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GARANTIA MOBILIARIA: DERECHO REAL?

Por Martn Mejo rada C.Profesor d e Derechos Reales de la PUCP y de la UNMSM

La Ley 28677 cre la Garanta Mobiliaria en reemplazo del catico y

desarticulado sistema que exista en materia de garantas sobre muebles.

Con la entrada en vigencia de esta ley (1 de junio de 2006) se derog el

derecho real de Prenda previsto en el Cdigo Civil (artculos 1055 al 1089) y

todas las prendas sin desplazamiento contenidas en la legislacin especial.

Durante el rgimen anterior no haba duda que la Prenda del Cdigo Civil y

algunas garantas especiales constituan verdaderos derechos reales, por la

sencilla razn que la Prenda era un derecho regulado en el Libro V del

Cdigo Civil.

El artculo 881 del Cdigo Civil seala: Son derechos reales los regulados

en este Libro y otras leyes. Esta es la expresin del numerus claususque

rige en el Per, es decir slo son derechos reales los previstos en el Libro V

del Cdigo (posesin, propiedad, usufructo, uso, habitacin, superficie,servidumbre, hipoteca, anticresis y retencin) y los regulados en otras

normas. Cabe preguntarse: tratndose de derechos que no estn en el

Cdigo Civil, como la Garanta Mobiliaria, su condicin de derecho real

depende de la denominacin asignada por las normas, o deben examinarse

las caractersticas funcionales de la titularidad?. Esta es la cuestin central

que tratar de dilucidar en las siguientes lneas, a propsito de la regulacin

de la Garanta Mobiliaria.

El artculo 3.1 de la Ley de Garanta Mobiliaria define este derecho en los

siguientes trminos:

La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble mediante un actojurdico destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin. La garantamobiliaria puede darse con o sin desposesin del bien mueble. En caso dedesposesin, puede pactarse la entrega del mueble afectado en garanta alacreedor garantizado o a un tercero depositario.


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Esta definicin concuerda con las ms tpicas formulas que identifican a las

garantas reales. Por ejemplo el artculo 1055 del Cdigo Civil, que defina la

Prenda, sealaba: La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante

su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier

obligacin.

En materia de garantas sobre bienes, el respaldo patrimonial para el

acreedor de la obligacin garantizada reposa precisamente en la existencia

del bien, entendiendo como tal al objeto cierto y determinado con cargo al

cual se podr cobrar la obligacin. La certeza y determinacin absolutas son

cruciales para el acreedor. Solo si el objeto materia de la garanta cumple

dichas caracterstica el acreedor podr satisfacer su inters de resguardo

sobre el crdito. En efecto, los riesgos del crdito son atenuados por las

garantas que recaen sobre bienes, en contraste con las garantas que solo

reposan en el patrimonio general de terceros (fiadores y avalistas), porque el

acreedor tiene el poder de perseguir el bien donde quiera que se encuentre,

oponiendo su derecho a cualquier adquirente de la propiedad u otro derecho

nacido con posterioridad a la garanta. La persecutoriedad que es crucial

en esta materia, es una consecuencia lgica e inevitable de la certeza y

determinacin del objeto involucrado.

Tratndose de derechos patrimoniales que no recaen sobre objetos ciertos y

determinados, la persecutoriedad es imposible por razones prcticas. Si

no se tiene un bien concreto sera inaudito pretender su ubicacin y

recuperacin. Qu se va a recuperar si no se sabe cual es el bien?. La

persecutoriedad no es un efecto conceptual sino una consecuencia

prctica que se explica en la naturaleza del objeto involucrado.

Por esta razn, cuando se lee y escucha que los derechos reales le otorgan

a su titular el poder de persecutoriedad, debemos entender que dicho

poder slo se explica porque el objeto de los derechos reales es siempre un


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bien. Si el objeto del derecho patrimonial fuera un gnero o una categora

de bienes (por ejemplo 100 toneladas de harina de pescado o 100 botellas

chicas de Coca Cola), el titular del derecho no podra perseguir nada. El

acreedor tendra derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin a cargo

del deudor, y ante el eventual incumplimiento podra resolver el vnculo o

acaso pedir el cumplimiento por un tercero, pero en ningn caso perseguir.

Con la Garanta Mobiliaria ocurre una situacin muy peculiar, pues pese a

que en la definicin contenida en el artculo 3.1 de la Ley se seala a esta

garanta como un derecho que recae sobre bienes muebles (en descripcin

muy similar a la contenida en el derogado artculo 1255 del Cdigo Civil),

posteriormente en el artculo 4 incorpora una definicin legal de bienes que

trastoca todo lo dicho hasta ahora. Dice el artculo 4:

La garanta mobiliaria a que se refiere el presente Ley puede constituirsesobre uno o varios muebles especficos, sobre categora genricas debienes muebles o sobre la totalidad de bienes muebles del constituyente dela garanta mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales(subrayado agregado).

Para la Ley de Garanta Mobiliaria es bien aquello totalmente opuesto a lo

que normalmente hemos entendido como bien. Para la Ley son bienes

las categoras genricas, la totalidad de bienes del constituyente y los bienes

futuros. Esto es todo lo contrario a la certeza y determinacin que son

caractersticas de las relaciones patrimoniales que he descrito lneas arriba.

No debemos cuestionar esta postura de la Ley de Garanta Mobiliaria, con el

mero argumento de que la nocin de bien se ha visto alterada rompiendo

con la tradicin ms arraigada en nuestro derecho. Ese no es un argumento

valido. Sin embargo, s debemos juzgar la definicin que plantea la Ley a laluz de los efectos prcticos que derivan de esa opcin.

Si la Garanta Mobiliaria recae sobre categoras de bienes, la totalidad de

bienes del constituyente o sobre bienes futuros, cmo el acreedor


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garantizado podra perseguir el objeto ante el incumplimiento del deudor? La

respuesta es sencilla: la persecutoriedad es imposible.

Debo precisar que no est en cuestin la validez de una formula de garanta

que involucre categoras de bienes la totalidad de bienes del constituyente o

bienes futuros, pues la utilidad de estas formulas est fuera de discusin. Es

el acreedor quien debe evaluar si le satisface o no una garanta que reposa

en objetos tan solo expresados genricamente, o en bienes que an no

existen. Es evidente que atendiendo a las caractersticas de las relaciones

comerciales, por la confianza que despierta en el acreedor el proceso

productivo en el que est involucrado su deudor o el constituyente de la

garanta, podra resultar satisfactoria una garanta mobiliaria de estas

caractersticas. De hecho no todas las garantas tienen que otorgar al

acreedor el mismo nivel de respaldo. Nadia discute que la fianza o el aval

son garanta de menos respaldo frente a la hipoteca, empero muchos

acreedores estn satisfechos con ellos.

El problema es que la regulacin de la Garanta Mobiliaria, seala las

caractersticas y efectos de esta garanta, como si en todos los casos el

derecho tuviese el mismo contenido. Es una Ley pretenciosa, pues sin

hacer ningn distingo, dice el artculo 13:

La enajenacin que hiciere el constituyente o el eventual adquirente del bienmueble afectado en garanta mobiliaria, no perjudicar la plena vigencia desta

La norma describe el supuesto ms tpico de persecutoriedad, que se da

cuando el bien afectado es transferido desde su posicin original, ante lo

cual el acreedor puede reclamar a quien lo tenga y realizar la garanta. Es

sencillo advertir que tratndose de Garantas Mobiliarias que recaen sobre

categoras de bienes o sobre bienes futuros, dicha persecutoriedad resulta

imposible. Existir la garanta, pero sus efectos no sern los mismos que

cuando el derecho recae sobre un bien cierto y determinado.


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Paradjicamente, la Ley de Garanta Mobiliaria no es ajena a este hecho,

pero no aborda el tema adecuadamente. El artculo 20 describe lo que se

conoce como garanta mobiliaria preconstituida, sealando que entre otros

supuestos tal condicin le corresponde a la garanta sobre bienes futuros

antes que stos existan. El artculo 21 de la Ley seala que esta garanta

tiene efectos recin cuando el bien futuro llega a existir. Es decir, para el

legislador es claro que una Garanta Mobiliaria sobre un objeto que no existe

en la realidad, pero que va a existir, no produce los efectos de garanta sino

hasta que la existencia se produzca pues solo en ese momento hay certeza

y determinacin del bien. Esta misma situacin se presenta con la Garanta

Mobiliaria que recae sobre categoras de bienes y sobre la totalidad de

bienes del constituyente, sin embargo la Ley no regula este supuesto como

un caso de garanta mobiliaria preconstituida, sino como una garanta

plenamente eficaz desde que se constituye.

Repito, no se trata de cuestionar la formula que los comerciantes utilicen

para asegurar sus crditos. Mientras ellos acten con libertad y evalen

correctamente los riesgos de aceptar una garanta que no recae sobre

objetos ciertos y determinados, no habr nada que criticar. Desde el punto

de vista jurdico corresponde distinguir al interior de la Garanta Mobiliaria,

los diferentes supuestos que se pueden dar y a partir de ello establecer los

diversos derechos que surgen. De tal diversidad obtendremos tambin la

naturaleza jurdica de la garanta, la cual podr ser en algunos casos un

derecho real y en otros ciertamente no.

De lo dicho hasta aqu podemos concluir enfticamente que tratndose de

Garantas Mobiliarias sobre categoras de bienes, sobre la totalidad de

bienes del constituyente o sobre bienes futuros, no estamos ante derechos

reales, sino ante derechos patrimoniales de otra naturaleza.

De otro lado, tratndose de las Garantas Mobiliarias que s reposan en

bienes ciertos y determinados, es necesario hacer algunas distinciones,


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pues aun cuando la persecutoriedad resultar tericamente posible por las

caractersticas del bien, en los hechos, por la insuficiencia de instrumentos

legales, perseguir puede resultar virtualmente imposible. En tales casos la

condicin de derechos reales resulta ciertamente dudosa.

Se pueden constituir hasta cinco frmulas de Garanta Mobiliarias sobre

bienes ciertos, a saber: i) garanta con entrega del bien, sin inscripcin, ii)

garanta con entrega del bien, ms inscripcin en un Registro Jurdico de

Bienes, iii) garanta con entrega del bien, ms inscripcin en el Registro

Mobiliario de Contratos, y iv) garanta sin entrega del bien, pero con

inscripcin en un Registro Jurdico de Bienes, y v) garanta sin entrega del

bien, pero con inscripcin en el Registro Mobiliario de Contratos.

Las primeras cuatro corresponden al mismo esquema de la derogada

Prenda del Cdigo Civil (prenda con entrega fsica y prenda con entrega

jurdica, artculos 1058 y 1059) aunque en el caso de la segunda y tercera

son situaciones poco usuales que tendran relevancia en el mbito de la Ley

de Garanta Mobiliaria por la oponibilidad que genera el Sistema Integrado

de Garantas y Contratos a partir de la inscripcin. La quinta corresponde al

esquema de las prendas sin desplazamiento de la legislacin especial.

En este abanico de posibilidades existen relaciones que se basan en la

afectacin real de un bien (de la primera a la cuarta antes mencionadas), lo

que implica la posibilidad material de perseguir el mueble donde quiera que

se encuentre y sin importar que se haya transferido o que sobre l se hayan

constituido nuevos gravmenes o cargas. No es una mera afirmacin de la

ley o de la dogmtica, sino una apreciacin real. Se sustenta en la posesin

que ejerce el acreedor o un tercero y/o en la inscripcin en un Registro

Jurdico de Bienes. Esta es la caracterstica esencial de los derechos reales

de garanta y de los derechos oponibles en general. Dicha particularidad no

se presenta en los casos de Garanta Mobiliaria sobre bienes no registrados

sin desposesin, y pese a su inscripcin en el Registro Mobiliario de


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Contratos. En estos casos el acreedor no goza de una efectiva

persecutoriedad. Como el bien se queda en poder del dueo, ste puede

disponer de l sin informar al acreedor, lo que implica que el bien se puede

perder en un mar de consumidores de buena fe, a los que resultar muy

difcil, sino imposible, oponer la garanta.

El artculo 13 de la Ley de Garanta Mobiliaria seala que el gravamen se

mantiene aunque el bien no registrado se transfiera a terceros, salvo que la

transferencia se haya realizado en un local abierto al pblico. En la prctica

los terceros que adquieren derechos sobre el bien gravado no tienen como

saber a ciencia cierta que existe la Garanta Mobiliaria. Esto es as porque

el Registro Mobiliario de Contratos no informa sobre la situacin de los

bienes a partir de una identificacin de stos, sino sobre la situacin

patrimonial de las personas. Por ello sostengo que la naturaleza de estas

garantas (sobre bienes no registrados y sin desplazamiento) es distinta a los

derechos reales de garanta. En las garantas sin desplazamiento y sobre

bienes no registrados no existe verdadera oponibilidad, pese a su

denominacin e incluso a lo que dice la ley sobre la persecutoriedad. Su

atractivo en el mercado reposa en la sancin penal que se genera ante la

negativa del dueo a entregar el bien cuando el acreedor lo requiere (artculo

50 de la Ley de Garanta Mobilidad), no en la persecutoriedad.

El caso especial y polmico ocurre con la garanta constituida con entrega y

sin inscripcin, pues pese a que la posesin del acreedor o tercero es un

elemento de oponibilidad suficiente, la inscripcin en el Registro Mobiliario

de Contratos de cualquier otro derecho incompatible har preferir a ste

ltimo (artculo 17 Ley de Garanta Mobiliaria). Para la Ley la entrega del

bien no es un elemento de oponibilidad, sino la inscripcin en dicho registro.

Esta solucin contradice la fuerza real de la posesin y la oponibilidad

efectiva que conlleva.


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La Garanta Mobiliaria sobre bienes ciertos y determinados es un derecho

real?. La Ley de Garanta Mobiliaria no utiliza el termino derecho real en

ningn momento, lo que se explica precisamente por la diversidad de

relaciones de garanta que alberga. Si prescindimos del nombre, debemos

concluir que la Ley da lugar a derechos reales solo en los casos de garanta

con entrega o con inscripcin en un Registro Jurdico de Bienes, pues slo

en esos casos hay verdadera oponibilidad.

Por el contrario, si la garanta se constituye sin entrega y con la sola

inscripcin en el Registro Mobiliario de Contratos, el derecho tendr otra

naturaleza. Tener presente esta diferencia no solo tiene utilidad conceptual,

sino que permite discriminar en la aplicacin de algunas normas de la Ley de

Garanta Mobiliaria. Por ejemplo, la presuncin contenida en el artculo 38

de la Ley, segn la cual la inscripcin se presume conocida, no puede tener

el mismo valor para un derecho real que para uno que no lo es. La garanta

inscrita en el Registro Jurdico de Bienes produce conocimiento cierto sobre

la situacin legal del bien, no as el Registro Mobiliario de Contratos.

Abril 2008

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