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La concepcin de la democracia y la representacin poltica

SOBRE LOS DFICITS DEL SISTEMA DE FRENOS Y CONTRAPESOS

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ROBERTO GARGARELLA

C O N I C E T - U T D T

Presentado ante el VI Congreso Nacional de Ciencia Poltica

Universidad Nacional de Rosario

Noviembre de 2003


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R E S U M E N

A partir de los graves problemas estructurales de un sistema representativo

que ayudan a explicar el creciente desencanto de la ciudadana, el presente trabajo

pretende ofrecer una contribucin crtica para ayudar a entender mejor las

dificultades que actualmente encontramos para acceder a nuestros representantes,

presentarles nuestras demandas y exigirles rectificaciones sobre sus decisiones.Las causas que, en opinin del a., explican dicho desencanto ciudadano son

mltiples y diversas, pero tres de ellas merecen destacarse: a) La distorsionada

composicin sociolgica del sistema de representacin poltica; b) Los

presupuestos epistmicos en virtud de los cuales el proceso de toma de

decisiones se aleja del control mayoritario; c) Las debilidades del sistema de

frenos y contrapesos que informa nuestra concepcin de la democracia.

Conforme a lo examinado el a. concluye afirmando que nuestro sistema

institucional fue fundado a partir, entre otros, de los siguientes presupuestos

discutibles: 1. Una representacin sociolgica inadecuada que gener la ilusin de

que el sistema institucional podra dar cabida a toda la sociedad asegurando, a la

vez, una proteccin especial para sus miembros ms dbiles. 2. Discutibles

presupuestos epistmicos que vinieron a justificar una drstica separacin entre

representantes y representados exigida por la imposibilidad de consagrar el

gobierno del pueblo por el pueblo. 3. Una poco atractiva articulacin del

sistema de frenos y contrapesos que no slo tenda a dejar de lado la expresin

de la voluntad mayoritaria, sino que ofreca una ocasin para la creacin de una

muy objetable estructura de incentivos institucionales contrarios a los intereses

de la sociedad. En su anlisis de cada uno de estos presupuestos, el a. asigna un

lugar privilegiado al emblemtico Poder Judicial.


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Introduccin

Segn diremos, el sistema poltico representativo1 padece de graves problemas

estructurales, que ayudan a explicar el creciente desencanto que (segn asumiremos) expresa

la ciudadana en relacin con las autoridades polticas y judiciales. En nuestra opinin, las

causas que explican dicho desencanto son variadas, pero tres de ellas merecen destacarse muy

especialmente. Nos referimos a la sociologa poltica, los presupuestos epistmicos, y la

concepcin de la democracia que informan a nuestro sistema institucional. Analizaremos, a

continuacin, cada una de estas cuestiones, poniendo una especial atencin en el impacto de

las mismas sobre la rama judicial.

1.- La sociologa poltica del sistema representativo

En los orgenes del constitucionalismo, fue comn que se describiera a la sociedad

como dividida en pocos y bien definidos grupos con intereses claramente divergentes entre s,

y una composicin interna homognea. Esta forma de pensar la sociedad tuvo un particular

impacto en la llamada Constitucin mixta inglesa, que procuraba situar dentro de un mismo

ordenamiento poltico a los distintos rdenes de la sociedad. Con la pretensin efectiva de dar

cabida institucional a toda la sociedad, se pens entonces en reservar un lugar especial para

cada una de las partes de la misma. Se hizo un esfuerzo especial, entonces, para que la

realeza, la aristocracia, y el pueblo contaran con un espacio institucional formal, de modo tal

que representantes de tales sectores se encargaran, directamente, del cuidado de sus propios

intereses. Esta postura, enormemente influyente desde entonces, presuma que ninguno de

tales grupos cumplira una tarea adecuada custodiando los intereses de los dems grupos; yadems, que los representantes de cada uno de tales grupos actuando de un modo egosta,

sabran cuidar de los intereses de todos los dems sujetos pertenecientes al mismo grupo:

protegindose a s mismos se asuma- dichos individuos protegan los intereses de todos sus

pares (lo cual implicaba suponer una fuerte homogeneidad de intereses entre los miembros de

1 Cuando hablemos del sistema representativo estaremos haciendo referencia al sistema poltico distinguido porrasgos tales como la divisin del poder, el bicameralismo, los poderes de veto del Ejecutivo, el control judicialde constitucionalidad. Muy habitualmente tomaremos como caso test el ejemplo de los Estados Unidos, y las

discusiones constitucionales llevadas adelante en dicho contexto en el siglo XVIII (discusiones enormementeinfluyentes en el desarrollo institucional de los pases latinoamericanos).


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Nuevamente, entonces, nos encontramos con que detrs de una influyente propuesta

acerca de cmo organizar el sistema representativo, lata una peculiar lectura -una lectura

simplificada- de la sociedad. No nos importa, en este momento, si esta pobre sociologa

poltica era, para los parmetros de su poca, aceptable o no. Sabemos, s, que ella no era

afirmada universalmente, siquiera dentro de la clase dirigente entonces dominante.3 De todos

modos, lo que nos interesa sealar, por ahora, es que instituciones como las adoptadas

entonces (instituciones, en buena medida, todava vigentes), se basaron en una imagen de la

sociedad muy diferente de la que hoy tenemos acerca de las nuestras. En efecto (y ms all de

las significativas diferencias que separan, contemporneamente, a las sociedades ms ricas de

las ms pobres), lo cierto es que hoy todos tenderamos a describir a nuestras sociedades de un

modo opuesto al arriba descripto: hoy tendemos a describir la comunidad en la que vivimos

como marcada por (lo que J. Rawls llamara) el hecho del pluralismo -una multiplicidad de

grupos diferentes con concepciones de vida diferentes. Hacemos referencia, entonces, a

sociedades complejas, compuestas por una diversidad de grupos fundamentalmente

heterogneos. Para estas sociedades plurales, el esquema representativo ideado a fines del

siglo XVIII, resulta demasiado estrecho, un corset incapaz de abarcar la tremenda

diversidad social existente. En este sentido, podra decirse, el sistema institucional aparece

como estructuralmente incapaz de dar cabida a toda la sociedad, tal como se lo pretendi

en un momento. Esto quiere decir que, an si tuviramos representates honestos y motivados

por una fuerte empata hacia los mltiples grupos sociales existentes, an as resultara

bsicamente imposible incorporar y, finalmente, representar a toda la sociedad,

satisfaciendo la promesa original de los padres del constitucionalismo. Afirmar esto, por

supuesto, no supone acordar con la plausibilidad de aquella promesa. Slo pretendemos decir

que el sistema representativo naci prometindonos algo que hoy no se encuentra encondiciones de cumplir. Si asumimos como aquellos padres fundadores parecan asumir-

que no hay mejor defensor de los intereses de un cierto grupo que los mismos integrantes de

ese grupo, actuando desde el poder, entonces, debemos concluir en que nuestro esquema

institucional ha sido, simplemente, desbordado por la creciente complejidad propia de las

sociedades modernas. Se ha alimentado nuestra ilusin de una representacin plena, pero se

3Tpicamente, los opositores de la Constitucin norteamericana, objetaban a esta ltima por su sesgo

aristocrtico. Criticaban, as, el poder que se le daba a los ms ricos, en desmedro de otros sectores sociales; o


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han erosionado las bases que alguna vez (y conforme a una mirada optimista o ingenua)

pudieron hacerla realidad. Reconociendo estos hechos encontramos, entonces, una primera

explicacin de los dficits actuales del sistema representativo.

Llegados a este punto, conviene analizar el impacto de los mencionados supuestos en

relacin con la esfera judicial. Al respecto, conviene destacar lo siguiente. Para muchos de los

que pensaron al sistema representativo en paralelo con la composicin social de comunidad,

la rama judicial vena a cumplir una tarea clave: la de garantizar la proteccin de los derechos

minoritarios (o, ms bien, como veremos, los derechos de una cierta minora social). Una

condicin fundamental para el cumplimiento de ese ideal se vinculaba con la composicin

misma de los rganos judiciales. El Poder Judicial se asuma- estara en buena medida

compuesto por representantes de una (peculiar) minora social (quines sino los

representantes de una pequesima minora podran acceder a un cargo que requera de largos

estudios universitarios, adems del xito en una eleccin en la que, normalmente, el pueblo no

intervena?). Este solo hecho haca posible pensar en la concrecin del objetivo enunciado: se

entenda que, finalmente, y dada su composicin, el Poder Judicial se constituira en una

slida barrera protectiva de los derechos minoritarios. Resultaba claro, si los jueces en su

enorme mayora- formaban parte de la minora social (en este caso, la minora de los rich

and well born de la que hablaban los constituyentes norteamericanos), luego, era dable

esperar que los intereses de la minora (de los rich and well born) resultasen protegidas a

partir de las decisiones judiciales. Esta ecuacin, absolutamente evidente para muchos de los

que primero reflexionaron sobre la organizacin y objetivos del Poder Judicial, resulta, a

nuestros ojos, ininteligible. Hoy sabemos que, aunque los jueces siguen siendo reclutados, en

su mayora, de las clases ms acomodadas de la sociedad, hay una multitud de otros jueces

que surgen, tambin, de sectores de menores recursos. Del mismo modo, cuando hablamos deminoras, hoy no hablamos (como Hamilton o Madison solan hacerlo) de un nico grupo

social (el grupo econmicamente ms favorecido de la sociedad). Ms bien, utilizamos la idea

de minoras para abarcar a grupos absolutamente dismiles y adems (en general),

socialmente poco favorecidos (los inmigrantes, las minoras religiosas, los homosexuales). El

resultado de este cambio de perspectivas es muy curioso: hoy son muchos, todava, los

juristas que siguen viendo al Poder Judicial como el poder protector de los derechos

impugnaban el reducido nmero de representantes que se prevea para los rganos de composicin popular,


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minoritarios. Esta certeza que pudo tener, en algn momento, visos de realidad- resulta hoy

incomprensible. Mantenemos, as, una esperanza por completo infundada, no porque no pueda

haber jueces dedicados a la proteccin de los ms desaventajados, sino porque hoy no existe

la apoyatura social que le daba alguna verosimilitud a dicho ideal. El sistema institucional es

obviamente incapaz de garantizar la proteccin judicial del sector minoritario que, en un

momento, aparentemente aseguraba. Restaurar dicho ideal requerira de una profunda

modificacin de la estructura judicial. En efecto si, tal como pensaban Madison o Hamilton,

una condicin necesaria para proteger judicialmente a un grupo es la de integrar al Poder

Judicial con miembros del grupo afectado, luego, para garantizar efectivamente la proteccin

de las minoras deberamos pensar, hoy, en la integracin de una enorme diversidad minoras

en la estructura del Poder Judicial. Este reclamo, aparentemente muy extrao es, de hecho,

sostenido cotidianamente por muchos de nosotros cuando pedimos, por ejemplo, que en la

Corte Suprema se designe por lo menos a alguna mujer, y/o a algunos miembros provenientes

de los principales grupos raciales de la sociedad (por ejemplo, un Juez de la comunidad

negra). Por supuesto, propuestas como stas se encuentran sujetas a una infinidad de

objeciones, pero lo cierto es que nuestra ignorancia de tales reclamos nos enfrenta a

situaciones tanto o ms gravosas que las anteriores.

Conforme a lo examinado hasta aqu, podramos decir que nuestro sistema

institucional naci con la promesa de representar a toda la comunidad, y la promesa

adicional de asegurar una proteccin especial para los grupos ms dbiles. Sin embargo, hoy

por hoy, se muestra incapaz de dar una respuesta satisfactoria a cualquiera de tales

compromisos.

2.- Los presupuestos epistmicos del sistema representativo

En la seccin anterior sostuvimos que, an contando con el mejor elenco de

representantes, el sistema institucional adoptado en una multiplicidad de democracias

modernas hara muy difcil la representacin de las distintas demandas presentes en la

sociedad: muchas de tales demandas no tendran una oportunidad adecuada de ser reconocidas

y procesadas por el sistema institucional. La principal razn de este esperable resultado era,

asumiendo que, de este modo, se le quitaba representacin a otros sectores de la sociedad.


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segn dijramos, la incapacidad estructural de nuestras instituciones para dar cabida tal

como se pretenda- a los diversos intereses sociales existentes. Este dficit se originaba en una

descripcin simplificada de la composicin de la sociedad. Examinaremos ahora otros

factores que nos ayudarn a entender mejor las dificultades que actualmente encontramos para

acceder a nuestros representantes, para presentarles nuestras demandas y exigirles

rectificaciones sobre la orientacin de sus decisiones.

En primer lugar, cabe sealar que la distancia que hoy suele caracterizar la relacin

representantes-representados, es menos un resultado casual debido a una mala camada de

polticos, que un producto buscado por los creadores del sistema representativo. Afirmar esto

no implica, en absoluto, suscribir alguna tesis conspirativa. Lo que se quiere resaltar es que

hechos tales como la significativa independencia de la clase dirigente tienen que ver con una

opcin poltica consciente, basada en la certeza de que slo de ese modo podran obtenerse

decisiones polticas adecuadas, finalmente imparciales

Las razones que pretendan apoyar dicha opcin institucional eran diversas, pero aqu

destacaremos dos de ellas. En primer lugar, se sostena habitualmente que, cuanto mayores

fueran los vnculos entre representantes y representados, mayores seran los riesgos de que los

ltimos actuasen movidos por meros intereses locales. Esto es, si los votantes tenan un alto

grado de control sobre sus representantes, luego, era esperable que aquellos le reclamasen a

estos ltimos por la satisfaccin de sus intereses particulares, an a costa del sacrificio de los

intereses del conjunto. Este es el tipo de argumentos que present, clebremente, Edmund

Burke, en su famoso discurso de Bristol, en 1776, con el fin de rechazar los reclamos de su

opositor, el radical Cruger, que demandaba por el derecho de los ciudadanos a instruir

estrictamente a sus representantes. Para Burke, este tipo de iniciativas eran inaceptables, en lamedida en que llevaban a la dirigencia a actuar de un modo ciego, en favor de los intereses

parciales de sus electores, despreocupndose de los intereses del conjunto, o los intereses

nacionales, en general. De forma ms relevante, tanto Burke como muchos de sus seguidores,

parecieron asumir que el activismo mayoritario era negativo por otro tipo de razones, ms

profudas. Las mayoras, se pensaba, tendan a actuar apresurada y apasionadamente. En los

cuerpos mayoritarios dira Madison- el cetro de la razn era habitualmente arrebatado por

la mera pasin. En El Federalista n 58, Madison pareci convertir este criterio,


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directamente, en una ley de la poltica: cuanto ms numerosa es una asamblea, sostuvo-

cualquiera sea el modo en que ella est compuesta, mayor tiende a ser la ascendencia de la

pasin sobre la razn. La idea de las asambleas guadas por la pasin ocup el primer lugar

en las explicaciones dadas por los convencionales norteamericanos a la hora de justificar los

recortes que imponan a la relacin entre electores y elegidos. El mismo tipo de

presupuestos que, en Inglaterra, haban fundado el paulatino alargamiento de los mandatos (a

travs de las llamadas triennial law y septenial law), eran retomados en los Estados

Unidos para suprimir las (en algn momento comunes) asambleas comunales o town

meetings; para romper el principio de las elecciones anuales; para evitar la incoporacin

constitucional del derecho de dictar instrucciones y el de revocar los mandatos de los

representantes. En Latinoamrica se llegara ms lejos todava: si en los Estados Unidos, al

menos, un sector de la dirigencia haba combatido por el fortalecimiento de los lazos de los

ciudadanos y los representantes,4 en Latinoamrica ese sector pareci inexistente. Liberales y

conservadores (los dos grupos que en la enorme mayora de los pases de la regin estuvieron

a cargo de la redaccin de los primeros documentos constitucionales) coincidan en la

necesidad de recortar los poderes de la ciudadana y reafirmar la capacidad de la dirigencia

para actuar a partir de su sola voluntad. Como resultado de dicha actitud, fue muy habitual

que las primeras Constituciones adoptadas en la regin (Constituciones en muchos casos

todava vigentes) copiaran fielmente el modelo norteamericano, pero fortaleciendo de un

modo extraordinario los poderes del Ejecutivo para actuar ms o menos discrecionalmente en

tiempos de crisis poltica.5

Los ejemplos citados dejan entrever lo que podramos llamar los presupuestos

epistmicos del sistema representativo. Conforme a tales presupuestos que nos refieren a un

elitismo epistmico que hoy resultara, por lo menos, muy difcil de defender pblicamente-

4Nos referimos a un sector de los (as llamados) antifederalistas, el grupo de los opositores de la Constitucin.

5 Es difcil pensar que una mayora de pases europeos (an los que siguieron lo que podramos llamar latradicin revolucionaria francesa) son ajenos a resultados institucionales como los descriptos (que implican unfuerte distanciamiento entre representantes y representados). Si bien en pases como Francia el presupuesto que

gui los primeros debates constitucionales modernos fue el opuesto al que gui los debates norteamericanos(asumindose, entonces, la infalible racionalidad de las decisiones mayoritarias), es dable pensar que dichoprincipio sufri, al poco tiempo, un rpido deterioro. Es posible seguir este paulatino deterioro a travs delanlisis del cada vez ms creciente poder de la rama judicial. El examen del poder que se delega en esta ramanos proporciona un buen barmetro con el que medir la confianza en los organismos mayoritarios. Y, si en unprimer momento, en pases como Francia, el poder de la rama judicial era insignificante (el Poder Judicial como

mera boca de la ley), en la actualidad, el poder de la misma resulta cada vez ms fundamental. De todosmodos, estas son slo intuiciones que no buscaremos apoyar en este escrito.


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la imparcialidad poltica requera alejar el proceso de toma de decisiones del control

mayoritario, para depositarlo en las manos de unos pocos funcionarios, bien elegidos y, en el

mejor de los casos, tcnicamente bien formados. Para lograr dicho objetivo se propona

impedir que los representantes quedasen sujetos a los reclamos de los sectores sociales

mayoritarios (limitando, por ejemplo, herramientas de control tales como la revocatoria de

mandatos); reducir el peso de las asambleas populares; limitar a su mnima expresin el

nmero de los miembros de los cuerpos representativos.

El sistema representativo apareci, as, como un esquema deseable una primera y

valiosa opcin- y no, tal como muchos tendan a verlo, como un mero segundo mejor, un

mal necesario exigido por la imposibilidad de consagrar el gobierno del pueblo y por el

pueblo. Dentro de este esquema que reservaba el poder decisorio de la comunidad a un grupo

pequeo y relativamente aislado de representantes, ninguna institucin result ms

emblemtica que el Poder Judicial. En los Estados Unidos (tal como se dio inmediatamente

luego en casi todos los pases de Latinoamrica, y como comenz a ocurrir, bastante despus,

en los pases europeos), dicho poder pasaba a tener la ltima palabra institucional, a partir

de su capacidad para controlar la constitucionalidad de las leyes elaboradas por los

representantes. De este modo, se concretaba la mxima aspiracin del conservadurismo

poltico: se expropiaba de los rganos representativos el poder de decisin final, y se

depositaba ste en un rgano fuertemente aislado de la ciudadana (esto, dado que sus

miembros no eran elegidos ni removidos popularmente, sobre todo en las instancias judiciales

superiores), compuesto por miembros ilustrados (bien formados tcnicamente), y capaces

de decidir sin el riesgo de la mnima sancin popular (un riesgo que, aunque sea muy

peridicamente, segua limitando los mrgenes de maniobra de los representantes polticos).

La posibilidad de hacer real el ideal del gobierno del pueblo, por el pueblo parecadisolverse entonces de un modo irreparable: ahora se tornaba posible un escenario en donde la

enorme mayora (Parlamentaria y extra-Parlamentaria) reclamaba por la obtencin de un

determinado objetivo, y un cuerpo ajeno a tal mayora, libre del control de la misma, y con

carcter definitivo, final, era capaz de negar dicho reclamo, retirndolo del tablero de las

decisiones polticas posibles.


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Por supuesto, muchos de nosotros podramos sentirnos inclinados a favorecer an un

resultado como el descripto (el definitivo predominio judicial), cuando lo que se encuentra en

juego es, por tomar un ejemplo extremo, la exigencia de una mayora racista en contra de los

derechos de alguna minora sin poder. Sin embargo, esta dramtica posibilidad no debe

hacernos perder de vista cules son las herramientas que escogemos para hacer frente a dichos

males. La herramienta del control judicial, tal como hoy la conocemos sirve, entre otras cosas,

para quitar de las manos de la mayora el poder de decisin que sta tiene, legtimamente,

sobre una diversidad de cuestiones pblicas. El precio que se nos exige pagar, entonces, en

favor de la proteccin de ciertos derechos individuales, resulta exageradamente alto. Ello,

mucho ms, cuando tampoco tenemos garantas de que un Poder Judicial as organizado (un

Poder Judicial, al decir de Alexander Bickel, contra-mayoritario) constituya en una efectiva

barrera (siquiera, tan obviamente, la mejor barrera) en contra del potencial despotismo

mayoritario, y en defensa de los grupos dbiles de la sociedad (Tushnet 1999).

3.- Concepcin de la democracia y frenos y contrapesos

En la seccin anterior hemos hecho referencia a la (buscada) distancia que hoy

distingue la relacin entre representantes y representados, y que lleva a que muchos

consideren que la misma se encuentra en crisis, o simple y directamente rota. En lo que

sigue, focalizaremos nuestra atencin en un nuevo y muy serio problema que afecta al sistema

representativo, y que contribuye a debilitar an ms la confianza ciudadana en la calidad del

sistema poltico. El problema en cuestin se vincula con lo que podramos denominar el

motor principal de muchos de los sistemas representativos actualmente conocidos: el

esquema de equilibrio de poderes o como se lo denomin en Estados Unidos- de frenos y

contrapesos. Conforme a la propuesta de los frenos y contrapesos las distinas ramas delpoder no deben estar rgidamemente separadas entre s. Por el contrario, ellas deben estar

vinculadas, unas con otras, y sus funciones parcialmente superpuestas. La idea que anima a

esta propuesta es la de impedir los excesos o abusos de un poder sobre el otro, garantizando a

cada uno de ellos un poder defensivo, que les permita poner lmite a los posibles (y

previsibles) avances de los restantes rganos de poder. Con tales objetivos en mente se

cre, por ejemplo, la institucin del veto presidencial; se le facilit al Congreso una

capacidad de insistencia sobre los vetos del Ejecutivo; se dividi al Poder Legislativo en


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dos (otorgndosele a cada Cmara la facultad de resistir las iniciativas de su par); se le dio a

los jueces la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes; y se previeron

mecanismos cruzados de juicio poltico.

El sistema de los mutuos controles acompaaba al presupuesto examinado ms

arriba segn el cual el sistema poltico incorporaba a toda la sociedad. Recin cuando

combinamos ambos elementos podemos conocer el propsito bsico de esta maquinaria

institucional. La idea era la siguiente: dado que los sectores mayoritario y minoritario de

la sociedad tenan asegurado un lugar institucional propio,6 luego, facilitando los mutuos

controles se forzaba a cada grupo a negociar sus iniciativas con el grupo opuesto. El sistema

de equilibrios de poder contribua as al equilibrio social. Ningn grupo quedaba entonces

con la posibilidad de imponer, simplemente, su voluntad sobre el contrario. La lgica de este

modo de pensar fue abiertamente defendida por Alexander Hamilton. En su opinin, si las

nuevas instituciones permitan que la mayora quedase en control del poder poltico,

entonces la mayora oprimira irremediablemente a la minora pero -del mismo modo- si las

instituciones facilitaban las riendas del poder al grupo minoritario, entonces ste tambin,

inevitablemente, oprimira al grupo opositor. La conclusin a la que llegaba Hamilton, a partir

de tales criterios, pareca obvia: a partir de previsiones como las sealadas, se tornaba

necesario darle poder institucional a ambos sectores sociales (y no slo a uno de ellos) para

as evitar este riesgo de las opresiones mutuas (Farrand 1937: 288).

i) Las virtudes del sistema de frenos y contrapesos

Iniciativas como la examinada resultan, a primera vista, muy atractivas. Se muestra

all una especialsima preocupacin por evitar la opresin (el riesgo de la tirana de unaparte de la sociedad sobre la otra); se busca forzar a los distintos sectores sociales a acordar

entre s; se otorgan fuertes incentivos institucionales para asegurar que cada ley sea el

producto final de toda la sociedad. El resultado parece irreprochable, a menos que nos

6 Para asegurarle a cada sector un lugar de predominio, se concibieron distintas alternativas. Desde laposibilidad de reservarle a tales grupos ciertos lugares exclusivos (una Cmara de los Lores y otra para losComunes); hasta el inducir al predominio de algn grupo sobre otro a travs de mecanismos tales como laselecciones directas o indirectas (las primeras, se pensaba con algo de razn, favorecan la eleccin de

representantes populares, mientras que las segundas ayudaban a la seleccin ms cuidadosa, que quedabahabitualmente en manos de personas selectas, ms bien alejadas del clamor mayoritario).


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tomemos en serio la pregunta acerca de qu concepcin de la democracia anima a propuestas

como la citada. Es ah cuando advertimos que, modelos como el de la Constitucin mixta o,

(a pesar de sus diferencias) el de los frenos y contrapesos, responden a una postura que

puede calificarse como muy poco atractiva desde el punto de vista de la teora democrtica.

En efecto, apenas examinamos los presupuestos de posturas como las anteriores

advertimos que ellas dependen de asumir una concepcin de la democracia empobrecida en

donde, ante todo, el objetivo de la democracia se reduce al de evitar las mutuas opresiones. La

democracia tiene un sentido ms defensivo que creativo, menos ligado con ideales

genuinamente igualitarios y ms basado en el mero terror sobre (lo que se concibe como) la

dinmica social natural. Ms seriamente an, una postura como la anterior distorsiona

gravemente lo que ms nos interesa de la democracia: ella busca que mayoras y minoras

cuenten con un poder institucional casi idntico, que obligue a cada grupo a negociar sus

pretensiones con el de enfrente. La democracia, sin embargo, tiene muy poco que ver con este

ideal, en donde se procura igualar el poder poltico efectivo de los distintos grupos en que se

encuentra fragmentada la sociedad. La democracia, en cualquier sentido interesante que se le

quiera dar al trmino, apela fundamentalmente al poder de las mayoras, como forma de

impedir una desigualdad inaceptable: la desigualdad que surge del hecho de que el grupo

minoritario de la sociedad tenga tanto o ms poder que el sector mayoritario de la misma.

Por supuesto, sealar que la democracia es y debe ser, ante todo, el gobierno de la

mayora, no significa afirmar que un rgimen democrtico adecuado debe ignorar los

derechos de la minora. Sin embargo, la preocupacin por los derechos minoritarios debe ser

compatible con nuestro compromiso anterior. El respeto de las minoras no puede hacerse al

costo de disolver el principio mayoritario; el resguardo de los derechos debe ser compatiblecon el respeto ms amplio posible a la voluntad ciudadana. En cambio, la solucin

incorporada en la Constitucin mixta inglesa y vociferada por Hamilton en los Estados

Unidos se decide por la operacin inversa: se sostiene que la nica forma de asegurar el

respeto de los sectores minoritarios requiere aniquilar el compromiso mayoritario, dotando de

igual poder institucional a mayoras y minoras. El costo que se le hace pagar a la mayora

para proteger los intereses bsicos de, finalmente, slo un sector social (el sector minoritario),


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es altsimo. La mayora pierde, as, su capacidad para tomar decisiones conforme a su

voluntad; la democracia se vaca de contenido efectivo y pierde su principal razn de ser.

Por lo dicho, puede concluirse diciendo que un esquema como el de los frenos y

contrapesos, habitualmente venerado como la gran creacin del constitucionalismo moderno,

se asienta sobre una concepcin de la democracia muy pobre. Ahora bien, algunos

contemporneos podran objetar lo dicho hasta aqu, con cierta razn, diciendo algo como lo

siguiente: puede ser verdad que el sistema de los mutuos equilibrios se haya creado a partir

de una idea de la democracia que hoy rechazaramos. Sin embargo, tal vez no haya buenas

razones para que nos preocupemos por lo que los padres fundadores del constitucionalismo

tenan en mente cuando escribieron la Constitucin. Lo que nos interesa, en definitiva, es que

la estructura institucional armada por ellos funcione y produzca resultados atractivos. Hoy,

por ejemplo, es difcil asociar a las distintas ramas del poder con algn sector social particular

y as, es difcil esperar la concrecin del tipo de equilibrio social que los padres fundadores

deseaban. Sin embargo, aunque no podamos asegurar resultados como el citado, ello no obsta

a que el esquema de frenos y contrapesos nos siga resultando un esquema atractivo. Ms

an, hoy podemos celebrar el hecho de que dicho entramado institucional haya tomado vida

propia y nos permita asegurar, todava, ciertos objetivos fundamentales.

Para resear brevemente cules podran ser los principales mritos del esquema de

frenos y contrapesos en la actualidad, podramos hacer referencia a puntos como los

siguientes. En primer lugar, dicho esquema ayuda a moderar el proceso de toma de

decisiones. Este objetivo, cabe decirlo, estaba claramente en la cabeza de sus proponentes, tal

como se desprende de una ya clebre discusin entre George Washington frente a un

escptico Thomas Jefferson. Washington habra hablado entonces de la necesidad de enfriarel sistema institucional, impidiendo que algn grupo convirtiera en leyes sus meros

impulsos o pasiones momentneas (obviamente, Washington pensaba en el grupo

mayoritario, pero esto no invalida su afirmacin). La idea enunciada por Washington era la de

que cualquier proyecto legal, antes de tomar fuerza de ley, deba ser obligado a descansar

algo que parece constituir un objetivo institucional irreprochable: parece muy importante que

nuestros representantes se vean obligados a pensar dos veces sus iniciativas, que sepan que

sus enojos momentneos o sus arranques impulsivos no van a poder convertirse en ley de un


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momento a otro. En El Federalista n. 51 Madison reflexionaba sobre el significado prctico

de esta propuesta. En su opinin, resultaba necesario asumir que el gobierno estara en manos

de gente autointeresada (si los hombres fueran ngeles sealaba- el gobierno no sera

necesario), y era frente a esta realidad que el esquema de frenos y contrapesos resultaba

imprescindible: contraponiendo la ambicin de parte de los representantes con la

ambicin de otros funcionarios pblicos (que ocupan otras ramas del poder) se aseguraba

que, en definitiva, todos se controlasen mutuamente, a la vez que se tornaba casi imposible

que una parte del gobierno impusiera su mera voluntad frente a los dems. El sistema

institucional, de este modo, aprovechaba los peores impulsos de los representantes para

obtener de all beneficios para toda la comunidad.

Ms all de lo dicho, el mecanismo de idas y vueltas que es propio de nuestro

sistema institucional (el hecho de que una norma, antes de convertirse en ley efectiva, debe

pasar por dos Cmaras, sortear el veto ejecutivo, quedar libre del control judicial) parece

valioso en la medida en que obliga a que varios ojos miren el mismo proyecto, abriendo la

oportunidad de corregir errores e impedir abusos. La vieja idea de que cuatro ojos miran

mejor que dos parece aplicarse con xito en este caso: son varias, en realidad, las miradas

que van a convergir en el mismo objeto y varias, as, las oportunidades de mejorarlo. Otras

personas pueden detectar los errores de mi propuesta y ponerme al tanto de consideraciones

que, por alguna razn, yo no haba tomado en cuenta.

Por otra parte, y como dira Stephen Holmes, debemos destacar la potencia creativa

del sistema de frenos y contrapesos (Holmes 1995). Esto es, debemos llamar la atencin

sobre la capacidad del mismo para enriquecer el proceso de toma de decisiones. Los distintos

actores del sistema, en efecto, se ven obligados a anticipar las posibles objeciones de losdems jugadores modificando de antemano sus propuestas iniciales, introduciendo variables

destinadas a contemplar los restantes intereses en juego. Cada uno se encuentra forzado a

pensar en los dems, a encontrar en sus iniciativas aspectos que puedan servir al resto de la

sociedad. Adems, y lo que parece ms importante, el sistema de frenos y contrapesos

favorece la deliberacin social y as, un proceso colectivo de creacin normativa. Por

ejemplo, cuando el Poder Ejecutivo veta una ley, o cuando la Corte Suprema declara

inconstitucional una cierta norma, suele activarse un saludable proceso de discusin pblica


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que, en definitiva, sirve a todos los miembros de la sociedad: la multiplicidad de frenos

institucionales existente favorece el dilogo colectivo, la reflexin comn sobre los problemas

compartidos.

Todas las razones sealadas vienen a sugerir el mantenimiento del esquema de frenos

y contrapesos, con independencia de sus propsitos originales, y en consideracin de los

buenos efectos que todava es capaz de asegurar. De todos modos, la enunciacin de tales

ventajas no son suficientes para cerrar la discusin sobre el tema. Ms bien, y por el contrario,

diremos aqu que los problemas y los malos incentivos que genera el sistema de frenos y

contrapesos son tales, que se torna difcil comprender por qu es que las instituciones

representativas siguen conservando algn apoyo terico.

ii) Los defectos del sistema de frenos y contrapesos

Para detectar las fallas propias del sistema en cuestin no se requiere de mayores

esfuerzos. En primer lugar, cabra decir que la idea de Madison segn la cual el sistema de

frenos y contrapesos serva para transformar en beneficios comunes los impulsos egostas

de los representantes era exageradamente optimista, sino directamente errnea. En efecto,

Madison vena a decirnos que de la suma de dos males (contraponer a la ambicin ms

ambicin) se obtendra un bien colectivo (el control del poder), cuando en realidad lo

esperable era que de dicha suma de males surgiera un mal compuesto. La realidad de

muchas de nuestras democracias parece reafirmar esta sospecha, por ejemplo, cuando vemos

que distintas ramas del gobierno se ligan entre s para incrementar los propios beneficios. Esto

es, en lugar de pensar como Madison- que estos funcionarios autointeresados, persiguiendo

su propio inters, van a terminar favoreciendo al resto de la sociedad, es ms fcil esperar queestos lleven adelante sus propsitos autointeresados, uniendo sus impulsos egostas para

obtener beneficios (privados) todava mayores. Una idea extendida en el imaginario colectivo,

segn la cual la clase poltica slo trabaja para s misma, en perjuicio de toda la ciudadana

reflejara lo que aqu se predice.

Por otro lado, si las diferencias entre los integrantes de las distintas ramas del gobierno

fueran irreductibles, de modo tal que sus miembros decidieran no cooperar entre s (no unirse


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con los integrantes de las ramas de poder opuestas), entonces, las consecuencias no seran en

absoluto mejores. Nathaliel Chipman, a comienzos del siglo XIX, examin esta posibilidad y

alert acerca de un estado de permanente tensin entre distintos intereses, como primer

producto esperable de la aplicacin del sistema de frenos y contrapesos. En su opinin, la

situacin que era dable esperar, a partir de la puesta en marcha de dicho esquema institucional

era una de guerra perpetua entre [un inters] en contra del otro o, en el mejor de los casos,

una guerra armada, mantenida a partir de negociaciones constantes, y cambiantes

combinaciones, destinadas a prevenir la destruccin mutua; cada partido unindose, a su

turno, con su enemigo, en contra de algn enemigo todava ms fuerte (Chipman 1883: 171).

Las previsiones de Chipman no eran exageradas sino que, ms bien, constituan una

deduccin razonable a partir de premisas idnticas a aquellas que Madison tomaba en cuenta.

Para muchos contemporneos de Madison este tipo de resultados representaban el esperable

(e inaceptable) precio a pagar a partir del tipo de opciones institucionales escogidas por los

padres fundadores: ellos, por temor a la ciudadana, haban reducido a un extremo los

controles populares (o exgenos) sobre la clase poltica, y activado casi exclusivamente los

controles internos (como el sistema de frenos y contrapesos). Luego, y como resultado

previsible de este tipo de decisiones, los controles sobre la clase poltica se reducan, a la vez

que los riesgos de que ellos actuasen de forma autointeresada se potenciaban enormemente.

Samuel Williams, de Vermont, criticaba el sistema de frenos y contrapesos exactamente en

estos trminos. En su opinin, la seguridad del pueblo se deriva no de la bonita aplicacin de

los frenos y contrapesos, no de poderes mecnicos, entre las distintas partes del gobierno, sino

de la responsabilidad y dependencia de cada parte del gobierno en la ciudadana (Vile 1991:

678).

Contemporneamente, esta lnea de crtica parece reafirmada por la prctica poltica.

Sabemos (especial, pero no nicamente en los pases presidencialistas) que cuando una de las

Cmaras del Congreso es de un cierto color poltico, diferente de la otra Cmara; o cuando el

Congreso es de un cierto color y el Ejecutivo de otro; o cuando el poder poltico es, digamos,

predominantemente progresista mientras que la cpula judicial es de tendencia conservadora,


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lo ms probable es que se produzcan gravsimas tensiones entre las distintas ramas del poder.7

En tales casos, por ejemplo, podemos esperar el surgimiento de situaciones de guerra

armada como las que anticipaba Chipman; u otras de congelamiento institucional a partir

de los mutuos bloqueos que se produzcan entre los distintos poderes. Madison podra

replicarnos que la inaccin o el enfrentamiento permanente no conviene a ninguna de las

partes, por lo que todas ellas van a verse incentivadas a activar el proceso de toma de

decisiones. Sin embargo, esta rplica resulta obviamente errnea. Por un lado, el inmovilismo

o el enfrentamiento constannte puede favorecer de modo especial a quien se encuentra fuera

del poder, constituyndose en una estrategia ganadora en el largo plazo: si el objetivo final

de la fuerza opositora, como es dable esperar, es el de reemplazar al grupo en el poder,

posiblemente nada le resulte ms conveniente que el desgaste del partido en el gobierno un

desgaste derivado, por ejemplo, de la incapacidad de este ltimo para llevar adelante las

polticas que prefiere.

Las expectativas debieran ser todava peores en el caso en que el grupo en el poder

tenga una necesidad urgente de promover alguna o varias iniciativas, superando el bloqueo

que le promete la fuerza opositora (fuerza que ocupa tambin puestos pblicos clave, y que

est dispuesta a hacer difcil el camino del oficialismo). En dicho caso, lo esperable es que se

activen mecanismos extorsivos: un grupo, previsiblemente, contribuir a la aprobacin de

una cierta ley si y slo si se le da algo a cambio (otra ley, algn cargo, alguna otra ventaja

lcita o no). En tal sentido, la aprobacin de normas puede comenzar a depender cada vez

menos en las buenas razones que hay en favor de ellas, y cada vez ms de los beneficios

privados o favores que se distribuyan a cambio de su aprobacin. As, la existencia de

mltiples fuentes de control institucional se convierte en una pesadilla tan gravosa como la

opuesta (la ausencia total de controles): ahora, cada nueva agencia de control amenaza conconvertirse en un nuevo centro extorsivo. Cada oficina por la que debe transitar la ley para

7 La situacin resulta todava ms preocupante cuando la justicia no acta en favor de un adecuadodeslindamiento de funciones entre los poderes. La Corte argentina, en particular, tiene un psimo historial en la

materia, especialmente a partir de casos como Fernndez Arias (CS 1960/09/19) en donde propuso adecuar elprincipio de la divisin de poderes a las necesidades vitales de la Argentina contempornea, a partir del hechode que la Constitucin no era un conjunto de dogmas rgidos, susceptibles de convertirse en obstculos opuestosa las transformaciones sociales, sino una creacin vica, impregnada de realidad argentina y capaz de regularprovisoriamente los intereses de la comunidad en las progresivas etapas de su desarrollo. En la prctica, dichadeclaracin vino a significar un cheque en blanco en favor de la distorsin del esquema republicano, reafirmada

en numerosos fallos posteriores, y en particular en casos como Peralta (1990) en donde la Corte simplementeaval la intrusiva e inconstitucional ingerencia del Ejecutivo en el rea legislativa.


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ganar fuerza y aplicacin efectiva amenaza con constituirse en una nueva fuente de peajes,

una nueva exigencia de beneficios indebidos sobre el poder pblico. Este temible resultado

institucional parece ms fcilmente deducible del escenario retratado por Madison (un mundo

de polticos autointeresados), que la alternativa optimista finalmente sugerida por el pesimista

Madison.

Por supuesto, la situacin tampoco mejora, en absoluto, cuando las distintas ramas del

poder no responden a grupos enfrentados entre s sino que pertenecen, mayoritariamente, a un

mismo grupo. En dicho caso, la difcil promesa de los mltiples controles simplemente tiende

a disolverse. As, si el Ejecutivo y la mayora de los miembros del Congreso provienen de un

mismo partido poltico, puede ocurrir que uno u otro poder (habitualmente el Congreso)

comience a perder fuerza, hasta convertirse en un mero apndice del otro. Del mismo modo,

si ambas Cmaras responden a un mismo grupo, entonces, los prometidos beneficios del

bicameralismo tambin resultan anulados. Por lo dicho, el sistema de frenos y contrapesos

est lejos de asegurarnos los beneficios que proclama, tanto para el caso de que las distintas

ramas del poder sean ocupadas por fuerzas polticas diferentes, como para aquellas otras

situaciones en donde los distintos poderes se encuentren en manos de fuerzas de un mismo

color.

Finalmente, cabe revisar crticamente, tambin, el argumento segn el cual resulta

beneficioso para todos el hecho de que sean muchas las manos que intervienen sobre una

misma decisin, antes de que sta gane en fuerza de aplicacin efectiva. An en un escenario

de actores que obran de buena fe, no resulta nada claro que la intervencin de una

multiplicidad de funcionarios sirva para pulir o perfeccionar una ley, limando sus

posibles errores, o salvando sus imprecisiones. Dicha sobrecarga de funcionarios actuandosobre una misma norma promete, ms bien, resultados poco atractivos. Para entender el por

qu de esta afirmacin conviene, en primer lugar, reflexionar sobre los distintos elementos

que suelen estar presentes en situaciones de este tipo. Fundamentalmente, es esperable que los

distintos funcionarios intervinientes en este proceso de anlisis legal tengan una legitimidad

de origen muy diversa (por ejemplo, legisladores de origen popular; jueces escogidos por su

capacidad tcnica); deriven su origen, en todo caso, de mayoras diferentes, agrupadas en

tiempos muy diferentes (los jueces, tal vez, a una coalicin predominante muchos aos y an


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alguna dcada atrs; legisladores recin elegidos; otros polticos nombrados varios aos

atrs); y provengan de espacios geogrficamente muy distantes (Senadores de distintas

provincias; Diputados tal vez mayoritariamente de algn centro urbano superpoblado; un

Presidente votado a lo largo de todo el pas). Esta tremenda complejidad nos da una imagen

ms fiel de lo que realmente significa el hecho de que sean muchas las manos que

intervienen sobre la ley. En la descripcin idealizada de este proceso, se haca referencia de

una situacin interesante, distinguida por un dilogo continuo que involucraba, finalmente,

a toda la sociedad. En la descripcin ms cruda de este proceso, en cambio, nos encontramos

con que la ley resulta ms bien manoseada por una pluralidad de organismos y funcionarios

poco conectados entre s (en su legitimidad, en el tiempo, en el espacio fsico). Dentro de un

contexto semejante, es dable esperar que la ley, ms que beneficiarse con un paulatino

pulido, resulte afectada por la multiplicidad de retazos que se le agregan o quitan en cada

instancia de control, y que amenazan con hacerle perder completamente su sentido original.

Claramente, este no es un resultado necesario del proceso real de creacin normativa, pero s

constituye una posibilidad altamente probable, derivada de un esquema institucional como el

que rige en una mayora de democracias modernas.

Llegados a este punto, cabe hacer alguna consideracin extra, nuevamente, sobre el

lugar especial que ocupa el Poder Judicial en este esquema de frenos y contrapesos. Para

algunos autores, como Alexander Bickel, debemos celebrar el hecho de que los jueces

intervengan tan decisivamente en el proceso de creacin jurdica (Bickel 1962). En su

opinin, y por un lado, los jueces se involucran en dicho proceso desde una posicin

privilegiada: los magistrados tienen el derecho de decidir tomndose todo el tiempo que

consideren necesario, hasta llegar a una adecuada fundamentacin de sus fallos (esto es, los

jueces no estn urgidos por las premuras circunstanciales que pueden motivar a las mayoras).Por otro lado, nadie tiene la capacidad de amenazar a los jueces (por ejemplo, votndoles en

contra) si es que optan por decidir en tal o cual direccin. En tal sentido, podra decirse, los

jueces tienen las manos libres y la independencia suficiente como para fallar conforme a lo

que consideren correcto: a nadie deben agradar, de nadie dependen. Adems, los jueces han

estudiado derecho, lo que los pone en mejores condiciones que al resto de los ciudadanos a la

hora de examinar los textos legales. Finalmente, agrega Bickel (en contra de aquellos que ven

con temor el poder que tienen los jueces para contradecir a los legisladores) no hay razones


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para concebir la tarea judicial como una amenaza al proceso democrtico. En definitiva, los

jueces toman parte de un proceso deliberativo que va mucho ms all de ellos: un proceso de

discusin en el que participan todas las dems ramas del poder. Dentro del mismo, no hay

razn para considerar a las intervenciones judiciales como constituyendo una irrupcin

antidemocrtica. Se trata, ms bien, de la intervencin en el proceso decisorio de funcionarios

bien preparados que, libres de presiones y urgencias, afirman ciertos criterios que los dems

poderes pueden, finalmente, ratificar o cambiar. En este sentido, puede describirse la tarea

judicial como una que enriquece decisivamente el dilogo democrtico: los jueces ofrecen a

los otros poderes razones de peso para decidir en tal o cual sentido razones que los dems

poderes pueden haber obviado, por negligencia o mera parcialidad.

Esta presentacin, indudablemente ms benigna y amigable que la ofrecida ms arriba

acerca del funcionamiento del sistema de frenos y contrapesos (o una parte del mismo)

encierra una indudable parte de verdad. Sin embargo, es claro tambin que lo que aqu no se

muestra es tan relevante como lo que se explicita. Fundamentalmente, la intervencin del

rgano ms tcnico el rgano judicial- en el proceso decisorio, es mucho ms relevante que

la sealada. Conforme a una descripcin como la anterior, el Poder Judicial aparece como un

engranaje ms dentro de una maquinaria ms o menos perfecta y autosostenida. Sin embargo,

la realidad en una mayora de democracias modernas parece ser muy diferente. El pretendido

dilogo democrtico que se establece entre la rama judicial y las ramas polticas del poder es,

en todo caso, un dilogo muy cuestionable. En este dilogo las partes no se sitan en un pie de

igualdad: una de ellas (la rama judicial) tiene, de hecho, la capacidad de levantarse de la mesa

de discusin y dejar impuesta, simplemente, su voluntad. Es cierto, por ejemplo, que el Poder

Legislativo puede insistir, luego de un fallo adverso, con la misma iniciativa ahora rechazada;

o puede volver a ponerla en circulacin con modificaciones menores. Pero tambin lo es que,en todos los casos, el Poder Judicial puede volver a afirmar sus criterios ganando, finalmente,

el duelo que se plantea entre los distintos poderes. La imagen del dilogo democrtico entre

diferentes ramas del poder nos muestra, entonces, slo una faz posible de la situacin en

cuestin, mientras que nos oculta, bajo su amable presentacin, que las condiciones del

dilogo entre poderes no son las que convierten al dilogo, en nuestra vida diaria, en una

posibilidad atractiva: aqu no sucede, como en las buenas discusiones de la vida real, que

cualquiera de las partes tiene una igual posibilidad de convertir en triunfante a su voluntad.


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Aqu hay una de las partes que, por la posicin institucional que tiene asignada, es capaz de

insistir con su visin del problema en juego e imponer su punto de vista, aunque las mejores

razones no estn de su lado.

Conclusiones

Segn hemos examinado en las pginas anteriores, nuestro sistema institucional fue

fundado a partir de presupuestos muy discutibles: una sociologa poltica inadecuada, que

gener la ilusin de que el sistema institucional podra dar cabida a toda la sociedad

asegurando, a la vez, una proteccin especial para sus miembros ms dbiles; discutibles

presupuestos epistmicos que vinieron a justificar una drstica separacin entre representantes

y representados, as como el otorgamiento de una autoridad decisoria especial al Poder

Judicial; y una poco atractiva concepcin de la democracia, que no slo tenda a dejar de lado

toda preocupacin seria sobre el papel de la voluntad mayoritaria, sino que adems daba pie

para la creacin de una muy objetable estructura de incentivos institucionales, dentro de la

cual los jueces ocupaban, nuevamente, y de modo injustificado, un lugar de privilegio.

Proceder a la crtica o a la reforma, ms o menos profunda, de cualquiera de las partes de este

sistema institucional, requiere tener conciencia de la estructura general del mismo, y de las

razones por las cuales se lo ha organizado del modo en que hoy lo conocemos. Este trabajo

pretendi hacer una modesta contribucin a la posibilidad de dicha crtica o reforma.

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BIBLIOGRAFIA

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Tushnet, M. (1999), Taking the Constitution away from the Court, Princeton: Princeton

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