.
Al respecto, la Corte Suprema desvirtúa la capacidad de ese tribunal de fallar en
equidad obligando a la evaluación y determinación del daño como fuente de la
reparación, y aclarando que no se pueden generar obligaciones para el Estado
más allá de meros exhortos128.
De otra parte, la reciente reforma a la Ley de Justicia y Paz, al excluir el incidente
de reparación del proceso penal, y remitir las victimas determinadas en la
actuación a los programas gubernamentales de reparación, vuelve a suscitar la
controversia frente a la posibilidad de limitar el acceso por vía judicial a la
indemnización basada en el daño.
128 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de abril de 2011.Proceso N. 34547.
79
Componen la indemnización129, el daño patrimonial y moral, entendiendo que el
Daño patrimonial es la compensación en especie o equivalente a todas aquellas
pérdidas enfrentadas por la víctima a diferencia del Daño moral que cumple
especialmente una función de satisfacción de la víctima y sus personas más
próximas, como el sufrimiento emocional producto de circunstancias violentas.
A nivel nacional, la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la Ley
975 de 2005, se refirió a la obligación de reparar recalcando que si bien la
obligación de reparar corresponde en primera instancia al autor material del daño,
el Estado asume una responsabilidad subsidiaria cuando sea responsable por
acción u omisión o cuando los recursos propios de los responsables no sean
suficientes para pagar el costo de las reparaciones masivas.130 Otro aspecto que
resalta la Corte, consiste en que por ser un derecho inherente a la víctima, la
obligación de reparar no puede ser evadida por los Estados, o supeditada a la
voluntad política, so pretexto de deficiencias de carácter presupuestal. 131.
129 Comprende el lucro cesante, el daño emergente y las costas 130 Sentencia C – 370 de 2006. 131 Ibidem 6.2.4.1.15
80
12.3.2.3 Rehabilitación
De acuerdo con la resolución A/RES/60/147 de 2006 de Naciones Unidas, la
rehabilitación corresponde a toda acción para lograr, en la medida de lo posible, la
recuperación de las capacidades individuales y sociales de la víctima, incluyendo
la atención médica, psicológica y los servicios psicosociales132. Sin embargo, la
rehabilitación no puede limitarse a estos tres componentes, toda vez que la
víctima debe ser objeto de medidas de carácter social y jurídico, que le permitan
ejercer sus derechos y disfrutar efectivamente de ellos.
Algunos instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la
rehabilitación:
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(1966)133
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (San Salvador -
1988)134
Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción, y
transferencia de minas antipersonales y sobre su destrucción (Oslo -
1997)135
Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999)136
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
Protocolo Facultativo de las Naciones Unidas(2006)137
132 Naciones Unidas. Resolución A/RES/60/147 de 2006 Principios y directrices básicos sobre el derecho de
las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. 133 Artículo 12. ( derecho a la salud física y mental) 134 Artículo 18. ( Protección a Minusválidos) 135 Numeral ii) Población con Discapacidad- artículos 16, 20, 22, 24,26. 136 Artículo 3. Numeral 2 literal B) 137 Artículos 16 y 23
81
Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
sobre Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con
Discapacidad Mental (2001).
Resolución CD/. 47R1. Organización Panamericana de la Salud. “La
Discapacidad: Prevención y Rehabilitación en el Contexto del Derecho al
Disfrute del Más Alto Nivel Posible de Salud Física y Mental y Otros
Derechos Relacionados” (2006)
En Colombia son varias las normas que han contemplado el derecho a la
rehabilitación de las víctimas en el marco del conflicto armado. De una parte, la
Ley 418 de 1997138 y sus respectivas prórrogas contemplan la obligación del
Estado a través de las entidades hospitalarias, de prestar los servicios necesarios
para la rehabilitación, que debe comprender las afectaciones físicas y mentales
ocasionadas por el hecho victimizante, que hayan generado incapacidad. La ley
obliga a las entidades hospitalarias, tanto públicas como privadas, a prestar los
servicios necesarios. 139 En un principio esta norma no reconocía a la población
desplazada como víctima y por lo tanto como objeto de esta medida, aspecto que
se introdujo con la Ley 387 de 1997140.
En el marco de la Justicia Transicional, el Decreto 1290 de 2008, o Programa de
Reparación Individual por vía administrativa (en adelante el programa o PRI),
reglamentario de la Ley 975 de 2005, preveía medidas de rehabilitación como
138 Ley 418 de 1997. Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la
eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Prorrogada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002,1106
de 2006, y 1421 de 2010. 139 Artículos 19 y 20 Ley 418 de 1997. 140 Otras disposiciones nacionales que regulan de forma general la materia son la Ley 361 de 1997 ¨“por la
cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras
disposiciones“, y la Ley 762 de 2002 “por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad.” Normas
especializadas regulan lo referente a la rehabilitación de grupos especiales de protección. Es el caso de ley
1098 de 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia), que regula lo pertinente en materia de menores y la ley
691 de 2001, (Participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia),
que contemplan la asistencia en salud y el derecho a la rehabilitación para los niños y los grupos étnicos.
82
elemento de reparación integral a las víctimas en Colombia. Sin embargo, dicho
Decreto sólo permitía la materialización del componente indemnizatorio.
Por último, en el marco de la Ley 1448 de 2011, se define la rehabilitación como
“el conjunto de estrategias, planes, programas y acciones de carácter jurídico,
médico, psicológico y social, dirigidos al restablecimiento de las condiciones
físicas y psicosociales de las víctimas”141.
A diferencia de la normatividad precedente, se le otorga a la rehabilitación un
carácter transversal al proceso de reparación, que se prolongará de acuerdo con
las necesidades personales, familiares y comunitarias de la víctima. También se
prevé expresamente el enfoque diferencial y se crea un programa especial en la
materia.142
Pese a lo anterior, y existiendo una amplia normatividad en la materia, el
desarrollo y la efectividad de medidas de rehabilitación han sido precarios. Los
principales obstáculos tienen origen en la falta de definición del alcance de cada
uno de los derechos, las capacidades y herramientas para realizar un diagnóstico
adecuado o superar las barreras u obstáculos que impiden a la víctima acceder a
dichos servicios como los de carácter económico, y espacial.
12.3.2.4 Medidas de reparación simbólica
Al hablar de medidas de reparación simbólica se hace referencia a una amplia
variedad de acciones que van a generar satisfacción a la víctima más allá del
restablecimiento del derecho o la indemnización por el daño causado. Pueden
tener un contenido material, semántico y/o emocional, e incluye múltiples
actividades y actitudes cuyos propósitos amplios pueden verse como el cierre o
alivio de las heridas/traumas no reparables o compensables, la facilitación del
141 Ley 1448 de 2011. Art.25 y 135. 142 Ley 1448 de 2011. Art 136 y 164 reglamentados por el decreto 4800 de 2011.
83
perdón, la preservación colectiva de la memoria de lo ocurrido y la dignificación de
las víctimas. Indistintamente se habla de medidas simbólicas o de satisfacción,
pudiéndose discriminar en tres espectros o dimensiones, así:
POSIBLES DIMENSIONES DE LA REPARACIÓN SIMBÓLICA143
Se pueden definir las medidas de satisfacción como el conjunto de medidas que
contribuyen a la reparación simbólica de las víctimas y tienen impacto en la
sociedad y en la estructura del Estado. Estas pueden consistir entre otras en
medidas eficaces para evitar la continuidad de las violaciones, la búsqueda de
143 Vera Piñeros Diego. Desarrollo internacional de un concepto de reparación a las víctimas de violaciones a
los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario: complementos a la perspectiva de
la ONU”. Publicado en Scielo Colombia. Pap.polit. v.13 n.2 Bogotá jul./dez. 2008
84
personas desaparecidas, las declaraciones oficiales o decisiones y sanciones
judiciales, la obtención de la verdad, conmemoraciones, homenajes y aceptación
de responsabilidad por responsables144.
A la luz del Sistema Interamericano
“El daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las
aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el menoscabo
de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones,
de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o
su familia. Dado que no es posible asignar al daño inmaterial un
equivalente monetario preciso, sólo puede ser objeto de compensación,
para los fines de la reparación integral a la víctima, mediante el pago de una
cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero,
que el Tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en
términos de equidad, y mediante la realización de actos u obras de alcance
o repercusión públicos, tales como la transmisión de un mensaje de
reprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos de que se
trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a
ocurrir, que tengan como efecto el reconocimiento de la dignidad de la
víctima.” 145
Algunas medidas de satisfacción ordenadas en los fallos contra Colombia de la
Corte Interamericana bajo esta definición son: Realizar todas las diligencias
necesarias para identificar a los NN, localizar y exhumar sus restos y entregarlos
a sus familiares; publicar en el diario oficial y en un boletín de prensa de la Policía
Nacional y de las Fuerzas Armadas de Colombia la sentencia y, la realización de
144 Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005, sobre
Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas
Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a
Interponer Recursos y Obtener Reparaciones. 145 Corte IDH, Caso Palamara Iribarne contra Chile, Sentencia de noviembre 22 de 2005.
85
actos públicos de reconocimiento de responsabilidad e investigación en plazos
razonable.146
En el marco de la Justicia Transicional en Colombia, la Ley 975 de 2005 se refiere
a la satisfacción como la compensación moral consistente en realizar las acciones
tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo
sucedido147. En este marco normativo, y pese a ser reiterado el deber de
implementar medidas de este tipo en el Decreto Reglamentario 1290 de 2008, no
se pueden denotar avances en la materia más allá de algunas muestras
unilaterales aisladas de perdones u homenajes públicos.
Más recientemente, la Ley 1448 de 2011, define las medidas de satisfacción
como “aquellas acciones que proporcionan bienestar y contribuyen a mitigar el
dolor de la víctima” 148. Establece que la determinación de las medidas que
contribuyan a este fin, deberán contar con la participación de las víctimas y tener
en cuenta un enfoque diferencial. A través de una enunciación no taxativa,
expresa una serie de medidas que constituyen satisfacción como se exponen a
continuación:
a. Reconocimiento público del carácter
de víctima, de su dignidad, nombre y
honor, ante la comunidad y el ofensor.
b. Efectuar las publicaciones a que haya
lugar relacionadas con el literal anterior
c. Realización de actos
conmemorativos.
d. Realización de reconocimientos
públicos.
h. Difusión pública y completa del relato
de las víctimas sobre el hecho que las
victimizó, siempre que no provoque más
daños innecesarios ni genere peligros
de seguridad.
i. Contribuir en la búsqueda de los
desaparecidos y colaborar para la
identificación de cadáveres y su
inhumación posterior, según las
146 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso las Palmeras, 19 comerciantes, Caso Gutiérrez Soler,
Masacre de Mapiripan. 147 Ley 975 de 2005. Art. 8 148 Ley 1448 de 2011. Art. 139 y siguientes.
86
e. Realización de homenajes públicos
f. Construcción de monumentos
públicos en perspectiva de
reparación y reconciliación.
g. Apoyo a la reconstrucción del
movimiento y tejido social de las
comunidades campesinas,
especialmente las mujeres.
tradiciones familiares y comunitarias, a
través de las entidades competentes
para tal fin.
j. Difusión de las disculpas y
aceptaciones de responsabilidad
hechas por los victimarios.
k. Investigación, juzgamiento y sanción
de los responsables de las violaciones
de derechos humanos.
l. Reconocimiento público de la
responsabilidad de los autores de las
violaciones de derechos humanos.
.
12.4 Derecho a las garantías de no repetición
Más allá del fin último que caracteriza el concepto, y que busca evitar que los
hechos violentos del pasado vuelvan a ocurrir, no existe una definición clara de las
garantías de no repetición. Tanto los instrumentos nacionales como la legislación
interna, definen el término a través de enunciaciones no taxativas de medidas que
se consideran se dirigen a este fin. En este sentido se puede afirmar que las
garantías de no repetición tienen por objeto, transformar y eliminar aquellas
circunstancias o patrones que ocasionan o contribuyen a la ocurrencia de la
violación de derechos, para evitar así la re victimización de las víctimas, y la
garantía para la sociedad en general, de que vuelvan a ocurrir las atrocidades del
pasado. De lo anterior se desprende que este derecho no es propio de la víctima,
porque protege y cobija a la sociedad en general.
87
Dos instrumentos internacionales dan cuenta de las obligaciones del Estado en la
materia: Los principios para la lucha contra la impunidad (principio 35), y
Directrices básicas sobre el derecho a obtener reparaciones149 (directriz 25).
Algunas de estas medidas son: el control efectivo de las fuerzas armadas y de
seguridad estatales por parte de autoridades civiles; el ajuste de todo
procedimiento de justicia civil y militar a las normas internacionales; la
independencia del poder judicial; la protección a las personas comprometidas
profesionalmente con los DD.HH; la reincorporación a la sociedad de los niños y
niñas involucrados en el conflicto armado., la educación, capacitación y
observancia permanente en materia de DD.HH y DIH en los sectores públicos,
privados y de la sociedad civil; además de la revisión y modificación de las leyes
que propiciaron las violaciones manifiestas.
En el mismo sentido la Ley de Víctimas en Colombia, enuncia un amplio número
de acciones que constituyen este tipo de garantías, sin agotarse en ellas. Son tan
diversas y ambiciosas que no es tarea fácil identificar el papel de la Justicia
Transicional en su obtención, y las actividades destinadas a lograr esta finalidad
y su diferenciación con mecanismos de políticas ordinarias del Estado como la
seguridad, la garantía de acceso a la justicia, la prevención de graves violaciones
entre otras, que no son exclusivas de un proceso de transición.
El artículo 149 de la Ley 1448 de 2011 incluye entre las diversas medidas, lograr
la desmovilización de los grupos armados, el establecimiento de medidas de
prevención de las violaciones, la creación de una pedagogía social, el diseño de
estrategias de comunicaciones en derechos humanos, la derogatoria de normas
etc.
149 Resolución 60/147 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del16 de diciembre de 2005, sobre
Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas
Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a
Interponer Recursos y Obtener Reparaciones
88
13 LA REPARACIÓN TRASFORMADORA Y SU DIFERENCIA CON
LOS SISTEMAS RESTITUTIVOS, RETRIBUTIVOS,
RESTAURATIVOS Y DISTRIBUTIVOS.
JUSTICIA RESTITUTIVA
JUSTICIA RETRIBUTIVA
JUSTICIA RESTAURATIVA
JUSTICIA TRANSFORMADORA
El principal objetivo de las mismas debe ser devolver a las víctimas a la situación en la que se encontraban antes de la violación de sus derechos.
Aplicada en el derecho penal, se funda bajo la idea de retribución o castigo.
Reconoce el sufrimiento ocasionado a la víctima, y busca restaurarla en su dignidad, más que castigar al responsable.
Ve en la reparación, una oportunidad de impulsar una transformación de la sociedad contrarrestando la exclusión y desigualdad que dio origen a la victimización.
En términos generales las reparaciones están abordadas desde una perspectiva
esencialmente de Justicia Restitutiva e integralidad, de conformidad con la cual,
el principal objetivo de las mismas debe ser devolver a las víctimas a la situación
en la que se encontraban antes de la violación de sus derechos. Esto es,
buscando en cierta medida borrar, hasta donde sea posible, los efectos de los
atentados contra la dignidad humana150.
Sin embargo, esta perspectiva para algunos autores no se ajusta claramente a
situaciones donde la sociedad se encuentra enfrentada a la masividad de las
violaciones, situaciones de profundas crisis políticas o humanitarias, las
atrocidades son excluyentes y desiguales, y los recursos son escasos. Ante estas
circunstancias, una restitución integral es poco probable toda vez que no
150 Uprimny Rodrigo, María Paula Saffón. Reparaciones Transformadoras, justícia distributiva, y
profundización democrática. En “Reparar en Colombia: los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y
exclusión”. 2009. pág. 35
89
contrarresta los elementos estructurales del conflicto sin la cual no se puede dar
garantía de que dichas atrocidades no vuelvan a suceder.151
De otra parte la Justicia Restaurativa se constituye como una crítica a la Justicia
Retributiva propia del derecho penal, en donde el enfrentamiento del crimen se
fundamenta en el castigo, olvidando la importancia que tiene para la sociedad la
reconciliación entre víctima y victimario. En este orden de ideas, la Justicia
Retributiva se centra en el acto criminal y en su autor y deja de lado la víctima y el
daño que le fue ocasionado, mientras que en la Justicia Restaurativa lo importante
es reconocer el sufrimiento ocasionado a la víctima, reparar el daño que le fue
ocasionado y restaurar su dignidad, más que castigar al responsable, a quien
debe intentar reincorporarse a la comunidad a fin de restablecer los lazos
sociales152.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el marco de Justicia Transicional no es del todo
clara la viabilidad o aplicación de la Justicia Restaurativa, en la medida en que
en algunos casos puede resultar útil su complementariedad
“para enfrentar de manera no coercitiva las actividades delictivas como
consecuencia de ese vacío, y que en razón de la precariedad de la justicia,
no puedan ser enfrentadas por el sistema tradicional de justicia.”153
Sin embargo, este tipo de medidas como las condonaciones o perdones, sólo
deben complementar a aquellas de carácter coercitivo, como “dosis inevitable de
castigo para los responsables de graves violaciones de derechos humanos”, y en
todo caso, en la medida que sean proporcionados y responsabilizantes154.
151 Ibidem 152 Uprimny Rodrigo, María Paula Saffon. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y
complementariedades”. Entre el Perdón y el Paredón: Preguntas y dilemas de la justicia transicional.
Ediciones Uniandes. IDRC.2005 153 Uprimny Rodrigo, María Paula Saffon. “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y
complementariedades”. Entre el Perdón y el Paredón: Preguntas y dilemas de la justicia transicional.
Ediciones Uniandes. IDRC.2005 154 Ibídem.
90
Ante las falencias en la aplicación de la Justicia Restaurativa y la Justicia
Restitutiva en macos de Justicia Transicional, bajo el liderazgo de Rodrigo Uprimy
se ha planteado el concepto de las “Reparaciones Transformadoras” o
“Reparaciones con vocación transformadora” las cuales tratan de mirar a
“las reparaciones no sólo como una forma de justicia correctiva, que busca
enfrentar el sufrimiento ocasionado a las víctimas y a sus familiares por los
hechos atroces, sino también como una oportunidad de impulsar una
transformación democrática de las sociedades, a fin de superar situaciones
de exclusión y desigualdad que, como en el caso colombiano, pudieron
alimentar la crisis humanitaria y la victimización desproporcionada de los
sectores más vulnerables y que en todo caso resultan contrarias a
principios básicos de justicia”155.
Desde esa perspectiva, las reparaciones podrían ser comprendidas como un
mecanismo no sólo de Justicia Transicional, basada en la reparación integral del
daño, sino de una forma distributiva que prevé la repartición justa de bienes, al
igual que las cargas de una sociedad.156
Así las cosas, la perspectiva de una reparación transformadora aquí propuesta
permite concebir a las reparaciones no simplemente como un mecanismo jurídico,
sino como parte de un proyecto político más amplio de transformación de la
sociedad y particularmente de inclusión de las víctimas en ella. Lo anterior sin
sacrificar de manera alguna los estándares en materia de acceso a la justicia y
reparación.
155 Uprimmy Rodrigo y Maria Paula Saffon. Reparaciones Transformadoras, Justicia distributiva y
Profundización Democrática. Em “Reparar en Colombia: los dilemas en contexto de conflicto, pobreza y
exclusión”. ICTJ – De Justicia. 2009. Pg. 34 156 Ibídem.
91
El enfoque transformador aquí analizado, ha sido acogido favorablemente en
Colombia, y ha servido de fundamento de la reparación integral en el marco de la
Ley de víctimas y restitución de tierras157.
Un análisis del enfoque también es realizado por la sala de Casación Penal en su
decisión en el proceso seguido contra Edwar Cobos Téllez, alias “Diego Vecino”, y
Uber Enrique Bánquez Martínez, alias “Juancho Dique”. En ella, la Sala deja de
presente que acciones como la construcción de espacios deportivos, el acceso a
servicios básicos, la promoción de eventos, capacitaciones en temas agrícolas
entre otras, tiene una visión transformadora al buscar reconstruir el tejido social, y
contrarrestar las carencias de la comunidad, y rescatar la dignidad individual y
colectiva158.
14 PROGRAMAS MASIVOS DE REPARACIÓN Y REPARACIÓN
COLECTIVA.
14.1 Los programas administrativos de reparación
En contextos de graves y masivas violaciones a los Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, es común la implementación de programas masivos de
reparaciones que generalmente de iniciativa gubernamental, buscan contrarrestar
la deficiente capacidad institucional para garantizar el acceso a la justicia y así
157 El artículo 25 de la Ley 1448 de 2011 determina que las victimas deben ser reparadas de forma adecuada,
diferenciada, transformadora y efectiva por el daño sufrido. A su vez el decreto 4800 de 2011 reglamentario e
la Ley 1448 de 2011, en su artículo 5 define Enfoque transformador como “ Las medidas de reparación
contenidas en el presente decreto buscan contribuir a la eliminación de los esquemas de discriminación y
marginación que contribuyeron a la victimización, bajo el entendido que transformando dichas condiciones
se evita la repetición de los hechos y se sientan las bases para la reconciliación del país” 158 CSJ, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de abril de 2011, radicado nº 34547, M.P. María del Rosario
González de Lemos. Citada en Cuarto Informe. Observatorio Internacional DDR. Ley de Justicia y Paz en
Colombia. 2011.
92
lograr una efectiva reparación. Esto permitiría que la víctima pueda ser reparada
de forma ágil y sin traumatismos procesales o judiciales.159
Frente a este tipo de programas, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, como respuesta a un requerimiento por parte del Estado colombiano,
estableció que un programa de reparación por vía administrativa no debe limitar el
acceso por parte de las víctimas a la vía judicial, al no basarse en la
responsabilidad del Estado.
La misma Comisión Interamericana, en relación con este tipo de programas,
afirma que deben corresponder al daño, ser el resultado de procesos participativos
y no pueden contravenir los estándares en la materia. De igual forma deben
incorporar enfoques diferenciales.160
Teniendo en cuenta lo anterior, y para cumplir con los estándares en la materia, un
programa de esta índole no puede tener un fundamento meramente pecuniario o
indemnizatorio, cumpliendo con el requerimiento de integralidad propio de la
reparación.
En Colombia a la fecha han sido promulgados dos planes masivos de reparación a
víctimas, a saber, el Decreto 1290 de 2008, mencionado con anterioridad y la Ley
1448 de 2011, o Ley de Víctimas. A continuación se observaran el contenido y el
alcance de cada uno de estos.
En lo que respecta al primero, desarrollado en el marco de la Ley 975 de 2005,
tenía por objeto
159 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos Humanos. Instrumentos del
Estado de Derecho para Sociedades que han salido de un Conflicto. Programas de Reparaciones. Naciones
Unidas. Nueva York y Ginebra 2008. Pag. 10 160CIDH. Lineamientos Principales para una Política Integral de Reparaciones. OEA/Ser/L/V/II.131 Doc.1 19
de febrero de 2008.
93
“conceder un conjunto de medidas de reparaciones individuales a favor de
las personas que con anterioridad a la expedición del Decreto hubieren
sufrido violación en sus derechos fundamentales por acción de los grupos
armados organizados al margen de la ley.” 161
Pese a que el Decreto contemplaba todos los elementos de la reparación (la
restitución, la compensación, medidas de satisfacción, rehabilitación y garantías
de no repetición tanto en el ámbito individual como colectivo de victimización), sólo
desarrollaba medidas concretas en materia de indemnización, lo cual fue muy
criticado en la medida que no propendía efectivamente a la reparación integral de
la víctima. Otras críticas a la propuesta gubernamental tienen fundamento en la
discriminación y exclusión que se realizaba frente a las víctimas de
desplazamiento forzado, aquellas que sufrieron menoscabo en su patrimonio, o las
que sufrieron afectaciones producidas por agentes de Estado. Un último aspecto
crítico de dicha normatividad fue su no fundamento en el daño.
Si bien la Ley 1448 de 2012, retoma la estructura del programa de reparación
administrativa contenido en el Decreto 1290, le incorpora o adiciona varios
elementos que van a contrarrestar las falencias de aquel. Entre estas medidas
adicionales se encuentran:
Parte de reconocer la necesidad de integrar los distintos componentes de la
reparación a través de una atención única inicial, para esto se prevé la
unificación de mecanismos de acceso, y una estrategia de exhaustiva
caracterización de la víctima. También se crea la Red Nacional de
Información.
Se prevén las medidas de reparación que propendan por la restitución,
indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición en
161 Las medidas previstas buscaban reparar las siguientes violaciones: homicidio, desaparición forzada,
secuestro, lesiones personales y psicológicas, tortura, delitos contra la libertad y la integridad sexual,
reclutamiento ilegal de menores y desplazamiento forzado.
94
sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica, las cuales
deben ser implementadas a favor de la víctima dependiendo de la
vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante.
En lo que respecta a la indemnización por vía administrativa, se modificaron
los criterios de acceso para la población desplazada, por núcleo familiar, en
dinero y a través de uno de los siguientes mecanismos: subsidio integral de
tierras; permuta de predios; adquisición y adjudicación de tierras;
adjudicación y titulación de baldíos para población desplazada; subsidio de
Vivienda de Interés Social Rural, en la modalidad de mejoramiento de
vivienda, construcción de vivienda y saneamiento básico, o subsidio de
Vivienda de Interés Social Urbano en las modalidades de adquisición,
mejoramiento o construcción de vivienda nueva.
Un elemento que ha sido bastante cuestionado y que hasta la fecha no se
ha reglamentado ni implementado es lo referente al denominado contrato
de transacción. A través de este se pretende que aquella víctima que
acepte un mayor valor al plasmado en el programa renuncia a reclamar al
Estado reparación activando las vías judiciales.
En la actualidad, otro limitante al acceso a la reparación por vía judicial fue
incorporado en la reforma a la Ley 975 de 2005, en la medida que se excluye de
las competencias del juez del proceso judicial de Justicia y Paz, ordenar y hacer
seguimiento frente a la reparación del daño, la cual fue trasladada a la instancia
administrativa responsable de la ejecución del programa administrativo de
reparación.162
162 Unidad Administrativa especial para la atención y reparación a las Victimas
95
14.2 La Reparación Colectiva
Como se vio previamente, en contextos de justicia transicional, la reparación
integral tiene una doble dimensión: la individual y la colectiva. En lo que respecta
a esta última, se sustenta en la misma definición de víctima que se refiere a toda
persona que haya sufrido un daño individual o colectivo.163
Elementos de la reparación colectiva164:
a. El daño ocasionado por las violaciones de los derechos colectivos;
b. La violación grave y manifiesta de los derechos individúales de los
miembros de los colectivos;
c. El impacto colectivo de la violación de derechos individuales los resultados
obtenidos en los denominados proyectos pilotos de la Comisión Nacional de
Reparación
En este sentido el carácter colectivo de la reparación debe entenderse
"como la reparación debida a sujetos colectivos víctimas, es decir a grupos
de personas que asumen no solo como individuos, sino que además
comparten un proyecto de identidad común y que han sufrido daños de
naturaleza colectiva como consecuencia de violaciones graves de los
derechos humanos individuales y colectivos“.165
Esta definición ha sido acogida por la legislación colombiana al definir los sujetos
de reparación colectiva como –
163 Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General. los Principios y Directrices Básicos del Derecho
de la Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de
Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.
RES/60/147, 24 de octubre de 2005.
164 Ley 1448 de 2011. Art. 151. 165 DIAS Catalina. La Reparación Colectiva: Dilemas Conceptuales en Perspectiva Comarada. Reparar en
Colombia: Los Dilemas en Contextos de Conflicto, Pobreza y Exclusión. ICTJ, Unión Europea,
DeJuSticia.2009.
96
“los grupos y organizaciones sociales y políticos, y - las comunidades
determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político, o social que se
haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en el que
habitan o en un proyecto común”166.
De otra parte, en el Sistema Interamericano se ha reconocido el derecho a la
reparación colectiva. Algunos de los derechos tutelados por la Corte
Interamericana en sus decisiones es el de participación política de un grupo
indígena167, o los derechos colectivos sobre la tierra168 por parte de una
comunidad.
Un primer ejercicio de reparación colectiva en la legislación nacional con
fundamento en la Justicia Transicional se encuentra en la Ley 975 de 2005 que
ordena en su artículo 49 crear un programa de esta índole. Los resultados de este
primer ejercicio, adelantado por la Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación, dio sustento a los pilares sobre los cuales se construye la política
de reparación colectiva actual en Colombia y creada en el marco de la Ley 1448
de 2011 (Ley de Víctimas y Restitución de Tierras)169.
En este sistema normativo, la reparación colectiva es definida “el conjunto de
medidas a que tienen derecho los sujetos colectivos que hayan sufrido alguno de
los eventos definidos en el artículo 151 de la Ley 1448 de 2011, las cuales
comprenderán medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción,
166 Ley 1448 de 2011. Art. 152. 167 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia 23 de junio de 2005. 168 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad indígena Mayagna (sumo) awa tingni vs.
Nicaragua. 169 En el marco de la Ley 975 se realizaron ocho experiencias piloto de reparación colectiva con las comunidades de El Salado, Bolívar, Libertad, Sucre, El Tigre Putumayo, Buenos Aires Cauca, los miembros de la Universidad de Córdoba, la Asociación de Campesinos Carare, ATCC, Santander, la Asociación de Madres de la Candelaria en Medellín y las comunidades negras y afrocolombianas de Buenaventura. Con base en estas experiencias se realizó un documento de recomendaciones que fue tenido en cuenta por el Gobierno Nacional para implementar la Ley de victimas en la materia.
97
y garantías de no repetición, en los componentes político, material y simbólico.” 170
Se prevé que dichas medidas deben propender por la recuperación psicosocial y
la reconstrucción del tejido social de la comunidad. También contempla el enfoque
transformador y el diferencial.
170 Decreto 4800 de 2011 reglamentario de la Ley 1448 de 2011. Art. 222
98
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