Grandes Temas de la Relación de Trabajorelaciondetrabajo.com/material/revista_digital.pdf · La naturaleza jurídica de la “relación de trabajo”. ... (vgr. sociología, historia,

Grandes Temas de la Relación de Trabajo

SECCIÓN JÓVENES (AMÉRICA) DE LA SIDTYSS 2014

IV Seminario Internacional y Comparado en Derecho del Trabajo Isla Margarita, Venezuela

GRANDES TEMAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO 2014

INDICE

Palabras liminares al proyecto sobre La Relación de Trabajo. Por Juan Pablo Mugnolo ......................................................................... 4

PROYECTO: “Grandes temas” vinculados a la cuestión de la “Relación de Trabajo” .............................................................................. 6

GRAN TEMA 1: La construcción del concepto de “relación de trabajo” ................................................................................................. 9

PRESENTACIÓN

Resumen de la producción jurídica en el “Gran Tema 1” ..................................................................................................................... 10

APORTES

La Construcción del Concepto “Relación de Trabajo”. Por Daniel Ulloa Millares .................................................................................. 11

¿De qué se habla cuando se habla de crisis de la noción de dependencia? y la esencial distinción entre trabajo autónomo y dependiente o por cuenta ajena. Por Diego Ledesma Iturbide ............................................................................................................ 19

GRAN TEMA 2: “La relación de trabajo” y “el Derecho del Trabajo” .................................................................................................... 25

PRESENTACIÓN

“El desarrollo del proyecto en el ‘Gran Tema’ Nº 2” ............................................................................................................................ 26

APORTES

La figura del empleador y la relación de trabajo dependiente. Por Oscar Eduardo Benitez .................................................................. 28

La “Relación de Trabajo” y el Derecho del Trabajo. Por Lucas José Caparrós ....................................................................................... 33

La “Relación de Trabajo” y el Derecho del Trabajo. Por Esteban Corti ................................................................................................. 42

Las relaciones laborales y los nuevos desafíos del Derecho del Trabajo. Por María José Díez Morra ................................................... 47

Alcances de la protección del Derecho del Trabajo. Por Ma. de los Ángeles Ferrario y J. Darío Scavuzzo ............................................. 52

El proceso expansivo del Derecho del Trabajo. Por Mario Garmendia Arigón ...................................................................................... 62

La “relación de trabajo y el “derecho del trabajo”. Por Guido Zárate .................................................................................................. 77

La naturaleza jurídica de la “relación de trabajo”. Por Diego Ledesma Iturbide ................................................................................... 87

La posible incidencia de los principios constitucionales en el concepto “relación de trabajo”. Un abordaje a 20 años de la reforma constitucional. Por Cristina Andrea Graglia y Laura G. Nievas ............................................................................................................... 97

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“La relación de trabajo bajo el prisma que ofrecen los avances tecnológicos”. Por María Eugenia Elizabeth Plaza ............................ 105

“La relación de trabajo en la era de la descentralización productiva: ¿La rigidez es flexibilización?”. Por Dante Alejandro Puppo .... 110

La Relación de Trabajo y el Derecho del Trabajo en Uruguay. Por Carolina Sarroca - Andrea Rodríguez - Ignacio Zubillaga................ 115

El huevo o la gallina. Por Pablo Salpeter ........................................................................................................................................... 126

¿Qué es y qué no es la relación de trabajo? Orígenes y evolución del Derecho del Trabajo. Por Jorge Luis Tribulo ........................... 133

COMENTARIOS A LOS APORTES

Comentarios a los trabajos finales presentados. Por Diego Ledesma Iturbide y Lucas José Caparrós ................................................. 147

Resumen de la producción jurídica en el “Gran Tema 2” .................................................................................................................. 155

GRAN TEMA 3: El papel de la iniciativa o voluntad privada en el establecimiento y modificación de condiciones de trabajo .......... 160

PRESENTACIÓN

Resumen ejecutivo del Gran Tema 3 ................................................................................................................................................ 161

APORTES

La inviabilidad absoluta de la iniciativa privada para ser ‘por sí sola’ causa de obligaciones en materia de “condiciones de trabajo”. Por Diego Ledesma Iturbide .............................................................................................................................................................. 162

LAS RELACIONES ENTRE LA AUTONOMÍA INDIVIDUAL Y EL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN ESPAÑA. Rodrigo Ignacio Palomo Vélez .................................................................................................................................................................................... 173

Atribuyendo efectos a la voluntad del prestador de servicios personales en la calificación de contrato de trabajo. Mauricio Hormazábal Valdés ........................................................................................................................................................................... 189

Abriendo espacios para una aplicación mínima del Derecho del Trabajo coherente con la naturaleza contractual de la relación laboral. Mauricio Hormazábal Valdés ................................................................................................................................................ 199

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PALABRAS LIMINARES AL PROYECTO SOBRE LA RELACIÓN DE TRABAJO

El presente emprendimiento académico se enmarca dentro de las actividades que llevamos a cabo desde el “embrión” Latinoamericano de la Sección Jóvenes Juristas de la SIDTSS.

El primero de ellos fue una tarea emprendida por cada sección juvenil nacional y consistió en un análisis comparativo sobre la interrelación que podría establecerse entre los diez años de crecimiento económica en nuestro continente durante el período 2000/2010 y el mayor o menor grado de protección que alcanzó el derecho social en dicho tiempo.

Esta segunda experiencia académica intenta recoger un ejercicio no necesariamente desde la óptica del derecho comparado o desde las experiencias exclusivamente nacionales sino que, por el contrario, fue planteado por los jóvenes juristas que integramos la Sección como una articulación de vínculos horizontales respecto de temas (“grandes temas”) sobre la Relación de Trabajo con el único objetivo de reflexionar libremente o explorar distintas temáticas sin pretensión de sistematicidad, de unicidad, de coherencia entre los distintos aportes, o de agotar el tema o siquiera de arribar a conclusiones definitivas.

El desempeño transversal ceñido a desentrañar aquellas cuestiones nodales relativas a la Relación de Trabajo ha respondido a dos cuestiones, una de fondo y otra metodológica o de forma.

La cuestión de fondo se limitó ni más ni menos que a respetar aquellos postulados de la Seccion Jóvenes Juristas aprobados en nuestra primera sección en octubre de 2013 en Guayaquil, que destacan una forma de trabajo e investigación que procura escapar de las lógicas convencionales y de ese modo se propone que los trabajos emprendidos comprendan una perspectiva de derecho comparado (nacional o regional) y/o, que signifiquen una revisión en torno a un determinado modo de comprender las cosas y/o, que contengan una referencia crítica a la producción de autores clásicos de nuestro ámbito y/o, y que implique un análisis multidisciplinario que abreve, entones, en producciones que correspondan a diferentes campos jurídicos o científicos (vgr. sociología, historia, filosofía, política, economía, epistemología, etc.). Se ha pretendido a tales efectos identificar algunos “grandes temas” vinculados a la cuestión de la “Relación de Trabajo” y reunir en cada uno de ellos y de modo articulado y coordinado. Tales grandes temas han sido “La construcción del concepto de relación de trabajo”, “El papel de la iniciativa o voluntad privada en el establecimiento y modificación de condiciones de trabajo” y “La relación de trabajo y el derecho del trabajo”. Explica el por qué de elegir como tema de estudio La Relación de Trabajo, el horizonte que desde la sección nos pusimos para la elaboración del producto académico en cuestión: el prestigioso Seminario de Posgrado de Isla Margarita de mayo de 2014, auspiciado por la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo. En dicho seminario, todos los asistentes contarán entre su bibliografía con el material producido desde la Sección Jóvenes Juristas, contando además con un día en que particularmente se debatirá sobre los mismos en marco del mencionado Seminario de Posgrado.

La cuestión de forma o metodológica que hiciera posible la concreción de la meta propuesta, se tradujo en un trabajo que giró en torno a los mentados Grandes Temas cuya coordinación ha sido ejercida por tres prestigiosos jóvenes referentes nacionales los que interactuaron con los colegas de toda Latinoamérica, proponiendo y guiando el debate como así también generando la mentada articulación de los productos aportados por los diferentes autores de cada país. Dicho marco de elaboración garantizó la absoluta independencia organizativa a fin de que cada coordinación pudiera adecuarse al método que mejor le resultase como así también la libre participación de los colegas de diversas nacionalidades.

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El exitoso cumplimiento del objetivo propuesto ha sido posible por el aporte serio, desinteresado y

generoso de los coordinadores de los grandes temas. Diego Ledesma Iturbide - destacado promotor de la temática y de su metodología - prestigioso joven jurista de la República Argentina, Rodrigo Palomo Vélez, destacado joven jurista de Chile y Daniel Ulloa Millares, prestigioso joven colega del Perú. Sin el esfuerzo de cada uno de ellos, este trabajo hubiera naufragado.

Debo también destacar la participación entusiasta de colegas de todo el continente pues sus aportes personales, sus puntos de vista expresados con valentía y solides, da un marco de enorme excelencia a la presente obra.

También nuestro agradecimiento a Alexandre Marín Fantuzi, prestigioso y comprometido jurista Venezolano, Web Master del embrión latinoamericano y nexo con la organización del Seminario de Posgrado, y al colega Dante Alejandro Puppo, Web Master de la Sección Argentina de Jóvenes Juristas por su aporte fundamental para una lograda conclusión de la obra.

Por último, y aquí me permito hablar como coordinador de la Sección Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo (responsabilidad que comparto con el colega y amigo Prof. Stefano Bellomo), va mi agradecimiento y el de todos los que conformamos esta sección por el apoyo incondicional que nos brindara el Prof. Adrián Goldin, Presidente de la SIDTSS, y Giuseppe Casale, su Secretario General. Sin el marco de absoluta libertad académica y organizativa con que contamos desde temprano, este espacio no hubiera logrado lo hasta hoy concluido ni tampoco ostentaría el futuro potencial que creemos estarle imprimiendo.

Juan Pablo Mugnolo

Coordinador Sección Jóvenes Juristas SIDTSS

Embrión Latinoamericano

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PROYECTO:

“GRANDES TEMAS” VINCULADOS A LA CUESTIÓN DE LA “RELACIÓN DE TRABAJO”

“Gran Tema” Nº 1: La construcción del concepto de “relación de trabajo”.

Este punto propone poner foco en el concepto “relación de trabajo”. Un análisis crítico y profundo de sus elementos definitorios y caracterizantes. Indagando críticamente por qué son esos y no otros; cuál es el alcance de cada uno de ellos; y cuál es el modo que debe construirse el concepto, etc.

Este punto puede recurrir a un análisis epistemológico de la noción y preguntarse ¿Qué es un concepto?; ¿Qué tipo de entidad es la relación de trabajo?; ¿Qué podemos saber de ella?, etc.

Podemos también recurrir a un análisis jurídico: ¿Qué papel cumple la noción en un sistema jurídico determinado?; ¿Cuál es su “naturaleza jurídica?, ¿varía la noción en los sistemas de “common law”; los sistemas jurídicos socialistas o comunistas?;

En el ámbito específico de los sistemas de derecho continental, ¿Qué relación existe entre la “relación de trabajo” frente a los restantes vínculos contractuales de derecho privado con contenido patrimonial (compraventa, locación, mandato, etc.)?

Otro punto puede consistir en responder si la noción o categoría conceptual “relación de trabajo” se ha visto afectada tras el advenimiento del fenómeno de tercerización o descentralización productiva, en qué sentido y con qué alcance.

Estos y otros interrogantes pueden desarrollarse en un sinnúmero de apartados, todos ellos, por supuesto, deberán ser contestes con los fines y propósitos de la Sección. En este sentido se propone, por ejemplo: a) la mirada multidisciplinaria; b) el estudio que recoja cómo estas mismas cuestiones e interrogantes han encontrado respuesta en la doctrina clásica; c) que informe acerca de las tendencias en doctrina y legislación comparada; d) la postura crítica e innovadora.

“Gran Tema” Nº 2: La “relación de trabajo” y el “derecho del trabajo”. La construcción de la noción “relación de trabajo” a partir del principio protectorio o propósito tutelar del “derecho del trabajo”.

Este punto propone ahondar en la tarea de conceptualización de la noción “Relación de Trabajo” según su relación con otra noción: la de “Derecho del Trabajo”. Y entonces estudiar el papel de influencia recíproca entre ambas y en procura de solventar un interrogante fundamental ¿Es la “relación de trabajo” la que delimita la noción de “derecho del trabajo”?, ¿o será al revés, y será la noción “derecho del trabajo” la que delimita a la noción “relación de trabajo”?

Este apartado parte del análisis de la validez de una relación bidireccional compleja que se comprende generalmente aceptada: a) La “Relación de Trabajo” es objeto central, núcleo delimitador y definitorio de la

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noción “Derecho del Trabajo” y b) El “Derecho del Trabajo” a partir de su objetivo o finalidad de tutela es elemento delimitador, caracterizante y definitorio de la noción “Relación de Trabajo”.

Entonces y a partir de esta relación “bidireccional” descripta se trata de acumular análisis que profundicen sobre la delimitación de los contornos de lo que se ha venido llamando por la doctrina como “genoma laboral”, es decir, la esencia misma de las relaciones de trabajo. ¿Qué es y qué no es una relación de trabajo? pero en este apartado, y a diferencia del anterior, esta tarea se realizará en articulación con la noción “derecho del trabajo” y su propósito tutelar.

Por cierto que discutir sobre la esencia del Derecho del Trabajo y sobre el alcance de la protección jurídica que otorga a los trabajadores, supone, sin duda, repensar la razón de ser de esta disciplina jurídica (ontología jurídica) y sobre los valores que la sostienen (axiología jurídica).

En relación a la capacidad definitoria de la “Relación de Trabajo” por parte del “Derecho del Trabajo” a partir de su finalidad tutelar se proponen dos tareas específicas. Intentar, por una parte, determinar cuál es el grupo vulnerable en el mundo del trabajo. Es decir, identificar quienes son aquellos sujetos que realizan trabajo en circunstancias tales de requerir una particular protección jurídica. Junto con lo anterior, habrá que reflexionar acerca de cuál es esa protección jurídica. En otras palabras, identificar cómo el Derecho puede contribuir a sobrellevar esa situación de vulnerabilidad. En particular, el objetivo será esbozar algunas directrices generales respecto de cómo el Derecho del Trabajo ha asumido, con carácter preferente, dicha misión.

Al igual que el punto anterior, se propone que éste incluya un importante número de trabajos independientes y a la vez ordenados, que importen un análisis particularizado de los distintos aspectos involucrados directa o indirectamente en la problemática, verbigracia: ¿Qué es el derecho del trabajo?; ¿Qué es el derecho según las distintas posturas iusfilosóficas?; ¿Por qué entendemos que el derecho del trabajo es una rama jurídica autonóma y no una simple acumulación de normas?; ¿que entendemos por rama jurídica?, etc.

“Gran Tema” Nº 3: El papel de la iniciativa o voluntad privada en el establecimiento y modificación de condiciones de trabajo.

Este punto propone un análisis crítico del principio jurídico de la “autonomía de la voluntad”, con mención del rol que ella está destinada a cumplir en los distintos sistemas jurídicos y en el nuestro en particular; su importancia en el establecimiento del contenido obligacional de los contratos con contenido patrimonial y especialmente en el establecimiento y modificación de condiciones de trabajo en la relación de trabajo.

También se incluye una mirada de la problemática en interrelación con el derecho a la negociación colectiva, principalmente en supuestos de uso masivo de la autonomía privada (“autonomía individual en masa”). Ello conecta con otras cuestiones específicas, como la eficacia de la autonomía colectiva vs la posibilidad de descuelgues individuales de lo pactado colectivamente, o la distinción entre autonomía individual, plural y colectiva.

Otra perspectiva de análisis que se propone sobre la cuestión es analizar la eficacia de la regulación convencional (individual y colectiva) de la relación de trabajo en punto a la modificación de condiciones de trabajo.

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Por último, se propone analizar el tema de los límites de la intervención estatal en el establecimiento y

modificación de las condiciones de trabajo, tema que puede enlazarse con un análisis de la arremetida de la autonomía privada como argumento en la resolución de conflictos laborales.

Nuevamente aquí, como ocurre en los dos puntos anteriores, se prevé que éste incluya un importante número de trabajos independientes y a la vez ordenados, que importen un análisis particularizado de los distintos aspectos involucrados directa o indirectamente en la problemática, verbigracia: ¿Qué es un principio jurídico?; ¿Qué significa el principio de autonomía de la voluntad?; ¿Qué función cumple en la problemática de la autonomía de la voluntad la distinción entre “contrato de trabajo” y “relación de trabajo”?, entre muchas otras, incluyendo, por supuesto, análisis que puntualmente recuerden cómo fue resuelta o analizada la misma cuestión por la doctrina clásica, entre otras perspectivas, por supuesto, tales como las que fueron señaladas en los puntos anteriores.

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GRAN TEMA 1

La construcción del concepto de “relación de trabajo”

Coordinador: Dr. Daniel Ulloa

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Resumen de la producción jurídica en el “Gran Tema 1” El trabajo presentado bajo el tema “La construcción del concepto <<relación de trabajo>>” busca

presentar algunas ideas sobre algo que nos puede resultar evidente y lógico: que el trabajo personal prestado bajo dependencia o subordinación justifica debe estar regulado por una rama especial del Derecho que le brinde garantías, siendo que el Derecho Civil sigue sin poder cumplir esa función.

Así, con la información remitida por colegas de tres países, se suma la del autor para presentar, luego

de un resumen de las circunstancias que originaron el surgimiento del Derecho obrero la situación actual de la definición legal del contrato de trabajo así como de la situación laboral en dichos países.

En el documento no se menciona el importante tema de la subordinación y su crítica, dado que éste

forma parte de otro estudio a ser presentado en este evento.

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La Construcción del Concepto “Relación de Trabajo” Daniel Ulloa Millares (coordinador)

Tomando en cuenta que la relación entre el concepto “relación de trabajo” y el “contrato de trabajo”

ha venido siendo analizada en el segundo tema titulado “La relación de trabajo y el derecho del trabajo: la construcción de la noción relación de trabajo a partir del principio protectorio o propósito tutelar del derecho del trabajo”, bajo la coordinación del colega argentino Diego Ledesma Iturbide, este trabajo busca recordar el origen del concepto de relación de trabajo como génesis de lo que luego se ha venido conociendo como Derecho del Trabajo.

Así, los aportes que ha tenido este trabajo1 nos permiten poder presentar algunas ideas que refuerzan

la necesidad actual de contar con un ordenamiento especial que regule una situación contractual también especial, la que involucra la prestación personal de servicios ejecutados bajo una peculiar forma, esto es, bajo una situación de ajenidad, dependencia o subordinación.

Resulta interesante que recién en el año 2006 la Organización Internacional del Trabajo, que fue

creada en el año 1919, haya formalizado en un documento (que buscó ser convenio pero terminó siendo recomendación) los indicios que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo2. En efecto, la 95º reunión de la conferencia internacional del trabajo adoptó la recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo, culminando así una evolución de diez años que tuvo como punto relevante la aprobación del convenio Nº 111 sobre las agencias de empleo privadas3.

La recomendación considera que si la protección otorgada por las legislaciones y los convenios supone

la existencia de una relación de trabajo, y esta resulta difícil de determinar cuando no resultan claros los derechos y obligaciones de las partes, ello puede crear graves problemas a los trabajadores interesados, a su entorno y a la sociedad en general por lo que resulta necesario resolver esta incertidumbre para garantizar una competencia legal y la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo.

Al respecto, es muy claro lo comentado por el profesor Ermida Uriarte en dicho año4:

“No es tan poca cosa que luego de dos o tres décadas de flexibilización y desregulación, de “retorno del arrendamiento de servicios”, de “fuga”, “huida” o “expulsión” de trabajadores del Derecho laboral, de “empresas unipersonales”, de precarización, de tercerización, de remozamiento de la autonomía individual de la voluntad (rectius: de la voluntad unilateral del empleador), la OIT apruebe una recomendación que reafirme el principio protector, la primacía de la realidad, la indiferencia de la calificación jurídica que las partes hagan del negocio, el concepto –tan latinoamericano– de relación de trabajo, la subordinación o dependencia (no solo jurídica), la ajenidad y que recopile un extenso y acumulativo elenco de indicios de la existencia de relación de trabajo

1 Provenientes de Argentina (Pablo Ramiro Arce y Diego Ledesma Iturbide), México (Jacqueline Alvarez Velázquez) y Uruguay (Amalia de la Riva). 2 Ver el artículo 13 de dicha recomendación. 3 Tal como lo describe el profesor uruguayo Hugo Barreto en “La determinación de la relación de trabajo en la Recomendación 198 y el fin del discurso único de la subordinación jurídica” en http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1461/1144 4 Ermida Uriarte, Oscar, “La recomendación de la OIT sobre la relación de trabajo (2006), en revista Derecho Laboral, tomo XLIX – Nº 223, julio-setiembre 2006, p. 682-683.

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regulada por el Derecho laboral. Todo lo contrario; es particularmente significativo y clarificador de cuáles son los objetivos, principios e instrumentos de la OIT y del Derecho del trabajo. Indica lo que deben y lo que no deben hacer tanto el legislador como el juez. Por lo demás, la recomendación parece sumarse a otros indicadores de agotamiento o enlentecimiento de la desregulación / flexibilización o de ingreso a un “post-neoliberalismo”.

De la misma opinión es el profesor Hugo Barreto5:

“En este punto, lejos de mantenerse en la trinchera de la subordinación, (la recomendación) se enriquece con la incorporación de criterios e indicios (incluyendo la posibilidad de establecer presunciones) además de sentar el principio de atender a la ejecución del trabajo sin incluir referencia alguna a la voluntad de las partes (num. 9 de la Recomendación 198).” Para luego concluir que:

“La “nueva doctrina” contenida en la recomendación sobre determinación de la relación de trabajo impacta el estado de la jurisprudencia, de las prácticas laborales y de las elaboraciones teóricas, fundamentalmente a partir de la afirmación sin restricciones de que la relación de trabajo se determina a partir de los hechos relativos a la ejecución del trabajo, que evoca ciertamente los desarrollos de la doctrina clásica latinoamericana que no hacía de la subordinación un discurso único ni hegemónico. Se corrigen las fronteras, y se lleva la protección laboral fuera del radio de la subordinación jurídica y hacia los confines del “trabajo necesitado de protección”.6 Así las cosas, ese trabajo necesitado de protección tuvo unas características muy peculiares durante la

revolución industrial, lo cual motivó que el derecho del trabajo aparezca principalmente como un derecho obrero que buscó solucionar la denominada “cuestión social”, la misma que siempre existió como problema pero que las sociedades la abordaron básicamente con filantropía, beneficencia o caridad7.

Como es conocido, y seguramente ocurrió en nuestros países, en el siglo XIX el capitalismo industrial

generó una delimitación más clara entre una clase burguesa y otra proletaria u obrera. Siendo libres todos los ciudadanos (en Perú la esclavitud fue abolida en 1854) las diferencias empiezan a marcarse entre los propietarios de bienes o capital y los no propietarios y con ello el establecimiento, ante la pasividad estatal, de bajas retribuciones, largas jornadas laborales, abuso del trabajo infantil y femenino, insalubridad e inseguridad de los centros de trabajo8. De allí que no sea casualidad que en ese contexto aparezca la obra de Carlos Marx (el primer volumen de “El Capital” aparece en 1867), el anarquismo, las organizaciones de trabajadores ya no como sociedades de ayuda, compahnonnage o asociaciones de socorros mutuos sino en lo que la escritora peruana Flora Tristán denominó en 1843, unión obrera9, el ejercicio de los primeros movimientos sociales en defensa de sus derechos (huelgas y boycotts10) y las consiguientes represiones.

5 Barreto, op.cit., p. 21-22. 6 Ibid. 7 Al respecto ver el interesante trabajo del profesor español Mercader Uguina, Jesús “Filantropía, beneficencia y caridad en el primer derecho obrero”, REDT, Nº 137, 2008, p. 27-71. 8 Dos películas basadas en libros que pueden reflejar esta realidad son “Daens” (Bélgica, 1992, director: Stijn Coninx) y “Germinal” (Francia-Bélgica, 1993, director: Claude Berri). 9 Tristán, Flora, “Unión obrera” UNMSM, 2011. 10 Epónimo del capitán Charles Cunningham Boycott, quien a mediados de la segunda mitad del siglo XIX administraba con mano dura las fincas del conde de Erne en Irlanda y por ello sufrió la negativa a contratar con él, conducta que ahora se conoce con su apellido.

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La urgencia de resolver los problemas sociales supuso que las legislaciones así como la OIT regulen, en

primer lugar, las condiciones de trabajo en la cual los obreros prestaban sus servicios. Así, es curiosa la coincidencia que las primeras regulaciones resuelvan inicialmente temas como la jornada de trabajo o la responsabilidad en los accidentes de trabajo. Así, si repasamos los primeros veinte convenios aprobados por la OIT notaremos que todos están pensados en regular las condiciones de trabajo en el sector industrial, el agrario y el mar. Claro, las formas de trabajo más evidentes en esa época en las que existían abusos que controlar.

La protección de los empleados aparece mucho tiempo después en el derecho del trabajo.

Normalmente regulados por otras normas (derecho civil o derecho mercantil), poco a poco fueron siendo incorporados al derecho del trabajo y hoy comparten una misma regulación con los obreros, agrupados bajo un solo concepto: “trabajadores”.

Es por ello que, tal como indica Mercader:

“durante el siglo XIX se acabó imponiendo un discurso sobre la pobreza completamente nuevo. El discurso preindustrial sobre la pobreza, de carácter conservador, romántico y basado en un mundo anclado sobre las virtudes de la aristocracia de buen corazón, ya no servía para calificar una pobreza que tenía un distinto fundamento. Conceptos como caridad, beneficencia, filantropía, misericordia y piedad basados en los Evangelios, habían quedado anticuados”.11 Actualmente nuestras legislaciones regulan este fenómeno bajo el concepto del contrato de trabajo. Así, en Argentina el contrato de trabajo está definido en el art. 21 de la ley 20.744 (t.o. 1976) - llamada

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO - de la siguiente manera:

“Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres”. (las negritas son nuestras) Asimismo, el art. 23 de la citada ley posee una importante presunción:

“El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esta presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado en calificar de empresario a quien presta el servicio”. Vemos que el legislador argentino utiliza la fórmula “bajo la dependencia” para definir el contrato de

trabajo, siendo aquél elemento el que define, en la realidad, la aplicación del derecho del trabajo.

11 Mercader, op. cit., p. 35-36.

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En México el texto referente a la definición del contrato de trabajo contemplado en la Ley Federal del

Trabajo de 1931 establece: “Artículo 17. Contrato individual de trabajo es aquel por virtud del cual una persona se obliga

a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio personal mediante una retribución convenida.

Artículo 18. Se presume la existencia del contrato de trabajo entre el que presta un servicio

personal y el que lo recibe. A falta de estipulaciones expresas de este contrato, la prestación de servicios se entenderá regida por esta ley y por las normas que les son supletorias.” Actualmente, dicho texto señala lo siguiente:

“Artículo 20.- Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario.

Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario.

La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo primero y el contrato celebrado producen los mismos efectos.” Asimismo, el artículo siguiente también prevé una presunción:

Artículo 21.- Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que

presta un trabajo personal y el que lo recibe.” En Perú existen una definición y dos presunciones, una más amplia que la otra: la ley de productividad

y competitividad laboral, aprobada por D.S. 003-97-TR y que repite un texto ya vigente en 1991 con la otrora ley de fomento del empleo, decreto legislativo 728, señala lo siguiente:

“Artículo 4º.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se

presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.” Siendo que la subordinación es descrita antes que definida en la misma norma:

“Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de

trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.”

Y la segunda presunción, prevista en la nueva ley procesal del trabajo, ley 29497, siguiendo la idea

incluida en las normas argentina y mexicana, establece:

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“23.2 Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.” Finalmente, en Uruguay no existe una definición legal de contrato de trabajo pues se maneja una

conceptualización edificada desde la doctrina y la jurisprudencia basada predominantemente en el elemento subordinación, la cual no les ha generado mayores problemas.

Cabe señalar que en los reportes de los cuatro países se manifiesta una coincidencia en el respeto y

acogida del concepto de subordinación o dependencia como elemento definidor de una relación de trabajo, lo cual confirma la tendencia latinoamericana en este sentido.

De otro lado, si bien en Argentina existen relaciones laborales a las cuales no se les aplica la ley

general del trabajo, aquellas están reguladas por normas que no desconocen dicha naturaleza. Lo mismo ocurre en Perú con excepción de las denominadas “modalidades formativas laborales”, que incluyen al aprendizaje, las prácticas profesionales y supuestos especiales de reinserción laboral12.

No obstante la uniformidad en la regulación de lo que debe considerarse como relación de trabajo,

nuestras realidades muestran un importante sector de trabajadores que no se encuentran protegidos por la legislación laboral. Sea por simple incumplimiento o porque son “independientes”, resulta interesante verificar que en nuestros países las tasas de desempleo resultan menores a las tasas de subempleo, generándose la denominada “informalidad” laboral.

Así, tenemos el siguiente detallado reporte de México: En el tercer trimestre de 2012, la población

ocupada en el sector informal ascendió en México a 14.2 millones de personas, mientras que la informalidad laboral o general abarcó a 29.3 millones, el 29.2% y el 60.1% respectivamente, de la población ocupada nacional. Lo anterior implica que el sector informal contribuyó con un poco menos de la mitad (48.6%) del empleo informal del país. El resto de éste provino del trabajo doméstico remunerado (2.1 millones de personas), del ámbito agropecuario (6.2 millones), así como de las empresas, gobierno e instituciones (6.8 millones)13.

En las áreas menos urbanizadas de México (localidades con menos de 100 mil habitantes) el

fenómeno del empleo informal presenta mayor intensidad, pues incluyó al 73.5% de las personas ocupadas, en tanto que en las áreas más urbanizadas (localidades de 100 mil habitantes y más) abarcó al 47.0 por ciento. El sector informal en particular, dio cuenta en estos ámbitos, del 31.6% y el 26.9% respectivamente, de la población ocupada.

Atendiendo a la posición en la ocupación, la composición del empleo informal es la siguiente: el 51.9%

(15.2 millones de personas) eran trabajadores subordinados y remunerados, el 3.3% (1.0 millón) eran empleadores, el 33.8% (9.9 millones) eran trabajadores por cuenta propia y el 11.0% (3.2 millones) eran trabajadores no remunerados. En el caso del sector informal, el 32.4% (4.6 millones de personas) eran trabajadores subordinados y remunerados, el 6.9% (1.0 millones) eran empleadores, el 51.6% (7.3 millones) eran trabajadores por cuenta propia y 9.1% (1.3 millones) eran trabajadores no remunerados.

12 Todas reguladas por Ley 28518. 13 Fuente: INEGI, Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo, 3er. trimestre de 2012.

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Gráfica de distribución relativa del empleo informal y de la

ocupación en el sector informal, según posición en la ocupación:

Fuente: INEGI, Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo, 3er. trimestre de 2012 De los 29.3 millones de personas en condiciones de informalidad laboral en el tercer trimestre de

2012, casi 18 millones (61.3%) eran hombres y 11.3 millones (38.7%) mujeres. Por lo que respecta a los 14.2 millones de personas ocupadas en el sector informal, 8.4 millones (59.1%) eran hombres y 5.8 millones (40.9%) mujeres.

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Gráfica empleo informal y ocupación en el sector informal, según sexo (millones de personas)

Fuente: INEGI, Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo, 3er. trimestre de 2012 Al considerar la edad de la población ocupada en condiciones de empleo informal en el tercer

trimestre de 2012, se tiene que 12.6 millones de personas (42.9%) tenían entre 25 y 44 años de edad, 8.0 millones (27.3%) tenían de 45 a 64 años, 6.9 millones (23.5%) de 14 a 24 años y 1.8 millones (6.2%) 65 años y más. Al referir a estas personas con el total de ocupados de su grupo específico de edad, destaca la situación de desprotección laboral de los más viejos y de los más jóvenes, pues el 80.0% de los ocupados de 65 años y más formó parte del empleo informal, así como el 71.6% de los ocupados de 14 a 24 años.

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En términos generales, los ocupados en condiciones de informalidad tienen niveles de escolaridad

inferiores a los ocupados formalmente, pues en los primeros la escolaridad promedio fue de 7.8 años, mientras que los últimos ascendió a 11.7 años.

En relación con la actividad económica, 6.2 millones de personas en el empleo informal se

desempeñaban respectivamente en el sector agropecuario y en el secundario, mientras que 16.6 millones lo hacía en el sector terciario; las participaciones porcentuales respectivas fueron de 21.0%, 21.3% y 56.7%; el restante 1.0% (0.3 millones de personas) no especificó el sector de actividad económica en el que se desempeñaba.

Por lo que hace a la duración de la jornada laboral, mientras una persona en condiciones de empleo

informal trabajó 39.5 horas a la semana, un ocupado formalmente lo hizo 42.7 horas. En cuanto a los ingresos laborales, una persona ocupada formalmente obtuvo en promedio $38.4 pesos (US$ 2.94) por hora trabajada, en tanto que un ocupado en el empleo informal percibió $24.8 pesos (US$ 1,90) por una hora de trabajo.

Por su parte, los trabajadores informales conformaban el 68,6% de la fuerza laboral del Perú en el año

2012, porcentaje equivalente a unas ocho millones de personas, según la OIT. Esta cifra significa una reducción de solo 0,2% frente a la obtenida en el año 2011 (68,8%) y la generación solamente de 200 mil empleos formales.

El 26,7% de los trabajadores informales en el Perú son empleados en el sector formal. El 68,8% son del

sector informal y el 4,5% proviene del sector de trabajadores domésticos. Perú lamentablemente es uno de los países que más tasa de informalidad tiene en el mundo,

posicionándose muy por encima de la tasa promedio de 47,7%. En Uruguay el trabajo informal en el año 2012 se ubicó en el 27%, tres puntos porcentuales menos

que en el 2011, mientras que en el 2005 la informalidad superaba el 40%. Lo anterior, que puede tomarse como el fracaso de la legislación laboral para tutelar a toda persona

que presta servicios para otra, no debería significar abandonar el concepto de subordinación o dependencia como el decisivo para determinar la existencia de un contrato de trabajo. Así, tal como señala Diego Ledesma en su reporte:

“si a pesar aún de la naturaleza jurídica específica que tiene la relación de trabajo en la sistemática del

derecho privado, admitiéramos que en función de una constatada situación de debilidad negocial resultare propicio superar esta distinción basada en la titularidad real del poder de organización y dirección empresario estaremos, creo, comprometiendo el fundamento mismo de nuestra disciplina, desautorizándola como rama autónoma y retornando al punto de partida, la necesidad de conceptualizarla como mero conjunto de normas y de que en lugar de “Legislación Obrera” o sus sucedáneos, posiblemente tendremos “Legislación del contratante débil”.

Por ello creemos que resulta importante seguir en la defensa de este tipo especial de prestación de

servicios, que subordina a una parte respecto de la otra y que figura en muchas de las Constituciones de nuestro continente.

Lima, abril de 2014

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¿De qué se habla cuando se habla de crisis de la noción de dependencia? y la esencial distinción entre trabajo autónomo y dependiente o por cuenta ajena

Por Diego Ledesma Iturbide∗

Resumen:

El aporte pretende relevar las dos acepciones que se atribuyen a la noción “subordinación” o “dependencia” laboral distinguiendo así entre su condición de elemento definitorio de la “relación de trabajo” de su utilización como “criterio de reconocimiento” en la función judicial. Ello a fin de relevar cierta confusión que se percibe existe a la hora de plantear la idea de la “crisis” de la noción de dependencia y en la formulación de propuestas consideradas idóneas para superarla y especialmente aquellas que recomiendan el abandono de la distinción entre las formas de trabajo “autónomo” e “independiente”. Una categorización que califico de trascendente en tanto que da identidad y razón de ser a nuestra disciplina y que creo se halla plenamente vigente, no obstante las dificultades que plantea el actual contexto productivo.

Introducción:

La noción de dependencia o subordinación es elemento esencial y configurador de toda “relación de trabajo”. Y tanto es esto así que se suele denominar o describir a este especial vínculo jurídico como trabajo “dependiente”. Sin embargo y no obstante su notorio protagonismo, y desde hace ya décadas, la noción está sujeta a crítica y cuestionamiento creciente en función de su relevada falta de eficacia como instrumento para la realización práctica de justicia.

En efecto, en nuestra disciplina es ya lugar común hacer referencia a los cambios ocurridos en los modos de producción. Un relato que describe lo que se considera un abandono paulatino y generalizado de los modos de organización empresaria típicos del conocido modelo “fordista-taylorista” y su reemplazo por la figura actual de la empresa fragmentada, atomizada o en red, resultado de los procesos de descentralización y externalización empresaria. Un análisis que hace foco luego en cómo tal fenómeno de transformación afecta a nociones fundamentales en nuestra disciplina (vgr. “empleador”, “empresa” y “trabajador”) desorganizándola por completo y obligando a su total reconstrucción y desde sus mismos cimientos.

∗ Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo (Universidad Católica Argentina). Publicista. Jurista y Auxiliar docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1er. Premio en el Concurso de Trabajos Monográficos para Jóvenes Juristas de América Latina, organizado por la “Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, en el marco de la celebración por su 50º Aniversario. Año 2007. 1er. Premio. Concurso “Marco Biagi” sobre Derecho Internacional y Comparado del Trabajo, organizado por la “International Association of Labor Law Journals”. Año 2012. Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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En este contexto es que se suele referir a una “crisis” de la noción de dependencia o subordinación, y se

proponen soluciones vinculadas a la tarea de redefinir el ámbito subjetivo de aplicación del derecho del trabajo, se discute su configuración tradicional y se sugiere su reconfiguración en procura de tutelar de manera más eficiente al contratante débil en toda relación de trabajo productivo.

En dicha problemática, este trabajo procura, por un lado, relevar una distinción usualmente ignorada y que está relacionada con las dos acepciones que entiendo tiene la noción de dependencia y subordinación (punto 1), un análisis que se entiende importante para no caer en argumentaciones y conclusiones falaces y, por otro lado, un puñado de reflexiones tendientes a revalidar la vigencia de la distinción entre trabajo autónomo o independiente y dependiente o por cuenta ajena (punto 2).

1.- Las dos acepciones de la noción de “dependencia” y “subordinación” laboral:

Frente a la noción de “dependencia laboral” existe una distinción que, como señalé en la introducción, con frecuencia se ignora y que tiene que ver con su empleo como a) elemento definitorio de la categoría conceptual “relación de trabajo”, y como b) criterio para el reconocimiento de los vínculos particulares en la realidad, es decir, una función meramente instrumental y funcional.

Por supuesto que ambas acepciones de la noción “dependencia” o “subordinación” están emparentadas (cuestión que trataré de graficar en el punto 1.c), pero ciertamente que tal vinculación no implica confundirlas como la misma cosa.

1.a. Dependencia como elemento definitorio del concepto “relación de trabajo”:

Bajo la primera acepción, la noción de dependencia o subordinación es parte esencial de la estructura conceptual de “trabajador asalariado”, que a su vez resulta determinante y configurador de la existencia de una “relación de trabajo”.

En efecto, se suele identificar como elementos definitorios de la noción “trabajo asalariado” o “relación de trabajo” a aquellos vínculos que presentan los siguientes datos:

a) “voluntariedad”, que excluye las formas de trabajo forzoso u obligatorio; b) de “prestación personal”, que niega la posibilidad de que el trabajador pueda designar reemplazantes

para cumplir la prestación comprometida; c) de un “quehacer productivo”, que la hace incongruente principalmente a las actividades lúdicas; d) “remunerado”, que la separa de las distintas formas de trabajo benévolo; e) realizado “por cuenta ajena”, lo que implica la cesión anticipada de los frutos del trabajo; y f) prestado en “relación de subordinación o dependencia jurídica”, dato que significa que el trabajador

pone su capacidad de trabajo a disposición de la contraparte, para que la dirija. Aclaro que refiero a la “relación de trabajo” como “dogma” o “concepto” jurídico y no como presupuesto

de hecho o circunstancia fáctica de una norma (es decir: “antecedente normativo”). Otra distinción también muchas veces ignorada.

1.b. Dependencia como criterio de reconocimiento:

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Bajo la segunda acepción, en cambio, resulta ser uno más de los mecanismos utilizados por los operadores

jurídicos para decidir, frente a un caso concreto, la pertinencia de proceder a su inclusión o exclusión en la categoría.

Los que denomino “criterios de reconocimiento” son herramientas que le brindan al operador jurídico una estructura de razonamiento lógico inductivo que de acuerdo a su propio criterio valorativo le permitirán destacar, justificadamente y de manera apriorística, ciertas y determinadas circunstancias de hecho por sobre otras y, a partir de su verificación en el caso concreto y mediante el análisis, estimación y ponderación de cada una de ellas, hacer derivar desde allí la decisión sobre la calificación o no, de un determinado vínculo como relación de trabajo.

Entre los “criterios de reconocimiento” usualmente empleados ha sido el de la “dependencia jurídica”, sin dudas, el prevalente. El mecanismo resulta de la búsqueda en el caso concreto de la configuración de los indicios que se consideran evidencian un sometimiento de la actividad prometida por el trabajador frente al empleador, a su poder de dirigir y controlar.

El criterio de la “dependencia económica”, por su parte, también de vasta utilización, basa su legitimidad como tal en la suposición de que la persona que trabaja necesita de la contraprestación remuneratoria para solventar los gastos para su propia subsistencia y la de su familia.

Otro criterio parte de la “propia aptitud calificatoria de las técnicas y contenidos de la protección”. Se trata, en este caso, de la delimitación a partir de la propia configuración del Derecho del Trabajo, de su dinámica vocación de proteger a todos los trabajadores de la unilateralidad contractual en la fijación de las condiciones de trabajo y de empleo. Este criterio propuesto por Adrián Goldín propone poner el acento en verificar si el trabajador cuenta con un razonable margen de autonomía a la hora de fijar y mantener, o incluso variar, las condiciones en las que se presta el servicio en relación a quien lo emplea.

Es otro criterio el de “la incorporación del trabajador a organización ajena”, Pérez Botija decía que el hecho de que el hombre mediante su contrato de trabajo participe formalmente en la producción sugiere, por asociación de ideas, la imagen de la incorporación a una empresa y que su contrato laboral no significa tanto que se ha obligado abstractamente con el empresario o patrono como que ha llegado a integrar el factor humano de una cédula de la producción.

Otro criterio es “el riesgo de la empresa y las chances de obtener beneficios”. Según Weiss, cuando un individuo está en una situación que lo pone en riesgo empresario pero que no le permite obtener las ventajas correlativas, es un empleado. No lo es, por contrario, si puede actuar como empresa en su propio interés y obtener para sí las ventajas.

Por último, incluyo en este listado no exhaustivo a la difundida “técnica del haz de indicios”. Criterio que se integra con circunstancias de hecho que se relacionan con todos los demás expuestos y que consiste no en verificar la reunión de todos los indicios en la situación analizada, sino de inducir de la unión de varios de ellos la existencia de un vínculo de subordinación, técnica que permite la “asalarización” de gran número de puestos de trabajo.

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1.c. Grafico que muestra la relación entre ambas nociones.

2.- La relevancia de la distinción a la hora de analizar la denominada crisis de la noción de dependencia.

En función de la distinción efectuada es que se concluye que puede haber dos distintos supuestos o escenarios de “crisis” que incumben a cada una de las nociones

2.a. La crisis de la noción de dependencia como elemento definitorio de la noción “relación de trabajo”.

Se entiende aquí que la noción de trabajo dependiente no es adecuada a los tiempos que corren y entonces se propone abandonar la “dependencia” o “subordinación” como elemento definitorio y procurar abarcar así y de esta manera también a los modos de trabajo independiente o autónomo.

Relación de Trabajo

- Personal, - Por cuenta

ajena/subordinado; - Remunerado

Mundo de la “abstracción”, de las ideas y de los

conceptos

Mundo de los “casos

individuales y perceptibles”

(reales o hipotéticos)

Relación intersubjetiva concreta y bajo análisis en la “función judicial”

Criterios de reconocimiento:

- Dependencia económica;

- Dependencia jurídica;

- Haz de Indicios,

- Etc.

Conclusión:

Afirmativa o negativa

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Esta cuestión la considero trascendental en tanto entiendo que de la respuesta que se brinde dependerá

que resulte o no legítimo y hasta quizás propicio y oportuno, abandonar esta clasificación tradicional a fin de facilitar la tarea de auxiliar y proteger al contratante débil en una relación de trabajo productivo.

Sobre esta distinción y su vigencia haré unos comentarios en el punto 3 de este aporte.

2.b. La crisis de la noción de dependencia como criterio de reconocimiento.

En este caso, en cambio, se plantea la discusión en torno a la vigencia de este especial y particular “criterio de reconocimiento” a partir de revelar que su aplicación frente a los nuevos modos de gestión empresarial no ayuda a la eficaz distinción entre trabajo “asalariado” y “autónomo”. Y entonces, su aplicación dogmática en los casos concretos puede conducir a conclusiones injustas en tanto avalen excluir de la tutela normativa a relaciones de “trabajo asalariado” “encubiertas”, “fraudulentas” o ubicadas en las denominadas “zonas grises”, consumando así situación injusta, o lo contrario, conducir a incluir relaciones “auténticamente” independientes, con idéntico resultado no deseado.

Es este un problema puro de eficacia normativa. La distinción se entiende razonable pero su aplicación en los hechos es conflictiva. Y se propone entonces su reemplazo, matización, o complementación por otros criterios.

Lo que creo no se puede hacer válidamente en teoría es confundir las acepciones de la noción como si fueran lo mismo. Por lo tanto, relevar las dificultades, ciertamente existentes, de aplicación práctica de la idea de dependencia como “criterio de reconocimiento” no puede derivar, sin más, en una propuesta de abandono de la distinción entre trabajo asalariado y autónomo.

3.- Reflexiones en torno a la importancia y vigencia de la distinción entre trabajo “asalariado” y “autónomo”.

Entiendo que la distinción entre trabajo asalariado o dependiente y trabajo autónomo está asociado al concepto de ajenidad, que la misma hace a la esencia de nuestra disciplina y por ende no se la puede desconocer sin riesgo de perder el derecho del trabajo su identidad y razón de ser y de convertirse, entonces, en algo distinto de lo que conocemos. En efecto, los motivos que en su momento validaron su aparición y consolidación como rama jurídica autónoma, los problemas que ha tenido que enfrentar y el modo en que lo ha hecho encuentran razón suficiente en la especificidad jurídica de la relación de trabajo y sus derivaciones. Me refiero a que el objeto del acto del contrato o relación, esto es, la aptitud productiva del trabajador es inseparable de uno de los sujetos, el trabajador que la ofrece1. Esta circunstancia entiendo determina el límite que divide el derecho del trabajo de otras disciplinas jurídicas y define especialmente su relación con el derecho privado común.

Dicho esto, y si a pesar aún de la naturaleza jurídica específica que tiene la relación de trabajo en la sistemática del derecho privado, admitiéramos que en función de una constatada situación de debilidad negocial resultare propicio superar esta distinción basada en la titularidad real del poder de organización y dirección empresario 2 estaremos, creo, comprometiendo el fundamento mismo de nuestra disciplina,

1 Esta cuestión y sus implicancias las he procurado desarrollar en mis aportes al “Gran Tema 2” y al “Gran Tema 3”. 2 Que resulta un dato “teórico”, según procuré demostrar en mi aporte al “Gran Tema 3”.

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desautorizándola como rama autónoma y retornando al punto de partida, la necesidad de conceptualizarla como mero conjunto de normas y de que en lugar de “Legislación Obrera” o sus sucedáneos, posiblemente tendremos “Legislación del contratante débil”.

Tal cosa no significaría el fin del mundo, claro, pero si será el fin de una forma de ver las cosas y resultará entonces necesario establecer las nuevas bases ideológicas del que será otro “nuevo derecho” en tanto la aplicación de principios clásicos y justificados sin controversia en nuestra disciplina, por ejemplo, el de indemnidad, resultarán sin dudas y ahora potencialmente disfuncionales e injustos en su aplicación concreta. Deberá nacer entonces un derecho del trabajo radicalmente distinto del que surgió a fines del siglo XIX, con otras inquietudes, otros principios, con otra razón de ser, otra finalidad y propósito, otra justificación. Un “nuevo derecho” cuya consolidación será, como siempre lo es, provisoria y traumática, hasta que alcance la estabilidad dogmática que toda nueva rama requiere para funcionar de modo coherente.

Por mi parte califico de equivocada la pretensión de buscar nuevas herramientas normativas para solventar los, por otro lado, inocultables problemas que presenta la “descentralización” en procura de defender al contratante débil si ello importa el abandono o desinterés de una distinción tan relevante en nuestra disciplina como la que expresa la dicotomía trabajo asalariado y trabajo autónomo.

Resulta, en definitiva y a mi criterio, irrazonable considerarla una traba al desarrollo de la disciplina ateniendo al contexto actual y pretender, al mismo tiempo, la aplicación de todos sus principios como si nada relevante hubiera sucedido.

En síntesis, la división entre trabajo autónomo y trabajo asalariado es esencial al derecho del trabajo y los instrumentos normativos que se diseñan no pueden desconocer las diferencias existentes entre ambas categorías sin que ello implique la desnaturalización de nuestra disciplina, el desdibujamiento de sus límites en relación a las restantes y la inaplicabilidad de sus principios tradicionales so pena de una operatoria disfuncional e injusta.

Existen, y es a esta altura innegable, un acercamiento real y ostensible de las formas de trabajo autónomo y dependiente en la realidad, pero este no es un problema teórico, será un problema, en todo caso, vinculado a la eficacia de los criterios para reconocerlos o de eficiencia normativa, de política legislativa y, en este último caso, tal cuestión importará de parte del legislador la delicada tarea de diseñar medios idóneos para efectivizar en los casos concretos la distinción teórica, o de suavizar el contraste existente entre ambas categorías en relación al tratamiento jurídico que se le depara, como también, y fundamentalmente, detectar y combatir los supuestos de fraude. Pero no puede invalidarse la distinción dogmática bajo análisis invocando este tipo de cuestiones.

De hecho, uno de los mecanismos novedosos ha sido la puesta en vigencia de mecanismos e instrumentos forjados en el ámbito de nuestra disciplina, haciéndolos aplicables a relaciones de trabajo autónomo o independiente. Me refiero a la incorporación de estos trabajadores al régimen de negociación colectiva3; al establecimiento de competencia de la jurisdicción laboral; o al régimen de irrenunciabilidad de derechos4. En mi opinión, no esta una “tercera categoría” de trabajadores, entre autónomos y dependientes, y tampoco implica una extensión o modificación esencial del ámbito subjetivo de aplicación del derecho del trabajo abarcando así y entonces a formas de trabajo autónomo. Esto no lo considero en absoluto así y en cambio creo que la “relación de trabajo” en su configuración tradicional conserva plena vigencia.

3 Como es el caso de los “cuasi-asalariados” en Alemania, o de los “Trade” en España. 4 Como es el caso de los trabajadores “Parasubordinados” en Italia.

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GRAN TEMA 2

La “relación de trabajo” y el “derecho del trabajo”. La construcción de la noción “relación de trabajo” a partir del

principio protectorio o propósito tutelar del “derecho del trabajo”

Coordinador: Dr. Diego Ledesma Iturbide

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“El desarrollo del proyecto en el ‘Gran Tema’ Nº 2”

Se trata en este apartado de relatar sólo cómo o que de qué manera se trabajó sin efectuar referencia alguna al contenido sustancial que finalmente se alcanzó. Tal aspecto de la actividad, y visto desde una perspectiva general, está sintéticamente referido en el documento intitulado “Resumen producción jurídica en el 'Gran Tema' Nº 2”, inserto más abajo en el apartado “Corolario” de esta publicación.

El trabajo en el “Gran Tema” Nº 2 se desarrolló entre los meses de febrero y abril del 2014 y siguiendo un cronograma de actividades cuyas circunstancias fueron consensuadas en una primera reunión del grupo5. Un plan de trabajo ciertamente diseñado para favorecer el intercambio y el debate entre los participantes y que pretendía realizar adecuadamente el ideario contenido en la “Declaración de Fines y Propósitos de la Sección Jóvenes (América) de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.6

La convocatoria a participar fue principalmente realizada mediante los medios tecnológicos de comunicación de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AADTySS) y del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), y también se efectivizó a través de la invitación directa o personal de los propios miembros. El emplazamiento fue altamente exitoso registrándose adhesiones en la Argentina y en el Uruguay, quienes expresaron su interés de ser parte del proyecto7. En total se releva un total de sesenta y tres participantes.

No obstante el proyecto tenía como objetivo la realización de una producción escrita esta coordinación insistió en que no era necesario comprometer tal resultado para ser parte en él. Bastaba la simple expresión individual afirmativa y concreta en tal sentido para ser entonces incluido en el mailing del grupo y de este modo estar al tanto de todo lo que allí ocurría.

El primer paso en la actividad consistió en la presentación de los “sumarios” o “proyectos” de investigación. Es decir, una exhibición de aquello sobre lo que se deseaba trabajar. El propósito de este “paso” era ejercer una cierta supervisión de tipo “colectivo” y fundamentalmente dirigido a: a) asesorar o asistir al participante en torno a la orientación de la actividad investigativa y a fin de evitarle desvíos involuntarios sobre el que se erigía como objeto de nuestro “Gran Tema”8; y b) auxiliar o colaborar en el material

5 El “cronograma” era el siguiente: 10 de febrero: Definición relativa a la metodología y establecimiento agenda de trabajo definitiva. 20 de febrero: Presentación de proyectos, sumarios o abstracts de trabajo y circulación al resto. 20 de marzo: Fecha de entrega de primera versión del trabajo y circulación. 30 de marzo: Presentación de los comentarios, interrogantes, sugerencias, propuestas de debate y circulación. 5 de abril: Reunión para intercambio, comentarios y debate en lugar a confirmar. 12 de abril: Fecha de entrega de trabajo culminado. 30 abril: Edición y presentación de los distintos trabajos y el relato de la reunión, de sus circunstancias y sus resultados. 6 Dicho documento puede verse en el “blog” de la Delegación Argentina de la Sección, en http://seccionjovenessidtyss.blogspot.com.ar 7 La Argentina tuvo representantes radicados en varias de sus provincias (por orden alfabético): Buenos Aires, Córdoba, Santa Fé, Mendoza, Río Negro, Santa Fé y Tucumán. 8 Cosa que se consideraba por demás importante y trascendente, entre otras cosas, en orden de coordinar adecuadamente con los

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bibliográfico que se entendía sería útil al aporte así proyectado. Por supuesto que las observaciones no eran vinculantes sino meras recomendaciones entre pares. En total, se recibieron veintiocho proyectos de investigación, entre los cuales habían producciones tanto individuales como grupales. Todos estos documentos fueron remitidos a una dropbox a la que tenían libre acceso todos los participantes del proyecto Cada uno pudo hacer las observaciones que tuvo interés de efectuar y de modo un público o privado.

El paso siguiente consistió en la presentación de las primeras versiones de los trabajo finales. Las mismas también fueron remitidas al dropbox para ser sometidas a consideración del resto. Se recibió un total de catorce aportes o monografías, producciones de autoría individual y grupal.

El tercer y último paso consistió en una invitación a efectuar comentarios escritos sobre los trabajos finales, reflexiones que podían estar orientadas o dirigidas a un trabajo en particular, a un grupo de ellos, o a todos en general. Se efectuaron dos comentarios, que también fueron remitidos al dropbox de nuestro grupo.

Hasta allí la actividad vinculada a la producción escrita, cabe agregar que en el transcurso y al final hubieron reuniones de discusión de estructura informal que se desarrollaron y pautaron de modo absolutamente libre y voluntario y que resultaron muy fructíferas y enriquecedoras en múltiples sentidos. Por cierto, el documento intitulado “Resumen producción jurídica en el 'Gran Tema' Nº 2”, inserto más abajo en el apartado “Corolario” está inspirado y recoge las ideas y reflexiones planteadas en estas reuniones y particularmente en las últimas.

restantes “Grandes Temas” como también para facilitar el intercambio o debate posterior a partir de estar analizando, todos los participantes, cuestiones similares.

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La figura del empleador y la relación de trabajo dependiente

Por Oscar Eduardo Benitez∗ SUMARIO 1.- Introducción. “En un principio era el verbo…”. 2.- La visión tradicional del derecho del trabajo. 3.- Siguiendo el camino de la duda. 4.- Crítica a la “visión tradicional” 5.- Conclusión. 1.- Introducción. “En un principio era el verbo…”.

En un principio fue el verbo, los hechos, la realidad, los movimientos sociales, etc… lo que motivó a juristas y legisladores a crear lo que hoy conocemos como derecho del trabajo, quienes observando lo que sucedía en la relaciones de trabajo dependientes, decidieron conformar una doctrina y legislación tuitiva, protectora, intervencionista, para equilibrar y proteger a un sujeto débil, quien constantemente se encontraba abusado frente al poder que ante sus necesidades tenía el propietario del capital.

Asociado históricamente al capitalismo y al comienzo de la era industrial, el derecho del trabajo dio sus primeros pasos en el mundo del derecho positivo como un aspecto del derecho civil y luego comercial, antes de adquirir la independencia y autonomía que hoy todos destacan.

Fue el verbo el que entonces, produjo el cambio de paradigma a partir del cuestionamiento de lo dado, y es el verbo el que en la actualidad exige que constantemente se siga analizando cuáles son los caracteres esenciales de “la relación de trabajo” que genera lo que el derecho positivo es “el contrato de trabajo”, y que, por lo tanto, justifica la aplicación de la normativa tuitiva.

Por supuesto que en el camino encontraremos resabios de aquellas interpretaciones del pasado que, analizadas profunda y honestamente, merecerán ser consideradas, ratificadas o refutadas, para poder seguir avanzando.

Continuando con el propósito de la sección que nos convoca a este serie de exposiciones, en este trabajo se tratará de analizar si en la actualidad sigue vigente la premisa que indica que necesariamente el empleador debe ser una empresa -entendida ésta en su concepción amplia que prevé el articulo 5 de la Ley de Contrato de Trabajo1- o si la modernidad y sus cambios de paradigmas, nos exigen la revisión de ese tradicional criterio.

2.- La visión tradicional del derecho del trabajo.

Tradicionalmente se ha asociado el contrato de trabajo a la empresa, y ello obedece seguramente al origen de esta rama del derecho que hicimos referencia en la introducción.

En este sentido, desde Francia y sus comienzos con Ley Chaptal, en Inglaterra y su sistema de

∗ Abogado (UBA) y Docente Universitario de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, en las materias "Elementos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", "Derecho de las Relaciones Individuales del Trabajo" y "Derecho Laboral Practico”. Como docente terciario se ha desempeñado como Profesor Titular de la Materia "Derecho Laboral" en el Politécnico de la Ciudad de Buenos Aires. También se ha desempeñado como colaborador de Actualización en Jurisprudencia de la Revista de Derecho Laboral de la Editorial Rubinzal-Culzoni, donde también ha publicado artículos de su autoría, así como ha colaborado en la última obra del Dr. Raul Horacio Ojeda, “Estatuto para el personal de Casa Particulares”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013 . 1.- “A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”.

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collective barganing para regular las relaciones industriales, y en Argentina desde la “legislación de Indias”, pasando el contrato de conchabado o conchado, el Código de Comercio de Vélez Sarsfield y Acevedo, la necesidad de regulación de las actividades laborales siempre estuvo relacionada con la actividad productiva. De allí que resulte comprensible, si se analiza el derecho en general y el derecho del trabajo en particular desde el punto de vista de la escuela histórica alemana, considerar que el derecho del trabajo esté circunscripto a la “actividad productiva y creadora del hombre” confundiendo a ésta con actividad económica que nuestro sistema desplaza a un segundo lugar2.

Ello ha generado que distintos autores y magistrados, conscientes de la trascendencia que en la actualidad tiene el concepto amplio de “empresa” para nuestra civilización capitalista, unan el origen y destino del derecho del trabajo con el del sistema de producción de riqueza3, afirmando que “nuestro derecho laboral se apoya en la existencia de empresas de producción” y, por ende “el esquema de subordinación económica y técnica que el contrato de trabajo presupone se da solo cuando existe una organización que necesita incorporar como elemento la fuerza de trabajo obrera”4.

Conforme este criterio, al que denominaré “visión tradicional”, “sin una empresa como organización destinada a utilizar el trabajo humano como medio productivo, no hay contrato de trabajo”5, por lo que la existencia del derecho del trabajo, que impone las normas de regulación de ese contrato, estaría siempre supeditado a la existencia de una empresa como sujeto empleador.

Debe destacarse que esta perspectiva, “hoy goza de una creciente popularidad entre los autores, a saber, que la LCT toda, y no ya solamente la presunción del art. 23, se aplica a la relaciones de trabajo articuladas con referencia a una organización de medios ordenados jerárquicamente para satisfacer requerimientos del mercado”6. 3.- Siguiendo el camino de la duda.

Ahora bien, si nos circunscribimos al derecho nacional argentino, y analizamos el fenómeno desde una perspectiva positivista7, en nuestra legislación, cuando la Ley de Contrato de Trabajo describe a los sujetos del contrato de trabajo, y particularmente el empleador en su artículo 26, no dice que el empleador debe ser una empresa, sino que toda persona que requiera los servicios de un trabajador8. Tampoco lo dice la ley, cuando define a la relación y el contrato de trabajo9.

2.- Vease en este aspecto el artículo 4 de la Ley de Contrato de Trabajo. “Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración. El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.” 3.- Dice al respecto Alan Supiot: “El derecho del trabajo tiene, por cierto, una prehistoria, pero su historia se confunde con la del capitalismo”. SUPIOT, Alan. “Derecho del Trabajo” Editorial Heliasta, Bs As, 2008, 1ª Edición, p. 14. 4.- POSE, Carlos, “Algunas reflexiones referidas a la proyección y aplicación del artículo 23 de la LCT” publicado en DT 1997-A-59. 5.- MAZA, Miguel, Ciudado hogareño de enfermos y otros aspectos laborativos a favor de quienes no son empresa para el derecho del trabajo, en DLR XXII-126 (1998). 6.- MACHADO, José Daniel. “La presunción del Art. 23 de la LCT” publicado en RDL 2005-2, p. 103. 7.- Pues no debemos olvidar que la primera fuente de interpretación del derecho es la ley. 8.- Art. 26 de la Ley 20744. Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador. 9.- El Art. 21 de la LCT define al contrato de trabajo como: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres” mientras que el art. 22 dice que: “Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen”. En nada obsta a lo expuesto, lo expresado por la legislación en los artículos 4 y 5 de la LCT, pues si bien hablan del objeto principal del

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Asimismo, debe destacarse que de la lectura de los autores ya clásicos, tampoco se desprende la

necesidad de la configuración de una empresa como dador de trabajo, para la existencia del contrato de trabajo10.

Siguiendo la primera regla del método cartesiano de investigación11, siendo que no resulta evidente que deba considerarse que el empleador debe ser necesariamente una empresa, debemos preguntarnos: ¿de dónde surge esta posible predisposición cognitiva12? Analizando13 este fenómeno y sintetizando14 sus causas, parece que la postura de la figura empleador-empresario, tiene origen en la búsqueda de respuestas adecuadas a la realidad cambiante y la consecuente “crisis de identificación de sujetos a proteger”15.

En este sentido, es ilustrador Ramirez Bosco16, quien sostiene: “El concepto de empresa, si se lo trata de utilizar para delimitar al concepto de trabajo, puede ser muy útil, por más que de hecho se superpone con la dependencia, o por lo menos son instrumentos complementarios… De lo que se trata es del concepto económico simple de empresa como conjunto de factores de producción agrupados u organizados para la producción de un bien o servicio. En este sentido, el trabajador es siempre parte del factor mano de obra que se organiza con los demás medios de producción, en una empresa dentro de la cual, a los efectos de lograr el fin productivo, es tan importante la existencia de las partes (los factores de producción) como la necesaria relación entre ellas”17. 4.- Critica a la “visión tradicional”.

No puede negarse que como medio técnico18, la interpretación tradicional es útil como indicio, a los fines de poder analizar si estamos en presencia de una relación de trabajo dependiente.

Ahora bien, sin perjuicio de la evidente visión del trabajador como un Recurso Humano que no comparto por el oxímoron que ello implica19, las observaciones efectuadas y los nobles esfuerzos realizados por destacados juristas, parecen confundir las circunstancias en que generalmente se encuentra incluso el

contrato de trabajo y de la empresa y empresario, en manera alguna supedita su existencia del contrato de trabajo. “Del análisis de los arts. 4 y 5 de la LCT no se colige que sólo un empresario pueda ser reputado "empleador" en la sistemática de la ley (Conf. vto DR. Vaccari in re "Garay, Aldo c/Georgalos de Gounaridis, María s/ despido" Sala V sent. 57157 del 29/10/97) por lo que el argumento dirigido a excluir dentro del ámbito de regulación del contrato de trabajo a la enfermera que se desempeña en el domicilio del paciente por el mero hecho de no poder reputarse al contratante empresario, deviene inatendible” (CNAT Sala II Expte nº 18144/00 sent. 90323 11/4/02 "Melero, Felisa c/ Ojalvo, David s/ ind. 247/249 LCT"). 10.- Véase: ENSINK, Juan A., “El Contrato de Trabajo. Definición y concepto” y CABANELLAS, Guillermo. “Elementos esenciales del Contrato de Trabajo” en la obra “Derecho Individual del Trabajo”, Editorial Heliasta, Bs As, 1ª Edicion, 1979, ps. 51 y 93. 11.- “No admitir jamás como verdadero cosa alguna sin conocer con evidencia que lo era: es decir, evitar con todo cuidado la precipitación y la prevención, y no comprender en mis juicios nada más que lo que se presentara tan clara y distintamente a mi espíritu que no tuviese ocasión alguna para ponerlo en duda”. 12.- Un sesgo cognitivo, prejuicio cognitivo o predisposición cognitiva son términos usados para describir alteraciones en la mente humana que son moderadamente difíciles de eliminar y que llevan a una posible distorsión de la percepción, una distorsión cognitiva, a un juicio impreciso o a una interpretación ilógica. 13.- Análisis, segunda regla del método cartesiano. 14.- Síntesis, tercera regla del método cartesiano. 15.- OJEDA, Raúl. Nuevas Fronteras del Derecho del Trabajo. Colección Temas de Derecho Laboral, Ed. Errepar, p 167. 16.- Quien atribuye a Fernández Madrid el hecho de redirigir la antigua concepción institucionalista alemana de la “incorporación del trabajador a la empresa” para convertirla en algo muy parecido a al concepto de inserción de la fuerza de trabajo en un ámbito ajeno. Decisiva para exista relación de trabajo. 17.- RAMIREZ BOSCO, Luis, “Sobre los recurrentes problemas de la dependencia laboral” en La Relación de Trabajo, Mario Ackerman y Alejandro Sudera, Coordinadores. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, 1ª Edición, p. 247. 18.- “Se entiende por medios técnico al conjunto de instrumentos utilizados por el ordenamiento jurídico para garantizar la efectividad del principio protectorio” (CANDAL, Pablo. “Medios técnicos” en Tratado de Derecho del Trabajo. Director Mario E. Ackerman, Editorial Rubinzal-Culzoni, Tomo I, Santa Fe. 2009, p 717.) 19.- Ver en este sentido: ACKERMAN, Mario. “Si son Humanos no son Recursos”. Año 1. N0 7. Septiembre 1995.

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contrato de trabajo tradicional, con las características esenciales del mismo.

En este sentido, considerar una circunstancia generalizada como característica intrínseca y excluyente, puede llevarnos al error de aceptar lo que generalmente sucede como justo y/o correcto, incurriendo en el clásico error de la teoría utilitarista20 de aceptar lo socialmente aceptado como pacífico21.

Por otro lado, supeditar la existencia del contrato de trabajo a la existencia de una empresa en la persona del sujeto empleador, no se condice uno de los nuevos principios básicos del derecho del trabajo, que enfoca al trabajador como centro de imputación de normas y protección, en lo que Podetti llama “el principio de centralidad de la persona del trabajador”, para quien constituye “un nuevo modelo del derecho del trabajo, que podría serlo el de la sociedad postindustrial, al que Borrajo Dacruz denomina derecho personalista del trabajo” 22.

En este sentido, la concepción tradicional centra su atención en las cualidades de la persona que paga la remuneración, es decir, en el empleador y no en el sujeto de protección, que es el trabajador, sin siquiera considerar que, como ya dijimos de la normativa vigente, no se desprende tal requisito23.

Tampoco parece determinante el argumento de quienes centran su “Visión tradicional” en la necesidad de la existencia de una actividad “productiva” la cual no se configuraría sin la presencia de la empresa, ya que entrar, aún prescindiendo del significado literal que dicha palabra tiene24, no podemos dejar de considera que en la actualidad, la prestación de un servicio –que en el objeto del contrato de trabajo es de forma dependiente-, es en si mismo, en una actividad productiva e inclusive económica25. 5.- Conclusión.

Sostener, como lo hace la postura tradicional, que se requiere la existencia de la empresa para que existe el contrato de trabajo, es delimitar el concepto de contrato de trabajo, y por lo tanto, reducir el campo de universo de aplicación del mismo, pudiendo generar la contradicción que un trabajador que conforme la clásica matriz de dependencia, no sea alcanzado por la normativa destinada a su protección, por el hecho que su empleador no es una empresa, incumpliendo con el objetivo del derecho del trabajo, o de lo que podría denominarse el nuevo derecho del trabajo.

Por tal razón, la “visión tradicional” resulta correcta analizada a luz de lo Alan Supiot ha llamado la “Haz de indicios”26, que consiste en analizar el cúmulo de elementos objetivos que rodean una relación contractual, sin perjuicio de la denominación que le han dado las partes, para poder considerar si estamos en presencia o no de trabajo dependiente. Pero justamente, por tratarse de un medio técnico cuya finalidad es garantizar la efectividad del principio protectorio, siempre deberá considerarse como un indicio incluyente y efectivo, pero no determinante ni excluyente.

20.- A la cual se le critica, que no ve al hombre como un fin en si mismo, sino siempre como un medio. 21.- Pues produce felicidad y no conflicto. 22.- Y sigue“…En efecto, está en proceso de constitución, como nuevo individuo histórico-jurídico, un derecho transaccional, entre libertad y autoridad; entre individualismo y colectivismo, pero cuyo centro nuclear es el hombre mismo en cuanto persona. Este derecho sirve, en el trabajador, a su condición de productor y consumidor; y su punto de partida está en la aceptación del trabajador como persona plena y, por tanto, sui iuris, señor de sí mismo”(Podetti, Humberto A. “Los principios del derecho del trabajo”, publicado en DT 1996-A-1125.). 23.- En este sentido ALAIN SUPIOT, sostiene: “es ilusorio pensar que la empresa sea la base institucional de las relaciones de trabajo” (El Derecho del Trabajo, Editorial Heliasta, Bs As. 2008, 1ra Edición, p. 51). 24.- Según el diccionario de la Real Academia Española: productivo, va., es (Del lat. productīvus). 1. adj. Que tiene virtud de producir, 2. adj. Que es útil o provechoso; y 3. adj. Econ. Que arroja un resultado favorable de valor entre precios y costes. 25.- “Son actividades económicas todos los procesos que tienen lugar para la obtención de productos, bienes y/o servicios destinados a cubrir necesidades y deseos en una sociedad en particular”. Desde Definición ABC: http://www.definicionabc.com/economia/actividad-economica.php#ixzz2ybMeSRO3 26.- SUPIOT, Alan. “Trabajo asalariado y trabajo independiente, informe para VI congreso Europeo del Trabajo, Varsovia, 13-17 de septiembre de 1999, `s. 144 y 145.

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A modo de colofón, en cada caso concreto, la circunstancia que el empleador sea o no empresa, podrá

ser analizada como un indicio incluyente en caso que la respuesta sea afirmativa, pero nunca como excluyente -por si sola- en caso que no lo sea.

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La “Relación de Trabajo” y el Derecho del Trabajo Por Lucas José Caparrós•

I.- La “relación de trabajo” en el nacimiento del Derecho del Trabajo

Cuando decidí participar en este trabajo por momentos pluriindividual, por momentos colectivo, elaborado en el marco de la Sección de Jóvenes Juristas de la SIDTSS, supe que no sería sencillo. Digo esto puesto que el “embrión latinoamericano” de la Sección resolvió, con muy buen tino, abordar una de las cuestiones más álgidas y actuales del debate de nuestra especialidad, merecedora de las más diversas y controversiales posiciones doctrinarias.

La lectura y relectura de algunos ensayos sobre la problemática estudiada, el intercambio intelectual con los distinguidos Colegas integrantes del Equipo de trabajo y los replanteos de pensamiento que indefectiblemente se suscitan en el análisis de cuestiones no resueltas, no obstante enriquecerme, volvieron a confundirme. Así pues, entendí que, como casi siempre, la mejor manera de intentar desenmarañar un determinado asunto es comenzar por el principio.

Repasemos, primero, el interrogante común propuesto para el desarrollo de las distintas producciones que integran la presente compilación: ¿Es la “relación de trabajo” la que delimita la noción de “Derecho del Trabajo”?, ¿o será al revés?

Como lo dejara sentado algunas líneas arriba, procuraré evitar el riesgo de incurrir en una verdadera logomaquia planteando la pregunta previa y obligada a la antes evocada: ¿Qué ha sido primero en el tiempo?, ¿la “relación de trabajo” o la rama del Derecho que regula ese vínculo?

Para dar respuesta a esta última cuestión, entiendo que debemos colocarnos el ropaje del observador histórico. Desde este lugar, juzgo (sencilla y rápidamente) que lo primero en el tiempo ha sido la relación de trabajo y la nota de la dependencia, distintiva de dicho vínculo.

Como afirma GOLDIN, con su característica elocuencia, la sucesión temporal entre ‘subordinación’ y Derecho del Trabajo ha sido la siguiente: la ‘dependencia laboral’ apareció primero en el tiempo como un tipo singular de desigualdad, que luego dio nacimiento a una nueva rama del Derecho (el Derecho del Trabajo) y que, finalmente, hace a las veces de centro de imputación objetiva de la tutela del Derecho Laboral1.

Conforme se advierte en el extracto elegido de los tantísimos trabajos - elaborados sobre la temática analizada- del citado autor, entiendo que resulta inviable la proposición de una secuencia distinta a la anteriormente expresada. Como es obvio, el lazo laboral-dependiente (en un primer momento innominado, o diferentemente nominado) es preexistente a la rama del Derecho destinada a regularlo. Esa misma “relación de trabajo” fue, al comienzo, asimilada jurídicamente sobre la base natural del vínculo entre sujetos privados:

• Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, República Argentina. Integrante de la Sección de Jóvenes Juristas de la SIDTSS, “embrión latinoamericano”. 1 Vid. GOLDIN, Adrián en Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, GOLDIN (Dir.), ALIMENTI (Coord.), La Ley, segunda edición actualizada, Buenos Aires 2013, p. 4.

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el contrato. Fueron las particulares características del enlace entre el asalariado y su dador de trabajo las que hicieron necesaria una especial regulación que, valiéndose de la técnica de limitación de la autonomía de la voluntad, evitara los abusos patronales y al mismo tiempo asegurase al trabajador su medio normal de subsistencia2.

Partiendo de esta premisa, comprendiendo que la “relación de trabajo” –como manifestación de un tipo singular de desigualdades el cigoto del Derecho del Trabajo y que un posible enroque temporal conlleva a configurar una verdadera contradicción histórica, podemos seguir desentrañando la cuestión en estudio, reformulando el interrogante troncal de este ensayo, del siguiente modo: ¿La “dependencia laboral”, tal como la conocemos, actúa como cerrojo inviolable y perpetuo de acceso a la protección del Derecho del Trabajo?, ¿o, por el contrario, el Derecho del Trabajo tiene la capacidad de adaptarse a la mutación de las expresiones laborales (en sentido amplio)?

II.- El Derecho del Trabajo como continente del tipo conceptual

Ya desde el siglo XVIII, el hecho social del trabajo ofrecía un panorama binómico3, cuyos dos términos se hallaban perfectamente diferenciados: el trabajo autónomo, que no merecía mayor protección que la del Derecho Común; y el trabajo dependiente, que reclamaba una tutela especial –la del Derecho Laboral-.

Actualmente, el hecho social del trabajo propone un escenario distinto y más complejo, compuesto por distintas expresiones laborales, cambiando -desde lo fáctico- al binomio tradicional por un genuino polinomio. Este escenario, a mi entender, no debiera ser dividido por un corte meridiano que separe relaciones receptoras de la protección absoluta del Derecho del Trabajo, por un lado, y vínculos únicamente regidos por las leyes del libre mercado, por el otro.

Ahora bien, ¿por qué sostengo tal cosa?

Como toda construcción jurídica destinada a reglar relaciones humanas, el Derecho del Trabajo fue creado con determinados objetivos. Fue en una segunda instancia -luego de identificados sus fundamentos, finalidades y funciones- que el Derecho Laboral adoptó una serie de técnicas que le permitieron durante un buen tiempo (y aún le continúan permitiendo), en menor o mayor medida, cumplir con sus metas.

El Derecho del Trabajo, en su versión original, acogió un tipo conceptual específico (la subordinación clásica) como centro de imputación objetiva y llave de acceso a su singular protección. Ese tipo conceptual, como es lógico, coincidió con el arquetipo de desigualdad que motivó el nacimiento del aquella rama del Derecho.

Por todo ello, sostengo que el Derecho del Trabajo, destinado a cumplir determinados objetivos, actúa como continente del tipo conceptual de la dependencia laboral. Quiero decir que el reglar las relaciones enmarcadas en esa matriz conceptual posibilitó al Derecho del Trabajo alcanzar los objetivos para los que está destinado, pero la regulación de aquellos vínculos no constituye el fin último del Derecho Laboral. Para DEVEALI, la dependencia es un “…concepto que, como en otras ramas del derecho y aún en otras ciencias, se formulan inicialmente para fundamentar una determinada solución y desde allí adquieren paulatinamente

2 Cfr. BAYLOS GRAU, Antonio, Derecho del Trabajo: modelo para armar, (Trotta), Madrid 1991, pp. 21 y ss.; y MUGNOLO, Juan Pablo, CAPARRÓS, Lucas José y FERNÁNDEZ, Mariela Lucía, “Los derechos colectivos de los trabajadores autónomos”, Revista Fórum Trabalhista-RFT, Belo Horizonte, Brasil, ano 2, n. 9, nov./dez. 2013. 3 Véase el desarrollo histórico en JÁUREGUI ATONDO, Ramón, MOLTÓ GARCÍA, Juan Ignacio y GONZÁLEZ DE LENA, Francisco, Un futuro para el trabajador en la nueva sociedad laboral, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2004, p. 39 y ss. ss.

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alcance general y se les acepta sin discusión, como si se tratara de algo cierto y definitivo, sin tener en cuenta las circunstancias especiales que originaron su aparición”4.

Si entendiésemos lo contrario, si juzgásemos que es la subordinación laboral la que delimita la noción “Derecho del Trabajo”, deberíamos afirmar, también, que esta rama del Derecho fue creada ad-hoc5, sin ninguna otra expectativa que normar un número determinable de vínculos y -con un mínimo de previsibilidad- decididamente destinada a disminuir junto con aquéllos. Me cuesta creer que una rama del Derecho, deliberada y voluntariamente, se conciba aferrada a una afección invalidante como es la clausura in aeternum de su centro de imputación objetiva. Máxime, cuando su nacimiento parte de la experiencia adquirida de la mutación de los modelos de producción.

III.- Fundamento, fines y funciones del Derecho del Trabajo. La técnica como elemento limitante

En el apartado precedente, me he referido a los fundamentos del Derecho del Trabajo.

Sin perjuicio de que no es el objeto de este trabajo el desarrollo del contenido de ese aspecto, procuraré describir brevemente lo que entiendo relevante para el presente análisis.

La doctrina es conteste en afirmar que uno de los fundamentos de esa rama del Derecho es el de “moralizar la economía”, es decir someter a las relaciones económicas a valores morales; “se trata de moralizar a la economía, para despojarla de su idea mercantilista única y recurrente acerca del trabajo como objeto de transacción comercial. Esta es una realidad que aun hoy pervive en la relación desigual de poder entre trabajadores y empleadores […]

Se procura, de esta manera, la imposición de límites sustantivos o de contenido y de carácter externo al juego del “mercado de trabajo”, justificados en la necesidad de defender los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad de la persona (M. Valverde y otros). El derecho del trabajo busca, de este modo, el equilibrio entre lo económico y lo social en la perspectiva de una idea de democracia económica (Jáuregui Atondo y otros)”6.

Como afirma CASTEL, “Librado a sí mismo, el proceso de industrialización engendró un monstruo, el pauperismo. ¿Cómo encontrar un compromiso entre el mercado y el trabajo que asegurara la paz social y reabsorbiera la desafiliación de masas creada por la industrialización?”7; el Derecho del Trabajo surge como parte de la respuesta a ese interrogante, permitiendo armonizar el sistema capitalista con derechos sociales.

Partiendo de dicha premisa, se desprenden de allí algunos de los fines del Derecho del Trabajo que aquí nos interesan, como son: la tutela del trabajador y el rendimiento de la fuerza de trabajo8.

Finalmente, y como consecuencia de lo anterior, se evidencia la función ambivalente del Derecho Laboral -que también hará falta para completar el presente estudio-, en tanto integra el conflicto social entre capital y trabajo, al tiempo que “civiliza” el poder empresarial9.

En este sentido, considero que el fundamento del Derecho del Trabajo, como así también sus fines y funciones, son aún más abarcativas que la simple regulación de las relaciones de trabajo típicas. Lo que

4 DEVEALI, Mario, citado en GOLDIN, Adrián, “Las fronteras de la dependencia”, Derecho del Trabajo 2001-B, 2036. 5 Me permito el exceso argumental a los fines de ilustrar la idea expuesta. 6 Cfr. CAPARRÓS, Fernando Javier, en Curso de Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 19 y ss. 7 Cfr. CASTEL, Robert, Las metamorfosis de la cuestión social, Ed. Paidós, Lanús, Buenos Aires, 1997, p. 213. 8 Vid. MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín, Derecho del Trabajo, Ed. Tecnos, 16ª edición, Madrid, 2007, pp. 60 y ss. 9 Cfr. CAPARRÓS, Fernando Javier, en Curso de Derecho del Trabajo…, op. cit., pp. 32 y ss.

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verdaderamente limita la actuación de Derecho Laboral son algunas de las técnicas jurídicas que hasta el momento se han empleado para perseguir los objetivos propios de esta rama del Derecho.

IV.- El Derecho del Trabajo como derecho especial

Entendida así la sustancia del Derecho del Trabajo, se justifica el porqué de su escisión parcial del Derecho Civil.

En efecto, el Derecho Común carece de los elementos necesarios para tutelar al trabajador, fin perseguido tanto por quienes pretenden “moralizar la economía”, como por quienes procuran mantener el orden económico establecido.

Históricamente el Derecho Común demostró su incapacidad de hacerlo, es decir de encontrar el equilibrio entre sistema económico y cuestión social. El Derecho del Trabajo, a través de su finalidad tuitiva -su principio protectorio- viene a morigerar la desigualdad natural que yace en los vínculos laborales y a cumplir aquella función ambivalente a la que hiciera referencia en el apartado anterior. Así pues, el Derecho Laboral, como derecho especial, logra el cometido de integrar el conflicto social, en donde el Derecho Civil fracasó.

“El carácter especial que reviste el derecho del trabajo se debe a que éste corresponde a la aparición de situaciones especiales no previstas o no adecuadamente resueltas por el derecho común. Hubo necesidad de crear un derecho nuevo para hacer frente a fenómenos sociológicos nuevos surgidos a consecuencia de nuevas formas económicas y técnicas. Al mismo tiempo se trató de resolver problemas que esos mismos fenómenos y sus derivaciones en el campo social y político, plantearon con respecto a las ideas fundamentales sobre la convivencia humana en general, dentro de un determinado país”10.

Va de suyo que aquella función integradora del conflicto resulta imprescindible en cualquier sociedad democrática para mantener la paz social. Es, sin duda, el Derecho del Trabajo (junto al Derecho de la Seguridad Social)11 el único que ha demostrado ser capaz de satisfacer dicha necesidad.

Como expresa KAHN FREUND, pueden existir normas que resuelvan el conflicto social, pero no pueden existir normas que lo eliminen12.

V.- Nuevos modos de producción y progresiva crisis de abarcatividad del Derecho del Trabajo13

Los avatares producidos en el escenario socioeconómico sobre el que opera el Derecho del Trabajo han puesto en jaque a esta disciplina que, si bien sigue vigente y adaptándose a las sobrevinientes transformaciones (no debe dudarse de ello), se halla en posición defensiva y atravesando un estadio de debilitamiento de su capacidad protectoria14.

Las crisis que enfrenta actualmente el Derecho del Trabajo requieren un análisis exhaustivo que excede el objeto del presente trabajo15. Nos ocuparemos seguidamente de algunas de las modalidades de

10 Cfr. KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado práctico de Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1962, tomo I, p. 8. 11 Vid. MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín, Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 59 y ss.; y CASTEL, Robert, Las metamorfosis…, op. cit., pp. 301 y ss. 12 Cfr. KAHN FREUND, Otto, Trabajo y Derecho, 3ª edición inglesa traducida al español, Ed. Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987; y CAPARRÓS, Fernando Javier, en Curso de Derecho del Trabajo…, op. cit., p. 32. 13 El presente apartado es un extracto de mi trabajo en coautoría con MUGNOLO, Juan Pablo y FERNÁNDEZ, Mariela Lucía, “Los derechos colectivos de los trabajadores autónomos”, op. cit. 14 Vid. VON POTOBSKY, Geraldo, “Modalidades laborales y su encuadramiento normativo. Tendencias en Europa y en América Latina”, Derecho del Trabajo 2010 (junio), 1378. 15 Amplíese con BRONSTEIN, Arturo, “Retos actuales del derecho del trabajo”, Derecho del Trabajo 2005 (octubre), 1367.

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trabajo engendradas en la empresa postfordista, colocadas por fuera de los límites del concepto tradicional de la dependencia, y de su problemática en el campo laboral.

V.1.- La ‘deslaboralización’ de las relaciones modernas: regresión tutelar

Los modernos sistemas de producción han dado nacimiento a nuevos tipos de relaciones laborales, algunos de ellos opacos (de aparente autonomía) y otros que simplemente han emigrado del centro de imputación objetiva del derecho del trabajo, quedando excluidos de la tutela proporcionada por el ordenamiento laboral. En efecto, las características de las tareas desarrolladas por el trabajador postfordista, que suponen una considerable independencia técnica y en muchos casos una autonomía jurídica, rompen el estereotipo bipolar clásico trabajador dependiente/trabajador autónomo puesto que “ambas figuras del referido binomio, que podían distinguirse perfectamente dentro del modelo industrial taylorista-fordista, mediante el cual la producción de bienes comenzaba y concluía dentro de una misma empresa, ahora se confunden y se diluyen dentro de los nuevos sistemas de organización empresarial”16.

Se produce así un fenómeno de ‘deslaboralización’ de las relaciones de trabajo mediante la utilización de figuras contractuales (civiles o comerciales), amparándose en necesidades tecnológicas, de competitividad o de organización del trabajo, que provocan la huida del derecho del trabajo de un importante elenco de trabajadores17, colocándolos en una situación de absoluta desprotección. Lo que revela, en palabras de Supiot, que “la subordinación ya no basta para satisfacer las necesidades de instituciones que rechazan el modelo piramidal y prefieren la estructura en red”, estructura que, según el autor, promueve vínculos asimilables al vasallaje18, lo que supone una regresión de la asimilación jurídica de esas relaciones al momento anterior al nacimiento de la tutela laboral descripto al inicio de este trabajo (ver capítulo I.-)19. <<Más vale entonces tomar nota de esa refeudalización y esforzarse por controlarla, que ceder ante los espejismos de la “totalidad contractual”>>20.

De esta forma, se ha quitado al trabajador del típico vínculo laboral estable y duradero, para incorporarlo a una red productiva, dejándolo indefenso, quedando librado a las reglas del libre marcado.

Cabe agregar que nos hallamos frente a un proceso de disolución o desnaturalización de la categoría de la dependencia de un derecho del trabajo cuya tutela se ha extendido a sujetos que se encuentran en una situación bien distinta a la del “típico obrero subordinado” y que gozan de gran autonomía (como por ejemplo un directivo de empresa), mientras que, paradojalmente, los trabajadores más débiles se ven privados de dicha protección21.

V.2.- La subordinación interempresarial

16 CAPARRÓS, Fernando Javier, “La parasubordinación. Origen, enlace y prospectiva”, Colección de temas de derecho laboral 2009-2, Coordinadora: Andrea GARCÍA VIOR, (Errepar), p. 114. 17 Vid. ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar, “Crítica de la subordinación”, Derecho del Trabajo 2003-B, 1168. 18 SUPIOT, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, (Siglo XXI editores), Buenos Aires 2007, pp. 161 y ss. 19 En la Argentina, el Grupo de Expertos en Relaciones Laborales creado por el MTEySS, también lo ha entendido así al afirmar que se percibe “un intento por resaltar el poder jurígeno de la autonomía de la voluntad, soslayando la desigualdad negocial, observándose una peligrosa tendencia hacia la individualización y un retorno a la trascendencia de la voluntad funcional de las partes como tipificadora del contrato de trabajo.” (Estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina – Informe del Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, (Rubinzal-Culzoni), Santa Fe 2008, p. 160). 20 SUPIOT, Alain, op, cit., p. 164. 21 Vid. MERCADER UGUINA, Jesús R., op cit., p. 84.; y Trabajo y empleo: transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa, Coordinado por Alain SUPIOT, (Tirant lo Blanch), Valencia 1999, pp. 50 y ss.

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Las nuevas modalidades de organización empresarial han transformado el concepto clásico de la dependencia, que ha pasado de ser una noción relacional a una contextual u organizativa. En consecuencia, el núcleo de detección de la dependencia se traslada del interior de la relación a su espacio exterior22.

La búsqueda de trabajadores que se comporten como si fueran independientes y responsables, genera una reacción inversa de la dependencia que “gana terreno en las relaciones de las empresas entre sí”23. Se vislumbra pues una subordinación interempresarial (por oposición a la tradicional dependencia intraempresarial), que denota la desigualdad negocial entre el titular de la organización de la red de producción y el resto de los integrantes de la “telaraña”.

VI.- ¿Por qué el Derecho del Trabajo continúa siendo eficaz?

Antes de responder la pregunta del epígrafe, debe resaltarse que, sin dudas, el Derecho del Trabajo ha revelado su capacidad –cuando menos parcial- de adaptación a las distintas estructuras socioeconómicas sobre las que ha operado, evidenciando su aptitud de perdurar en el tiempo24. El Derecho Laboral ha resistido con algún éxito los cambios producidos dentro de su propia matriz conceptual, la proliferación de la descentralización productiva como modo de producción, y hasta el intento de deslaboralización de algunas relaciones dependientes.

Ello –la capacidad de adaptación y perdurabilidad del Derecho del Trabajo -, a mi juicio, abona aún más la teoría que sostengo: el Derecho Laboral es continente del tipo conceptual –la dependencia-, cuya versión original, en rigor de verdad, no alcanzaría para regular todos los vínculos que el Derecho del Trabajo regla en la actualidad. Ergo, no es cierto que la “relación de trabajo” (que -aunque limitadamente- se ha movido al son de las necesidades del Derecho Laboral) sea la que delimite la noción del “Derecho del Trabajo”. Creo fervientemente en que el Derecho del Trabajo –como lo hizo hasta ahora- se seguirá abriendo camino en un ambiente cambiante que lo conmueve.

Ahora sí, me abocaré brevemente a contestar el interrogante preliminar. Parafraseando a GOLDIN, el Derecho del Trabajo continúa siendo eficaz porque, hasta ahora, las manifestaciones del conflicto social que pretende integrar –y al que hemos aludido reiteradamente- se han producido, en su inmensa mayoría, en el marco de vínculos de trabajo dependientes25. Por esa misma razón, el Derecho del Trabajo aún no ha sido pasible de cambios sustanciales en su estructura.

VII.- Consecuencias de la concepción de un Derecho del Trabajo “aggiornable”

22 Vid. MERCADER UGUINA, Jesús R., op. cit., pp. 83 y ss. 23 SUPIOT, Alain, Homos Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, op. cit., p. 183. 24 Sobre este punto, resulta de sumo interés el trabajo de Adrián GOLDIN, intitulado “Algunos rasgos definitorios de un Derecho del Trabajo en proceso de cambio” -Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, ISSN 0213-0556, Nº 2, 2014, Madrid, pp. 29-46-, en donde el autor da cuenta de cuáles son los rasgos definitorios del Derecho del Trabajo (lo que han revelado su capacidad de transitar las instancias de creación, desarrollo, profundización, crisis y reforma de esa rama del derecho) y cuáles son las ideas particulares de éste (es decir, las que, por el contrario, no se hallan presentes en todas las etapas del Derecho Laboral, ni en todos los diversos sistemas jurídicos). 25 Dice GOLDIN, refiriéndose a la categoría de la subordinación: “…el concepto de dependencia laboral fue hasta hoy eficaz porque la inmensa mayoría de los vínculos que se proponía abarcar se insertaba nítidamente dentro de sus fronteras o quedaba claramente fuera de ellas, sin que una u otra variante demandara esfuerzo calificatorio alguno” (Cfr. GOLDIN, Adrián, “Las fronteras de la dependencia”, op. cit.).

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Es cierto que, como acabo de expresar, las manifestaciones del repetido conflicto social se han

producido mayoritariamente en el ámbito de la dependencia laboral. Pero también es cierto que las figuras laborales ubicadas por fuera de los confines de la ‘subordinación’ están en constante aumento.

El concebir al Derecho del Trabajo como un derecho “aggiornable” y, consecuentemente, no limitarlo desde su definición misma a la categoría de la dependencia típica, permite cuando menos satisfacer aquella necesidad de integrar el conflicto social, más rápida y eficazmente.

Si por vía de hipótesis partiésemos de la premisa de que la cantidad de las figuras aludidas –las que no encajan en la matriz de la dependencia clásica- seguirá aumentando y que en determinado momento las relaciones típicamente subordinadas podrían perder el lugar preponderante que actualmente ocupan en el mercado de trabajo, parece razonable afirmar que el conflicto social comenzará a expresarse con mayor intensidad en espacios no regulados por el Derecho del Trabajo.

En ese caso –hipotético-, también parece lógico sostener que el Derecho Civil que no pudo cumplir antes con la función ambivalente de integrar el conflicto social entre capital y trabajo y, al mismo tiempo, generar la estabilidad del sistema económico, volverá a fracasar. De hecho, esto ya ha ocurrido:

En varios países, las relaciones de dependencia económica (paradependientes), han debido ser reguladas echando mano del Derecho del Trabajo: La “parasubordinación” ha merecido protección legislativa en Italia mediante la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1973, que en su art. 409.3 dispone que para la solución extrajudicial y el trámite judicial de los conflictos de los trabajadores parasubordinados, serán de aplicación las mismas normas que regulan el procedimiento de controversias de las relaciones laborales subordinadas26. Más recientemente, en el año 2003, Italia incorporó a su legislación dos nuevas formas de paratrabajo: el ‘trabajo a proyecto’ y el ‘contrato para trabajo ocasional’.

En el caso alemán de los trabajadores “cuasiasalariados”(arbeitnehmerähnlicheperssonen), a quienes con fundamento en su dependencia económica se les reconoce ciertos derechos propios de los trabajadores subordinados, como vacaciones, seguridad e higiene, negociación colectiva y acceso a los tribunales laborales.

La ley inglesa de 1998, sobre salario mínimo, se aplica no sólo a los trabajadores dependientes sino además a otros sujetos que presten servicios personales, aún cuando no puedan ser calificados jurídicamente como empleados. La ley sudraficana sobre condiciones básicas de empleo faculta a la autoridad pública a extender su aplicación, total o parcialmente, a los trabajadores calificados como “contratistas dependientes”.

La Directiva de la Comunidad Europea 86/652/EEC sobre agentes comerciales independientes demanda el establecimiento de una remuneración mínima para esos trabajadores y de un período de preaviso para el supuesto de finalización de su relación con la empresa que representan.

Por su parte, la parasubordinación ha sido legislada por el derecho español bajo la calificación de “Trabajo Autónomo Económicamente Dependiente”, constituyéndose quizá en la regulación normativa más específica de la categoría. Esta figura ha sido instituida en la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA) del año 2007, que regla además el trabajo autónomo ordinario27.

Si retomamos la hipótesis propuesta se advierte palmariamente, en primer lugar, que el conflicto social que necesariamente debe ser integrado no desaparece. En segundo término, que el Derecho Civil no tiene la aptitud suficiente para regular dicho conflicto.

26 La norma citada no refiere al término “parasubordinación”; éste es una creación de la doctrina. 27 Lo expresado sobre la regulación normativa de la paredependencia, pertenece a mi trabajo en coautoría con MUGNOLO, Juan Pablo y FERNÁNDEZ, Mariela Lucía, “Los derechos colectivos de los trabajadores autónomos”, op. cit.

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Ante ese panorama se abren dos caminos, uno de ellos, en donde el conflicto social queda lisa y llanamente desprovisto de la regulación de cualquier rama del Derecho que tienda a integrarlo; no sostengo que quede carente de regulación normativa, sino falto de un derecho especial que procure cumplir aquella mentada función ambivalente. Esta es la senda que transitaría dicha pugna social para quienes entienden (erradamente, a mi juicio) que la noción del Derecho del Trabajo está circunscripta a la dependencia clásica.

El segundo camino, transita por la redefinición de algunas de las técnicas y soluciones que aporta el Derecho Laboral, especialidad que ha demostrado ser capaz de cumplir la necesaria función integradora del conflicto. Esta última vía es la única que yo imagino suficientemente preparada y naturalmente destinada a alcanzar aquel objetivo. Comparto con SUPIOT que la influencia del Derecho Laboral “…desborda las fronteras del salariado, con motivo de la atracción que ejerce sobre las otras formas de trabajo o los vínculos que mantiene con ellas. Su función de derecho común de las relaciones de dependencia económica se manifiesta en el hecho de que gran parte de sus conceptos se extendieron más allá del salariado…”28.

Hay quienes podrán rechazar al Derecho del Trabajo como nomen iuris del ordenamiento destinado a tales fines. Lo que es seguro, es que cualquier rama del Derecho que se aboque a la tarea en cuestión deberá valerse de muchos de los principios y técnicas que han definido al Derecho Laboral. Más aún, deberá tomar del Derecho del Trabajo nada menos que su propio fundamento.

Sobre ese tópico se ha dicho que es necesario “…delimitar con cierta precisión un marco jurídico que adapte las características y virtudes del régimen jurídico de los contratos de trabajo y del Derecho Laboral al trabajo dependiente por cuenta propia o independiente por cuenta ajena”29.

“Si de verdad el derecho del trabajo está buscando sustento en nuevos equilibrios aún por construirse, si las políticas que le contienen no pueden sino reconocer y adaptarse a contextos que han cambiado mucho y lo siguen haciendo, si tampoco las técnicas predominantes serán necesariamente las mismas, si el ordenamiento deberá redefinir nada menos que su propio centro de imputación normativa, no debería descartarse que el derecho del trabajo tenga por delante un destino refundacional.

Una refundación sin fundadores, como fue la del derecho del trabajo que profesamos; pero que también ha de expresar esa lucha, quizás inacabable, que el hombre viene dando desde siempre por el derecho y la equidad”30.

Tampoco puede olvidarse la importancia superlativa del aspecto colectivo del Derecho del Trabajo, que también excede la noción de “relación de trabajo” típica.

He tenido la oportunidad de analizar más de una vez esa materia. En el marco de dichos estudios31 he sostenido –y sigo sosteniendo- que, sin duda, la negociación colectiva ha sido, es y será un valioso motor de dinámica adaptación a la realidad en materia de regulación de las relaciones laborales. Las experiencias argentina32 y comparada

28 Cfr. SUPIOT, Alain, Derecho del Trabajo, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 10. 29 Cfr. JÁUREGUI ATONDO, Ramón, MOLTÓ GARCÍA, Juan Ignacio y GONZÁLEZ DE LENA, Francisco, Un futuro para el trabajador en la nueva sociedad laboral, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2004, p. 191. 30 Cfr. GOLDIN, Adrián, “Las fronteras de la dependencia”, op. cit. 31 Véase mi trabajo en coautoría con Martín Federico GOLCMAN, “La negociación colectiva. Una aproximación desde el punto de vista de los trabajadores autónomos y parasubordinados”, ponencia presentada y expuesta en el I Congreso Regional Latinoamericano “El estado de la Ciencia del Derecho en América Latina” (Sesión de Derecho del Trabajo), organizado por la Dirección de Programas Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, con la colaboración del Departamento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, 5 y 6 de junio de 2013 (síntesis publicada en el sitio web de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires -Dirección de Programas Internacionales-: http://www.derecho.uba.ar/institucional/programasinternacionales/lucas-j-caparros-y-martin-golcman-uba-ambito-personal-del-derecho-del-trabajo.pdf). 32 En Argentina, la primera conquista en materia de derecho colectivo ha sido la de los trabajadores tipográficos (linotipistas) que en 1878, tras una extensa huelga, consiguieron concertar el primer convenio colectivo de trabajo el que, asimismo, resultó antecedente de

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demuestran que, contrariamente, la regulación legislativa de los vínculos de trabajo es ineficiente a ese respecto, ha llegado tarde o, en muchas ocasiones, jamás ha llegado.

Así, la negociación colectiva, sobreviniente al conflicto colectivo y antecesora de la eventual solución contractual, se constituye en el medio idóneo de acondicionamiento del Derecho a las nuevas manifestaciones de las relaciones de trabajo y promotora de una norma imperativa distinta a la voluntad de las partes individuales.

Más aún, en ocasiones, el órgano legislativo delega tácitamente a los actores sociales la adecuación jurídica a las nuevas modalidades de las relaciones laborales, para luego recoger la salida convencional y asignarle, total o parcialmente, formato de ley33. Otras veces, el legislador expresamente confía a los sujetos privados la regulación de sus vínculos34. Se trata, en fin, de la autocomposición de un conflicto que no ha tenido, por una u otra razón, una solución heterónoma.

El Derecho Colectivo del Trabajo es, pues, un suelo fecundo para labrar la salida por el Derecho del Trabajo de la espinosa problemática social que conmueve a nuestra disciplina. No por ello es el único espacio para elaborar el necesario antídoto a la inclemencia de la metamorfosis del mercado de trabajo, pero su relevancia es superlativa, pues permite su tratamiento por los propios interesados.

VIII.- Colofón

En el discurrir del presente ensayo he intentado dar cuenta del error conceptual en el que se incurre al procurar realizar el esfuerzo dialéctico de limitar la existencia misma del Derecho del Trabajo a su original centro de imputación objetiva.

El debate sobre la teorización del conflicto social y el futuro de su regulación normativa, lejos de convertirse en una labor estéril, nos posibilita colectar las herramientas que serán indispensables para brindar las soluciones prácticas a las consecuencias de una eventual agudización de la crisis del Derecho del Trabajo.

En opinión de este autor, será el Derecho del Trabajo –en primera persona o cediéndole sus fundamentos, fines y funciones a otra disciplina- quien nos proveerá dichas herramientas. Lo determinante, lo que debemos perseguir como resultado de la discusión, es saber elegirlas.

la leyes de jornada limitada dictadas en Córdoba, Mendoza, San Juan y Santa Fe, y su posterior regulación en la ley nacional 11.544 de 1929. 33 En otros países, este tipo de delegación parlamentaria se realiza de manera expresa. Ver el caso francés en SUPIOT, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, (Siglo XXI editores), Buenos Aires 2007, pp. 228 y ss. 34 Tal es el caso de la técnica utilizada por el legislador a lo largo de la LCT, por ejemplo en el inc. 5° de su art. 92 ter.

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La “Relación de Trabajo” y el Derecho del Trabajo Por Esteban Corti∗

“Todo hombre y mujer trabajadora, son sujetos de preferente tutela constitucional”

CSJN, Aquino Isacio c. Cargo Servicios Industriales. 21/09/2004.

“La moda es ser libre.”

José Mujica, presidente de la República Oriental del Uruguay, discurso Santiago de Chile 2014.

Resumen:

Desde el análisis del fundamento del derecho del trabajo y de su necesidad para regular la desigualdad generada por el sistema capitalista, estudio su aplicación en los casos concretos. Concluyo que no se debe prescindir de recordar el fundamento del derecho del trabajo al momento de decidir si la normativa laboral resulta aplicable a una relación entre partes.

I.- La necesidad de un Derecho del Trabajo. II.-Relación con su aplicación. III.- Influencia en el concepto de dependencia laboral. IV.- Relación con los indicios tradicionales. V.- Casos Prácticos. Conclusiones.

I. La Necesidad de un Derecho del Trabajo.

Para analizar el tema de la vinculación entre la relación de trabajo y el derecho de trabajo considero imprescindible desarrollar cual es, a mi entender, el objeto del derecho de trabajo.

Siguiendo al Dr. Ackerman en su trabajo “Entre el exabrupto y la esperanza.”, se observar que la abolición de la esclavitud encerraba solo una ficción de la libertad de los hombres. En dicha obra, cuenta el citado autor, como el esclavo declarado libre se encuentra ante la necesidad de obtener dinero para poder satisfacer sus necesidades básicas antes cubiertas por su amo. Al no tener bienes dicha persona “libre” no tiene otra alternativa que entregar su fuerza de trabajo a otra persona. Vaya libertad tenia esta persona que la única manera de satisfacer sus necesidades básicas era dando su fuerza de trabajo a otra persona.

∗ Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo (UBA). Mención de Honor (UBA) Auxiliar docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Cátedra Dr. Miguel Angel Maza. Integrante del Instituto del Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de San Isidro dirigido por el Dr. Osvaldo Maddaloni. Estudios de Posgrados terminados en la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales UNTREF. Cursante en la Carrera de Especialización en Derecho del Trabajo UBA.

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Así fue que la libertad e igualdad declarada por la Revolución Burguesa resulto ser una ficción. Ya que

en una sociedad capitalista donde es necesario tener bienes para satisfacer necesidades, si todos los hombres no tenían los mismos bienes es evidente que no eran libres ni iguales.

Tal situación provoco que estos esclavos de los amos pasen a ser esclavos del sistema y tengan que acudir a dar su libertad a otros a fin de obtener dinero para satisfacer sus necesidades básicas. Esta situación que vivían los esclavos- libres, determinaba un escaso poder de negociación para vender su libertad a las personas que si poseían bienes, por lo tanto debían aceptar dar mucha libertad a cambio de poco lo que se traducía en largas jornadas de trabajo, penosas condiciones de seguridad e higiene, baja remuneración, trabajo de menores, y de mujeres embarazadas, entre otras circunstancias.

Lo expuesto determina que estas personas no resultaban libres ya que no obtenían el dinero necesario para satisfacer sus necesidades básicas y disfrutar de la libertad de su amo otorgada por el nuevo sistema.

Este hecho afectaba la paz social, ya que gran parte de la población se encontraba sometida a estas circunstancias. Asimismo surgía en el mundo un pensamiento que proponía una alternativa al sistema capitalista por lo que ponía en duda dicho sistema económico centrado en la propiedad individual.

Por lo expuesto, con el sistema capitalista surge este fenómeno que consiste en la situación que viven las personas que no tienen bienes y deben salir a vender su fuerza de trabajo a otra persona a fin de obtener dinero para satisfacer sus necesidades e internar vivir dignamente.

Tal situación evidencio que el derecho civil, que consideraba iguales a las partes de un contrato, no podía solucionar la problemática social ya que en este caso las partes no eran iguales.

Es así que surge la necesidad de un derecho que, a fin de mantener la paz social y permitir el desarrollo del sistema capitalista, venga a regular la situación descripta. Dicha situación es lo que entendemos por relación de trabajo.

En tal sentido, ante la falta de poder de negociación del esclavo transformado en hombre libre, el derecho de trabajo regula cual es el valor mínimo de la libertad de un hombre para trabajar a favor del otro, cuál es el tiempo máximo que lo debe hacer, en qué condiciones de higiene debe realizar la tarea, a partir de qué edad, etc.

Aquí encontramos el objeto del derecho de trabajo, que hoy mismo resulta vigente entre nosotros, en fin regular la relación de trabajo que se da entre partes con distinto poder de negociación. Es fácil observar a esa persona física que, luego de terminar sus estudios secundarios no tiene bienes para afrontar sus estudios universitarios ni sus necesidades básicas y debe dar su libertad a otro a fin de obtener dinero. Dicha persona tiene el mismo poder de de negociación que aquel esclavo-libre, y resulta fundamental el derecho del trabajo para regular las condiciones de su trabajo. Es evidente que esta persona que da su trabajo depende para vivir de quien recibe su trabajo, por lo que nos encontramos con el concepto de dependencia que existe en la relación de trabajo descripta.

II.- Relación con su aplicación.

Vimos en el punto anterior lo imprescindible que resulta para el desarrollo del sistema capitalista el derecho del trabajo.

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Demostrada la inexistencia de libertad e igualdad entre las personas es necesario un derecho que

venga a regular las condiciones de la relación de trabajo que se da entre una persona que da su libertad a otra a fin de obtener dinero para luego tratar de ser libre.

Un sistema que levanta las banderas de la libertad no debe dejar afuera del disfrute de poder elegir a gran parte de la población que para ser libre tiene que entregar su fuerza de trabajo a otro, lo que implica que si esta persona debe dar su fuerza de trabajo durante jornadas extensas, a cambio de un dinero que no alcance, o cuando es niño, al fin de cuentas no es libre por lo que el sistema no cumpliría con su promesa de libertad e igualdad que lo justifica.

Es allí que la aplicación del derecho de trabajo es necesaria cuando la realidad demuestra que una persona no es libre para negociar las condiciones de trabajo con otra. En la relación de trabajo que se da entre esas dos personas es donde se necesita del derecho del trabajo.

Partiendo de la idea de que todos los hombres desean disponer de su tiempo a su favor, vivir en condiciones dignas y obtener el mayor dinero posible para satisfacer sus necesidades, el acuerdo obtenido entre las partes demostrara la necesidad de aplicar la normativa creada para proteger a la parte más débil y a su vez al sistema capitalista en su conjunto.

El derecho de trabajo establece normas mediante las cuales intenta proteger la libertad de las personas que dan su trabajo a otro. En caso de que el acuerdo de partes supere los mínimos el derecho de trabajo no resulta necesario en el caso concreto ya que las partes contratantes negociaron en condiciones libres por lo que superaron los mínimos legales. En dicho caso el derecho de trabajo resguarda que no surjan nuevas condiciones de trabajo que demuestre que el trabajador las acepta en su perjuicio por no contar con libertad de negociación.

Para el supuesto que del acuerdo surja que la persona que entrega su libertad en peores condiciones que las mínimas establecidas por el legislador, el derecho entiende que no negocio libremente y por lo tanto aplica las condiciones mínimas de pleno derecho.

Por lo expuesto vemos la relación entre la necesidad del derecho de trabajo y su aplicación en la relación de trabajo, y este análisis nos servirá para tratar el punto siguiente que estudia el concepto de dependencia laboral y su vinculación con la necesidad que tiene una relación de trabajo con desigual poder de negociación de una legislación protectoria. Allí donde hay una relación de trabajo desigual debe aplicarse el derecho de trabajo, con las características que veremos en el punto siguiente.

Resulta prudente reiterar hasta el cansancio que el derecho de trabajo viene a regular el valor de la libertad de una persona, cuanto tiempo de trabajo una persona tiene que dar para luego obtener el dinero que le permita ser realmente libre. A pesar de no ser objeto del presente trabajo, es necesario llamar la atención ante situaciones en que las normas laborales no protegen la libertad de las personas y no permiten que dichas personas sean realmente libres. Es así cuando el salario mínimo no permite satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar, en fin cuando el trabajador da su libertad y no obtienen dignidad. Ante tales situaciones hay que cotejar dichas normas que no cumplen con el fin del derecho de trabajo con los tratados internacionales y las Constituciones de cada Estado, a fin de determinar su validez siempre poniendo atención en si cumplen o no con la finalidad perseguida.

III.- Influencia en el concepto de dependencia laboral.

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Vimos en los puntos anteriores que el derecho del trabajo surge de la necesidad de regular ese hecho

social por el cual una persona sin bienes está obligada a entregar lo único que tiene, es decir su fuerza de trabajo, a otro a fin de poder satisfacer sus necesidades básicas y vivir dignamente.

En la relación de trabajo descripta hay un poder de negociación desigual, está en juego la libertad de la persona que da su trabajo, es fundamental para el desarrollo de la sociedad capitalista, una de las partes necesita de la relación para poder vivir dignamente, es evidente que se diferencia del resto de las relaciones jurídicas.

La palabra utilizada por la legislación y doctrina Argentina para caracterizar esa relación de trabajo es “dependencia”. Y determinar si una relación es dependiente o no, es nada menos que resolver si resulta aplicable o no el derecho del trabajo a un caso concreto.

La legislación Argentina, en los artículos 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo utiliza el término dependencia para decir que se aplica la normativa laboral en las relaciones de trabajo en que una persona da su fuerza de trabajo a otro bajo su dependencia.

A partir de allí, resulta apasionante resolver en cada caso concreto si estamos o no ante una relación dependiente.

Previo a repasar algunos de los indicios tradicionales que utiliza la doctrina y la jurisprudencia para resolver sobre un caso dudoso de dependencia, es preciso analizar la palabra dependencia dentro de una relación de trabajo.

Dicho término, se refiere a que la persona que da su fuerza de trabajo a la otra, depende de la otra para poder vivir dignamente. Esta dependencia se da desde el momento de comenzar la relación de trabajo y durante toda la relación. Esta dependencia se observa en la necesidad que tiene el trabajador de: cobrar la remuneración, recibir las herramientas de trabajo, el desarrollo económico de la persona que lo contrata, el cuidado de su salud, protección contra el despido etc; lo que necesita un trabajador, entre otras palabras es la protección que da el artículo 14 bis de la CN Argentina.

En fin, si una persona depende de la relación de trabajo que tiene con otra es muy probable que necesite del derecho de trabajo para protegerse por su desigual poder de negociación con la persona que lo contrata.

IV.- Relación con los indicios tradicionales.

Lo expuesto en el punto anterior en cuanto a la dependencia que tiene el trabajador con la persona que recibe su fuerza de trabajo a cambio de pagar un salario, se puede relacionar con los indicios tradicionales de dependencia laboral.

Entre otros analizaremos los siguientes indicios;

-Ajenidad de los frutos, si la persona que da su fuerza de trabajo no recibe los frutos del mismo es evidente que depende de la persona que lo contrata para poder vivir dignamente.

-Exclusividad, si el trabajador solo prestar tareas a favor de una persona y/o a favor de la persona que autoriza quien lo contrata, es notorio que depende de la persona que lo contrata para poder vivir dignamente.

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-Lugar de trabajo, si la persona da su fuerza de trabajo en un lugar habilitado a favor de quien recibe la

fuerza de trabajo, es evidente que depende de la persona que lo contrata para poder vivir.

-Propiedad de los medios materiales e inmateriales, si la persona que da su fuerza de trabajo utiliza las herramientas, la marca, las recetas, etc, de la persona que lo contrata es cierto que depende de la persona que recibe el trabajo para poder vivir.

Como vemos, los indicios tradicionales analizados concuerdan con la idea de necesidad expuesta. Por lo que concluimos que, al preguntarnos si estamos ante una relación de dependencia. no podemos dejar de averiguar si la persona que da su fuerza de trabajo necesita de la otra para poder obtener dinero para vivir dignamente.

V.- Casos Prácticos. Conclusiones.

Para cerrar la exposición, es preciso advertir que el tema de la aplicación o no del derecho de trabajo a un caso concreto será eternamente materia de discusión, siendo fundamental que los intérpretes del derecho no dejen de aplicar la legislación protectoria cuando una de las partes demuestren que negociaron en forma desigual ya sea al inicio, durante o al fin de la relación.

Esa negociación desigual, se va a dar en toda situación que una de las partes no pueda rechazar las decisiones del otro por su estado de necesidad. Esto se puede dar en el caso de un gerente de banco que necesita su sueldo, por más alto que sea, para mantener su nivel de vida, como en una persona que fabrica muebles en su casa para una cadena de supermercados quien determina el precio y la cantidad del trabajo. Lo mismo sucede con el médico que atiende pacientes de una clínica en el horario y en lugar indicado por la empresa, ya que necesidad del dinero recibido a cambio para satisfacer sus necesidades.

De lo contrario no veremos necesidad, en el caso de que una persona que comercializa un servicio a varios clientes y puede negociar libremente con cada uno de ellos, no poniendo el peligro sus ingresos el fracaso de una negociación.

En fin, el derecho del trabajo se aplica al hecho social creado por el sistema capitalismo que determina que una persona necesite dar su fuerza de trabajo a otra para poder satisfacer sus necesidades básicas. Mientras exista este hecho social, el derecho del trabajo deberá aplicarse para proteger a la parte más débil.

Podrán cambiar las tecnologías, las estrategias para huir del derecho del trabajo, el fraude, la tercerización, pero mientras perdure el sistema capitalista existirá el hecho social descripto y es allí donde debemos aplicar el derecho de trabajo.

Sin olvidarnos que lo que protege dicho derecho protectorio es la libertad de las personas.

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Las relaciones laborales y los nuevos desafíos del Derecho del Trabajo. Por María José Díez Morra∗

Resumen:

El presente trabajo parte del señalamiento de las relaciones laborales amparadas por el Derecho del Trabajo y los fundamentos de su protección. En este lineamiento, se plantea la enunciación de los nuevos desafíos del Derecho del Trabajo considerando la realidad actual en base a las transformaciones que se han suscitado en materia económica, tecnológica y en la organización del trabajo, para luego señalar el enfoque de una propuesta. A partir de ello se extraen las conclusiones finales.

I. Las relaciones laborales amparadas por el Derecho del Trabajo y los fundamentos de su protección.

Comenzaremos por establecer cuáles son las relaciones laborales que protege el Derecho del Trabajo Argentino, 1 considerando que el eje central de las mismas se basa en la figura de la subordinación. 2

Para ello corresponde indicar, siguiendo Rodríguez Mancini, que las relaciones laborales incluidas en el actual ámbito del Derecho del Trabajo son aquellas en las cuales el trabajo se presta con dependencia, en contraposición con el trabajo autónomo, configurando relaciones subordinadas jurídicamente y dependientes económicamente o no, y de carácter oneroso, entre personas privadas (excluyéndose al Estado como empleador ya que estas relaciones quedan enmarcadas en el empleo público, excepto que por acto expreso se las incluya). 3

En este sentido, cabe recordar que el Derecho del Trabajo no ampara todas las relaciones de trabajo sino solamente a las que presentan las características que se han señalado precedentemente.

Para atender a los fundamentos de la protección de estas relaciones laborales es conveniente rememorar que los orígenes del Derecho del Trabajo estuvieron vinculados con los hechos de abuso y de explotación en los que se veían sometidos los trabajadores que prestaban servicios en fábricas u otros establecimientos industriales como consecuencia de su hiposuficiencia negocial frente al empleador. 4

De esta manera, se entendió que la subordinación indica una desigualdad en la relación de trabajo, “la que deriva de que uno de los sujetos -el empleadores quien dirige y otro -el trabajador- quien obedece y ejecuta la prestación comprometida.” 5

∗ Abogada. Especialista en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires.

Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1 Hablaremos de la principal relación del Derecho del Trabajo que es la individual, sin perjuicio de que existen otras relaciones como por ejemplo las relaciones colectivas de trabajo. 2 Además en la relación laboral existe un trabajo personal, voluntario, remunerado y por cuenta ajena. 3 Rodríguez Mancini, Jorge, “Notas de la dependencia laboral”, Revista de Derecho Laboral, 2005-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Pág. 37-45. 4 Caamaño Rojo, Eduardo: “La Parasubordinación o trabajo autónomo económicamente dependiente. El empleo en las fronteras del Derecho del Trabajo”, Revista Laboral Chilena, Diciembre 2004, p. 61 s. (Parte I) y Enero de 2005, pág. 68 s. (Parte 2), en http://ocw.pucv.cl/cursos-1/der351/materiales-de-clases/articulos-profesor/la-parasubordinacion 5 Rodríguez Mancini, Jorge, “Curso de Derecho de Trabajo y la Seguridad Social”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 21

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Ante esta realidad, se advirtió que el Derecho Civil, basado en la igualdad jurídica de las partes contratantes y la autonomía de la voluntad, no era ya el que debía regular las relaciones de trabajo, sino que se necesitaba una protección más específica. 6

Es así como en esa realidad histórica y social el Derecho del Trabajo vino a reconocer derechos específicos a las relaciones laborales que clamaban protección.

De esta manera, se tuvo en cuenta que la importancia del trabajo humano radica en su faz subjetiva, centrada en la propia dignidad del hombre, y de la cual se desprende el valor mismo de la dignidad del trabajo.

Es decir que “la subjetividad confiere al trabajo su peculiar dignidad, que impide considerarlo como una simple mercancía o un elemento impersonal de la organización productiva.”7

II. Enunciación de los nuevos desafíos del Derecho del Trabajo a partir de la realidad actual.

Cabe destacar que a partir de las transformaciones que se han suscitado en materia económica, tecnológica y en la organización del trabajo han surgido nuevas relaciones laborales que difieren de aquel modelo de relación de trabajo que se receptó en los orígenes del Derecho del Trabajo.

En este sentido, los cambios técnicos a través del desarrollo de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones en los sistemas productivos han modificado la industria y la forma de organización del trabajo, haciendo que aparezcan formas descentralizadas de trabajo.

Se puede señalar que se vislumbra un apartamiento de la contratación directa de trabajadores y una mayor descentralización de trabajos por medio de otras empresas o trabajadores autónomos.8

Siguiendo a Perugini se puede advertir que han surgido “esquemas de redes que sustituyeron la integración vertical por un modelo de organización de carácter horizontal, cuyas características son la descentralización y fragmentación del ciclo productivo, a través relaciones de autonomía, coordinación y articulación interempresariales donde se privilegia la autonomía funcional, la flexibilidad y la capacidad de adaptación.” 9

Todo ello ha contribuido a la presencia de una mayor cantidad de figuras autónomas de trabajo, como así también de aquellas que pertenecen a zonas grises de trabajo, es decir, que se encuentran en una categoría intermedia entre el trabajo subordinado y el autónomo. 10

Corresponde señalar entre estas nuevas formas de relaciones laborales a la del trabajo económicamente dependiente, la cual si bien el trabajador es independiente, su ingreso depende de unos pocos clientes o de uno sólo. 11 En estos casos, países como Italia, Alemania y España han decidido otorgar algún tipo de

6 Caamaño Rojo, Eduardo, op. cit. en nota 4 7 Pontificio Consejo Justicia y Paz, “Compendio de la doctrina social de la Iglesia”, Conferencia Episcopal Argentina Oficina del libro, 1º edición, Buenos Aires, 2005, pág. 182. 8 Sanguineti Raymond, Wilfredo “La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales: ¿un criterio en crisis?”, Temas Laborales, 1996, núm. 40, págs. 53-71. Publicado también en Alé-Kumá, Revista Jurídica, Neiva (Colombia), 1997, págs. 139-157; Doctrina Judicial Laboral, Rosario (Argentina), 2000, núm. 2, págs. 4-33; y J. NEVES MUJICA (Compilador), Derecho Laboral. Selección de Textos, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, 2000). 9 Perugini Alejandro, “El contrato de trabajo. Vigencia y prospectiva“, ver www. asociacion.org.ar., Grupo de Estudio. 10 Álvarez, Eduardo, “Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo”, Revista Derecho del Trabajo. Año I, N°1. Ediciones Infojus, Id Infojus: DACF120082, pág. 13. 11 Oficina Internacional del Trabajo, Informe V, La relación de trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006, pág. 13.

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protección teniendo en consideración que “no están en el marco de una relación subordinada clásica, pero que reúnen datos claros de dependencia económica con uno empresario.” 12

A su vez, cabe destacar que el surgimiento de nuevos tipos de relaciones de trabajo ha causado que ya no se vislumbre fácilmente la situación laboral de estos trabajadores, y que, por lo tanto, queden al margen de la protección del Derecho del Trabajo.

A partir de esta realidad reseñada, la doctrina comenzó a cuestionarse si el concepto de dependencia, que marca la inclusión de las relaciones laborales en el ámbito del Derecho del Trabajo, debe cambiarse por otro que no deje de lado aquellas nuevas figuras y relaciones de trabajo que si bien no presentan las características del “dependiente típico” configuran relaciones de “trabajo”. 13

Se puede advertir entonces que lo antedicho configura uno de los grandes desafíos del Derecho del Trabajo actual, en cuanto intentar brindar una solución a esta problemática.

III. Enfoque de una propuesta.

Partiendo del derecho de trabajar y de la protección específica del trabajo en todas sus formas como manda nuestra Constitución Nacional en los artículos 14 y 14 bis, no podemos dejar de señalar que el Derecho del Trabajo tiene la misión de velar por el amparo del trabajo, valga la redundancia, “en todas sus formas”.

Esto es así independientemente de los modelos organizativos de trabajo, ya que no debe olvidarse que el que trabaja es un hombre, y por tanto el valor subjetivo del trabajo.

De esta manera, así como en un principio el Derecho de Trabajo resguardó la relación laboral que se presentaba históricamente con las características de dependencia, hoy debe continuar protegiendo al trabajador aunque el “modelo de relación laboral” haya cambiado.

En este lineamiento, es dable rememorar que fue en la medida en que el Derecho Civil no logró tutelar la nueva realidad de las relaciones laborales que surge nuestro Derecho del Trabajo para velar por aquel fin. La situación se asemeja a lo que ocurre actualmente con las nuevas relaciones de trabajo, por ello debe ser el Derecho del Trabajo quien se encargue de otorgarles su protección.

En este sentido, el desarrollo de nuevas estructuras de producción, comercialización y de nuevas tecnologías, nos hacen pensar que el Derecho del Trabajo debe adaptarse y buscar nuevos enfoques de tutela a los trabajadores, ante el cambio de la realidad laboral.

Esto es así, debido a que el “modelo de trabajo subordinado” que surgió en un momento histórico determinado, hoy se encuentra en plena decadencia y convive, o paulatinamente es reemplazado, por otras modalidades de trabajo.

En concordancia con Raso Delgue14 se estima que la “teoría de los círculos” puede brindar protección adecuada a la nueva realidad de las relaciones de trabajo. Siguiendo esta teoría se podrá articular el Derecho

12 Rodríguez Mancini, Jorge, “Presente y futuro del Derecho del Trabajo”, Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Belgrano en el acto realizado en homenaje al Dr. Antonio Vázquez Vialard, 16 de abril de 2008. 13 Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer Miguel, Ponencia “El Derecho del trabajo y las relaciones laborales ante los cambios económicos y sociales”, X Congreso Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sevilla, España, 21 al 23 de septiembre de 2011.

14 Raso Delgue, Juan, “Derecho del Trabajo, Seguridad Social y relaciones laborales: hacia una teoría de los círculos”, Derecho Laboral, t. XLI, Nº 190, Montevideo, págs. 583/595.

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del Trabajo a través de círculos concéntricos de mayor a menor protección. El núcleo de mayor protección lo constituirán las relaciones de trabajo subordinadas, actual objeto del Derecho del Trabajo. A su vez, los consiguientes círculos se van a ir alejando del núcleo y, por lo tanto, poseerán una protección menor cuanto más autonomía tenga el trabajador. Cabe destacar que existe un piso mínimo de derechos que se le debe otorgar a todo trabajador.

De esta manera, se puede señalar que el concepto de subordinación sigue siendo central a la hora de otorgar la máxima tutela del Derecho del Trabajo, sin embargo, ello no excluye de protección a las otras relaciones laborales que no cumplen con los estándares típicos de dependencia.

Afirmamos junto a Raso Delgue que “Regular los nuevos trabajos significará ordenar y volver más justa la nueva sociedad, pero para ello es necesario construir, a partir de principios esenciales del derecho, una nueva regulación y tutela de esos nuevos trabajos.” 15

IV. Conclusiones Finales:

El Derecho del Trabajo que en sus orígenes se configuró para proteger las relaciones de trabajo marcadas por la dependencia hoy se plantea la necesidad de enfrentar nuevas realidades de trabajo.

Ante estas circunstancias, nos atrevemos a concluir que es el Derecho del Trabajo el encargado de encontrar una solución a esta problemática, partiendo de la protección que debe tener todo trabajo basado en el valor subjetivo del mismo.

Dicho en otras palabras, la generación de nuevas relaciones de trabajo a partir de los cambios producidos en materia económica, tecnológica y organizativa, requiere de un Derecho del Trabajo que propicie nuevas formas de tutela para no dejar en un margen de total desprotección a aquellas relaciones.

Conforme a lo expresado, corresponde señalar que si bien el concepto de subordinación sigue siendo central a la hora de otorgar la máxima tutela del Derecho del Trabajo, se deben ofrecer distintos niveles de protección de las relaciones laborales teniendo en cuenta el mayor o menor grado de autonomía que posea el sujeto que trabaja, existiendo siempre un piso mínimo de derechos que se le debe otorgar a todo trabajador por su condición de persona.

Finalmente es dable expresar que el objeto del Derecho del Trabajo no debe quedar limitado a una determinada forma de organización de la producción o “modelo de relación de trabajo”, sino que debe asumir su función protectora esencial junto a los valores y principios que le dieron su origen y poder adaptarse a los cambios históricos ante la transformación de las relaciones laborales.

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15 Raso Delgue, Juan, Ponencia “El Derecho del Empleo. La nueva dimensión. del Trabajo”, Congreso Internacional sobre Culturas y Sistemas Jurídicos comparados, Ciudad de México, 9 al 14 de Febrero de 2004.

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Alcances de la protección del Derecho del Trabajo Por Ma. de los Ángeles Ferrario∗ y Scavuzzo, J. Darío∗∗

Síntesis

El hecho de que una prestación de servicios a un tercero sea reconocida como Relación de Trabajo por el Derecho de Trabajo, permite a los trabajadores acceder a los beneficios reconocidos por dicha normativa. En el mercado de trabajo actual se dan distintos fenómenos y modalidades de vinculación que tornan más complejo el hecho de la determinación de una relación de trabajo. Esta problemática exige soluciones, principalmente desde el sector estatal, a fin de que los trabajadores no queden excluidos del régimen laboral y así poder evitar las consecuencias dañosas que esta situación trae aparejadas.

INTRODUCCIÓN

El principal objetivo planteado al momento de abordar la realización del presente trabajo fue el de reflejar la respuesta que el derecho del trabajo puede dar frente a las nuevas modalidades de contratación que se dan en la relación de trabajo.

El trabajo, designa a aquella parte de la actividad humana que aspira a realizar una obra útil, es decir, a producir bienes y servicios propios que satisfagan las necesidades materiales y las necesidades simbólicas de los hombres. Esta producción supone una colaboración entre los hombres que, en grados diferentes, dependen todos del trabajo de otro.

La importancia de la temática abordada radica en la posibilidad de los trabajadores de acceder a los derechos y beneficios que brinda el Derecho del Trabajo, una vez que su vínculo jurídico, queda determinado como relación de trabajo.

Para ello se realizará un repaso por la evolución histórica de la noción de relación de trabajo, para continuar con un análisis de los inconvenientes que surgen a partir de la estrechez que puede tener el concepto de relación de trabajo, ya sea a causa de una deficiente redacción de la ley o de una aplicación restrictiva de la misma y que, en definitiva, culmina con una disconformidad con la realidad fáctica, y la consiguiente desprotección a las personas que prestan servicios que no son considerados trabajo, creando graves problemas a los trabajadores interesados, a su entorno y a la sociedad en general. Finalmente, se brindará un detalle de las posibles herramientas a las que se puede recurrir a los fines de superar esta situación.

La dificultad de establecer la existencia de una relación de trabajo está cada vez más generalizada, porque las relaciones de trabajo y los tipos de contrato han cambiado, muchas veces para dotar de mayor flexibilidad al mercado de trabajo. Así, por ejemplo, las empresas recurren con mayor frecuencia a la

∗ Abogada. Especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (UCC – UNC – UNL). Adscripta Cátedra Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (UCC). Miembro Comisión Directiva de la Asociación de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Córdoba. Miembro Instituto “Padre Hurtado”. Ponente Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Chile 2012). Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. ∗∗ Abogado. Adscripto Derecho Privado VIII Facultad de Derecho y Cs. Sociales. (UNC). Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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contratación de servicios y funciones que anteriormente formaban parte de las empresas, a contratistas independientes, agencias de empleo o cooperativas (lo que se conoce como desintegración vertical), y la complejidad de las cadenas de producción aumenta cada vez más. A menudo los derechos y obligaciones de las partes no están claros, se intenta encubrir la relación de trabajo o hay deficiencias o lagunas en la legislación, su interpretación o su aplicación. Esto tiene consecuencias importantes para los trabajadores y para la sociedad en general. En razón de que no se los reconoce como empleados, los trabajadores podrían carecer de protección laboral y tener menor protección de la seguridad social. También podrían experimentar dificultades para obtener la protección de la inspección del trabajo y acceder a los tribunales.

RELACIÓN DE TRABAJO. CONSIDERACIONES GENERALES.

Toda persona puede ofrecer sus servicios en virtud de una relación de trabajo bajo las órdenes de un empleador y por una remuneración o en virtud de una relación independiente de índole civil o comercial y mediante un pago.

Según la Organización Internacional del Trabajo una relación de trabajo se da cuando se prestan servicios en determinadas condiciones a cambio de remuneración. Es el vínculo jurídico entre el empleador y el empleado que desencadena muchos de los derechos y obligaciones recíprocas contenidos en la legislación laboral de numerosos países con diferentes tradiciones jurídicas, aunque con variaciones.1 La insistencia del derecho en la relación de trabajo se debe al hecho de que la legislación laboral busca precisamente “abordar lo que podría ser una posición de negociación desigual entre las partes de una relación de trabajo”. Por consiguiente, casi siempre la legislación distingue entre un trabajador en relación de dependencia en el marco de un contrato de empleo y un trabajador independiente en el marco de un contrato civil o comercial. Esta situación, combinada con cambios en el entorno laboral da lugar a posibles abusos y exclusiones.

El concepto de relación de trabajo es aplicable a una situación en la que se ha establecido un vínculo jurídico entre una persona a la que se conoce como “empleado" y otra a la que se conoce como “empleador", para la cual aquélla trabaja o a la cual presta sus servicios en determinadas condiciones y a cambio de una remuneración. El trabajo independiente o por cuenta propia en el marco de un arreglo contractual comercial o civil por definición está fuera del ámbito de la relación de trabajo.

Es mediante la relación de trabajo, independientemente de la manera en que se la haya definido, como se crean derechos y obligaciones recíprocas entre el empleado y el empleador. La relación de trabajo fue, y continua siendo, el principal medio de que pueden servirse los trabajadores para acceder a los derechos y prestaciones asociadas con el empleo en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social. Es el punto de referencia fundamental para determinar la naturaleza y la extensión de los derechos de los empleadores, como también de sus obligaciones respecto de los trabajadores.

Existen a la vez relaciones contractuales civiles o comerciales en virtud de las cuales las empresas pueden procurarse los servicios de trabajadores independientes conforme a arreglos y condiciones que no son los de una relación de trabajo. Desde hace algunos años, es cada vez más frecuente la utilización de trabajadores según esas modalidades contractuales. Desde un punto de vista jurídico, esas modalidades operan fuera del marco de la relación de trabajo.

Son cada vez más frecuentes las controversias acerca de la naturaleza jurídica de una relación en virtud de la cual se prevé la prestación de un servicio. Una relación de trabajo puede ser disfrazada o puede ser objetivamente ambigua. En ambos casos surge la incertidumbre respecto de cuál es el alcance de la ley, de modo que puede suceder que la protección que ésta ofrece sea neutralizada.

1 O.I.T. El entorno normativo y la economía informal. Comprensión de la relación de trabajo y su impacto sobre la informalidad. pág. 2

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http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_policy/documents/publication/wcms_229839.pdf


Para verificar si existe o no existe una relación de trabajo es necesario guiarse por los hechos, y no por

la denominación o forma que las partes le hayan dado.

En otras palabras, lo que cuenta es aquello que se conoce en derecho como el principio de la primacía de la realidad, que a veces es enunciado expresamente en algunos sistemas jurídicos nacionales. Los tribunales también aplican con frecuencia este principio en ausencia de una norma expresa.

EXISTENCIA DE RELACIÓN DE TRABAJO

En una típica relación de trabajo por lo general no se pone en duda la condición del trabajador. Dicho esto, puede ocurrir que se haya concedido al trabajador un amplio margen de autonomía y ese solo factor puede generar un elemento de duda acerca de cuál es el verdadero estatuto del empleado. Como en las situaciones relativas a la relación de trabajo disfrazada hay casos en que los principales factores que caracterizan esa relación no saltan a la vista con claridad. En esos casos no ha habido una intención deliberada de disimular la realidad, sino que más bien puede haber la duda genuina acerca de si hay o no una relación de trabajo. Esto puede ocurrir como consecuencia de una forma compleja de relación de los trabajadores con las personas a quienes proporcionan su trabajo, o debido a la forma en que evolucionó con el tiempo esa relación. Tales situaciones pueden producirse con personas que normalmente son trabajadores autónomos, como por ejemplo los electricistas, plomeros o programadores de informática, y que gradualmente llegan a tener un arreglo permanente con un solo cliente.

En otros casos, sobre todo en centros de trabajo sujetos a grandes transformaciones, es posible y hasta necesario que haya que recurrir a una serie de acuerdos de empleo más flexibles y dinámicos, difíciles de encajar en los esquemas tradicionales de una relación de trabajo. Por ejemplo, una persona puede ser contratada a distancia para que realice determinado trabajo también a distancia, sin horarios o días de trabajo determinados, con formas especiales de remuneración y plena autonomía en cuanto a la organización del trabajo. Es posible que en tales casos los trabajadores así asignados no hayan entrado jamás en la empresa que los emplea, como puede ocurrir cuando han sido reclutados y trabajan por conducto de Internet, y sean pagados a través de un banco. Sin embargo, acaso porque utilizan materiales, equipo o herramientas proporcionados por la empresa cliente, deben cumplir instrucciones y están sujetos a un control por parte de ella que no por ser distinto de lo habitual deja de ser severo, es posible que la empresa considere que tales trabajadores son empleados suyos. El surgimiento de los «e-lancers" (trabajadores independientes en línea) es otro fenómeno que está presentando un desafío a la estructura del empleo tradicional.

Disfrazar una relación de trabajo significa crearle una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley o evadir impuestos o las obligaciones de la seguridad social. Se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la relación de trabajo, dándole otro ropaje mediante una figura jurídica o una forma distinta. Una relación de trabajo encubierta también puede servir para ocultar la identidad del empleador, cuando la persona designada como tal en realidad es un intermediario que libera al empleador de aparecer como parte en la relación de trabajo y, de esta manera, de la responsabilidad que debiera asumir ante su personal.

El encubrimiento más radical consiste en hacer aparecer una relación de trabajo con el aspecto de una relación de naturaleza jurídica diferente, sea civil, comercial, cooperativa, de base familiar o cualquier otra. Algunos de los arreglos contractuales de uso más frecuente para disfrazar la relación de trabajo incluyen una amplia variedad de contratos civiles y comerciales que hacen creer que se está realizando un trabajo en forma independiente.

El encubrimiento, también, puede versar no ya sobre la naturaleza jurídica de la relación, sino sobre la modalidad utilizada para establecerla. No desaparece la relación de trabajo, pero deforma su naturaleza la

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forma que se le da. El contrato será entonces manipulado de modo que prive a los trabajadores dependientes de ciertos derechos y prestaciones. Es lo que sucede cuando el contrato de trabajo es aparentemente convenido por un período determinado, o para realizar una tarea precisa, pero luego es renovado repetidas veces, en forma sucesiva o no. A raíz de esto, el trabajador no puede beneficiarse de ciertas ventajas previstas por la ley de trabajo o el contrato colectivo.

El problema de la relación de trabajo encubierta u objetivamente ambigua no se suscita exclusivamente a causa de la falta de claridad de la ley o la estrechez de su ámbito de aplicación. Otra causa que en algunos países es de especial importancia es el hecho de que la ley no se cumpla y de que tampoco se vele por hacerla acatar.

Este fenómeno de incumplimiento de la ley se ha difundido mucho en los países en desarrollo, aunque también se observa en países industrializados.

La principal causa de este inconveniente está dada por el hecho de que no son suficientes los mecanismos y procedimientos mediante los cuales se puede determinar la existencia de una relación de trabajo y establecer la identidad de las personas involucradas y, en tales condiciones, es difícil evitar las infracciones de la ley del trabajo o proteger los derechos de los trabajadores.

Las restricciones presupuestarias afectan en muchos países la acción de las autoridades administrativas y judiciales, que, por otra parte, tienen facultades limitadas y cuentan con insuficientes mecanismos de vigilancia, todo lo cual conspira contra el cumplimiento de sus obligaciones.

Para mejorar la protección de los trabajadores en su relación de trabajo es necesario que funcionen eficazmente los mecanismos e instituciones que existen para hacer cumplir la legislación del trabajo. En cada país, según cuáles sean las insuficiencias de su sistema jurídico y de la organización y funcionamiento de las instituciones laborales, podría considerarse la posibilidad de simplificar la inspección del trabajo y hacerla más eficaz, dándole facultades consultivas y ejecutivas adecuadas a las circunstancias de hoy día.

DERECHO DEL TRABAJO. SUBORDINACIÓN.

No caben dudas que la legislación del trabajo ha sido concebida en función de la gran industria y de los efectos sociales que ella irrogaba. Allí se incubó la lucha de clases y de allí salieron las voces de protesta que dieron vida a las más radicales doctrinas sociales.

El nexo que une al derecho del trabajo con la revolución industrial del siglo XIX es de tal magnitud que por ejemplo en el caso de Inglaterra, país que estaba entonces a la cabeza del desarrollo industrial a los conflictos del trabajo se les llamaba industrial disputes, a los tribunales del trabajo se le conocía como industrial courts y a los consejos paritarios de consulta se les designaba como industrial councils.

La necesidad de poner límites a la autonomía de la voluntad dio origen al Derecho del Trabajo, el cual, se materializó en un primer momento como un conjunto disperso y heterogéneo de normas de origen estatal destinadas a proteger al trabajador en función de la situación de mayor vulnerabilidad en que se encontraba frente al propietario de los factores de producción.

Fue en el momento de apogeo de la industria cuando la legislación del trabajo se constituyó en disciplina jurídica autónoma. Y fue entonces que bajo el signo de la subordinación se marcaron los límites del nuevo derecho y también se engendraron las condiciones que hoy sitúan a la gran masa del sector informal al margen del derecho.

Se quiso proteger al trabajador subordinado o dependiente que se estimaba indefenso e hiposuficiente al tiempo que se presumía iba a ser el mayoritario o predominante.

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Es decir, el derecho del trabajo nació de la mano de la dependencia, a él le corresponde superar esa

desigualdad real, "paliar esa carencia, es decir, "civilizar" el poder empresarial, dotándolo de un marco jurídico allí donde se ejerce, [...] en la empresa".

En nuestro país, la sanción de la ley 20.744, visto el hecho desde tal perspectiva, supone el resultado de una de tales interacciones, a consecuencia de la cual el concepto de “dependencia laboral”, gestado en antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, consolidó su protagonismo como “llave maestra”, tal la elocuente expresión de Adrián Goldín, que determina la aplicación o no del derecho del trabajo a una determinada porción de la realidad2.

Así también en nuestro país primero se le llamó “legislación industrial”, para que luego, a instancia de los legisladores socialistas pasó a ser llamado “Derecho social” o “Derecho nuevo”, según Alfredo Palacios, imponiéndose finalmente la actual denominación.

Por otro lado, en 1919 cuando se creó la OIT su Constitución ciñó su competencia a las cuestiones de la industria y del trabajo.

La legislación del trabajo tomó entonces como modelo o prototipo de sus regulaciones al trabajador asalariado que reflejaba la circunstancia industrial del momento.

Cabe agregar que “primero llegó el vínculo y luego el concepto, es decir, primero existió el hecho del trabajo prestado para otros en condición de subordinación e inferioridad y luego se produjo el desarrollo del concepto jurídico de relación de dependencia. Así, éste se asocia en sus orígenes con el modo típico de relación que tuvo lugar a partir de la revolución industrial y en el marco de la ideología liberal dominante, ya que es en este contexto donde se produjeron los abusos que la evolución del derecho, y el desarrollo del Derecho del Trabajo en particular, procuró evitar”3.

Como lo señala Caparrós el concepto no emana de la ley ni de una categorización jurídica sino que se fue construyendo a través del reconocimiento inductivo de las notas que singularizaron históricamente el modo en que el típico trabajador industrial y el titular de la organización productiva se vincularon en el marco de la sociedad capitalista y, para ello, se relevaron los contenidos fácticos reconocidos en cada relación individual "típica" derivándose de esos elementos cierta constante en las vinculaciones de similar tipología.

Entre los autores clásicos, Krostoschin, en su Tratado Práctico de Derecho del Trabajo expuso que la dependencia laboral se caracteriza por la sujeción personal, elemento que la diferencia de la genérica dependencia jurídica o económica que existiría en las locaciones de servicios o de obras, e inclusive en el mandato, por la cual el trabajador “dependiente” no solo debe efectuar la tarea bajo las instrucciones generales acordadas contractualmente, sino que está sujeto al derecho de dirección del empleador en todo momento, careciendo de toda autonomía al respecto. No obstante, acepta que el grado de sujeción a este poder de dirección varía según la posición del dependiente en la empresa, su competencia o especialidad técnica, lo cual hace que el concepto de dependencia sea “relativo”, debiendo el legislador, y a falta de ello la doctrina y la jurisprudencia, fijar las condiciones en que debe reconocerse su existencia. En este sentido, refiere que la jurisprudencia ha señalado como elementos distintivos la imposibilidad de disposición del trabajador, la facultad del empleador de dar órdenes y de sustituir, cuando lo creyere conveniente, su propia voluntad a la del trabajador. En contraposición, y siempre según este autor, la falta de autonomía se revela en la sujeción a cierta disciplina de la organización, fundamentalmente relativas a lugar y tiempo de trabajo, a la prestación estrictamente personal, y al reconocimiento del superior jerárquico, esto es, de la autoridad funcional del empleador a quien se debe obediencia, sea cual fuese el grado en que ésta se exija. Señaló

2 Alejandro Peruggini. EL CONTRATO DE TRABAJO. VIGENCIA Y PROSPECTIVA. 3 PERUGINI, Alejandro H. “Relación de Dependencia”.

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asimismo que como el trabajador normalmente se “incorpora” a un establecimiento extraño, este hecho adquiere particular relevancia, porque ni el locador ni el mandatario se integran físicamente a la unidad laboral ajena, manteniendo la independencia de su conducta personal, que el trabajador dependiente subordina al mecanismo de la empresa. Sin embargo, reconoce una cantidad importante de trabajadores que no presentan tal incorporación física, respecto de los cuales la dependencia personal aludida no se manifiesta con la misma intensidad. También en estos casos las dudas que pudieran existir deben ser resueltas por la jurisprudencia según las circunstancias del caso, o bien en forma general por el propio legislador, para lo cual suele tenerse en cuenta la necesidad sociológica de una protección adecuada, debido a la inferioridad económica de estas personas frente al empleador, frente a lo cual acepta, que aún siendo el elemento personal o jerárquico de la dependencia del trabajador el elemento decisivo, deben contemplarse otros aspectos, tal como la dependencia económica, que si bien normalmente se unen, pueden no hacerlo necesariamente, dado que cierta posibilidad económica es compatible con la calidad de trabajador dependiente. Sin perjuicio de ello, a la inversa, la dependencia jurídica lleva implícita la dependencia económica, en tanto el trabajador renuncia, en parte, a la explotación de sus facultades en interés propio, a cambio de lo cual renuncia a asumir riesgos económicos

Este concepto de dependencia, se ha mantenido prácticamente invariable en los textos doctrinarios y en las decisiones jurisprudenciales, al punto que, más allá de algunas variantes según los autores o los jueces según circunstancias puntuales, ni siquiera suele ponerse en duda cuando se habla de la crisis de la especialidad.

De este modo, lo cierto es que tales ideas, crisis o no mediante, han perdurado durante décadas, apareciendo como la directriz que fundamenta las decisiones que día a día se expresan en los distintos tribunales del país. Como resultado de ello, se aprecia un derecho que reclama protecciones fuertes para los típicos trabajadores dependientes, definidos fundamentalmente por la sujeción jurídico.-personal en el marco de una organización ajena, algunas otras protecciones para figuras que, aún cuando no responden a tales parámetros, aparecen históricamente ligadas al sector trabajo (vgr. trabajadores a domicilio, servicio doméstico, etc.), y otra vasto sector de “trabajadores” que en función de una supuesta autonomía jurídica son librados a su suerte.

Inevitablemente un derecho cuyas raíces remontan a los inicios de la sociedad industrial tenía que chocar con la realidad de una sociedad post industrial coexistente con una economía de servicios.

FENÓMENOS QUE ALEJAN AL TRABAJADOR DE SU PARADIGMA HISTÓRICO.

Tradicionalmente, el modelo ordinario organizacional de la “empresa” podía explicarse a través de los siguientes tres pilares:

● Control total del ciclo productivo de bienes y servicios. (integración vertical) ● Autonomía de cada compañía en sus relaciones con otras. ● Administración ordenada jerárquicamente.

Este modelo fue reemplazado por otro, cuyas características estructurales se muestran totalmente opuestas, a saber:

● Fragmentación del ciclo de producción. (integración horizontal) ● Dependencia, coordinación y articulación dentro de las relaciones de negocios. ● Administración ordenada por la autonomía funcional.

Cualquiera que fueran los cambios, su carácter progresivo implicaba gastos adicionales para el empleador. La ecuación menos horas de trabajo y mayores aumentos de salarios tenía que suscitar su oposición y provocar las críticas de los economistas, en especial de los neoliberales.

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En mayo de 2000 se celebró en Ginebra, en el seno de la OIT, una Reunión tripartita de expertos sobre

los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan protección, en cuya Declaración conjunta se observó que el fenómeno mundial de las transformaciones ocurridas en la naturaleza del trabajo ha dado lugar a situaciones en las cuales el ámbito legal de la relación de trabajo no está en conformidad con las realidades de las relaciones de trabajo. Esto ha traído como consecuencia una tendencia según la cual los trabajadores que deberían ser protegidos por la legislación del trabajo, jurídicamente o de hecho, no reciben dicha protección. Una de las consecuencias asociadas a los cambios de estructura del mercado de trabajo, la organización del trabajo y la aplicación deficiente de la ley es el fenómeno cada vez más frecuente de trabajadores que en realidad son empleados pero que no cuentan con la protección que ofrece una relación de trabajo.

En este sentido, cada vez más gente acepta contratos de corta duración o conviene en trabajar sólo ciertos días por semana debido a la escasez de mejores oportunidades de conseguir empleo. Otros trabajadores consideran que esas opciones son adecuadas para ellos tanto como para la empresa. Recurrir a contratos de trabajo de diversos géneros es un recurso legítimo tanto para que las empresas puedan hacer frente a los desafíos que se les plantean como para que puedan atender las necesidades de mayor flexibilidad en el trabajo de ciertos asalariados. Todas estas formas contractuales existen dentro del marco de la relación de trabajo.

PRINCIPALES CONSECUENCIAS.

La falta de protección laboral tiene consecuencias adversas sobre todo para los trabajadores y sus familias. Al mismo tiempo, la inexistencia de derechos y garantías puede tener efectos contraproducentes en las empresas y acarrear resultados negativos para la sociedad en general.

Los trabajadores perjudicados no sólo pierden los derechos que les conferían las leyes de trabajo, sino que también tropiezan con dificultades para conseguir que los inspectores del trabajo intervengan en su favor o tener acceso a los tribunales de trabajo. Consiguientemente, esos trabajadores quedan relegados al margen del sistema de seguridad social o reciben prestaciones mucho menos favorables que las que pueden obtener los trabajadores a quienes se reconoce la condición de empleados.

Que los trabajadores carezcan de protección laboral también puede acarrear consecuencias para los empleadores, en la medida en que ello socava la productividad y distorsiona la competencia entre las empresas, tanto a nivel nacional o sectorial como en el ámbito internacional, a menudo en detrimento de aquellas empresas que cumplen la ley. La falta de seguridad jurídica puede redundar en la adopción de decisiones judiciales en virtud de las cuales se dé la calificación de asalariados a trabajadores contratados como independientes, con considerables consecuencias económicas imprevistas para las empresas. Al mismo tiempo, enfrentados a la realidad de su condición, los trabajadores desprovistos de toda posibilidad de estabilidad o ascenso pueden manifestar desapego por la empresa y contribuir a que aumente una creciente y costosa rotación de mano de obra.

Otro aspecto de la desprotección es que se descuida la formación, incluso aquella que es necesaria por razones de seguridad en lugares de trabajo que comportan riesgos. Las empresas pueden ser reacias a invertir fondos en la formación de trabajadores que probablemente no permanecerán a su servicio durante mucho tiempo. La empresa usuaria de los servicios de una empresa contratista difícilmente querrá dedicarse a formar al personal suministrado por ésta, salvo cuando esto sea necesario por razones especiales 19.

Y es sabido que los trabajadores que no han recibido una formación están más expuestos a accidentes de trabajo, y pueden comprometer la competitividad de la empresa que los emplea. Además, la falta de inversión en formación puede afectar a la competitividad nacional. Agréguese a estas consideraciones el hecho de que en algunos sectores de actividad, que emplean gran número de trabajadores desprotegidos, la

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imagen negativa de las empresas correspondientes puede provocar graves problemas de reclutamiento y retención de trabajadores.

La ausencia de medidas de protección laboral puede tener consecuencias indeseables para la salud y la seguridad de terceros y de la sociedad en general. Algunos accidentes, por ejemplo los que pueden provocar camiones de transporte pesado o los accidentes mayores ocurridos en instalaciones industriales, pueden destruir o dañar el medio ambiente y producir víctimas inocentes.

La desprotección también puede acarrear notables efectos financieros por la falta de pago de las cotizaciones a la seguridad social o de los impuestos.

POSIBLES SOLUCIONES

La primera parte de la estrategia sugerida podría tener por meta esclarecer el campo de aplicación de la ley, completarlo y precisarlo. En esa tarea sería útil examinar las formas más comunes de encubrimiento de la relación de trabajo y los casos en que resulta más difícil determinar si lo que existe es un contrato de trabajo o un contrato civil o comercial. Se trataría de corregir las deficiencias de orden técnico que contengan las disposiciones legales con miras a prever el modo de considerar los casos de ambigüedad objetiva y atacar el fenómeno del encubrimiento de la relación de trabajo. Respecto de las relaciones «triangulares", el objetivo sería precisar el campo de aplicación de la ley para que los empleados sepan quién es el empleador, cuáles son sus derechos y quiénes deben responder por ellos.

Las leyes y su interpretación deberían ser compatibles con los objetivos del trabajo decente, a saber, mejorar la cantidad y la calidad de los puestos de trabajo, ser lo suficientemente flexibles como para no obstaculizar formas novedosas de trabajo decente, y promover ese tipo de empleo y el crecimiento. El diálogo social con participación tripartita constituye un método clave para lograr que la reforma legislativa aporte claridad y previsibilidad, y sea suficientemente flexible.

Para regular adecuadamente los casos que no caen dentro de las fronteras delimitadas por las leyes actuales, quizá no baste el esfuerzo de clarificación.

Habrá que plantearse la necesidad de ajustar los límites de la legislación, lo cual puede ser hecho de varias maneras.

En primer término, en el caso de la relación de trabajo objetivamente ambigua, donde los elementos de la relación de trabajo, o algunos de ellos, son poco claros o inexistentes, es preciso modificar la ley con miras a que permita una identificación más clara de la relación de trabajo, toda vez que esa relación exista.

En segundo término, la legislación puede ser extendida de modo que pueda abarcar categorías de asalariados o sectores hasta ahora excluidos, expresa o implícitamente, de su campo de aplicación. En esas condiciones, convendría dar pasos para lograr progresivamente una más amplia aplicación general de la legislación de que se trate.

En tercer término, puede que el campo de aplicación de la ley sea adecuado, pero que los tribunales lo interpreten restrictivamente. El desarrollo de factores e indicadores para la determinación de la existencia de una relación de trabajo puede fomentar la coherencia y previsibilidad de las decisiones judiciales.

Finalmente, la ausencia de protección laboral plantea cuestiones de equidad, por un lado, y de flexibilidad o adaptabilidad, por otro. Se debe buscar un equilibrio entre ambas mediante un diálogo social destinado a lograr un consenso básico. Los empleadores están enfrentados siempre al desafío de sobrevivir en una economía globalizada y competitiva, y legítimamente buscan soluciones viables entre las opciones brindadas por diversas formas de empleo. Pero dicho esto, cabe recordar que las empresas no pueden

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mejorar su productividad si disponen de una fuerza de trabajo mal formada, desprovista de motivación y, además, constantemente sujeta a cambios en su composición.

Algunas legislaciones dan un paso más y califican ciertas situaciones potencialmente ambiguas o controvertidas como relaciones de trabajo, bien sea en términos generales o bajo ciertas condiciones, o al menos presumen que se trata de relaciones de trabajo.

En España, por ejemplo, la ley considera que los deportistas profesionales tienen una relación laboral de carácter especial cuando, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dedican voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución. En cambio están excluidas del ámbito de esa norma y por tanto de la protección de la ley laboral las personas que se dedican a la práctica del deporte dentro del ámbito de un club, percibiendo de éste solamente la compensación de los gastos derivados de su práctica deportiva.

A la inversa, la legislación puede precisar que ciertas formas de empleo no son relaciones de trabajo, o excluir ciertas categorías de trabajadores de su ámbito de aplicación mientras otras leyes autorizan al Gobierno a hacer tales exclusiones. La más frecuente es la exclusión total o parcial de funcionarios públicos y trabajadores similares; menos frecuente, la de los trabajadores del sector público.

La legislación adoptada en algunos países desde fines del siglo XX contiene disposiciones que reenfocan la relación de trabajo para extender el ámbito de aplicación de la ley y por tanto su protección a nuevas categorías de trabajadores; para combatir las relaciones de trabajo encubiertas o fraudulentas y mejorar el cumplimiento de la ley; y para aliviar la carga de la prueba del trabajador, en particular cuando debe demostrar la existencia de una relación de trabajo en un caso determinado. Junto con esta respuesta normativa a la preocupación creciente de la falta de protección de los trabajadores que de hecho están en una relación de trabajo que puede ser ambigua o encubierta, ha habido también una sostenida tendencia en la jurisprudencia en el sentido de aplicar el enfoque tradicional de la relación de trabajo a situaciones nuevas y complejas.

La preocupación por clarificar el ámbito de la relación de trabajo ha sido expresada de diversas maneras. Una respuesta ha sido tratar de redefinir con mayor precisión el ámbito de la relación de trabajo independientemente de la forma del contrato, o de establecer mecanismos de ajuste del ámbito de la ley de acuerdo con las necesidades cambiantes. Otro enfoque del problema ha sido establecer más claramente los límites entre el trabajo dependiente y el trabajo independiente. Una tercera opción combina estos dos elementos.

ROL DEL ESTADO

El Estado tiene que desempeñar un papel fundamental, creando un marco constitucional propicio para que, al responder a la evolución de las exigencias de la economía global, se concilie la necesidad de flexibilidad que tienen las empresas con la necesidad de seguridad que tienen los trabajadores [...] Una estrategia dinámica para gestionar el cambio del mercado de trabajo resulta fundamental para las políticas nacionales destinadas a dar respuesta a los desafíos sociales de la globalización.

Para evaluar y abordar mejor las diversas cuestiones relacionadas con el ámbito de la relación de trabajo, debería alentarse a los gobiernos a desarrollar una política nacional que contase con la participación de los interlocutores sociales. Tal y como especifica la Declaración conjunta adoptada por la Reunión de expertos en situaciones en las cuales los trabajadores necesitan protección (Ginebra, mayo de 2000), dicha política debería incluir los siguientes elementos, sin necesariamente limitarse a ellos:

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- una guía clara para los empleadores y los trabajadores acerca de las relaciones de trabajo y en particular

sobre la distinción entre trabajadores dependientes e independientes;

- una efectiva protección a los trabajadores;

- disposiciones para combatir el encubrimiento de la relación de trabajo, el cual produce el efecto de privar de protección legal adecuada a los trabajadores dependientes;

- la no interferencia en las contrataciones genuinamente comerciales o de trabajo verdaderamente independiente;

- el acceso a mecanismos adecuados de solución de conflictos para determinar la condición jurídica de los trabajadores.

- Debido a la brecha creciente que se ha abierto entre la ley y la realidad de la relación de trabajo, es indudable la necesidad de adoptar medidas para corregir ese hiato.

- El objetivo debería ser la actualización y clarificación del ámbito de aplicación de la ley relativa a la relación de trabajo, con miras a que se pueda reconocer con mayor facilidad toda relación de trabajo existente, así como desalentar los intentos de disfrazarla.

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GARCIA VIOR, Andrea E. - Fronteras entre el trabajo autónomo y el trabajo dependiente

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OIT R198 - Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198)

OIT. Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006

OITTHE EMPLOYMENT RELATIONSHIP: An annotated guide to ILO Recommendation No. 198

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El proceso expansivo del Derecho del Trabajo Por Mario Garmendia Arigón∗

Sumario

I) El “trabajo invisible” del liberalismo. II) El intervencionismo y los primeros sujetos amparados. III) La factoría industrial: sujeto y campo de juego de la legislación. IV) La configuración y expansión del objeto del Derecho del Trabajo. V) La difuminación de la empresa y las técnicas de imputación de responsabilidades. VI) Ubi labor ibi virtus: la tutela de los hiposuficientes. VII) La tendencia expansiva en su faz jurisdiccional: el caso brasileño. VIII) Conclusiones

I) El trabajo invisible del liberalismo

El punto en que debe situarse el inicio de nuestro análisis se ubica en el momento histórico en que el trabajo brindado a otro en virtud de una relación definida como “libre”1, vino a tomar el lugar que antes ocupaba el trabajo esclavo o servil, realizado por imposición del derecho de propiedad ejercido directamente sobre el individuo, a título de derecho real2.

En términos muy concisos se ha dicho que el objeto del Derecho del Trabajo se condensa en una idea extremadamente simple: es “aquel que rige los intercambios de trabajo y dinero”3.

En un contexto jurídico dominado por un discurso que no lo visualizaba como un fenómeno que ameritara algún tipo de tratamiento particular, el intercambio derivado del trabajo industrial fue descrito como un contrato y encontró acomodo en la figura del arrendamiento, en su versión de la locación de obras4. Se desarrolló de manera indiferenciada, pues el jurista del liberalismo clásico no alcanzaba a apreciar en ese negocio nada distinto de lo que podía encontrar en cualquier contrato, instrumento que, por otra parte,

∗ Profesor Agregado (grado 4) de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Montevideo) y Profesor Titular de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho – CLAEH (Punta del Este). Magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

1. La ley conocida como “d’Allarde”, sancionada por la Asamblea Nacional francesa en marzo de 1791, proclamó la libertad de trabajo (“toda persona será libre de hacer aquel negocio o de ejercer la profesión, arte u oficio que estime conveniente”, artículo 7). La misma idea fue más adelante ratificada por el artículo 13 de la Constitución de 1793 (“Ningún género de trabajo, cultura, comercio, podrá ser prohibido a la industria de los ciudadanos”) y más adelante por la Constitución del año III. Cfe. Brun, André y Galland, Henri (1978), Droit du Travail, 2ª ed., t. I, París, Sirey, p. 8; Durand, Paul y Jaussaud, R. (1947), Traité de Droit du Travail, T. I, París, Dalloz, p. 62; Camerlynck, G.H. y Lyon-Caen, G., Derecho del Trabajo, trad. de la 5ª ed. francesa, Madrid, Ed. Aguilar, p. 1. A propósito de los alcances del carácter “libre” del trabajo humano, vide: Ackerman, Mario (2005), “El trabajo, los trabajadores y el Derecho del trabajo”, Tratado de Derecho del Trabajo, T. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 16 y ss.

2. Sinzheimer, Hugo (1928), “La democratizzazione del raporto di lavoro”, Giornale di Diritto del lavoro e di relazioni industriali, n. 2, 1979; Barbagelata, Héctor-Hugo (2009), Curso sobre la Evolución del Pensamiento Juslaboralista, Montevideo, FCU, p. 16.

3. Supiot, Alain (2008), El Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Heliasta, p. 18. 4. Aunque en un territorio algo difuso, compartido entre la locación de servicios (arts. 1780 y 1781) y la locación de obras propiamente

dicha (arts.1787 a 1799). Cfe. Supiot, 2008, 18.

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representaba la más perfecta síntesis del ideal de justicia5. Como denunciara Alfredo L. Palacios, esto era el resultado de una concepción basada en la figura “del propietario”, que conducía “al descuido de los intereses de los pobres”6. Prevalecía una idea del trabajo como cosa, del trabajador como una fuente generadora de energía y del salario como el precio que debía pagar el capitalista a efectos de apropiarse de la mercancía que necesitaba incorporar a su proceso productivo7.

Es así que la esencia principal del trabajo industrial era por entonces perfectamente invisible para el Derecho. Donde la realidad mostraba trabajadores en situación de inferioridad ante el empresario, el jurista sólo veía, en uno y otro de los extremos del vínculo, sujetos de derecho libres e iguales y, por lo tanto, plenamente capaces de asumir obligaciones a través de un contrato8.

Ante el Derecho del liberalismo de comienzos del siglo XIX, no había trabajadores, sino sólo individuos capaces de contratar y ninguna razón podía determinar que hacia ellos se dirigiera un tratamiento distinto o particular. Hacerlo, habría sido lo mismo que retornar a la práctica de los privilegios, lo que hubiera significado distorsionar la construcción basada en la idea de un Derecho común9, aplicable a todos con carácter universal y sin distinción de ningún tipo.

II) El intervencionismo y los primeros sujetos amparados

Fue a partir de la alarma provocada por las terribles condiciones a las que eran sometidos los niños10, que los Estados comenzaron a adoptar algunas normas tendientes a limitar el esfuerzo excesivo al que éstos resultaban expuestos11.

Aquéllas no eran, todavía, normas protectoras del trabajador, sino, en alguna medida, de la niñez, pues el trabajo todavía no era apreciado como una materia que en sí misma reclamara una tutela particular.

5. Fouillée, Alfred (1885), La sciencie sociale contemporaine, 2ª ed., París, Hachette et cie, p. 46. Gounot, Emmanuel (1912), Le principe de l’autonomie de la volonté en Droit privé. Contribution a l’etude critique de l’individualisme juridique, París, Arthur Rousseau, éditeur, p. 78.

6. Palacios, Alfredo L. (1920), El Nuevo Derecho (Legislación del Trabajo), Buenos Aires, J. Lajouane & Cía Editores, Librería Nacional, p. 37 y ss. En la misma línea: Menger, Anton (1998), El Derecho Civil y los Pobres, Granada, Colección Crítica del Derecho, Director: José Luis Monereo Pérez, Editorial Comares, p. 134

7. A partir de tales premisas, juristas tan reconocidos como Marcel Planiol, explicaban sin rubor que la cosa arrendada en aquel contrato era la fuerza de trabajo que reside en cada persona “y que pude ser utilizada por otro como la de una máquina o un caballo”. Planiol, Marcel (avec la colaboration de G. Ripert), (1937), Traité Elémentaire de Droit Civil, 11a éd., t. 12, París, Librarie Générale de Droit & Jurisprudence, p. 667.

8. A esto refería Radbruch cuando aludía al espíritu del Derecho Civil, que “reconoce sólo personas, sujetos jurídicos iguales por ambas partes; y nada sabe del trabajador situado en inferioridad frente al empresario”, Radbruch, Gustav (1930), Introducción a la Ciencia del Derecho, Bib de la Rev de Der Privado, Volumen 11: Serie C, p. 113.

9. Que Georges Scelle identificara como un “dogma jurídico proclamado por la revolución”. Scelle, Georges (1922), Le Droit Ouvrier, París, A. Colin, p. 3.

10. Relevadas por diversas encuestas realizadas, por ejemplo, en Gran Bretaña (Chadwick, Edwin, Report on the sanitary condition of the labouring population of Great Britain, de 1843, a cuyo texto se puede acceder en http://archive.org/details/reportonsanitary00chaduoft) y Francia (Villermé, Louis René, Tableau de l’état physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures de coton, de laine et de soie, a cuyo texto se puede acceder en http://classiques.uqac.ca/classiques/villerme_louis_rene/tableau_etat_physique_moral/tableau_etat_physique.html).

11. Según anotaba De la Cueva, la preocupación por la suerte de los más jóvenes parece haber tenido, en alguna medida, un origen de carácter militar. “La utilización del trabajo de los niños –informaba un general prusiano en 1828- agota prematuramente el material humano y no está lejano el día en que la actual clase laborante no tenga más subsitituto que una masa físicamente degenerada”. De la Cueva, Mario (1960), Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, 5ª ed., México, Porrúa, p. 23.

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http://www.google.com.uy/search?tbo=p&tbm=bks&q=bibliogroup:%22Biblioteca+de+la+Revista+de+Derecho+Privado%22&source=gbs_metadata_r&cad=4

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http://archive.org/details/reportonsanitary00chaduoft

http://classiques.uqac.ca/classiques/villerme_louis_rene/tableau_etat_physique_moral/tableau_etat_physique.html


La ley intervino, al principio, para proteger a los niños por su condición de tales, quienes así pasaron a

ser los primeros sujetos alcanzados por normas de carácter tutelar. Pero al mismo tiempo se rechazaba con especial énfasis toda posibilidad de admitir que el trabajo de los adultos pudiera ser objeto de algún tipo de reglamentación12.

En todo caso, es allí donde se encuentra el comienzo del fin del abstencionismo estatal y el inicio de lo que habría de ser el proceso de desarrollo de una legislación interventora, que pondría su primer punto de atención en el proletario, en el obrero de la fábrica.

Sin embargo, aquellas primeras normas, todavía dispersas y carentes de unidad, aún no se lanzaban a involucrar con sus preceptos a un universo subjetivo general y abstracto, definible a partir de la consideración sobre la naturaleza del vínculo existente entre el trabajador y el empleador. Sólo se dirigían a regular (y a título de rigurosa excepción) a determinadas profesiones o a ciertas categorías específicas de trabajadores, a las que, como se ha anotado con acierto, reunía conceptualmente a partir de una suerte de tipicidad social asentada en su condición de “operarios” u “obreros” de “fábricas”, “talleres”, “establecimientos industriales” o similares13.

III) La factoría industrial: sujeto y campo de juego de la legislación

Al tiempo que, en su condición de empleador, comenzó a construirse su perfil como uno de los sujetos de las nuevas normas, la fábrica industrial también se erigía como el elemento central en torno al que se definían los límites conceptuales de aquella legislación que dificultosamente se abría paso en un escenario todavía dominado por instituciones y conceptos jurídicos nacidos y desarrollados en el Derecho civil.

Así fue que, por ejemplo, el primer convenio internacional que consagró la limitación del tiempo de trabajo, delimitó su alcance subjetivo a la industria y también eso explica que “industrial” y “obrero”, fueran los primeros adjetivos que se emplearon para calificar a la nueva legislación que comenzaba a desarrollarse. Durante casi toda la primera mitad del siglo XX muchos autores continuaron prefiriendo las denominaciones que evocaban el origen obrero o industrial de aquellas normas14, tendencia que incluso hoy se mantiene en la expresión industrial relations, empleada por los autores de habla inglesa.

Posteriormente, el comercio y aún más tarde, el sector de los servicios, vinieron a sumarse a este paulatino proceso expansivo que en materia de alcances subjetivos comenzaban a esbozar las normas laborales15.

12. Es ilustrativo a este respecto que hasta las postrimerías del siglo XIX los principales Estados europeos se resistían a aceptar que se pudieran adoptar normas internacionales sobre el trabajo de los adultos, aunque sí comenzaban a admitir la idea de una “legislación internacional” que atendiera el trabajo de los menores. Cfe. Valticós, Nicolas (1983), Droit International du Travail, in G.H. Camerlynck, Droit du Travail, T. 8.

13. Al respecto enseña Daniel Rivas que “Las primeras leyes protectoras del trabajo, determinaron su ámbito de aplicación mediante la enumeración de las actividades alcanzadas y de los sujetos protegidos, sin pronunciarse sobre la naturaleza del vínculo jurídico existente entre el trabajador y empresario”, Rivas, Daniel (1996), La subordinación. Criterio distintivo del contrato de trabajo, Montevideo, FCU, p. 28. En este sentido, es muy ilustrativo el tenor del artículo 1º de la ley uruguaya sobre “limitación de la jornada” (Nº 5.350, del 17 de noviembre de 1915), identificada por Barbagelata como el “acto de nacimiento de la legislación del trabajo en América Latina” (vide: Barbagelata, H-H (1985), El Derecho del Trabajo en América Latina, Madrid, p. 55), que define su ámbito subjetivo de aplicación de la siguiente forma: “El trabajo efectivo de los obreros de fábricas, talleres, astilleros, canteras, empresas de construcción de tierra ó en los puertos, costas y ríos; de los dependientes ó mozos de casas industriales ó de comercio, de los conductores, guardas y demás empleados de ferrocarriles y tranvías; de los carreros de playa, y, en general, de todas las personas que tengan tareas del mismo género de las de los obreros y empleados que se indican, no durará más de ocho horas por día”.

14. Supiot, 1998, 9. 15. Plá Rodríguez, Américo (1979), Curso de Derecho Laboral, T. I, vol. 1, Montevideo, Ed. Acali, p. 104.

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Sobre la base de un determinado modelo de empresa se perfiló un concepto tipo de relación individual

de trabajo, en el que un empleador claramente definido y único, contrataba la prestación de una labor específica y predeterminada, que era desarrollada dentro de un establecimiento, durante un cierto número de horas -también previamente definido- y que, en esencia, se remuneraba en base al tiempo durante el cual el trabajador permanecía “subordinado” al poder de dirección del empleador.

Ese arquetipo de empresa se convirtió en el ecosistema en que se desarrolló el trabajo industrial y sobre el que se construyeron los principales institutos y definiciones del Derecho del trabajo tradicional, a saber: la idea del contrato de trabajo, de la jornada, los descansos, el salario, los poderes patronales y hasta las propias definiciones de los actores (trabajador y empleador) que configuraron el vínculo laboral típico. Naturalmente, también aquel modelo de organización empresarial fue la base para el surgimiento y desarrollo de todos los fenómenos laborales colectivos. Por eso asiste razón a quienes señalan que la empresa, como hecho socio-económico, se impuso al Derecho16.

IV) La configuración y expansión del objeto del Derecho del Trabajo

La construcción de aquel entramado normativo comenzaba a desarrollarse sobre la base de un pilar conceptual que ya se vislumbraba como esencial en la configuración de la materia: la subordinación o dependencia. La condición en que debía estar el trabajador para quedar alcanzado por aquella legislación tutelar, consistía en que realizara su actividad en calidad de “subordinado” o “dependiente”, en el marco de un vínculo jurídico cuya naturaleza contractual era postulada por algunos e impugnada por otros.

Sin embargo, aquella crucial noción, sobre la que se iniciaba el proceso de demarcación de las fronteras del “nuevo Derecho”, no acertaba a afianzarse en una definición única, consensuada y simple17. En buena medida, las dificultades y dilemas que incesantemente comenzaron a plantearse a este respecto, tenían su origen en la necesidad de incorporar (o mejor dicho, de no dejar afuera) del amparo que proveían las normas laborales, a determinadas categorías de trabajadores que iban apareciendo como resultado de la dinámica constante de la organización del trabajo18.

Así fue que, por ejemplo, ante el surgimiento de formas de trabajo que no era prestado bajo el control o vigilancia directa del empleador (como el caso del trabajo a domicilio) la noción de subordinación jurídica típica comenzó a deslizarse hacia ámbitos que contemplaron la importancia de admitir la idea de la dependencia económica de quien trabaja respecto de quien se beneficia de su actividad19. Algo similar sucedió en el caso de los vendedores de plaza y viajantes, cuyo proceso hacia el reconocimiento como empleados dependientes fue caracterizado por Mario De la Cueva, como una “batalla”20.

16. Verge, Pierre (avec la colaboration de Sophie Dufour) (2003), Configuration Diversifiée de l’entreprise et Droit du travail, Québec, Les Presses de l’Université Laval, p. 2.

17. Rivas, 1996, 35; Alimenti, Jorgelina Fulvia (2005), “La dependencia laboral”, Tratado de Derecho del Trabajo (Ackerman – Tosca), T. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 146. “De graves consecuencias –dice Supiot-, la cuestión de la calificación de la relación de trabajo es, también, una cuestión difícil”. Supiot, 1998, 70.

18. Rivas, Ibíd; Ermida Uriarte, Óscar, “El concepto de subordinación o dependencia en el derecho laboral y de la seguridad social” (1983), Revista Tributaria, T. X, Nº 52, Montevideo; Goldin, Adrián O. (2002), La tendencia de transformación del Derecho del Trabajo, Monografías Jurídicas, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo Perrot, p. 31; Plá Rodríguez, Américo (1977), “A propósito de las fronteras del Derecho del Trabajo”, Estudios sobre Derecho Laboral, homenaje a Rafael Caldera, T. I, Caracas, Ed. Sucre, p. 313 y ss.

19. Sobre el punto ver: Cuche, Paul (1932), La définition du salarié et le critère de la dépendance économique, París, Dalloz,; Barbagelata, H.-H. (1992), Derecho del Trabajo, T. III, Montevideo, FCU, p. 93; Rivas, 1996, 32-33; Supiot, 1998, 72.

20. De la Cueva, Mario (2003), El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, T. I, México, Ed. Porrúa, p. 533.

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La noción de “subordinación” se expandía, adoptando renovados perfiles y sesgos, con el sentido de

hacerse cada vez más complaciente al ingreso de nuevos sujetos21 al universo protector que ya dispensaban las normas laborales a los trabajadores “clásicos”.

En el momento en que dicha tendencia expansiva alcanzó su cenit, el universo subjetivo abarcado por el Derecho del Trabajo resultaba ser tan amplio, que no faltaron las críticas de quienes apuntaban a denunciar su déficit de “selectividad social”, debido a que su amparo alcanzaba, incluso, a sujetos que, como es el caso de los altos ejecutivos, carecían de la condición proletaria que había resultado determinante para que se produjera el lanzamiento de la legislación social22.

La “subordinación” se evidenciaba como un concepto sumamente elástico, que sucesivamente se iba enriqueciendo con elementos de tenor socio-económico o similares, en un proceso que parecía encaminado a consagrar la protección del trabajo a secas, es decir, “al margen de tecnicismos jurídicos”23.

Sin embargo, el terreno que a nivel subjetivo iban conquistando las normas laborales, gracias a la ductilidad que presentaba el concepto sobre el que se erigía su objeto (la subordinación), no suponía que automáticamente todos los trabajadores dependientes recibieran el mismo nivel y condiciones de protección. Antes bien, las normas (o, en algunos casos, la propia práctica jurisprudencial24) consagraron distingos entre diversas categorías de trabajadores, muchas veces siguiendo pautas o criterios inspirados en factores de carácter sociológico, que no siempre resultaban de fácil o inobjetable justificación25. Incluso es notorio que ciertos colectivos de trabajadores tradicionalmente quedaron bastante alejados del calor irradiado por la legislación laboral, a pesar de su inequívoca condición de “dependientes”26.

V) La difuminación de la empresa y las técnicas de imputación de responsabilidades

En las últimas décadas se produjeron mutaciones muy significativas en los sistemas de relaciones laborales27, los que en buena medida resultaron pautados por el surgimiento y desarrollo de formas novedosas

21. A este respecto, se da por entendido que cualquier persona está en condiciones de prestar sus servicios en calidad de trabajador dependiente, con abstracción de la índole del trabajo que realice, circunstancia que, según enseñaba Plá Rodríguez, determinaba que quedaran incluidos “…tanto los servicios de carácter manual como los de índole intelectual, tanto los servicios ligados con la actividad económica como los otros servicios, de cualquier índole que sean: cultural, artístico, deportiva, gremial, etc.” Plá Rodríguez, 1979, 103. En términos similares: Barbagelata, Héctor-Hugo (1995), Derecho del Trabajo, T. I, vol. 1, 2ª ed., Montevideo, FCU, p. 105 y ss.

22. Rivas, 1996, 39. De la Cueva, 2003, 92 y ss. 23. Barbagelata, H.-H., 1992, 93. 24. En los repertorios jurisprudenciales es posible apreciar que a menudo en los fallos se descarta la vigencia material de las normas

laborales respecto de ciertos trabajadores que realizan actividades que son calificadas como “changas”, a pesar de que dicha categoría no aparece discriminada por ninguna norma del ordenamiento positivo vigente. Algo similar se puede señalar en referencia a los destajistas y la tendencia expresada en ciertas sentencias, en el sentido de excluirlos de la aplicación de las normas sobre horas extras.

25. Como la que diferencia a los obreros de los empleados, que Krotoschin calificara como un prejuicio. Vide: Krotoschin (1950), Curso de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, p. 12, citado por Barbagelata, H.-H. (1995), Derecho del Trabajo, T. I, p. 107 y 108.

26. Ha sido un hecho históricamente recurrente que, por ejemplo, los trabajadores rurales y los trabajadores domésticos quedaran al margen, en forma total o parcial, de las condiciones consagradas por las normas laborales. En alguna medida, algo similar ha ocurrido con los trabajadores públicos, a quienes, de jure o, muchas veces, de facto, se les impone una relación en la que el Estado-empleador ostenta una posición prominente. Vide: Cassinelli Muñoz, Horacio (1962), “Régimen jurídico general de los trabajadores y estatuto de los funcionarios”, Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, T. 58, Montevideo, p. 232 y ss.; Bronstein, Arturo (1981), Las relaciones laborales en las empresas estatales de América Latina, Ginebra, OIT.

27. Bronstein, (2010), Derecho Internacional y Comparado del Trabajo. Desafíos Actuales, Plaza y Valdes Editores, OIT, p. 14 y ss.; Raso Delgue, Juan (2009), La contratación atípica del trabajo, 2ª edición, Montevideo, AMF, p. 26 y ss.

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de organización de la actividad productiva-empresarial. La forma tradicional de empresa perdió terreno frente al avance de modalidades que ponen en práctica la desintegración y dispersión de sus procesos productivos28.

La “empresa virtual” o “difuminada” configura una nueva realidad, particularmente compleja, que pone al Derecho del Trabajo ante el reto de “buscar las nuevas fronteras de la figura del empleador, haciendo primar la realidad sobre las construcciones societarias y contractuales, y establecer límites precisos y claros sobre la responsabilidad de los agentes que intervienen en los proceso de tercerización”29.

Con la mirada puesta en dicha finalidad, las legislaciones han desarrollado mecanismos que atribuyen o imputan responsabilidades a sujetos que no necesariamente encajan dentro de la figura tradicional del empleador30. En muchos casos, esos nuevos o renovados instrumentos legislativos vienen a sumarse a construcciones clásicas, que antes o paralelamente, habían sido elaboradas por la doctrina con la misma inspiración, como proyección del principio de primacía de la realidad31. Así, por ejemplo, la personería laboral del empleador32 o la conocida como conjunto económico33 o la del llamado “empleador complejo”, concepto de más reciente aparición y que apunta a “formas de relacionamiento empresarial en las que existe una pluralidad de empresas que organizan, dirigen y se benefician simultáneamente de los servicios de un trabajador, pero que, en principio, carecen de lazos de dependencia entre sí y no están sometidas a un mismo centro de dirección”34.

En este sentido se ha señalado que el Derecho del trabajo “tiene suficiente autonomía como para otorgar personería laboral a determinadas realidades, sin que esto importe otorgársela a todos los efectos jurídicos”35 y ha conseguido construir una noción independiente del “responsable” en términos laborales, la que toma en cuenta “la situación de hecho bajo un doble aspecto económico y social para asegurar la eficacia de las disposiciones protectoras de los trabajadores y hace abstracción de la independencia jurídica de las sociedades del grupo y de la noción de persona moral”36.

De este modo, el sistema jurídico laboral generó su propio y particular concepto de empresa, no sometido a los lineamientos del Derecho comercial y que apunta a consolidar una hermenéutica basada en la consigna de

28. Plá Rodríguez, A. (2000), “La descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo”, Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, Montevideo, FCU, p. 15; Garmendia, Mario (2005), “La nueva consideración de la empresa y su influencia en la caracterización de las relaciones laborales”, in Las transformaciones de la empresa en el Derecho del trabajo (Encuentro Argentino-Uruguayo de Profesores de Derecho del Trabajo, Buenos Aires – Montevideo, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 841 y ss.; Ackerman, 2005, 32 y ss.; Alimenti, 2005, 148 y ss.

29. Castello, Alejandro (2004), Responsabilidad Solidaria en el Derecho del Trabajo, Montevideo, FCU, p. 22. 30. Por ejemplo, en Uruguay, las leyes Nº 18.099 (24 de enero de 2007) y 18.251 (6 de enero de 2008), que consagran el régimen de

responsabilidad aplicable a aquellos patronos o empresarios que para desarrollar su actividad recurren al auxilio de subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra. En una línea similar pueden citarse los artículos 28 a 31 de la Ley de Contrato de Trabajo, de Argentina.

31. Plá Rodríguez, A. (1998), Los principios del Derecho del Trabajo, 3ª ed. actualizada, Buenos Aires, Depalma, p. 339 y ss. 32. Que supera el concepto de la personería del derecho civil para aceptar otro de contornos mucho más amplios e informales. Vide:

Plá Regules, María Josefina (1976), “La personería laboral del empleador”, Derecho Laboral, tomo XIX, Nº 101, p. 131. 33. Que le reconoce relevancia a la unidad económica y social, allí donde existe una división jurídica formal que no se corresponde con

la realidad. Castello, A, (2006), Grupo de Empresas y Derecho del Trabajo, Montevideo, FCU, p. 136 y ss. 34. Castello, Ibíd, 167; Fernández Brignoni, Hugo (2001), “Enfoques jurisprudenciales sobre los sujetos del Derecho del Trabajo”, Temas

Prácticos de Derecho Laboral, tomo 2, Montevideo, FCU, p. 87. 35. Plá Regules, 1976, 131. 36. Roger de Lestang (1983), “La concentration du capital et le droit du travail”, Droit Social, p. 301, citado por Plá Rodríguez, A. (1993),

“Sobre el alcance de la noción de Conjunto Económico”, Revista Judicatura, Publicación Oficial de la Asociación de Magistrados Judiciales del Uruguay, Nº 36, p. 13.

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evitar, en toda la medida de lo posible, que los derechos del trabajador resulten frustrados o desconocidos como consecuencia de que no se logre detectar un responsable a quien reclamar o exigir su satisfacción. Dicha concepción, autónoma e inspirada en el sentido tutelar que nutre a esta disciplina, atiende a la realidad por encima de las formalidades y dirige su mira a los hechos materiales para darle a éstos determinadas consecuencias jurídico-laborales que, en muchos casos, no son reconocibles o aceptables en el ámbito del Derecho mercantil37.

VI) Ubi labor ibi virtus: la tutela de los hiposuficientes

Cuando la doctrina laboral clásica hacía referencia al “trabajo” sin adjetivarlo, podía darse por supuesto que estaba aludiendo, en rigor, al trabajo “subordinado”38, pues este elemento fue, como se dijo más arriba, el que tradicionalmente sirvió como referencia para delimitar el campo conceptual de la disciplina y, por defecto, también condicionó su ámbito subjetivo de aplicación.

Una relación individual de trabajo moldeada, entonces, a partir de un tipo determinado, que presenta, por una parte, a un sujeto empleador, único y fácilmente individualizable, que se vincula con un sujeto trabajador, que brinda su actividad durante un cierto tiempo (predeterminado y estructurado) en el que permanece subordinado al poder de dirección del primero.

Las nuevas realidades que exhibe la organización del trabajo en muchos casos no dejan espacio para la mayoría de las definiciones que tradicionalmente constituyeron la sustancia de la disciplina y determinan la necesidad de que el instituto de la dependencia o subordinación laboral sea objeto, según Goldin, del “más cuidadoso seguimiento”, a efectos de establecer “qué correspondencia guarda con los modos dominantes en los que hoy y en los tiempos por venir se contrata y se despliega el trabajo humano, si todos ellos tienen cabida en aquel molde tradicional y, en consecuencia, si encuentran respuesta a sus específicas necesidades de regulación y amparo”39.

La diversificación de las formas en que se brinda el trabajo para otro, ha determinado que desde hace algún tiempo haya reforzado su importancia la idea que da título al presente capítulo, es decir, “donde hay trabajo hay virtud”, incluso más allá del concepto tradicional de la subordinación. Esto ha provocado la aparición de lo que algunos califican como un Derecho del trabajo “de segundo tipo”40, que reacciona contra la excesiva relevancia tradicionalmente otorgada a la noción jurídico-formal de subordinación y cuestiona la falta de atención brindada a lo que, según entienden, debió ser el foco de la legislación tutelar: la existencia de desequilibrios contractuales reales41. En esta nueva regulación, las propias nociones clásicas de “trabajador” y “empleador” ya no se identifican tan claramente con los sujetos que en ella interactúan. Otras expresiones, como “oferta” y “demanda” de trabajo, comienzan a emplearse para aludir a los nuevos protagonistas de las relaciones laborales y simultáneamente, adquieren carta de ciudadanía algunos conceptos, como la parasubordinación (empleada por la legislación italiana), los trabajadores autónomos económicamente

37. In extenso: Garmendia, Mario (2012), “Fideicomiso: análisis laboral”, revista CADE, Doctrina & Jurisprudencia, t. XVIII, Montevideo, p. 47 y ss.

38. Cfe. Plá Rodríguez, 1979, 101. 39. Goldin, Adrián O., 2002, 31. 40. Supiot, Alain (1990), “Pourquoi un Droit du Travail?”, Droit Social, N° 6, p. 489. 41. Ermida, Oscar y Hernández Álvarez, Oscar (2002), “Crítica de la subordinación”, Derecho Laboral, T. XLV, Montevideo, p. 233 y ss.;

Raso Delgue, 2009, 49 y ss. Al respecto ya se ha convertido en clásica la feliz expresión de Mario Ackerman, cuando alude al reto de reenfocar la norma laboral, mediante “…la sustitución de la lente normal por un gran angular”, Ackerman, 2005, 34.

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dependientes (TRADE), definidos por la legislación española42, los cuasi asalariados de la normativa alemana, o el empleo de términos que en otros tiempos habrían sido calificados como una contradictio in adjectio, como el de “empresario dependiente”43. Sin embargo, estos novedosos términos parecen reflejar mejor una realidad donde la distinción entre “subordinación” y “trabajo independiente” es cada vez menos perceptible44.

La técnica del “haz de indicios”, que fue concebido para extender el campo de aplicación del Derecho del Trabajo a actividades que, por su naturaleza, realizan su trabajo con ciertos márgenes de autonomía (comisionistas, agentes de comercio, profesionales liberales, artistas, periodistas, deportistas, etc.), hoy “puede servir para mantener dentro de las fronteras de la condición de asalariado a trabajadores por cuenta ajena atrapados por el «posfordismo» y la autonomización de su puesto de trabajo”45. Como respuesta frente a la crisis del concepto de “subordinación” hoy es apreciable un movimiento de adaptación que exige ampliar la mira, para captar a modalidades de trabajo que, según las ideas clásicas, calificarían como de autonomía, evitando que queden excluidos del campo de protección del Derecho del Trabajo46. La sumisión a órdenes ha dejado de ser tomada como el elemento característico del asalariado y se admite que la necesidad de protección debe reconocerse también a quien, sin recibir tales órdenes, se encuentra en situación de dependencia económica o de hiposuficiencia 47 respecto de un empresario. Estas tendencias habilitan afirmaciones tales como que “el Derecho del Trabajo ha dejado de ser el derecho de los obreros o de los empleados para convertirse en el derecho común de toda relación laboral”48.

Sin embargo, esta corriente se encuentra con objeciones provenientes de dos vertientes de signo contrario entre sí. Por una parte, los hay quienes la denuncian como un retroceso, por considerarla la puerta de entrada para una disminución general de los niveles de protección de las normas laborales. En el otro extremo, están aquellos que, concibiendo al Derecho del trabajo como un factor contraproducente para el desarrollo económico, defienden la conveniencia de contar con una normativa funcional o dúctil ante las necesidades de la nueva empresa y, por lo tanto, consideran beneficioso que se permita escapar a los que deseen fugarse49. Es del caso señalar que fue con inspiración en ideas de tal índole, que en los años ’90 del siglo pasado, varias legislaciones incorporaron normas que toleraban o, incluso, estimulaban el recurso a modalidades de trabajo autónomo o seudo autónomo. En estos casos, la reconstrucción del ámbito subjetivo tradicional del Derecho del trabajo se consigue mediante la derogación de las mismas50.

42. Sala Franco, Tomás (2011), “Descentralización laboral y responsabilidad laboral en España”, La descentralización empresarial y la responsabilidad laboral en España, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 241 y ss.

43. Supiot, Alain (1999) Coordinador-, Trabajo y Empleo, Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 47 (Informe Supiot) y Verge, 2003, 15 y 16.

44. Supiot, 2008, 75. Bronstein, 2010, 53 y ss.; Alimenti, 2005, 169 y ss. 45. Informe Supiot, 1999, 50. 46. Bronstein, A. (2005), “Ámbito de la relación del trabajo: el debate en la OIT”, in La subordinación o dependencia en el contrato de

trabajo, en el proceso de transformación de la empresa, Santiago de Chile, LexisNexis, p. 16. 47. Deveali, Mario L. (1983), El derecho del trabajo en su aplicación y sus tendencias, T. I, Buenos Aires, Astrea, , p. 179, citado por

Goldin, 2002, 34. 48. Informe Supiot, 1999, 50. 49. Bronstein las define como las “tesis del escape”. Bronstein, 2005, 41. También: Romagnoli, Umberto (1993), “Il grande esodo”,

ponencia a la Mesa Redonda sobre Desafíos actuales para el Derecho del Trabajo, Santiago; Castello, A. (1998), “De la fuerza expansiva a la reducción del círculo de sujetos protegidos por el Derecho Laboral. Una nueva tendencia de fines del siglo XX”, Derecho Laboral, T. XLI, p. 295 y ss.

50. En Uruguay, el art. 178 de la ley 16.713 (3 de setiembre de 1995) fue un claro ejemplo de lo señalado. Sobre la base de criterios puramente formalistas la norma promovía, al decir de Plá, “a apartarse de la verdad para achicar la órbita del derecho del trabajo” (Plá Rodríguez, (1998), “La actual coyuntura del Derecho del Trabajo”, in Evolución del Pensamiento Juslaboralista, Estudios en

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La Recomendación 198 de la OIT, así como los informes que la precedieron, contienen un excelente

compendio de los debates y dificultades que suscita el concepto de relación de trabajo. Esta Recomendación (adoptada el 15 de junio de 2006, en la 95ª Sesión de la Conferencia General del Trabajo) si bien es un instrumento que por su propia índole no se impone con carácter imperativo, posee un contenido particularmente relevante, pues concentra una serie de conceptos básicos en la materia que constituye su objeto, de tal suerte que ofrece una cabal síntesis de lo que es el “estado del arte” a nivel mundial acerca de la noción de relación de trabajo51.

VII) La tendencia expansiva en su faz jurisdiccional: el caso brasileño

Para ilustrar acerca de qué tan próximo se encuentra el ensanchamiento conceptual de las fronteras de la disciplina, resulta interesante traer a colación un debate bastante actual, que está planteado en Brasil.

En ese país, la competencia de la justicia “trabalhista” está consagrada en el texto constitucional (Sección V, artículo 114). En su redacción originaria, la norma estableció que dichas Sedes judiciales estaban encargadas de juzgar los “dissidios” (divergencias, litigios) individuales y colectivos, entre trabajadores y empleadores, así como otras controversias derivadas de la relación de trabajo, pero esto último, sólo en cuanto la ley lo dispusiera expresamente52.

A partir de aquel texto, existía consenso doctrinario y jurisprudencial acerca de que la competencia de la Justicia trabalhista estaba centrada en la “relación de empleo” y que la posibilidad de ensanchar tal competencia para alcanzar otras modalidades de “relación de trabajo” (atención: no “de empleo”, sino “de trabajo”), dependía de expresa previsión legal53. En la doctrina brasileña se entiende que los conceptos

Homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata, Montevideo, FCU, p. 386). La norma fue derogada por la ley 18.783 (19 de julio de 2011). Vide también: Barretto, H. (1998), “Realidad y verosimilitud en el Derecho del Trabajo y Seguridad Social”, Derecho Laboral, núm. 190, p. 282 y ss.; Garmendia, M. (2005), Eficacia práctica de las normas laborales, Montevideo, FCU, p. 99 y ss.; Grzetich, Antonio y Fernández, Hugo (1990), “La subcontratación laboral y las figuras afines”, in Temas Prácticos de Derecho Laboral, Montevideo, FCU, p. 120; Fernández, Hugo, Nicoliello, Ariel y Rodríguez Azcúe, Álvaro (2005), “Empresas unipersonales y regulación del trabajo autónomo: posibles alternativas teóricas”, Derecho Laboral, núm. 220, p. 723 y ss.; Nicoliello, A. (2011), “La derogación del artículo 178 de la ley Nº 16.713 (empresas unipersonales)”, Derecho Laboral, núm. 244, p. 741 y ss.; VV.AA., 21ª Jornadas Uruguayas de DTSS (2010), etc.

51. Vide: Ermida Uriarte, O. (2006), “La recomendación de la OIT sobre la relación de trabajo”, Derecho Laboral, T. XLIV, p. 673 y ss.; Barretto Ghione, H (2007), “La determinación de la relación de trabajo en la Recomendación 198 y el fin del discurso único de la subordinación jurídica”, Derecho Laboral, T. L, p. 81 y ss.; Corradetti, Susana (2009), “La Recomendación Internacional sobre la Relación de Trabajo, 2006. Hacia una definición internacional de la Relación de Trabajo?”, Revista Derecho del Trabajo, núm. 8, Barquisimeto, p. 75 y ss. Como ha hecho notar Zapirain, la Recomendación ya ha inspirado algún reciente fallo de la Justicia del Trabajo uruguaya (Zapirain, Washington (2013), “Trabajo socio cooperativista”, Derecho Laboral, num. 250, p. 369 y ss.).

52. El texto en portugués rezaba: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas”. En relación a los conflictos colectivos, los párrafos 1º y 2º del mismo artículo, disponían que aquéllos debían solucionarse mediante negociación colectiva y, frustrada la misma, por medio de arbitraje. Pero en caso que cualquiera de las partes se rehusare a la negociación o al arbitraje, también contemplaba la posibilidad de someterlos a decisión judicial.

53. Cfe. García, Gustavo Filipe Barbosa (2010), Da relação de emprego à relação de trabalho: alargamento e adequação do núcleo da competencia trabalhista, São Paulo, Faculdade de Direito, USP, p. 74. La doctrina entendía que la primera redacción sólo contemplaba la “relación de empleo” y, excepcionalmente (ante expresa disposición legal) determinadas “relaciones de trabajo” porque el artículo 114 comenzaba mencionando al “empleador” y al “trabajador”, expresión esta última que se entendía solamente referida al “empleado” (es decir, al trabajador que se encuentra en una “relación de empleo”), pues, se consideraba inviable hablar de empleador como uno de los dos polos de una relación jurídica sin que en el otro polo el sujeto que se presenta no sea un empleado (“Como é inviável falar em empregador como um dos pólos de uma relação jurídica sem que no outro pólo o

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“relación de trabajo” y “relación de empleo”, mantienen entre sí un vínculo de género a especie, de tal suerte que la “relación de empleo” es, siempre, “relación de trabajo”, mas no toda “relación de trabajo” es “relación de empleo”, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores autónomos (ej.: profesionales liberales, arrendamientos de servicios, etc.)54. La “relación de empleo” es, para la doctrina brasileña, la “relación de trabajo” en que se encuentran presentes los elementos previstos en los artículos 2 y 3 de la Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), es decir: prestación del servicio por persona natural, con carácter personalísimo, de naturaleza no eventual, y con las notas de subordinación y onerosidad55.

La competencia de la Justiça trabalhista estaba centrada, entonces, en la idea de “relación de empleo” y sólo mediando expresa disposición legal, podía admitirse el ingreso de la “relación de trabajo”.

Pero en 2004 fue aprobada la Emenda Constitucional Nº 45, que modificó (ampliando muy significativamente) varios aspectos importantes de la competencia atribuida a los jueces de trabajo. En lo que a nuestros efectos interesa, la modificación implicó que quedara atrás la idea de la “relación de empleo”, para incorporar la noción de “relación de trabajo”, a secas56.

La aprobación de tal Emenda abrió un intenso debate en torno a cuál es, en la actualidad, la nueva configuración de la competencia de los tribunales de trabajo.

En la doctrina hay diversas opiniones. Algunos sostienen que no se ha producido ninguna variante en relación a los límites de dicha competencia57. Otros entienden que la reforma ha determinado que la competencia de la Justicia del trabajo alcance a todas las formas de trabajo humano, con independencia de la rama del Derecho que las regule58. Y entre ambos extremos se aprecia una variada gama de opiniones intermedias59.

En todo caso, parece cada vez más consolidada la idea de que la competencia de la Justiça trabalhista no queda reducida a las relaciones dotadas de la nota de “subordinación”, sino que alcanza, mucho más ampliamente, a todas aquellas situaciones en que una persona física presta un servicio en forma personal, sin asumir la forma de actividad empresarial, a un tomador de dichos servicios que no sea el destinatario final de los mismos. De modo que, en principio y siempre que no sea brindado en virtud de una relación de consumo, ni de una relación empresarial, puede considerarse configurado el concepto de “relación de trabajo” que actualmente (a partir de la Emenda 45) prevé el artículo 114, inciso I de la “Constituição” como determinante para definir la competencia de la Justiça trabalhista60.

Como se puede apreciar, los conceptos usuales (por ejemplo: relación de trabajo, materia laboral, etc.) se nutren por estos días de nuevos contenidos y sentidos, que expanden notablemente sus fronteras

sujeito que se apresenta seja o empregado, interpreta-se por “trabalhador” a figura do empregado”), Cfe. Nascimento, Amauri Mascaro (1996), Curso e direito processual do trabalho, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 100.

54. Cfe. Russomano, Mozart Víctor (1997), Curso de direito do trabalho, 6ª ed., Curitiba, Juruá, p. 52. 55. Dallegrave Neto, José Affonso (1998), Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural, São Paulo, LTr, p. 61. 56. En lo atinente a este punto concreto, la nueva redacción establece que “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I) as

ações oriundas da relação de trabalho…”. 57. V. gr.: Souto Maior, Jorge Luiz (2007), Relação de emprego e direito do trabalho: no contexto da ampliação da competencia da

Justiça do Trabalho, LTr, p. 104 y ss.; Martins, Sergio Pinto (2010), Direito Processual do trabalho, 30ª ed., São Paulo, Atlas, p. 106 y ss.

58. Mallet, Estêvão (2005), Apontamentos sobre a competência da Justiça do Trabalho após Emenda Constitucional N. 45, Direito, trabalho e processo em transformação, São Paulo, LTr, p. 168 y ss.

59. Una prolija sistematización de las mismas puede consultarse en García, Gustavo Filipe Barbosa, 2010, 153 y ss. 60. Cfe. García, Gustavo Filipe Barbosa, 2010, 157.

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tradicionales y así, ponen por delante desafíos importantes sobre las nuevas definiciones de los mismos, así como de la forma en que ellas harán impacto en diversos institutos de la disciplina laboral.

VIII) Conclusiones

Hace dos siglos apenas despuntaban las primeras normas dirigidas a contemplar la situación de sujetos que habían quedado expuestos como víctimas del desarrollo industrial. Éstos, que hasta entonces habían sido ignorados en su particularidad por la cultura jurídica dominante, comenzaban a ser destinatarios de una incipiente legislación, objetada y resistida, que muy lentamente se abriría paso en un contexto que, a lo sumo, podía aceptarla como un mal necesario. Eran, en todo caso, normas de excepción, enfocadas específicamente en determinados sujetos, a quienes se apartaba de las reglas del Derecho común para otorgarles un tratamiento especial. Comenzando por los niños y las mujeres, para pasar luego a los operarios de las manufacturas de algodón, lana o seda, a los obreros de las minas de carbón o de las acerías; el proceso de aquella nueva legislación se inició enfocándose en sujetos concretos, incluidos en universos que sucesivamente fueron comprendiendo, primero, a determinados sectores o actividades, luego, con más generalidad, a la industria y, más adelante, al comercio y a los servicios.

Las normas laborales, que comenzaron definiendo cuáles eran los sujetos que debían quedar alcanzados por sus preceptos, mutaron luego la técnica de demarcación de su ámbito subjetivo y tomaron como referencia un centro de gravedad hacia el que se hizo converger toda su lógica: el concepto de subordinación.

A partir de este punto, la legislación laboral dejó de ser una colección o cúmulo de preceptos dirigidos a tales o cuales trabajadores, para comenzar a construirse como disciplina jurídica, como un nuevo Derecho, subjetivamente referenciado en el trabajador subordinado. Por su parte, el empleador era, no sólo el otro sujeto de aquellas normas, sino también, el anfitrión del sistema que mediante las mismas se pretendía regular. Traduciéndolo a términos informáticos, se podría decir que la empresa, en su formato tradicional, fue el hardware, para el que y en el que se desarrolló el software del Derecho de trabajo.

Si bien dejaba abiertas (o entreabiertas) algunas hendijas de desprotección o infra-protección, el Derecho del trabajo dejó de ser una normativa de excepción, para extenderse, con carácter general, sobre toda la actividad subordinada realizada en el, por entonces, aún preciso entorno de la empresa ajena. El adjetivo que calificaba al objeto, se había demostrado, además, lo suficientemente dúctil como para absorber situaciones que, como el trabajo a domicilio, podían presentar características que no encajaban exactamente en el tipo más común.

En tales circunstancias, no estaba en tela de juicio que la subordinación era el mojón que demarcaba los confines de la disciplina. No se podía vislumbrar, hace cuatro o cinco décadas, qué interés podría tener “el trabajo libre del mundo capitalista en que se le incluya dentro de la categoría del trabajo subordinado”, ni resultaba aceptable que el Derecho del trabajo, concebido como el derecho de la clase trabajadora, pudiera extenderse “a quienes manifiestamente no forman parte de ella”61. No había espacio para imaginar “cómo podría extenderse el derecho colectivo del trabajo a los trabajadores libres” o de qué manera aquellos “que ejercen libremente su profesión dentro de un sistema de clientela, pudieran sindicarse y exigir (…) la firma de un contrato colectivo” o de qué forma se les podrían aplicar “las instituciones del derecho individual del trabajo”

61. De la Cueva, 2003, 92.

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como la fijación de salarios mínimos o la prohibición, menos aún la vigilancia sobre un pintor para impedirle que permanezca diez horas o más en su estudio” 62.

Sin embargo, la realidad ha ido superando todas las categorías, todas las nociones y definiciones formales, y se ha encargado de demostrar que sí era posible que los trabajadores autónomos pudieran tener interés en aproximarse al cobijo de las normas laborales, que también era posible que negociaran y celebraran acuerdos colectivos63 y que se beneficiaran con el establecimiento de condiciones mínimas de remuneración, descansos, vacaciones y otras cuestiones similares64. Imposible, inaceptable e incomprensible hace cuatro o cinco décadas; posible, aceptado y comprensible por estos días.

¿Implica esto que se ha producido una expansión del ámbito subjetivo del Derecho del trabajo? ¿Significa que las normas laborales han sorteado la valla de la subordinación para lanzarse a la captura de los autónomos? ¿O se trata en realidad del primer paso del sutil triunfo de las corrientes que pugnaron por reducir la protección consagrada por las normas laborales?

Para quien de antemano asumiera que los autónomos económicamente dependientes estaban predestinados a quedar exiliados del amparo de las normas del Derecho del trabajo, el hecho de recibir alguna tutela (aunque más no sea, alguna), tiene, claramente, un sentido expansivo. En cambio, para quien visualizara a la dependencia económica como el factor verdaderamente distintivo del fuero laboral, todavía estaba por verse si realmente esos sujetos estaban o no del otro lado de la línea. La paradoja de que “lo tradicional sirve al progreso”65, también puede ser una forma de tomar posición frente a esta novedosa tendencia, que desde esta perspectiva podría no presentarse como una evolución, sino como un retroceso, como un éxito épico de las corrientes que postularon la reducción del garantismo social a una porción congrua66. Desde este ángulo, podría ser, en el mejor de los casos, la consolidación de una transacción histórica con dichas corrientes y, en el peor, como el inicio de un avance de estas últimas sobre el terreno antes ocupado por las normas inspiradas en el sentido protector clásico.

El dilema es de difícil e incierto pronóstico. En todo caso, parece oportuno prestar atención al prudente consejo de Tomás Sala Franco, cuando sugestivamente dice que “convendrá, por tanto, “esperar y ver” con mirada crítica cómo se desarrollan los acontecimientos” 67.

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62. De la Cueva, Ibíd. 63. Informe Supiot, 1999, 158 y ss. 64. Sala Franco, 2011, 241 y ss. 65. Le Goff, Jacques (2012), “Quand le traditionalisme sert le progrès”, in 13 paradoxes en droit du travail (sous la direction de Philippe

Waquet), París, Éditions Lamy, p. 23 y ss. 66. Lyon-Caen, Gérard (1985), “La bataille truquée de la flexibilité”, Droit Social, Nº 12, p. 810. 67. Sala Franco, 2011, 248.

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La “relación de trabajo y el “derecho del trabajo”. Algunas precisiones sobre “la relación de trabajo”

Por Guido Zárate∗

ABSTRACT:

El fin esencial de este trabajo radica en analizar el surgimiento de esta rama del Derecho que nació con el propósito de coartar la autonomía de la voluntad ante determinadas relaciones humanas. En rigor – y con especial énfasis – se examinará el concepto clásico de “relación de trabajo”, sus notas tipificantes, su regulación legislativa en nuestro ordenamiento jurídico y la necesidad – o no – de la presencia del contrato de trabajo para que aquélla quede establecida.

En este orden de ideas, se pasará revista a las nuevas maneras de optimizar los recursos materiales e inmateriales en las organizaciones empresarias que tuvieron en su origen – y sobre todo desde la aparición del Derecho del Trabajo – la repetición invariable del mismo trabajo. Es que el avance tecnológico cada vez más vertiginoso influye decididamente en las relaciones de trabajo y produce – entre otros efectos – una proliferación de nuevas formas de empleo que generan incertidumbres en los operadores jurídicos a la hora de aplicar – o no – la normativa laboral.

Resta agregar, por último, la incógnita de si los criterios para delinear y precisar los alcances de la “relación de trabajo” otrora originada en la era industrial – y de ahí, según mi entender, el nacimiento del Contrato de Trabajo, y su consecuente legislación protectoria – siguen siendo aplicables para imputar normativamente a las relaciones laborales actuales. En esta temática no puede soslayarse el artículo 14 bis perteneciente a nuestra Carta Magna en el cual se justifica, sostiene y se protege el trabajo en sus diversas formas.

SUMARIO:

1) El nacimiento del Derecho del Trabajo, ¿una necesidad?; 2) Cuestionamiento de las notas características de ¿la relación de trabajo?; 3) Repercusiones ante las nuevas formas de organización empresarial; 4) La subordinación/dependencia económica: ¿amplía el campo de aplicación del Derecho del Trabajo?; 5) Conclusión. Opinión personal.

1. El nacimiento del Derecho del Trabajo, ¿una necesidad?

∗ Abogado. Autor de diversos artículos de la disciplina. Auxiliar docente en las materias “Elementos de Derecho del Trabajo y Seguridad Social” y “Elementos de Derecho Procesal Civil y Comercial” en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (U.B.A.). Empleado del Ministerio Público Fiscal de la Nación.

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La “cuestión social”68 hizo necesaria una actividad legisferante que diera soluciones a los primeros

reclamos sindicales y manifestaciones colectivas. Previo a ello, no debemos obviar que la idiosincrasia y criterio de la época sostenían que las relaciones jurídicas entre dos o más personas se regían de acuerdo con lo que las mismas habían pactado. Así, la norma fundamental reguladora de las relaciones humanas estaba dada por la voluntad de las partes. La situación descripta – dentro del seno de la industria y sus nuevas “relaciones” – trajo aparejada graves situaciones de iniquidad en el intercambio de prestaciones (intercambio que, huelga mencionarlo, es trabajo por salario), sumado a las jornadas de trabajo agotadoras y la posible agravación de contraer una enfermedad o sufrir un accidente ocasionado por la nueva maquinaria. En términos económicos-financieros, el industrialismo fue altamente positivo ya que la capacidad productiva del hombre ha sido ampliada de manera industrial – valga la exageración –.

Con todo esto, reiteradamente leemos que la gestación del Derecho del Trabajo es un desprendimiento del Derecho Civil.

Advirtiendo lo dicho en el párrafo precedente, Palacios afirma que “… la industria moderna ha determinado nuevas necesidades, nuevas relaciones de derecho entre patrones y obreros y que estas relaciones producidas exigían nuevos preceptos legales”69. Y así, como el derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer herramientas para hacer posible la cooperación social70, la legislación vigente al momento del surgimiento de la “cuestión social” ya mencionada, no respondía a las necesidades creadas por este movimiento industrial moderno.

De esta manera, y a grandes rasgos71 – y sin pasar por alto que el punto de inflexión en la materia está dado por el movimiento (de carácter: social, económico, cultural, jurídico y político) llamado “Revolución Industrial” – nació el Derecho del Trabajo con el principal propósito de restringir la autonomía de la voluntad debido a la evidente, y notoria, inferioridad negocial del trabajador y así lograr una mayor equivalencia en las prestaciones. Respecto a esta nueva situación, Vázquez Vialard nos ilustra afirmando que “… las partes… deben adecuarse a ese – refiriéndose al Derecho del Trabajo – ordenamiento que contiene cláusulas legales predispuestas, con la particularidad – propia de esta nueva rama jurídica – de que, en caso de ocurrir una situación de violación del ordenamiento legal, la relación concertada de suyo no es nula, sino que tiene plena efectividad, pero con la característica de que las disposiciones contractuales que violaban ese orden mínimo – refiriéndose, aquí, al orden público laboral – ope legis son sustituidas por la norma que se había querido eludir, la que, de oficio, se incorpora al trato concertado…”72

Derecho del Trabajo que abraza tanto la faz individual del mismo como su aspecto colectivo. Incluso – y de manera esclarecedora – la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, categóricamente, ha dicho que “El derecho material protectorio, el procedimiento laboral autónomo y la magistratura especializada son la tríada sobre la que se erige una justicia del trabajo en condiciones de efectivizar la tutela de los principios

68 Instaurada al final del siglo XVIII y principios del XIX. Fernández Madrid puntualiza que la cuestión social motivó un importante debate doctrinario. Los trabajadores para lograr una posición de mayor fuerza frente a los abusos que padecían se agruparon formando asociaciones. El sindicato cumplió una función vital para obtener del Estado normas mínimas de protección y para que los empleadores las respetaran (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, 2007, I, 7/8). 69 PALACIOS, Alfredo A., El nuevo derecho, El Ateneo, Buenos Aires, 1928, 2da. Ed., 36. 70 NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, 3. 71 Ya que para explicar toda la historia del Derecho del Trabajo (véase: las prestaciones y maneras de vincularse previo a la época industrial, las prestaciones durante la etapa industrial e, incluso, la profundidad e interdisciplinariedad que requiere detallar la “cuestión social”), es necesario un análisis que excede los motivos principales y fundamentales del presente trabajo. 72 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Algunas características del contrato laboral; situaciones discutidas”, Revista de Derecho Laboral: Contratación laboral, Rubilzal – Culzoni, Santa Fé, 2005 – 2, 14/15.

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fundamentales del Derecho del Trabajo.” 73 . Así, vemos como esta nueva legislación (denominada protectoria74) vino a cumplir, desde mi óptica, con dos objetivos (y necesidades) fundamentales: por un lado, proteger al sujeto que resigna libertad y, consecuentemente, se somete a la sumisión de los poderes jerárquicos del empleador75, esto es, el trabajador. En la otra orilla del mar, este reciente Derecho vino a afianzar el novedoso modo de producción a gran escala denominado – entre tantas maneras – Revolución Industrial76. Modo de producción ahora regulado por una nueva normativa que busca la atenuación del conflicto permanente, antagónico y – de cierta manera – irreconciliable, presente en los vínculos contractuales laborales77.

A raíz de todo lo expuesto, percibimos que – en verdad – lo que primero arribó fue el vínculo y luego el concepto78, es decir, inauguralmente se presentó el hecho del trabajo prestado para otros en condición de subordinación e inferioridad – la relación de trabajo propiamente dicha – y, con posterioridad, se produjo el nacimiento del concepto jurídico de relación de dependencia. Todo ello generó la evolución y modificación de los estándares de la época para así – en consecuencia – dar nacimiento a esta flamante legislación del Trabajo con su inexorable instituto: el contrato de trabajo. Ello sin pasar por alto que dentro de esta nueva tipificación contractual se encuentra a la subordinación como su nota distintiva. Es que, en otras palabras y con ánimo de ser reiterativo, el hecho del trabajo y la prestación efectivamente prestada son perseguidos por esta nueva legislación.

En el mismo orden, destaco que el Derecho del Trabajo pivota79 (sólo de manera tangencial – y con fines didácticos – este concepto puede ser asimilado al pie de pívot utilizado en el deporte llamado Basketball) sobre la noción, alcance y precisión con la cual se defina el concepto de Relación de Trabajo, la cual – sobre todo en nuestro Régimen de Contrato de Trabajo (ley 20.744: art. 22) – es definida por el legislador en tanto y en cuanto “… una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.”

2. Cuestionamiento de las notas características de ¿la relación de trabajo?

Nuestro ordenamiento laboral vislumbra sus fines económicos y sociológicos propios y provenientes del tipo de organización que rodea a la sociedad en determinada época. De esta manera, se amolda al tipo de estructura productiva, ya que resulta impensado que el Derecho se encuentre ajeno a la realidad. Y así, de acuerdo con la legislación vigente, la prestación de trabajo objeto del R.C.T., puede tener dos orígenes: 1) un

73 C.N.A.T., Sala VI, “Diz, Héctor Alberto c/ Securitas Argentina S.a. y otros s/ Accidente - Acción Civil" Expte. 37.931/2.013, Sent. Interl. 36.492, 09/12/2.013. 74 Al respecto ver, sobre todo, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional Argentina. 75 Posición y fundamentación sostenida, principalmente, por Mario E. ACKERMAN. 76 Iniciado a mediados del siglo XVIII. 77 “Es así que la necesidad de superación de los conflictos sociales dará lugar a una evolución del Derecho orientado a dar respuesta a los problemas propios de la cuestión social y al estatuto de los trabajadores, sin abandonar los esquemas del nuevo orden social y económico impuestos a partir de la revolución industrial y su ideología de sustento, el liberalismo.” (PERUGINI, Alejandro H., Relación de dependencia, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, 2da. Ed., 40). 78 GOLDÍN, Adrián O., “El concepto de dependencia laboral y las transformaciones productivas”, en Relaciones Laborales, 1996-I-341. 79 El diccionario de la Real Academia Española define a esta palabra como: “Moverse o apoyarse sobre un pivote.” Y a esta última palabra, la define: “Extremo cilíndrico o puntiagudo de una pieza, donde se apoya o inserta otra, bien con carácter fijo o bien de manera que una de ellas pueda girar u oscilar con facilidad respecto de la otra.” (fuente: www.rae.es).

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contrato de trabajo pactado en forma expresa o implícita (ver, entre otros, los artículos 45, 46, 48 y 49 del régimen citado) y 2) una situación de hecho, con abstracción del acto o causa que le dio nacimiento80.

La relación de trabajo tiene su expresión fáctica en la efectiva prestación de tareas. Si bien no soslayamos el laborioso debate doctrinario que se ha generado entre la tesis contractualista 81 y la anticontractualista82, coincidimos con Justo López y su posición intermedia/mixta en la que se sostiene que la relación de trabajo es normalmente constituida por el contrato de trabajo pero ello no obstaculiza a que pueda existir relación sin contrato83. Es que si bien, a primera vista, parecería que el legislador reguló al contrato y a la relación de trabajo como sinónimos84, lo cierto es que para situarse bajo la órbita de protección del Derecho del Trabajo, es necesario la existencia de trabajo humano y libre prestado en relación de dependencia85, independientemente de la fuente que le haya dado origen. En otras palabras, el negocio jurídico constitutivo es el contrato donde interviene la voluntad de las partes (ya sea de manera expresa o tácita) y, por su parte, la relación de trabajo es la puesta en marcha del mismo ya que el artículo 21 R.C.T. es preciso al utilizar la frase “… se obligue a…” mientras que, a renglón seguido, lo previsto en el artículo 22 R.C.T. sólo refiere a la realización de determinadas prestaciones, cuyo comienzo puede estar dado por aquél negocio constitutivo o bien – como ya se mencionó – “cualquiera sea el acto que le de origen”.

Aquí he de referirme, también, al sujeto contractual que necesita una mayor protección: el trabajador. El R.C.T., puntualmente en su artículo 25, al remitir a “… las condiciones previstas en los artículos 21 y 22…”, nos está señalando que el trabajador tutelado por este derecho protectorio, será el que preste tareas en condiciones de dependencia, siendo su contracara la figura del trabajador autónomo. Dependencia que se manifiesta en la incorporación dentro de una organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos (art. 5, R.C.T.). Es que el esquema tipificado de la relación de trabajo regulado por el R.C.T. articula de manera recíproca dos prestaciones: el trabajo subordinado y la remuneración86.

Cierto sector de la doctrina expresa que la dependencia laboral se manifiesta en tres aspectos: económico, jurídico y técnico. Ello sin perder de vista que éste último es el más tenue a la hora de buscar el encuadre jurídico ya que dependerá – en gran medida – de la capacitación profesional de cada trabajador. En cuanto a los otros dos aspectos mencionados, mayoritariamente prevalece el consenso de que el elemento característico de la subordinación es el jurídico el cual se caracteriza por la sumisión del prestador de servicios – trabajador – al poder de dirección y organización del empleador.

Si bien resulta posible el encasillamiento del concepto clásico de relación de dependencia en supuestos de un trabajador contratado por tiempo indeterminado que presta sus tareas dentro del establecimiento del empleador, la cuestión radica en analizar aquellos supuestos en los cuales se titubea en la aplicación – o no – el Derecho del Trabajo. Es decir, supuestos en los cuales se nos obliga a repensar el esquema tradicional de protección del trabajador.

80 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Contrato y relación de trabajo”, en Mario E. ACKERMAN (dir.) y Diego M. TOSCA (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2008, II, 62. 81 La cual sostiene, principalmente, que la relación de trabajo no puede existir sin un contrato como antecedente que le dé origen. 82 Aquí se le quita trascendencia al contrato y afirma que la relación se constituye sólo a partir de la ocupación efectiva del trabajador. 83 Justo LÓPEZ, Norberto CENTENO y Juan Carlos FERNÁNDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo comentada, 2ª ed., Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, I, 242. 84 Ya sea mencionándolos de manera conjunta o sólo a la relación. Ver la Ley de Contrato de Trabajo (Nro. 20.744): art. 1, la titulación del Capítulo I dentro del Título II, art. 21, art. 22, art. 24, art. 25, art. 33, art. 63, art. 102, art. 141, art. 148, art. 229, art. 252. 85 Término no definido expresamente por el legislador pero mencionado a lo largo de la Ley de Contrato de Trabajo (Nro. 20.744): arts. 21, 22, 27, 29 – tercer párrafo –, 99 y 253. 86 LÓPEZ, CENTENO y FERNÁNDEZ MADRID, I, 249.

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Presupongo, decisivamente, que brindar la elasticidad suficiente a aquél concepto en procura de

abarcar la mayor cantidad posible de situaciones en las cuales una persona se encuentre en la necesidad de protección – atento a las nuevas modalidades y formas de organización de la actividad empresaria –, podrá traer aparejado un ensanchamiento tal que a todo tipo de realización de prestaciones se pretenda la aplicación sin más de la legislación laboral. Es que no debemos soslayar que este Derecho ha nacido, crecido y – en menor medida, atento a su juventud – madurado a las luces de la protección de la persona que ofrece trabajo y cede una porción de su libertad a cambio de una contraprestación que, en este caso, es el salario. Salario que es fundamental para el trabajador y, a su vez, generador de la dependencia económica, la cual ha generado que el clásico concepto de la dependencia no tenga que ser profundamente reparado si no, más bien, crecer, madurar y ubicar el centro de atención en un aspecto no tenido como protagonista principal a la hora de definir, encuadrar y precisar los alcances de esta normativa especial apartada del ordenamiento común.

Quisiera insistir – una vez más – en la función que cumple la definición del concepto de relación de dependencia toda vez que traerá como resultado la identificación del sujeto necesitado de protección legal.

3. Repercusiones ante las nuevas formas de organización empresarial.

Con sólo leer el título del presente acápite, caemos en la cuenta de las dificultades que se presentan hoy en día a la hora del reconocimiento de la figura del empleador. No debemos pasar por alto que, en gran medida, los estudios doctrinarios de la materia han puesto el interés en el trabajador. Es que, en palabras de Álvarez, “nuestro desafío como juristas reside en desarrollar esfuerzos creativos para mantener la tutela del dependiente y que no se convierta en una víctima de un proceso que ya no se puede encauzar en una normativa como la nuestra, que no está pensada para la segmentación productiva.”87

Sucede que los trabajadores otrora protegidos al momento del nacimiento de esta nueva rama jurídica, presentan un gran contraste – en la mayoría de los casos – respecto de las nuevas formas de trabajo. Las dimensiones – físicas – de las empresas tienden a disminuir. Los modelos de organización taylorista y fordista – trabajo parcelado, repetitivo, con estudios de tiempo y movimientos (propio de una mecanización rígida88 basado en el concepto de empresa integral fabricante de todos los componentes de sus productos) – son dejados de lado89 por empresas concentradas, principalmente, en su actividad principal dando lugar así a la externalización de numerosas actividades lo que flexibiliza su estructura. Cambios que fueron consecuencias de las nuevas necesidades económicas dentro del ámbito empresario.

Montuschi expresa que “Durante casi un siglo la organización del trabajo se basó en una organización jerárquica de arriba hacia abajo con puestos caracterizados por un alto grado de especialización y tareas simples y, con frecuencia, de carácter repetitivo. Por el contrario dentro de la Sociedad de la Información – denominación propia de la autora – las empresas exitosas serán “empresas flexibles” basadas cada vez más en procesos y cada vez menos en funciones especializadas y en rígidas estructuras jerárquicas. En las mismas los

87 ÁLVAREZ, Eduardo O., “Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo”, Revista Derecho del Trabajo, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2012, Año 1, Nro. 1, 3. 88 MADDALONI, Osvaldo A., “Los desafíos del derecho del trabajo a la luz de la descentralización productiva”, D.T., 2013 (septiembre), 2161. 89 A partir de la década de 1970.

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trabajadores tendrán a su cargo un conjunto de funciones en vez de la estricta demarcación de tareas vigente en el viejo modelo…”90

Desde luego que, ante este escenario descripto, el Derecho del Trabajo no puede permanecer ajeno. El modelo de producción anterior, al dividir el trabajo en el interior de las empresas, tenía como resultado la prevalencia del trabajo dependiente sobre el trabajo autónomo – en términos cuantitativos –. Ahora, y de manera paulatina – la brecha se ha achicado91. Es que se pasó de un modelo de empresa integrada verticalmente, a una empresa modular, conocida como empresa en red, organizada de modo reticular92.

4. La subordinación/dependencia económica: ¿amplía el campo de aplicación del Derecho del Trabajo?

El interrogante que antecede hace que – nuevamente – nos preguntemos si es necesaria la ampliación (y, por ende, protección) del Derecho del Trabajo. Ante el abanico de nuevas situaciones que se presentan hoy en día resulta, con gran frecuencia, difícil reconocer la dependencia jurídica93. Esta situación se presenta en personas que, por necesidad estrictamente económica, no son – en algunos casos – encuadrables en la figura del trabajo dependiente, generando así una situación de desprotección94.

Insisto en este punto ya que ante el evidente aumento de trabajo llevado a cabo en forma autónoma, por trabajadores independientes, hicieron surgir tendencias doctrinarias que buscan la creación de una normativa que proteja a esta forma de trabajar. Es decir, extender las fronteras del Derecho del Trabajo. Y todo esto porque la consideración de una actividad como laboral conlleva inminentemente la aplicación de una gran cantidad de normas protectoras del prestador de servicios y su inserción en el sistema de Seguridad Social.

Las nuevas formas de trabajar tienen características propias del trabajo autónomo como del trabajo subordinado. Resulta que trabajan por cuenta propia y no se encuentran subordinados a un empleador – es

90 MONTUSCHI, Luisa, “Descentralización productiva y otras formas de organización del trabajo. Enfoque socioeconómico” en Descentralización Productiva, 1ª ed., RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (coord.), La Ley, Buenos Aires, 2009, 7. 91 En Argentina, esta situación no ha adquirido la magnitud e intensidad que reina en Europa. 92 CRAIG, Graciela L. e HIERREZUELO, Ricardo D., “La tercerización laboral y el art. 30 de la L.C.T.”, Revista Derecho del Trabajo, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2012, Año 1, Nro. 1, 119. 93 “La dependencia del trabajador es una relación jurídica de poder que tiene determinados efectos jurídicos, que se apartan, sin embargo, de los puros efectos jurídicos obligacionales. Pensemos en el poder de mando del empresario. Ningún acreedor pueden dar órdenes al deudor. El Derecho de Obligaciones no conoce el poder de obediencia del deudor. Nadie duda, sin embargo, que el empresario puede dar órdenes al trabajador y que éste tiene la obligación de obedecer. Esa sumisión aclara que en el mundo del trabajo el empresario no sólo tiene un derecho como acreedor, a la manera obligacional, sino un derecho de poder, de carácter jurídico-personal. Pensemos en la apropiación directa del producto del trabajo del obrero, por el empresario. ¿Cómo se puede explicar esa atribución al empresario del producto del trabajo? Desde luego, no cabe una explicación obligacional. Sólo se explica por esa relación jurídica de poder que junta en una unidad jurídica al empresario y al trabajador, y cuyo titular es el primero…” (SINZHEIMER, Hugo, La esencia del Derecho del Trabajo, en SINZHEIMER, Hugo, Crisis económica y Derecho del Trabajo; cinco estudios sobre la problemática humana y conceptual del Derecho del Trabajo, IELSS, Madrid, 1984, ps. 67 y ss., esp. Ps. 75/76, citado por ACKERMAN, Mario E., “El trabajo, los trabajadores y el derecho del trabajo”, en ACKERMAN (dir.) y TOSCA (coord.), Tratado…, I, 18/19, nota 39. 94 Situación ya advertida por la O.I.T. en su “Recomendación sobre la relación de trabajo” Nro. 198, 2006. Sobre todo en su Preámbulo cuando se considera “… las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentando encubrir la relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación…” y, además, cuando se reconoce “… que esa protección – de la legislación del trabajo – debería ser accesible a todos, en especial a los trabajadores vulnerables, y basarse en leyes eficaces, efectivas y de amplio alcance, con resultados rápidos y que fomenten el cumplimiento voluntario…”,

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decir, mantienen la independencia jurídica – pero, al mismo tiempo, son “económicamente dependientes” en el sentido de que trabajan casi exclusivamente para una sola empresa. Así, se han propuesto diferentes denominaciones para describir y clasificar a dicho grupo: trabajadores financieramente dependientes, trabajadores económicamente dependientes, trabajadores parasubordinados o trabajadores en condiciones similares a los trabajadores por cuenta ajena95. Leyendo con detenimiento estas designaciones, vemos que el foco está ubicado en el aspecto económico de la dependencia.

En rigor, de manera inveterada, ante la vacilación respecto de si una determinada prestación de servicios es pasible de tutela bajo la legislación laboral, se analizaba si el trabajador se encontraba jurídicamente subordinado a quien recibe su actividad. Ahora bien, deseo subrayar que en algunas nuevas formas de relaciones laborales (por ejemplo: teletrabajo, trabajo tercerizado, entre otras), a veces, no resulta del todo sencillo determinar si efectivamente hay dependencia en sentido jurídico (trabajador “alejado” de las esfera de acción habitual del empleador), aunque sí se puede distinguir que hay una dependencia en sentido económico. Debido a ello, siguiendo a Ermida Uriarte, calificamos de loable que en la Recomendación Nro. 198 (O.I.T.) – citada en la nota 28 – se refiera al concepto de “subordinación” sin ningún aditamento y no se haya referido a la subordinación jurídica, únicamente96.

Detrás de todo esto, y siguiendo a Ramírez Bosco97, vemos que este problema es enfocado, no en nuestro país, de dos maneras distintas: la primera propone abarcar a todo trabajo – no sólo al tradicionalmente dependiente – en una protección común y uniforme. Entre nosotros se adecuaría, al menos de manera literal, al artículo 14 bis de la Constitución Nacional al proteger al trabajo en todas sus formas y no sólo al trabajo dependiente o subordinado. La contrapartida de esto sería una regulación sumamente abarcativa que podría llegar a generar perplejidades (piénsese en la comparación entre los derechos “laborales” del Estatuto del Trabajo Autónomo de España – ley 20-2007 – con los de las leyes laborales tradicionales). La otra alternativa es legislar distintos grados de protección para distintas clases de trabajadores, posibilidad en boga en varios países de la Comunidad Europea98. El autor citado sostiene que la tarea sería facilitada si se hubiera empezado por la figura del sujeto necesitado de protección y sus necesidades, y no por la relación de éste con un tercero. A su vez, afirma que se ha concentrado la atención, en general, en el contrato de trabajo. Propone, por su parte, concentrarse en la perspectiva económica y de ahí dilucidar cuánto se debe y se puede proteger.

Desde otro punto de vista, Perugini, siguiendo a Supiot, sotiene que “Si bien es cierto que ese trabajador histórico presentaba un perfil de necesidad económica que era lo que lo llevaba a aceptar ese vínculo como medio de supervivencia y de incorporación a la vida social, dicha necesidad no se ha constituido como un elemento tipificante de la figura del trabajador como sujeto de un contrato de trabajo dependiente…” y que, a su entender, la incorporación en la organización ajena es el elemento definitorio. En este sentido, puntualiza que “…La subordinación jurídica y técnica se advierte en algunos casos más débil y en otros más fuerte, por lo que el énfasis debe ser puesto en la inserción del trabajador en una empresa ajena, aun cuando

95 PERULLI, Adalberto, “Trabajo económicamente dependiente (trabajo parasubordinado)”, estudio elaborado por Adalberto Perulli, Parlamento Europeo – Comisión de Empleo y Asuntos Sociales, 2003. 96 ERMIDA URIARTE, Oscar, “La recomendación 198 sobre la relación de trabajo y su importancia para los trabajadores”, Grupo de Trabajo Autoreforma Sindical (G.T.A.S.), III Reunión, Lima, Octubre 2010. 97 RAMÍREZ BOSCO, Luis, “Sobre los recurrentes problemas de la dependencia laboral”, en ACKERMAN, Mario E. (coord.), SUDERA, Alejandro (coord.), La relación de trabajo, 1ª ed., Sante Fé: Rubinzal Culzoni, 2009, 233. 98 “El resultado es que en la Europa de los 27, el número de autoempleados se encuentra ya próximo a los 23 millones de personas. Si contamos también países tan cercanos como Turquía, Suiza o Croacia, la cifra supera ya a los 27 millones.” REYNA FERNÁNDEZ, Sebastián, “El trabajo autónomo en el modelo social europeo y en el reordenamiento jurídico de la UE en la Estrategia de Lisboa después de 2010: especial referencia al trabajador autónomo dependiente.” publicado en www.aptaib.com (Associació de Professionals i Treballadors Autónoms de les illes Balears).

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objetivamente pudieran no existir algunos elementos objetivos a través de los cuales se manifiesta usualmente el poder de dirección.”99

Sin ánimo de adelantarme al punto siguiente, en el cual elaboraré mi conclusión, entiendo que el aspecto económico de la dependencia es la pauta habilitante para ampliar la protección del Derecho del Trabajo. Sobre todo ante estas nuevas formas de organización empresarial ya harto mencionadas a lo largo de este trabajo.

Es significativa la importancia que tiene La Ley española 20/2.007 sobre el Estatuto del Trabajo Autónomo que regula la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, es decir, la identificación de una relación jurídica mediante un dato no jurídico, sino económico100. Puntualmente, en el artículo 11.2, se establecen ciertas condiciones – a mi juicio, acertadamente – que tienen que reunirse para la tipificación de la figura en análisis101

5. Conclusión. Opinión personal.

Valdés Dal Ré con suma precisión dice: “Educados como habíamos sido en un método jurídico que había erigido al trabajador en la figura clave y esencial del Derecho del Trabajo, no nos habíamos percatado de las formidables mutaciones que, de forma discreta pero constante, se estaban produciendo, desde mediados de los años 70, en la organización del trabajo”.102

Me resulta difícil no estar de acuerdo con la posición sostenida por Ramírez Bosco103, para hacer frente a los límites referidos a la construcción de la relación de trabajo y paso a explicar por qué. Depender económicamente de otro es no poder mantenerse si no es por su relación con el otro. Como bien se afirmó en el punto 2. de este trabajo, la cuestión esencial radica en analizar aquellos supuestos en los cuales se titubea en la aplicación – o no – el Derecho del Trabajo y, sobre todo, en situaciones donde la dependencia jurídica tiene escaso protagonismo y falla como elemento de precisa demarcación. Antes de seguir adelante, advierto que ampliar el campo de aplicación del Derecho del Trabajo, no implica ensancharlo del tal manera que regule y proteja todo tipo de trabajo humano ya que ha sido organizado y delineado exclusivamente dentro del trabajo dependiente. Es inevitable advertir como el modelo binario trabajo subordinado/trabajo autónomo no ha variado, pero si existe esta novedosa tendencia de incluir al “trabajo económicamente dependiente” como subgrupo dentro de la categoría legal del “trabajo autónomo”104.

99 PERUGINI, Alejandro H., Relación…, 63/64. 100 Ver, especialmente, el Capítulo III – Régimen Profesional del Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente, donde el artículo 11 afirma que: “Concepto y ámbito subjetivo. 1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el art. 1º. 2d) de la presente Ley son aquellos que realizan una actividad económica profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el setenta y cinto por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas profesionales…” 101 Coincidentes y complementarios que los criterios de identificación mencionados y desarrollados a lo largo del informe de PERULLI, Adalberto, “Trabajo económicamente dependiente…”, citado en la nota 29. Entre ellos, destaco: situación de dependencia económica, trabajo personal, continuidad y coordinación del trabajo, ingresos (en su totalidad o en su mayor parte) procedentes de un único cliente, seguridad social (pensión), derechos sindicales y de negociación colectiva. 102 VALDES DAL RÉ, Fernando, “Descentralización productiva y desorganización del Derecho del Trabajo” en www.dialnet.unirioja.es, citado por MADDALONI, “Los desafíos…”. 103 También sostenida por Mario E. ACKERMAN. 104 “El Derecho Laboral Alemán fue uno de los primeros en ocuparse de un tipo de trabajadores, los autónomos económicamente dependientes, que el desarrollo social y económico ha hecho que tengan una presencia cada vez más importante en el mercado de

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Comprendo que la necesidad de una categoría jurídica intermedia entre el trabajador asalariado y el

empresario se muestra más que evidente. A la libertad de trabajar debemos alimentarla de mayores dimensiones al poder experimentar, en el curso de la carrera profesional de cada trabajador, enfrentarse a distintas situaciones: asalariado, trabajador autónomo económicamente dependiente o empresario.

Conviene, sin embargo, advertir que aquí se descarta la presencia de situaciones fraudulentas, es decir, los “falsos autónomos” como vía de escape de la protección brindada por el Derecho del Trabajo.

Por todo lo dicho hasta aquí, opino que el concepto de relación de dependencia no debe ser reformulado "in totum". Lo que se requiere – precisamente – es que el foco de atención esté puesto, de manera primordial, en el aspecto económico ya que – como bien se puso de resalto – se ha percibido que el aspecto jurídico es ineficaz, por sí solo, para determinar la existencia o no de la efectiva relación de trabajo y, por ende, la aplicación de toda la legislación pertinente. Y, sobre todo, advirtiendo las constantes modificaciones que se encuentran hoy en día presentes en las nuevas formas de organización empresaria, donde – siendo consciente de la reiteración – la dependencia jurídica se ve postergada ante la dependencia económica. Por lo tanto, se trata de una redefinición del concepto clásico del trabajo subordinado para poder así detectar, con precisión, cuál es el grupo vulnerable necesitado de tutela dentro del mundo del trabajo.

Para verlo gráficamente, el aspecto que deberá cruzar en primer lugar la bandera a cuadros tendrá que ser la dependencia económica y, en segundo lugar la jurídica (al momento del surgimiento de esta nueva rama del derecho el primer lugar era ocupado por esta última).

Nada impide que el Derecho del Trabajo busque extender sus propios límites para abarcar nuevas situaciones dentro del mundo de las incipientes formas de trabajar. Esto trae consigo lo expresado con anterioridad (en el punto 1.): “el hecho del trabajo y la prestación efectivamente prestada son perseguidos por esta nueva legislación” de lo que resulta que esta rama jurídica está creciendo – y, a su vez, madurando – para lograr atenuar la contraposición permanente de intereses presente en los vínculos laborales.

Finalmente, un fortalecimiento del sistema de la Seguridad Social será ineludible para hacer frente a toda esta situación descripta105.

BIBLIOGRAFÍA:

- ACKERMAN, Mario E. (coord.), SUDERA, Alejandro (coord.), La relación de trabajo, 1ª ed., Sante Fé: Rubinzal Culzoni, 2009.

trabajo. Ya su Ley de Convenios Colectivos de 1972 se refería a estos sujetos (a los que llama cuasitrabajadores) para otorgarles el derecho a la negociación colectiva y a afiliarse a los sindicatos, abriendo un camino que después siguieron otras leyes de contenido laboral… El cuasitrabajador es definido por la jurisprudencia alemana, que exige la concurrencia de una serie de requisitos para entender que se trata de esta figura. Siendo trabajadores autónomos, con un contrato de obra o servicio con su empresario, le son de aplicación algunas de las normas laborales, extendiéndoles así de manera excepcional parte de la protección que se otorga al trabajador subordinado: sometimiento a los tribunales laborales, derecho a vacaciones anuales retribuidas, protección en materia de prevención de riesgos laborales, derechos a permisos de formación, los mencionados derechos colectivos y participación en el seguro de pensiones.” (VELASCO PORTERO, Ma. Teresa y FRÖHLICH, Martín, “El trabajador económicamente dependiente en el derecho alemán: el cuasitrabajador”, www.juntadeandalucia.es, Temas Laborales núm. 111/2011, 121-134. 105 Por ejemplo, La Ley española 20/2.007, en su Título IV – Protección Social del Trabajador Autónomo, se ocupa de regular lo aquí mencionado.

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- ACKERMAN, Mario E. (dir.) y TOSCA, Diego M. (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal –

Culzoni, Santa Fé, 2008, II. - ERMIDA URIARTE, Oscar, “La recomendación 198 sobre la relación de trabajo y su importancia para los

trabajadores”, Grupo de Trabajo Autoreforma Sindical (G.T.A.S.), III Reunión, Lima, Octubre 2010. - GARCÍA VIOR, Andrea (Coord.), Colección Temas de Derecho Laboral, Nro. 2, Errepar, Buenos Aires,

2009. - GOLDIN, Adrián O., “Las fronteras de la dependencia”, en D.T., 2001-B-2036. - GUIBOURG, Ricardo A., “Relación de Trabajo y nulidad del contrato” Legislación del Trabajo T. XX-B,

1972, ps. 1041 a 1072. - LÓPEZ, Justo, CENTENO, Norberto y FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo

comentada, 2ª ed., Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, I. - MADDALONI, Osvaldo A., “Los desafíos del derecho del trabajo a la luz de la descentralización

productiva”, D.T., 2013 (septiembre), 2161. - NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2007 - PALACIOS, Alfredo A., El nuevo derecho, 2ª. Ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1928, - PERUGINI, Alejandro, Relación de dependencia, 2ª. ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2010. - PERUGINI, Eduardo R., “La dependencia laboral”, D.T., 32-87. - PERULLI, Adalberto, “Trabajo económicamente dependiente (trabajo parasubordinado)”, estudio

elaborado por Adalberto Perulli, Parlamento Europeo – Comisión de Empleo y Asuntos Sociales, 2003. - Revista de Derecho Laboral: Contratación laboral, Rubilzal – Culzoni, Santa Fé, 2005 – 2. - Revista Derecho del Trabajo, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2012, Año 1,

Nro. 1. - REYNA FERNÁNDEZ, Sebastián, “El trabajo autónomo en el modelo social europeo y en el

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- RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (coord.), Descentralización Productiva, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2009. - VELASCO PORTERO, Ma. Teresa y FRÖHLICH, Martín, “El trabajador económicamente dependiente en

el derecho alemán: el cuasitrabajador”, www.juntadeandalucia.es, Temas Laborales núm. 111/2011, 121-134.

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La naturaleza jurídica de la “relación de trabajo”

(Una respuesta al interrogante: “¿Es la “relación de trabajo” la que delimita la noción de “derecho del trabajo”?, ¿o será al revés, y será la noción “derecho del trabajo” la que delimita a la noción “relación de trabajo”?”)

Por Diego Marcelo Ledesma Iturbide ∗

Resumen:

El aporte comienza estableciendo un piso teórico que consiste en distinguir y conceptualizar tres funciones que se entienden cruciales y que, aunque vinculadas, son esencialmente diferentes, a saber: a) la función legislativa; b) la función judicial y c) la función de jurista, para luego, encuadrar en esta última perspectiva todo lo que aquí se estudia y trata. Luego, se analiza y justifica la procedencia y viabilidad de pensar en torno a la “naturaleza jurídica” de los “conceptos” o “dogmas” jurídicos como paso previo a examinar la que corresponde reconocerle a la “relación de trabajo”. Finalmente se reflexiona en relación a esta cuestión, sus implicancias y, específicamente, su vinculación con la noción “derecho del trabajo”, con su razón de existir, con sus fines y con sus propósitos. Todo este desarrollo fundamenta la respuesta al interrogante contenido en el punto “conclusiones”.

1.- INTRODUCCIÓN: Prolegómenos y Plan de Obra:

a.- La conceptualización de los dogmas jurídicos frente a la función “legislativa”, “judicial” y “de jurista”.

Cuando alguien pretende conocer o analizar un concepto, noción o dogma jurídico cualquiera, y ya sea para estudiarlo en particular o simplemente para emplearlo de modo adecuado y en procura de solventar otra inquietud, otro objeto o propósito ulterior, lo usual es que consulte primero a “la norma” que ensaya una definición sobre tal elemento, y dicha noción allí expuesta le significará su punto de partida ineludible e insuperable. Y esto es tan frecuente en la doctrina disponible que pareciera que desarrollar o comprender un concepto al margen de lo que expresa “el dispositivo normativo concreto” es de mala técnica, un análisis alejado, impropio o inaplicable en nuestro sistema jurídico, o un mero comentario “de lege ferenda”. Pero, pienso y me pregunto ¿goza la norma jurídica general de atribuciones para imponer en términos de generalidad el contenido conceptual de una noción u objeto jurídico cualquiera y al punto incluso de clausurar toda posible discusión a su respecto o de invalidar cualquier otra propuesta alternativa e incluyendo la mera posibilidad de efectuarle críticas? Entiendo que la respuesta sólo puede ser afirmativa en términos relativos.

∗ Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo (Universidad Católica Argentina). Publicista. Jurista y Auxiliar docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1er. Premio en el Concurso de Trabajos Monográficos para Jóvenes Juristas de América Latina, organizado por la “Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, en el marco de la celebración por su 50º Aniversario. Año 2007. 1er. Premio. Concurso “Marco Biagi” sobre Derecho Internacional y Comparado del Trabajo, organizado por la “International Association of Labor Law Journals”. Año 2012. Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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Pero desde ya me adelanto a afirmar ciertamente que no, que resulta claro que no forma parte de las atribuciones y poderes que corresponde reconocerle a una “norma jurídica” la de establecer o fijar con tales características y con semejantes consecuencias las definiciones o conceptualizaciones que eventualmente efectúa de ciertas nociones o dogmas jurídicos.

En efecto, la norma general es resultado del ejercicio de una “función”, la denominada “función legislativa”, acción que consiste en individualizar una “circunstancia de hecho” para imputarle luego y a renglón seguido “consecuencias jurídicas”, creando, de esta forma, una “norma jurídica general”. Se trata de la célebre fórmula “dado A debe ser B”, y donde lo dado: “A” es el “presupuesto fáctico” que tiene prevista determinada solución o tratamiento jurídico como debiendo ser, aquél contenido en “B”, que es entonces el “consecuente normativo”. La cuestión es bastante más compleja, pero basta lo dicho hasta aquí para sustentar la conclusión de que la “función legislativa” consiste, en esencia, en la señalada tarea de individualizar una circunstancia de hecho (simple o compleja) y de atribuirle luego efectos o tratamiento jurídico y cuyo resultado es una “norma jurídica general”.

En este sentido, entiendo que toda conceptualización que el legislador1 efectúe deberá contextualizarse y comprenderse como parte de la “función legislativa” que éste desarrolla. Así, si una determinada prescripción normativa o “metanormativa” (me refiero con la expresión a los denominados “principios”) “define” alguna noción, deberá entenderse que lo hace como modo de “completar” o “complementar” la circunstancia de hecho a la que le imputa efectos jurídicos2. Y precisamente allí yace y consiste la obligatoriedad de la conceptualización realizada e inserta en la prescripción normativa.

Según lo señalado, tal definición devendrá imperativa para todo aquél que aplica el precepto en ejercicio de la “función judicial” y deberá, pues, atenerse a la noción expuesta bajo pena de caer en arbitrariedad en su decisión. Y esto es así en tanto el concepto o definición brindada por el legislador, como señalé, participa de la descripción de la “circunstancia de hecho” identificada como “antecedente normativo”. La precisa y la completa. No resultará válido aquí, entonces, apartarse de la definición inserta en la norma jurídica general porque tal acción importará tanto como desvirtuar o falsear en algún sentido el presupuesto fáctico referido en la norma obligatoria, desplazándola de modo arbitrario, e importará, entonces y en última instancia, su inválida modificación. Y esto será así sin importar la fuente o las razones que fundamenten la disidencia conceptual que puntualmente se sostenga.

Todo esto en el entendimiento de que quien ejerce la “función judicial” encara la tarea de subsumir comportamiento intersubjetivo concreto (real o hipotético) en una norma jurídica general en cuya elaboración no participa. Y, en tal sentido, si se decide y juzga que el caso mentado y bajo análisis exhibe la “circunstancia de hecho” prevista en la norma jurídica general, esto es, aquello previsto en el “antecedente normativo”, deviene absolutamente obligatorio aplicar el tratamiento jurídico previsto en la propia norma como “debiendo ser”, esto es, como “consecuente normativo”. No resulta válido, entonces y en esta perspectiva, reitero, pretender modificar el sentido de la “circunstancia de hecho” descripta e individualizada en la norma so pretexto de supuestos “errores” o de sostener disidencias con la definición erigida por el legislador.

Por cierto que alterar el sentido del “presupuesto fáctico” previsto en la norma en la “función judicial” importará al mismo tiempo tanto como desvirtuar o modificar el sentido de Justicia que la propia disposición expresa y de parte de quien no está siquiera teóricamente legitimado para ello. Téngase presente que, como

1 Entendiendo como a total a todas las “entidades” capaces de crear normativa general obligatoria en nuestro sistema jurídico. 2 En realidad, resulta inveterada tradición pensar que no le corresponde al legislador la tarea de definir conceptos y sólo lo hace en cuanto lo considera necesario y útil para clarificar o explicitar mejor las situaciones de hecho que individualiza y a las que luego les imputa el consecuente normativo.

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se señaló, resulta un dato teórico insoslayable que en los sistemas jurídicos contemporáneos quien ejerce la “función judicial” no crea la norma general en la que va a subsumir su caso y la que le va proveer la solución a su conflicto. Es decir, que se parte de la distinción esencial entre “función judicial” y “función legislativa”.

Si, en cambio, el sujeto en cuestión realiza la “función del jurista”, analista preocupado por estos asuntos dogmáticos, la respuesta entonces difiere sustancialmente. Y ya no será la norma jurídica general la que le determinará de un modo imperativo y categórico la extensión conceptual de una noción jurídica cualquiera. Ni será tampoco su punto de partida obligatorio o inexcusable. Salvo, por supuesto, que aquél esté realizando una práctica hipotética de “función judicial” o de “función legislativa”3. Por supuesto que esto no quiere decir que no resulte buena práctica tenerla bien en cuenta ni mucho menos, máxime en sistemas jurídicos de “derecho continental”, simplemente digo e insisto en que no se haya determinado en su análisis por una determinada definición o conceptualización normativa.

No pretendo dedicarle más desarrollo a esta cuestión, que sin embargo entiendo crucial, y que se sustenta en distinguir y separar la “función judicial”, de la “función legislativa” y de la “función del jurista”. Concibiéndolas como prácticas esencialmente diferentes unas de otras. Aclaro, por último, que las distintas “funciones” no están asociadas necesariamente con sujeto ni órgano alguno, ni con el juez ni el legislador habilitados constitucionalmente, ni tampoco con el estudioso o académico universitario, se trata, reitero, sólo de “funciones” que en teoría cualquier ser humano puede válidamente practicar.

Este aporte, que se comprende como ejercicio de la denominada “función de jurista”, no parte entonces en su búsqueda del concepto “relación o contrato de trabajo”4 de la norma sancionada por el legislador laboral. Y, en cambio, propone iniciar tal búsqueda de significado considerando al “sistema jurídico” como “totalidad”, comprendiendo así al conjunto de las prescripciones jurídicas que lo integran, tanto las normativas como las “metanormativas”, y también, considerando especial y particularmente la entidad e importancia del concepto analizado en relación a nuestra disciplina toda, de los valores de todo tipo y naturaleza que lo sustentan y que le resultan subyacentes y que nuestro sistema, además, pretende realizar y efectivizar mediante su estructura toda.

Por último, y en tanto la perspectiva que se ensaya es puramente jurídica, es que entiendo que conceptualizar la “relación de trabajo” es reconocer su “naturaleza jurídica”.

b.- Plan de obra:

La idea principal es responder al interrogante que contiene el subtítulo del aporte. La respuesta que brindo al final y como conclusión se fundamenta en una proposición hipotética que se señala al comienzo de la “Primera Parte” y que se relaciona y complementa con el contenido de la “Segunda Parte”.

Así, el primer segmento está dedicado a la cuestión de la “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo”, es fundamentalmente explicativo y, a través de tres subtítulos, se pretende brindar una respuesta posible a los siguientes interrogantes: ¿por qué resulta válido hablar de la “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo”?, ¿qué implica, cuál es y en qué consiste?, y ¿cuáles son las consecuencias que de ella se desprenden en todo el análisis del fenómeno jurídico laboral? Este apartado, entiendo, permitirá entender la cuestión de

3 Estas últimas resultan dos prácticas usuales en doctrina. Por un lado, decir cómo deben resolver las disputas y controversias los jueces, planteando casos concretos reales o hipotéticos y, por otro lado, diciendo cómo debiera legislarse. Distinta es la cuestión, me parece, cuando el jurista advierte al Juez o al Legislador sobre el uso adecuado o inadecuado de los distintos dogmas o conceptos jurídicos. Pero, insisto, el estudio de los dogmas es atribución del Jurista. 4 En adelante, sólo me referiré a “relación de trabajo” para denotar el concepto y tan sólo por ser en la actualidad la expresión más difundida a nivel global.

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los límites de creatividad dogmática en torno al concepto por parte de quien ejerce la “función legislativa” y tenderá, también, a dejar sentada la idea de que la “relación de trabajo” goza de atributos propios que el intérprete debe descubrir y considerar adecuadamente.

El segundo segmento, está dedicado a describir lo que se entiende por “derecho del trabajo” tratando de desglosar los elementos de contexto que lo perfilan como el fenómeno que es, y señalar la relación que lo vincula con el “concepto” o “dogma” jurídico “relación de trabajo” y su especial naturaleza jurídica.

Finalmente, en el punto “Conclusión”, se brinda la respuesta al interrogante que se valora como correcta según todo lo señalado en el aporte.

PRIMERA PARTE:

En torno a la validez de hablar de la “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo”, su explicación y sus implicancias.

Proposición hipotética: La “relación de trabajo” es un dogma jurídico cuyos elementos definitorios le vienen dados al jurista y que, por lo tanto, su configuración y límites no están sometidos a su libre creatividad ni imaginación. No resulta válido, por tanto, predicar de aquella lo que aquella no tiene, so pena de caer en un pensamiento inválido o falso en tanto inauténtico y meramente voluntarista.

1. La “relación de trabajo” y el sistema jurídico

Aquello que denominamos, sin temor a provocar controversia o cuestionamiento de nadie, “sistema jurídico” es, ante todo, un “sistema”. Y se entiende por tal a un conjunto de elementos que interactúan entre sí y que se hallan ordenados y en funcionamiento coherente según una finalidad o propósito.

Los objetos o elementos del “sistema jurídico” son los denominados “dogmas”, que no son nada distinto que “conceptos”, objetos “ideales” o “conceptuales” (vgr., “contrato”; “acto”; “negocio”, “persona”)5. Estos objetos, en los sistemas jurídicos de las características del nuestro, denominados “de derecho continental” son, fundamentalmente, construcciones o creaciones del “legislador”6. Una vez elaborados éstos

5 Edmund HUSSERL, reconoce cuatro diferentes familias de objetos, distinguiendo entre objetos ideales, objetos de la naturaleza, objetos culturales y objetos metafísicos. 6 Como se señaló también en la introducción, la expresión “legislador” se utiliza aquí en el sentido de abarcar a toda entidad capaz de crear una disposición normativa general. Asimismo, utilizo la expresión “fundamentalmente” porque entiendo que hay que distinguir entre los vocablos contenidos en la norma (significante normativo) del sentido que se les atribuye en su aplicación práctica en el ejercicio de la función judicial (significado normativo). Y que de tal distinción deriva una eventual y potencial disociación entre aquella que fuera la intención o el propósito del “legislador” en relación a las consecuencias perceptibles derivadas de su aplicación concreta por parte del juez en un litigio determinado y especialmente cuando se crea “jurisprudencia”. De todos modos, entiendo que esto no obsta a concluir que el rol de legislador en la estructuración del sistema jurídico, con la generalidad que le es inherente, es mucho más relevante que la del juez individual frente al caso concreto. Por supuesto que éste último ejerce su imperio mediante la sanción de la “norma jurídica individual” y también es bien sabido que ningún legislador “constitucionalmente habilitado” puede mediante el texto asignado a una norma imponerle al juez la solución que debe darle a un caso concreto. Pero este es otro tema. En todo caso, lo que quería decir es que los “conceptos” o “dogmas” también sufren modificaciones por efecto de la jurisprudencia y, de un modo más

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se integran en la organización que implica todo sistema. La misma, entiendo, puede válidamente describirse como luciendo una estructura de tipo piramidal, donde existe una relación de subordinación y dependencia de tipo “conceptual” entre los distintos elementos, entre todos y cada uno de ellos. Los objetos dogmáticos que integran sistemas del tipo del nuestro se ubican, según las características que a su vez se les atribuyen, dentro de categorías dogmáticas más generales, siendo que la posición o ubicación que cada uno de ellos ostenta en el conjunto determina los efectos o consecuencias jurídicas que en particular cabe “reconocerles” a cada uno de ellos. Y empleo la expresión “reconocer” en la inteligencia de que la noción particular, el dogma jurídico concreto, se halla subordinado al sistema que lo contiene, y que la tarea del intérprete es descubrir algo que el dogma ya posee en sí mismo y en su relación con la organización o sistema al que pertenece, todo esto según cuales hayan sido las características esenciales y definitorias que el legislador en ejercicio de su potestad creativa le haya asignado, y aclaro e insisto, tanto en relación al dogma en cuestión como a cada uno de los restantes que conforman el sistema.7

Por eso, la tarea de determinar la “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo” no consiste en una “calificación”, que es acción que menta una decisión sujeta a la libre voluntad del operador; ni tampoco es una “identificación”, práctica ésta que consiste en dar o asignar identidad a algo; se trata de un “reconocimiento”, se trata, en síntesis, de describir lo que el objeto ya tiene en sí mismo y en su relación con los restantes objetos del sistema.

Es por tales características definitorias y siendo todo sistema jurídico (y aún uno de la complejidad y magnitud del nuestro) una mera creación intelectual, que la expresión “naturaleza jurídica” resulta de utilización válida y ciertamente explicativa para cada uno de los dogmas que lo integran. La misma expresa adecuadamente la idea de que cada instituto u objeto dogmático halla en el sistema una ubicación que a su respecto le viene impuesta por las propias características que le fueron atribuidas, por las del resto de los objetos que forman parte del conjunto, y por las de todo el sistema en el que opera. Así, por ejemplo, en nuestro sistema jurídico, un “contrato”, en los términos definidos por la legislación, no puede ser otra cosa que un acto jurídico, y esto es así porque es esa y no otra su “naturaleza jurídica”. No se trata de la “naturaleza jurídica” de un comportamiento humano concreto y perceptible, sino de la de un “dogma” que funciona junto a otros dentro de un sistema determinado. Lo mismo ocurre con todos los sistemas integrados por objetos “ideales” (vgr. sistema matemáticos, sistemas geométricos, sistemas de ortografía). Tampoco se trata de la “naturaleza jurídica” del vocablo “contrato” o de su significado corriente según los usos del lenguaje, o de develar la “naturaleza metafísica” o la “esencia” de todo contrato. Se trata, simplemente, del “contrato” en términos estrictamente normativos, en perspectiva de “dogma”, de su ubicación en el sistema, excluyendo toda referencia a cualquier otro orden prescritivo (vgr., moral, religioso, asociacional) o contexto (vgr, deportivo, lúdico, cultural).8

La “relación de trabajo”, y más allá de que la expresión refiere o menta también un fenómeno, algo que ocurre perceptible, es un “dogma” o “concepto”, porque así lo dispuso el legislador cuando a ese tipo de

lejano y mediato, consecuencia de los aportes y debates en doctrina. Todos estos sujetos en funciones son creadores de derecho y dan cuenta de su constante e inevitable evolución. 7 Esta estructura descripta, y no obstante su importancia, es comúnmente desconsiderada por la doctrina a causa de un “positivismo legalista” que sostiene la falacia de que el “derecho” es la sumatoria de textos normativos sancionadas por el legislador y publicados conforme los procedimientos previstos constitucionalmente. Que el derecho consiste en la práctica de verificar en los hechos la premisa fáctica prevista por el legislador en la norma y aplicar la consecuencia allí dispuesta. En este sentido, un iusfilósofo de renombre en la Argentina, Carlos Cárcova, dice con inusual énfasis que las normas jurídicas carecen de un único significado verdadero. CÁRCOVA, Carlos María, ¿Hay una traducción correcta de las normas? en Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja , Año III, Número 4, 2009. 8 No puede obviarse que los vocablos del lenguaje natural que emplea todo sistema jurídico son invariablemente “vagos” en su aplicación, pudiendo ser también “ambiguos” e incluso debe anotarse el efecto “emotivo” que pueden generar en el receptor.

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vínculo intersubjetivo le atribuyó un lugar en nuestro sistema jurídico. Y no me refiero al legislador laboral contemporáneo, sino a aquél que sentó las bases de nuestro sistema jurídico de derecho privado, aquél que optó por incorporar a texto expreso los principios establecidos en los procesos revolucionarios del s. XVIII, cuando se estableciera el sustrato sobre el que se construyó el derecho privado de la modernidad. Aquél producto del movimiento cultural denominado “ilustración”, “iluminismo” o “racionalismo” y cuyos pilares son la “igualdad” y la “libertad” de todos los seres humanos. Antes de eso, las relaciones de trabajo asalariado, o incluso el propio trabajador, no existía como ser autónomo, no era considerado “digno por naturaleza”, no gozaba de personalidad, no era sujeto de derecho, en términos jurídicos era un ente asimilable a un objeto, y por tanto susceptible de apropiación. Sobre estas cuestiones me ocuparé más adelante en este aporte.

2. La “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo”

La tarea que sigue es reconocer cuál es la “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo”. El primer interrogante es acerca del motivo por el cual ella conforma una figura que debe considerarse de manera diferente y separada en relación a todas las demás integrantes del sistema jurídico, y lo que explica por qué no resulta válida su consideración como una variedad más de entre todos los contratos posibles, o en otros términos: ¿cuál es la especificidad jurídica que tiene la “relación de trabajo” que produce que las reglas generales de los contratos resulten disfuncionales a su respecto?

La hipótesis que sostengo es que la “relación de trabajo” goza de una especificidad jurídica que valida su tratamiento diferencial en nuestro sistema jurídico y que resulta la razón de ser de nuestra disciplina, a la vez que sienta las bases sobre las que ésta se desarrolla.

La especificidad jurídica de todo dogma, de cualquiera, surge cuando el sustrato fáctico que menta es procesado por los restantes dogmas del derecho privado moderno que integran el sistema jurídico de que se trate, los que le son apriorísticos. En el caso de la “relación de trabajo”, el análisis de su estructura jurídica según el “molde” dogmático provisto por el “positivismo científico” conduce al descubrimiento de una especificidad jurídica relevante y significativa que permite y justifica la delimitación coherente y dinámica de la parcela de la realidad que refiere la “relación de trabajo” y que ciertamente “impone” un tratamiento diferencial. Que no es la necesidad de protección, de naturaleza contingente, sino aquello por lo cual se distingue, en aquellos términos, de cualquier otro contrato previsto y regulado por el derecho privado moderno. Porque, sin dudas, la “relación de trabajo” tiene estructurales diferencias con aquellos y sólo se asimilan en tanto ambos importan una expresión de voluntad común. Más esto o la ausencia de coerción, no pueden determinar en absoluto una equiparación o subsunción entre ellos a título de género y especie, ni mucho menos. Tienen diferente “naturaleza”.

En tren de dejar expuestas las diferencias comienzo mencionando lo que comparten. En este sentido y en primer lugar, todo “contrato” es especie del género “acto o negocio jurídico”, específicamente se trata de uno de tipo bilateral y de contenido patrimonial y, en estos términos y en tal condición, participa de sus elementos esenciales: sujeto, objeto y forma (se discute si la causa integra esta categoría). Sin embargo, en la relación de trabajo se da la particularidad, ya destacada por la doctrina especializada9, de que el objeto de la relación se confunde de manera inescindible con uno de los sujetos, el trabajador. Se puede sostener, entonces, que la “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo” consiste en un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial donde el objeto del negocio es inseparable de uno de los sujetos.

9 SUPIOT, Alain, en Crítica del Derecho del Trabajo. Informes y Estudios. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España., 1996, ps. 65 y ss.

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3. El déficit que se precipita a partir de la especial “naturaleza jurídica” de la “relación de trabajo”

La cuestión es ciertamente trascendente y en distintos sentidos porque cabe preguntarse ¿qué ocurre cuando el objeto del acto es “inseparable” de uno de los sujetos? Pues bien, en los sistemas de derecho y filosofía “liberal” como lo es el nuestro, nada menos que la “autonomía de la voluntad” pierde toda legitimidad como principio jurídico, con todo lo que ello implica. En efecto, corresponder considerar adecuadamente que en todo lo atinente al establecimiento, modificación y extinción de derechos y obligaciones sobre las cosas y las personas, de la puesta en marcha de todo tipo y variedad de relaciones contractuales, la iniciativa individual, esto es, la capacidad de asumir compromisos con libertad, de autodeterminarse es, sin lugar a dudas, el pilar fundamental de nuestro sistema de derecho privado patrimonial. Y la separación entre “sujeto” y “objeto” consagra este principio en tanto permite, dentro de la dogmática de los actos jurídicos, la jerarquización máxima del principio de la “autonomía de la voluntad” que, en tanto auténtico principio jurídico, hace las veces de telón de fondo de toda la regulación civil y cuyo efecto jurídico principal en los contratos se traduce en el reconocimiento de fuerza de ley de las convenciones. Un principio que en este ámbito sólo encuentra restricciones en excepciones puntuales fundadas sólo en nociones de justicia y bien común (vgr. teoría de la lesión enorme, imprevisión y abuso del derecho).

No se trata aquí, por supuesto, de la autonomía de la voluntad entendida como “libertad de autodecisión”, es decir, de contratar o no, sino como libertad de autorregulación, referida al establecimiento del contenido obligacional del contrato, específicamente me refiero a las denominadas “condiciones de trabajo”. Y este es el déficit que detecto, la imposibilidad teórica y práctica de reconocerle a la autonomía de la voluntad privada eficacia para ser, por sí misma, fuente de “condiciones de trabajo”, las que son nada distinto que “cláusulas contractuales”.10

SEGUNDA PARTE:

La “relación de trabajo” y el “derecho del trabajo”

Entiendo por “derecho del trabajo” al conjunto de prescripciones, institutos e instrumentos destinados y tendientes a regular de modo integral la totalidad de los vínculos jurídicos existentes en las relaciones de trabajo.

Se dice que el “derecho del trabajo”, tal como lo conocemos, puede sólo existir en un sistema con las siguientes características: a) destinado a regular la generalidad de las relaciones de trabajo vigentes en un Estado Nación; lo que desde ya implica que es una creación o productivo típico derivado de los procesos revolucionarios del siglo XVIII; b) sustentado en los principios de la filosofía política liberal y antropocéntrico; donde el ser humano sea considerado moralmente digno por naturaleza y en situación de igualdad de condiciones con los demás; b) funcional y operativo respecto de una economía “capitalista” y “de mercado”. Estos caracteres suponen, respectivamente, que existe reconocido y tutelado el “derecho de propiedad

10 Sobre esta cuestión profundizo en mi aporte al “Gran Tema 3”.

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privada sobre los medios de producción” y que el “precio” de todos los bienes, mercancías o cosas, deriva fundamentalmente o principalmente, del resultado del libre juego de la oferta y la demanda. Confieso que no estoy tan seguro de compartir la afirmación que inicia este párrafo, en tanto conduciría sostener que ausente cualquiera de todos estos elementos no correspondería hablar a ciencia cierta de la existencia de un “derecho del trabajo”, pero, ciertamente, reconozco que tales circunstancias señaladas determinan fuertemente la fisonomía y la problemática que enfrenta el “nuestro”.

Profundizando sobre esta cuestión, ciertamente entiendo que la existencia del Estado soberano y titular exclusivo del poder de sancionar la legislación vigente así como de vigilar su efectivo cumplimiento mediante el ejercicio del monopolio de la fuerza, resulta un dato necesario para la existencia misma del “derecho del trabajo” en su actual configuración. Destaco que tales circunstancias sólo pudieron existir a partir de los profundos cambios políticos provocados por los procesos revolucionarios acaecidos desde el siglo XVIII, cuando se llevó adelante el fenomenal proceso de “unificación del derecho”. Aspiración novedosa y que se materializó mediante un proceso de “recepción” de la tradición jurídica romana. Antes de eso, antes del advenimiento del “Estado-Nación”, existía un fenómeno de “particularismo jurídico”, sistemas y códigos “costumbristas” basados en las tradiciones vigentes del lugar de que se tratara y exigibles según, también, propias y establecidas prácticas (vgr. “derechos municipales”), prescripciones dictadas y respetadas según procedimientos particulares, considerados derecho vigente, sin sistematización, coexistiendo regulaciones específicas con otras más generales, algunas de ellas dictadas incluso sólo en virtud o como requisito para la práctica de una cierta actividad profesional (vgr. corporaciones de oficios). Todo esto fue desplazado abruptamente por razones políticas y económicas y sustentado en la impronta “racionalista” de la época de la “ilustración”, con su método y su sistema. En los que nos interesa, las “condiciones de trabajo”, antes del gran cambio señalado, eran establecidas por reglamentación privada, vía estatutaria, por las denominadas “corporaciones de oficios”.

Por otro lado, y también a partir de los procesos revolucionarios citados, todas las personas fueron reconocidas jurídicamente iguales en dignidad. Y esto ha sido un verdadero axioma de la modernidad. El problema reside en que la inspiración “racionalista” en la cultura jurídica romana encontró allí un conflicto patente. En efecto, existe una contradicción evidente entre el “axioma de la igualdad” entre las personas y el régimen de trabajo por cuenta ajena. En este sentido destaco que la única figura jurídica disponible para subsumir el fenómeno del trabajo en régimen asalariado era el contrato de locación de servicios (locatio hominis), reitero e insisto, el único previsto para regular el mismo supuesto de hecho que en la actualidad menta la relación de trabajo. Pero claro, tal figura y su tratamiento se correspondían, naturalmente y como no podía ser de otro modo, con la cultura en la que aquella se originó, me refiero a la cultura romana. Y esta cultura jurídica, o cultura a secas, representada en el Corpus Iuris de Justiniano, no postulaba la igualdad y libertad de todas las personas y era absolutamente extraña, por lo tanto, a las premisas liberales revolucionarias. De hecho, los juristas romanos sólo en medida muy escasa estaban interesados por la situación de los trabajadores y escribían sólo para la clase de los beati possidentes, a la que ellos mismos pertenecían11. Con la llegada de la modernidad y la equiparación inicial y apriorística de todas las personas, queda privada de viabilidad o legitimidad la noción jurídica del arrendamiento de personas, considerado una variedad dentro del arrendamiento de “cosas”.

Pero hay más, el reconocimiento del “derecho de propiedad privada sobre los medios de producción” determina que quien “emplea” o “contrata” a un trabajador asalariado sea el titular exclusivo del ejercicio del poder de organización y dirección empresaria, lo que a su vez deriva en la caracterización del vínculo jurídico laboral como uno del tipo “jerárquico”, una relación donde uno manda y el otro obedece. La derivación

11 PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 1954, p. 245.

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racional que entiendo y sostengo se puede válidamente realizar a partir de la existencia del derecho fundamental de “propiedad privada reconocido sobre los medios de producción” que concluye o conduce a la titularidad del poder organización y dirección empresaria en cabeza del empleador determina que resulte imposible que pueda existir un comando compartido de la gestión empresaria. Por supuesto, cabría dar cuenta de que a principios del siglo XX existió una oportunidad de poner en cuestionamiento tal principio, pero tal cosa quedó sólo en la intención de ciertos líderes de los movimientos de trabajadores de izquierda.

Por último, las reglas de la “economía de mercado” aplicadas a todos los ámbitos del intercambio económico y la producción determinan que el precio del “salario o remuneración” se establezca, como principio, según el resultado del libre juego de la oferta y de la demanda. Y esta circunstancia ha conformado la que ha sido, sin lugar a dudas, la preocupación fundamental en la historia jurídica laboral y el fundamento mismo de la existencia y permanencia del “derecho del trabajo” actual. Una preocupación plasmada en la clásica expresión que prescribe: el trabajo no es una mercancía. Que no es, por supuesto, una descripción sino una “prescripción”. La frase debe comprenderse como tal y entonces, el trabajo no “debe ser” considerado una mercancía. Pero queda abierta la cuestión, ¿cómo o mediante qué método se debe fijar el valor del trabajo en el contexto de una “economía de mercado”?, pregunta esencial que se ha disparado hacia las restantes “condiciones de trabajo”, ¿cómo o mediante qué método se deben establecer las demás condiciones de trabajo? (horario, tareas, etc.).

Todas estas circunstancias contextuales son las que dan forma, enfrenta y determina al “derecho del trabajo” que conocemos y cuya razón última de ser consiste en la necesidad de reemplazar el “déficit” que en nuestro sistema de derecho privado patrimonial plantea la noción jurídica “relación de trabajo”, según se señaló más arriba, esto es, la necesidad teórica y práctica de abandonar a la “autonomía privada” como principio jurídico. Cuestión esta que es propia, típica y ocurre sólo en nuestra materia.12

En función del déficit señalado, es que reconozco la puesta en práctica de cuatro soluciones, digamos “puras”, que constituyen lo central en nuestra disciplina, para solventar tal falta en la estructura dogmática del derecho privado asociada con la imposibilidad, teórica y práctica, de atenerse sólo al resultado de las convenciones: a) la exigencia de la adecuación de la voluntad privada a los fines de la empresa, así la potestad autorreguladora será fuente válida de las obligaciones en tanto y cuanto sea ejercida en procura del bien del emprendimiento productivo; b) la garantía en torno a la activa participación de los trabajadores en la dirección del emprendimiento productivo mediante procedimientos de cogestión o el establecimiento de la participación en los frutos del esfuerzo común, mediante esta herramienta se comparte el poder de dirección empresario y sus ganancias, desaparece la distinción capitalista de funciones entre los sujetos y la voluntad privada naturalmente recobra su legitimidad como fuente; c) el estímulo a la participación de las representaciones colectivas en el establecimiento de condiciones de trabajo, fundamentalmente mediante la adopción de acuerdos colectivos imperativos para las partes individuales; y d) e inicialmente la más extendida, mediante la imposición de condiciones de trabajo por norma heterónoma de fuente Estatal, también

12 Por supuesto que esto no significa que la “voluntad privada” de cualquiera de los sujetos de la relación sea inválida o nula. Porque tal cosa dependerá del legislador o del juez en ejercicio de la función judicial. Lo que digo y reafirmo como hipótesis es que el problema es que no se puede establecer a priori y ni siquiera como “regla” o “principio”, que la voluntad privada de cualquiera de las partes está legitimada, en términos teóricos, para ser “por sí sola” la gran reguladora de las relaciones de intercambio en una relación jerárquica como lo es la “relación de trabajo”, donde uno de los sujetos (el trabajador) es, al mismo tiempo sujeto y objeto del acto en cuestión. Y no es una cuestión de debilidad en la fuerza negocial. Nótese que la misma debilidad que aqueja al “trabajador” puede afectar al “consumidor” y, sin embargo, éste no encuentra su iniciativa coartada y sólo tiene protección ante las cláusulas “abusivas” de las que puede ser víctima, producto de su debilidad económica, de su impericia o falta de experticia o de su necesidad.

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indisponible para las partes, o en todo caso, donde las partes individuales en una relación contractual pueden sólo mejorarlas en cierta dirección.13

Por cierto que ninguno de estos mecanismos o instrumentos son necesarios al concepto “derecho del trabajo”, son contingentes, pueden estar o no, pueden variar libremente y son el resultado, más bien, de las tensiones políticas existentes y cuya existencia y configuración resulta ser consecuencia o manifestación de política legislativa.

CONCLUSIÓN:

La “relación de trabajo”, dogma jurídico de un sistema jurídico “situado” es la causa del “derecho del trabajo” que conocemos. Y éste no es otra cosa que la reacción jurídica realizada mediante la puesta en práctica de prescripciones, instrumentos y mecanismos de tal naturaleza y todos ellos ordenados y tendientes a solventar el déficit que plantea la invalidez de la iniciativa privada para ser por sí sola causa de las cláusulas contractuales de la relación de trabajo específicamente denominadas “condiciones de trabajo”. Según su fisonomía actual y con el propósito de hacerla socialmente viable.

Por ello es que frente al interrogante: “¿Es la “relación de trabajo” la que delimita la noción de “derecho del trabajo”?, ¿o será al revés, y será la noción “derecho del trabajo” la que delimita a la noción “relación de trabajo”?”, la respuesta que se considera correcta es la primera. En síntesis, la “relación de trabajo” es la causa del “derecho del trabajo” y no al revés, y la deseada evolución de nuestra disciplina no puede implicar desconocer esta realidad bajo pena de incurrir en una práctica inauténtica. Y es bien sabido que todo pensamiento inauténtico encuentra en sí mismo la causa de su ineludible fracaso.

13 Existen otras propias de otros ordenamientos, la “sentencia normativa” prevista en el Brasil, o en nuestro país, lo que ocurría con el procedimiento de “arbitraje obligatorio” previsto por ley y ya derogado.

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La posible incidencia de los principios constitucionales en el concepto “relación de trabajo”. Un abordaje a 20 años de la reforma constitucional

Por Cristina Andrea Graglia∗ y Laura G. Nievas∗∗

Sumario: I) Introducción – II) Neoconstutucionalismo o constitucionalismo contemporáneo – III) Constitucionalización de los derechos – IV) La “relación de trabajo” como concepto cultural – V)) Conclusiones - VI) Bibliografía.

Resumen: A partir de la afirmación que la corriente neoconstitucionalista ha implicado múltiples interrogantes para la Teoría del Derecho, el presente trabajo indaga sobre la incidencia de este fenómeno en el ámbito ius-laboral. En especial, la implicancia de los principios constitucionales sobre el concepto “relación de trabajo”, su alcance o interpretación.

I) Introducción

En el ámbito constitucional, el siglo XX nos ha dejado como herencia un fenómeno jurídico en curso y con múltiples manifestaciones (Ugarte Cataldo, 2011); se trata del neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo, el cual trae aparejado profundos efectos para el Derecho en general, a lo que no es ajeno el Derecho del Trabajo.

En tal marco, nos proponemos como objetivo indagar sobre la evolución del concepto “relación de trabajo”, en tanto elemento fundamental para ingresar -en regímenes jurídicos como el argentino- en el ámbito de protección del Derecho del Trabajo, y la posible incidencia de los principios constitucionales sobre su alcance e interpretación.

A tales efectos, por un lado, abordaremos algunos aspectos significativos del neoconstitucionalismo, y su relación con el contenido normativo actual de las constituciones, haciendo especial referencia al ámbito ius-laboral, en el caso argentino. Por otro, efectuaremos una reconstrucción del concepto “relación de trabajo”, destacando especialmente su carácter de cultural e histórico.

∗ Abogada. Egresada sobresaliente FDCS-UNC (2009). Empleada del Poder Judicial de la Pcia. de Córdoba. Alumna de la Especialización del Derecho del Trabajo (UNC-UCC-UNL). Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Coordinadora y colaboradora “ad honorem” de síntesis jurisprudencial en La Instancia Judicial, Revista y Web de Doctrina y Jurisprudencia. Disertante. Autora de ponencias. ∗∗ Abogada. Alumna de la Maestría en Derecho y Argumentación Jurídica FDCS-UNC. Adscripta a la Cátedra de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social FDCS-UNC. Premio Antonio Vázquez Vialard a la solidez científica, en el marco de las “X Jornadas del Centro de la República. En homenaje a Oscar Ermida Uriarte”, organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Filial Córdoba- 2011. Colaboradora de Síntesis Jurisprudencial de la Revista La Instancia Judicial. Miembro de la Sección Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social.

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Por último, brindaremos nuestras conclusiones, en torno a la incidencia del los principios

constitucionales en la interpretación actual del concepto “relación de trabajo”, de especial interés para el caso argentino, atento encontrarnos en el vigésimo aniversario de la reforma constitucional.

II) Neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo

En el siglo XIX y a principios del XX las constituciones europeas eran, a pesar de ser formalmente la pieza clave y de mayor jerarquía del ordenamiento, básicamente normas de contenido institucional y procedimental, que determinaban la estructura, competencias y funcionamiento de las instituciones básicas del estado, y que carecían prácticamente de contenidos sustantivos que sirvieran de límites a los poderes públicos. Tras la segunda guerra mundial, y en gran parte motivado por los horrores que se habían experimentado, la práctica totalidad de las constituciones aprobadas comenzaron a incluir preceptos con importantes contenidos sustantivos, en forma de ‘derechos’, ‘valores’, ‘principios’, ‘bienes’ o ‘fines’, entre otros (Martínez Zorrilla, 2004).

Asimismo, la intención no era que estos preceptos se limitaran a ser simples declaraciones de principios o proclamas programáticas, sino que fueran auténticas normas jurídicas de rango constitucional que limitaran efectivamente a los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones

Se trata del referido fenómeno del neoconstitucionalismo. En tal sentido y efectuando un estudio más pormenorizado del tema, Prieto Sanchis (2001) refiere que entre lo se entiende por neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo -y a los fines del presente trabajo- resultan de interés dos enfoques; por un lado, el neoconstitucionalismo como modelo institucional de una determinada forma de organización política, es decir como un cierto tipo de Estado de Derecho o Estado Constitucional de Derecho, y por otro, como una Teoría del Derecho que permite explicar las características de dicho modelo.

Respecto del primer enfoque, es decir como tipo de Estado de Derecho, el neoconstitucionalismo implica la convergencia de dos tradiciones constitucionales; la tradición norteamericana originaria1 y la concepción del constitucionalismo nacido de la revolución francesa2, reuniendo de este modo como aspectos característicos; fuerte contenido normativo y garantías jurisdiccionales. Es decir, de la primera de las tradiciones se recoge la idea de garantía jurisdiccional; de la segunda, se hereda un ambicioso programa normativo que va más allá de lo que exigiría la mera organización del poder mediante el establecimiento de las reglas de juego.

1 Que concibe la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como pactos mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos como sujetos privados y como agentes políticos a fin de que sean ellos, en un marco democrático y relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento histórico. PRIETO SANCHÍS, Luis. (2001). Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. AFDUAM 5 (2001), en Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM – Derecho y Proceso (5). (p. 201-228). Madrid. Ed. Boletín Oficial del Estado FDUAM, p. 202.

2 Que concibe la constitución como la encarnación de un proyecto político bastante bien articulado, generalmente como el programa directivo de una empresa de transformación social y política. Si puede decirse así en esta segunda concepción la Constitución no se limita a fijar reglas de juego, sino que pretende participar directamente en el mismo condicionando con mayor o menor detalle las futuras decisiones colectivas a propósito del modelo económico, de la acción del Estado en la esfera de la educación, de la sanidad, de las relaciones laborales, etc. Ob. Cit. p. 203.

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Este nuevo modelo de Estado de Derecho, reclama un Teoría de Derecho cuyos rasgos más

sobresalientes han sido resumidos en los siguientes: omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes; más principios que reglas, más ponderación que subsunción, omnipresencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario, y coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios (Prieto Sanchis, 2001).

En relación al primer aspecto -omnipresencia de la Constitución-, al ofrecer la Constitución un denso contenido material compuesto de valores, principios, derechos fundamentales, directrices a los poderes públicos, etc., resulta difícil concebir un problema jurídico medianamente serio que no encuentre alguna orientación en el texto constitucional. Es lo que se ha denominado, a veces, el efecto “impregnación” o “irradición” del texto constitucional; de alguna manera todo deviene derecho constitucional y en esa medida la ley deja de ser el referente supremo para la solución de los casos (Prieto Sanchis, 2001, p. 208).

En igual sentido, y efectuando un abordaje del caso brasilero, Cristovam refiere que la noción de constitucionalismo está marcada por el movimiento de positivización en el ámbito constitucional de los principios generales del derecho. El movimiento migratorio de los principios para las constituciones –sea mediante la recepción legislativas o mediante la incorporación de principios del derecho internacional- termina constituyendo el trazo distintivo de los modelos constitucionales contemporáneos (Cristóvam, 2011).

Indudablemente el proceso descripto implica un cambio de paradigma no sólo respecto del modelo de Estado sino, también -como se ha expresado-, sobre la Teoría del Derecho en la medida que ésta pretende explicar o describir los rasgos característicos y el modo de funcionamiento de los sistemas jurídicos (Prieto Sanchis, 2001). Así el cambio operado en estos últimos, reclama nuevos planteos teóricos.

III) Constitucionalización de los derechos

En tal contexto, y razonamiento deductivo de por medio, podemos afirmar que el proceso descripto precedentemente trae aparejado profundos efectos para el Derecho del Trabajo. A fines didácticos, seguimos la diferenciación efectuada por Ugarte Cataldo (2011), respecto de que históricamente el Derecho Constitucional y el Derecho del Trabajo se cruzan en dos momentos, siendo de interés para este trabajo el último de esos “encuentros”.

En relación al primer momento, el mencionado autor expresa que a inicios del siglo XX el Derecho del Trabajo y el orden constitucional no tenían punto de contacto. En la cultura jurídica de la época era completamente normal el divorcio absoluto entre el principal instrumento dogmatico del derecho nuevo –contrato de trabajo- y la principal técnica de protección de los individuos del Derecho Constitucional -las libertades personales-. Y encuentra entre las razones para tal distanciamiento; la importante distinción entre derecho público y derecho privado y la ubicación del contrato de trabajo en esta última área. Como también, la distancia entre el prototipo ideológico sobre el que se construye la regulación jurídica del contrato de trabajo y la de los derechos constitucionales.

Posteriormente, el cierre de ese divorcio se produce de la mano del Constitucionalismo Social a partir de las primeras décadas del siglo pasado. Así, las constituciones decimonónicas que simplemente ignoraban el fenómeno laboral darán paso al denominado constitucionalismo social; esto es la incorporación progresiva de derechos laborales en las normas superiores del sistema legal (Ugarte Cataldo, 2011).

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En síntesis, expresa que los derechos fundamentales propiamente laborales del trabajador serán

tempranamente reconocidos por el Estado dentro del marco de la constitución de las sociedades democráticas industriales de inicios del siglo veinte, pero sometidos al mismo tiempo a una profusa y sistemática regulación legal que abarcará las tres puntas más relevantes de esos derechos: la organización sindical, la negociación colectiva y la huelga (Ugarte Cataldo, 2011).

El segundo de los momentos, implica la concreción en el ordenamiento jurídico del fenómeno de la constitucionalización de los derechos, siendo el momento de referirnos, en el caso argentino, a la reforma constitucional del año 1994, y la consecuente incorporación a la misma de tratados internacionales con jerarquía constitucional. Lo que implicó e implica un reordenamiento del sistema de fuentes y del modo de interpretar el derecho.

Este fenómeno –constitucionalización de los derechos- trae aparejado fuertes efectos en el ámbito del Derecho del Trabajo, como la efectiva aplicación del derecho internacional de los Derecho Humanos. En tal sentido, Cerda López expresa; “en los últimos años, la Corte Suprema nutrió al derecho laboral de la fructífera doctrina del derecho internacional de los derechos humanos, operativizando sus normas a fines de que no tengan ningún tipo de obstáculo jurídico para su plena aplicación” (2011, p. 55).

“A través del “principio protectorio” (Art. 14 bis CN), colocó al trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional, ampliando el espectro protectorio de sus derechos. Se destacan entre otros pronunciamientos: “Aquino”, “Aróstegui”, “Vizzotti”, “Madorrán”, “Pérez”, “ATE”, “Rossi”, “Alvarez” y “Pellicori” en todos ellos se puede observar la aplicación de las normas de los tratados internacionales de los derechos humanos y cómo ciertos enunciados, a saber, la “dignidad”, el “derecho al trabajo”, la “igualdad”, la “prohibición de no discriminación”, “la libertad sindical”, entre otros, cobraron un fuerte vigor en la relación trabajador-empleador” (Cerda López, 2011, p.55).

Asimismo, es necesario destacar la íntima vinculación de esto con ello la teoría de la horizontalidad de los derechos, en tanto herramienta que permite hacer efectivos los derechos del trabajador en el ámbito de la empresa.

IV) La “relación de trabajo” como concepto cultural

El trabajo por cuenta ajena como objeto de estudio del Derecho del Trabajo, estuvo fuertemente influenciado por distintos fenómenos económicos, ideológicos y culturales que dieron lugar al nacimiento de una nueva realidad y en consecuencia, a un nuevo modo de concebir las relaciones jurídicas que aquél generaba.

Siguiendo la postura de Goldin (1996): “primero existió el hecho del trabajo prestado para otros en condición de subordinación e inferioridad y luego se produjo el desarrollo del concepto jurídico de relación de dependencia” (p. 341). Por ello, afirmar que la relación de trabajo es un concepto que es producto de una construcción cultural y social, implica el estudio de la evolución histórica del mismo, la cual se encuentra necesariamente vinculada al progreso del Derecho del Trabajo.

Algunos autores tales como Fernández Madrid y Baylos, en ideas similares, sostienen que la relación de trabajo es propia del capitalismo y que su nacimiento se remonta al siglo XVIII durante la Revolución Industrial. Puntualmente, Deveali explica que: “es a esta etapa a la que corresponde la elaboración del

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concepto de subordinación” (1971, p.16), concepto que está ínsito en la relación de trabajo, dado que el nacimiento de la legislación que amparaba a los obreros apuntó a la situación de inferioridad de éstos frente al patrón. En igual sentido, Supiot afirma que el surgimiento de “la noción de Derecho de Trabajo está relacionada con el nacimiento y el desarrollo del trabajo remunerado en los países denominados capitalistas” (2008, p. 9). Desde otra perspectiva, se entiende que las relaciones de trabajo son anteriores al industrialismo y que el Derecho del Trabajo existió siempre, de esta manera se asimila la relación de trabajo, vgr. la locación de servicios del Derecho Romano (Krotoschin, 1981).

Más allá de estas diferencias, no es posible desconocer que fue con el apogeo del liberalismo durante la Revolución Industrial cuando tuvo su origen el Derecho del Trabajo como derecho de clases, a fines de proteger a los trabajadores industriales. Aquél surge con la reaparición de valores no patrimoniales, en particular el cuerpo humano comprometido en toda relación de trabajo, al lado del intercambio económico que las mismas aparejan, proporcionando la seguridad en el trabajo que el Derecho Civil no proveía (Supiot, 2008).

En el ámbito normativo, las originarias regulaciones laborales son situadas por la doctrina durante la primera mitad del siglo XIX y consistieron en reglamentos de policía y normas penales, las que si bien determinaron un cambio respecto a los anteriores modelos legales rígidos, la libertad a la que apuntaban fue sólo una mera ficción puesto que carecían de sentido protectorio dado su carácter coercitivo.

Con el transcurso del tiempo, el escenario constituido por el desequilibrio entre la oferta y demanda de trabajo y la divergencia de intereses entre los trabajadores y empleadores, derivó en un conflicto social, que se vio agravado como consecuencia de la ausencia del accionar del Estado. El reclamo de las clases dominantes de un mayor intervencionismo estatal condujo a la aparición del Estado Social de Derecho. Y es en esta etapa cuando surge el contrato de trabajo con fuerte contenido protectorio, debido a que se crean mecanismos jurídicos de tipo indemnizatorio o salarial bajo la forma de seguro.

Posteriormente, la necesidad de hacer perdurar el sistema por razones de orden moral, de ética y justicia social y por influencia de la corriente del Constitucionalismo Social, conllevaron a que el mismo se plasmara en las normas fundamentales de los Estados, lo que se advierte -en el caso argentino- mediante el art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN, en adelante).

La Ley de Contrato de Trabajo (LCT, en adelante), sancionada durante la década del ´70, incorpora un Derecho Laboral de fuerte tradición contractualista ya que adscribe a la idea de subordinación jurídica del trabajador, vinculado con el empleador por medio de un contrato. En su artículo 21 la LCT define al contrato de trabajo, mientras que en su artículo 22 conceptualiza a la relación de trabajo. Perugini sostiene que durante mucho tiempo “se ha disctutido (…) si el contrato es un elemento necesario (…) para la formación de una relación dependiente o si, por el contrario, éste es un estatus objetivo que se adquiere (…) independientemente del factor que le haya dado origen”(2010, p. 90).

La cuestión central consiste en determinar de qué manera se configura una relación de trabajo, a los fines de hacer extensivos a la misma los derechos y obligaciones establecidos por la normativa laboral imperativamente. Al respecto, López, Centeno y Fernandez Madrid (1978) advierten tres posturas principales:

“La contractualista, que entiende que no puede existir una relación de trabajo sin un contrato previo que le dé origen, la anticontractualista, (…) que (…) considera que el contrato es irrelevante para una relación que se constituirá sólo a partir de la ocupación efectiva del trabajador, y una intermedia (…) para la cual la relación de trabajo es normalmente constituida por el contrato de trabajo, pero ello no quita que pueda haber relación sin contrato (…)” ( p. 242)

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De efectuarse una interpretación literal del art. 22 de la LCT, surge como una de las notas

características de la relación de trabajo la dependencia, aunque no existe en nuestra legislación una definición de la misma. Como reflexiona Goldin, por su virtual condición de llave maestra que habilita la aplicación efectiva de las normas del Derecho del Trabajo a las relaciones concretas que le contienen, el instituto de la dependencia o subordinación laboral, es uno de los que reclama mayor seguimiento (2012). La doctrina y la jurisprudencia han entendido que la dependencia puede ser económica, técnica o jurídica y la postura mayoritaria sostiene que es esta última la que determina el encuadramiento de una relación jurídica en el ámbito del Derecho del Trabajo.

No obstante, a un año de la sanción de la ley, se advertía sobre la posibilidad de desaparición o atenuación de la subordinación en las relaciones laborales típicas como consecuencia de los fenómenos surgidos tras la modificación de los procesos productivos, el desempleo y la revolución tecnológica (Deveali, 1971). De allí que comienza a plantearse la necesidad de desarrollar un Derecho del Trabajo que contemple contratos en los que si bien no hay subordinación jurídica, tengan por objeto la actividad humana y presenten situaciones de inferioridad económica.

En la actualidad, es indudable que en la realidad se producen situaciones que poseen nuevos caracteres relevantes diferentes a los considerados al momento de la redacción de la normativa, entre ellos el teletrabajo o diferentes modalidades de descentralización productiva, y que colocan al intérprete frente a la disyuntiva; ¿existe relación de trabajo y en consecuencia es aplicable el Derecho del Trabajo, o bien, nos encontramos frente a un negocio jurídico diferente y por lo tanto sus efectos son diversos?

Interrogante que como se puede apreciar forma parte del quehacer ius-laboral diario, y que nos conduce, atento la incidencia transversal del fenómeno de constitucionalización de los derechos, a considerar tales dispositivos para resolver la inquietud planteada. Ello es un ejercicio habitual que nos demuestra lo que hemos denominado la omnipresencia de la constitución en el ámbito del derecho del trabajo.

V) Conclusiones

Como surge de lo expuesto precedentemente, el concepto de “relación de trabajo” es producto de una construcción cultural y social. Así, en primer lugar aparece el hecho del trabajo prestado en condiciones de subordinación, y es con posterioridad que esa porción de la realidad es tomada por los legisladores y juristas para crear el concepto de “relación de trabajo” e incluirlo en la norma jurídica que la regula, quedando constituido de esa manera el objeto de estudio del Derecho del Trabajo.

Independientemente del momento histórico en el que se sitúa el nacimiento del Derecho del Trabajo -esto es durante el industrialismo o con anterioridad a aquel-, no es posible desconocer que fue con el apogeo del Liberalismo cuando surge ésta rama jurídica, como derecho de clases para atenuar la situación de inferioridad en que se encontraban los trabajadores frente a sus empleadores, brindando a aquéllos un ámbito de protección que el Derecho Civil no les proporcionaba.

Por lo tanto, si se tiene en cuenta que la finalidad de la creación del Derecho del Trabajo fue apuntar a la situación de inferioridad en la relación trabajador-empleador, no se puede descartar la importancia del concepto de subordinación o dependencia laboral. Y es aquí que –en el caso argentino- se produce vacío normativo, puesto que sólo se encuentra definida la relación de trabajo -art. 22 LCT-, sin contar con una definición del concepto de dependencia.

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Cuestión que no resulta menor si se considera a la dependencia como elemento clave para determinar

la aplicación del Derecho del Trabajo a una relación jurídica en particular. Al respecto, el art. 23 de la LCT contiene una posible solución ya que proporciona una presunción que opera en beneficio del trabajador una vez probada la prestación de servicios. En función de esta normativa, la mayor parte de la jurisprudencia ha optado por resolver las situaciones presentadas a partir de la teoría del haz de indicios, elaborada en base a la casuística.

Frente a tal problemática, propia de lo que podemos denominar un análisis doctrinario tradicional de la cuestión, el presente trabajo apunta a destacar la influencia de nuevas corrientes de pensamiento que plantean nuevos modos de abordar situaciones fácticas habituales del ámbito del Derecho del Trabajo.

Como se expreso en los apartados anteriores, nos encontramos en un momento histórico donde la estructura institucional; Estado Constitucional de Derecho nos marca diversos aspectos que inciden en la Teoría del Derecho. Consecuentemente, el Derecho del Trabajo no es ajeno al proceso de constitucionalización de los derechos, por el contrario, se trata de un ámbito muy especial, dado el objeto de la prestación; trabajo humano. Asimismo, tal incidencia es notoria si nos remitimos, por ejemplo a las decisiones judiciales donde se aprecia una significativa remisión a la normativa constitucional.

En tal contexto, y retomando el tema abordado; evolución del concepto “relación de trabajo”, si asumimos la posición que refiere a su carácter cultural, no es posible negar la incidencia de los principios constitucionales en el modo de interpretar el alcance del aquel concepto. Al ser la “relación de trabajo” un concepto cultural -es decir que no es ontológico sino, por el contrario, dinámico y evolutivo-, la fuerza normativa de los principios constitucionales incide en el momento de aplicar el derecho; lo que queda en evidencia cuando las resoluciones judiciales refieren a trabajador como sujeto de tutela preferente.

Lo que implica que al momento de valorar la existencia de una relación de trabajo, el intérprete no se detendrá exclusivamente en la valoración de la dependencia y sus notas típicas –aspectos propios de la postura tradicional- sino que tendrá en cuenta también las normas constitucionales que posicionan la protección de la persona del trabajador como otro elemento relevante a considerar.

En síntesis, lo aquí planteado, no posee un objetivo ambicioso, sólo pretende iniciar una reflexión que de algún modo integre aspectos de la corriente neoconstitucionalista al ámbito del Derecho del Trabajo, atento la particular circunstancia de que Argentina se encuentra en el vigésimo aniversario de la reforma constitucional.

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“La relación de trabajo bajo el prisma que ofrecen los avances tecnológicos”

Por María Eugenia Elizabeth Plaza∗

Resumen:

En el presente se analiza el surgimiento de la nueva modalidad de trabajo: el teletrabajo, en torno al cual se han intentado hilvanar varios conceptos, los cuales son brevemente reseñados, para luego considerar a la figura en el marco de las normas y principios del Derecho del Trabajo y, en especial, se hace hincapié si ello implica -o no- una modificación de la clásica noción de "Relación de Trabajo”.

Como bien sostiene el Profesor Goldín, “por su virtual condición de llave maestra que habilita la aplicación efectiva de las normas del derecho del trabajo a las relaciones concretas que lo contienen, el instituto de la dependencia o subordinación laboral es uno de los que reclama el más cuidadoso seguimiento”1. En este contexto, el teletrabajo configura nuestro objeto de estudio.

El término teletrabajo apareció en los años 70, en Estados Unidos, durante la crisis del petróleo como medida para reducir los desplazamientos de los trabajadores hasta el centro de trabajo para llevarse el trabajo a casa, gracias a las telecomunicaciones. En efecto, en el año 1973, un grupo de científicos de la University of Southern California dirigidos por el físico Jack Nilles investigaron la aplicación en el trabajo de las tecnologías informáticas para reducir el traslado de trabajadores a las oficinas, reemplazándolo por el traslado de la información necesaria para que el trabajador realice sus tareas desde su casa o centro de teletrabajo próximo a su domicilio. Fueron las empresas multinacionales, primero en Estados Unidos y luego en Europa, las que incorporaron el teletrabajo.

El teletrabajo se presenta así como una forma flexible de organización del trabajo, de la que se vale el empleador para externalizar ciertas actividades y consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física del trabajador en la empresa durante una parte importante de su horario laboral.

∗ Abogada (UCA). Especialista en Derecho Procesal (Universidad Notarial de La Plata, Sede Capital Federal). Funcionaria judicial. Docente universitaria de la Facultad de Derecho de la UBA y UCA. Ex Profesora Adjunta de la Especialización en Derecho Procesal (Universidad Notarial de La Plata, Sede Capital Federal). Ex Coordinadora Académica del Curso Anual de Posgrado en Derecho del Trabajo y Ex Profesora Adjunta en la carrera de grado, en la materia Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en la Universidad Católica de Salta (Sede Buenos Aires). Colaboradora en la Especialización en Derecho del Trabajo, en la Universidad de Buenos Aires, en el módulo referido a “Teoría general del Derecho del Trabajo”, dirigido por el Dr. Adrián Goldín. Colaboradora en la obra “Derecho Laboral – Doctrinas Esenciales, 1936-2010”, dirigida por el Dr. Juan Carlos Fernández Madrid (Editorial La Ley, Marzo de 2010). Investigadora académica en el “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Derecho del Trabajo – Responsabilidad Civil y Penal”, dirigido por la Dra. Gabriela Alejandra Vázquez (Editorial La Ley, Diciembre de 2010). Autora en la obra colectiva “Régimen de Contrato de Trabajo Comentado” (artículos 25 a 28), dirigida por el Dr. Miguel Ángel Maza (Editorial La Ley, Septiembre de 2012). Autora de diversas publicaciones jurídicas en la especialidad. Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1 GOLDIN, Adrián O., Las fronteras de la dependencia, DT. 2001-B, 2039. En igual sentido y del mismo autor: La protección del trabajo en la encrucijada, LL.1999-B, 2469; Las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo, Monografías Jurídicas N° 152, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002.

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Transcurridos más de treinta años desde su aparición, todavía no existe un concepto unívoco y

consensuado de teletrabajo. Son varias las definiciones que se encuentran en la doctrina nacional e internacional sobre el teletrabajo. Preferimos resaltar la que ofrece la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ya que en forma simple y general, enuncia las principales características de la prestación. Afirma que es “cualquier trabajo efectuado en un lugar donde, lejos de las oficinas o de los talleres centrales, el trabajador no mantiene un contacto personal con los colegas, pero puede comunicarse con ellos a través de nuevas tecnologías”. Es decir, es una forma de trabajo que no requiere la presencia física del trabajador en la empresa, o sea, el trabajador puede realizar sus tareas de manera flexible en el lugar que prefiera.

Por su parte, la Comisión Europea ha propuesto una definición amplia del teletrabajo como “un método de organizar y/o realizar el trabajo mediante el cual una proporción considerable del tiempo de trabajo del empleado está a distancia de las oficinas de la empresa, o de donde se entrega el resultado del trabajo; y cuando el trabajo se realiza con el uso de tecnologías de la información y de tecnologías de transmisión de datos, en modo particular con Internet”. Esta definición cubre el teletrabajo en el hogar, una alternancia entre trabajo en la oficina y en el hogar, teletrabajo móvil y trabajo en locales de telecentros. Cabe asimismo agregar que una modalidad que avanza en Europa es la de centros de teletrabajo -oficina con recursos compartidos que dispone de las instalaciones de telecomunicaciones y de los equipos informáticos necesarios-.

La doctrina y jurisprudencia nacional han reconocido el carácter operativo amplio de las disposiciones tutelares del artículo 14 bis de nuestra Ley Fundamental, lo que determina que el derecho laboral abarque relaciones o situaciones no específicamente reguladas por una norma laboral. En tal sentido, se impone reconocer que el carácter tutelar y protectorio del derecho del trabajo se proyecta a todas aquellas situaciones en las que se verifique un supuesto de trabajo dirigido o subordinado, sin importar que quien contrata los servicios sea -o no- titular de una empresa y aún cuando la categoría no se encuentre prevista, o se haya excluido del ámbito de aplicación del derecho laboral vigente, o el dador de trabajo no sea un empresario2. Por ello coincidimos con los autores cuando precisan que la categoría jurídica “dependencia” es la clave de bóveda del Derecho del Trabajo3.

Lo cierto es que el concepto de dependencia laboral fue hasta hoy eficaz porque la inmensa mayoría de los vínculos que se proponía abarcar se insertaba nítidamente dentro de sus fronteras o quedaba claramente fuera de ellas, sin que una u otra variante demandara esfuerzo calificatorio alguno; pero sobrevinieron cambios que conllevan, en primer lugar, una alteración notable del ejercicio del poder y, por otro, una tendencia a la difuminación del tipo dominante4.

En este sentido, la principal cuestión es delimitar la frontera entre la autonomía y la dependencia. Los trabajos que incorporan tecnología anulan la exigencia de la proximidad física entre empleador y trabajador, modifican los criterios, modalidades y mecanismos de supervisión y control. Sin embargo, en la mayoría de los casos, la autonomía de la que goza el trabajador en cuanto hace a la organización de su trabajo no representaría un criterio suficiente para descalificar al teletrabajador como trabajador dependiente.

2 GARCIA VIOR, Andrea Erica, Fronteras entre el trabajo autónomo y el trabajo dependiente, DT.2014 (enero), 28. 3 GOLDIN, Adrián O., Las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo, op.cit., p.32, con cita de MONTOYA MELGAR, Alfredo, El futuro de la subordinación en la evolución del Derecho del Trabajo, Fondazione Giulio Pastori, Diritto e politiche del lavoro, Franco Angeli. 4 GOLDIN, Adrián O., Las fronteras de la dependencia, op.cit.

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El teletrabajo, como refieren algunos autores, puede adoptar dos formas: en relación de dependencia

-asalariado- o por cuenta propia -también llamado free lance-5. El empleado teletrabaja en relación de dependencia cuando depende del empleador, es decir, es el empleador quien le dice que debe hacer, como, cuando, en que lapso de tiempo, coordina y controla al empleado durante el desarrollo de su labor y proporciona los medios necesarios para la prestación del trabajo. En tanto, es por cuenta ajena cuando acuerda con la empresa contratante la ejecución de una obra por un monto de dinero, a entregar en un tiempo determinado, sin ser durante su ejecución dirigido ni controlado por la empresa. En este último supuesto, los medios de producción corren por cuenta del trabajador.

La circunstancia de que el teletrabajo importe una vía más para descentralizar o deslocalizar el trabajo desde el interior de la empresa hacia lugares más o menos distantes, coadyuva a que esta nueva forma de organización laboral transite por esa siempre difícil zona gris de delimitación entre trabajo subordinado y trabajo autónomo.

Como bien destacan algunos autores6, la falta de regulación específica en el derecho argentino y la ausencia de normas de derecho internacional privado que contemplen esta modalidad de trabajo llevan a proponer visiones superadoras a nivel empresario, sindical e internacional que tengan en cuenta los principios tutelares del trabajo dependiente tomando en consideración, también, al trabajador transfronterizo o migrante.

En este contexto, para la delimitación y encuadramiento jurídico del teletrabajo podemos recurrir a la búsqueda de nuevos indicios de laboralidad. En general, suele atribuirse carácter laboral a la prestación cuando se constata que el teletrabajador utiliza un programa informático de propiedad de la empresa o facilitado por ésta. El concepto clásico de dependencia de este modo alcanza la figura del trabajador económicamente dependiente. La dependencia tecnológica o virtual no va a contribuir a laboralizar el teletrabajo, sino más bien al contrario, ya que en todos aquellos casos donde se tengan serias dudas sobre la calificación de la figura del teletrabajador, lo más probable es que la judicatura se tienda a incluirlo en el trabajo autónomo.

En definitiva, el encuadramiento jurídico del teletrabajo es un problema complejo que entendemos está necesitado de una ley específica que cubra los vacíos legales y universal que inspire e incentive futuras negociaciones colectivas.

Como afirman algunos autores7, no desconocemos que esta particular forma de prestación de servicios presenta desafíos que no siempre pueden ser atendidos convenientemente por las normas y estructuras conceptuales atinentes a los trabajadores que prestan servicios con presencia física en la empresa.

En efecto, es posible que las características de la prestación, que supone la no presencia del

trabajador en la empresa y una presunta mayor autonomía operativa en la ejecución del servicio, hagan en muchas oportunidades más difícil la apreciación del carácter del vínculo8. No obstante, consideramos que aún con realidades cambiantes en el ámbito laboral, la relación de dependencia, del concepto clásico del derecho laboral, sobrevive y tendrá que sobrevivir con matices quizás diferentes, pero manteniendo la esencia de los

5 RUBBINI, Nora Inés - SUAREZ MAESTRE, Andrea, Descentralización productiva y tercerización: sus efectos sobre los procesos y relaciones de trabajo - Bases para una descripción integral del teletrabajo, Instituto de Investigaciones Administrativas, Facultad de Ciencias Económicas, UNLP, 2011-2012. 6 GARCIA VIOR, Andrea Erica, Fronteras entre el trabajo autónomo y el trabajo dependiente, op.cit., ver especialmente pag.49 y ss. 7 DE VIRGILIS, Miguel A.- DE VIRGILIS, Martín I., El teletrabajo. De la chimenea a la sociedad de la información, DT.2001-B, 1365; PERUGINI, Alejandro H., Relación de dependencia, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004. 8 PERUGINI, Alejandro, Las relaciones de trabajo frente a las tecnologías de la información y la comunicación, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, 2005-A, 165.

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principios que la sustentan9. Tal vez pueda hacerse más dificultosa la identificación de los caracteres y elementos típicos clásicos de una relación dependiente, pero no por ello puede alejarse del manto tutelar protectorio del derecho del trabajo.

El teletrabajo es una modalidad particular de prestar servicios, como lo es también el trabajo presencial. Nada impide afirmar que la vinculación entre empleador y teletrabajador obedezca a una relación de dependencia. El cambio fundamental se concreta en el lugar de prestación laboral; el uso de las tecnologías de la información y comunicación solo permite trabajar desde un lugar diferente al domicilio del empleador. No altera la relación jurídica del teletrabajador, se mantiene incólume la buena fe contractual y tampoco se modifican los derechos, deberes y obligaciones de las partes, previstas en las normas y convenios colectivos de trabajo.

Del mismo modo, no es preciso encontrarse en el lugar de trabajo ni utilizar los medios proporcionados por la empresa para incurrir en incumplimientos laborales10. El cambio de modalidad no puede causar ningún perjuicio a quien trabaja, quien deberá mantenerse indemne también bajo esta modalidad. Como destaca el Profesor Goldín, la categorización universalizadora del concepto tradicional de la dependencia deja espacio suficiente para la diversificación regulatoria que demanda la creciente heterogeneidad productiva11. Sólo habrá adaptaciones que advertir y considerar entre los empleadores y las organizaciones sindicales, en función de las características propias, específicas del teletrabajo y en el marco del diálogo social. El Derecho es, pues, una disciplina en constante evolución y el teletrabajo es el desafío que el siglo XXI nos presenta.

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9 COSTAMAGNA, Olivio, Crónica de una sobrevivencia anunciada (de una novela de García Márquez), Ponencia presentada en el 1° Congreso Latinoamericano de Derecho Laboral (organizado por la Sociedad Argentina de Derecho Laboral), Editorial Alveroni, Córdoba, 2003, pag.73. 10 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (5881/2002), sentencia del 16/05/2007, citada por FERNANDEZ VILLARINO, Roberto, Dependencia y voluntariedad en el teletrabajo. Elementos a debate a propósito de recientes materiales normativos y jurisprudenciales, en www.comfia.net. 11 GOLDIN, Adrián O., Las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo, op.cit., p.31.

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Ver también Prólogo Dr. Adrián Goldín (Tomo I, pag.15 a 22)

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-Simón, Julio César – Tecnicas de protección del trabajador dependiente: actualidad, vigencia y perspectivas.

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“La relación de trabajo en la era de la descentralización productiva: ¿La rigidez es flexibilización?”

Por Dante Alejandro Puppo ∗

Resumen:

El nuevo paradigma de la descentralización productiva ha generado un quiebre tal que el Derecho del Trabajo no ha quedado exento de sus consecuencias. El presente trabajo propone el desafío de poner a prueba la noción de relación de trabajo, y más específicamente la eficacia del concepto de dependencia como elemento de identificación frente al contexto de transformación productiva.

Introducción.

El Derecho del Trabajo es un reflejo de un entorno jurídico, pero a la vez social, económico, político, cultural e ideológico, por ello cualquier cambio en las variables que conforman ese entorno debería por lo tanto también determinar un cambio en el derecho del trabajo. Partiendo de esta idea, el desafío del presente análisis será determinar si la extensión conceptual de la Relación de Trabajo es susceptible de cambiar según varía el propósito y los mecanismos que emplea el Derecho del Trabajo, para realizar su función o finalidad. Para ello, tomaremos como parámetro el fenómeno de la descentralización productiva, a efectos de vislumbrar las modificaciones que ha sufrido en este contexto la relación de trabajo en cuanto a sus prototipos de identificación, teniendo en cuenta a la relación de dependencia como piedra angular para examinar las diversas formas de trabajo.

A primera vista, parece sencillo definir la relación de trabajo si uno describe los elementos esenciales que la componen, es decir, los sujetos que forman parte de la misma, el componente de la dependencia entre estos, y a su vez ciertas pautas indisponibles e inderogables al tratarse de una relación por sí desigual. Ahora bien, esta simbiosis relación de trabajo – derecho del trabajo se torna conflictiva cuando debemos adecuarla a la realidad e identificarla en un contexto socioeconómico en constante evolución y con transformaciones que dificultan la estandarización de los patrones principales de identificación. Por ello, la problemática surge cuando se plantea la idea de una relación de trabajo propia de un mundo muy diferente al actual, tal como lo describe Deveali “…se trataría de un concepto que se formula inicialmente para fundamentar una determinada solución y desde allí adquieren paulatinamente alcance general y se les acepta sin discusión, como si se tratara de algo cierto y definitivo, sin tener en cuenta las circunstancias especiales que originaron su aparición” 1, lo que dejaría en jaque la efectividad de las normas laborales al tratarse de un concepto que adquiere carácter dogmático.

∗ Abogado con orientación en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social egresado de la Universidad de Buenos Aires. Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 1 DEVEALI Mario, en “El derecho del trabajo en su aplicación y sus tendencias” Ed.Astrea 1983 Tomo 1 pag. 179.

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Un análisis más profundo nos permitiría reconocer ciertos parámetros que han permanecido

inmutables desde los orígenes del Derecho del Trabajo. Entre ellos, la peculiaridad del contrato de trabajo de combinar el contrato-libertad junto al contrato-sometimiento, dicha concertación es descripta por Alain Supiot como una contradicción entre autonomía de la voluntad y subordinación de la voluntad2, estableciendo claramente las bases del derecho del trabajo que lo hace único en comparación con las demás ramas del derecho. Pero vale aclarar que este acuerdo no es lo suficientemente poderoso como para generar las condiciones necesarias de armonía entre los sujetos, por lo que, adicionalmente, necesita de un orden público específico, el que nos pone en la eterna disyuntiva de si sirve como limitación al poder de una de las partes o es la legalización de lo que entendemos por “sometimiento”.

En busca de un punto medio de estos extremos, es importante tener en cuenta que el derecho del trabajo es un derecho de economía de mercado donde conviven (o al menos eso intenta) una parte que responde a la lógica del mercado y otra que se encuentra en un estado de inferioridad, producto de la desigualdad natural de los mismos. Ante este panorama, es el derecho del trabajo el que debe arreglárselas para aprehender una relación dominada por la idea de subordinación de una persona a otra3.

Sin desviar la discusión, procederemos a vislumbrar los cambios sufridos por los elementos esenciales de la relación de trabajo como noción rígida ante el nuevo contexto propuesto por la globalización, la era de la información y la descentralización productiva.

Nuevo modo de producción, nuevo modo de organización.

En lo que respecta a la empresa, es dable destacar la mutación que ha tenido en la forma de organizarse, ajustándose a las diversas etapas del capitalismo. A grandes rasgos, podríamos identificar tres momentos: expansión del capitalismo, desarrollo de la industrialización y el actual, el capitalismo financiero. Este último, que representa nuestro campo de análisis, se caracteriza por un nuevo paradigma tecnológico que ha atravesado todas las disciplinas. En lo que concierne al derecho laboral, significó una reestructuración profunda para el sistema productivo, el que Castells caracteriza: “por una mayor flexibilidad en la gestión; la descentralización e interconexión de las empresas tanto interna como en su relación con otras; un aumento de poder considerable del capital frente al trabajo, con el declive concomitante del movimiento sindical; una individualización y diversificación crecientes en las relaciones de trabajo; la incorporación masiva de la mujer al trabajo retribuido” 4. Con él han surgido nuevos conceptos en cuanto a fenómenos de externalización tanto laboral como operacional, como el networking, el outsourcing, sociedades holding o franchising, nuevos métodos empresariales de en los que se materializa la descentralización productiva.

Ajustando un poco más la lente de nuestra lupa, en la empresa este nuevo modo de organización implicó la mutación de lo que entendemos por división de trabajo, pasando de una estructura de organización interna tradicional que descansa sobre tres pilares: el control entero del proceso de producción de bienes y servicios, la autonomía de la empresas y una gestión funcional jerárquica a la descentralización y la interconexión, tanto interna como externa5.

Este proceso de transformación ha colaborado con el surgimiento de nuevas formas de contratación, las cuales son enumeradas en el Informe V de la OIT “El ámbito de la relación de trabajo”, donde a través de

2 SUPIOT, Alain “Por qué un derecho del trabajo”. Documentación Laboral Núm. 39 1993. 3 Idem 4 CASTELLS, Manuel: La era de la información. La sociedad red, 4.ª reimpresión, Madrid, Alianza Ed., 1999. 5 VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Descentralización productiva y desorganización del trabajo. Relaciones Laborales, No. 20, Madrid, 2001.

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estudios realizados globalmente se buscó identificar nuevas formas de contratación y que resulta determinante su lectura para una comprensión estadística de las implicancias del fenómeno que nos convoca en el presente trabajo. A modo ejemplificativo, podemos citar las relaciones de trabajo “triangulares” que nacen producto de un vínculo de la empresa con contratistas o agencias de empleo, lo que provoca la multiplicidad de interlocutores en la actividad del empleado y genera una confusión entre empleador y beneficiario de la actividad. También existen casos donde fraudulentamente bajo el marco jurídico comercial o civil el trabajador presta servicio, o bien aquellos donde el trabajo por cuenta propia es sólo aparente6.

De esta forma, analizando al carácter de dependencia como elemento de reconocimiento de una relación de trabajo distinta a la del trabajador autónomo, el cambio que se ha venido gestando en uno de los actores principales del contrato de trabajo nos modifica sustancialmente el ámbito de aplicación para identificar al empleador, difuminando los parámetros de sometimiento en diversos actores que forman parte de un mismo proceso productivo. Todo ello ha generado un estado de incertidumbre en lo que respecta a la letra de la legislación, dando la posibilidad, o mejor dicho dejando la puerta abierta para que la relación de trabajo pueda ser “disfrazada” de diversas formas, por un lado, de una manera radical mediante una prestación de servicio a la cual se le intenta asignar una naturaleza jurídica civil, comercial, o cualquier otra que diste de aquella que dispone un marco protectorio exclusivo para el trabajador. Por otro lado, reconociendo la naturaleza laboral de la relación, pero bajo modalidades que atentan contra el mencionado marco protectorio. Será necesario alertar al lector de que estas formas han existido con anterioridad al fenómeno de la descentralización productiva, la nota distintiva aquí reside en que mediante las herramientas y procesos surgidos se ha posibilitado la expansión de estos modos ambiguos de contratación.

Dadas las condiciones expuestas con anterioridad, corresponde hacer referencia a la crisis en que se encuentra el concepto jurídico de subordinación, como noción construida mediante elementos necesarios e imprescindibles de identificación, y que a través de una comparación por la vía de juicio de identidad entre la figura normativa expuesta y el caso concreto nos permite determinar la aplicación del Derecho del Trabajo. Estos elementos de carácter esencial erigidos podrían ser el cumplimiento de horarios, la facultad organizativa, de dirección y disciplinaria por parte del empleador, entre otras, pero que ante el escenario descripto su eficacia es cada vez más controvertida. Para resumir esta idea, ocuparé textualmente palabras del Dr. Goldin, quien cuestiona si la categorización universalizadora del concepto tradicional de la dependencia, deja espacio suficiente para la diversificación regulatoria que demanda la creciente heterogeneidad productiva7.

Cuando la dependencia es cada vez más autónoma.

Así como hemos identificado a la organización empresarial a través de diferentes momentos del capitalismo, intentaremos hacer lo mismo con la figura del trabajador en relación a la evolución del derecho del trabajo.

En un primer momento se ha reconocido a esta disciplina como “legislación industrial”, siendo su principal objetivo la protección del obrero industrial, su jornada de trabajo, los accidentes laborales y demás contingencias que ocurrían dentro de la fábrica 8, con una fisionomía ya descripta respecto su verticalidad. Ahora bien, dicha finalidad resultó ser más abarcativa con el transcurso del tiempo ampliando su espectro

6 Informe V: El ámbito de la relación de trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo. 91° reunión 2003. 7 GOLDIN, Adrian: “Las fronteras de la dependencia”, Revista Relaciones Laborales, Madrid, año XVII No. 19 pág. 1 8 BRONSTEIN, Arturo. Retos actuales del Derecho del Trabajo. Ginebra, 2005.

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protectorio a diversas actividades, hasta llegar al punto donde toda relación de dependencia, bajo ciertas características peculiares, resultaba ser objeto del derecho de trabajo, estableciéndose diferencias solo en cuanto al ámbito donde se desarrollaban, ya sea este público o privado 9.

Por contraposición a esta relación de dependencia, encontramos el trabajo autónomo, es entre estos dos que el Derecho del Trabajo se ha esforzado para establecer las fronteras de su accionar y por qué no de delimitar el marco protectorio en base al carácter hiposuficiente en el que se encuentra el trabajador subordinado. A efectos de colaborar en un análisis ordenado, diferenciaremos las concepciones por excelencia, y por lo tanto con un tinte de “indiscutible” dentro del ordenamiento jurídico laboral, de lo que se entiende por trabajo dependiente en comparación con el autónomo. A grandes rasgos existen ciertas notas distintivas dentro del trabajo por cuenta ajena, el cual es regulado a través de un sistema normativo creado a tal fin y que se materializa en el contrato de trabajo, que lo hace diferente al trabajo autónomo. Por un lado, la “ajenidad” de los resultados de la actividad productiva, que encuentra sustento en el contrato de carácter oneroso que vincula al trabajador con el empleador, y por el otro, la “subordinación” en tanto el poder de dirección que recae en el empresario y que a su vez reposa en las facultades atribuidas por el contrato en cuestión. En contraposición, el trabajador autónomo se ha caracterizado por ser titular del resultado de su actividad, para luego ser puesto en el mercado mediante negocios jurídicos diversos, y que además se desarrolla por cuenta propia, esto es, sin la potestad de un tercero en organizarlo y dirigirlo.

Ahora bien, dentro de la evolución del derecho laboral demarcada podemos aseverar que para identificar el carácter dependiente en una relación laboral hace falta vislumbrar signos de dependencia jurídica y económica, valores que han sido estandarizados por el ordenamiento laboral para la uniformidad de las condiciones de trabajo, pero que con el desmembramiento productivo resultan contraproducentes para la esfera protectoria de la disciplina que nos convoca, hasta ahora nada nuevo de lo propuesto en párrafos anteriores. Lo paradójico es que la descentralización productiva ha descentralizado también el trabajo en sí, alterando también los estándares clásicos mencionados en cuanto a elementos esenciales de la relación de trabajo. Por una parte, la desaparición en ciertas modalidades de la noción física de subordinación, caracterizada por el control físico directo y permanente del empresario, y vinculado al desarrollo de la labor en un centro de trabajo. Como contracara, la interconexión mediante las tecnologías comunicacionales desarrolladas ha permitido derribar esta concepción, permitiendo el trabajo “a distancia” mediante la suplantación del control directo por el control a través de la comunicación informática o audiovisual. Un claro ejemplo de esto es el “teletrabajo”10, si bien su regulación se ha desarrollado en muchas geografías, la distinción propuesta en un principio entre la ajenidad o no del trabajo para estos casos resulta difusa y peligrosamente abierta a la desprotección del trabajador, lo cual indefectiblemente ha generado nuevos conceptos de categorías tales como la “parasubordinación”, donde los valores absolutos del derecho del trabajo están cada vez más alejados de la realidad.

Desde esta perspectiva, el trabajador ha sido colocado en una situación donde se encuentra sujeto a diversas modalidades contractuales, pasando de aquel contrato de carácter estable y de larga duración que logró de manera uniforme establecer las condiciones de trabajo, a otros temporales, o de carácter eventual, transformando consecuentemente el proceso de identificación, el cual ha dejado de ser “simple, evidente y

9 Para Rodríguez Piñero (en “Contrato de trabajo y autonomía del trabajador”, registrado en “Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del derecho del trabajo”, Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera Bazan, Ed. Tecnos y Junta de Andalucía, Madrid 1999), esa separación del modelo social(la estilización a la que vengo de referirme) posibilitó construir una categoría general y universal de trabajador extremadamente amplia, que desborda y supera la esfera inicial del obrerismo industrial, “...aunque este siga siendo por mucho tiempo el modelo ideológico de referencia” 10 Wilfredo Sanquinetti Raymond en “La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales: ¿un criterio en crisis?” en Doctrina Judicial Laboral (Rosario, Argentina) No. 2 Julio de 2000 páginas 4 y sgtes.

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casi intuitivo”11. Adicionalmente, este análisis nos permite descifrar cómo dentro de un mismo proceso productivo, que ahora se caracteriza por su multiplicidad, los trabajadores se encuentran en situaciones desiguales, siendo los más beneficiados aquellos que se encuentran más cerca del epicentro12, en detrimento de aquellos que se avocan a las tareas con menor valor añadido de acuerdo a los estándares de competitividad y efectividad.

Conclusión

En miras de un porvenir lleno de desafíos y retos para el Derecho del trabajo, debemos reconocer que el fenómeno de la descentralización implicó un retroceso en el acervo protectorio logrado por los trabajadores hasta el momento de su surgimiento, y el crecimiento de una economía informal en la cual cada vez más adeptos se “refugian” para maximizar ganancias y reducir costos. Esta premisa que responde a la lógica del mercado excede todo tipo de método productivo, ya que como bien lo dijimos anteriormente, es el objetivo por excelencia de una de las partes del vínculo laboral. Por ello, y teniendo en cuento la descripción del Dr. Goldin donde afirma que primero fue el vínculo (¡vaya evocación aristotélica!) y sólo después la construcción teórica del concepto13, debemos preguntarnos ¿Conservan esos conceptos dogmáticos del Derecho del Trabajo su aptitud para enmarcar el substrato fáctico que se proponen representar? En caso de que ello no sea así, ¿Basta con desmembrar esa gran construcción conceptual para ir detrás de la percepción, y a partir de ello construir nuevas nociones?

Asimismo, nos lleva a preguntarnos cuál debe ser el enfoque que debe tener el colectivo de los trabajadores ante este nuevo escenario, ya que quien escribe considera a este actor social como determinante en las conquistas de los derechos protectorios del trabajador, y que ante este nuevo paradigma productivo los principales índices de pertenencia a una misma clase, criterio aglutinador por excelencia, se han visto difuminados.

11 GOLDIN, Adrian: “Las fronteras de la dependencia”, Revista Relaciones Laborales, Madrid, año XVII No. 19 pág. 2. 12 VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. Descentralización productiva y desorganización del trabajo. Relaciones Laborales, No. 20, Madrid, 2001. 13 GOLDIN, Adrián. Algunos rasgos definitorios del Derecho del trabajo.

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La Relación de Trabajo y el Derecho del Trabajo en Uruguay

Por Carolina Sarroca - Andrea Rodríguez - Ignacio Zubillaga

Resumen

Para realizar el presente trabajo partimos de la pregunta de si son las relaciones laborales las que condicionan el Derecho del Trabajo o viceversa. Para ello, hemos realizado un estudio de la evolución que tuvo la relación de trabajo y su vinculación con el ámbito de cobertura del Derecho del Trabajo. Evidentemente la relación de trabajo no puede ser caracterizada únicamente en la misma forma que aquella que dio origen al surgimiento del Derecho del Trabajo hace más de un siglo.

En ese sentido, si bien el desarrollo de relaciones laborales “atípicas” ha hecho que el Derecho del Trabajo evolucione de manera de tutelar nuevas formas de relacionamiento laboral, al día de hoy la aplicación de esta rama jurídica en Uruguay se limita a tutelar las relaciones de trabajo en donde existe dependencia jurídica. Quedan, de esta manera, fuera de su espectro las relaciones laborales dónde hay una subordinación económica, pero no existe una subordinación jurídica.

Ante ello, concluimos que resulta necesario que estas últimas sean contempladas en cierta manera, atendiendo a cada situación en particular con el principal fin de dar una justa protección a quienes se encuentran en una situación de desigualdad.

1. Introducción

El abordaje que del tema pretendemos realizar parte de la siguiente interrogante ¿es el Derecho del

Trabajo el que determina las características de la Relación de Trabajo o es ésta la que fija el alcance del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo?

Para ingresar en el tema resulta imprescindible ir al principio o a la base de la cuestión, es decir, al concepto de relación de trabajo y al análisis de los elementos que forman parte de él, para luego delimitar el alcance del Derecho del Trabajo y examinar la relación entre ambas a la luz del cuestionamiento inicial.

Una noción general de lo que entendemos por relación de trabajo podría ser aquella que la define como un “nexo jurídico” en virtud del cual una persona proporciona su trabajo a otra bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración.

En el mismo sentido se ha expresado la OIT en oportunidad de celebrarse la Conferencia Internacional del Trabajo 95ª1, manifestando que la relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal con la que se hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada “trabajador o empleado”, y otra persona, denominada como el “empleador”, a quien la primera proporciona su trabajo bajo ciertas

1 Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª reunión, 2006, Informe V (1) “La Relación de Trabajo”.

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condiciones, a cambio de una remuneración. Es mediante la relación de trabajo que se crean derechos y obligaciones recíprocas entre el trabajador y el empleador.

Quiere decir que la relación de trabajo nace de un acuerdo voluntario entre el empleador y el trabajador que pactan sus aspectos esenciales (prestación de tareas y remuneración). Podemos afirmar entonces que el contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades que constituye o da origen a ese “nexo” entre las partes de la relación de trabajo. En este sentido se expresa Plá Rodríguez, al enunciar que el contrato de trabajo es “aquél por el cual una persona se obliga a prestar una actividad en provecho y bajo la dirección de otra y ésta a retribuirla”.

Vemos que través de la relación de trabajo se establecen derechos y obligaciones entre el trabajador y el empleador, por lo que podemos afirmar que la relación de trabajo es un medio para el acceso de los trabajadores a la protección que brinda el Derecho de Trabajo. La existencia de una relación laboral es la condición necesaria para la aplicación de las leyes de trabajo.

Tal como veremos en los capítulos que siguen, la relación de trabajo fue, y continua siendo, el principal instrumento del que pueden servirse los trabajadores para acceder a los derechos asociados con el empleo en el ámbito del Derecho del Trabajo.

Es oportuno destacar que el concepto de relación de trabajo contiene notas comunes en las diferentes legislaciones, sin perjuicio de ello, los distintos derechos y obligaciones que surgen en virtud de la misma varían en los distintos sistemas jurídicos.

Del mismo modo, los criterios o elementos tomados en cuenta a fin de determinar si existe o no una relación de trabajo en los distintos países varían. Sin perjuicio de ello, son común denominador para caracterizar este tipo de relaciones las notas de dependencia y subordinación.

Hoy en día existe una gran dificultad para determinar cuándo los trabajadores se encuentran vinculados por una relación de trabajo y cuando no, y si tienen derecho, por tanto, a una serie de protecciones de conformidad con la legislación laboral.

Esta dificultad claramente no es novedosa, sino que es posible identificarla desde hace tiempo y ha ido progresando como consecuencia tanto de los profundos cambios que se están produciendo en el mundo del trabajo -y especialmente, en el mercado de trabajo--, como de la incapacidad de la normativa laboral de adaptarse de forma rápida y efectiva a estas nuevas relaciones.

Estos cambios han dado lugar a nuevas formas de relaciones que no siempre se ajustan a los parámetros de la relación de trabajo típica. Entendemos que de a poco van quedando atrás viejos paradigmas, situación tal que trae aparejada la adopción de nuevas formas de relacionamiento o la flexibilización de las ya existentes. Pero por otro lado, esta nueva realidad ha contribuido a que no esté clara la situación laboral de un creciente número de trabajadores, y que, consecuentemente, queden excluidos del ámbito de la protección normalmente asociada con una relación de trabajo.

La desprotección de los trabajadores en determinadas situaciones en las que el ámbito legal de la relación de trabajo no está en conformidad con la realidad es lo que nos ha motivado a realizar un análisis de ciertas relaciones jurídicas que podemos llamar “atípicas”, de forma tal de dilucidar cuál es el tratamiento que el derecho uruguayo le da a las mismas.

2. Evolución de la noción de la relación de trabajo

La noción de relación de trabajo que dio lugar al surgimiento del Derecho del Trabajo y a su prominente desarrollo, durante los tres primeros cuartos del siglo XX, se corresponde con un modelo de empleo “tipo” o “estándar”, identificado con el modo de producción taylorista2.

2 Raso Delgue, J., La contratación atípica del trabajo, 2ª ed., AMF, Montevideo 2009, p. 22

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Esta relación típica de trabajo se desarrollaba fundamentalmente en el ámbito industrial, en grandes

instalaciones fabriles, para un único empleador -que era fácilmente identificable y conocido por todos sus trabajadores- y en el cual el empleado aspiraba trabajar toda la vida, y ello frecuentemente así ocurría.

Este modelo de relación de trabajo es la que Monereo Pérez identifica con el paradigma del obrero-masa3, pues se trata de una clase homogénea de trabajadores, donde no existían grandes diferencias entre los trabajadores de una industria o la otra, lo que permitía que los diferentes vínculos encajaran sin mayores dificultades en la noción matriz de relación de trabajo4.

De esta forma, pues, el Derecho del Trabajo se va erigiendo en torno a esta relación típica, y sus diferentes normas e institutos están, en principio, destinados a atender las problemáticas propias de esta clase de vinculaciones. Así, la finalidad tutelar del Derecho del Trabajo tiene un objetivo concreto, un trabajador típico, al cual debe destinar sus esfuerzos.

El elemento clave y distintivo de esta relación de trabajo típica era la subordinación jurídica del trabajador respecto del empleador, quien estaba en condiciones de controlar directamente su trabajo e impartirle órdenes, corregirlo o sancionarlo cuando fuese necesario.

Sin embargo, la evolución de los sistemas productivos y de las relaciones laborales que a ellos obedecen, han dejado en claro que la relación de trabajo no es inmutable, sino que va encontrando nuevas formas de manifestarse conforme transcurre el tiempo y nuevas realidades así lo imponen.

Para entender por qué el modelo estándar de relación laboral ya no resulta tan fácilmente ajustable a todos –o a la gran mayoría de- los vínculos de prestación de tareas, se debe atender a una multiplicidad de factores que tienden a complejizar un fenómeno que antes resultaba más fácilmente aprehensible. Entre otros, se pueden señalar: las nuevas formas organizacionales empresariales; los cambios demográficos; la modificación de los aparatos productivos y la globalización de la economía5.

En relación a las nuevas formas organizacionales empresariales, se puede apreciar que la tendencia moderna de empresa se encuentra en las antípodas de la que dio lugar al surgimiento de la relación de trabajo típica. En efecto, lejos queda aquella concepción de que el ideal de empresa era el gran establecimiento donde se cumplía todo el proceso productivo; actualmente la empresa eficiente es aquella que logra achicarse al máximo, buscando obtener una mayor rentabilidad. En virtud de ello, han proliferado los fenómenos de descentralización productiva, en sus diversas variantes, que muchas veces dificultan identificar a una de las partes de la relación laboral (el empleador)6.

Esta modificación en las organizaciones empresariales predominantes se relaciona también con una modificación ocurrida en los aparatos productivos, donde los trabajos del tercer sector (servicios) cobran cada vez más relevancia en detrimento del sector industrial. En esta misma línea, se verifica también un crecimiento sustancial del trabajo inmaterial, en contrapartida de la disminución en la incidencia que el trabajo manual tiene sobre la producción. Asimismo, la revolución tecnológica que estamos atravesando genera una multiplicidad de alternativas de trabajo a distancia que se alejan cada vez más del modelo típico de relación laboral7.

Por otra parte, se han producido en las últimas décadas importantes cambios socio-demográficos que incidieron notablemente en el ámbito de las relaciones laborales. Nos referimos, básicamente, al ingreso en masa de las mujeres al mercado de trabajo, así como la creciente importancia que ha adquirido el empleo juvenil y el sector informal, este último especialmente en América Latina8. Esto implica una modificación

3 Monereo Pérez, J. L., Evolución y futuro del Derecho del Trabajo: El proceso de racionalización jurídica de la “cuestión social, en Revista de Derecho Laboral N° 203, Montevideo 2001, p. 452. 4 Goldín, A. Las fronteras de la dependencia, p. 8, extraído de http://www.udesa.edu.ar/files/img/Administracion/dtn17.pdf 5 Cfr. Neffa, J.C. Empleo, desempleo y políticas de empleo. La crisis de la relación salarial: naturaleza y significado de la informalidad, los trabajos / empleos precarios y los no registrados, CEIL PIETTE – CONICET, Buenos Aires 2010, p. 9 6 Cfr. Goldín, A., Las fronteras …, ob. cit. p. 4 7 Ibídem, p. 3 8 Cfr. Zurbriggen, C., Doglio, N. y Senatore, L. Notas a propósito de los desafíos del movimiento sindical uruguayo, Friedrich Ebert

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http://www.udesa.edu.ar/files/img/Administracion/dtn17.pdf


sustancial en la composición del elemento trabajador, no siendo ya posible entender el mismo de forma homogénea, sino que este nuevo escenario trae aparejada la necesidad de contemplar las diferentes necesidades que cada grupo tiene. Es lo que Monereo Pérez denomina trabajador-heterogéneo 9, en contraposición del trabajador-masa.

Por último, no puede soslayarse la trascendencia que la globalización de la economía que se ha producido hacia fines del Siglo XX ha tenido en el mundo del trabajo. La apertura indiscriminada de los mercados, produce una exacerbación de la competencia, lo que trae implícito que el vínculo que antes nacía para ser permanente hoy por hoy sea normalmente precario, mucho más frágil atento a los vaivenes de la economía internacional. El nuevo escenario plantea para el trabajador gran inestabilidad e incertidumbre.

Se puede apreciar, entonces, que la relación de trabajo dista -en diversos aspectos- mucho de aquella noción que diera origen al Derecho del Trabajo.

3. Ampliación del Derecho del Trabajo

En virtud de las modificaciones que la relación de trabajo fue sufriendo, el Derecho del Trabajo ve su objeto de estudio modificado y, por ende -al tratarse de una rama jurídica que es especialmente afectada por los cambios operados en la realidad10-, se ve en la necesidad de ir redefiniendo sus contornos, de manera de intentar brindar protección a ciertas “desviaciones”11 que se producían respecto del modelo original.

Esta continua adaptación a los signos de los tiempos es propia de la disciplina laboral. Como ya lo hacía notar Plá Rodríguez en la década de 1970, las fronteras del derecho del trabajo son “móviles, dinámicas, extensibles, por lo que va cambiando constantemente el territorio de nuestra disciplina”12.

Conforme esta característica movilidad de los límites del Derecho del Trabajo, éste se fue adaptando a diversas situaciones, con un ánimo tutelar. Señala Barbagelata que desde los orígenes del Derecho del Trabajo se cuestionó la hipótesis de que tuviera un ámbito de aplicación restringido a los trabajadores de la industria y así fue que paulatinamente se comenzaron a considerar como relaciones de trabajo otras actividades. Algunas actividades, como la de los trabajadores a domicilio o los trabajadores del Estado, pese a sus diferencias con la matriz, fueron tempranamente asimiladas a la noción de relación de trabajo. Otras de ellas fueron más tardíamente incorporadas, o al menos en lo que refiere a la plenitud de derechos, como es el caso de los trabajadores rurales, domésticos o del mar13.

Ahora, si bien es cierto que el Derecho del Trabajo debió adaptarse a estas formas de trabajo atípico que iban surgiendo, no es menos cierto que en un principio no encontró mayores dificultades para continuar incluyendo las mismas dentro de su ámbito de tutela. Ello se debía a que, si bien a veces en forma más difusa que en otras, en las primeras expresiones de trabajo atípico el criterio clave sobre el que se sustenta el Derecho del Trabajo -la subordinación- seguía vigente. Así, aunque los trabajadores a domicilio no estuvieran bajo la estricta vigilancia del empleador, era posible controlar sus tareas en base a la productividad que demostraban, manteniendo sin óbices el empleador las potestades sancionatorias y de organización del trabajo. Lo mismo puede decirse de los vendedores y viajantes de plaza o de los trabajadores rurales.

Sin embargo, tal como señala Bronstein, las relaciones atípicas de trabajo fueron dando lugar a un fenómeno más complejo: las relaciones triangulares de trabajo. Ello supuso un cuestionamiento cualitativamente superior al modelo de relación de trabajo típica y, por ende, a su elemento clave, la

Stiftung, Montevideo 2003, p. 6 9 Monereo Pérez J.L. Evolución y futuro …, ob. cit. p. 453 10 Ibídem, p. 217. 11 Cfr. Barbabelata, H.H., Derecho del Trabajo, T.1 vol 2, Montevideo 1999, p. 166. 12 Citado por Ermida Uriarte, O. y Hernández, O., Crítica de la subordinación, en “Revista de Derecho Laboral”, N° 206, Montevideo 2002, p. 226. 13 Barbagelata, H. H. Curso sobre la Evolución del Pensamiento Juslaboralista”, Montevideo – Uruguay, 2009, p 225.

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subordinación14. No obstante las dificultades que muchas veces ofrecen este tipo de relaciones que buscan descentralizar la producción empresarial, los Estados han ido encontrando fórmulas para tutelar a los trabajadores insertos en ellas, garantizando, por ejemplo, la corresponsabilidad de todas las partes involucradas.

Sin perjuicio de todos los esfuerzos que el Derecho del Trabajo ha venido realizando en pos de garantizar que la movilidad de sus fronteras asegure una tutela adecuada a quienes lo precisan, lo cierto es que existen ciertas circunstancias que no encuadran dentro del criterio de subordinación elaborado en base a la relación de trabajo típica y que, por tanto, se ven excluidas de la tutela laboral, aun cuando la situación de hiposuficiencia de un contratante respecto del otro ameritaría la aplicación de la misma.

Llegado este punto, resulta necesario efectuar la distinción entre trabajo dependiente, trabajo autónomo y trabajo para-subordinado.

Plá Rodríguez afirma “El contrato de trabajo se distingue de otros contratos que tienen por objeto la actividad laboral, porque el trabajador, a cambio de un salario, debe ejecutar el trabajo bajo la dirección de un empleador. La subordinación es el criterio distintivo del contrato de trabajo y, por consiguiente, la llave de paso para la aplicación del derecho del trabajo”.15

De lo anterior, se desprende que, desde sus orígenes, el elemento cardinal para delimitar qué relaciones se encuentran bajo la protección del Derecho Laboral ha sido la subordinación jurídica. Por ende, la distinción entre trabajo dependiente y trabajo autónomo radica en ese elemento determinante: el trabajo dependiente es aquel subordinado jurídicamente, mientras que trabajo autónomo surge en oposición de aquel, es el que no está sujeto a subordinación jurídica.

A diferencia del trabajador dependiente, en el caso del trabajo autónomo, quien presta su actividad asume todos los riesgos y el empleador se vuelve su cliente, por lo que no cabe duda de que dicha relación no se encuentre dentro de la órbita de protección del Derecho del Trabajo.

Entre medio de estas dos figuras se halla el concepto de “para-subordinación”. Ermida Uriarte y Hernández lo definen señalando que "quien contrata con la Empresa aun no estando en sentido técnico jurídicamente subordinado a la misma, se encuentra en una situación de inferioridad que impide el ejercicio de una efectiva libertad negocial"16.

De esta definición se desprende que al hablar de parasubordinación, lo que reviste realmente trascendencia es la dependencia económica del prestador de las tareas. En ese sentido, Fernandez Brignoni afirma que “El criterio de la subordinación jurídica no resuelve un importante número de situaciones donde falta o no se percibe claramente la dependencia jurídica, pero sí la dependencia de tipo económica, idéntica a la que originó el surgimiento del Derecho del Trabajo, y posteriormente la elaboración de la subordinación como concepto jurídico…Por ello la doctrina ha identificado estas situaciones con el nombre de trabajadores parasubordinados. Se trata del trabajo prestado para otro en forma predominantemente personal, continua, coordinada y con cierta autonomía o independencia jurídica.” 17

Vemos entonces que para caracterizar esta figura se recurre principalmente a dos elementos: la continuidad en la prestación y la coordinación, entendida esta última como la necesaria vinculación entre la prestación del trabajo y la actividad realizada por el destinatario de la misma sin la existencia de directivas, órdenes, etc. por parte de éste. También es importante resaltar que la dependencia económica es fundamental para esta concepción, por lo que ha recobrado importancia y ha recuperado espacio a raíz de la aparición de esta nueva categoría jurídica.

14 Citado por Barreto, H., La determinación de la relación de trabajo en la Recomendación 198 y el fin del discurso único de la subordinación jurídica, en “Revista de Derecho Laboral” N° 225, Montevideo 2007, p. 87. 15 Citado por Rivas D., La Subordinación, Criterio distintivo del contrato de trabajo, FCU, Montevideo 1996, p. 17. 16 Ermida Uriarte, O. y Hernández, O., Crítica…, ob. cit. p 244. 17 Fernandez Brignoni, H. Las empresas unipersonales en perspectiva laboral, en “Revista de Derecho Laboral” No. 184, Montevideo 1996, p. 603.

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Este tipo de vínculo ha llevado a que ciertos sistemas implementen modalidades protectoras para

tutelar a quienes se encuentran en situación de dependencia económica pero no jurídica. Es el caso, por ejemplo, de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, en España, quienes encontrándose en una indubitable situación de desigualdad económica (y, por tanto, de debilidad) frente a quien contrata sus servicios, por las características de los servicios que presta, los mismos no son catalogados como subordinados y, por ende, quedan ajenos a la protección típica del Derecho del Trabajo, sin perjuicio de lo cual sí poseen ciertos derechos que podrían catalogarse como un “Derecho del Trabajo restringido.”18

Por su parte, en Italia se ha desarrollado el concepto de la "parasubordinazione". Este concepto se ajusta a los contratos que se caracterizan por ser de colaboración continua y coordinada, que se basan en desarrollar una actividad donde existe un colaborador que no actúa en carácter de subordinado sino que actúa en colaboración con quien lo contrata para obtener el resultado querido. La figura de la "para-subordinación" fue regulada por el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil Italiano, previéndose la posibilidad de tutelar parcialmente dicha relación por medio de ciertas normas - no todas - del trabajo dependiente.

Ahora bien, en caso de que la colaboración encubra una verdadera relación de dependencia, ese tipo de relación pasa a ser de carácter subordinada. Es decir, este vínculo de colaboración muta su condición a un vínculo de dependencia cuando dicha colaboración persiste en el tiempo, no existiendo en la realidad un proyecto concreto que dé sentido a la colaboración.

En Alemania se formula la categoría de "personas asimilables al trabajador subordinado". Estos son trabajadores independientes que brindan un servicio a un tercero del que dependen económicamente. Al igual que sucede en los casos señalados precedentemente, esta relación se ve regulada parcialmente por el Derecho del Trabajo.

4. Principio protector y nuevas relaciones de trabajo

El principio rector que dio origen y representa la especial característica del Derecho del Trabajo es el principio protector, que se manifiesta, al decir de Plá Rodríguez, de tres formas: la regla “in dubio pro operario”, la regla de “la norma más favorable” y la regla de “la condición más beneficiosa”19.

Este principio resulta fácilmente aplicable en las relaciones laborales típicas, centradas en el modelo tradicional de “relación de dependencia” dónde el trabajador se encuentra bajo la subordinación jurídica de su empleador. Como consecuencia de esta situación es el principio protector el que busca eliminar las desigualdades existentes en el trabajo subordinado.

De esta manera, históricamente el Derecho del Trabajo se ha desarrollado ajustándose a este tipo de relaciones laborales, estableciendo de esta forma la limitación de la jornada, el pago de horas extras, el goce de la licencia, etc. Asimismo, en forma paralela al Derecho del Trabajo también se protege al sujeto trabajador por medio de un sistema de seguridad social que –al menos en Uruguay- está organizado principalmente en torno a la figura del trabajador asalariado (aunque no es exclusiva de éste).

Ahora bien, como se señaló anteriormente, a través de las décadas, el desarrollo de las nuevas tecnologías, la aparición de nuevos servicios, así como también el impacto de los cambios socio – demográficos y la globalización de la economía, han llevado que surjan nuevas relaciones de trabajo que no se encuentran dentro del ámbito de la subordinación jurídica. Ello nos motiva a cuestionarnos si a la luz de las experiencias comparadas (fundamentalmente europeas) el Derecho del Trabajo no debería proteger estas nuevas formas de relaciones de trabajo que aún se encuentran en proceso de desarrollo, teniendo en cuenta que si bien no existe una subordinación jurídica, sí puede existir una subordinación de carácter económico. Es

18 Si se cumplen ciertos requisitos exigidos en la normativa, este tipo de trabajadores tienen derecho a gozar de una licencia anual, de descansos semanales y festivos, a percibir una indemnización en caso de rescisión unilateral del contrato y a ausentarse por motivos justificados como enfermedad. 19 Plá Rodríguez, A. Curso de Derecho Laboral- Introducción al Derecho del Trabajo, T. I, V. 1, Montevideo 2000, p. 40.

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decir, si el Derecho del Trabajo debe flexibilizarse de manera tal que ya no sea el concepto de subordinación jurídica el que lo limite, siendo en ese caso preciso evaluar si se debe ampliar su espectro y de qué manera.

Este cuestionamiento respecto de si el Derecho del Trabajo debería alcanzar a un espectro más amplio de relaciones de trabajo dónde la subordinación jurídica no fuera el criterio distintivo, estaba presente en los orígenes mismos del Derecho del Trabajo. En ese sentido señalaba Georges Schelle (Francia) en 1922 que a diferencia del Derecho Civil, “el Derecho del Trabajo tuvo que aceptar que las categorías no pueden ser guía segura para calificar jurídicamente una situación que se proyecta en la realidad. Esto es así porque las relaciones laborales no existen como fenómenos puros, y la inclusión de una situación en tal o cual categoría, depende de circunstancias que en cada caso pueden ser diferentes.”20

Definitivamente, el Derecho del Trabajo no es ni estático ni rígido, sino que debe adaptarse a cada situación planteada. Partiendo de lo señalado por Schelle, a diferencia del Derecho Civil parecería viable que el objeto del Derecho del Trabajo se pudiera estirar al punto tal de ser aplicable cuando exista una desigualdad real entre las partes, aun cuando en los hechos no se configure la dependencia jurídica.

Si bien este planteo no es nuevo, indudablemente cobra trascendencia en los últimos años, en función de la problemática que trajo aparejada la modificación descripta en la relación de trabajo. En virtud de ello, la pregunta que surge es: ¿Sigue vigente la subordinación como fundamento protector del Derecho del Trabajo?

Es esta una cuestión clave actualmente para la disciplina. En este sentido, parecería existir cierto consenso doctrinario en que el panorama actual exige una actualización del Derecho del Trabajo, de forma tal que, siguiendo con su impronta histórica, pueda adaptarse para brindar una adecuada protección a los sujetos trabajadores.

Ahora bien, las aguas se dividen al momento de definir si en esta necesaria ampliación del objeto del Derecho del Trabajo debe hacerse prescindiendo de su criterio tradicional o no. Es decir, si la subordinación jurídica debe ser necesariamente el elemento que determine la existencia de una relación de trabajo o si debería considerarse otro criterio que garantice más adecuadamente la tutela a las personas que en situación de debilidad frente a su co-contratante así lo ameritan.

En ese sentido, se puede apreciar en la doctrina diversos matices, que van desde quienes abogan por el mantenimiento de la subordinación como elemento clave de la relación de trabajo hasta quienes pretenden prescindir completamente de él, pasando por diversas posiciones intermedias.

Ermida Uriarte y Hernández sostienen que la subordinación jurídica debe continuar siendo la clave para determinar una relación de trabajo, pero la interpretación de este concepto debe ser resignificado a la luz de los principios protector y de primacía de la realidad, como forma de captar las “fugas” del Derecho del Trabajo21.

Otra posición es la de aquellos que, como Monereo Pérez, entienden que el criterio de la subordinación se mantiene vigente para definir el objeto de estudio central del Derecho del Trabajo, no obstante, puede resultar recomendable ampliar el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo a ciertas situaciones en que no se verifique este elemento pero que supongan la debilidad del contratante que presta su trabajo respecto del que obtiene sus frutos. En ese sentido, plantea Monereo que el Derecho del Trabajo se aplique con diferente intensidad en situaciones diversas, mientras que a los típicos trabajadores asalariados les sería aplicable el Derecho del Trabajo en su totalidad, otras situaciones “periféricas” recibirían la aplicación de un Derecho del Trabajo “mínimo”, pero que garantizaría cierta protección social22.

Por otra parte, encontramos quienes -como Goldín23- sostienen que si bien aún no parece llegado el momento en que el Derecho del trabajo se convierta en la rama que tutele todo tipo de actividad laboral, sí

20 Barbagelata, H. H. Curso sobre la Evolución…, ob. cit. p. 130. 21 Ermida Uriarte, O. y Hernández O., Crítica …, ob. cit. p. 250 22 Monereo Pérez, J.L., Evolución y futuro…, ob. cit. p. 455. 23 Goldín, A., Las fronteras…, ob. cit. p. 10 y ss.

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coinciden en que el criterio de la subordinación jurídica agotó su preeminencia para definir el objeto del Derecho del Trabajo y plantean la necesidad de encontrar otro criterio que permita tutelar más adecuadamente la verdadera necesidad que dio lugar al surgimiento de la rama jurídica: la desigualdad contractual que ponía a un contratante en situación de hiposuficiencia económica.

Otro autores, como Barretto24 y Barbagelata25 han puesto de manifiesto la importancia de que la relación de trabajo sea analizada con un criterio lo suficientemente amplio como para que queden protegidas por el derecho del trabajo situaciones que no lo serían si nos atuviéramos estrictamente al criterio de la subordinación jurídica.

En una posición más extrema se sitúan quienes sostienen que el Derecho del Trabajo tiene por objeto la tutela del sujeto trabajador, independientemente de la situación jurídica o de la forma en virtud de la cual preste su tarea. En virtud de ello, entienden que el Derecho del Trabajo debería ser un “derecho de la actividad”, por lo que debería incluir a toda persona que trabaje de una forma u otra26.

En virtud de lo expuesto, si analizamos la evolución que el Derecho del trabajo ha sufrido desde su surgimiento así como las perspectivas de futuro que se le plantean, se puede constatar que su contenido está condicionado por la noción de relación de trabajo: en tanto esta se amplíe, lo mismo hará el Derecho del Trabajo y si ésta se restringe, también lo hará el objeto de estudio del Derecho del Trabajo.

En el caso de las relaciones de trabajo intermedias entre la autonomía y la subordinación jurídica precisan de una tutela especial superior a lo ya regulado por medio del Derecho Civil. Existe algo real y es que dichas relaciones pueden aparejar una verdadera subordinación económica que posiciona a quien presta el servicio en una situación de desigualdad real que debe ser equilibrada por medio de una protección especial. A esos efectos, parece lógico que sea el Derecho del Trabajo, en aplicación pura del principio protector, el encargado de tutelar estas relaciones.

De todas maneras, entendemos que no es posible equiparar las relaciones de dependencia con las relaciones de independencia jurídica, porque quien actúa realmente como independiente posee ciertas libertades que impiden que dicho vínculo sea asimilado a un vínculo de subordinación jurídica. Inclusive, es frecuente que ciertos trabajadores calificados cuando se posicionan como independientes vean en ello ciertas ventajas que no encuentran en un vínculo de subordinación jurídica.

Por lo tanto, parece razonable que si bien no en su totalidad, al menos ciertos institutos del Derecho del Trabajo sean aplicables a esta clase de relaciones de trabajo, como forma de brindar cierta protección frente a su debilidad contractual. Ahora bien, ante ausencia de normas que regulen y protejan en forma clara y concreta estas figuras atípicas, entendemos que tanto la jurisprudencia como la doctrina están llamadas a jugar un rol importante a la hora de ampliar el espectro del Derecho de Trabajo dentro de un marco de razonabilidad, con el fin de darle a este tipo de vínculos laborales la protección justa y necesaria.

5. Situación en Uruguay a) Evolución normativa

En Uruguay, la ampliación de la noción de relación de trabajo, con la consiguiente ampliación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo se ha ido manifestando en la aprobación de diferentes clases de normas, pero sin alcanzar aún el grado de protección que se verifica en otros países.

24 Barretto, H., La determinación …, ob. cit. p. 97 25 Barbagelata, H.H., Curso sobre la evolución…, ob. cit. p. 290; y exposición con motivo del 75° aniversario de la Cátedra de Derecho del Trabajo de la Universidad de la República, en “Derecho del Trabajo. Pasado, presente y futuro. 75° aniversario de la creación de la cátedra”, facultad de Derecho de la UDELAR, Montevideo 2000, p 53. 26 Cfr. Verge, P. y Supiot A., citados por Barbagelata H.H., Curso sobre la evolución…, ob. cit. p. 235; Durand, P., Deveali, M., y Caldera, R., citados por Ermida Uriarte, O., y Hernández, O., Crítica…, ob. cit. p. 247.

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Por una parte, encontramos aquellas que buscan contemplar las particularidades de ciertos

trabajadores, adaptando la regulación de la relación de trabajo a las vicisitudes de las mismas. En ese sentido, se pueden señalar, entre otras, normas que regulan específicamente el trabajo a domicilio, el trabajo rural, el trabajo doméstico, el trabajo de mar, el trabajo de artistas, el trabajo de deportistas, el trabajo de viajantes y vendedores de plaza y el de los mozos de cordel.

Por otra parte, encontramos normas que buscan tutelar a los trabajadores insertos en relaciones triangulares de trabajo o en aquellas en las cuales no resulta fácilmente determinable el sujeto empleador. En ese sentido, se pueden señalar las recientes normas sobre tercerizaciones: leyes 18.098, 18.099 y 18.251, con su remoto antecedente, la ley de Consejos de Salarios, N° 10.449. Asimismo, cabe destacar que la jurisprudencia laboral ha jugado un importante papel al momento de tutelar este tipo de relaciones, aplicando las nociones de conjunto económico y empleador complejo para determinar la responsabilidad empresarial en situaciones dónde no estaba claro quién operaba jurídicamente como empleador.

Por último, es posible señalar otro nivel de protección que se da respecto de ciertos trabajadores, cuya actividad si bien no se encuentra amparada aun por el Derecho Laboral, sí obtienen ciertos beneficios de parte de la Seguridad Social. En definitiva, la normativa previsional opera como una vía alternativa de protección, otorgándole a aquellos colectivos de trabajadores ciertos derechos, en condiciones iguales o similares a los de los trabajadores sí abarcados por el Derecho del Trabajo. Este es el caso, por ejemplo, de las normas que incluyen dentro de los beneficiarios de las prestaciones por jubilación, invalidez y sobrevivencia a los titulares de empresas unipersonales o a los socios con actividad de sociedades personales; también puede citarse el caso de la reciente ley 19.161 que establece el derecho a un subsidio por maternidad / paternidad y cuidados del menor a los titulares de empresas unipersonales con hasta un empleado o a los monotributistas.

b) El rol de nuestra justicia laboral ante la nos nuevas formas de relaciones laborales

En virtud de la evolución sufrida por la noción de la relación de trabajo, nos preguntamos si nuestra jurisprudencia ha dado un alcance más amplio al Derecho del Trabajo, dejando por fuera como criterio rector la subordinación jurídica, o si aún se encuentra limitada por esta noción para el dictado de sus resoluciones.

Al analizar los fallos judiciales en la materia, es posible concluir que, por lo general, nuestros jueces aplican el Derecho del Trabajo única y exclusivamente a las relaciones de dependencia jurídica, no extendiendo el ámbito de aplicación a estas nuevas formas de relaciones laborales.

En todo caso, lo que nuestros jueces consideran es si dichas relaciones revisten indicios que pudieran llevar a concluir que en la realidad de los hechos se trata de una verdadera relación laboral de dependencia encubierta. De entender lo contrario, en la práctica no resulta de aplicación nuestra normativa laboral. En definitiva, la interpretación jurisprudencial se limita al análisis del binomio subordinación – autonomía.

En este sentido, se destaca la Sentencia N° 117/2008 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er Turno. Aquí, el Banco de la República Oriental del Uruguay (BROU) demanda a la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias (entidad de seguridad social) ya que ésta había sostenido que ciertos trabajadores que prestaban tareas de limpieza para el primero debían efectuar aportes de seguridad social, que en dicha entidad están previstos únicamente para el personal asalariado. El BROU entendía que dicho acto no resultaba motivado, ya que los servicios de limpieza eran brindados de forma independiente.

Entre los argumentos utilizados por la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, se sostuvo que la

vinculación con los trabajadores que prestaban servicios de limpieza era de "para-subordinación". Sin embargo, el Tribunal competente expresa: "Que tampoco resiste el análisis de la para subordinación, invocado para rechazar el recurso interpuesto por el actor. Cabe destacar que la nota distintiva entre el trabajo asalariado y el trabajo para subordinado es que aquí existe subordinación económica sin que haya subordinación jurídica… (...)... De modo que afirmar que existe "para-subordinación" implica admitir que no

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existe derechamente trabajo subordinado y, si bien existen opiniones doctrinarias que aconsejan extender, por vía analógica, a los trabajadores en régimen de para-subordinación la protección del trabajador asalariado, está claro que se trata de un propuesta tuitiva a favor del trabajador (…) y que, por lo menos hasta ahora, no existe norma ni fallo que indique que la empresa contratante por su mayor poder económico, deba hacerse cargo de aportes de seguridad social por tales trabajadores." (El subrayado nos pertenece). Queda claro que en la visión de la jurisprudencia, los vínculos que no revistan naturaleza de subordinación jurídica (formal o sustancial) no ameritan una tutela especial.

En virtud de lo reseñado, entendemos que en Uruguay se puede apreciar que si bien el Derecho del trabajo ha ido ampliando su ámbito de aplicación, el mismo encuentra sus fronteras delimitadas aún por la noción de subordinación jurídica, no ampliándose a otras situaciones como la para-subordinación.

De todas maneras, ello no inhibe a la doctrina de cuestionarse cuál debe ser el tratamiento ideal de estas figuras y cómo proteger estas relaciones laborales por medio del Derecho del Trabajo. De esta manera, debería evaluarse la posibilidad de que el Derecho del Trabajo no se limite a regular únicamente las relaciones laborales de dependencia.

En este sentido, expresa Raso “La elaboración de un nuevo derecho del trabajo no puede omitir el estudio de las nuevas realidades. Su desafío es precisamente el de superar las fronteras del trabajo típico, para expandirse hacia las nuevas geografías laborales. Para defender y valorizar el derecho del trabajo, es necesario comenzar por conocer el trabajo en sus múltiples formas y en sus diferentes vínculos con el mercado, la sociedad, el individuo. Debemos construir un Derecho del Trabajo de contenidos y son precisamente las nuevas modalidades contractuales las que dan especificidad a los contenidos. Un derecho del trabajo de axiomas y de fórmulas sin el alimento de las realidades se volverá extremadamente frágil. Pero también es cierto que un derecho del trabajo sin principios tutelares para el contratante más débil, perderá su razón de ser.”27

6. Reflexiones finales

Como respuesta a la pregunta que daba pie al presente trabajo “¿Es la relación de trabajo la que

define el objeto de estudio del Derecho del Trabajo o es éste quien determina el alcance de aquella?”, concluimos que necesariamente debe ser la relación de trabajo la que marque la impronta del Derecho del Trabajo. En efecto, en tanto rama jurídica, él Derecho del Trabajo surge para tutelar jurídicamente el hecho social de la relación de trabajo, necesariamente la relación de trabajo precede al Derecho que busca regularla.

De un análisis histórico, se puede comprobar que la relación de trabajo tenía originalmente un alcance limitado que, conforme los tiempos fueron cambiando, debió ampliarse a efectos de abarcar situaciones no contempladas anteriormente.

Partiendo de esta constatación, es menester poner el énfasis en la conceptualización actual de las relaciones de trabajo, de forma tal que el objeto de estudio del Derecho del Trabajo pueda ser debidamente actualizado para poder cumplir con su principal objetivo, cuál es, tutelar los derechos de la parte débil de la relación de trabajo.

Conforme la evolución que han sufrido las relaciones de trabajo, entendemos que actualmente no

resulta suficiente ni conveniente continuar utilizando el criterio de la subordinación jurídica como principal –y casi exclusivo- elemento definitorio de una relación de trabajo tutelada por el Derecho del Trabajo.

En efecto, es común verificar ciertas situaciones “grises” respecto de las cuales pueden plantearse dudas acerca de si quien presta servicios en forma personal reviste el carácter de subordinación, sin embargo,

27 Raso Delgue, J., La contratación…, ob. cit., p. 43.

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por su posicionamiento como parte débil de la relación laboral, indiscutiblemente requerirían de cierta protección jurídica.

Actualmente estas situaciones no encuentran en Uruguay tutela por parte del Derecho del Trabajo: la normativa no las contempla expresamente y tampoco la jurisprudencia realiza una interpretación extensiva de la normativa que haga lugar a esta necesaria protección. Se puede concluir, entonces, que el Derecho del Trabajo no cumple su cometido en forma íntegra, en tanto deja actualmente fuera de su ámbito a un número no poco significativo de sujetos que merecerían cierta protección en tanto prestan su actividad en forma personal y en condiciones de debilidad frente a su contraparte.

Frente a esta realidad, surge la pregunta ¿Cómo debería tutelarse la situación de estas personas? Resulta difícil determinar un denominador común en todas ellas. Dado que la noción de relación de

trabajo se fue expandiendo a medida que el mundo del trabajo se fue complejizando, hoy por hoy se pueden catalogar como tales muchas vinculaciones con características disímiles, que dificultan un tratamiento igualitario en todos los casos. En efecto, poco tiene en común el trabajo de un obrero industrial con el de un traductor que trabaja desde su casa y en sus propios horarios o con la de un profesional universitario que trabaja en forma independiente, en su oficina y con sus propios métodos, aunque casi en exclusividad con un cliente.

Ante esta innegable dificultad que genera la heterogeneidad de relaciones de trabajo, resulta razonable sostener que la protección que se le concede a uno y otro trabajador no necesariamente deba ser la misma, puede tener diferentes grados de intensidad.

En ese sentido, resulta destacable el ejemplo de la seguridad social, donde se brinda cierta protección a trabajadores autónomos (derecho a las prestaciones IVS, derecho al seguro de enfermedad o derecho al subsidio por maternidad/paternidad/cuidados), sin que el grado de cobertura que se brinda sea similar al de los trabajadores dependientes (ya que no tienen derecho, por ejemplo, a las prestaciones por seguro de desempleo o por accidentes de trabajo).

En virtud de lo expuesto, entendemos que resultaría conveniente que de cara al futuro se pudiera pensar en ciertas reformas en la normativa que permitieran tener una mirada más abarcativa sobre el objeto del Derecho del Trabajo, atendiendo a la realidad que se impone y que esta rama en especial busca atender. Esto no quiere decir, necesariamente, tener un Derecho del Trabajo fragmentado, sino uno que atienda a las particularidades de cada situación, de forma tal que permita brindar una debida protección a quien lo requiera.

Sin perjuicio de lo anterior, mientras no se den las referidas reformas, entendemos que la jurisprudencia puede tener un rol relevante a la hora de buscar tutelar estas situaciones que hoy están al margen de la protección del Derecho del Trabajo. En efecto, tal como hoy lo hace al momento de analizar situaciones de dependencia encubierta, rescatando el ánimo protector del Derecho del Trabajo podría ampliar la mira y tutelar también situaciones que no revistan carácter de subordinación jurídica, pero sí de hiposuficiencia de una parte respecto de otra.

A estos efectos, no es menor el rol que puede jugar el bloque de constitucionalidad, ya que a su amparo se podría recurrir, por ejemplo, al artículo 53 de la Constitución uruguaya, que consagra una especial protección para el trabajo, sin aclarar que el mismo sea en carácter de dependencia o no. Esta y otras disposiciones consagradas en instrumentos internacionales pueden colaborar en la construcción de un Derecho del Trabajo más justo y adaptado a las necesidades reales de quienes enajenan su trabajo a cambio de una remuneración.

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El huevo o la gallina Por Pablo Salpeter

Sumario

Abordaje de la relación de trabajo en función del derecho del trabajo, identificando causa y consecuencia, con ejemplos comparativos, transcurriendo por posibles definiciones del objeto a analizar, configurando su naturaleza jurídica, y el significado de ésta, para reflexionar sobre el bien jurídico a tutelar, y sus consecuencias, replanteo de los abordajes clásicos de la autonomía del derecho del trabajo y advirtiendo sobre los efectos de una tutela concreta pero restrictiva, o difusa pero amplia, culminando con la comparación del análisis realizado con el relativo al título elegido.

El huevo o la gallina

A la pregunta si la relación de trabajo es la causa o consecuencia del derecho del trabajo, y a efectos de no caer en una paradoja resulta interesante, en primer lugar efectuar algunas definiciones, que aunque deficientes por naturaleza1, nos darán un ámbito o delimitarán los aspectos abordados.

Corresponde en primer lugar convenir que la relación de trabajo es el hecho material, la conducta desplegada, que es regulada por el contrato (derecho) de trabajo, o sea la conceptualización, el acto jurídico, que habilita el ingreso en las tierras lejanas (topos uranos) de las ideas, inalcanzables por las manos del hombre, no importa lo altas de sus torres, que se encuentra en el firmamento de la razón humana2.

Se puede conceptualizar de muchas maneras la relación de trabajo, por sus elementos, finalidades, opuestos, etc. pero haciendo honor al título que el coordinador de esta actividad me inspiró, amerita describirlo desde esa perspectiva, o sea, a efectos de simplificar la explicación, desde la perspectiva culinaria del omelette, comida simple si la hay, nos muestra la diferencia entre participar e involucrarse, paso a explicar. Ingredientes básicos para un omelette, huevo y jamón, la gallina participa de la comida con el huevo, y cerdo se compromete con el jamón. Puede verse como en este vínculo, el sujeto y objeto se funden inescindiblemente (caso del cerdo).

1 SALPETER Pablo y PEREZ Daniel, Piloteando el vuelo de la palabra, Ed. de los cuatro vientos Bs. As. 2012, las definiciones son deficientes por no resultar idénticas al objeto descrito, por cuanto siempre existirá un margen de omisión, que dependerá de su grado o enfoque a los efectos de la utilidad o eficacia de la definición elegida. 2 SALPETER Pablo y PEREZ Daniel, Piloteando el vuelo de la palabra, Ed. de los cuatro vientos Bs. As. 2012, En la definición de Derecho Administrativo, puede advertirse como el lenguaje sagrado entre el subdito y su soberano, que tiene por objeto general la alquimia de transformar situaciones de la dimensión de los hechos, mediante la epifanía del funcionario, en un elemento de la dimensión del topos uranos, o firmamento de la razón humana.

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En las relaciones laborales pasa lo mismo, el trabajo no puede separarse del trabajador, el mercado de

trabajo es el mercado de trabajadores, y las leyes del mercado podría decirse que más que leyes (reguladores previos de conducta), serían conclusiones (resultantes -consecuencia-) del impacto de las fuerzas que operan.

Como se mencionara al inicio, no es casualidad presentar algo como causa o consecuencia, y subvertir este orden puede implicar consecuencias concretas, miremos a modo de ejemplo lo que sucede cuando se ingresa a un local de comidas rápidas, se paga y se genera el derecho al servicio, o si se paga la mensualidad de la cobertura de salud, implica que debería tener las prestaciones médicas, pero, en el derecho civil argentino, el pago no es causa de las obligaciones, sino por el contrario es un elemento de extinción, el pago no genera derechos, los extingue, esta premisa invertida, fue uno de los paradigmas donde la economía intentó dominar el derecho, con sus "leyes".

Poner como causa la consecuencia no es nuevo, ya los griegos lo advirtieron3, y en el ámbito laboral tenemos plena vigencia de esta cuestión con el fallo plenario Nº 218 Sawady de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sosteniendo que para generar derecho a la indemnización por antigüedad, es un requisito natural, que haya antigüedad, y ya que la norma establece un plazo de fracción mayor a tres meses, se decidió que desde el inicio, hasta los tres meses de vigencia del contrato de trabajo la estabilidad sea nula. A estos efectos vale traer a colación el análisis lógico, que se sostuvo en la disidencia del Plenario, pero lamentablemente "solo de soledad absoluta" 4 , ya que la causa de la indemnización (mal llamada indemnización, ya que es reparación) no es la antigüedad, sino el despido, el acto jurídico unilateral e ilícito contractual, donde el empleador decide no respetar el plazo5 legal, y rescinde el contrato. Pero al llamar indemnización por antigüedad de la entidad a este elemento, que solamente aplica a los efectos de determinar el monto a pagar, o sea la forma correcta de llamar a la reparación del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (Argentina), sería Reparación por despido calculada según antigüedad. Claro ejemplo de inversión de causa y consecuencia6.

Se puede definir la relación de trabajo de muchas maneras, ya sea la legal del art. 22 LCT, pero siempre entendiendo que la definición será deficiente por naturaleza, pero necesaria para establecer un ámbito de aplicación, o a modo de ejemplo podría decirse como:

Locación personal de obra o servicio con el objeto de generar valor donde la tarea es determinada por el locador.

Resignación de la libertad en el marco productivo a cambio de una retribución predeterminada.

Intercambio de libertad por propiedad.

Relación entre sujetos con fines productivos, donde el trabajador funde su subjetividad con el objeto de la relación.

3 ARISTOTELES, Retórica. 4 CNAT Fallo Plenario 218 Sawady Manfredo C/ SADAIC 30/03/1979,del voto del Dr. Morell 5 Tómese nota que la reparación de la LCT por despido es a efectos del incumplimiento del plazo únicamente, si existieran otros bienes jurídicos lesionados, corresponderá aplicar el sistema de responsabilidad correspondiente. 6 Otro ejemplo son las estaciones del año, donde parece que la causa de la estación es el solsticio o equinoccio, cuando a decir verdad no es causa, dado que el solsticio de verano no da comienzo a la estación verano, sino que es la plenitud de la estación, dado que el día es el más largo del año, la causa del verano es la primavera, comenzando el verano cuarenta y cinco días antes del solsticio de verano, finalizando cuarenta y cinco días después, o sea la segunda quincena de febrero ya no es verano, y las temperaturas y lluvias en Bs. As. lo demuestran, enero es verano, y más se parece diciembre que febrero ¿verdad?, dado que se puede definir por estación al periodo en que las características climáticas se mantienen.

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Vínculo entre un sujeto que no quiere disponer o no le alcanza su capacidad productiva y otro que se

pone a disposición con ese objeto a cambio de una retribución.

Actividad lucrativa habitual personal dependiente (o ajena).

Lo importante aquí es analizar cuál es el bien jurídico tutelado, cuál es el valor social protegido. Ya que el trabajador que busca trabajo en realidad busca salario, podría protegerse el ingreso, también, dada la llamada hipo suficiencia del trabajador, por cuestiones del mercado (oferta y demanda) puede protegerse al débil, siendo el derecho una compensación de fuerzas (el desequilibrio real se compensa con el desequilibrio legal), también se puede afirmar que la sociedad existe porque produce, y si no hay empresas no hay trabajadores, y lo que se proteja sea la producción, y se puede seguir buscando cuál es el valor a proteger por el derecho del trabajo.

Si se elige proteger el ingreso, o sea la supervivencia del individuo en la sociedad, puede decirse que, si el sistema productivo no genera los espacios necesarios para que cada persona participe en la generación de riqueza, igual se le participará en la distribución del ingreso. Entendiendo que la existencia de una necesidad, implica el nacimiento de un derecho, teniendo como último obligado al Estado. Esto nos llevaría a descartar como elemento indispensable un vínculo trabajador empleador, para generar la tutela necesaria. Se amplía el universo, y el elemento de la relación, se desvanece.

Si se elige la hipo suficiencia, como condición de tutela, o sea proteger al débil en una relación de trabajo, sería el mismo argumento por el cual se sostenía el voto calificado hasta principios del siglo XX en Argentina, donde solo votaban los propietarios y profesionales7, dado que los trabajadores (conchabados), al encontrarse en condiciones de necesidad, tenían viciada su voluntad y responderían a los intereses de quien los contrate. Este criterio implicaría apartar la tutela en los casos en que el trabajador, por determinadas características, tenga mayor poder de negociación (gerentes, puestos calificados muy requeridos, etc.) Este criterio ha sido tomado por la Ley Nº 24.240 de Argentina, en materia de defensa del consumidor, migrando algunos principios. Resulta importante esta concepción desde la perspectiva que si bien la esclavitud y servidumbre ya no existen legalmente, sería materia de análisis si es lo mismo "un esclavo sin amo que un hombre libre".

En la década del noventa en la Argentina se postulaba que el principio de protección al trabajador, era ineludible de la protección a la empresa, dado que sin empresa no hay sujeto tutelado. Si bien parece ser cierta la afirmación, esto esconde un análisis que amerita someramente su abordaje, esto significa confundir empleo con trabajo, la protección del empleo implica la existencia de puestos de trabajo para que crezca el país, y los medios para ello son muchos, pero distintos de la protección del trabajo, para proteger el empleo pueden mencionarse: bajas tasas de interés, tipo de cambio, restricción de importaciones, subsidios, promociones, etc. o sea medidas económicas; en cambio para proteger el trabajo, entendiendo por tal el vínculo, la relación, que más adelante se abordará. En síntesis, proteger la empresa, es muy bueno, pero a costa del trabajador, quedan dudas sobre la honestidad intelectual de la afirmación, máxime si no se compensa con el ámbito colectivo o de la seguridad social8.

7 Hasta la llamada Ley Saenz Peña, que introdujo el voto universal (universal para varones mayores de edad) 8 Es común escuchar que muchos protestan por las cotizaciones sobre las ganancias, sosteniendo que el Estado es socio en las ganancias pero están solos en las pérdidas, pero no abordan que por vía de la Seguridad Social, el Estado es el socio en las pérdidas.

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Proteger el trabajo, o mejor dicho al trabajador, en la relación, el vínculo con el empleador, a mi

entender excede los análisis precedentes, y tiene su fundamento en el principio del omelette, o sea la naturaleza jurídica del contrato de trabajo, podría entenderse como "intercambio de libertad por propiedad"9.

O sea, si el trabajador aporta a la relación, su capacidad laborativa, su fuerza de trabajo, su tiempo, su voluntad, a sí mismo, en síntesis, su libertad, y el empleador, aporta, bienes de capital, la empresa, relaciones, recursos, dinero, en síntesis, propiedad, la pregunta sería cual es el justo intercambio entre libertad y propiedad, y la respuesta al no ser nada fácil, interviene el orden público, delimitando los alcances de estos bienes aportados, con mínimos y máximos, y en el entendimiento que la libertad tiene un valor jurídico más elevado que la propiedad10, entonces corresponde un tratamiento preferencial.

En el entendimiento de este último paradigma, el derecho del trabajo, interviene en el marco de esta especial relación, o sea la causa del derecho del trabajo es que en el contrato de trabajo, el trabajador se aporta a sí mismo a su libertad, pone su conducta, sus actos a merced de la voluntad de su empleador, siempre en el marco de la producción, ya que cuando el empleador excede dicho marco, el derecho del trabajo debe ceder ante otros sistemas de responsabilidad (civil, penal, etc.).

La causa del derecho del trabajo es la particular relación laboral. Si se pretende ampliar el ámbito de aplicación del derecho del trabajo estaríamos optando por otro paradigma de tutela, que no significa que no sea legítimo, pero es importante advertir el cambio, para no ser cocinados como la ranita en agua tibia.

Si bien es cierto que el sistema productivo está cambiando, y el derecho debe adaptarse, puede existir otro sistema de cobertura en el entendimiento, de la condición de "persona" y "trabajador" del sujeto, o sea, porque se es persona se es trabajador, o porque se es trabajador se es persona.

Ningún trabajador deja de ser persona por el hecho de ser trabajador, esto nos podría llevar a pensar que la condición de persona es preexistente a la de trabajador, pero también puede entenderse que sin trabajo, sin producción, sin generación de riqueza, no hay Estado, y esto nos llevaría a reflexionar que los derechos civiles existen porque tenemos un sistema económico que lo hace posible (Sin tributo no hay Estado, postulado de la Revolución francesa), entendiendo que todos los sujetos que se encuentren con capacidad productiva, tienen derecho a la vida, pero condicionado a la obligación de trabajo11, si es que no tienen otro medio de vida (rentas), y en este entendimiento, quien no trabaja, no deja de ser sujeto tutelado, debe contar con protección del ingreso12, salud, educación, etc. obviamente con un sistema de incentivos acorde al principio de subsidiariedad de la seguridad social.

9SALPETER Pablo, y PEREZ Daniel, Piloteando el vuelo de la palabra, Ed. de los cuatro vientos Bs. As. 2012. La naturaleza jurídica de la naturaleza jurídica puede entenderse como salto cualitativo a un nivel de mayor abstracción conceptual, o sea a qué conjunto más abstracto pertenece el objeto a encuadrar, suele observarse que para sobredimensionar un elemento se lo denomina con la designación que se utiliza para definir el conjunto al que pertenece, si a mi pareja, en lugar de llamarle por el nombre le digo "amor", "vida", etc., o en lugar de mencionar el hecho concreto, v.gr. "agreden a dos jóvenes" se informa: "tensión en la ciudad", de esta manera se da una entidad mucho más significativa al elemento que adquiere la cualidad del conjunto, otro ejemplo, es agredir a alguien haciendo referencia al grupo al que pertenece seguido de un calificativo (discriminación), el efecto se potencia. 10 Puede verse en la Constitución Nacional de la República Argentina, libertad de trabajo art. 14 y 14 bis, y propiedad 17, en el código penal, en la parte especial, los delitos contra la libertad tienen un castigo superior que contra la propiedad, etc. 11 INGENIEROS José Las fuerzas Morales 12 Debe protegerse el ingreso, dado que el desafío de la economía más que la administración de recursos escasos, es la administración de demandas escasas, y la eficacia de nuestro sistema económico radica en el excedente, la única salvación para el modelo productivo capitalista es el crecimiento continuo, si no crece, se muere.

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Puede observarse como el vínculo entre el trabajador y el empleador a través de los siglos se va

desvaneciendo en el aspecto de las coberturas de las necesidades, quedando únicamente la obligación retributivamente objetiva.

Con la esclavitud el amo, debía cubrir todas las necesidades del esclavo, teniendo como límite lo económicamente rentable, con la servidumbre, la protección era menor, en el sistema del conchabo rural, el gaucho debía "tomar patrón" para no ser considerado en vagancia y llevado preso o al ejército.

La tendencia actual del trabajador independiente o cuenta propista, con similares ingresos a un trabajador dependiente pero sin la cobertura laboral colectiva ni de seguridad social, lo lleva a una situación disvaliosa, que debe ser atendida por el sistema productivo. En el caso de la Argentina, el llamado Monotributo13, amplía la cobertura de seguridad social para el trabajador independiente, quedando algunos aspectos pendientes, como ser el tema de los infortunios laborales, pero brindando cobertura en las contingencias de vejez, invalidez, fallecimiento, enfermedad, y en algunos casos, de cargas de familia.

En consecuencia, puede entenderse que la tendencia sea a configurar un Derecho Social, que implique distintas coberturas de contingencias sociales, desde la tutela del trabajador en relación al empleador, incluyendo al trabajador que no trabaja, protegiendo su ingreso, ya que actualmente, el desafío de la economía más que la administración de recursos escasos, es la generación de la demanda, ya que la supervivencia del sistema productivo en serie, depende de su crecimiento continuo, de no sostenerse la consecuencia es simple, crisis.

Esta circunstancia puede considerarse como causa de la tendencia de la migración del Derecho de la Seguridad Social del Derecho del Trabajo, quienes sostienen su autonomía lo afirman sobre la base que el trabajador dependiente no es el único sujeto tutelado, el objeto, los principios, son otros, e intervienen otras autoridades administrativas judiciales y legislativas, y por el contrario quienes afirman que deben continuar juntas, sostienen que la Seguridad Social, es la garantía del trabajador para cuando no trabaja.

Lo que está sucediendo con la Seguridad Social, puede pasar también con el Derecho del Trabajo, quedarse con un objeto reducido de tutela, o ampliar el universo subjetivo. Solo es cuestión de definir el bien a tutelar y sus alcances.

Desde mi perspectiva, debe distinguirse la protección del empleo, del ingreso y del trabajo, siendo éste último el objeto del Derecho del trabajo, la regulación de ese delicado intercambio (libertad por propiedad), el resto dependerá de la economía, la seguridad social, etc.

En cuanto a la descripción de la realidad (derecho) no puede ser causa de ésta (la relación de trabajo), con la salvedad, de tratarse de más que de una descripción, del intento de generar nuevas conductas, distintas a las existentes, o sea, una nueva realidad, lo que históricamente podía llamarse como magia, generar una realidad a partir de una ficción, donde las ficciones a pesar de serlo, tienen efectos reales.

Entonces dependerá del efecto pretendido, descriptivo de una realidad o constructivo de una conducta esperada, cual sería causa y efecto, sin embargo, en el segundo caso, una vez instalada la conducta, ésta vuelve a ser causa dado que inevitablemente, para aplicar una categoría jurídica, debe tener por fuente un hecho real, acreditable, por vía de los medios de prueba posible.

Esta dualidad nos lleva al ejemplo del título, donde dependerá del enfoque, la ideología, y los intereses para conducirnos a las conclusiones que necesitemos llegar. Ya sea que consideremos que los

13 Ley 24.977 y modificatorias, Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes

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huevos no fueron creados por una divinidad, que un huevo sin calor de la gallina no crece, o que primero fue el huevo por ser primero en el tiempo y tener el mismo ADN.

Entonces entramos en un laberinto intelectual, y para salir, se necesita como primer paso, elegir un método, podemos transitarlo aplicando ciertas reglas, como las sugeridas por Tremaux14, o "quien se robó mi queso", pero no solo hay opciones, siempre hay alternativas.

Sin perjuicio que, desde una perspectiva filosófica, entiendo que la cuestión se encuentra en el planteo del problema, como sucede en los cuentos del libro "El hombre que calculaba", ya que se presentan al huevo y la gallina como dos entes, sujetos diferentes, siendo uno solo, el mismo ejemplo podría trasladarse a quien llegó primero el niño o el adulto (niño que deviene en adulto o adulto que engendra niños), la nuez primero o el nogal.

Siendo que este tema llevó a importantes eminencias (Aristóteles, Steven Hawkins, etc. ) a su análisis, que hasta entendieron que el abordaje de este tema podría llegar hasta el origen del universo, no he encontrado a nadie que lo plantee desde esta perspectiva, o sea el huevo y la gallina, son un solo sujeto con diferente morfología conforme el tiempo, y no es posible generalizar lo particular, la gallina "A", antes huevo "A", proviene de la gallina "B" que devino de huevo "B", o sea la gallina-huevo, proviene de otra gallina-huevo (la confusión proviene porque el término gallina no comprende al concepto huevo), o sea, la formulación de la pregunta desconoce el proceso transformatorio del objeto analizado, generando dos entes donde solo hay uno, es como no entender que el odio y el amor, son las dos caras del afecto, como en la seguridad social el carácter colectivo de la misma se manifiesta por la obligatoriedad y la solidaridad15.

Similar situación sucede con la relación y contrato, uno es el hecho y el otro es el acto, o sea la migración de la realidad (causa) a la ficción jurídica (consecuencia), categorías conceptuales, mundo de las ideas, o topos uranos, configurando un todo, si la causa sería una construcción mental, y esta deviene en hechos, en la edad media podría catalogarse como magia, pero no derecho, dado que si bien como describe Kelsen en Teoría Pura del Derecho, una de las funciones de la norma es inspirar conductas, tiene su marco en un sentido sociológico, más no individual de aplicabilidad.

O sea, habrá de tener precaución ya que si aplicamos una ley a una realidad que no existe, estaríamos transitando los oscuros caminos de la edad media europea, y si por el contrario solo la realidad, sin la norma que regule las conductas, nos acercamos a las críticas del antiguo testamento a las tierras de Canaán.

A esta conclusión se facilita arribar, saliendo del encuadre propuesto, este tipo de respuestas no suelen encontrarse en los libros como "Quién se robó mi queso", que ayuda a encontrar opciones, pero no alternativas ya que, como he escuchado, "de todo laberinto, se sale por arriba" (Marechal Leopoldo, Laberintos de Amor, Ed. Sur, Bs. As. 1944).

14 No siga el mismo camino dos veces. Si llega a un cruce nuevo, no importa que camino siga. Si un camino nuevo lo lleva a un cruce viejo, o a un callejón sin salida, retroceda hasta la entrada del camino. Si un camino viejo lo lleva a un cruce viejo, tome un camino nuevo, y si no lo hay, tome cualquiera. 15 Es obligatorio porque es solidario, los recursos no son del que los hace, son del que los necesita (como los poemas según la película Il postino). No hay seguridad social individual, será otra forma de solución a las contingencias sociales.

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En un sentido gráfico sería:

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¿Qué es y qué no es la relación de trabajo? Orígenes y evolución del Derecho del Trabajo

Por Jorge Luis Tribulo∗

Sumario: 1. Introducción. 2.- Ontología y Análisis. 3.- El Trabajador. 3.1.- Definición legal. 3.2. Análisis ontológico. 3.3.- Análisis sociológico. . 4.- El Empleador. 4.1.- Definición legal. 4.2. Análisis ontológico. 4.3.- Análisis sociológico. 5.- La Relación de Trabajo y el Derecho del Trabajo. 5.1.- Definición legal. 5.2. Análisis ontológico. 5.3.- Análisis sociológico. 6.- Conclusiones.

1- Introducción

El presente trabajo se propone introducirse en el análisis de la noción “Relación de Trabajo” en articulación con otra noción: la del “Derecho del Trabajo” y su propósito tutelar.

Como hipótesis central de trabajo se intentará responder el siguiente interrogante: ¿Existe el “genoma laboral”, es decir la esencia misma de las relaciones de trabajo, o se trata de un constructo?

Discutir sobre la “esencia” del Derecho del Trabajo y sobre el alcance de la protección jurídica que otorga a los trabajadores, supone, sin duda, repensar la razón de ser de esta disciplina jurídica (ontología jurídica) y sobre los valores que la sostienen.

La capacidad definitoria de la “Relación de Trabajo” por parte del “Derecho del Trabajo” a partir de su finalidad tutelar, resulta sustancial poder determinar cuál es el grupo vulnerable en el mundo del trabajo. Es decir, identificar quienes son aquellos sujetos que realizan trabajo en circunstancias tales de requerir una particular protección jurídica. En otras palabras, identificar cómo el Derecho puede contribuir a sobrellevar esta situación de vulnerabilidad.

2.- Ontología y Análisis

Muchas preguntas tradicionales de la filosofía pueden ser entendidas como preguntas de ontología16: ¿Existe Dios? ¿Existen entidades mentales, como ideas y pensamientos? ¿Existen entidades abstractas, como

∗ Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo. Auxiliar docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Integrante de la Delegación argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 16 Se llama comúnmente ontología a la parte de la filosofía que estudia el ser, los entes, las esencias, o como dice un lógico moderno, lo que hay (cfr. Quine, Willard van Orman, Acerca de lo que hay, en Desde un punto de vista lógico, Barcelona, Ariel, 1962). Esta transposición de la estructura real del lenguaje hacia una supuesta estructura trascendente del universo puede observarse claramente en las categorías de Aristóteles; pero las ideas de Platón también pudieron nacer de un procedimiento similar.” (Guibourg, op. Citado,

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http://es.wikipedia.org/wiki/Dios


los números? ¿Existen los universales?17 Y a ellas sumo con motivo del presente trabajo la siguiente: ¿Existe el genoma laboral, es decir la esencia misma de las relaciones de trabajo?

Es ampliamente aceptado que todas las entidades caen en una de dos categorías: o son abstractas, o son concretas. Los números, los conjuntos y los conceptos son algunos ejemplos de entidades que intuitivamente clasificamos como abstractas, mientras que el planeta Venus, este árbol y aquella persona son ejemplos intuitivos de entidades concretas. Sin embargo, todavía no existe un criterio aceptado para decidir cuándo una entidad es abstracta y cuándo concreta, aparte de la intuición. Además, tampoco existe acuerdo sobre si las entidades abstractas siquiera existen, y en caso de que existan, sobre cuáles existen. Pero en el caso que aquí nos convoca, ¿de qué estamos hablando cuando hablamos de “Relación de Trabajo”? ¿Hablamos de un concepto abstracto o de algo concreto?

Por otra parte, si queremos indagar sobre la “esencia” misma de las relaciones de trabajo, debemos recurrir a la ontología, la cual es considerada como una ciencia de las esencias. Sin embargo, sabido es que en temas jurídicos hablar de ontología puede generar ciertas disputas.18

Y si hablamos de disputas, no podemos dejar de mencionar la denominada como El problema de los universales, cuestión que ha sido tratada durante toda la historia de la filosofía, pero su debate se acentuó en la Edad Media, con autores como Guillermo de Ockham19, entre los más destacados. Dicho problema involucra diferentes áreas temáticas tales como la psicología cognitiva, la epistemología, y la ontología, y básicamente se refiere al modo como pensamos y sabemos, y cuáles son las realidades a ser conocidas.

Una de las tesis allí esgrimidas, la tesis esencialista, nació de llevar al terreno ontológico las observaciones acerca de la estructura del lenguaje. En efecto, lo que hace que algo sea una cosa y no otra es designada a menudo esencia de esa cosa (por oposición a sus accidentes), y esta concepción, llamada esencialista, corresponde a la versión atenuada del idealismo platónico ideada por Aristóteles para

Nota 29, pag. 44) 17 Los universales (también llamados propiedades, atributos o cualidades) son los supuestos referentes de los predicados como "verde", "áspero", "amigo" o "insecto". La existencia de los universales se postula para justificar nuestra manera de hablar acerca de los individuos. Así por ejemplo, estamos justificados en decir de una planta que "es verde", porque la planta posee el universal verde, o alternativamente porque el universal verde está presente en la planta. Además, podemos decir de varias cosas que "son todas verdes", porque el universal verde, siendo algo distinto de las cosas, está sin embargo presente en todas ellas. El problema de los universales es acerca de si los universales existen, y en caso de que así sea, cuál es su naturaleza: si existen en las cosas (in re), o independientemente de ellas (ante rem), o en nuestra mente, por mencionar algunas posturas. 18 Hablar de “ontología de la norma jurídica” no resulta algo inusitado cuando se hace desde concepciones jurídicas de cuño metafísico, que irían desde el iusnaturalismo tradicional hasta filosofías del derecho de inspiración fenomenológica o existencial. Frente a estas posturas es bastante conocida (y, en parte, explicable) la actitud de los iusfilósofos analíticos (partidarios de la lógica formal o del análisis del leguaje ordinario) de rechazo total hacia cualquier tipo de aproximación ontológica o metafísica (generalmente no se suele hacer diferencias entre estos dos términos) en el campo jurídico. Es decir que por el momento ontología y análisis, en la teoría del derecho y de la norma jurídica, son términos irreconciliables. (Atienza Manuel, “Para una ontología de la norma jurídica”, Rev. EL BASILISCO, NÚMERO 3, agosto 1978, pag. .7) 19 Guillermo de Ockham, también Occam, Ockam, o varias otras grafías (en inglés: William of Ockham) (c. 1280/1288 – 1349) fue un fraile franciscano, filósofo y lógico escolástico inglés, oriundo de Ockham, un pequeño pueblo de Surrey, cerca de East Horsley. Ockham ha sido llamado «el mayor nominalista que jamás vivió» y tanto él como Duns Scoto, su homólogo en el bando realista, han sido considerados por algunos como las dos «mentes especulativas más grandes de la Edad Media» entre los pensadores pertenecientes a la escuela franciscana. Pionero del nominalismo, algunos consideran a Ockham el padre de la moderna epistemología y de la filosofía moderna en general, debido a su estricta argumentación de que sólo los individuos existen, más que los universales, esencias o formas supraindividuales, y que los universales son producto de la abstracción de individuos por parte de la mente humana y no tienen existencia fuera de ella. Ockham es considerado a veces un defensor del conceptualismo más que del nominalismo, ya que mientras los nominalistas sostenían que los universales eran meros nombres, es decir, palabras más que realidades existentes, los conceptualistas sostenían que eran conceptos mentales, es decir, los nombres eran nombres de conceptos, que sí existen, aunque sólo en la mente.

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http://es.wikipedia.org/wiki/N%C3%BAmero

http://es.wikipedia.org/wiki/Conjunto

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http://es.wikipedia.org/wiki/Fil%C3%B3sofo

http://es.wikipedia.org/wiki/L%C3%B3gico

http://es.wikipedia.org/wiki/Escol%C3%A1stico

http://es.wikipedia.org/wiki/Inglaterra

http://es.wikipedia.org/wiki/Ockham_(Surrey)

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http://es.wikipedia.org/wiki/Duns_Scoto

http://es.wikipedia.org/wiki/Nominalismo

http://es.wikipedia.org/wiki/Epistemolog%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Conceptualismo


aproximarla a la experiencia cotidiana.20 Suponer que cada cosa tiene (o participa de) una esencia implica pensar que tales esencias son realidades cognoscibles (por cierta iluminación dialéctica en Platón, mediante la intuición intelectual en el aristotelismo), y no simples decisiones clasificatorias contenidas en el lenguaje. Esta tesis lleva a suponer que hay clasificaciones verdaderas (los que responden a las esencias reales), y por lo tanto admitir, como válidos aquellas discusiones sobre, por ejemplo, si los animales tienen en realidad inteligencia, controversias insolubles por su erróneo planteo.21

Por el contrario, la teoría nominalista, afirma que las especies, los géneros y – en general – los universales, no son realidades anteriores a las cosas, como sostenía el platonismo, ni realidades integradas a las cosas, a la manera del aristotelismo, sino, simples nombres con los que se designa conjunto de cosas.22

Para el nominalismo todo lo que existe son particulares. El nominalismo niega la existencia de universales o las entidades abstractas, tanto de manera inmanente (en los particulares) como trascendente (fuera de los particulares).

Desde el punto de vista ontológico, para Ockham no hay dualismo. Hay un solo mundo: el mundo natural y este es el mundo real. En este mundo natural no existe el universal, no hay una esencia eterna de las cosas que les proporcione el nombre en este mundo y mundo inteligible para él no hay. En este mundo sólo hay singularidades y los nombres que les atribuimos a estos objetos singulares son convenciones entre los hombres. Por ejemplo, no hay una esencia de libro, no existe la idea universal de libro en ningún lado. Sólo hay libros singulares que los hombres se ponen de acuerdo en llamar así. “Libro” es una palabra, es un signo lingüístico convencional que usamos para referirnos a cada uno de los libros existentes en este mundo material. Para Ockham el universal no existe en el mundo real (este mundo empírico). El dice que si el universal existe en este mundo es, tan sólo, in anima, es decir en la mente de los hombres, son conceptos del intelecto de los hombres. ¿Cómo es eso? No existe la idea universal de belleza, no existe la belleza en sí como un objeto del mundo natural, existen las cosas bellas, las singularidades. ¿Qué hace el intelecto del hombre? Agrupa todas esas singularidades bellas en un concepto mental: la belleza. Pero la belleza no es una realidad es un concepto creado por los hombres. Y tanto los términos que se refieren a los objetos singulares reales, como a los conceptos mentales, son signos consensuados por los hablantes, no hay ninguna esencia que haga que debamos llamar “libro” a un libro, ni “belleza” a las cosas bellas, son acuerdos sociales según Guillermo de Okham.

Con lo dicho hasta el momento: ¿estamos en estos momentos en condiciones de responder los interrogantes que aquí nos interesan y convocan? De nuevo: ¿Existe la esencia misma de las relaciones de trabajo? Estamos hablando de una abstracción o de algo concreto?

Como ya vimos, las respuestas a dichos interrogantes no resulta unívoca, ya que un esencialista no responderá ni parecido siquiera a un nominalista. El primero dirá que, como en todas las cosas, efectivamente existe una esencia de las relaciones laborales, la cual se encuentra presente en todas y cada una de las

20 “Platón sostenía que las ideas y conceptos, tales como la idea de árbol, el árbol-en-si, la arbolidad, no están en las cosas mismas que vemos (que son meras apariencias) ni en nosotros (simples aprehensores de la realidad abstracta), sino en un mundo aparte (topos uranos), una especie de cielo en el que el verdadero-hombre-en-si podía montar en el verdadero-caballo-en-si y dar el verdadero-paseo-en-si y por el verdadero-campo-en-si. Tal mundo no estaba al alcance de nuestros sentidos, y solo era accesible al intelecto a través de un método, no exento de perplejidades, que llamaba dialéctica. Aristóteles morigeró considerablemente esta tesis. Sostuvo que la idea (esencia) no está en un mundo aparte, sino en el nuestro, en las cosas mismas. Así, dos o más objetos pertenecen a una misma clase porque participan de la misma esencia, y definir una cosa es hacer explícito su esencia. Tal esencia puede distinguirse del mero accidente a través de la intuición; es decir, de cierta forma reflexiva de observar los objetos, que nos hace aprehender su ser sustancial” (Guibourg, op. Citado, Nota 33, pag. 46). 21 Guibourg, Ricardo A., op. citado, pag. 46. 22 Guibourg, Ricardo A., op. citado, nota 24, pag. 41.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Inmanencia

http://es.wikipedia.org/wiki/Trascendencia


mismas. Solo hay que reconocerla, desentrañarla, y el método para dar con la misma es la intuición. Por su parte un nominalista dirá que “la” relación de trabajo es un concepto, un abstracto, un constructo, y como tal no existe. Por lo tanto, por tratarse de algo creado artificialmente por el hombre, no existe en nuestro mundo real.

Antes de comenzar el análisis de qué es y que no es una relación de trabajo, por una cuestión metodológica a continuación pasaré primero a analizar los sujetos que la integran: el trabajador y el empleador.

3.- El Trabajador

3.1. Definición legal

En el caso argentino, la Ley de Contrato de Trabajo expresa la siguiente definición: “Se considera "trabajador", a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación.”23

Asimismo, cabe destacar que cuando la ley utiliza el vocablo “trabajador” lo hace siempre como sinónimo de “trabajador dependiente” y nunca comprende al trabajador independiente (también llamado “autónomo” o “cuentapropista”). Ello así, toda vez que el artículo en cuestión da un concepto de trabajador que se interrelaciona con las definiciones de “contrato de trabajo” y de “relación de trabajo”, establecidas en los artículos 2124 y 2225, respectivamente, circunstancia que requiere la dependencia o subordinación. Por dichas razones, el trabajador de la Ley de Contrato de Trabajo se encuentra caracterizado por los elementos de dependencia o subordinación jurídica hacia el empresario en la realización de su trabajo, y por la ajenidad en los riesgos de la empresa en función del salario que percibe.

3.2. Análisis ontológico

El Derecho del Trabajo únicamente se interesa por brindar protección al Trabajador dependiente, quedando al margen de tal amparo el trabajador independiente, cuya prestación de servicios se encuentra regulada por la ley común. Pero: ¿qué se entiende por trabajador dependiente y por trabajador independiente?

Existen muchos autores que se han encargado de marcar las diferencias y características esenciales habidas en una y otra categoría de trabajador. De todas ellas podemos efectuar la siguiente síntesis:

23 Artículo 25 de la Ley Nº 20.744. 24 Art. 21 Ley Nº 20.744. — Contrato de trabajo. Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres. 25 Art. 22 Ley Nº 20.744. — Relación de trabajo. Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

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Trabajador dependiente Trabajador independiente

Trabaja por cuenta ajena Trabaja por cuenta propia

Se inserta dentro una organización ajena (se subordina)

Dirige y organiza su propio trabajo

No asume riesgo empresario Asume riesgo empresario

Hiposuficiencia Capacidad de negociación

Contrata con la otra parte (empleador) en condiciones de desigualdad

Contrata con la otra parte (cliente) en pie de igualdad

La voluntad de somete La voluntad se compromete

Entre las dos categorías de trabajadores también existen similitudes obvias, ya que tanto en uno como en el otro caso se tratan de seres humanos, y como tales tienen necesidades que satisfacer, y en algunos casos hasta para poder subsistir. Para cubrir dichas necesidades ambos trabajadores deben concurrir al mercado de bienes y servicios, en el cual solo hay dos formas posibles de participar: como proveedor (de bienes o servicios) o como consumidor (de bienes y servicios). Precisamente ahí aparece la primera diferencia sustancial que existe entre ambas categorías de trabajadores, ya que en el caso del trabajador independiente el mismo posee la capacidad para poder participar en el doble carácter de proveedor y de consumidor; mientras que en el caso del trabajador dependiente no, solo lo puede hacer como consumidor.

Dicho en otras palabras, el trabajador independiente concurre al mercado primero para vender sus productos o servicios, cuyo producido le permite hacerse de dinero que después podrá destinar para comprar los productos y servicios que necesite o desee. Mientras que por el contrario, como el trabajador dependiente no tiene ningún bien o servicio para ofrecer en dicho mercado, por tal razón queda imposibilitado de acceder al mismo, precisamente por la falta de dinero. Es por ello que el trabajador dependiente debe ofrecer primero su fuerza de trabajo (único medio producción que posee) a un tercero (Empleador) a cambio de dinero, para así poder participar en el mercado de bienes y servicios.

A continuación se exhibe un gráfico que sintetiza lo dicho hasta el momento:

3. Consumen

1. Proveen 2. Dinero 3. Consumen

1. Trabajo

2. Dinero

Mercado

de Bienes y Servicios

Trabajadores Dependientes

Empresas

Trabajadores

Independientes

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Del lado derecho del gráfico se encuentran los propietarios de los medios de producción y proveedores de bienes y servicios (por ejemplo: Empresas y Trabajadores Independientes), y del lado izquierdo la fuerza de trabajo (trabajadores dependientes).

De dicho gráfico se puede observar fácilmente que las Empresas y los Trabajadores Independientes tienen la capacidad de acceder directamente al mercado de bienes y servicios, ya que por una parte actúan como proveedores de los mismos, y luego, cuando se hacen del dinero de sus ventas pueden actuar también como consumidores. Por el contrario los trabajadores independientes no poseen dicha capacidad, ya que no poseen ningún producto o servicio que ofertar (que produzcan por cuenta propia), ni tampoco cuentan con dinero para poder consumir. Es por ello que para poder consumir en el mercado de bienes y servicios como paso previo deben ofrecer su trabajo personal a terceros (que generalmente son los propietarios de los medios de producción), a cambio de dinero. Es por ello que se dice que los trabajadores dependientes trabajan por cuenta ajena, puesto que como no poseen la capacidad de trabajar por cuenta propia terminan trabajando para otro. Precisamente por insertarse dentro de una organización que no les pertenece, es que la voluntad del trabajador dependiente queda sometida al titular de dicha organización, que por su cualidad de propietario tiene la facultad de organizar y dirigir el trabajo, convirtiéndose el que entabla con su empleador en uno de carácter subordinado.

3.3. Análisis sociológico

Ahora bien, estos conceptos y definiciones alcanzan para contener allí todo el conjunto de trabajadores dependientes que se desempeñan en la realidad actualmente y que merecen la tutela del Derecho del Trabajo? Son estos elementos actuales y suficientes a la luz de la nueva realidad o han quedado desfasados? En concreto me estoy refiriendo al nuevo escenario que presenta los cambios en las formas de producción, la denominada “externalización” productiva, y los avances tecnológicos que, entre otras cuestiones, demandan una mayor flexibilidad en la regulación del trabajo, y una revisión de las nociones de dependencia y subordinación, en los términos que actualmente conocemos.

Pues bien, en este caso, en lo que respecta a la conceptualización del trabajador dependiente no observo que el Derecho del Trabajo se encuentre en crisis alguna. Por el contrario, considero que con el transcurso del tiempo dentro de esta categoría se ha logrado incorporar una gran diversidad de trabajadores que resultaban impensables en los orígenes del Derecho del Trabajo, y que en los hechos ha implicado una verdadera expansión de derechos.

Ya se ha hablado y escrito mucho sobre el modelo de la empresa postfordista, y de la empresa flexible de Toffler.26 Y en este aspecto pongo de resalto una vez más que lo que observo en este caso es una verdadera expansión del Derecho de Trabajo, amparando sujetos que antaño hubieran resultado impensables.

En efecto, en los orígenes del Derecho del Trabajo la categoría “Trabajador” se hallaba integrada por un conjunto bastante homogéneo de personas (principalmente trabajadores de fábricas e industrias), cualidad que hoy día se ha perdido, siendo la heterogeneidad una de las principales características de esta categoría (en

26 Alvin Toffler (Nueva York, 3 de octubre de 1928) es un escritor y futurista estadounidense doctorado en Letras, Leyes y Ciencia, conocido por sus discusiones acerca de la revolución digital, la revolución de las comunicaciones y la singularidad tecnológica. Sus primeros trabajos están enfocados a la tecnología y su impacto (a través de efectos como la sobrecarga informativa). Más tarde se centró en examinar la reacción de la sociedad y los cambios que ésta sufre. Entre sus publicaciones más famosas se destacan La revolución de la riqueza, El cambio de poder, El shock del futuro, La Empresa Flexible, y La tercera ola.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Nueva_York

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http://es.wikipedia.org/wiki/Sobrecarga_informativa

http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad

http://es.wikipedia.org/wiki/La_revoluci%C3%B3n_de_la_riqueza

http://es.wikipedia.org/wiki/La_revoluci%C3%B3n_de_la_riqueza

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=El_cambio_de_poder&action=edit&redlink=1

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http://es.wikipedia.org/wiki/La_tercera_ola


la cual conviven un empleado de fábrica, un gerente de empresa, un futbolística, un artista, y un sinfín de oficios y profesiones con una gran capacidad técnica y altos salarios).

Es decir que lo que antes era notorio y característico (como la hiposuficiencia por ejemplo), ahora en algunos casos no lo es tan así. Las cualidades que antes definían a un trabajador, ahora se han modificado y hasta complejizado.

En el pasado, el trabajador asalariado era una persona que no poseía ningún capital ni mayores conocimientos técnicos y como único medio de subsistencia no le quedaba otra alternativa más que ingresar a una fábrica y poner a disposición su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración. Básicamente se trataba de una persona pobre, necesitada, y que en tales condiciones generalmente resultaba explotada por su empleador, con extensas jornadas, magros salarios, y sin ningún tipo de protección frente a accidentes y contingencias de la seguridad social. En estas condiciones nació el Derecho de Trabajo, con la finalidad de poner un límite a tales abusos.

Antes, los trabajadores eran miembros de las clases bajas y la única manera de obtener un poder de negociación equitativo y consecuentes mejoras salariales, era a través de su organización en Sindicatos. Dicho en otras palabras, en aquél entonces la participación en Sindicatos era la forma de permitirles a las a las clases bajas participar de modo más eficaz en la lucha económica y política por la distribución del ingreso nacional.

Pero la situación ha cambiado, y en la actualidad dentro de esta categoría de trabajador dependiente que analizamos podemos encontrar una persona con estudios universitarios, bien remunerada, con paquetes de beneficios que incluyen acciones de la empresa, planes de pensión privada, automóvil, teléfono celular, seguro médico por encima de los standares normales, etc., incluso se ha llegado a incorporar dentro de ésta categoría figuras tales como la del “socio-empleado” o la del “director-empleado”, todas éstas situaciones que resultaban al menos impensables en el pasado. Con ello se comprueba que se ha producido una notoria extensión del alcance de la categoría de Trabajador dependiente, comprendiendo un gran abanico de personas y situaciones que antes no se encontraban contempladas, por la sencilla razón de que no existían.

4.- El Empleador


En nuestro caso, el artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo define al empleador diciendo que: “Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador.”27

Por su parte, en el plano internacional, cabe mencionar que en el Informe V de la Conferencia Internacional del Trabajo 95ª, del Año 2006, denominado “La Relación de Trabajo”, se ha expresado que “Algunas leyes simplemente definen al empleador como la persona que emplea al trabajador, o que usa sus servicios, eventualmente en virtud de un contrato de trabajo. En Venezuela, empleador es la persona que tiene a su cargo una empresa o faena, que ocupa trabajadores sea cual fuere su número. En Brasil el empleador es definido con mayor detalle, como la persona que asume los riesgos de la actividad económica, contrata, remunera y dirige la prestación personal de servicios. En Viet Nam el empleador es quien ejerce las siguientes tres funciones: recluta, emplea y paga remuneraciones al empleado.” 28 (los resaltados me pertenecen).

Así encontramos que cualquier persona física capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones (arts. 52, 53 y concordantes del Código Civil), está en condiciones de ser empleador. Pero no solo la persona física

27 Artículo 26 de la Ley Nº 20.744.- 28 Informe V de la Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª, reunión, 2006, pag. 23

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que actúe en forma individual, sino también el “conjunto de ellas” puede adquirir el carácter de empleador, dando lugar en este último caso al denominado empleador de tipo plural o múltiple, el cual, como señala Confalonieri, “No actúan separadamente dando lugar a varias posiciones (de empleador) frente al trabajador, y así tantas relaciones laborales como posiciones haya, sino conjuntamente dentro de la misma posición configurando por tanto, uno solo vínculo contractual que en un extremo tiene a un trabajador, y en el otro a un empleador múltiple o plural. En síntesis, causa y posición contractual única, ocupada por una pluralidad de sujetos.”29

Ahora bien, en el caso concreto del artículo 26 de la Ley de Contrato de Trabajo el mismo no ha contemplado expresamente la posibilidad de que la parte empleadora pueda estar integrada por más de un persona jurídica, por lo que resulta discutible si el mencionado “empleador múltiple” puede o no estar conformado por un conjunto de personas jurídicas o de existencia ideal. Confalonieri en su trabajo citado ha expresado su opinión en sentido favorable, al expresar que “… en razón de no haber una prohibición puntual, he señalado que una interpretación de la norma acorde a los tiempos que corren, puede ser la vía para admitir que varias personas jurídicas ocupen el extremo empleador del contrato de trabajo”30


Pero más allá de las definiciones legales nos preguntamos: ¿Qué es el Empleador? ¿Qué características tiene? ¿Cuál es su esencia?

Pues bien, en primer lugar podemos decir que un Empleador es un dador de trabajo, pero no cualquier dador de trabajo. En efecto, al Derecho del Trabajo no le interesa cubrir ni alcanzar con sus regulaciones a todos los dadores de trabajo, sino tan solo a aquellos que dan trabajo a personas físicas, y más específicamente, a trabajadores dependientes, a los cuales ya nos hemos referido en el punto anterior. Tenemos aquí entonces la primera característica esencial: requerir los servicios de un trabajador dependiente.

Otra cuestión relevante a tener en cuenta a los fines de la caracterización del empleador, es que el mismo resulte ser el titular de la organización en el cual se inserta el dependiente para prestar servicios y cuyas instrucciones debe acatar. Desde el punto de vista económico, el empleador es el dueño o rector del capital productivo de la empresa, dotado de poderes de organización, dirección y vigilancia, y facultado para reglar ciertos aspectos de la relación de trabajo e incluso, aplicar medidas disciplinarias. En tal sentido, la figura del empleador debe ser interpretada a la luz del artículo 5º de la Ley de Contrato de Trabajo31, en la cual se definen los términos empresa y empresario a los fines de dicha ley, y con lo cual se completa y complementa la definición legal de empleador.


En los últimos años, la jurisprudencia de nuestro país viene admitiendo la posibilidad de lo que se ha dado en llamar “Empleador Múltiple” o “Empleador Plural” para el caso de personas jurídicas o de existencia

29 Confalonieri Juan A., “Transformaciones productivas e identificación del empleador. El empleador plural o múltiple”, Revista DDTrabajo final. Indd. 35, ver http://www.infojus.gov.ar/resource/kbee:/saij-portal/content/doctrina/doctrina/844f35c0-4ffd-11e2-af0c-00000a020351/CF120084F1.PDF 30 Confalonieri Juan A., Op. Cit. 31 Art. 5° — Empresa-Empresario. A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa".

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ideal.32 Aplicaciones concretas se registran en los casos de grupos de empresas, de la unión transitorias de empresas (UTE) y del contrato de franquicia comercial. Ello ha complejizado la noción y alcance del concepto de empleador, al menos en los términos originariamente concebidos.

Si nos remontamos a los orígenes del Derecho del Trabajo podemos observar que la figura del Empleador se individualizaba con suma claridad, y hasta en una gran cantidad de casos el mismo presentaba una composición bien concreta y hasta visible. Ello ahora está empezando a cambiar y en algunos casos la individualización del Empleador se convierte en una tarea sumamente dificultosa.

En el pasado, el empleador se encontraba emparentado al modelo de empresa centralizada, lo cual no generaba mayores dificultades para la identificación del mismo. Pero como bien señala Confalonieri: “El empleador-empresario tradicional o clásico (único) con el que “se relacionan jerárquicamente los trabajadores” (art. 5 segundo párrafo LCT), titular exclusivo de los poderes inherentes a sus posición (art. 5 primer párrafo LCT), fue cediendo paso a un tipo de empleador-empresario diferente que, en ciertas circunstancias, carece de autonomía decisional y organizativa, o comparte aquellos poderes con otros a los que está vinculado contractualmente para producir, por dar algunas de sus características. En definitiva, algunas manifestaciones de la descentralización de la producción, si bien no han llegado a alterar el esquema del contrato de trabajo, ya que no han incidido en la unicidad de la posición de empleador, han provocado – al menos – el planteo de una posición integrada por más de un sujeto (empleador plural o múltiple). Aquella posición en el contrato de trabajo sigue siendo una, y esa conclusión no resulta alterada por la concurrencia de varios sujetos. No se trata, pues, de varios empleadores, o de varias posiciones contractuales ocupadas por diferentes personas, sino de varias personas que ocupan una misma y única posición.”33

Entonces, el pasaje de un modelo de empresa centralizada, a otro descentralizada, genera inconvenientes en la individualización del empleador, puesto que en el primer caso quien recluta al trabajador, lo entrena, le da órdenes y directivas de trabajo, y le paga el salario queda todo concentrado en un único y mismo sujeto; mientras que por el contrario, en el modelo de empresa descentralizada, todas estas acciones pueden quedar dispersadas en distintos y diferentes sujetos, como bien podría suceder en el caso de un trabajador que es reclutado por una empresa para trabajar en otra, que durante el transcurso de la relación laboral recibe órdenes y directivas de trabajo de varias empresas distintas y en forma simultánea, que no necesariamente son las que se benefician con la prestación del trabajador, y como si todo ello fuera poco, el pago del salario lo realiza una empresa diferente a todas las anteriormente mencionadas. Estos no son casos de ciencia ficción sino bien ciertos, reales y actuales, que generalmente suceden en el seno de grupos de empresas. En estos casos, a la dificultad de tener que determinar quién de todos ellos es el real empleador34, se le adiciona el problema de la determinación de la jurisdicción y ley aplicable cuando se trata de contratos internacionales de trabajo, en donde cada uno de éstos sujetos se encuentran radicado en distintas jurisdicciones nacionales.

5.- La Relación de Trabajo y el Derecho del Trabajo


32 Situación que, como ya se dijo, no se encuentra expresamente contemplada en la ley, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las personas físicas, cuyo conjunto de ellas pueden actuar como “empleador múltiple”. 33 Confalonieri Juan A., Op. Cit. 34 ¿Es el que paga el salario, o el que se beneficia con el trabajo? ¿Es que el que contrató los servicios del trabajador, o quien le suministra las órdenes y directivas de trabajo? ¿Qué pasa cuando todo ello está en cabeza de distintos sujetos? ¿Cuál sería el criterio para decidir quién es el empleador?

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La Ley de Contrato de Trabajo argentina, en su artículo 22 establece que: “Habrá relación de trabajo

cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.”

Este artículo hace aplicación del principio de primacía de la realidad, uno de los principios generales del derecho del trabajo, ya que otorga preeminencia al hecho de la efectiva prestación de servicios por sobre el acto jurídico que le haya dado origen.

Nuestra ley ha aceptado la teoría que, en doctrina, distingue el contrato de la relación de trabajo y que ha originado vivas polémicas tanto en el plano nacional como comparado. Según la tesis que identifica el contrato con la relación de trabajo, esta última sólo se constituye como relación jurídica por la celebración del contrato de trabajo. Contrariamente, la teoría de la relación de trabajo independiza a ésta de la forma jurídica contractual, privilegiando la situación de hecho representada por la efectiva incorporación del trabajador a la empresa.


Para este análisis nos preguntamos: ¿Qué es la relación de trabajo? ¿Cuáles son sus elementos o factores característicos? ¿Existe la esencia de las relaciones de trabajo? ¿es la noción de relación de trabajo la que define y delimita a la noción del derecho de trabajo o será al revés?

En primer lugar deseo destacar que no debe confundirse “una” relación de trabajo con “la” relación de trabajo, pues se trata de dos cosas distintas. En el primer caso estamos hablando de un particular, de una situación determinada y concreta, por ejemplo de la relación laboral que mantiene Carlos con su empleador. Mientras que por el contario en el segundo caso nos estamos refiriendo a un universal, a un concepto, a una abstracción.

La relación de trabajo es un concepto jurídico, y como tal, no es una entidad que se la pueda ver y tocar. En efecto, mis sentidos pueden llegar a percibir la relación laboral existente entre Carlos y su empleador. Solo me basta presenciarla, estar allí en el momento que la misma se lleva a cabo. Pero en cambio mi persona no puede estar presente con “la” relación de trabajo. No puede verla, ni tocarla.

Por tales motivos no considero un razonamiento válido sostener, como algunos distinguidos colegas sostienen, que la noción de relación de trabajo sea la que delimite la noción de Derecho del Trabajo, basándose en el argumento histórico de la pre-existencia de la primera sobre la segunda.

En mi opinión el error radica en pretender darle a la relación de trabajo un carácter que no tiene: materialidad. En efecto, no se trata de un hecho, de un fenómeno, de un particular, sino de un concepto, un abstracto, un universal.

Los conceptos son construcciones o imágenes mentales, por medio de las cuales comprendemos las experiencias que emergen de la interacción con nuestro entorno. Estas construcciones surgen por medio de la integración en clases o categorías, que agrupan nuestros nuevos conocimientos y nuestras nuevas experiencias con los conocimientos y experiencias almacenados en la memoria.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Entendimiento

http://es.wikipedia.org/wiki/Experiencia

http://es.wikipedia.org/wiki/Clase_natural

http://es.wikipedia.org/wiki/Categor%C3%ADa


En tal sentido, a mi criterio no hay pre-existencia entre una y otra noción35, sino que ambas nacen

juntas y se interrelacionan. Se trata de dos construcciones creadas por el hombre, más específicamente por el legislador, la doctrina y jurisprudencia.

Entonces, se trata más bien de una relación bidireccional compleja, en donde la “relación de trabajo” es objeto central, núcleo delimitador y definitorio de la noción de “derecho del trabajo”, y el “derecho del trabajo” a partir de su objetivo o finalidad de tutela es elemento delimitador caracterizante y definitorio de la noción “relación de trabajo”.

Con lo expresado al momento, considero oportuno retomar ahora el interrogante planteado como hipótesis central del presente trabajo: ¿Existe el “genoma laboral”, es decir la esencia misma de las relaciones de trabajo, o se trata de un constructo?

En lo personal considero que se trata de un constructo, ya que en mi opinión no creo en las “esencias” como “realidades cognoscibles” (las cuales pueden llegar a ser descubiertas a través de la dialéctica según Plantón, o mediante la intuición intelectual según Aristóteles), sino como meras decisiones clasificatorias contenidas en el lenguaje.

Es decir que, “la” relación de trabajo como concepto jurídico va a ser lo que el derecho del trabajo diga que sea. Se trata de una construcción del derecho del trabajo y no de otra cosa, por lo tanto no considero que exista la “verdadera-relación-de-trabajo-en-si”, ni la “verdadera” esencia presente en todas las relaciones de trabajo, sino que lo que existe es una categoría, un concepto, que ha sido construida por convención de los hombres.

En segundo lugar, también hay que tener presente que, el concepto de “relación de trabajo” participa tan solo de una parte del conjunto que comprende a todos los vínculos que se entablan entre los que trabajan y los que dan trabajo. Al Derecho del Trabajo no le interesa regular todas estas relaciones, sino tan solo a una parte de ellas, que son las que se generan entre los trabajadores dependientes y los empleadores (cuyas características ya vimos).

Es así que, para la conceptualización de la relación de trabajo encontramos a las nociones de “dependencia” y “subordinación” como sus principales notas distintivas.

La ley no define las nociones de “dependencia” y “subordinación”, y en consecuencia dicha tarea ha quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia, la cual no ha sido nada fácil, atento la multiplicidad de situaciones de hecho existentes en la realidad y asimismo por la dinámica propia de las relaciones laborales.

No obstante las dificultades apuntadas, a través de la doctrina y la jurisprudencia se han construido importantes técnicas o criterios orientadores para dar solución a los problemas que plantea la práctica concreta, en la determinación de la existencia o inexistencia de una relación de trabajo “dependiente”.

Así encontramos, entre los criterios orientadores más usuales y conocidos, a la técnica del haz de indicios.

El contenido de este haz de indicios puede variar de un país a otro, pero en general se observa una gran coincidencia entre los distintos países. Algunos ejemplos de la lista (no exhaustiva) de los indicios configurativos de una relación subordinada o dependiente podrían ser: a) que el trabajador se comprometa a ejecutar personalmente el trabajo; b) que en la práctica realice el trabajo él mismo y no se admita posibilidad de reemplazo; c) que su compromiso suponga una disponibilidad para realizar tareas futuras; d) que la

35 Me estoy refiriendo a las nociones de “relación de trabajo” y de “derecho del trabajo”.

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relación entre las partes tenga cierta permanencia; e) que la relación de trabajo tenga una cierta exclusividad; f) que el trabajador se inserte en una organización ajena; g) que el trabajador esté sometido a órdenes o a un control de la otra parte en lo que se refiere al método, el lugar o el tiempo del trabajo; h) que los medios y elementos de trabajo sean aportados por la otra parte; i) que los gastos incurridos en la realización de las tareas estén a cargo de la otra parte; j) que el trabajo sea remunerado; k) que el trabajador esté en una posición económica y social equivalente a la de un asalariado.

La técnica del haz de indicios no consiste en verificar que todos los indicios se encuentran en la situación analizada, sino deducir de la unión de varios de ellos la existencia de un vínculo de subordinación o de dependencia. Como bien señalan Rodriguez Mancini y Fontana: “este resumen de pautas útiles para el correcto encuadramiento, muestra sin embargo que no se trata de un catálago computarizado sino que admite, como es obvio, la presencia de zonas grises, y esto es constatable por todo aquel que honestamente se acerca a la realidad laboral, tanto en la Argentina como en cualquier otro país”. 36

En el plano internacional, en sentido coincidente con lo que se viene expresando, desde la OIT se ha dicho que: “Los factores más usuales para calificar la prestación del trabajador en el marco del contrato de trabajo son, por tanto, dependencia y subordinación o trabajo realizado bajo la dirección, autoridad, supervisión o control del empleador, o bajo las órdenes o instrucciones del empleador, o dada por cuenta de éste. En algunas legislaciones se usan los términos dependencia o subordinación de manera alternativa y en otras se emplean las dos con distinto significado o bien como sinónimos.”37 (los resaltados me pertenecen).

Asimismo, también en sentido coincidente se menciona que: “En algunos sistemas jurídicos se recurre a ciertos indicadores para determinar si existe o no una relación de trabajo. Así, se toma en consideración, por ejemplo, el acatamiento de instrucciones dadas por el empleador, el hecho de estar a disposición del empleador, y la desigualdad socioeconómica entre las partes.38 (el resaltado me pertenence).


Cada época, cada sociedad, cada individuo, vive bajo diferentes paradigmas. El término paradigma indica el concepto de esquema formal de organización y puede ser utilizado como sinónimo de marco teórico o conjunto de teorías.

El mundo de trabajo tiene sus propios paradigmas y ellos van cambiando a medida que van cambiando los modos de organizarse y los marcos teóricos que los sustentan.

Generalmente la gestión del “recurso humano” en el mundo de trabajo ha sido siempre considerada una transacción en lo que prevalecía el concepto jurídico de la relación, es decir la contraprestación de trabajo por salario. En el ámbito laboral todo ha girado siempre en torno a esta idea. Dentro de este marco de ideas se habla entonces de tareas, horarios, descripción de funciones, encuadres de categorías, etc. Esta visión y modo de trabajar es lo que aún prevalece en la mayoría de las empresas, pero ésto ha empezado a cambiar, porque el mundo está cambiando, y con ello el paradigma de la sociedad.

Las sociedades modernas e hipercomunicadas avanzan vertiginosamente. La incorporación de nuevas generaciones al ámbito laboral, los cambios en el comportamiento de los consumidores, el fenómeno de la globalización y la dinámica de las relaciones, conforman hitos que señalan el comienzo de una nueva era.

36 Jorge Rodríguez Mancini y Beatriz Fontana, “Sobre el objeto del derecho del trabajo”, DT -2001-B, pág. 1065. 37 Informe V de la Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª, reunión, 2006, pag. 21. 38 Informe V de la Conferencia Internacional del Trabajo, 95ª, reunión, 2006, pag. 23

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Hablamos entonces de una sociedad líquida. Una sociedad en constante movimiento y cambio, con

límites difusos. Se trata de un nuevo mundo: volátil, impredecible, incierto, complejo, ambiguo.

Dentro de este marco y contexto es que nos toca analizar y debatir si en la actualidad las nociones de dependencia y subordinación resultan suficientes a la hora de definir y conceptualizar a la relación de trabajo. Muchos opinan que no.

6.- Conclusiones

Mucho se ha hablado y escrito sobre la supuesta crisis que estarían atravesando las nociones de dependencia y subordinación para poder definir y delimitar a la relación de trabajo. Como argumento se sostiene que dichas nociones en la actualidad no logran capturar de manera eficaz y completa la realidad, teniendo en cuenta las normas formas de producción y organización empresaria.

En mi opinión personal, no considero que exista una verdadera crisis sino más bien una mayor complejidad de la realidad, que requiere un mayor esfuerzo para adaptarse a los nuevos cambios y paradigmas sociales ya explicados.

En efecto, no es en los conceptos ni en las nociones de dependencia y subordinación donde radica el problema, sino en la dificultad de resolver ciertos problemas que la realidad práctica plantea. Dicho en otras palabras, no es un problema del marco teórico sino de la técnica empleada para resolver los novedosos casos que se presentan: los denominados casos “grises”.

A mi criterio el problema que hoy día genera cierta dificultad al Derecho del Trabajo, y en especial a los operadores jurídicos encargados de aplicarlo, es precisamente la atención de aquellos casos denominados “grises”, en donde existe razonable duda respecto de si se debe aplicar o no el Derecho del Trabajo, ya que la solución no puede ser otra más que decidirse por la alternativa de todo o nada, lo cual en más de una ocasión puede generar situaciones injustas.

En tal sentido, habida cuenta la nueva realidad y el entorno social ya descripto (ver en especial lo mencionado en el punto 3.3.) quizás sea hora de buscar nuevas alternativas para evitar tales situaciones injustas y por otra parte expandir el ámbito de protección legal a aquellos sujetos vulnerables que verdaderamente necesiten de la misma. Quizás una idea podría consistir en expandir el ámbito de aplicación del Derecho Laboral a todos los seres humanos que trabajan (sin discriminar entre dependientes e independientes), pero con distintos niveles de protección. Es decir dotar de mayor protección a los grupos más débiles y vulnerables, y una menor protección a los que no están en dicha situación, pero en definitiva que todo el trabajo humano goce de cierta protección de mínima.

En este momento considero más pertinente ver y analizar la parte viva de la relación de trabajo (el trabajador), ya que lo único que en realidad importa es tener en claro a quién se va a proteger y con qué intensidad.

Y ante ello me pregunto, debemos proteger con la misma intensidad: ¿a un operario de fábrica que a un futbolista de un prestigioso equipo de primera división? ¿a un empleado administrativo que a un Director-empleado que gana 20 veces más? ¿a una persona en claro estado de necesidad que a otra que claramente no lo está? Claramente la discusión y debate que generan estos interrogantes involucra una cuestión axiológica, cuya solución y respuesta no resultará una tarea sencilla.

El Derecho del Trabajo y los que colaboramos con la construcción del mismo deberíamos profundizar el estudio y análisis de las clases y tipos de personas que merecen integrar la categoría de Trabajador para recibir la debida tutela legal.

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Simplemente propongo el debate del tema y ampliar el marco de discusión, para que el mismo no

quede reducido al mero análisis de conceptos y cuestiones abstractas, que en definitiva lo que se propone es que el estudio y análisis no quede reducido a un punto de vista netamente jurídico, sino ampliarse desde una perspectiva sociológica, ontológica, y axiológica.

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Comentarios a los trabajos finales presentados

“Tres Críticas o Cuestionamientos”

Por Diego Ledesma Iturbide

Tras una lectura de los trabajos finales remitidos e inspirado en los principios que iluminan la actividad toda de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, me propongo, en breves líneas y mediante la utilización de gráficos, y de modo absolutamente respetuoso, realizar tres críticas o cuestionamientos a los trabajos, en general.

a) Primera crítica o cuestionamiento:

La falta de consideración de la “relación de trabajo” como “concepto jurídico” o “dogma”.

De la lectura de los aportes surge, de modo, diría, coincidente, una comprensión de nuestra disciplina que me atrevo a caracterizar de tipo meramente “historicista” o “sociológico”. Es decir que en pos de explicar la naturaleza, origen y fundamentos de nuestra disciplina, se parte de la evocación de las primeras normas adoptadas por el legislador en defensa de la parte débil del contrato, de su progresivo aumento en número y complejidad hasta la hora actual.

De esta manera, deduzco que los aportes sostienen y parten de una noción que entiendo equivocada y que consiste en la afirmación de que “el derecho del trabajo” es un conjunto de prescripciones normativas y, en este caso, tendientes a paliar la desigualdad negocial ínsita en todo contrato de trabajo. Y entonces pregunto; ¿Es válido afirmar que el “derecho del trabajo” es sólo un conjunto de prescripciones para enfrentar una situación de injusticia dada, y que la “relación de trabajo” es sólo la circunstancia fáctica que individualiza el legislador y a la que luego le imputa un determinado consecuente o tratamiento normativo?

La respuesta que sugiero es negativa. La relación de trabajo no es sólo una “circunstancia de hecho” sino que es, en perspectiva jurídica, también un “concepto jurídico” o “dogma” y en tal condición es que forma parte de un “sistema”, el “sistema jurídico”.

La justificación de por qué sostengo que la relación de trabajo es un “concepto” o un “dogma”, es decir, y en términos epistemológicos un objeto “ideal” (como lo es un “triángulo” en geometría, o el número “1” en matemáticas, etc.)1, la plasmé en mi propio aporte, por ello es que invito a su lectura a quien esté interesado en conocerla.

1 El filósofo Edmund HUSSERL reconoce cuatro diferentes familias de objetos, distinguiendo entre objetos “ideales”, objetos “de la naturaleza”, objetos “culturales” y objetos “metafísicos”. Los objetos ideales son puras creaciones humanas, irreales, es decir, sin vinculación con el tiempo ni el espacio, no están en la experiencia, y son neutros al valor. La pertenencia a una de las regiones ónticas individualizadas determina, en términos científicos, cual será el método adecuado para conocer el objeto de que se trate; cual el acto

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Entiendo, por último, que obviar la condición de “concepto jurídico” de la “relación o contrato de

trabajo”, y limitando entonces su comprensión a la de ser una mera “circunstancia fáctica”, o a su papel de “presupuesto fáctico” en una norma (antecedente normativo), o comprenderlo como un concepto cuya razón de ser es sólo mentar un fenómeno o porción de la realidad perceptible, deriva en las siguientes consecuencias:

a) Asimila la función del jurista a la función legislativa, y así y entonces, la tarea del jurista se comprende como la de “sugerir” la norma que “debe” sancionarse (y luego reformarse). Tarea que mal se empieza cuando i) el jurista pretende dar una solución normativa única y generalizada, omitiendo considerar que no todos los países tienen la misma realidad productiva, algo que ciertamente no puede omitir el legislador; ii) el jurista pretender realizar su tarea sin considerar estadísticas, como sí debe hacer el legislador para mejor comprender la realidad de su país; iii) cuando quien propone (el jurista) no tiene legitimación popular para la tarea de crear prescripciones jurídicas, como sí la tiene el legislador; iv) cuando el jurista pretende “deducir” las normas desde la teoría, incurriendo así en “dogmatismo”, y no procurando satisfacer las exigencias prácticas de Justicia que la realidad reclama, como sí lo debiera hacer el legislador.

b) Conduce a comprender al fenómeno jurídico como una mera acumulación de normas sin sistematización, al estilo “Legislación Obrera” o “Legislación Industrial”, bajo esta comprensión no encuentro otra justificación para la consideración de rama jurídica autónoma de la disciplina que no consiste en algo distinto que un criterio meramente numérico, esto es, goza de tal autonomía en función de la cantidad de normas, institutos y mecanismos dedicados al fenómeno laboral.

c) Obsta hablar de naturaleza jurídica de la “relación o contrato de trabajo”. Y ello en tanto no es posible predicar de ningún “hecho perceptible”, “fenómeno” o “vinculo concreto” cuál es su naturaleza jurídica. Tal tarea sería, en todo caso, una calificación jurídica, que, como tal, depende de un “juicio” (en el

de conciencia sobre el que tal conocimiento se constituye y cual la estructura gnoseológica del todo conocido. Así, los objetos ideales, que se constituyen a partir de axiomas o principios pre - establecidos, se presentan como verdades autoevidentes, verdades de razón, juicios apodícticos, que llegan a conformar, por derivación, sistemas formales de mayor o menor complejidad, y cuyas proposiciones aspiran a la consistencia, es decir, a la ausencia de contradicciones, se conocen por aplicación del método racional-deductivo. Media allí, como acto de conciencia, un acto de intelección (intuición o percepción intelectual) y derivación. Por último, el objeto ideal se presenta al conocimiento como un todo simple y cerrado, lo primero significa que los componentes que integran el objeto de conocimiento se encuentran relacionados unos en función de otros, constituyendo una unidad que no se puede descomponer sin modificar el objeto (vgr. los guarismos de una operación matemática), lo segundo, por su parte, refiere la finitud del conocimiento posible (vgr. cuando se resuelve una operación matemática no queda nada más por conocer). Así, un ejemplo de “sistema jurídico”, perteneciente al mundo de los objetos “ideales”, presenta la siguiente estructura:

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sentido lógico de la expresión) y que es propio del ejercicio de la “función judicial”. Esto es bastante grave, en mi opinión, porque entiendo a la tarea de determinación de la “naturaleza jurídica” de los “dogmas” o conceptos jurídicos como la “propia” y “específica” del jurista, esto es, el estudio de los conceptos jurídicos, para ello fuimos instruidos y preparados en la Universidad y ese es el ámbito principal donde desarrollamos nuestro arte.

A continuación utilizo un esquema para expresar la idea que sostengo y que, en síntesis, tiene que ver con la “doble” naturaleza de la noción “relación o contrato de trabajo”, como “concepto que menta un fenómeno” y como “concepto o dogma jurídico”, parte integrante de un sistema. Relevando, también, las diferentes características esenciales y definitorias en una y otra e incluyendo, por último, una línea que pretende graficar la diferencia esencial que separar a uno y otro significado de “relación o contrato de trabajo”.

b) Segunda crítica o cuestionamiento

La falta de consideración de la noción de dependencia/subordinación como “criterio de reconocimiento” y como elemento esencial de la “relación o contrato de trabajo”.

Como concepto o “dogma” jurídico

Caracteres:

- Es elemento del “sistema jurídico” y, por tanto, posee ubicación allí, tiene “naturaleza jurídica”.

- Su creación forma parte y es atribución de la “función legislativa”, creadora del “sistema jurídico”, y su estudio y análisis forma parte de la “función del jurista”.

Como circunstancia de hecho

Caracteres:

- Es elemento de una norma jurídica y opera como “antecedente normativo” (lo “dado”) a lo que se le imputa un “consecuente normativo” (lo “debido”)

- Su creación forma parte de la “función legislativa” y su aplicación, de la “función judicial”.

“Relación o Contrato de Trabajo”

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También de la lectura de los trabajos finales percibo una falta de diferenciación del dato o noción

“dependencia/subordinación” en su doble rol de, por un lado, a) elemento definitorio y esencial de la noción “relación o contrato de trabajo” y; por el otro, de b) elemento que es criterio para el reconocimiento y deslinde frente a las relaciones perceptibles de trabajo “autónomo” o “independiente”.

Se trata de cosas diferentes aunque obviamente vinculadas por la idea misma de “dependencia/subordinación”.

En el primer sentido, la “dependencia/subordinación” como “elemento conceptual”, el dato en cuestión forma parte estructural de la noción misma de “trabajo asalariado” 2 , allí, la “subordinación/dependencia jurídica” es la “contratara” de la “ajenidad”3.

En cambio, en el segundo sentido, la “dependencia/subordinación” es un “criterio”, en el sentido de ser uno de los mecanismos posibles y vigentes utilizados por los operadores jurídicos en ocasión del ejercicio de la “función judicial”, función que implica decidir, frente a un caso concreto, su calificación e inclusión o no dentro de la categoría jurídica “relación o contrato de trabajo”. Así, en este último sentido resulta ser un auténtico “criterio de reconocimiento” y forma parte de un grupo de otros “criterios” que son nada distinto que “herramientas” que le brindan al operador jurídico una estructura de razonamiento lógico inductivo que, de acuerdo a su propio criterio valorativo, le permitirán destacar justificada y razonadamente, y de manera apriorística, ciertas y determinadas “circunstancias de hecho” o “indicios” por sobre otros y a partir de su verificación en el caso concreto y mediante el análisis, estimación y ponderación de cada una de ellas, hacer derivar desde allí la decisión sobre la calificación o no de un determinado vínculo siendo una “relación o contrato de trabajo” 4 . En este último sentido, la “subordinación/dependencia” es, en definitiva, un

2 La existencia de trabajo asalariado determina la existencia de la relación de trabajo y que aquélla donde se dan las notas de: a) “voluntariedad”, que excluye las formas de trabajo forzoso u obligatorio; b) de “prestación personal”, que niega la posibilidad de que el trabajador pueda designar reemplazantes para cumplir la prestación comprometida; c) de un “quehacer productivo”, de bienes y servicios para el consumo; d) “remunerado”, que la separa de las distintas formas de trabajo benévolo; e) realizado “por cuenta ajena”, lo que implica la cesión anticipada de los frutos del trabajo y la ajenidad en los riesgos de la actividad; y f) prestado en “relación de subordinación o dependencia jurídica”, dato que significa que el trabajador pone su capacidad de trabajo a disposición de la contraparte, para que la dirija. 3 En el sentido de que el hecho del trabajo prestado “por cuenta ajena”, por “cuenta de otro” implica necesariamente la “subordinación o dependencia” del que trabaja quien queda válida y necesariamente sometido a las instrucciones que le imparta aquél que resulta ser el usufructario de la fuerza o capacidad de trabajo que ofrece el trabajador asalariado. Esta misma estructura que deriva de la existencia de trabajo “por cuenta ajena” determina a) la ajenidad en los frutos; b) la ajenidad en los riesgos; y c) la indemnidad del trabajador. Todo esto funciona como un todo coherente y es insusceptible de fraccionamiento sin comprometer con ello su razonabilidad 4 Entre los “criterios de reconocimiento” usualmente empleados ha sido el de la “dependencia jurídica”, sin dudas, el prevalente. Pero hay otros, el criterio de la “dependencia económica”, por su parte, también de vasta utilización, basa su legitimidad como tal en la suposición de que la persona que trabaja necesita de la contraprestación remuneratoria para solventar los gastos para su propia subsistencia y la de su familia. Otro criterio parte de la “propia aptitud calificatoria de las técnicas y contenidos de la protección”. Se trata, en este caso, de la delimitación a partir de la propia configuración del Derecho del Trabajo, de su dinámica vocación de proteger a todos los trabajadores de la unilateralidad contractual en la fijación de las condiciones de trabajo y de empleo. Este criterio propuesto por Adrián Goldín propone poner el acento en verificar si el trabajador cuenta con un razonable margen de autonomía a la hora de fijar y mantener, o incluso variar, las condiciones en las que se presta el servicio en relación a quien lo emplea. Es otro criterio el de “la incorporación del trabajador a organización ajena”, Pérez Botija decía que el hecho de que el hombre mediante su contrato de trabajo participe formalmente en la producción sugiere, por asociación de ideas, la imagen de la incorporación a una empresa y que su contrato laboral no significa tanto que se ha obligado abstractamente con el empresario o patrono como que ha llegado a integrar el factor humano de una cédula de la producción. Otro criterio es “el riesgo de la empresa y las chances de obtener beneficios”. Según Weiss, cuando un individuo está en una situación que lo pone en riesgo empresario pero que no le permite obtener las ventajas correlativas, es un empleado. No lo es, por contrario, si puede actuar como empresa en su propio interés y obtener para sí las ventajas. Por último, incluyo en este listado no exhaustivo a la difundida “técnica del haz de indicios”. Criterio que se integra con circunstancias de hecho que se relacionan con todos los demás expuestos y que consiste no en verificar la reunión de todos los indicios en la situación

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mecanismo que prescribe la búsqueda en el caso concreto de la configuración de los “indicios” que se consideran evidencian un sometimiento de la actividad prometida por el trabajador frente al empleador, a su poder de dirigir y controlar.

A partir de esta distinción entre la “subordinación/dependencia” como a) elemento definitorio de la “relación o contrato de trabajo”, contratara de la “ajenidad”, de b) criterio de reconocimiento en la “función judicial”, es que me pregunto, ¿la tan mentada “crisis” del concepto de “subordinación” o “dependencia” laboral refiere sólo a su falta de “eficacia” como criterio delimitador frente a las modalidades de trabajo contemporáneo, o también se cuestiona su condición de elemento definitorio del concepto mismo de “relación de trabajo”?, y, en este último caso ¿se sugiere el abandono de la “subordinación/dependencia” como elemento definitorio del concepto relación de trabajo” abarcando así también a las situaciones de trabajo “autónomo/independiente”?

Propongo el siguiente gráfico, que se asimila bastante al que propuso Pablo Salpeter en su aporte, y que comparto en mucho.

c) Tercera crítica o cuestionamiento:

La relación de identidad que se establece entre la noción de “relación de trabajo” objeto de la disciplina jurídica laboral y la noción “contrato de trabajo” prevista por la Ley de Contrato de Trabajo.

analizada, sino de inducir de la unión de varios de ellos la existencia de un vínculo de subordinación, técnica que permite la asalarización de gran número de puestos de trabajo.





conceptos








- Haz de Indicios,

- Etc.

Conclusión:


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También percibo que surge en varios los trabajos una conceptualización de “relación o contrato de

trabajo” que se toma a partir de lo que expresa una disposición legal, específicamente, la Ley de Contrato de Trabajo, LCT o RCT.

En este sentido, creo que la disposición normativa es una disposición que, sin obviar su condición de norma “general” en relación a las restantes prescripciones “especiales” (vgr. ley nº 22.250 “Estatuto de la Industria de la Construcción”; ley nº 14.473 “Estatuto del Personal Docente”; ley 14.546 “Estatuto de los Viajantes”, entre muchas otras) resulta sólo aplicable para que aquellas relaciones de trabajo “productivo”, es decir, el trabajo creador de bienes y servicios que se volcarán al “mercado”, una función que constituye la finalidad o el propósito económico del “emprendimiento”, el que ciertamente no se identifica con la finalidad o el propósito particular de quien lo dirige , el “empresario/empleador”. Es decir, que la LCT o RCT, no obstante su generalidad, no se ocupa de los trabajos “reproductivos”, es decir, de aquél trabajo creador de bienes y servicios dirigidos a la sola satisfacción de las necesidades del sujeto empleador. Trabajo asalariado cuyas expresiones son, por ejemplo, el trabajo de asistencia al enfermo, al minusválido, a las personas con discapacidad en ámbito privado, incluso al personal de limpieza de casas particulares.

Entiendo que esta inobservancia de la especificidad del propósito normativo concreto de la LCT, disposición que contiene un ámbito determinado de aplicación, tanto subjetivo como fáctico (y más allá de que entiendo que la tarea de “definir” conceptos en abstracto no es tarea del legislador sino del jurista), provoca que, en ciertos casos, el concepto que la norma expresa no resulte hábil para comprender a todos los supuestos que se comprenden expresión de una relación de trabajo asalariado. Entiendo que tal “disfuncionalidad conceptual” surge cuando no se advierte cuáles son los límites y la naturaleza netamente instrumental de las conceptualizaciones insertas en toda norma jurídica, de cualquier de ellas. Acá, como en el primer punto de este breve comentario, se incurre también en una inapropiada asimilación de la “función legislativa” (que consiste, básicamente, en identificar una circunstancia de hecho e imputarle un efecto o tratamiento jurídico determinado) con la “función del jurista” ( que consiste en analizar el contenido de los distintos “dogmas” o “conceptos” que, como elementos independientes e interrelacionados, integran un sistema, el “sistema jurídico”).

Conclusión de lo dicho me pregunto: ¿Es válido suponer que la noción de “relación o contrato de trabajo”, que es ni más ni menos que el objeto de nuestra disciplina, es la misma que refiere la LCT o RCT? Por mi parte entiendo que no, y por definición. Y que, en todo caso, el concepto de “relación o contrato de trabajo” contenido en la LCT sólo refiere parcialmente a aquél que resulta ser el objeto nuclear de nuestra disciplina.

A continuación ofrezco un cuadro que pretende ser un resumen bastante explícito de mi razonamiento.

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Relación de Trabajo (Personal; Por cuenta ajena/subordinado y

remunerado)

Trabajo Productivo

Trabajo Reproductivo

- Destinado a la producción de bienes y

servicios que se ofrecerán al “mercado”

- Trabajadores y Empleadores

comprendidos como partes en una “empresa” con finalidad productiva

propia

(vgr. Tareas en la industria, el comercio, el

área de los servicios)

- Destinado a la producción de bienes y

servicios que no se ofrecerán al “mercado”

- Trabajadores y Empleadores no

comprendidos como partes en una “empresa” con finalidad productiva

propia (vgr. tareas de cuidado, asistencia de

personas, mantenimiento de hogar).

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Comentarios de Lucas Caparrós

En primer lugar, debo confesar que no he podido leer los trabajos con la profundidad necesaria para cumplir acabadamente con el objetivo de debate propuesto. Hemos trabajado todos contra reloj.

Sin embargo, me permito realizar algunos comentarios sobre el primer producto de la labor de la Sección.

1) Cuestión terminológica: percibí que el no haber establecido previamente el sentido que se le asigna a cada término utilizado en los ensayos, ha atentado parcialmente con el fin de nuestra tarea. La dificultad radica –entiendo yo- en que en muchos de los análisis existe una obligada labor interdisciplinaria, producto del abordaje elegido en cada caso.

2) Originalidad: destaco también la originalidad de la propuesta de Diego Ledesma, trabajo que he leído con sumo placer, sin perjuicio de la distinta posición en cuanto a la respuesta al interrogante común, que ya he dejado escrita en mi trabajo y que, hasta ahora, sostengo.

3) Fundamento del Derecho del Trabajo: encuentro errado que se le asigne a la relación de trabajo el carácter de fundamento de Derecho del Trabajo. Sostengo, por el contrario que el Derecho del Trabajo se ha ocupado de reglar la típica relación de trabajo (cuya nota distintiva es la dependencia laboral) para alcanzar su objetivo; como ya lo expresé, el conflicto social provocado alrededor del hecho del trabajo, se manifestó allí.

4) La hiposuficiencia negocial en un vínculo caracterizado por el trabajo: tampoco estoy de acuerdo con la premisa de que el objeto del contrato de trabajo es asimilable a la persona del trabajador. El contrato de trabajo es de carácter intuito personae, su verdadero objeto es el trabajo y lo que lo distingue del resto de los contratos personales con arrendamiento de servicios es aquella hiposuficiencia negocial característica del vínculo.

5) El método empleado para resolver el interrogante común: en relación a los trabajos que principal o secundariamente se han propuesto dar respuesta al interrogante común, advierto una diversidad de métodos empleados para ello (sin perjuicio de los puntos comunes entre los distintos ensayos), lo que juzgo una posible ventaja metodológica. Continúo en el punto siguiente.

6) Ampliar el espectro de análisis: además de realizar las críticas que cada uno entienda pertinentes y de provocar el debate sugerido (ambas actividades de suma importancia), entiendo que puede ser aún más productivo identificar cuáles fueron aquellos métodos utilizados para –sin perjuicio de los resultados a los que ha arribado cada autor- ampliar el espectro de análisis. Así, creo, articulando las producciones de los integrantes desde lo metodológico, intentando acceder a una labor verdaderamente colectiva, podemos lograr en una segunda instancia una abarcatividad del análisis de la problemática probablemente inédita.

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Resumen de la producción jurídica en el “Gran Tema 2”

Introducción:

Este breve documento procura tan sólo realizar un relevamiento y primera sistematización de las ideas expuestas en los diferentes aportes presentados y con más los comentarios que de modo general se les han formulado, a modo de exhibir las distintas posturas resultantes en el proceso de trabajo llevado adelante en el grupo y en miras a favorecer una eventual discusión. Por supuesto, este apunte no refleja siquiera en parte mínima la riqueza que cada uno de los trabajos encierra y cuya lectura completa esta coordinación recomienda.

El interrogante principal:

Partiendo del inicial de nuestro “Gran Tema”, esta coordinación propuso organizar la pesquisa investigativa orientándola fundamentalmente a resolver una única cuestión. Una propuesta “centralizadora” que partía de la base del acuerdo en torno a una constatada evolución o transformación de los instrumentos jurídicos del derecho del trabajo en general y cuyo destino o propósito es la regulación de las relaciones de trabajo productivo contemporáneas.

Esta cuestión compleja se analizaba aquí en perspectiva de la afectación crítica que provocaba respecto de la comprensión de nociones y conceptos fundamentales en nuestra disciplina y fundamentalmente pensando en la tradicional noción de “relación de trabajo” como núcleo u objeto central del “derecho del trabajo”. Es decir, y en síntesis, si la evolución y transformación operada en el “derecho del trabajo” y en procura de la mejor realización de aquél que fuera considerado su propósito o finalidad podía implicar la modificación libre de la noción o concepto “relación de trabajo” o si, en cambio, ésta resulta ser una entidad dogmática de naturaleza tal que resulta insusceptible de modificación so pena de invalidez, ilegitimidad o inautenticidad.

Esta incógnita se reflejó en un interrogante cuya fórmula fue la siguiente “¿Es la “relación de trabajo” la que delimita la noción de “derecho del trabajo”?, ¿o será al revés, y será entonces la noción “derecho del trabajo” la que delimita a la noción “relación de trabajo”? Tal fue la propuesta central sugerida en nuestro “Gran Tema”.

Los aportes:

La generalidad de los aportes discurrieron en torno a dar cuenta de la evolución de los nuevos modos de organización empresaria, de su efecto sobre las relaciones de trabajo individual, de su impacto en la eficacia de las normas destinadas a regularlas y efectuando, la mayoría de ellas y como conclusión, propuestas para resolver y superar la coyuntura planteada o relevando tendencias citando, en este caso último, ejemplos de legislación comparada. En ellos prevaleció entonces la mirada práctica, descriptiva (de realidades y tendencias) y prescriptiva a partir, en algún caso, de una nueva mirada o reflexión sobre la razón de ser, fines y propósitos del derecho del trabajo, o relevando el “bien jurídico” tutelado por el legislador, o un nuevo contexto jurídico que denomina “neoconstitucionalismo”. Creo que resulta válido concluir entonces que para todos estos aportes la modificación o alteración de la noción “relación de trabajo”, núcleo de nuestra

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disciplina, es una práctica válida como medio de adaptación del “derecho del trabajo” frente a un contexto productivo novedoso y por lo tanto y frente al interrogante planteado la respuesta que entiendo se favorece es la segunda opción.

Procurando resolver el interrogante un aporte basó su análisis en uno de tipo epistemológico en torno a la construcción del concepto “relación de trabajo”, advirtiendo sobre la existencia de una matriz “esencialista” y otra “nominalista” ínsita en la tarea de definir conceptos en general, y concluyendo en la entidad meramente instrumental de la idea a la que refiere el concepto jurídico bajo análisis y destacando la importancia de que el derecho en general y el derecho del trabajo en particular, logren realizar las funciones y propósitos para las cuales fueron creados. En este caso, la protección de trabajador, en tanto sujeto débil de la relación.

Otro aporte, por su parte, encaró un estudio de tipo teórico en torno a la “relación de trabajo” como concepto jurídico, procurando el reconocimiento de su “naturaleza jurídica” y haciendo derivar desde allí su respuesta al interrogante. Un trabajo cuya conclusión es que la “relación de trabajo” es la causa del “derecho del trabajo” que conocemos y, por lo tanto, es la que lo delimita conceptualmente y resulta entonces insusceptible de modificación.

Síntesis de algunos comentarios efectuados a los distintos aportes:

a.- Se relevó una dificultad inicial consistente en la ambigüedad de la noción “relación de trabajo”. Este comentario se basó en que en doctrina argentina se suele referir a esta noción como al vínculo que ocurre en la realidad, es decir, la efectiva prestación del servicio en régimen asalariado, una idea que se contrapone a la de “contrato de trabajo” que vendría a ser su conceptualización o formalización en el plano jurídico. Es decir una vinculación entre “realidad” o “fenómeno”, por un lado, y “concepto” o “tratamiento” jurídico, por el otro. Esta distinción tradicional no fue considerada en la propuesta y con la idea de “relación de trabajo” se pretendía mentar a la relación jurídica, al contrato.

b.- También se observó que la gran mayoría de los trabajos habían ignorado la condición de “concepto jurídico” de la noción “relación de trabajo” y quedaba así esta tan sólo asociada a una “circunstancia de hecho”, es decir, limitada a ser sólo un “antecedente normativo” o “presupuesto fáctico” en una norma jurídica general. Y que esta consideración que se calificaba de “sesgada” derivaba en una falsa comprensión de la “función legislativa”, reconociéndole prerrogativas de las que carece y en detrimento de la “función de jurista”, que quedaba entonces y de este modo ilegítimamente presa del texto asignado a determinadas normas sancionadas. Se reproduce el gráfico que aportó ese comentario:

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c.- También se criticó el hecho de que la gran mayoría de los trabajos desconocía la distinción entre la noción de dependencia como “criterio de reconocimiento” de su condición de “elemento” definitorio de la noción “relación de trabajo”, y que tal confusión derivaba en conclusiones falaces en torno a la “crisis” que se identificaba, al brindarle un tratamiento igualitario a problemas disímiles y que requieren, por lo tanto, distinto tratamiento. La observación sugería distinguir: a) Problemática de crisis de la “subordinación” como criterio de reconocimiento “prevalente” y donde se discutía su vigencia y la necesidad u oportunidad de preferir o diseñar otros (vgr. la dependencia económica) y; b) Problemática de crisis de la “subordinación” como elemento definitorio de la noción “relación de trabajo”, y entonces la cuestión giraba en torno a si correspondía confirmarlo o abandonarlo y, en este último caso, renunciar a la distinción entre trabajo autónomo y dependiente en procura alcanzar al contratante débil. Se reproduce el gráfico que aportó ese comentario:

Como concepto o “dogma” jurídico

Caracteres:

- Es elemento del “sistema jurídico” y, por tanto, posee ubicación allí, tiene “naturaleza jurídica”.

- Su creación forma parte y es atribución de la “función legislativa”, creadora del “sistema jurídico”, y su estudio y análisis forma parte de la “función del jurista”.

Como circunstancia de hecho

Caracteres:

- Es elemento de una norma jurídica y opera como “antecedente normativo” (lo “dado”) a lo que se le imputa un “consecuente normativo” (lo “debido”)

- Su creación forma parte de la “función legislativa” y su aplicación, de la “función judicial”.

“Relación o Contrato de Trabajo”

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d.- Se criticó la relación identidad que algunos trabajos establecieron entre la noción de “relación de trabajo” y la figura de “contrato de trabajo” inserta en el articulado de la Ley de Contrato de Trabajo, LCT o RCT. Razonamiento que implicaría una confusión entre la “función legislativa” y la “función de jurista” y que en ciertos casos puede provocar que el concepto que la norma expresa y que tiene un ámbito de aplicación determinado, no resulte hábil para comprender a todos los supuestos que se entienden resultan expresión de una auténtica relación de trabajo asalariado. Se citan como ejemplo las formas de trabajo reproductivo, no reguladas por la LCT. Se reproduce el gráfico que aportó ese comentario:





conceptos








- Haz de Indicios,

- Etc.

Conclusión:


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Relación de Trabajo (Personal; Por cuenta ajena/subordinado y

remunerado)

Trabajo Productivo

Trabajo Reproductivo

- Destinado a la producción de bienes y servicios que se ofrecerán

al “mercado”

- Trabajadores y Empleadores comprendidos como partes en una

“empresa” con finalidad productiva propia

(vgr. Tareas en la industria, el comercio, el área de los servicios)

- Destinado a la producción de bienes y servicios que no se

ofrecerán al “mercado”

- Trabajadores y Empleadores no comprendidos como partes en una “empresa” con finalidad

productiva propia (vgr. tareas de cuidado, asistencia de personas,

mantenimiento de hogar).

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GRAN TEMA 3

El papel de la iniciativa o voluntad privada en el establecimiento y modificación de condiciones de trabajo

Coordinador: Dr. Rodrigo Palomo

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Resumen ejecutivo del Gran Tema 3

“Atribuyendo efectos a la voluntad del prestador de servicios personales en la calificación de contrato de trabajo” (Mauricio Hormazabal, Chile). El trabajo cuestiona la norma contenida en el art. 8 del Código del Trabajo chileno, indicando que no se trata de una presunción de laboralidad, como tradicionalmente se ha sostenido, sino que es una presunción de afectación de libertad jurídica mínima para contratar con igual libertad. Se concluye que el mencionado artículo tiene como función hacer excepción al artículo 1560 del Código Civil, evitándose con esta reinterpretación riesgos de revisión judicial y, principalmente, otorgando una interpretación y argumentación en Derecho para determinar si el contrato civil que se conoce constituye o no un supuesto de aplicación del orden público laboral.

2. “Abriendo espacios para una aplicación mínima del Derecho del Trabajo coherente con la naturaleza contractual de la relación laboral” (Mauricio Hormazabal, Chile). El trabajo analiza la aplicación del orden público laboral como excepción en un Estado de Derecho que reconoce la libertad personal y la igualdad ante la ley, con diferentes métodos jurídicos como son el hermenéutico, el dogmático y el meramente positivo, en cuestiones actualmente relevantes como son los supuestos de aplicación del orden público laboral, los ilícitos constitutivos de infracción laboral y la incorporación de derechos fundamentales en el contrato de trabajo.

3. “La inviabilidad absoluta de la iniciativa privada para ser ‘por sí sola’ causa de obligaciones en materia de condiciones de trabajo” (Diego Ledesma, Argentina). En toda “relación de trabajo” se reconoce un poder de dirección del empleador sobre la fuerza de trabajo que ofrece el trabajador a cambio de una remuneración. El autor analiza esta cuestión, sus fundamentos, y se pregunto acerca de cómo afecta tal circunstancia al principio de “autonomía de la voluntad” en materia de determinación de “condiciones de trabajo”. La conclusión es que tal principio es absolutamente inaplicable en la materia y que por lo tanto la iniciativa privada de las partes no puede ser “por sí sola” causa válida de obligaciones en el punto.

4. “Las relaciones entre la autonomía individual y el derecho a la negociación colectiva en España. La doctrina constitucional sobre el uso de la autonomía individual en masa” (Rodrigo Palomo, Chile). El trabajo se propone es estudiar el papel de la autonomía individual en la determinación de las condiciones de trabajo, a partir de sus complejas relaciones con el derecho a la negociación colectiva, principalmente en supuestos de uso masivo de la autonomía privada (“autonomía individual en masa”). Ello conecta con otras cuestiones específicas, como la eficacia de la autonomía colectiva vs la posibilidad de descuelgues individuales de lo pactado colectivamente, o la distinción entre autonomía individual, plural y colectiva.

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La inviabilidad absoluta de la iniciativa privada para ser ‘por sí sola’ causa de obligaciones en materia de “condiciones de trabajo”

Por Diego Marcelo Ledesma Iturbide∗

Resumen:

En toda “relación de trabajo” se reconoce un poder de dirección del empleador sobre la fuerza de trabajo que ofrece el trabajador a cambio de una remuneración. Analizo esta cuestión, sus fundamentos, y me pregunto acerca de cómo afecta tal circunstancia al principio de “autonomía de la voluntad” en materia de determinación de “condiciones de trabajo”. La conclusión de mi aporte es que tal principio es absolutamente inaplicable en la materia y que por lo tanto la iniciativa privada de las partes no puede ser “por sí sola” causa válida de obligaciones en el punto.

1.- La estructura “jerárquica” de la relación de trabajo y su justificación.

Que en el ámbito de las relaciones de trabajo productivo la “relación” o “contrato” de trabajo1 sea un vínculo de derecho privado patrimonial de tipo “jerárquico”, donde uno manda y el otro obedece, es cosa bien sabida por el operador jurídico laboral. Esta circunstancia determina que exista un auténtico “deber” jurídico de parte de uno de los sujetos (el trabajador) en relación al otro (el empleador), vinculado a una especie de “obligación jurídica de obediencia” que pesa sobre el primero respecto a las eventuales instrucciones que el segundo le pueda llegar a realizar en pos de la realización de la finalidad productiva de la empresa que él mismo organiza y dirige.

Esto se entiende así pero me pregunto ¿por qué es así?, ¿cuál es la razón que justifica que el sujeto empleador goce de la atribución, jurídicamente exigible y tutelada, de impartirle órdenes de trabajo al sujeto trabajador empleándolo cual si fuera una máquina?, ¿cuál es la causa y el fundamento de la prescripción, diría de extensión generalizada, que sostiene que todo lo relacionado a la gestión de la empresa pesa y depende de un modo exclusivo y excluyente de la sola iniciativa y voluntad del sujeto empleador?, ¿por qué motivo le está vedado a quien aporta su fuerza de trabajo siquiera participar en la decisión sobre el mejor uso de su propio aporte en pos de la realización de la finalidad productiva que persigue la empresa de la que forma parte y que

∗ Abogado. Especialista en Derecho del Trabajo (Universidad Católica Argentina). Publicista. Jurista y Auxiliar docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1er. Premio en el Concurso de Trabajos Monográficos para Jóvenes Juristas de América Latina, organizado por la “Asociación Argentina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, en el marco de la celebración por su 50º Aniversario. Año 2007. 1er. Premio. Concurso “Marco Biagi” sobre Derecho Internacional y Comparado del Trabajo, organizado por la “International Association of Labor Law Journals”. Año 2012. Integrante de la Delegación Argentina de la Sección Jóvenes de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1 Las nociones “relación de trabajo” y “contrato de trabajo” son empleadas aquí atribuyéndoles el mismo significado. En adelante emplearé sólo la primera en función de su mayor actualidad y vigencia en el plano internacional.

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es, además, distinta de la finalidad del sujeto empresario?, en definitiva, ¿por qué nos resulta absolutamente extraño que empleadores y trabajadores puedan llegar a compartir la gestión económica en la empresa?

Frente a tales interrogantes, una primera respuesta esperable sería “porque así lo dispuso el legislador autor de la norma laboral cuando prescribió que el empleador es aquél que organiza y dirige la empresa”2. Pero, me pregunto, ¿podía el legislador laboral contemporáneo disponer una solución distinta que la adoptada sobre este punto?, ¿gozaba éste de la libertad de atribuirle estas facultades al trabajador, o de distribuirlas de algún modo distinto entre ambos sujetos de la relación?, entiendo que la respuesta negativa se impone.

Creo que en este caso, y como sucede también respecto de otros “dogmas” o conceptos fundamentales en nuestra disciplina, existe algún motivo en función del cual resulta claro que el legislador no está “legitimado” para disponer soluciones alternativas y que la adoptada termina siendo, entonces, la única solución posible o válida (sin perjuicio, claro está, de la atribución “reglamentaria” de la que es titular3).

De otro modo deberíamos entender que el hecho de que numerosas legislaciones del mundo le atribuyan este “poder” de organización y dirección empresaria en exclusividad al empleador se explica por efecto una influencia ideológica o política determinante e irresistible de unas sobre otras, o a la mera casualidad. Entiendo que la cuestión no encuentra explicación adecuada en ninguna de ambas alternativas señaladas y que existe otra explicación posible y de la que me ocuparé luego.

Superando este primer intento de justificación, que consiste sólo en una remisión al texto de una norma jurídica vigente, y que me animo de calificar de inconsistente o insuficiente en términos “teóricos”, la doctrina iuslaboral ha ensayado “otras” explicaciones en torno al punto y que ciertamente no limitan su análisis a dispositivo legal alguno, sino que, y lo digan expresamente o no, entienden que existe aquí una proposición jurídica que el legislador laboral no puede válidamente evitar so pena de incurrir en inauntenticidad y/o de provocar disfuncionalidad o contradicción en el sistema, y, a partir de allí, es que procuran entonces ensayar otros razonamientos que ilustren y argumenten en torno a esto que se intuye resulta ser una verdadera imposición de naturaleza “teórica”. No me ocuparé de ellas en particular por no resultar parte del limitado objeto de este aporte y porque las entiendo, además, merecedoras de un análisis detenido y particularizado. Sin perjuicio de ello, y encuadrada dentro de este otro grupo de reflexiones, querría recordar lo sostenido en su momento por Guillermo Cabanellas y, sobre lo que entiendo es su idea, me permitiré hacer un breve análisis y reflexión.

En efecto, sostenía Cabanellas que el poder dirección del “patrono” derivaba de la obligación de obediencia del trabajador y que la calidad de “patrono” la da el contrato4. Interpreto que para el autor el contrato o acuerdo de partes es la causa de que exista un empleador y un trabajador y de que uno sea titular exclusivo del poder de gestión y dirección y que el otro cargue con un consecuente deber de fidelidad y obediencia. Es decir que para el célebre doctrinario, y en lo que aquí es tema, es el libre consentimiento prestado por las partes en el contrato la causa y la razón de ese modo particular de distribución de poderes, funciones, derechos y obligaciones, cual cláusulas de cualquier otro contrato de derecho privado patrimonial.

Le objeto a esta comprensión el dato, que califico de incontestable e insoslayable, de que no exista caso alguno relevado que exprese una excepción a dicho modo de asignar titularidades jurídicas. Contradice la razón pensar que todas las personas organicen sus negocios del mismo modo, o que la tipicidad y estructura del contrato de trabajo no admita variantes en este punto. Esto último contradice la “principiología” de sistemas jurídicos como el nuestro5, liberales y antropocéntricos, y donde cada uno de ellos erige como principio rector al de la “libertad contractual”, es decir, la libertad de pactar el contenido de las cláusulas

2 Cfr. Ley de Contrato de Trabajo (LCT), art. 5. 3 Cfr. Constitución Nacional Argentina (CN), art. 14. 4 CABANELLAS, Guillermo, Contrato de Trabajo, T. 1, Ed. Bibliográfica Omeba, pp. 272/273 y 513 5 Refiero al de mi país, Argentina.

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contractuales, de determinar con autonomía y mediante ellas el alcance de las obligaciones que se asumen mediante el contrato.

No cambia mi conclusión el dato usualmente invocado de la presupuesta “hiposufiencia” o “debilidad negocial” que pareciera afectar de un modo invariable y definitivo a todo trabajador asalariado, un dato que podría considerarse quizás como aquél que explicaría y justificaría tal nivel de generalización y uniformidad en las cláusulas contractuales vinculadas a la distribución del poder de dirección y organización empresarial, aquél que efectiviza que uno tenga la totalidad de la dirección empresaria y al otro sólo le reste “ponerse a disposición” sin comprometer en absoluto su voluntad e iniciativa. Más allá de que aquel dato, me refiero al de la “presupuesta debilidad negocial relativa”, no es en absoluto y por definición un dato “teórico” sino sólo contingente respecto a la noción de trabajador asalariado6, la misma realidad y variedad perceptible que exhiben las relaciones de trabajo contemporáneas, donde muchos trabajadores muestran características y comportamiento ciertamente alejados de aquél típico trabajador industrial de principios del siglo XX, impone abandonar tal noción inicial asociada a la presupuesta fragilidad o inferioridad social, económica y hasta cultural, de todo sujeto trabajador e incluso hasta asimilable a la capacidad de un menor de edad7. En efecto, y a pesar de los cambios notorios que se han producido en las calidades y calificaciones de muchos de los trabajadores asalariados de la actualidad, el poder de dirección y organización empresario, la concentración de la decisión en torno a todos y cada uno de los aspectos de la gestión del giro económico en la empresa, incluido el de dirección del vínculo de trabajo productivo, por supuesto, permanece incólume, íntegra, en el ámbito de autonomía exclusiva y excluyente del sujeto empleador, y este sí resulta ser un dato “teórico”, no contingente. Es un dato universal, constante y definitorio en toda “relación de trabajo”. Y tanto es esto así que, según nuestro sistema jurídico, si el trabajador participara de algún modo con su voluntad en la gestión y dirección del giro económico del emprendimiento, y cualquiera sea la magnitud, importancia y frecuencia de tal intervención, no podría hablarse allí de la existencia y configuración de una “relación de trabajo” sino de una relación de otro tipo, probablemente de una de naturaleza “societaria”.

En conclusión, la titularidad exclusiva y excluyente del sujeto empleador en relación al poder de organización y dirección empresaria es esencial al concepto “teórico” de “relación de trabajo” y por ello es

6 Aclaro que me refiero a la “debilidad” o “hiposuficiencia” del trabajador como dato “teórico”, distinguiéndolo de aquél principio rector de tutela del trabajador dependiente que inspira a todas y cada una de las prescripciones e instituciones previstas y diseñadas para su aplicación al mundo de las relaciones trabajo asalariado de la actualidad y que en el sistema normativo Argentino goza de jerarquía constitucional (cfr. CN, art. 14 bis). En efecto, la existencia allí de una “presupuesta debilidad negocial relativa” de todo trabajador asalariado de parte del legislador es innegable y está absolutamente fuera de discusión. Pero hay que distinguir la tarea del legislador (la función legislativa) de la tarea del jurista. El legislador procura la justicia mediante las normas y, en tal propósito y búsqueda, muy mal cumpliría su función si incurriera en “dogmatismos”, sometiendo entonces la comprensión de realidad a los conceptos, cuando debiera, en cambio, operar exactamente al revés. Al legislador le corresponde y le cabe la tarea de apreciar la realidad de las relaciones de su época y crear y validar desde allí la norma que pone en vigencia. En este sentido, resulta un dato insoslayable que en general existe una abrumadoramente mayor oferta de mano de obra que de puestos de trabajo y que los trabajadores en su gran mayoría también, necesitan de la remuneración para solventar los gastos necesario para vivir. De tales datos cabe válidamente inferir que los acuerdos privados individuales entre trabajadores y empresarios tenderán a favorecer la posición de éstos últimos dada la situación necesidad o vulnerabilidad de aquéllos. Pero tal circunstancia, que en perspectiva normativa es un auténtico “paradigma axiomático” de la actividad legislativa toda, no resulta, sin embargo y por sus propias características, un dato “teórico”. En el sentido de que no resulta un dato universal ni constante en nuestra disciplina, sino sólo contingente, depende pues del contexto y ciertamente podría ser de otro modo. Por ello es que sostengo que el dato de la “debilidad” o “hiposuficiencia” negocial del trabajador no forma parte esencial de la noción teórica “trabajador asalariado”, y en tal razón, su ausencia o presencia no determina en ningún sentido tal calificación. Las sentencias no encuentran valladar en la ausencia de tales elementos vinculados a la debilidad negocial relativa a la hora de calificar o no un vínculo como “relación de trabajo” sino, más bien y principalmente, en la “ajenidad” de los frutos del trabajo y la sujeción a directivas, que sí son datos teóricos y definitorios en toda relación de trabajo asalariado. 7 Todas estas caracterizaciones, más allá de no compartirlas en absoluto y de considerarlas, la mayoría de ellas, directamente injuriantes, discriminatorias y peyorativas del colectivo de trabajadores asalariados, ciertamente que no las inventé yo sino que han sido recogidas de expresiones concretamente utilizadas en importantes obras de doctrina jurídica laboral, nacional y extranjera, fundamentalmente de principios de siglo XX.

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que la ausencia de aquella circunstancia o dato determina fatalmente que no pueda válidamente hablarse de tal tipo de relación jurídica sino más bien de otra.

No obstante lo dicho probablemente sea la idea del “contrato como fuente del poder de dirección empresarial” la explicación más difundida y generalizada en doctrina.

Retomando, y nuevamente en búsqueda de las razones que justifiquen y expliquen el por qué de esta atribución exclusiva y excluyente del poder de organización y dirección en la empresa, entiendo que aquéllas se encuentran en los ya referidos principios liberal y antropocéntrico que informan a nuestro sistema jurídico en su totalidad y que suponen un reconocimiento pleno del derecho de “propiedad privada sobre los medios de producción”. Todo esto resulta ser, en efecto, un dato ciertamente fundamental y al que debe sumarse, y quizás incluso como una simple derivación lógica de aquél estado de situación, la consideración de un régimen de intercambio de bienes supeditado a la operatoria de “mercado”, esto es, a la aplicación de la ley de “oferta y demanda” en la fijación de los “precios” de los bienes económicos, de las “cosas” o “mercancías”. Y ello, por cierto, ocurre en una extensión tal que autoriza a hablar de “economía de mercado”. Un contexto que prescribe que las cosas valen según lo que surge del “mercado” y que éste exige para su funcionamiento auténtico operar libre de interferencias externas, es decir, “autorregulado”.

Por otra parte, el “de mercado”, es el sistema que en nuestro contexto se entroniza como el único capaz de garantizar un régimen justo, ordenado y previsible, de distribución, asignación e intercambio de bienes económicos en toda sociedad antropocéntrica y liberal. Todo esto no implica, por supuesto, que le esté vedado al legislador “interferir” en el mismo en procura del bien común8. Pero, y ciertamente, en nuestro sistema económico se percibe que tal cosa, la noción de la economía basada en el mercado autorregulado de intercambio de bienes sigue siendo considerada, hoy mismo, principio rector, el punto de partida en la materia.

En dicho contexto, y mal que nos pese, la fuerza de trabajo del sujeto trabajador, su aptitud productiva, su capacidad laborativa, está ciertamente legitimada en nuestro sistema como “cosa” susceptible de apropiación por parte de otro, quien lo utilizará para satisfacer intereses que le serán ajenos y a cambio de una remuneración. Luego, claro está, el derecho del trabajo procurará “humanizar” esta cruda situación jurídica en la que está situado el “trabajador-mercancía”9 y lo hará mediante distintos medios (vgr. la utilización de la noción de empresa y de sus fines propios; la admisión de la acción colectiva en el reclamo reivindicador y en la negociación sobre condiciones de trabajo; la participación de los trabajadores en los beneficios de la empresa; la noción de orden público laboral, etc.).

Lo que entiendo que el derecho del trabajo no puede hacer, sin perder con ello su misma razón de existir, es negar o desconocer la potestad jurídica que le asiste a todo sujeto privado de apropiarse con legitimidad y válidamente de la fuerza de trabajo de otro sujeto para emplearlo en el sentido y bajo las circunstancias que se señalaron y destacaron. Esta circunstancia, en conjunción con los postulados básicos de la propiedad privada, que es considerado derecho fundamental, determina que la fuerza de trabajo adquirida sea material instrumental sujeto a la iniciativa del empleador10. Esto como “principio”, claro está, porque sobre este sustrato el derecho del trabajo crea sus prescripciones e institutos11 y donde encuentra su razón de

8 Y en medida mayor o menor lo ha hecho según la época y el contexto político imperante y mediante regulaciones que de manera directa o indirecta le ponen coto a las consecuencias de la “autorregulación” del mercado. 9 CABANELLAS, Guillermo, op. cit. p. 34. 10 En sentido similar cito lo que expresa el maestro francés Alain Supiot en relación al objeto “primario” del contrato: “…es legitimar el ejercicio de un poder”, SUPIOT, Alain, Homo Juridicus.Ensayo sobre la función antropológica del derecho. Ed. Siglo veintiuno editores, 2007, p. 161. 11 Por ejemplo, y cito nuevamente, la idea de los “fines de la empresa” y el concepto mismo de “poder empresario”. Nociones que la dogmática del derecho laboral ha creado y que le permiten prescribir que el empleador no cuenta con el “derecho” de organizar y dirigir la fuerza de trabajo sino que tiene, en cambio, el “poder” de hacerlo. La idea de “poder” menta una atribución que debe ejercerse de modo “funcional” a un fin, y que, entonces, sólo resultará válida aquélla instrucción de trabajo cuyo propósito sea la mejor realización del fin “económico” de la empresa. Esta prescripción permite anular e invalidar todo uso o ejercicio abusivo del “poder” de

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existir. Pero es innegable, a mi parecer, que esta noción básica existe y mantiene plena vigencia en la actualidad. Que, en consecuencia, esta disciplina jurídica avala y legitima que al trabajador le esté absolutamente vedado participar con su voluntad e iniciativa en todo lo atinente al cómo emplear o disponer mejor de la energía productora que posee y que despliega a favor de la empresa. Un emprendimiento al que entonces, vale concluir, se integra sólo como una “cosa” o “medio”12.

Y tal es, entonces, mi conclusión en relación a la cuestión de por qué motivo el empleador goza de la atribución exclusiva y excluyente del poder de dirigir y organizar la empresa y, derivado de ello, claro está, de la potestad dirigir en mismas circunstancias la actividad productiva del trabajador asalariado. Dicho de manera sintética, porque el derecho del trabajo de un sistema “liberal” con “economía de mercado” como el nuestro, legitima y valida que el trabajador se integre cual herramienta (sin autonomía ni voluntad) a una organización de la que no es ideólogo y cuya suerte no determina mediante su decisión.

En definitiva y para concluir este punto, creo que el derecho del trabajo que conocemos no sólo responde a una necesidad de realización práctica de justicia mediante la finalidad de procurar la efectiva vigencia de la dimensión humana del considerado entonces “trabajador-objeto” en las relaciones de trabajo asalariado y a partir del reconocimiento de su dignidad inherente, sino que, y al mismo tiempo, valida tal consideración, conceptualización e idea, tal especial relación intersubjetiva, la viabiliza socialmente, la posibilita y la promueve.

El derecho del trabajo, entonces, no niega la condición de “trabajador-objeto” de todo asalariado, sino que procura amortiguar o atemperar las consecuencias perceptiblemente disvaliosas y que derivan de semejante tratamiento jurídico en un contexto de excedente de “mano de obra” y donde sobresale el carácter alimentario de la remuneración. Un objetivo difícil y que procura efectivizar a partir del señalamiento y la realización práctica de los principios intervinculados y asociados de “indemnidad” del trabajador asalariado y de “ajenidad” en el riesgo económico de la empresa. Ambas prescripciones resultan ciertamente esenciales para la comprensión del fenómeno jurídico laboral y son, en conjunto y además, expresión de un inveterado principio jurídico y que ostenta y reconocimiento alcance universal, aquél que sostiene que no debe responsabilizarse a nadie por las consecuencias de un acto respecto de cuya formación no ha participado con su voluntad.

Por supuesto, y según lo que se viene expresando aquí, distinto será el caso en una economía “socializada” o con desconocimiento del “derecho de propiedad privada” sobre los medios de producción; o en relación a un régimen que desconozca o niegue la iniciativa privada como causa válida de obligaciones; o frente a un sistema político que sostenga que el principio de la voluntad autónoma del individuo y su búsqueda individual de bienestar está sometido o condicionado en su validez al propio de la comunidad de la que forma parte. No se trata aquí, por supuesto, de efectuar juicios de valor sobre cuál sistema es mejor o peor, sino, y simplemente, de tratar de señalar las bases sobre las que se desarrolla el derecho del trabajo que conocemos (por lo menos el nuestro, el Argentino), y aquellas características que se consideran fundamentales y subyacentes y que aquél, integrado como está a un sistema jurídico que lo abarca y le da sentido, pretende realizar y perpetuar con su existencia y especial configuración.

2.- El principio de autonomía de la voluntad y la determinación de “condiciones de trabajo”.

impartir directivas de trabajo, privándolas consecuentemente de todo efecto o relevancia jurídica. En nuestro sistema normativo laboral (Argentina) esto está expresamente previsto en los artículos 63, 64, 65 y 68 de la LCT. 12 Nuestra Ley de Contrato de Trabajo (Argentina) caracteriza a la empresa como “organización instrumental de medios” distinguiendo luego, entre medios “personales”, “materiales” e “inmateriales”. En este entendimiento cabe concluir que el trabajador asalariado o su fuerza de trabajo o aptitud productiva es considerado nada distinto que un “medio” personal (cfr. LCT art. 5).

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Existe una distinción inicial que no debiera soslayarse, una cosa es a) la “libre” decisión de trabajar que

formula el trabajador y que da válidamente inicio a la “relación de trabajo”13, y otra cosa, muy distinta, es b) la distribución, reparto y asignación de derechos y deberes entre los sujetos de la relación, las denominadas “condiciones de trabajo”, que no son otra cosa que “cláusulas contractuales”.

En relación al punto b), ya señalé que toda “relación de trabajo” implica una cierta distribución de roles y capacidades entre las partes. Por un lado, se le asigna o reconoce el poder de organización y dirección empresaria, es decir, la titularidad del ejercicio de la gestión económica del emprendimiento en su totalidad, incluida, reitero, la dirección de la mano de obra, sólo a una de aquéllas, la que será considerada sujeto empleador, y por el otro, se le impone un deber de fidelidad y observancia en relación a todas y cada una de las instrucciones de trabajo, tan sólo al otro sujeto del vínculo intersubjetivo, quien será considerado trabajador. Esto, y según se ha procurado fundamentar en el punto 1 de este aporte, no está en absoluto sometido a la libre iniciativa de las partes, no es materia disponible sino que es estructural y hace a la naturaleza y esencia de toda “relación de trabajo”, como “concepto” o “dogma” jurídico14. Como referí, de no darse esta especial distribución de “derechos y obligaciones”, no estaremos frente a una “relación de trabajo” sino frente a otra figura jurídica (vgr. locación de obra, vínculo societario).

Lo que en cambio sí está sujeto a “negociación” o a “determinación” y que puede válidamente variar sin que ello implique salirse de la figura de la “relación de trabajo”, es el plexo obligacional del vínculo sinalagmático en cuestión, las usualmente denominadas “condiciones de trabajo” (vgr. la tarea debida, el lugar, la jornada, la remuneración). Esto que, reitero, puede variar y es “objeto a disposición”, sin embargo y en mi criterio, es materia absolutamente ajena al principio de la “autonomía de la voluntad privada” y por tanto, la iniciativa individual, la convención privada, carece de legitimidad para ser por sí sola fuente de obligaciones jurídicas en la materia. Destaco la expresión “por sí sola”, porque lo que sostengo no significa que la iniciativa privada o el acuerdo individual no pueda válidamente ser considerado como el punto de origen de obligaciones jurídicas en una “relación de trabajo”, sino que, preciso y enfatizo sobre el dato de que no será en ningún caso la sola manifestación individual la que cree la “obligación jurídica”. No bastará, entonces y a tales fines, la simple constatación de que aquella existió u ocurrió, o que fue prestada con “discernimiento, intención y voluntad”15, o de si se trató o no de un consentimiento “informado”, o de verificar que no haya existido “vicio del consentimiento” alguno que haya afectado la validez de la manifestación formulada, sino que dependerá, siempre y en todos los casos, de una evaluación que ocurre a posteriori y que la consiente y la erige como tal, es decir, como fuente válida de “obligaciones”. Una evaluación que es propia de la “función judicial”16 y que ciertamente puede estar prescripta por una disposición del órgano legislativo.17

13 Libertad en sentido “jurídico”, de abstracción, no en un sentido “material”. Bajo esta última perspectiva, en el ámbito de las relaciones de trabajo como en muchos otros, los seres humanos en ocasiones no cuentan con opciones “reales” y se sienten entonces “obligados” a aceptar lo que se les ofrece o presenta, consecuencia directa o indirecta, actual o potencial, de una situación de apremio o necesidad. 14 Cabe destacar esta dualidad de la noción “relación de trabajo”, muchas veces ignorada, y distinguir el concepto en su faz de “dogma” o “concepto jurídico” que forma parte como elemento de un sistema (objeto ideal) de su faz de fenómeno perceptible, como relación o vínculo entre seres humanos con determinados caracteres, como presupuesto de hecho (objeto real). 15 Tal como reza la célebre fórmula del art. 897 del CCN. 16 Aclaro que la “función judicial” es, precisamente, una “función”. No remite entonces a la actividad del órgano judicial habilitado constitucionalmente para dirimir conflictos mediante la adopción de “normas jurídicas individuales”. La “función judicial” consiste en asignarle sentido jurídico a un comportamiento intersubjetivo concreto (que puede ser real o hipotético) mediante la aplicación de la norma jurídica general. Y esta función puede ser desarrollada por cualquiera, sea operador jurídico (juez, abogado, doctrinario) o no (por particulares). 17 Así, nuestra Ley de Contrato de Trabajo supedita el juicio de validez sobre todo acto que resulte ejercicio de los poderes de organización y dirección empresario a resultar “funcionales” a los fines de la empresa, que no son, vale enfatizar, los del empresario que organiza y dirige el emprendimiento. Esto implica que toda medida o disposición (esté consensuada o no con el trabajador) es susceptible de revisión de validez según este criterio de evaluación prescripto por la norma jurídica general y que sucede, por cierto, con posterioridad al acto fruto de la autonomía individual de una o ambas partes en la relación.

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Y esto es, por cierto, exactamente al revés de lo que ocurre en la generalidad de los vínculos

contractuales con contenido patrimonial de derecho privado, donde la iniciativa privada, el libre consentimiento, el acuerdo, es “ley” para las partes18. Y esta circunstancia es así y se legitima, al mismo tiempo que entroniza, a la “autonomía de la voluntad” como auténtico principio jurídico en la materia, para que sea ella, en definitiva y en este ámbito (y ahora sí: “por sí sola”) fuente válida de obligaciones. Esto no significa que no existan o no se le puedan imponer límites al principio y que tal restricción derive en una privación de efectos el acto de autonomía (vgr. supuestos de “lesión enorme”19 o de “abuso del derecho”20). Pero, más allá de eso, lo cierto es que dentro de este ámbito, y aún respecto de un sujeto tanto o más “débil” que el más “débil” o “hiposuficiente” de los trabajadores asalariados (vgr. el “consumidor” más desventajado) éste sólo podrá impugnar una determinada cláusula contractual en tanto y en cuanto resulte “abusiva”21, o a partir de relevar alguna circunstancia que nulifique su expresión de voluntad. Al trabajador, en cambio, no se le exigirá tal demostración, y le bastará con acreditar que la medida en cuestión es “ilícita” o “abusiva” en tanto no resultar funcional a los “fines de la empresa”.

Llegado a este punto me pregunto, ¿por qué ocurre esta diferenciación entre débiles?, ¿cómo se justifica que el principio de “autonomía de la voluntad” sea inaplicable en relación al establecimiento y modificación de “condiciones de trabajo” en toda “relación de trabajo” y, por lo tanto, la iniciativa individual no sea “por sí sola” fuente válida de obligaciones en la materia?

En mi opinión, todo esto se explica cuando se considera adecuadamente la “especificidad jurídica estructural” que tiene toda “relación de trabajo”, es decir, cuando se releva su especial “naturaleza jurídica”. 2.a. La “especificidad jurídica” de la “relación de trabajo”.

Parto de la afirmación de que las relaciones de derecho privado, incluidas las relaciones de trabajo asalariado que se dan en dicho ámbito, se rigen, en general, por los postulados del Código Civil, en tanto norma (valga la redundancia) “general” en la materia. Entiendo que negar esta circunstancia resulta un tanto prejuicioso de parte del intérprete pues ¿de dónde sino de allí se deben extraer las nociones fundamentales de nuestro sistema jurídico? (vgr. persona, actos jurídicos, actos ilícitos, causa, contrato, régimen de nulidades). Entiendo que nuestro sistema normativo laboral articula con dicho plexo conformando un sistema de mayor complejidad aún22, que las nociones jurídicas básicas y fundamentales se encuentran allí y que la decisión sobre la absoluta exclusión de tal régimen resulta, insisto, prejuiciosa y arbitraria.23

18 Cfr. CCN, art. 1197. 19 Cfr. CCN, art. 1947. 20 Cfr. CCN, art. 1071, 2do. Párr. 21 Así lo dispone por lo menos el proyecto de modificación integral del Código Civil de la Nación, actualmente en discusión. 22 Lla cuestión de la relación que vincula a nuestra especial disciplina normativa con el derecho privado “común”, en nuestro caso, el Código Civil de la Nación, es una que, por lo menos y en mi limitada experiencia y conocimiento, está lejos de haber sido analizada con la profundidad que el tópico merece. La problemática surge patente en ocasión de la aplicación o no de las normas e instituciones del derecho privado “común” a las relaciones de trabajo asalariado (vgr. régimen de obligaciones solidarias). Esta cuestión, que considero ciertamente discutible y controversial y que tiene que ver con cuestiones bien concretas y que determinan la solución jurídica de los casos concretos, normalmente se entiende suficiente saldada mediante a) la invocación de la presupuesta o apriorística “debilidad” o “hiposuficiencia” negocial del trabajador asalariado, de todos ellos sin excepción, y que a mi criterio resulta en un “dogmatismo”, es decir, una práctica errónea que consiste en pretender comprender el sentido jurídico de un comportamiento intersubjetivo concreto desde los conceptos solamente e ignorando los hechos o, b) y que considero es peor aún, mediante la apelación a la “oscura” noción de la “especial naturaleza de la relación de trabajo”, la que ciertamente no se aclara cual es sino que más bien se da por sobreentendida. 23 Una explicación que justifique por qué se suele insistir en una autonomía casi “absoluta” del derecho del trabajo en relación al derecho privado general y cuyas bases están, reitero, en nuestro Código Civil, quizás sea la idea de que el derecho es una sumatoria de disposiciones normativas sancionadas por el legislador, es decir un cúmulo de objetos independientes y sin sistematización, una tesis propia de la corriente del “Positivismo Legalista” que predominó en nuestra ciencia hasta las primeras décadas del s. XX, y cuyas hipótesis e ideas fundamentales se siguen utilizando hoy día, a pesar de que ha sido ampliamente refutada y abandonada en los años

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A partir de esa “pertenencia” cabe tener en cuenta que, como decía Francesco Galgano24, el derecho

privado no se ideó para regular relaciones de “producción” sino más bien relaciones de “comercio”, es decir, relaciones de intercambio de “mercancías” ya elaboradas en el “mercado” y con sustento en el “derecho de propiedad privada”. En esa lógica se inscribe la conocida expresión “trabajo por salario” que implica toda “relación de trabajo”. Nada distinto que una relación jurídica de cambio.

Bajo esa lógica del intercambio es que la noción de “acto” o “negocio” jurídico, su estructura (que distingue entre “sujetos” y “objeto” (o mercancías25) la que permite la entronización de la voluntad individual como causa válida de “obligaciones jurídicas”, es decir, como la capacidad de autoobligarse, de contratar, de comprometer los individuos su comportamiento futuro frente a “terceros”.26 Un compromiso que por cierto se sustenta y se legitima sobre la base de una relación de igualdad y libertad presupuesta como axioma entre los sujetos del acto.

Ahora bien, la especificidad jurídica de una relación determinada surge cuando el sustrato fáctico que menta es procesado por los restantes dogmas de derecho privado moderno, los que le son apriorísticos. Y el análisis de la estructura jurídica de la “relación de trabajo” conduce, creo yo, al descubrimiento de una especificidad jurídica relevante y significativa que permite y justifica la delimitación coherente y dinámica de la parcela de la realidad a la que refiere la “relación de trabajo”. Para dejar expuestas las diferencias existentes entre la “relación de trabajo” (como “contrato”) frente a los restantes contratos de derecho privado con contenido patrimonial, que de eso se trata, cabe destacar, en primer lugar, que todo contrato es especie del género “acto” o “negocio” jurídico, específicamente se trata de uno de tipo bilateral y de contenido patrimonial y, en estos términos y en tal condición, comparte sus elementos esenciales: sujeto, objeto y forma (se discute si la causa integra esta categoría). Sin embargo, en la “relación de trabajo” se da la particularidad, ya destacada por la doctrina especializada27, de que el objeto de la relación se confunde de manera inescindible con uno de los sujetos, el trabajador.

Y resulta inescindible en el sentido de que resulta irrazonable reconocer o disponer la existencia una línea divisoria que separe ambos elementos según la propia naturaleza de los seres humanos y a partir de la voluntad que les es inherente. Ciertamente resultaría una insensatez pensar que la voluntad del trabajador pueda escindirse de su capacidad de trabajar al momento de la contratación y que aquella permanezca existiendo paralela al trabajo que ofrece en condición de una doble indeterminación: a) indeterminación relativa a su contenido prestacional; b) indeterminación en relación a la duración del vínculo laboral.

A partir de lo señalado se puede sostener, entonces, que la naturaleza jurídica de la relación de trabajo consiste en un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial donde el objeto del negocio es inseparable del sujeto. Y esa es su especificidad jurídica en relación a los restantes contratos de derecho privado con contenido patrimonial.

2.b. La trascendencia e importancia de la especificidad jurídica de la “relación de trabajo”.

El dato relevado en el anterior punto es ciertamente trascendente y en dos sentidos distintos. Primero y en general, la confusión mencionada implica una incongruencia filosófica incorregible frente a los postulados fundamentales del pensamiento revolucionario, liberal e individualista de fines de s. XVIII. En efecto, el contrato de locación de servicios (locatio hominis), único previsto para regular el mismo supuesto de hecho

posteriores por diversas y variadas corrientes del pensamiento iusfilosófico contemporáneo. 24 GALGANO, Francesco La globalización en el espejo del derecho, 1ra. Ed. Traducción de Horacio Roitman y María De La Colina, Ed. Rubinzal-Culzoni. 25 La “mercancía” o “cosa”, que es todo ente susceptible de apreciación pecuniaria (Cfr. CCN art. 2311) se constituirá en el “objeto” del acto y podrá ser algo que se pueda “dar”, algo que se pueda “hacer”, o algo que se pueda “no hacer” (Cfr. CCN art. 953). 26 El otro elemento de los “actos jurídicos” es la “forma”, que tiene más bien que ver con el tipo o clase de objeto de que se trate (vgr. compraventa de inmueble) o con el tipo de acto que se realiza (vgr. donación). 27 SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo. Informes y Estudios. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España. pp. 65 y ss.

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que en la actualidad menta la “relación de trabajo”, corresponde a una cultura jurídica anterior, la romana. Una cultura jurídica que representada en el Corpus Iuris de Justiniano se halla entre los orígenes fundamentales del derecho privado moderno. Pero, cabe destacar, se trata de una cultura que no postulaba la igualdad y libertad de todas las personas y extraña, por lo tanto, a las premisas liberales revolucionarias de la modernidad. De hecho, los juristas romanos sólo en medida muy escasa estaban interesados por la situación de los trabajadores y escribían sólo para la clase de los beati possidentes a la que ellos mismos pertenecían28. Con la llegada de la modernidad y la equiparación inicial y apriorística de todos los seres humanos queda privada de viabilidad o legitimidad la noción jurídica del arrendamiento de personas, considerado una variedad dentro del arrendamiento de cosas.

El otro sentido, que está directamente relacionado con el objeto de este aporte, estriba en el dato de que la separación entre sujeto y objeto permite, en la dogmática de los actos jurídicos, la jerarquización máxima del principio de la “autonomía de la voluntad” que, en tanto auténtico principio jurídico, hace las veces de “telón de fondo” de toda la regulación civil. Este principio sostiene, como axioma, que la voluntad es autónoma, y a partir de allí le hace derivar su efecto jurídico principal: la asignación y el reconocimiento de su fuerza vinculante y obligatoria. En esta inteligencia, la iniciativa privada, el consentimiento libremente prestado por toda persona es causa de obligaciones jurídicas. Y este resulta un principio que, como se señaló, sólo encuentra restricciones en excepciones fundadas en nociones de justicia y bien común (vgr. teoría de la lesión enorme, imprevisión y abuso del derecho).

Por cierto, insisto, no se trata aquí de la autonomía de la voluntad como libertad de contratar o no, sino como libertad de autorregulación y específicamente referida al establecimiento del contenido obligacional del contrato, las mentadas “condiciones de trabajo”.

Entiendo que la circunstancia de la referida indivisibilidad existente entre todo ser humano en relación a su capacidad de producir, en los términos expuestos, conduce de modo invariable a concluir que en materia laboral la voluntad o iniciativa privada no puede ser, en ningún caso, y “por sí sola”, causa legítima de obligaciones en materia de “condiciones de trabajo”. En efecto, y conforme se viene argumentando, resulta en mi opinión de toda evidencia que la “capacidad de producir” que el trabajador ofrece a cambio de remuneración se incorpora como “materia inerte” en el sentido de “carente de voluntad”, como un “objeto” o “máquina” a disposición de las necesidades del emprendimiento productivo que organiza y dirige en exclusividad el empresario/empleador y bajo esta estructura me pregunto ¿cuál es el mecanismo mediante el cual se deben establecer las condiciones de prestación de un servicio que exhibe la “doble” indeterminación señalada?, ¿de qué modo interviene la voluntad de los sujetos en una relación de vincula a un sujeto y a un “sujeto/objeto”?, ¿debe ser sometido a las “leyes del mercado” y quedar por tanto sometido a la libre negociación de las partes?

En mi opinión, considerando que la prestación como cosa es inseparable de la persona que trabaja y su “voluntad” inherente, la “relación de trabajo” enfrenta dos desafíos como posibilidades: a) o el empleador impone su voluntad y anula la del sujeto que compromete su prestación como una “cosa”, privada de toda voluntad o iniciativa; o b) el trabajador asalariado impone su voluntad y anula la posibilidad de su contraparte de dirigir la prestación que como una “cosa”29. Ambas posibilidades son potenciales en toda relación de trabajo y requieren de comprensión teórica igualitaria y coordinada en tanto comparten la misma especificidad jurídica estructural indicada. Pero, ciertamente y para culminar, la relación que el “derecho del trabajo” refiere no es un vínculo de colaboración y negociación entre pares, sino una que vincula a una persona con iniciativa y voluntad con otra que concurre al vínculo aportando sólo una aptitud o capacidad productiva y que pone a disposición de otro para su mejor empleo.

28 PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Ed. Bosch, Barcelona, p. 245. 29 Nótese lo extraño y disfuncional que sería que fuera el trabajador asalariado quien le imponga a su empleador el modo de trabajar y sus condiciones, incluyendo cuánto debe pagar en concepto de remuneración.

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Y es esta especificidad señalada y sus efectos sensibles los que conducen, creo yo, al reconocimiento

de la que es, en definitiva, la razón de ser del derecho del trabajo y que consiste en nada distinto que paliar la injusticia patente o potencial que deriva de la estructura jurídica que se reconoce como específica y propia de toda “relación de trabajo”. En efecto, entiendo que ante la especificidad indicada: la confusión entre objeto del acto (trabajo libremente ofrecido) y uno de los sujetos (el trabajador) lo que ha ocurrido no ha sido la reflexión en pos de la modificación de la estructura ideológica liberal e individualista del derecho privado moderno, plasmada, reflejada y viabilizada cabalmente en la estructura jurídica atribuida al “acto” o “negocio” jurídico, sino que lo que me parece en definitiva sucedió, en el plano de los hechos, de las acciones positivas y concretas, ha sido una reacción fuertemente determinada a moderar un contexto radicalmente injusto, uno que exhibía a un colectivo social (los trabajadores asalariados y sus familias) vivenciando en carne propia las consecuencias derivadas de unas condiciones de trabajo paupérrimas, experimentando situaciones indignidad cuya magnitud y trascendencia daría lugar a un proceso de concientización en torno a una problemática identificada con la expresión “cuestión social”. La reacción social contra aquel panorama desolador y formalmente validado, tanto por los principios de una incipiente economía de mercado como también por la estructura dogmática del Código Civil, consistió en un reclamo que oponía a estas auténticas “megaestructuras conceptuales”, ideológicamente fundadas y políticamente respaldadas, un decisivo reclamo de tipo ético: el trabajo (el trabajador) no debe ser considerado una mercancía. Una prescripción expresamente invocada en la decimonónica encíclica papal Rerum Novarum (1893) e introducida al texto de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) mediante la Declaración de Filadelfia (1944). Una proposición que es piedra basal de nuestra disciplina y que prescribe que el trabajo libremente ofrecido, aún siendo un recurso económico, un medio de producción, un mero instrumento para la realización de un emprendimiento productivo ajeno, en tanto inseparable del sujeto trabajador, ser humano y digno por naturaleza, no debe quedar sometido a las reglas del libre juego de oferta y demanda y resulta merecedor, por tanto, de un tratamiento acorde a su clase, lo que implica, concreta y fundamentalmente, que el valor económico del trabajo ofrecido, la contraprestación remuneratoria (que ciertamente es la condición de trabajo “esencial”) se debe determinar por otras vías alternativas a las del “mercado” respetando otras pautas y según otros criterios.

En definitiva, la realización práctica de la prescripción citada es el desafío que enfrenta, explica y justifica, desde siempre, al derecho del trabajo como rama jurídica autónoma. El derecho del trabajo que conocemos existe para atenuar las derivaciones lógicas y perceptibles que los principios del derecho privado producen, diría, “naturalmente” en el ámbito de las relaciones individuales de producción, aquellos que entronizan el principio de la propiedad privada y atribuyen fuerza obligatoria a la iniciativa privada (el contrato) convertidos entonces en auténticos axiomas, principios éstos que resultan ser expresión y herramienta eficaz para la realización práctica del ideario revolucionario burgués de fines de siglo XVIII, aquel que diera inicio a la modernidad y que, en términos puramente económicos, instauró la economía de mercado.

Mi hipótesis entonces, reitero, es que el “principio de autonomía voluntad” es absolutamente ajeno en materia de determinación de “condiciones de trabajo” y este resulta ser un “déficit”30 que nuestra disciplina ha procurado solventar por diferentes vías. En general, y a modo de hipótesis, reconozco la puesta en práctica de cuatro soluciones, digamos “puras”, para solventar la situación: a) la exigencia de la adecuación de la voluntad privada a los fines de la empresa, así la potestad autorreguladora será fuente válida de las obligaciones en tanto y cuanto sea considere ejercida en procura del bien económico del emprendimiento productivo, lo que es una evaluación a posteriori; b) la garantía en torno a la activa participación de los trabajadores en la dirección del emprendimiento productivo mediante procedimientos de cogestión o el

30 La expresión “déficit” la utilizo a partir de considerar que las “obligaciones jurídicas”, todas ellas, tienen causa en la ley o en la voluntad privada. Tratándose la “relación de trabajo” de una relación de derecho privado donde la iniciativa individual es inválida por sí sola para ser causa de obligaciones, entiendo que la dificultad es patente.

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establecimiento de la participación en los frutos del esfuerzo común, mediante esta herramienta se comparte (en parte) el poder de dirección empresario y sus ganancias, y tiende a desaparecer la distinción capitalista de funciones entre los sujetos y la voluntad privada naturalmente recobra su legitimidad como fuente31; c) el estímulo a la participación de las representaciones colectivas en el establecimiento de “condiciones de trabajo”, fundamentalmente mediante la adopción de acuerdos colectivos imperativos para las partes individuales; y d) e inicialmente la más extendida, mediante la imposición de “condiciones de trabajo” por norma heterónoma de fuente Estatal, también indisponible para las partes, o en todo caso, donde las partes individuales en una relación contractual pueden sólo mejorarlas en cierto sentido.

En todo caso, lo cierto y que entiendo constatable, es que en nuestra disciplina la autonomía privada no es “por sí sola” causa de obligaciones y que no basta con recomponer una situación fáctica de igualdad prenegocial32 para así alcanzar la solución de los problemas que la “relación de trabajo regulada” por el derecho privado moderno acarrea en este plano. La “hiposuficiencia” del trabajador no es apriorística en la “relación de trabajo”, en tanto el conflicto jurídico con base filosófica que implica, en términos teóricos, subsistiría aún si el contratante débil fuera el empleador.33

31 Por cierto que la “cogestión” tiene que ver sólo con la dirección sobre la “mano de obra” contratada y no sobre el destino económico del emprendimiento en general, que queda siempre incólume en cabeza del empresario propietario. 32 Por cierto que la supuesta debilidad “prenegocial” no culmina ni siquiera cuando cesa el vínculo laboral. 33 Cuestión rara si las hay, pero no imposible. Jorge Renard describe una situación generalizada de escasez de mano de obra en la ciudad de Florencia durante el reinado de los Médicis (1530 a 1737), y la reacción política, jurídica y social que ello generó. RENARD, Jorge, Historia del Trabajo en Florencia. Traducción de Guillermo Cabanellas. Editorial Heliasta, Bs. As. pp. 317 y ss.

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LAS RELACIONES ENTRE LA AUTONOMÍA INDIVIDUAL Y EL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN ESPAÑA.

La doctrina constitucional sobre el uso de la autonomía individual en masa Dr. Rodrigo Ignacio Palomo Vélez*

SUMARIO

Planteamiento preliminar. I. Contexto teórico y marco normativo. II. Reseña de los antecedentes de las sentencias del Tribunal Constitucional. 1. Los antecedentes de la sentencia 105/1992, de 1 de julio. 2. Los antecedentes de la sentencia 107/2000, de 5 de mayo. 3. Los antecedentes de la sentencia 225/2001, de 26 de noviembre. III. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre las relaciones entre la autonomía individual y el derecho a la negociación colectiva. 1. La doctrina constitucional anterior a la sentencia 105/1992. 2. La actual doctrina del Tribunal Constitucional. 3. Síntesis de la actual doctrina del Tribunal Constitucional. IV. Conclusiones.

PLANTEAMIENTO PRELIMINAR

No se pretende en esta oportunidad cubrir el extenso manto de cuestiones vinculadas a las relaciones entre la autonomía individual y la autonomía colectiva en el sistema español de fuentes de las relaciones laborales. Dicha misión, que ha merecido ya la atención – incluso monográfica – de varios autores, ciertamente excedería de los propósitos y características de este trabajo.

El tema y su enfoque necesariamente debían ser delimitados, y en ese orden de cosas he estudiado uno de los problemas que plantea el papel de la autonomía individual en la determinación de las condiciones de trabajo: sus complejas relaciones con el derecho a la negociación colectiva, principalmente en supuestos de uso masivo de la autonomía privada.

El enfoque metodológico de este trabajo, por su parte, tiene como eje central la doctrina emanada de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que se han referido a esta materia. En concreto, se analiza la relación entre la autonomía individual y el derecho a la negociación colectiva sobre la base de tres sentencias que bien representan la actual doctrina constitucional sobre estos temas. La sentencia 105/1992, de 1 de julio, que fue la primera en sentar las bases de dicha doctrina; la sentencia 107/2000, de 5 de mayo, que la complementa efectuando importantes matices; y la sentencia 225/2001, de 26 de noviembre, que es la que la sintetiza, explica y fundamenta más claramente. Sin perjuicio de que dichas sentencias obran de columna en este estudio, he procurado complementar el análisis con las visiones doctrinales más relevantes, a partir de la revisión de monografías y artículos específicos que han tratado estos tópicos.

* Profesor de Derecho del Trabajo; Director del Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Talca, Chile. Correo electrónico: [email protected]

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Cabe explicitar también que el análisis se plantea en relación con el ordenamiento jurídico-laboral

vigente en España, que si bien permite más de una interpretación en su fase aplicativa, otorga un marco indisponible de acción a las diversas fuentes de las relaciones laborales. Por tanto, se ha prescindido conscientemente de valoraciones de política legislativa que, aunque interesantes, exceden los propósitos planteados.

En concreto se aborda, en primer término y de manera genérica, un breve repaso del contexto teórico y marco normativo en que se ubican los problemas jurídicos indicados, y se da cuenta de los antecedentes de las sentencias del Tribunal Constitucional antes señaladas. Sobre dicho soporte centro luego mis esfuerzos en articular una revisión analítica de la doctrina constitucional sobre las relaciones entre la autonomía individual y el derecho a la negociación colectiva, poniendo especial énfasis en sus fundamentos jurídicos, puntos de inflexión, fortalezas y debilidades.

El tema, en efecto, ha tomado rabiosa actualidad luego de las últimas reformas laborales operadas en España, que han afectado, entre muchas instituciones, a la negociación colectiva. Para los lectores extranjeros, por su parte, estas cuestiones envuelven una invitación sugerente a repensar las diversas articulaciones de los propios sistemas de fuentes formales del Derecho del Trabajo. Y, en nuestro caso, también es una oportunidad para sumar elementos de juicio de cara a la valoración del sistema de negociación colectiva vigente en Chile.

I. CONTEXTO TEÓRICO Y MARCO NORMATIVO

El contexto general en que se ubica el problema planteado es el de las relaciones entre las distintas fuentes de la relación laboral. Dentro de dicho marco, problemas de especial complejidad se han planteado entre la autonomía colectiva y la autonomía individual, incluyendo en esta última tanto la autonomía contractual de las partes como el ejercicio de la voluntad unilateral del empresario.

El marco normativo básico que rige dichas relaciones está dado por los artículos 3.1.c y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET). El primero establece que “los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados”. Se consagra de esta forma el principio de la condición más beneficiosa o criterio de la favorabilidad, que en su aplicación a las concretas relaciones laborales ha generado diversas dificultades interpretativas. Una de ellas es el debate sobre el correcto entendimiento de la expresión “contrarias” utilizada por el precepto, sobre lo que se volverá más adelante.

El artículo 3.5 ET, por su parte, contiene también importantes pautas normativas para el juego de la autonomía individual y de la autonomía colectiva. En efecto, establece que “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. La norma, que recoge el principio de indisponibilidad de los derechos laborales, también ha planteado problemas aplicativos, como la dificultad para determinar qué normas legales y convencionales contienen derechos indisponibles para la autonomía individual, lo que importa trasladar a la práctica la distinción clásica entre normas de derecho necesario absoluto, normas de derecho necesario relativo y normas dispositivas.

Ante dichas normas básicas, el espacio tradicional de la autonomía individual ha quedado circunscrito a la posibilidad de modificar el derecho dispositivo o mejorar los mínimos legales, no pudiendo empeorarlos ni contener cláusulas contrarias al derecho necesario absoluto. Así, se han planteado relaciones de

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suplementariedad no sólo de la autonomía individual respecto de la autonomía colectiva, sino también de la primera respecto de las demás normas heterónomas.

Lo anterior tiene una justificación histórica en los propios presupuestos de nacimiento del Derecho del Trabajo como disciplina jurídica autónoma. El principio de autonomía de la voluntad cedió terreno a la heteronomía estatal y a la autonomía colectiva a fin de otorgar protección al contratante más débil, que contrataba desde una posición de subordinación.

En el modelo normativo imperante, por tanto, la premisa básica en esta materia es que en caso de confrontación o conflicto entre la autonomía colectiva y la autonomía individual, debe hacerse primar la primera, pero sin que ésta pueda anular completamente a la voluntad individual. Esta difícil simbiosis, ya compleja en abstracto, lo es más todavía “cuando la fijación de condiciones de trabajo más beneficiosas no tiene carácter aislado e individual, sino que adquiere matices plurales, en la medida en que el empresario, mediante pactos individuales sucesivos u ofertas genéricas, las extiende a un colectivo, más o menos amplio, de sus trabajadores”1.

En efecto, cabe agregar en este punto otro antecedente normativo de relevancia. El ordenamiento jurídico español contempla un modelo decididamente potenciador de la negociación colectiva. A partir de un amplio reconocimiento del derecho a la negociación colectiva y de la fuerza vinculante de los convenios, en el artículo 37.1 de la Constitución española (en adelante CE), garantido además con la configuración del derecho de libertad sindical (artículo 28 CE), la legislación de desarrollo atribuye a los convenios estatutarios eficacia jurídica normativa y eficacia personal erga omnes. En general, este modelo se ha mantenido y hasta reforzado con las reformas laborales que han afectado al texto original del Estatuto de los Trabajadores, que han dado mayor espacio a la negociación colectiva y le han encargado también la función de adaptabilidad de los convenios a la realidad en que se aplican.

Ahora bien, la doctrina ha puesto de manifiesto que esta concepción tradicional “nunca ha sido estable positivamente ni ha sido pacífica doctrinalmente”2, afirmación que adquiere particular vigencia si se piensa en las repercusiones de las tendencias promotoras de la individualización de las relaciones laborales en las ya tensas relaciones entre la autonomía individual y la autonomía colectiva.

La individualización de las relaciones laborales3 es un fenómeno de contenido complejo, que engloba varias y diversas aristas, las que han venido siendo discutidas por la doctrina y la jurisprudencia españolas principalmente desde la segunda mitad de la década de los ochenta. Una de las aristas de esta tendencia individualizadora propugna la revitalización de la función reguladora del contrato de trabajo que, como se indicó, ha estado históricamente disminuida.

Más allá de que los más acérrimos detractores de estas tendencias vean en ellas un intento de “desandar lo andado y (…) de volver a los orígenes de la disciplina”, en una suerte de antihistoria, lo que en realidad parece estar en su trasfondo es la búsqueda de un nuevo equilibrio y articulación entre la autonomía individual y la autonomía colectiva4. En este sentido, la singularidad de este fenómeno frente a otras experiencias históricas en que el Derecho del Trabajo había vuelto los ojos a la autonomía privada, radica en que ahora la individualización de las relaciones laborales no tiene como objetivo desmontar la identidad y compenetración de los contrarios, trabajadores y empresarios, y así su integración en la empresa, sino que

1 GALIANA MORENO, Jesús María. “Autonomía colectiva y autonomía individual en la regulación de las condiciones de trabajo”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Nº 68. 2007. P. 16. 2 BLASCO PELLICER, Ángel. La individualización de las relaciones laborales. Consejo Económico y Social, España. 1995. P. 212. 3 Estas tendencias han sido definidas en términos generales como la “recuperación del papel de la autonomía individual, del contrato individual de trabajo, en el campo de las relaciones laborales”. Prólogo de Tomás Sala Franco al libro de BLASCO PELLICER. La individualización… Ob. cit. P. 13. 4 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ignacio. “Autonomía individual en masa y antisindicalidad”. Relaciones Laborales, Tomo II. 1989. P. 263.

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estas tendencias buscarían “desmontar la igualdad de los trabajadores (…) sobre la que opera el complejo legislativo y convencional colectivo del Derecho del Trabajo tradicional”5.

Lo cierto es que los intereses de los trabajadores son cada vez más plurales y heterogéneos, y ello por factores de muy distinta naturaleza. Por una parte, influye la casi infinita diversidad de situaciones personales, profesionales o familiares. Por otra, median los profundos cambios experimentados en la realidad productiva y en el mercado de trabajo. Ante ello, las distintas manifestaciones de la autonomía individual aparecen atrayentes frente a la ordenación colectiva – siempre más uniforme – de las relaciones laborales.

Asimismo, cabe reconocer que la complejidad de las relaciones entre la autonomía individual y el derecho a la negociación colectiva también ha puesto en jaque, en cierta medida, el modelo de representación de intereses y de regulación generalizada de las condiciones de trabajo mediante el desarrollo de la negociación colectiva, mostrando que en ocasiones puede resultar difícil “la articulación dentro del mismo de la tutela de intereses particulares y diferenciados, en un mundo cada vez más plural y complejo”6.

Pues bien, frente a las reclamaciones de mayor espacio para el contrato de trabajo, máxime cuando suponen pactos en masa, la jurisprudencia y la doctrina se han visto forzadas a repensar los límites de la autonomía individual, debiendo revisar y relativizar el principio de favor, como principal criterio a utilizar en dicha definición7. Así, han adquirido particular relevancia las exigencias de la libertad sindical, y del derecho a la negociación colectiva como parte esencial de la misma, como límites a la aplicación del citado principio.

Se ha hecho necesario delimitar en qué supuestos y condiciones pueden actuar las partes sin violar el contenido de tal derecho fundamental. En general, las diversas interpretaciones se mueven entre dos posturas globalizadoras. Por un lado, se señala que la autonomía colectiva puede, guardando respeto a la ley, establecer las concretas especificaciones de la relación laboral, las que una vez determinadas sólo pueden modificarse en beneficio directo del trabajador y, por otro, que la autonomía colectiva no puede sustituir con carácter general la voluntad individual del trabajador, reconocida en los derechos constitucionales de libertad y libre desarrollo de la personalidad. Por ello, el trabajador puede pactar con el empresario condiciones distintas a las contenidas en el convenio colectivo aplicable, siempre que no vulnere los preceptos declarados como inderogables por el mismo8.

II. RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El punto de partida de las tres sentencias estructurales de la comentada doctrina del Tribunal Constitucional, y de otras que la siguen, es la utilización de la autonomía individual en masa que, si bien aplicada – como se verá – a supuestos fácticos diversos, venía siendo avalada por los tribunales de la jurisdicción ordinaria.

Inicialmente, estos acuerdos individuales en masa adquirieron figuración en el sector de la Banca, y significaban una regulación diferente, aunque no necesariamente inferior o contraria, a la del convenio de

5 CASAS BAAMONDE, María Emilia. “La individualización de las relaciones laborales”. Relaciones Laborales, Nº 20-21. 1991. P. 129. 6 MARTÍNEZ MORENO, Carolina. “De nuevo sobre las atormentadas relaciones entre autonomía individual y autonomía colectiva. A propósito de la jurisprudencia constitucional sobre esta materia”. Revista de Derecho Social, Nº 21. 2003. P. 160. En el mismo sentido, véase: CASAS BAAMONDE. Ob. cit. P. 139 y ss.; DURÁN LÓPEZ, Federico; SÁEZ LARA, Carmen. “Autonomía colectiva y autonomía individual en la fijación y modificación de las condiciones de trabajo”. Relaciones Laborales, Nº 20-21. 1991. P. 119; y RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel. “Negociación colectiva e individualización de las relaciones laborales”. Relaciones Laborales, Nº 20-21. 1991. P. 2 y ss. 7 RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel. “Autonomía individual, negociación colectiva y libertad sindical”. Relaciones Laborales, Tomo II. 1992. P. 19. 8 En este sentido, véase: BLASCO PELLICER. La individualización… Ob. cit. Pp. 214-215.

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aplicación, principalmente en materia de gestión del tiempo de trabajo9. Sin embargo, con el tiempo estos pactos se han venido diversificando, tanto en las materias que abordan como en los supuestos en que operan.

1. Los antecedentes de la sentencia 105/1992, de 1 de julio

En marzo de 1987, el “Grupo Asegurador Catalana-Occidente” publicó en los centros de trabajo de la empresa un anuncio en que ofrecía a sus trabajadores la posibilidad de modificar, de modo libre, voluntario e individual, el horario de jornada continua que venían prestando de lunes a sábado, por otro de jornada partida. A la modificación ofertada se incluía una compensación por gastos de manutención.

La oferta empresarial fue aceptada unánimemente en 75 oficinas, mientras que en otras 30 sólo algunos trabajadores la acogieron, y en 4 se optó por mantener exclusivamente la jornada continua.

Dicha oferta, sin embargo, no había sido consultada con los representantes de los trabajadores, por lo que diversas representaciones unitarias y sindicales del grupo iniciaron contra el mismo un proceso de conflicto colectivo, por considerar que se había infringido el artículo 7 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de seguros, que imponía la jornada continuada y exigía para su modificación el acuerdo unánime de todos los trabajadores y la consulta a sus representantes unitarios.

Habiendo fracasado el intento de conciliación ante la autoridad laboral, la Magistratura de Trabajo Nº 4 de Barcelona, que conoció inicialmente el asunto, desestimó la demanda arguyendo que las modificaciones de los contratos de trabajo no habían sido impuestas, sino que eran reflejo de una oferta que había sido aceptada voluntariamente por los trabajadores interesados. Por tanto, declarar su nulidad hubiera supuesto negar su capacidad de obrar, vulnerando así el principio de autonomía de la voluntad. Por lo demás, no se había acreditado que la oferta empresarial hubiera implicado perjuicio, menoscabo o discriminación en los trabajadores que la aceptaban.

Los demandantes interpusieron un recurso especial de suplicación ante el Tribunal Central de Trabajo, el que fue rechazado por similares fundamentos, confirmándose íntegramente la sentencia de instancia.

Los demandantes insistieron en sus pretensiones planteando luego un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, en que solicitaban la nulidad de las sentencias antes señaladas por vulnerar los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) y de libertad sindical (artículo 28 CE). Respecto de este último, fundaron su alegación en la vulneración de uno de los derechos que lo componen, el derecho a la negociación colectiva (artículo 37 CE), lesionado por prescindir del carácter vinculante del Convenio citado y de las garantías que supone para los trabajadores el que las condiciones de trabajo se pacten colectivamente.

El Ministerio Fiscal interesó la denegación del amparo solicitado, invocando un pronunciamiento anterior del Tribunal Constitucional (Auto Nº 1074/1988, de 26 de septiembre) que había desestimado un recurso interpuesto en un supuesto de hecho similar, por consideraciones parecidas a las invocadas por los tribunales ordinarios laborales. Concretamente, el referido Auto indicaba que sólo el desconocimiento radical del derecho de negociación colectiva podía propiciar el amparo constitucional, cuestión que no ocurría con una oferta empresarial como la comentada. La negociación colectiva no puede anular a la autonomía de la voluntad, agregaba.

Las compañías aseguradoras, por su parte, también invocaron la anterior jurisprudencia del Tribunal Constitucional para abogar por el rechazo del amparo solicitado. En efecto, sin desconocer que la libertad sindical es un derecho esencial de los trabajadores, sostuvieron que ella no padece cuando las

9 OJEDA AVILÉS, Antonio. “Autonomía colectiva y autonomía individual”. Relaciones Laborales, Nº 20-21. 1991. P. 57.

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manifestaciones directas de tales trabajadores se producen ordenadamente en temas que les afectan y únicamente les reportan beneficios.

2. Los antecedentes de la sentencia 107/2000, de 5 de mayo

En diciembre de 1992 se constituyó la comisión negociadora del convenio colectivo de la empresa “Entretenimiento de Automóviles, SA”, y en 1993 ella celebró 5 reuniones, todas dentro de un espacio temporal de poco más de un mes. Al no alcanzarse acuerdo, la empresa formuló una última propuesta, que calificó como definitiva e irrevocable. Dado que no obtuvo respuesta, la empresa dio por terminada la negociación y procedió a realizar unilateralmente la revisión salarial para ese año, a partir de un sistema de valoración sobre el desempeño del trabajo. Con dicho proceder, 416 trabajadores vieron incrementado su salario, mientras que 63 no obtuvieron aumento alguno.

Luego, el convenio colectivo aprobado a mediados de 1994 estableció que todos los trabajadores que no habían obtenido incremento salarial en 1993, tuvieran un aumento del 3% de su salario fijo de tablas vigentes en 1993, con efectos de 1 de enero de 1994. Sin embargo, 30 de los 63 trabajadores que no habían recibido incremento salarial habían causado baja en la empresa.

Ante este panorama, la Federación del Metal de Comisiones Obreras presentó demanda de conflicto colectivo contra la empresa en cuestión, alegando discriminación (artículos 14 CE y 17 ET) y lesión del derecho a la negociación colectiva (artículo 37.1, en relación con el artículo 28.1 CE).

El Juzgado de lo Social Nº 6 de Madrid rechazó la demanda. En efecto, junto con desestimar la alegación de discriminación, la sentencia negó que se hubiera vulnerado el derecho a la negociación colectiva, como integrante de la libertad sindical, pues en los hechos se había constituido y funcionado la comisión negociadora del convenio, sin que hubiese podido acreditarse que la ruptura de la negociación fuera imputable a la empresa, sino que se debió a falta de acuerdo.

El citado sindicato recurrió de suplicación la sentencia, pero dicho recurso fue rechazado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En la misma línea que el tribunal de instancia, fundó su decisión en que la empresa sólo había mejorado los mínimos existentes luego que el procedimiento negocial concluyera sin acuerdo, para lo cual había recurrido a valorizaciones basadas en criterios objetivos y evaluaciones previas.

Recurriendo de amparo ante el Tribunal Constitucional, la otrora demandante alegó que las sentencias reseñadas vulneraban los derechos a la no discriminación (artículo 14 CE) y a la libertad sindical (artículo 28.1 CE, en relación con el artículo 37.1 CE, sobre derecho a la negociación colectiva). Sobre este último, y apoyándose en la sentencia 105/1992 del mismo Tribunal, sostuvo que habría resultado vulnerado toda vez que la empresa sólo había respetado formalmente la obligación legal de negociar y había infringido determinados preceptos de legalidad ordinaria que desarrollan el derecho de negociación colectiva de los representantes de los trabajadores. En efecto, éstos no habían tenido conocimiento ni fueron consultados sobre los criterios empresariales usados en la revisión salarial.

El Ministerio Fiscal, por su parte, interesó inicialmente la desestimación del recurso, mas luego modificó su parecer inicial en el sentido de proponer el rechazo de la alegación de discriminación y la admisión de la vulneración denunciada de la libertad sindical. Fundó este último criterio en la omisión del trámite preceptivo de audiencia a los representantes de los trabajadores.

En su escrito de alegaciones, la empresa solicitó la desestimación del recurso argumentando que el fracaso de las negociaciones no le era imputable y que, pese a todo, había decidido incrementar el salario de los trabajadores que lo merecieran conforme a criterios individualizados y objetivos de méritos. Agregaba que

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el recurso de amparo además carecía de objeto, ya que las diferencias entre las partes habían quedado zanjadas con la firma del convenio de 1994.

3. Los antecedentes de la sentencia 225/2001, de 26 de noviembre

Durante la vigencia del I Convenio Colectivo de Empresa de “Renault España Comercial, SA”, la sociedad propuso individualmente a los trabajadores que desempeñaban mandos medios y que tuvieran a bien aceptarla, una modificación del sistema pactado de remuneración, jornada y horario, contenido en un documento denominado “Sistema de Gestión Global de Mandos Intermedios”.

Dicha actuación empresarial fue objeto de una demanda de conflicto colectivo, interpuesta por dos federaciones sindicales con representación en la empresa. Concretamente alegaban que pese a que dicha oferta se había formulado de forma individualizada, tenía un alcance colectivo, ya que se dirigía a todo un grupo de trabajadores (los mandos intermedios), pretendiendo apartarlos de la regulación convencional.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional acogió la demanda, señalando que la modificación sustancial perseguida sólo podía canalizarse a través de un acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, en conformidad a lo establecido por el artículo 41 ET. Como no había mediado dicho acuerdo, declaró la nulidad de la medida empresarial.

La sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida de casación por la empresa, y dicho recurso fue acogido por el Tribunal Supremo, que estimó que tales modificaciones no atentaban contra la autonomía colectiva, toda vez que se habían sometido por la empresa a la libre y voluntaria aceptación de los referidos trabajadores. Por ello, no se trataba de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo impuestas por decisión unilateral de la empresa, presupuesto del artículo 41 ET, sino de una propuesta de pactos novatorios que, en caso de ser aceptada individualmente por los mandos medios, sería incorporada en sus respectivos contratos de trabajo. En definitiva, el alto Tribunal estimó que dicho proceder cabía dentro de la autonomía individual de las partes, máxime cuando la empresa había respetado los mínimos del convenio colectivo, introduciendo mejoras retributivas y de jornada para el personal en cuestión.

Los demandantes de instancia recurrieron de amparo la sentencia del Tribunal Supremo ante el Tribunal Constitucional, alegando que se había vulnerado el derecho a la libertad sindical, que comprende en su seno al derecho a la negociación colectiva. Con apoyo en otras sentencias del órgano con jurisdicción constitucional (105/1992 y 208/1993), sostuvieron que la propuesta empresarial no era compatible con las bases constitucionales del sistema de relaciones laborales español, toda vez que utilizaba masivamente la autonomía individual en detrimento de la autonomía colectiva, modificando condiciones laborales pactadas en el convenio vigente sin contar con el acuerdo de los representantes de los trabajadores, como exige para estos casos el artículo 41 ET.

La empresa insistió, en su escrito de alegaciones, en el carácter voluntario de las nuevas condiciones laborales propuestas a los mandos intermedios, en el hecho de que significaban una mejora respecto de las condiciones pactadas en el convenio, y en que la adhesión a la propuesta empresarial – aunque masiva (125 de 126 potenciales destinatarios) – había sido individualizada. A ello agregó que ni la propuesta ni su aplicación habían sido cuestionadas en las negociaciones posteriores.

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó el otorgamiento del amparo basándose en que la vulneración de la libertad sindical se había producido al sustituir el mecanismo de la negociación por el de acuerdos individuales en masa.

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III. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA AUTONOMÍA

INDIVIDUAL Y EL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

1. La doctrina constitucional anterior a la sentencia 105/1992

Antes de que el Tribunal Constitucional comenzara a configurar su actual doctrina sobre las relaciones entre la negociación colectiva y la autonomía individual, había reconocido un campo de actuación bastante holgado a esta última en supuestos de pactos individuales en masa, al punto de ser criticado por dar crédito a un mecanismo de fuga de la regulación uniforme del convenio colectivo estatutario, bajo el ropaje del contrato de trabajo10. En efecto, se señaló que “de prosperar la utilización transindividual del contrato de trabajo como medio de determinación o modificación plural o colectiva de las condiciones de trabajo y de política de gestión de personal, el Derecho del Trabajo en la empresa correría el riesgo de convertirse en (…) una serie yuxtapuesta de micro-ordenamientos de base contractual voluntarista”11.

La doctrina en comento estuvo contenida principalmente en el Auto Nº 1074/1988, de 26 de septiembre12, no obstante que también fue aplicada en otras resoluciones del Tribunal Constitucional que se refirieron a estas materias. Es el caso, por ejemplo, de las sentencias 58/1985, de 30 de abril, y 95/1985, de 29 de julio.

En efecto, en el citado Auto se señalaba que “la compatibilidad entre la autonomía individual y la autonomía colectiva – manifestación de la negociación colectiva – no impide que, respetándose, en todo caso, los mínimos resultantes del Convenio correspondiente, puedan mejorarse las condiciones laborales de los trabajadores. Mejora de esas condiciones que, evidentemente, puede permitir un cierto margen de apreciación y valoración subjetiva, pero que en la medida en que se oferten con carácter general y amplíen el propio ámbito de decisión de la autonomía individual de los trabajadores (…) no debe estimarse como vulneradora del art. 28.1 de la Constitución” (fundamento jurídico 3).

En el mismo sentido, en la sentencia 58/1985, el Tribunal Constitucional ya había afirmado que “los problemas derivados de las relaciones entre autonomía colectiva y autonomía individual han de solventarse mediante la conjunción de dos principios básicos: Primero, que la negociación colectiva no puede anular la autonomía individual, pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un marco de actuación incluso en unos ámbitos como los de la Empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes; y segundo, que no puede en modo alguno negarse la capacidad de incidencia del Convenio en el terreno de los derechos o intereses individuales, pues ello equivaldría a negar toda virtualidad a la negociación colectiva, en contra de la precisión constitucional que la configura como un instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de trabajo (…)” (fundamento jurídico 6).

En definitiva, los principales criterios de ponderación invocados por esta tendencia interpretativa eran una pretendida separación y reparto de las esferas de actuación de la autonomía individual y la autonomía

10 Véase: GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN. Ob. cit. P. 265 y ss. En el mismo sentido, se ha calificado a esta interpretación jurisprudencial como “exageradamente individualista”. OJEDA AVILÉS. Ob. cit. P. 59. 11 CASAS BAAMONDE. Ob. cit. P. 142. 12 El supuesto de hecho era muy similar al que luego obró de antecedente de la sentencia 105/1992. La práctica controvertida consistía en una propuesta presentada por una entidad bancaria a sus trabajadores, de forma indiferenciada y genérica, en la que ofrecía modificar el horario y jornada previstos en el convenio aplicable más una compensación económica, a aquellos que voluntariamente la aceptaran. El Tribunal Central de Trabajo revocó la nulidad de dichas modificaciones que había declarado el tribunal de instancia, en atención al carácter vinculante del convenio en vigor, y sostuvo, en cambio, la validez de las mismas a partir de dos argumentos principales: a) el carácter libre y voluntario de la aceptación de la propuesta empresarial por los trabajadores, y b) el mayor favor de la nueva jornada, en cómputo anual. El Tribunal Constitucional, en esa oportunidad, ratificó dicha validez desestimando el amparo presentado.

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colectiva, la importancia cualitativa o cuantitativa de la práctica negocial individualizada y de las condiciones afectadas, y el sentido de la regulación introducida mediante el pacto individual13.

2. La actual doctrina del Tribunal Constitucional

2.1. La sentencia 105/1992. Esta sentencia importa un importante cambio de dirección de la doctrina constitucional sostenida hasta esa fecha. En efecto, el Tribunal Constitucional estimó en dicha ocasión el recurso de amparo fundado en la vulneración de la libertad sindical, a través de la afectación del derecho a la negociación colectiva, constituida por una oferta empresarial, dirigida a todos los trabajadores de una empresa sin audiencia de sus representantes, en orden a modificar la jornada continua pactada colectivamente por otra partida.

El razonamiento partió con la ratificación de la premisa que el derecho a la negociación colectiva forma parte del contenido esencial – mínimo e indisponible – de la libertad sindical, reconocida en el artículo 28.1 CE, por lo cual es susceptible de amparo constitucional por esa vía. En concreto, afirmó el Tribunal que “negar, obstaculizar o desvirtuar el ejercicio de dicha facultad negociadora por los sindicatos ha de entenderse no sólo como una práctica vulneradora del art. 37.1 de la Constitución y de la fuerza vinculante de los convenios por dicho precepto declarada, sino también como una violación del derecho a la libertad sindical que consagra el art. 28.1 de la Constitución” (fundamento jurídico 5).

Sostenido lo anterior, la sentencia sentó su argumento central al señalar que la voluntad individual de los trabajadores, manifestada por la aceptación de una oferta voluntaria formulada por la empresa, no puede modificar respecto de los mismos la jornada de trabajo pactada colectivamente, ya que ello “quebraría el sistema de la negociación colectiva configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE” (fundamento jurídico 6).

Pese a que el argumento anterior bastaba para otorgar el amparo, la sentencia modeló su razonamiento indicando que ello naturalmente no significa “que los convenios colectivos petrifiquen o hagan inalterables las condiciones de trabajo en ellos pactadas (…) pero en los propios convenios colectivos y en el Estatuto de los Trabajadores, se establece el sistema para su modificación o denuncia, contando siempre con la voluntad de la representación legítima de las partes”. Por último, agregó que “sólo la unión de los trabajadores a través de los sindicatos que los representan permite la negociación equilibrada de las condiciones de trabajo que persiguen los convenios colectivos y que se traduce en la fuerza vinculante de los mismos y en el carácter normativo de lo pactado en ellos” (fundamento jurídico 6).

Un sector mayoritario de la doctrina valoró positivamente el giro de tuerca contenido en esta sentencia, principalmente por su especial trascendencia en la protección, a través de la tutela de la libertad sindical, de la imperatividad del convenio frente a la autonomía individual. El Tribunal Constitucional, en efecto, descartaba que aquella pudiera ser obstruida mediante el recurso masivo a la autonomía individual14.

Con todo, el referenciado razonamiento recibió también diversas críticas desde un sector de la doctrina científica, incluso desde aquellos que en general veían con buenos ojos el giro de la jurisprudencia constitucional. Entre estos se le criticó el que pareciera confundir el foco de análisis, centrándolo en la contraposición de la autonomía individual de los trabajadores con la autonomía colectiva, lo que implicaba un análisis basado en la indisponibilidad de derechos (artículo 3.5 ET). Lo lógico hubiera sido, en cambio, centrar

13 MARTÍNEZ MORENO. Ob. cit. P. 149. 14 Véanse por todos, en este sentido: FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. “Negociación colectiva y contrato de trabajo: apuntes sobre sus conexiones”. Temas Laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Nº 76. 2004. Pp. 168-169; y RODRÍGUEZ-PIÑERO. “Autonomía individual…”. Ob. cit. P. 19 y ss.

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el razonamiento en la tensión entre la autonomía individual de las partes y la autonomía colectiva, a fin de guiar el análisis en la inderogabilidad de las normas (artículo 3.1.c ET). También se le cuestionó que desperdiciara la oportunidad de sentar doctrina sobre estos temas desde un plano más global y totalizador, bien rectificando derechamente sus anteriores pronunciamientos, bien circunscribiéndolos a supuestos concretos15.

Desde una perspectiva mucho más radical, se señaló que la sentencia asumía una “concepción fatídica de la mejora voluntaria ofrecida y aceptada como destructora de la negociación colectiva de las condiciones de trabajo”, sin formular atenuación alguna ni indagar en las finalidades empresariales perseguidas. Es más, se llegó a calificar de inaceptable, dogmática y anacrónica la “condena deliberada y machacona de toda mejora voluntaria post convenio”, influida “por su ver doquiera actitudes antisindicales”16.

En el mismo sentido, se reprochó la falta de consistencia de la fundamentación jurídica de la sentencia, máxime cuando implicaba un cambio cualitativo respecto de su anterior doctrina. Se señaló que con perplejidad cabía preguntarse “en qué medida quiebra la fuerza vinculante de un convenio, cuando el apartarse libre y voluntariamente del mismo no supone (…) perjuicio o discriminación alguno, ni tampoco que éste deje de aplicarse en el ámbito funcional y territorial para aquellos que consideran todavía su contenido como más ventajoso”17. Así, invocando una lectura progresista del artículo 3.1.c ET y del propio artículo 37.1 CE, se sostuvo “que una regla distinta no tiene por qué ser una regla contraria a aquella a la que sustituye pero no deroga”18.

2.2. Las sentencias de corrección de la doctrina constitucional. Habida cuenta de los puntos faltos de la suficiente claridad que dejó la sentencia 105/1992, que dieron lugar a críticas y dispares interpretaciones en la doctrina, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de corregirlos y clarificarlos en pronunciamientos posteriores, principalmente en las sentencias 208/1993, de 28 de junio, y 107/2000, de 5 de mayo.

En la sentencia 208/1993, el Tribunal Constitucional matizó su nueva doctrina a partir de un supuesto distinto de los que se habían discutido hasta entonces. En esa oportunidad decidió sobre el apego constitucional de unas medidas empresariales referidas a una materia no regulada por convenio colectivo ni por ley19. Por dicha circunstancia, y por un defecto de legitimación del sindicato accionante, el Tribunal desestimó el amparo requerido. En efecto, negó que las medidas adoptadas por la empresa hubieran afectado a la libertad sindical y, específicamente, al derecho a la negociación colectiva. Señaló que las mismas habían operado “en un espacio libre de regulación legal o contractual colectiva, y por ello abierto al ejercicio de la libertad de empresa y de la autonomía contractual” (fundamento jurídico 4).

15 BLASCO PELLICER. La individualización… Ob. cit. P. 220. 16 Las citas textuales corresponden al comentario a la “Sentencia 105/1992, de 1 de julio. El derecho a la negociación colectiva (qua integrante de la libertad sindical, fundamental así) llevado al límite; o sobre la interdicción de pactos de condiciones de trabajo mejores, o que puedan serlo, que las colectivas formalmente pactadas”. En ALONSO OLEA, Manuel (Dir.). Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social. Tomo X. Civitas, España. 1992. P. 388 y ss. 17 MIÑAMBRES PUIG, César. “Sobre la absoluta prevalencia en el orden social de la autonomía colectiva sobre la autonomía individual”. Revista Española de Derecho del Trabajo, Nº 61. 1993. P. 771. En el mismo sentido crítico, véase: BORRAJO DACRUZ, Efrén. “Articulación entre la autonomía individual y colectiva y las normas estatales en la regulación del trabajo: balance y nuevas perspectivas”. Actualidad Laboral, Nº 3, Tomo I. 1993. Pp. 54-55. 18 BORRAJO DACRUZ, Efrén. “La regulación de las condiciones de trabajo en España: poderes normativos y autonomía individual”. En BORRAJO DACRUZ, Efrén (Dir.). La reforma del mercado de trabajo. Actualidad Editorial, España. 1993. P. 1082. 19 Los hechos sobre los que discurría la sentencia podían resumirse en una modificación empresarial de las condiciones retributivas de ciertos trabajadores. Las modificaciones consistían concretamente en el establecimiento de unas gratificaciones temporales, que podían ser autorizadas por los Directores Provinciales de la empresa para determinados trabajadores, y en un plus que compensaba una obligación de disponibilidad que podían asumir voluntariamente los trabajadores de mantenimiento. Ninguna de estas condiciones se encontraba regulada en el convenio colectivo vigente y aplicable a los trabajadores en cuestión.

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A mayor abundamiento, el Tribunal se preocupó de cerrar el paso a posibles dudas interpretativas que pudieran surgir a partir de su pronunciamiento y agregó que “la mera circunstancia de que una materia pudiera en su momento ser objeto de negociación colectiva no supone (…) un impedimento para acuerdos contractuales individuales o para decisiones de la empresa en ejercicio de sus poderes de gestión (…)” (fundamento jurídico 4). Asimismo, aclaró que su decisión hubiera sido distinta “si, aunque no alterase el contenido del convenio colectivo, la trascendencia colectiva de la medida adoptada por la empresa pudiera tener tal entidad como para afectar al propio sistema de negociación colectiva, por excluir la posibilidad de actuación de la voluntad colectiva a través del correspondiente convenio” (fundamento jurídico 5). Ello podría haber ocurrido si se hubiese utilizado masivamente la autonomía individual “para jugar sistemáticamente en detrimento y marginación de la autonomía colectiva”, cuestión que sin embargo no se planteaba en el supuesto comentado.

En definitiva, frente a la sentencia 105/1992, que parecía especialmente restrictiva del papel de la autonomía individual, la sentencia 208/1993 le reconoció nuevos espacios de actuación, tanto en la regulación de las materias no contempladas en el convenio colectivo como en la ordenación de condiciones de trabajo que no revistan una relevancia tal que amerite su regulación por la negociación colectiva20.

Tiempo después, el Tribunal Constitucional volvió a referirse a las relaciones en estudio, en su sentencia 107/2000, cuyos antecedentes ya fueron reseñados. En dicha ocasión, resolvió que la revisión salarial llevada a cabo en forma unilateral por la empresa, luego que fracasaran las negociaciones con la representación de los trabajadores, era atentatoria de la libertad sindical. De este modo, recordando diversos pasajes de sus sentencias 105/1992 y 208/1993, arguyó que “no puede la autonomía individual – o la decisión unilateral de la empresa – proceder a la regulación de las condiciones de trabajo cuando, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la presencia de los representantes sindicales en la función negociadora” (fundamento jurídico 7). Por ello, pese a que se habían empleado criterios objetivos para asignar el incremento retributivo, el Tribunal consideró que la conducta de la empresa era lesiva del derecho a la libertad sindical, toda vez que lo había hecho de manera exclusivamente unilateral, “a espaldas de la negociación colectiva o, en su defecto, de otras técnicas de composición de conflictos de intereses legal o convencionalmente previstas en el ordenamiento jurídico laboral” (fundamento jurídico 5).

A la conclusión anterior arribó luego de valorar una serie de circunstancias concurrentes en el caso, que configuraban un panorama de indicios contrarios a la libertad sindical. Sin llegar a arrogarse competencia para entrar a conocer de las estrategias y actitudes negociadoras de las partes en conflicto, el Tribunal concluyó finalmente que “la relevancia de la condición laboral afectada, el comportamiento empresarial de provocar unilateralmente el cierre de la negociación, la ausencia de toda formalidad posterior para resolver el conflicto y la inmediata revisión salarial decidida unilateralmente, constituyen elementos valorativos suficientes para apreciar una conducta antisindical” (fundamento jurídico 10).

El principal aporte de esta sentencia, que le da un toque distintivo respecto de las anteriores, radica primero en que resolvió sobre una conducta empresarial unilateral, que además no modificaba una condición laboral previamente pactada, sino que regulaba un aspecto que pese a haber sido negociado – al menos formalmente – por las partes, no había alcanzado acuerdo. En otras palabras, la vulneración a la libertad sindical se producía no por afectar la fuerza vinculante del convenio, sino por debilitar, mediante la adopción

20 CABEZA PEREIRÓ, Jaime. “Sentencia 208/1993, de 28 de junio. Poder de dirección presuntamente antisindical”. En ALONSO OLEA, Manuel; MONTOYA MELGAR, Alfredo (Dir.). Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social. Tomo XI. Civitas, España. 1993. P. 511; y ESCRIBANO GUTIÉRREZ, Juan. Autonomía individual y colectiva en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo. Consejo Económico y Social, España. 2000. P. 80.

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de medidas unilaterales, el papel constitucionalmente reconocido a la negociación colectiva para regular las condiciones de trabajo más trascendentes.

En este sentido, el Tribunal Constitucional avanzó en su doctrina al afirmar que el comportamiento empresarial, aunque no desconocía un convenio colectivo, desconocía la negociación, como procedimiento que conduce a él, ratificando de esta manera que el convenio, además de una fuente del Derecho, es el resultado de una acción colectiva21.

Con acierto se ha señalado que lo que planteó la sentencia fue que “en una situación de conflicto regulador (…), el empresario (y por extensión el pacto entre los sujetos del contrato de trabajo) no podrá autoatribuirse la capacidad de reglamentación, de composición del conflicto”22, pasando a llevar la posición institucional del sindicato en la regulación de las condiciones de trabajo.

Además, esta sentencia sienta las bases de la tesis de la existencia de vulneraciones objetivas de la libertad sindical, que luego fue desarrollada por la sentencia 225/2001.

Ahora bien, la principal debilidad acusada de la sentencia en comento, y que comparte – como se verá – con las demás sentencias estudiadas, es “la duda de coyunturalidad que pesa sobre las conclusiones alcanzadas”23. En efecto, sin desconocer que aquellas seguían en la senda iniciada por la sentencia 105/1992, incorporando nuevos matices a la doctrina constitucional, su insistente apego a las circunstancias concurrentes del supuesto de hecho han llevado a que resulte cuestionable su proyección a otros casos no idénticos.

2.3. La sentencia 225/2001. La consolidación de la doctrina constitucional que se viene comentando tuvo lugar con la dictación de la sentencia 225/2001, que recogió, sistematizó y potenció los argumentos de las sentencias que le precedieron24. Actuando como ponente Doña María Emilia Casas Baamonde, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo solicitado ante las modificaciones del sistema de remuneración, jornada y horario pactado colectivamente, derivadas de la aceptación masiva de una oferta empresarial presentada individualmente a todo el colectivo de mandos intermedios de la empresa.

Como se adelantó, junto con efectuar una síntesis y balance de los principales fundamentos utilizados para dictar las sentencias antes referenciadas, el Tribunal avanzó en objetivizar el carácter atentatorio de la libertad sindical de este tipo de conductas empresariales, tesis que ya había sostenido – aunque con menor desarrollo – en su sentencia 107/2000. Al efecto, subrayó que para la afirmación de dicho carácter no resultan decisivos “la intencionalidad de la actuación empresarial, el signo de la alteración de la regulación convencional vigente, o la aceptación individual del cambio colectivo” (fundamento jurídico 4). Respecto del primer elemento, afirmó que si bien las conductas lesivas de la libertad sindical pueden ser intencionadas, también pueden plantearse vulneraciones objetivas fundadas en el mero resultado lesivo a dicho derecho. Por su parte, el resultado más o menos favorable de la actuación también es irrelevante desde la óptica de los contenidos afectados. Por último, declaraba la sentencia, la aceptación voluntaria de los trabajadores de las

21 FERNÁNDEZ LÓPEZ. Ob. cit. Pp. 169-170. 22 SANTIAGO REDONDO, Koldo Mikel. “Antisindicalidad por mejora unilateral de condiciones de trabajo con elusión de la negociación colectiva. Comentario a la STC 107/2000, de 5 de mayo”. Relaciones Laborales, Tomo II. 2000. P. 539. 23 GALA DURÁN, Carolina. “Sentencia 107/2000, de 5 de mayo. Supuesta vulneración del derecho a la igualdad y vulneración de la libertad sindical: revisión unilateral de los salarios por parte de la empresa, tras una negociación insuficiente”. En ALONSO OLEA, Manuel; MONTOYA MELGAR, Alfredo (Dir.). Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social. Tomo XVIII. Civitas, España. 2000. P. 228. 24 En el mismo sentido, se ha afirmado que esta sentencia “cierra (…) la importante doctrina que el Tribunal Constitucional ha venido elaborando sobre la utilización antisindical de la autonomía individual en masa”. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco. “Sentencia 225/2001, de 26 de noviembre. Uso antisindical de la autonomía individual en masa”. En ALONSO OLEA, Manuel; MONTOYA MELGAR, Alfredo (Dir.). Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social. Tomo XIX. Civitas, España. 2001. P. 398.

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ofertas empresariales no excluye una posible vulneración de la libertad sindical, puesto que el espacio de la autonomía de la voluntad no está exento de limitaciones en su armonización con la autonomía colectiva.

Sí constituyen elementos valorativos o factores indiciarios de conducta antisindical, según la sentencia, el impacto general de la medida adoptada y el momento de la incidencia, ya que pueden existir – como efectivamente han existido – tanto vulneraciones a la fuerza vinculante de un convenio vigente como atentados contra el ejercicio del derecho a la negociación colectiva. Asimismo, debe valorarse el plano de afectación material de estas conductas.

En definitiva, el Tribunal Constitucional concluyó que “existe margen de actuación para la autonomía individual tanto en los espacios libres de negociación colectiva (…), como en los afectados por ésta, siempre que se respete la configuración y los perfiles de la regulación del convenio procediendo a mejorar cuantitativamente las condiciones laborales de los trabajadores (…). En cambio, serán contrarias al art. 28.1 CE las conductas individuales que busquen u ocasionen objetivamente, alterando la configuración y los perfiles de la regulación convencional, la sustitución del régimen previsto en la norma colectiva por otro cualitativamente distinto. En estos casos, ni siquiera la pretendida mejora que pueda tratar de dar validez a tal conducta podrá neutralizar la lesión (…)” (fundamento jurídico 6).

La comentada doctrina constitucional ha sido reiterada en los últimos años por la sentencia 238/2005, de 26 de septiembre, que nuevamente resolvió sobre la afectación del derecho de negociación colectiva, y a través de él, del derecho de libertad sindical, por actuaciones empresariales dirigidas a obtener a través de la autonomía individual el establecimiento de condiciones de trabajo para un conjunto de trabajadores de la empresa que modificaban las previstas en el convenio colectivo de aplicación25.

3. Síntesis de la actual doctrina del Tribunal Constitucional

Luego de revisar cómo el Tribunal Constitucional ha venido definiendo las relaciones entre la autonomía individual y la autonomía colectiva, a propósito de diversos supuestos fácticos en que se ha hecho uso masivo de la primera, pueden recapitularse los distintos espacios que el órgano judicial reconoce a la misma. La premisa sobre la que ha fundado sus planteamientos ha sido siempre el predominio de la voluntad colectiva sobre la individual, el que no llega empero a anular a esta última26.

Pues bien, un primer espacio que puede ocupar la autonomía individual es el de la ordenación de aspectos no regulados por la negociación colectiva (ni por la ley, por cierto). Este campo de actuación tiene, no obstante, dos limitaciones que conviene apuntar. Una fáctica, aunque con base jurídica, dada la creciente abundancia normativa de los convenios, que regulan prácticamente todas las posibles aristas de las relaciones de trabajo, y otra estructural, constituida por la interdicción de adoptar medidas que, por su trascendencia, pudieran afectar al propio sistema de negociación colectiva27. El problema respecto de esta segunda limitación es que los parámetros para medir dicha trascendencia no quedan tan claros en la jurisprudencia constitucional, quedando entregados en definitiva al casuismo, cuestión sobre la que se volverá enseguida.

25 Sucintamente, el conflicto se planteó a raíz de una oferta empresarial dirigida individualmente a un colectivo de trabajadores, en la que se les proponía una modificación al horario de trabajo a cambio de una compensación pecuniaria para aquellos que voluntariamente la aceptaran. La empresa había estado en negociaciones sobre dichos cambios con los representantes laborales, mas no se había logrado acuerdo. 26 Al respecto véanse: sentencia 105/1992 (fundamento jurídico 6), sentencia 208/1993 (fundamento jurídico 4), sentencia 107/2000 (fundamento jurídico 7), sentencia 225/2001 (fundamentos jurídicos 4 y 5), y sentencia 238/2005 (fundamento jurídico 4). 27 Sentencia 208/1993, fundamento jurídico 5.

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Otro espacio en que puede desenvolverse la autonomía individual responde a la tradicional relación

de suplementariedad respecto de la autonomía colectiva, ordenada por “reglas de convivencia material”28. En efecto, la autonomía privada puede utilizarse para la superación cuantitativa de las condiciones laborales alcanzadas por convenio colectivo, más el principio de mayor favor opera siempre y cuando no se prive de contenido a la facultad de ordenación de las condiciones de trabajo reconocidas a los sindicatos a través de la negociación colectiva o se debilite el contrapoder sindical en la empresa29.

Respecto de los posibles intentos de estipulación individual de condiciones laborales diferentes de las previstas en el convenio colectivo vigente y aplicable, no por eso contrarias ni menos favorables que su regulación, el Tribunal Constitucional se ha decantado por considerarlos como supuestos de “exclusión conflictiva”30. A ellos se refiere cuando señala que es contraria a la libertad sindical la sustitución, mediante conductas individuales, del régimen previsto en la norma colectiva por otro cualitativamente distinto, siempre que ello implique alterar la configuración y los perfiles de la regulación convencional31. En estos casos, la autonomía individual debería ceder frente a la autonomía colectiva.

El espacio anterior ha sido especialmente discutido en la doctrina. En efecto, así como hay quienes sostienen que la autonomía individual no puede establecer condiciones distintas a las fijadas por normas laborales imperativas, contenidas en la ley o en convenios colectivos32, hay también quienes afirman que no se puede seguir sosteniendo la rígida interpretación que incluye dentro de los espacios vedados a la autonomía individual el establecimiento de condiciones de trabajo distintas de las establecidas con carácter general en el convenio colectivo, por entenderlas contrarias al mismo33. Al respecto, baste ahora con poner en relieve que el Tribunal Constitucional no niega de plano que la autonomía individual disponga de un margen para pactar condiciones cualitativamente distintas de las previstas en el convenio aplicable. En efecto, sólo veta dicho margen de acción cuando importa alterar la configuración y los perfiles de la regulación dada por el convenio34.

En definitiva, conforme a la doctrina constitucional imperante, la autonomía individual puede desplegarse tanto sobre materias reguladas por convenio colectivo como en áreas que no han sido tratadas por la negociación colectiva. En el primer caso debe respetar el contenido de lo pactado colectivamente, para lo cual será necesario valorar hasta qué punto es posible su mejora cuantitativa o cualitativa. Además, en ambos casos su actuación deviene en ilícita si “con ella se pretende vaciar de contenido la propia negociación colectiva, por el carácter masivo de la condición incorporada a los contratos individuales o por la trascendencia de ésta en la economía de las relaciones laborales concernidas”35.

Por contra de la doctrina constitucional, se ha señalado que violenta la independencia de la esfera de la libertad de los sujetos de un contrato de trabajo, principalmente porque erra en el enfoque de análisis. En lugar de analizar las relaciones entre la autonomía individual y la autonomía colectiva desde la perspectiva de la colisión de sus funciones mutuas y complementarias, confronta a la primera con la libertad sindical, en su conexión con la negociación colectiva. A partir de dicho error de enfoque, se afirma que el Tribunal sensibiliza

28 Sentencia 225/2001, fundamento jurídico 5. 29 DURÁN LÓPEZ; SÁEZ LARA. Ob. cit. P. 116. 30 Sentencia 225/2001, fundamento jurídico 5. 31 Ibid., fundamento jurídico 6. 32 CASAS BAAMONDE. Ob. cit. P. 133. 33 DURÁN LÓPEZ; SÁEZ LARA. Ob. cit. P. 114; y SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio. “La libertad sindical y los espacios de la autonomía privada”. Documentación Laboral, Nº 24. 1988. P. 18. 34 BLASCO PELLICER, Ángel. “La autonomía individual en el sistema de fuentes de la relación jurídico-laboral”. Documento base del curso “Autonomía Individual y Derecho del Trabajo” del Programa de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, año académico 2007/2008. Sin publicar. Pp. 15-16. 35 FERNÁNDEZ LÓPEZ. Ob. cit. P. 178.

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en exceso el papel de la autonomía colectiva y veta a la autonomía individual, incluso en supuestos en que no hace más que cumplir con la función que tiene encomendada por ley, esto es, mejorar las condiciones legal o convencionalmente establecidas36.

La referida posición, que relega sólo a “casos patológicos” la posibilidad de vulneración de la libertad sindical por injerencia indebida de la autonomía individual, topa con el hecho cierto que el Tribunal Constitucional tiene competencia para resolver los conflictos de delimitación entre la autonomía individual y la autonomía colectiva en todos los casos en que se vea afectada “la posición institucional de los sujetos colectivos recogidos por el artículo 7 de la Constitución Española o (…) el papel de la negociación colectiva como contenido del derecho fundamental a la libertad sindical”37.

De cualquier forma, no puede negarse tampoco que la doctrina constitucional presenta algunas limitaciones. Una de ellas es que sus sentencias tienen una incierta proyección de generalidad, dada su argumentación en gran parte casuística, consecuencia natural de la propia configuración técnica del recurso de amparo que, como ha dicho el propio Tribunal, “no abre (…) una vía impugnatoria abstracta, sino un cauce para obtener reparación de las violaciones concretas de derechos fundamentales de que hayan podido ser objeto las situaciones jurídicas subjetivas cuya tutela tiene atribuidas”38.

En estrecha relación con lo recién dicho, no pueden obviarse los riesgos que se presentan a la hora de concretar los criterios constitucionales por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, dado el carácter particularmente coyuntural de las sentencias del Tribunal Constitucional y las limitaciones de sus competencias al conocer y resolver los recursos de amparo. Por ello se ha señalado, con ánimo de prevención, que la doctrina constitucional “puede, de producirse su extrapolación inmatizada por nuestros tribunales ordinarios, menoscabar el lícito juego de la autonomía contractual, que el propio Tribunal ha avalado (…)”39.

IV. CONCLUSIONES

Ante las relaciones entre la autonomía individual y la autonomía colectiva en supuestos de pactos individuales en masa, la doctrina científica se ha visto tentada, en gran parte a raíz de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia, a atrincherarse en posiciones más bien extremas. Así, frente a quienes reclaman con ahínco un mayor espacio para la autonomía individual, se suele contraponer la postura más conservadora, que defiende vehementemente el predominio de la autonomía colectiva.

Sin embargo, comparto la opinión de quienes sostienen que de lo que se trata es de “ubicar equilibrada y razonablemente el papel de la autonomía individual contractual en el sistema normativo laboral vigente”40, sin desconocer con ello las distintas tendencias que se plantean respecto del Derecho del Trabajo, generalmente con cierto asidero en la realidad de las relaciones laborales, pero actuando dentro del marco jurídico establecido. En este sentido, y aunque pudiera parecer contradictorio, el debate sobre estos problemas es un signo de madurez del sistema de relaciones laborales español.

Ahora bien, la actual doctrina constitucional, construida a partir de sendos supuestos de pactos individuales en masa, no pretende dar una intangibilidad absoluta al convenio colectivo ni poner trabas antojadizas a la autonomía individual, como parece entender un sector de la doctrina41. Por el contrario, a partir del reconocimiento de que tanto la autonomía individual como la autonomía colectiva tienen espacios

36 GALIANA MORENO. Ob. cit. P. 19 y ss.; y SAGARDOY BENGOECHEA. Ob. cit. P. 27 y ss. 37 GALA DURÁN. Ob. cit. P. 217. 38 Auto 135/1985, de 27 de febrero, fundamento jurídico 1. Al respecto, véase también: GALIANA MORENO. Ob. cit. P. 16. 39 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL. Ob. cit. P. 400. 40 Prólogo de Tomás Sala Franco a BLASCO PELLICER. La individualización… Ob. cit. P. 14. 41 Por todos, véase: GALIANA MORENO. Ob. cit. P. 21.

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de actuación en el sistema de fuentes de la relación laboral, y de que ninguna puede anular a la otra, el Tribunal Constitucional no hace más que resituar sus relaciones a partir de las exigencias de la libertad sindical, dadas por el propio modelo normativo vigente, particularmente en la configuración del derecho a la negociación colectiva. En este sentido, como bien se apuntara, la doctrina comentada “aunque prima facie pudiera parecer estricta y restrictiva para las posibilidades del pacto contractual, no lo es tanto si se tiene en cuenta que siempre subraya la existencia de un espacio propio para el papel regulador del contrato (…)”42.

Con todo, el mismo hecho de que la doctrina constitucional se haya construido bajo la consideración de las implicancias del derecho a la negociación colectiva en la autonomía individual constituye, a su vez, una de sus fragilidades. En efecto, junto con su remarcado casuismo, cabe insistir en que el Tribunal Constitucional sólo ha entrado a valorar si la autonomía individual ha ocupado espacios reservados a la autonomía colectiva cuando se ha visto afectado del derecho a la negociación colectiva, cobijado en la libertad sindical. En los demás casos, la clarificación de las relaciones entre las dos autonomías es una materia que compete a la jurisdicción ordinaria. Bien vale tener presentes al efecto los criterios señalados por el propio Tribunal Constitucional, particularmente en su sentencia 225/2001, y otros aportados por la doctrina, como la distinción entre condiciones cuantificables y no cuantificables. Ésta última podría facilitar la admisibilidad de regulaciones individuales de condiciones distintas a las pactadas colectivamente, “siempre que no supusiesen quiebra del convenio o del derecho a la negociación colectiva como parte integrante del derecho a la libertad sindical”43.

42 BLASCO PELLICER. “La autonomía individual…” Ob. cit. P. 29. 43 Ibid. P. 19.

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Atribuyendo efectos a la voluntad del prestador de servicios personales en la calificación de contrato de trabajo1

Por Mauricio Hormazábal Valdés2

Palabras Claves: Calificación contractual, Principio de primacía de la realidad, subordinación y/o dependencia, libertad contractual, presunción de laboralidad, doctrina de los actos propios, error esencial, igualdad ante la ley, revisión judicial. RESUMEN: El artículo octavo, inciso primero, del Código del Trabajo dispone que “toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia del contrato de trabajo”. Si bien es cierto este precepto se ha interpretado tradicionalmente como una presunción de relación laboral cuando se identifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, en el presente ensayo se otorga una reinterpretación de tal inciso, mediante una reformulación del principio de primacía de la realidad desde un foco en las formalidades a un acento en las circunstancias socio-económicas, pasando, entonces, desde una presunción de laboralidad a una presunción de afectación de libertad jurídica mínima para contratar con igual libertad. Se concluye que el mencionado artículo octavo tiene como función hacer excepción al artículo 1560 del Código Civil, evitándose con esta reinterpretación riesgos de revisión judicial y, principalmente, otorgando una interpretación y argumentación en Derecho para determinar si el contrato civil que se conoce constituye o no un supuesto de aplicación del orden público laboral. 1. INTRODUCCIÓN

En los últimos años la doctrina laboralista3 ha mostrado preocupación por una serie de fallos de nuestra Corte Suprema4 que resuelve controversias con pretensiones laborales, teniendo presente varios elementos que la doctrina civil históricamente ha catalogado como doctrina de los actos propios, 5

1Este artículo se encuentra publicado en la Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, volumen N°5, año 2012. 2Abogado, Universidad de Talca, Chile. Abogado asesor en Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Correo electrónico: [email protected]. 3Entre otros; Caamaño, E. Análisis crítico sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios en material laboral. Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. XXXII. 2009. Ugarte, J., Los actos propios en materia laboral o guía de como inventarse una doctrina, Revista Laboral Chilena, 2008. 4Véase, por ejemplo, fallo CS rol 981-2005, 30de agosto 2006; fallo CS rol 913-2000, 27 de febrero 2000; fallo CS rol 771-2005, 25 de octubre 2006; fallo CS rol 2450-2005, 20 de diciembre 2006; fallo CS rol 5687-2006, 17 de octubre 2007; fallo CS 2320-2008, 10 de junio 2008; fallo CS rol 5129-2008, 4 de noviembre 2008. 5La doctrina de los actos propios, nacida al alero del Derecho Civil, importa que entre contratantes iguales, las conductas pasadas de una de ellas, a la luz de la buena fe, pueden generar la expectativa en la otra, legítima y amparada por el Derecho, de que no se ejercerán derechos subjetivos en contradicción con dicha conducta. Se trata, en ese sentido, como lo ha entendido buena parte de la doctrina comparada, de una limitación al ejercicio de los derechos subjetivos. Ugarte, J., La subordinación en el Derecho Laboral Chileno, Editorial Legal Publishing, 2008, p. 48.

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principalmente, por consideraciones de buena fe.6 Ahora bien -hacemos la prevención- no es propósito de este trabajo entrar a conocer y explicar la construcción dogmática de los actos propios o si en los casos que se ha pronunciado la Corte Suprema es admisible tal categoría, pero sí lo es preguntarse desde ya por qué nuestro máximo Tribunal resuelve sin cobertura normativa laboral positiva y sin argumentación jurídico laboral una controversia que se plantea en sede laboral.

En este sentido, y para efectos de delimitar nuestro trabajo, declaramos que el problema de nuestra Corte Suprema atiende principalmente a razones de buena fe, entendida ésta como “un arquetipo o modelo de conducta social: la lealtad en los tratos y el proceder honesto, esmerado y diligente; la fidelidad a la palabra dada, en definitiva, no defraudar la confianza que objetivamente se ha suscitado a los demás, ni abusar de ella”.7 Buena fe que ha resultado determinante a la hora de aplicar el orden público laboral, concreta y únicamente cuando se enfrenta a una relación duradera, nominalmente civil, con bajo estándar de subordinación y con conductas evidentes del pretensor que se beneficia de la aparente relación civil, por lo tanto, con pleno conocimiento durante el desarrollo de la relación contractual de las expectativas legítimas de las partes.

En este sentido, se ofrece una línea argumentativa laboral y una cobertura normativa jurídico laboral, que permitirá a los órganos decisores resolver conforme a Derecho y de acuerdo a categorías dogmáticas propias del Derecho del Trabajo, con el fin de responder a las exigencias necesarias que el Derecho positivo impone para el desenvolvimiento de la modernidad, pero sin excluir la justicia material, en casos tan difíciles como el planteado más arriba.

En este orden de ideas, para efectos de cumplir tal meta, es necesario reformular el principio jurídico laboral de la primacía de la realidad y, consecuentemente, plantear una reinterpretación del artículo octavo inciso primero del código del Trabajo, pasando desde una presunción de laboralidad a una presunción simplemente legal de afectación de la voluntad, toda vez que con ello otorgaremos un diseño jurídico laboral al intérprete y sentenciador laboral, que debe decidir de acuerdo a Derecho si en estos casos difíciles se aplica o no el orden público laboral. Con todo, hacemos explícito que en todo momento tendremos en vista el caso de una relación regulada formalmente por un contrato civil con indicios de subordinación, excluyendo del estudio los casos donde la relación contractual se encuentra regulada por un contrato de trabajo o cuando la relación contractual no se encuentra regulada formalmente, toda vez que en estos dos últimos casos la aplicación tradicional de los indicios de subordinación resuelven correcta y lícitamente el problema, diferente al primer supuesto donde el querer declarado obliga a un necesario matiz como ya lo veremos. 2. NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD a) Enfoque tradicional del principio: La práctica por sobre las formalidades

La doctrina laboral, fuertemente acogida por nuestra jurisprudencia8, sostiene que el principio en estudio evidencia que en materia laboral ha de prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales. “El significado de este principio es la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. En materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa, o lo que luzca en documentos, formularios e

6Gumucio, J. y Corvera, D., Comentario a una jurisprudencia: La doctrina de los actos propios y el Derecho Laboral, Revista Laboral Chilena, Nº 151, p. 72. 7Larenz, K., Derecho de Obligaciones, Editorial revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 50. 8A título de ejemplo citamos el ya clásico fallo CS rol 21950, 16 de marzo 1987 “Entre los principios imperantes en materia de Derecho del Trabajo, y que sirven de inspiración al Derecho positivo en esta rama, se encuentra el de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (los Principios del Derecho del Trabajo. Américo Plá R.)”

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instrumentos de control.”9 “Demostrados los hechos, no pueden ser contrapesados o neutralizados por documentos o formalidades.”10

Con lo anterior, pareciera entonces, que el principio en estudio únicamente fortalece la relación que existe entre Derecho y realidad, esto es aquello que queda resumido con el viejo adagio que las cosas son lo que son y no lo que dicen ser11 producto del poder de formalización e imposición de una de las partes en esta área del Derecho, no constituyéndose, como un principio exclusivo del Derecho del Trabajo.

b) Reformulación del principio: Las circunstancias por sobre los principios abstractos de igual libertad de voluntad que inspiran al Derecho Privado moderno Comenzaremos diciendo como lo establece nuestra carta fundamental que en principio todos los hombres son libres, por lo tanto, merecen igual trato, idea que supone un desarrollo pleno de la concepción de igualdad formal, estructurándose el Derecho bajo la idea que “el individuo sólo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida por los demás no sólo su esfera de la personalidad y de la propiedad, sino cuando, además, pueda en principio reglamentar por sí mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con carácter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente establecido.”12 De esta manera al ponerse de manifiesto “en el contrato la voluntad de ambos contratantes existe cierta garantía en el sentido de que lo que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino que algo contemplado en su conjunto, es razonable y justo.”13

Esta concepción exige que el derecho privado sea regido por principios como la iniciativa privada y la libertad económica, los cuales otorgan un sitial especialmente relevante a la autonomía privada, entendida esta para efectos jurídicos “como el poder o facultad de los individuos para crear actos jurídicos o someterse a un estatuto legal o particular, si lo desean de esta forma, y regular los efectos del acto jurídico o someterse a un estatuto preexistente.”14

Sin embargo, el principio de primacía de la realidad que responde a una concepción de justicia social,15 nos permite observar que los seres humanos están enfrentados a circunstancias muy dispares que afectan la libertad de contratación y, por ende, que el paradigma de la igual libertad de voluntad que satisface el estándar de justicia en la modernidad no es real, 16 al menos así lo ha establecido el legislador en materia laboral. De esta manera, el principio en estudio se induce de la gran mayoría de las instituciones que forman el Derecho del Trabajo individual, en las cuales se plasma una desigualdad formal, en tanto esas instituciones reconocen que la voluntad de las personas contratantes se ve afectada por las circunstancias donde

9Plá, A., Los principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 3ª ed., 1998, p. 313. 10Gamonal, S., Introducción al Derecho del Trabajo, Editorial jurídica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1998, p.175. 11La relación que existe entre Derecho y realidad, se puede comprender al observar que el Derecho es de esas cosas que pertenecen al mundo de la cultura, por ende tiene substrato real, pero su ser peculiar, su esencia, consiste en que poseen una significación constitutivo de expresiones humanas. Luis Recasens Siches, Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa S.A., México, D.F. 1996, p.25. 12Larenz, K., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p.65. 13Ídem. p. 65. Interesante resulta observar cuando este autor en igual lugar indica que “al ponerse ambas partes, por propia y libre voluntad, de acuerdo sobre determinadas prestaciones y obligaciones resultará que ninguna depende del arbitrio de la otra y ambas están en situación de velar así por su propio interés”. 14Barcia, R., La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile, Cuadernos de análisis jurídicos, colección de Derecho Privado III, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2006, p.172. 15Lo sostenido se induce de la fundamentación del principio de primacía de la realidad. Así, por ejemplo, Plá tiene entre los fundamentos la desigualdad económica y cultural de las partes. Pla, A., op. Cit., p. 335. Entre nosotros, Gamonal. S., op. Cit., p 176. 16Como lo afirma Kant a la hora de explicar el concepto de libertad; las personas determinan su arbitrio con independencia de todos los condicionamientos empíricos (de lo sensible en general), lo que demuestra en las personas una voluntad pura. A pesar de lo anterior, Kant reconoce que nuestro arbitrio es afectado por la experiencia sensible, pero que lo determinante no es esta experiencia sino que las leyes prácticas incondicionadas, los imperativos categóricos. Kant I., La Metafísica de las costumbres, Editorial Tecnos, 2005, p. 26 y ss.

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manifiestan su voluntad de contratación, obligando a un trato desigual, toda vez que es una máxima de justicia tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales para evitar odiosos privilegios. Antes de seguir debemos detenernos brevemente para fijar nociones respecto de libertad contractual y orden público, en tanto que sobre estas bases jurídicas se plantea el problema que se viene describiendo. En virtud de la primera “las partes fijan el contenido y los efectos del contrato, poniéndose de manifiesto la función normativa del contrato, como creación de derecho objetivo. Sin perjuicio de ello las partes están limitadas por el ordenamiento jurídico e, incluso, por su propia voluntad, que puede estar vinculada por actos o contratos anteriores.”17 Por mientras que el orden público se ha observado desde la óptica contractual como “una limitación a la autonomía privada impuesta por el Derecho, comprensivo de los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada,”18 Ahora bien, el principio en estudio observa la realidad de las circunstancias materiales y como ellas repercuten en la libertad de la voluntad, permitiendo conocer cuando se está en una situación desigual que autorice el trato formalmente desigual, propio del Derecho del Trabajo. Derecho que regula el acto del trabajador que permite salir de la contingencia de precariedad en la que se situaba por no trabajar o del riesgo que lo afectaría si no trabajara, otorgando primacía a esta realidad por sobre los principios abstractos de libertad e igualdad de trato que inspiran al Derecho Privado moderno.

El principio de primacía de la realidad, al exigir observar la situación material en la que se encuentran las partes contratantes, evita los privilegios y asegura la equidad en el ordenamiento jurídico,19 toda vez que la equidad nos permite corregir una injusticia emanada de la aplicación rígida de una regla o principio, como es el artículo 1560 del Código Civil,20 según lo veremos más adelante, o el derecho fundamental de igualdad ante la ley y, en segundo lugar, evita los privilegios al descubrir si existe o no desigualdad real, debido a que el ordenamiento, al tratar igual a los desiguales, beneficiaría a la parte que no está afectada por las circunstancias de precariedad al momento de manifestar su voluntad. De otra parte, el principio en estudio trae como consecuencia no beneficiar a una de las partes con la normativa laboral, cuando estas son igualmente libres jurídicamente –estándar legislador democrático- al momento que han expresado su voluntad de obligarse.21 A mayor abundamiento, hoy en día la base del sistema económico es el intercambio o la conmutatividad del ordenamiento jurídico, fundado en el llamado principio de equilibrio de las prestaciones, el cual manifiesta “la misión social” del Derecho Privado cuando vela por el equilibrio de las prestaciones, esto

17Barcia, R., La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile, op. Cit., p. 173. 18Diez-Picazo, L. y Guillón, A., Sistema de Derecho Civil, Editorial Tecnos, 2002, p. 378. 19“Mediante las conocidas características de la generalidad y de la abstracción, una ley, cualquiera que sea, asegura únicamente una primera forma de igualdad, la formal, entendida como tratamiento equitativo de quienes pertenecen al mismo rango. No por casualidad el principio general que prescribe el trato igual para los iguales (y el desigual para los desiguales) se llama regla de justicia.” Bobbio, N. Norberto Bobbio: el filósofo y la política (antología), Editorial Fondo de la cultura económica, 1996, p. 207. 20Contra la opinión de la mayoría, compartimos con BARCIA cuando sostiene que el artículo 1560 del CC parece inclinarse por la interpretación objetiva del contrato al preceptuar; conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, a pesar de recepcionar nuestro Código Civil un sistema de interpretación contractual subjetivo. Así de ser claro el tenor del contrato y no existir antecedentes de peso, que den a entender que existe un consentimiento contrario, el juez debe abstenerse de interpretar, en virtud del brocardo in claris non fit interpretatio, asegurándose a su vez el respeto a la autonomía de la voluntad por parte de un tercero intérprete. Con todo, se presentan dos posiciones dentro de las doctrinas subjetivistas de interpretación. La primera señala que no se puede desatender lo escrito si es claro y la segunda, en cambio, sostiene que se puede desatender lo declarado aunque sea claro, pero sólo si aparece una intención claramente en otro sentido. Siendo esta última la que debería primar entre nosotros como se desprende de la nota dejada por Bello en el artículo 1560 “en los contratos, es de regla atenerse a la letra en lo que no pugna manifiestamente con la conocida intención de los contratantes.” Ver Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 23 y ss. 21Asunto que acontece con la interpretación pacífica en nuestra doctrina sobre el artículo octavo, inciso primero, del Código de Trabajo, que exige para la aplicación del orden público laboral únicamente el elemento de subordinación o dependencia en la relación contractual.

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era constatado por Larenz cuando indicaba que el Derecho Privado debía establecer condiciones y dictar normas que hagan posible un equilibrio razonable de las fuerzas sociales y de los intereses de un grupo humano y tomen en consideración la necesidad de protección de los económicamente débiles.22 3. SENTIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO OCTAVO DEL CÓDIGO DEL TRABAJO a) Presunción de laboralidad Por mientras que de la redacción del artículo séptimo del código del ramo se puede observar cuales son los elementos esenciales del contrato de trabajo,23 en el artículo siguiente, inciso primero, se nos indica expresamente que la concurrencia copulativa de tales elementos hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.24 Ahora bien, extrañeza nos genera que el legislador realice esta declaración, toda vez que parece de toda lógica y conocimiento del Derecho que en un contrato en el cual concurran sus elementos esenciales inmediatamente se configura el tipo contractual. Dicho de otra forma, sería absurdo que en un contrato de compraventa existan sus elementos esenciales y no se configure una compraventa.

Por lo tanto, y basados en la regla de hermenéutica legal del legislador perfecto, sostenemos que en el artículo octavo, inciso primero, nos enfrentamos realmente a una presunción de afectación de libertad para contratar, que produce como efectos excepcionar la regla de hermenéutica de los contratos radicada en el artículo 1560 del Derecho general y común,25 precisamente para otorgar elementos al intérprete decisor cuando se enfrente principalmente a los casos difíciles planteados más arriba, a saber: una relación contractual perdurable con bajo estándar de subordinación, pero formalizada bajo un tipo civil, donde el pretensor conocía las expectativas de la contraria y ejercía sus derechos civiles subjetivos. De esta manera, sostenemos, desde una perspectiva tradicional, que sin la existencia del artículo octavo, el intérprete llamado a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual que plantea la controversia, debiera estarse a los hechos reveladores de la intención de las partes y observar si de ellos se desprenden los elementos esenciales del contrato según prescribe el mismo artículo 1560 del Código Civil, por lo tanto, en silencio de la normativa laboral sobre el respecto se llegaría a idénticos resultados que los otorgados por la doctrina al artículo en cuestión, no siendo necesario tal precepto.26 b) Presunción de afectación de libertad jurídica mínima para contratar con igual libertad. Consecuencias para el problema que se plantea: excepción a las reglas generales de hermenéutica contractual y aparente matiz al principio de buena fe La realidad como reveladora de la intención de las partes es importante para conocer el verdadero acto que se constituyó con la declaración de la voluntad y, de esa manera, salir muchas veces del error en que

22Larenz, K., Op. cit., p.14. 23Artículo séptimo Código del Trabajo: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada” 24Artículo octavo Código del Trabajo: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia del contrato de trabajo...” 25 El artículo 1560 del Código Civil impide que el juez pueda interpretar contra la voluntad declarada y clara de las partes, limitando la interpretación a la voluntad claramente conocida de los contratantes, por lo tanto, si el juez entra a interpretar una cláusula clara y precisa atribuyendo un sentido diverso viola el artículo 1560 CC. cuando señala “conocida claramente la intención de los contratantes”, toda vez que cuando es claro el tenor del contrato y no existen antecedentes de peso, que den a entender que existe un consentimiento contrario, el juez debe abstenerse de interpretar. De esta manera, pareciera que el tenor literal del artículo en cuestión establece una interpretación objetiva limitada de los contratos que obliga a observar la voluntad declarada si esta es clara, en el contexto de los sistemas de interpretación subjetivos decimonónicos. Ver Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2007, capítulo teoría e interpretación del contrato. 26Parte de la doctrina ya ha visualizado que “dicha norma (artículo 8º) no hace sino que reforzar la idea del artículo citado (artículo 7º) en el sentido de que verificado los elementos de una relación laboral, debe entenderse, no presumirse, la existencia de un contrato de trabajo”. Ugarte, J. El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, 2007, p 62. [paréntesis y negrita nuestra]

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se encontraba el actor o las partes, por ello, este examen opera sobre la faz cognitiva de la voluntad, como muchas veces lo evidenciamos en la denominación errónea que se da al contrato. Sin embargo, el principio de primacía de la realidad opera sobre el elemento volitivo del acto, porque permite superar el querer aparente y declarado de las partes celebrantes del contrato de trabajo, en atención a la afectación que produce en su libre arbitrio las circunstancias materiales, incluso, conociendo el afectado, gravemente por las circunstancias, la naturaleza jurídica real del contrato celebrado.

Por lo tanto, el artículo octavo que cristaliza el principio de primacía de la realidad27, permite indagar y declarar al intérprete de una relación contractual, cuando una de las partes tiene una libertad extremadamente disminuida por las circunstancias materiales que lo afectan -incluso cuando las partes del contrato en el cual se evidencian los elementos esenciales del contrato de trabajo declaran que han consentido en celebrar un contrato distinto- que igualmente será un contrato de trabajo. En este orden de ideas, salta a la vista la importancia y efectos del artículo octavo inciso primero, toda vez que se constituye en una excepción al artículo 1560 del Código Civil,28 el cual obliga al intérprete estarse en una relación entre privados a la intención que declaran las partes, puesto que las partes al estar en una igual libertad para contratar, declararán, si no están en un error, estar celebrando el contrato que su libre arbitrio quiere. En otras palabras, el artículo 1560 nos dice que la intención que declaran las partes es efectivamente lo que quieren y a la cual debemos estarnos para no violar el principio de la autonomía de la voluntad,29 salvo que exista un vicio de la voluntad o, derechamente, una voluntad fuertemente constreñida por las circunstancias materiales como acontece y autoriza el Derecho del Trabajo a través del principio de primacía de la realidad regulado en el artículo octavo en comento. De esta manera, se desprende razonablemente que el querer declarado por el prestador de servicios personales no forma necesariamente expectativas confiables en su contraparte, en tanto sabe este último que lo declarado se encuentra afectado por las circunstancias materiales donde se desenvuelve la voluntad.

No es admisible la recepción de la doctrina de los actos propios para proteger al que contrató los servicios personales,30 toda vez que sus expectativas, respecto de la relación jurídica, no se determinan en principio si hay subordinación por lo declarado por el prestador de servicios personales, al existir una razonable voluntad afectada por las circunstancias socio-económicas, salvo que este pruebe que desconocía la afectación de la voluntad, lo cual es improcedente si sabe –a menos que se acoja excepción de error esencial- que existen indicios de subordinación,31 elemento que hace presumir la afectación de la voluntad, pudiéndose probar aún, que aunque el empleador sepa que existe subordinación, la voluntad declarada no estaba afectada por las circunstancias económicas. Aconteciendo, entonces, que la buena fe del acreedor de servicios

27Por todos, Rojas, I., Op. cit., p. 23. 28Para Barcia el artículo 1560 establece una restricción consistente en impedir que el juez pueda interpretar contra la voluntad declarada y clara de las partes. Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p.23. En igual sentido, López Santa María sostiene que el código civil limita la interpretación, contra lo expresamente declarado, a la voluntad claramente conocida de los contratantes. López, J., Los contratos, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1986, p. 312. 29El proceso de interpretación del contrato más allá de la interpretación de los hechos, contiene una operación de Derecho, resaltando en esta la calificación jurídica del mismo, donde una ilícita actuación del Tribunal permite la admisibilidad del recurso de casación, ya sea por la errada calificación jurídica de un contrato, ya sea por la desnaturalización de una cláusula clara y precisa. Asunto este último que ocurriría en nuestro caso cuando el Tribunal determinara que existe un contrato de trabajo. Sin embargo, el artículo octavo inciso primero excluye la regla de orden público contenida en el artículo 1560 del código civil que prohíbe al Tribunal interpretar frente a declaraciones claras. 30Además de compartir los argumentos jurídicos formales para la improcedencia de la doctrina de los actos propios en el Derecho del Trabajo para justificar la exclusión del orden público laboral, esto es; “Para que opere el acto propio como límite del derecho subjetivo de una de las partes es imprescindible que la conducta anterior que ha generado la expectativa legítima de mantenerse, sea eficaz jurídicamente hablando.” Ugarte, J., La subordinación en el Derecho Laboral Chileno. op. cit. p. 48. 31Siguiendo a Palomeque López, habrá subordinación si el que trabaja no organiza su trabajo, sino que lo presta bajo órdenes de otro, que tiene el poder de especificar el contenido y las cualidades del trabajo y orientar hacia un resultado la actividad. Palomeque, M., Derecho del Trabajo e ideología, Editorial Tecnos, 2002.

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personales no se afecta por no decidir en atención a los puros elementos declarados o actuados, toda vez que, por regla general, de buena fe él conocía su calidad de empleador.32 Lo anterior, además está en plena coherencia con el pilar de la seguridad jurídica, toda vez que en “el mundo de los negocios jurídicos, merece protección la confianza razonable suscitada objetivamente por una situación jurídica: que quien de buena fe realiza un negocio jurídico fundado en la confianza razonable que objetivamente le suscita una situación de apariencia creada o mantenida por otra persona, debe ser protegido aunque de ello resulte un sacrificio para el interés o para el derecho de otro.”33 Por consiguiente, el artículo octavo, inciso primero, del Código del Trabajo, viene a señalar que al existir el elemento de subordinación o dependencia,34 -que nos demuestra, por regla general, la desigual libertad para contratar de las partes- el “querer” del afectado por las circunstancias está constreñido, hasta tal punto que no puede considerarse su declaración y actos de que no está celebrando un contrato de trabajo.

Consideramos que sí se establece una presunción en el artículo octavo y no sólo un refuerzo de la idea de laboralidad, toda vez que nuestro legislador manda a presumir de un hecho conocido, la subordinación y/o dependencia, deducir el hecho desconocido, la afectación de la voluntad de una de las partes contratantes por las circunstancias en que se encuentra. Presunción que permitirá la aplicación del orden público laboral en la relación declarada por las partes como civil, sabiendo el pretensor su naturaleza jurídica laboral, salvo prueba en contrario que acredite que el pretensor no tenía una voluntad de contratación fuertemente afectada por las circunstancias que determinara una desigualdad real, capaz de autorizar el trato desigual del orden público laboral. Lo recientemente expuesto viene a demostrar que el elemento de subordinación o dependencia se constituye como una manifestación del principio de primacía de la realidad, pero no este último como un instrumento para el descubrimiento de la relación existente según su función tradicional, sino que es gracias a la constatación del elemento peculiar del contrato de trabajo que ponemos en movimiento al principio de primacía de la realidad. Es el sustrato de afectación de la voluntad de una de las partes contratantes observada por el intérprete inspirado en el principio de primacía de la realidad, lo que legitima y valida la aplicación del orden público laboral en una relación declarada por las partes sin error como civil, salvo prueba en contrario. Es necesario dejar en claro que nuestra propuesta corre por cuerda separada a un eventual vicio del consentimiento35, que factiblemente puede operar en el supuesto en estudio, particularmente un error esencial u obstáculo en la causa36, de una o de ambas partes del contrato celebrado, toda vez que en estos casos existe ignorancia de los hechos reales por la o las partes contratantes -probablemente se alegará por el empleador, como excepción, desconocimiento de subordinación, asunto que le resultará muy difícil de probar por la naturaleza de tracto sucesivo de la prestación de servicios y su materialidad.- En cambio, nuestro

32Tapia, F., Trabajo subordinado y tutela de los derechos fundamentales. La subordinación o dependencia en el contrato de trabajo, Lexis-Nexis, Santiago, 2005, p. 232. 33Diez Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Editorial civitas, 5ª edición, Madrid, 1996.p. 54. 34Barassi atribuye al elemento de subordinación o dependencia una doble función; configurador del contrato de trabajo y determinante para la aplicación de la legislación social. En igual sentido, entre nosotros, Macchiavello reconocerá el doble rol de esta categoría, en cuanto se refiere al modo en que se debe llevar a cabo la relación laboral y en cuanto impone a las partes de la relación laboral un conjunto de derechos y obligaciones. (En material de clases, profesora Carmen Elena Domínguez. Diplomado Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Pontificia Universidad Católica de Chile. 2010). 36El código Civil, en su artículo 1453, señala dos casos de error esencial. El primero es aquél que “recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación”. El segundo caso es aquel en que recae “sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, “como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”. Ducci, C., Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 259. De esta manera, existen dos tipos de errores obstáculos, en la causa y en el objeto, siendo el primero de interés para este trabajo, en tanto es el que recae sobre la especie o naturaleza del acto o contrato. “Este error recae directamente en la causa que induce a la celebración del acto o contrato” Ver; Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil, Tomo I, Acto Jurídico, Editorial Jurídica de Chile, p. 53.

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problema radica en que efectivamente existe subordinación conocida por las partes, donde, en principio, se aplicará el orden público laboral, en tanto se presume la afectación de la voluntad del trabajador, pero ello admite prueba en contrario.

En consecuencia, el supuesto de aplicación en estudio admite como todo acto jurídico un problema de error obstáculo o esencial, sin embargo, ello se dará en un primer grado, cuando existe ignorancia sobre las causas inmediatas del acto jurídico, como ya se dijo, probablemente en nuestro caso mediante una excepción de error esencial por parte del empleador alegando desconocimiento de subordinación, por mientras que nosotros, en un segundo grado, atacamos el supuesto bajo la condición que el empleador conoce los indicios de subordinación, pero se quiere liberar de la aplicación del orden público laboral mediante la prueba de una inexistente afectación de voluntad para contratar en términos de igualdad jurídica mínima, ya que producto de la subordinación se presume tal afectación de voluntad. Así las cosas, el principio de primacía de la realidad permite identificar, más allá de la subordinación, si las partes contratantes están o no en una situación de igual libertad contractual y, de esta manera, determinar el tratamiento que se dará a la relación contractual declarada formalmente por las partes, con bajo estándar de subordinación y por largo tiempo como civil, toda vez que el querer declarado carecerá de valor si las circunstancias del afectado eran apremiantes y conformaban una desigualdad que obligaba a una tratamiento normativo diverso. Los argumentos que se sostienen, siempre tienen en vista el querer civil declarado y actuado, no la omisión formal o la relación declarada laboralmente, toda vez que esto último se salva con lo prescrito por el artículo séptimo del código del ramo al igual que cuando el contrato declarado es civil por error de las partes. Teniendo el artículo octavo, inciso primero, como función excepcionar en materia laboral la regla de hermenéutica del artículo 1560 del Código Civil, al permitir al intérprete superar la intención declarada por el trabajador, declarando que el contrato es de naturaleza laboral, salvo prueba en contrario por constituirse en una presunción simplemente legal según las reglas generales de nuestro Derecho, lo prescrito en el artículo octavo del Código del ramo. 4. RIESGOS DE REVISIÓN JUDICIAL EN EL ACTUAL RAZONAMIENTO JURISPRUDENCIAL En el mismo sentido de denunciar las actuales decisiones judiciales, carentes de categorías dogmáticas laborales que permitan explicar en Derecho la aplicación o no del orden público laboral, nuestros tribunales han entrado a conocer estas relaciones jurídicas, formalmente civiles con bajo estándar de subordinación, escondiendo no pocas veces una verdadera revisión judicial al contrato, lo cual es inadmisible en nuestro Derecho sustentándonos en el artículo 1545 del Código Civil –como se ha dicho reiteradamente por nuestra doctrina con ocasión del tratamiento a la teoría de la imprevisión- porque en dicho artículo se consagra el principio pacta sunt servanda, materializando la intangibilidad absoluta de los contratos. Además es recurrente que se sentencie tradicionalmente que nuestro Derecho se apoya en la teoría clásica del contrato,37 la cual posiciona a la autonomía de la voluntad formal en un sitial intocable como se ha venido sosteniendo más arriba, argumentándose que la revisión del contrato crea una gran incertidumbre en el cumplimiento de éste, rememorándose para ello la vieja práctica que generó la figura de la cláusula rebus sic stantibus, antecedente histórico de la revisión de los contratos.38 En este orden de ideas el diseño jurídico que se plantea, permite salvar el riesgo de revisión judicial existente en la actual forma de razonar de los tribunales, en tanto se observan categorías dogmáticas que conforman un diseño necesario y suficiente para circunscribir la decisión judicial a un asunto de interpretación y calificación jurídica del acto al momento de celebrarlo y no elementos de argumentación que ponen el

37Barcia, R., La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile, Ediciones Diego Portales, Escuela de Derecho, 2002, p. 172. 38Barcia, R., Breve análisis de la teoría de la imprevisión en el derecho chileno bajo la perspectiva del análisis económico, Estudio de Derecho Civil libro homenaje a José Luis Aguilar Gorrondona, tomo I, 2002, p. 195 y 208.

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acento en la situación socio-económica de una de las partes al momento de producirse el conflicto jurídico, en tanto esto último ha venido a transformar la decisión judicial en una especie de revisión judicial. En este sentido, los Tribunales de Justicia han entrado a conocer y sostener sus decisiones sobre la problemática en estudio en razones de buena fe. Ahora bien, si bien es cierto se plantea en parte de nuestra doctrina que la buena fe es un elemento que justifica la intervención del contrato sustentada en la teoría del negocio jurídico, producto de fallar la base del negocio,39 no es menos cierto que el estatuto regulatorio del contrato de trabajo, tiene en vista la fuerte función social del contrato, por ende, ante eventuales revisiones judiciales sería más pertinente explicarlo desde la teoría de la sustentación económica, caracterizada por admitir la revisión del contrato.

La revisión judicial se produciría porque esta teoría concibe que la causa del negocio jurídico es la “función económico-social que caracteriza al tipo de negocio como acto de autonomía privada y determina su contenido mínimo necesario,”40 por ende, “la causa debe responder también a una exigencia duradera de la vida de relación, a una función de interés social que sólo el Derecho es competente para valorar en su idoneidad para justificar positivamente su tutela.”41 De esta manera, para encontrar la autonomía privada reconocimiento por el Derecho no basta la licitud – en sentido estricto, violación de norma de orden público “típica cerrada”- de la misma, sino que debe responder la normativa a la función económico-social a la cual se ha dirigido el negocio.

Así, en nuestra opinión, en las actuales decisiones judiciales nos enfrentamos realmente ante revisiones judiciales, que se explican bajo la teoría de la sustentación económica, donde la decisión sobre el contrato consiste en observar si la normativa responde a la función socio-económica del tipo que configura. Teoría nada más lejana de nuestro diseño dogmático que se sustenta en la teoría clásica del contrato. En consecuencia, nos planteamos en forma crítica a esta revisión judicial, en tanto significa una alteración del mecanismo de distribución de riesgos definido ex_ante por las partes y que será ajustado ex_post por el Tribunal, echando mano en el caso en estudio aparentemente a la buena fe,42 lo cual para nosotros se explica de mejor forma a través de la teoría de sustentación económica del contrato. Sin embargo, nuestra propuesta de solución a los problemas judiciales de este trabajo, pone el acento en la afectación de la voluntad al momento de celebrarse el acto, tornándose en un proceso de interpretación y calificación jurídica que determinará el estatuto predefinido legalmente que regula la relación privada, siendo lo anterior coherente con el principio de conservación de los contratos. DISCUSIÓN La argumentación e interpretación que hemos sostenido reinterpretando el principio de primacía de la realidad, como también la cobertura jurídico normativa que proponemos para resolver el conflicto eminentemente laboral que se plantea, nos permite presentar un principio exclusivamente laboral de primacía de la realidad acorde con el cuerpo normativo que tiene su ámbito de aplicación en las relaciones laborales y, con ello, superar una vacía e inocua “presunción de laboralidad” que nuestra doctrina laboral ha atribuido al artículo octavo, inciso primero, del Código del Trabajo. Alcanzándose, entonces, una presunción simplemente legal de afectación de voluntad para contratar con una igualdad jurídica mínima, que permita superar lo claramente declarado por las partes sin vicio del consentimiento.

En este orden de ideas, se cumple con las exigencias que la modernidad ha impuesto al Derecho y se otorga a los Tribunales un camino para fallar en Derecho, y no según el color de zapato de las partes,

40Betti, E., Teoría general del negocio jurídico, Editorial Comares, Granada, 2002, p.163. 41Ibíd. p.177. 42Banfi, C. Notas sobre la excesiva onerosidad sobreviniente en Derecho Privado Comparado. Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, nº 6. 2006. Santiago. p.49.

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calificando el acto jurídico y declarando solamente los derechos nacidos de la autonomía de la voluntad de los particulares.

Con todo, no nos deja de seducir la propuesta al observar sus propiedades para proteger la parte más débil de la relación laboral –función finalista del Derecho del Trabajo- sin dejar de disminuir la eficacia del acto con un estándar de certeza propio de un Estado de Derecho. BIBLIOGRAFÍA

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Abriendo espacios para una aplicación mínima del Derecho del Trabajo coherente con la naturaleza contractual de la relación laboral1

Por Mauricio Hormazábal Valdés2

Resumen: El trabajo analiza la aplicación del orden público laboral como excepción en un Estado de Derecho que reconoce la libertad personal y la igualdad ante la ley, con diferentes métodos jurídicos como son el hermenéutico, el dogmático y el meramente positivo, en cuestiones actualmente relevantes como son los supuestos de aplicación del orden público laboral, los ilícitos constitutivos de infracción laboral y la incorporación de derechos fundamentales en el contrato de trabajo. Palabras claves: Orden público laboral, autonomía de la voluntad, calificación contractual, infracción laboral, efecto horizontal de los derechos fundamentales.

Introducción

En las siguientes páginas se realiza un esfuerzo contracorriente por abrir espacios a la voluntad del trabajador en la actual práctica laboral, cuestión no difícil de lograr en un diseño regulatorio insertado en un Estado de Derecho que entiende y reconoce la importancia de la libertad individual, en primer lugar como base esencial de la dignidad personal que no puede proscribirse en un ámbito tan relevante de la vida como el trabajo, dejando amplio espacio a la autonomía privada para autorreglamentar sus propias vidas las personas y luchar por sus intereses dentro del marco de las libertades públicas y, en segundo lugar, como elemento indispensable para mejorar las circunstancias materiales de existencia de los trabajadores, en tanto condición necesaria para una mayor productividad, competitividad, flexibilidad y empleabilidad en el mercado del trabajo.

En este orden de ideas, y teniendo presente que la intervención pública en materia laboral que restringe la libertad personal también se configura como una excepción a la igualdad ante la ley, el presente trabajo se aproxima positiva, hermenéutica y dogmáticamente al Derecho del Trabajo, para mostrar como el orden público laboral por el contrario de la aplicación práctica del Derecho del Trabajo azuzada por la doctrina mayoritaria, otorga más espacios a la autonomía del trabajador al momento de fijar sus supuestos de aplicación y su contenido legal y constitucional, que los reconocidos actualmente por las diversas instancias Estatales.

De esta manera, habida cuenta que la autonomía privada laboral se define por lo que no es orden público laboral, el presente ensayo analiza con métodos jurídicos diversos, diferentes intervenciones públicas constitutivas del Derecho del Trabajo con el objeto de criticar la visión asfixiante de la doctrina dominante en Chile de la voluntad del trabajador, que termina transformando en un incapaz relativo al trabajador e

1 Este trabajo tiene como base la investigación para optar al grado académico de Magíster, titulada “La Unidad del Derecho como defensa de las expectativas del empleador en la aplicación del orden público laboral”, del mismo autor. 2 Abogado, Universidad de Talca, Chile. Abogado asesor en Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Correo electrónico: [email protected].

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impactando negativamente la empleabilidad con mayores rigideces e incertidumbres, muy lejos del carácter mínimo y cierto de una intervención que responde principalmente a razones paternalistas, como es la proscripción de los abusos que crecen inversamente a la empleabilidad. Cuestión previa: Notas socio-económicas del mercado del trabajo

El Derecho del Trabajo tiene en vista especialmente al trabajador carenciado, a aquel pobre sin calificación técnica fácilmente sustituible, carente de poder de negociación y sin la mínima libertad para decir basta, sin embargo, en una sociedad escasamente industrial como Chile, históricamente esta legislación ha servido como protector y elemento de nivelación política para las clases medias y escasamente para proteger a aquel trabajador carenciado, tornándose más en privilegios para una de las partes en una relación entre sujetos relativamente iguales, que en medidas mínimas para inhibir los efectos abusivos que se generan en una relación tan dispar producto de la seriedad de la muerte, la inanición, el canon de arriendo o los servicios básicos que exige la ciudad al trabajador y su familia. Ahora bien, estas personas que el Estado busca proteger de abusos, primero que todo necesitan trabajar para salir de la situación que tanto miedo les genera que llega a robar su libertad para oponerse a los abusos que se declaran ilícitos y, luego, antes de atacar los abusos se debe aplacar el exceso de necesidad de aferrarse al trabajo, devolviéndoles su robada libertad a los trabajadores para efectos de oponerse a tales abusos, cuestión que únicamente se logra con mejor calificación y mayor empleabilidad, asuntos que si bien la primera responde principalmente a otras circunstancias, la segunda debe ser materia central de la regulación laboral, colocándose un dique a la condición necesaria de desigualdad que genera los abusos objeto de regulación, principalmente en el grupo de trabajadores pobres. La desigualdad en una magnitud intolerable de las partes de la relación laboral que genera los abusos proscritos por la regulación nace cuando el trabajador incorpora las consecuencias de perder el empleo, y ello se verifica entre los más pobres donde las necesidades insalvables están más presente, pero principalmente, donde cuesta más encontrar trabajo y es fácil perderlo, más cuando probablemente es el único afortunado del grupo familiar que se encuentra trabajando.

Teniendo presente esta experiencia, el diseño de la regulación laboral chilena abrigó al igual que otras revoluciones institucionales que vivía el país en el tiempo de la dictadura, directrices que dejaran el mayor espacio a la libre iniciativa individual y en aquellos ámbitos que no era posible excluir al Estado, minimizarlo y limitarlo en su rol planificador, siendo la no regulación un principio, así como también la preferencia por procedimientos claros y resolución de conflictos predecibles y expeditos. De esta manera, se intentaba disminuir las fallas de Estado en un ámbito donde no están claras las razones económicas para intervenir, más cuando se restringe la libertad personal y se establece artificialmente una desigualdad de trato.

Sin embargo, hoy se encuentra operando en la práctica una mayor y más rígida regulación que la diseñada por el plan laboral y sus reformas, atentándose contra la empleabilidad y las competitividad de los pobres y las pymes principal y respectivamente, siendo un contrasentido a los objetivos de protección que tiene en vista la regulación laboral, toda vez que esta última debe atender a mejoras de eficiencia como puede ser mejoras de productividad u ocupación necesariamente cuando busca mitigar abusos de una parte sobre la otra que se presume sin libertad para elegir. La relación laboral debe contribuir, entonces, a proteger sin afectar la ocupación y competitividad y evitar crear una burocracia que poco protege y sólo genera incertezas y resta competitividad a empresas menores, incentivándose la creación de grandes conglomerados outsourcing que no aportan mayor valor agregado y eternizan a los trabajadores a ser obra de mano no calificada, sin plan de capacitación, programa de ascenso y sin una experiencia que con el tiempo mejore su calificación.

En este orden de ideas, la aplicación de la regulación laboral debe tener presente los problemas concretos de empleabilidad existentes en nuestro mercado laboral, particularmente entre los más pobres, donde las posibilidades de empleabilidad son más reducidas, toda vez que la evidencia sugiere que las tasas de

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ocupación son todavía muy bajas, pero además que la probabilidad de que un hombre en el primer quintil trabaje ha caído en el tiempo y una buena parte del aumento de la participación laboral de las mujeres en el primer quintil ha sido en trabajos informales, descontado el fenómeno de la externalización precaria. Entonces, como tener empleo formal reduce la probabilidad de estar en la pobreza, las medidas que deben implementarse para apoyar a las personas en situación de pobreza o en riesgo de caer en ella deben ser, entonces, pro empleo, objetivo que se alcanza permitiendo que las partes negocien cambios necesarios para la adaptabilidad de la empresa.3 En este sentido, se evidencia que en los hogares más pobres en promedio media persona trabaja por hogar, por contraste, en los hogares más ricos hay cerca de dos personas que trabajan, además, cuando los chilenos más pobres consiguen trabajo, rara vez será un contrato formal e indefinido.4 En consecuencia, si bien las posibilidades de ingresos pueden estar definidos por la productividad del trabajador, ricos y pobres en un mercado que funciona bien deberían tener iguales posibilidades de acceder a empleo, sin embargo, entre los pobres, grupo que supuestamente tiene especialmente en vista la legislación laboral, campea la baja empleabilidad y la alta informalidad, ya sea por ganarse la vida por cuenta propia o tratarse de asalariados informales o, en la mejor de las suertes, sub-empleo o subcontratación. Pero aún, cuando tenemos presente que en tiempos de crisis la empleabilidad de las capas medias y privilegiadas no cambia mayormente, a diferencia de los primeros deciles donde aumenta el desempleo drásticamente.

De esta manera, teniendo presente que los abusos que busca inhibir la legislación laboral se generan por una alta desigualdad económica entre las partes, es pertinente destacar que la empleabilidad es el mejor remedio para disminuir la desigualdad, en términos de coeficiente de GINI, incluso, si aumentara la demanda de trabajo producto de una mayor empleabilidad que empujara los salarios a la baja, tal reducción sería insignificante confrontada con la disminución de desigualdad que se alcanza, desigualdad, dicho sea de paso, que también es insignificante en su reducción con otras medidas como el fatigoso y divulgado aumento del ingreso mínimo mensual.5 En consecuencia, la regulación laboral que surge con discursos de una pretendida justicia con los más pobres termina siendo injusta al crear privilegios a la clase media afectando la igualdad ante la ley y sumamente injusta con los pobres, los cuatro primeros deciles, en tanto incentiva a no contratar, principalmente por las pymes, que son las que más trabajo pueden ofrecer. En suma, la rigidez que se denuncia en el presente trabajo no solo se aleja de los objetivos de empleabilidad, sino que los contradice.

Por lo tanto, el desafío de una legislación moderna que sea capaz de equilibrar protección de los más pobres con la debida adaptabilidad que necesita una organización competitiva, se observa bastante lejana a la actual aplicación práctica de la regulación laboral, peor aún, cuando no existe posibilidades de adaptabilidad y a la vez se aumenta la incertidumbre se prefiere no contratar o, derechamente, despedir, comenzando por los recién contratados, jóvenes pobres, o los sin calificación, los padres de los jóvenes pobres, especialmente mujeres que por la crianza de hijos muchas veces en familias uniparentales tienen amplias lagunas de experiencia, descontadas las discriminaciones negativas que genera la legislación en contra de la mujer al imponer mayores costos al empleador.6 En este sentido, nuestro mercado laboral caracterizado por una persistente baja en las tasas de participación laboral, salarios y productividad y una alta rotación, exige promover ambientes de colaboración y acuerdos, que encaucen los conflictos hacia soluciones justas de manera expedita, se garantice eficazmente el cumplimiento de la Ley y queden claramente radicados los roles y competencias de los actores,7 siendo en este sentido, una aberración jurídica y económica que el Estado exija al empleador la entrega del trabajo convenido, como acontece de ordinario, por ejemplo, cuando la Inspección del Trabajo cursa infracciones por no otorgar el trabajo convenido, derecho de la parte patronal eminentemente renunciable.

3 Albornoz, Del Rio, Repetto y Solari, Hacia una nueva legislación laboral, Documento de Trabajo, Universidad Adolfo Ibáñez, 2011 4 Velasco y Hunneus, Contra la desigualdad el empleo es la clave, Debate, 2011 5 Ídem. 6 Consejo Asesor Presidencial Trabajo y Equidad, Hacia un Chile más justo: trabajo, salario, competitividad y equidad social, 2008 7 Albornoz, Del Rio, Repetto y Solari, Hacia una nueva legislación laboral, Documento de Trabajo, Universidad Adolfo Ibáñez, 2011

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A.- Una mirada hermenéutica para abrir espacios a la voluntad del trabajador en la calificación de la relación contractual intervenida por el orden público laboral

Este primer apartado tiene como objeto de estudio el supuesto de una relación contractual duradera, nominalmente civil, con bajo estándar de subordinación y con conductas evidentes del pretensor que se beneficia de la aparente relación civil, por lo tanto, con pleno conocimiento durante el desarrollo de la relación contractual de las expectativas legítimas de las partes, donde no existe certeza si califica como contrato de trabajo o no, rechazándose algunas veces bajo una incorrecta invocación de la buena fe contractual o acogiéndose su naturaleza laboral observando incorrectamente, estimamos, únicamente la concurrencia de los elementos de una contrato de trabajo, en tanto quita todo efecto a la voluntad del prestador de servicios.

Para otorgar efectos a la voluntad del trabajador en el supuesto que se indica es necesario analizar el principio jurídico laboral de la primacía de la realidad y, consecuentemente, plantear una reinterpretación del artículo octavo inciso primero del código del Trabajo, pasando desde una presunción de laboralidad a una presunción simplemente legal de afectación de la voluntad, toda vez que con ello otorgaremos un diseño jurídico laboral al intérprete y sentenciador laboral, que debe decidir de acuerdo a Derecho si en estos casos difíciles se aplica o no el orden público laboral. Con todo, hacemos explícito que en todo momento tendremos en vista el caso de una relación regulada formalmente por un contrato civil con indicios de subordinación, excluyendo del estudio los casos donde la relación contractual se encuentra regulada por un contrato de trabajo o cuando la relación contractual no se encuentra regulada formalmente, toda vez que en estos dos últimos casos la aplicación tradicional de los indicios de subordinación resuelven correcta y lícitamente el problema, diferente al primer supuesto donde el querer declarado obliga a un necesario matiz como ya lo veremos.

Naturaleza jurídica del principio de primacía de la realidad

Comenzaremos diciendo como lo establece nuestra carta fundamental que en principio todos los hombres son libres, por lo tanto, merecen igual trato, idea que supone un desarrollo pleno de la concepción de igualdad formal, estructurándose el Derecho, entonces, bajo la idea que “el individuo sólo puede existir socialmente como personalidad cuando le sea reconocida por los demás no sólo su esfera de la personalidad y de la propiedad, sino cuando, además, pueda en principio reglamentar por sí mismo sus cuestiones personales y, en tanto con ello quede afectada otra persona, pueda reglamentar sus relaciones con ella con carácter jurídicamente obligatorio mediante un concierto libremente establecido.”8 De esta manera al ponerse de manifiesto “en el contrato la voluntad de ambos contratantes existe cierta garantía en el sentido de que lo que las partes han establecido como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino que algo contemplado en su conjunto, es razonable y justo.”9

Esta concepción exige que el derecho privado sea regido por principios como la iniciativa privada y la libertad económica, los cuales otorgan un sitial especialmente relevante a la autonomía privada, entendida esta para efectos jurídicos “como el poder o facultad de los individuos para crear actos jurídicos o someterse a un estatuto legal o particular, si lo desean de esta forma, y regular los efectos del acto jurídico o someterse a un estatuto preexistente.”10

8 Larenz, K. Derecho de obligacione. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1958. p.65. 9 Ídem. p. 65. Interesante resulta observar cuando este autor en igual lugar indica que “al ponerse ambas partes, por propia y libre voluntad, de acuerdo sobre determinadas prestaciones y obligaciones resultará que ninguna depende del arbitrio de la otra y ambas están en situación de velar así por su propio interés”. 10 Barcia, R. La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación, en Chile. Cuadernos de análisis jurídicos. colección de Derecho Privado III. Ediciones Universidad Diego Portales. Santiago. 2006. p.172.

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Sin embargo, el principio de primacía de la realidad que responde a una concepción de justicia social,11

nos permite observar que los seres humanos están enfrentados a circunstancias muy dispares que afectan la libertad de contratación y, por ende, que el paradigma de la igual libertad de voluntad que satisface el estándar de justicia en la modernidad no es real, 12 al menos así lo ha establecido el legislador en materia laboral. De esta manera, el principio en estudio se induce de la gran mayoría de las instituciones que forman el Derecho del Trabajo individual, en las cuales se plasma una desigualdad formal, en tanto esas instituciones reconocen que la voluntad de las personas contratantes se ve afectada por las circunstancias donde manifiestan su voluntad de contratación, obligando a un trato desigual, toda vez que es una máxima de justicia tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales para evitar odiosos privilegios. Ahora bien, el principio en estudio observa la realidad de las circunstancias materiales y como ellas repercuten en la libertad de la voluntad, permitiendo conocer cuando se está en una situación desigual que autorice el trato formalmente desigual, propio del Derecho del Trabajo. Derecho que regula el acto del trabajador que permite salir de la contingencia de precariedad en la que se situaba por no trabajar o del riesgo que lo afectaría si no trabajara, otorgando primacía a esta realidad por sobre los principios abstractos de libertad e igualdad de trato que inspiran al Derecho privado moderno.

El principio de primacía de la realidad, al exigir observar la situación material en la que se encuentran las partes contratantes, evita los privilegios y asegura la equidad en el ordenamiento jurídico,13 toda vez que la equidad nos permite corregir una injusticia emanada de la aplicación rígida de una regla o principio, cómo es el artículo 1560 del Código Civil,14 según lo veremos más adelante, o el derecho fundamental de igualdad ante la ley y, en segundo lugar, evita los privilegios al descubrir si existe o no desigualdad real, debido a que el ordenamiento, al tratar igual a los desiguales, beneficiaría a la parte que no está afectada por las circunstancias de precariedad al momento de manifestar su voluntad. De otra parte, el principio en estudio trae como consecuencia no beneficiar a una de las partes con la normativa laboral, cuando estas son igualmente libres jurídicamente –estándar legislador democrático- al momento que han expresado su voluntad de obligarse.15

11 Lo sostenido se induce de la fundamentación del principio de primacía de la realidad. Así, por ejemplo, Plá tiene entre los fundamentos la desigualdad económica y cultural de las partes. Plá, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 3ª ed. 1998, p. 335. Entre nosotros, Gamonal, S. Introducción al Derecho del Trabajo. Lexis-nexis. 1998,. p 176. 12 Como lo afirma Kant a la hora de explicar el concepto de libertad; las personas determinan su arbitrio con independencia de todos los condicionamientos empíricos (de lo sensible en general), lo que demuestra en las personas una voluntad pura. A pesar de lo anterior, Kant reconoce que nuestro arbitrio es afectado por la experiencia sensible, pero que lo determinante no es esta experiencia sino que las leyes prácticas incondicionadas, los imperativos categóricos. I. Kant. La Metafísica de las costumbres. Editorial Tecnos. 2005. p. 26. 13 Mediante las conocidas características de la generalidad y de la abstracción, una ley, cualquiera que sea, asegura únicamente una primera forma de igualdad, la formal, entendida cómo tratamiento equitativo de quienes pertenecen al mismo rango. No por casualidad el principio general que prescribe el trato igual para los iguales (y el desigual para los desiguales) se llama regla de justicia. Bobbio, N. Norberto Bobbio: el filósofo y la política (antología). Editorial Fondo de la cultura económica. 1996. p. 207. 14 Contra la opinión de la mayoría, compartimos con Barcia cuando sostiene que el artículo 1560 del CC parece inclinarse por la interpretación objetiva del contrato al preceptuar; conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, a pesar de recepcionar nuestro Código Civil un sistema de interpretación contractual subjetivo. Así de ser claro el tenor del contrato y no existir antecedentes de peso, que den a entender que existe un consentimiento contrario, el juez debe abstenerse de interpretar, en virtud del brocardo in claris non fit interpretatio, asegurándose a su vez el respeto a la autonomía de la voluntad por parte de un tercero intérprete. Con todo, se presentan dos posiciones dentro de las doctrinas subjetivistas de interpretación. La primera señala que no se puede desatender lo escrito si es claro y la segunda, en cambio, sostiene que se puede desatender lo declarado aunque sea claro, pero sólo si aparece una intención claramente en otro sentido. Siendo esta última la que debería primar entre nosotros como se desprende de la nota dejada por Bello en el artículo 1560 “en los contratos, es de regla atenerse a la letra en lo que no pugna manifiestamente con la conocida intención de los contratantes.” Ver Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial jurídica de Chile, 2007, p.23 y ss.

15 Asunto que acontece con la interpretación pacífica en nuestra doctrina sobre el artículo octavo, inciso primero, del Código de Trabajo, que exige para la aplicación del orden público laboral únicamente el elemento de subordinación o dependencia en la relación

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Sentido y alcance del artículo octavo del código del trabajo 1.- Presunción de laboralidad Por mientras que de la redacción del artículo séptimo del código del ramo se puede observar cuales son los elementos esenciales del contrato de trabajo,16 en el artículo siguiente, inciso primero, se nos indica expresamente que la concurrencia copulativa de tales elementos hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.17 Ahora bien, extrañeza nos genera que el legislador realice esta declaración, toda vez que parece de toda lógica y conocimiento del Derecho que en un contrato en el cual concurran sus elementos esenciales inmediatamente se configura el tipo contractual. Dicho de otra forma, sería absurdo que en un contrato de compraventa existan sus elementos esenciales y no se configure una compraventa.

Por lo tanto, y basados en la regla de hermenéutica legal del legislador perfecto, sostenemos que en el artículo octavo, inciso primero, nos enfrentamos realmente a una presunción de afectación de libertad para contratar, que produce como efectos excepcionar la regla de hermenéutica de los contratos radicada en el artículo 1560 del Derecho general y común,18 precisamente para otorgar elementos al intérprete decisor cuando se enfrente principalmente a los casos difíciles planteados más arriba, a saber: una relación contractual perdurable con bajo estándar de subordinación, pero formalizada bajo un tipo civil, donde el pretensor conocía las expectativas de la contraria y ejercía sus derechos civiles subjetivos. De esta manera, sostenemos, desde una perspectiva tradicional, que sin la existencia del artículo octavo, el intérprete llamado a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual que plantea la controversia, debiera estarse a los hechos reveladores de la intención de las partes y observar si de ellos se desprenden los elementos esenciales del contrato según prescribe el mismo artículo 1560 del Código Civil, por lo tanto, en silencio de la normativa laboral sobre el respecto se llegaría a idénticos resultados que los otorgados por la doctrina al artículo en cuestión, no siendo necesario tal precepto.19 2.- Presunción de afectación de libertad jurídica mínima para contratar con igual libertad La realidad como reveladora de la intención de las partes es importante para conocer el verdadero acto que se constituyó con la declaración de la voluntad y, de esa manera, salir muchas veces del error en que se encontraba el actor o las partes, por ello, este examen opera sobre la faz cognitiva de la voluntad, como muchas veces lo evidenciamos en la denominación errónea que se da al contrato. Sin embargo, el principio de primacía de la realidad opera sobre el elemento volitivo del acto, porque permite superar el querer aparente y

contractual. 16 Artículo séptimo Código del Trabajo: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada” 17 Artículo octavo Código del Trabajo: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia del contrato de trabajo...” 18 El artículo 1560 del Código Civil impide que el juez pueda interpretar contra la voluntad declarada y clara de las partes, limitando la interpretación a la voluntad claramente conocida de los contratantes, por lo tanto, si el juez entra a interpretar una cláusula clara y precisa atribuyendo un sentido diverso viola el artículo 1560 CC. cuando señala “conocida claramente la intención de los contratantes”, toda vez que cuando es claro el tenor del contrato y no existen antecedentes de peso, que den a entender que existe un consentimiento contrario, el juez debe abstenerse de interpretar. De esta manera, pareciera que el tenor literal del artículo en cuestión establece una interpretación objetiva limitada de los contratos que obliga a observar la voluntad declarada si esta es clara, en el contexto de los sistemas de interpretación subjetivos decimonónicos. Ver Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial jurídica de Chile, 2007, capítulo teoría e interpretación del contrato. 19 Parte de la doctrina ya ha visualizado que “Dicha norma (artículo 8º) no hace sino que reforzar la idea del artículo citado (artículo 7º) en el sentido de que verificado los elementos de una relación laboral, debe entenderse, no presumirse, la existencia de un contrato de trabajo.” Ugarte, J. El nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria. 2007. p 62. [paréntesis y negrita nuestra]

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declarado de las partes celebrantes del contrato de trabajo, en atención a la afectación que produce en su libre arbitrio las circunstancias materiales, incluso, conociendo el afectado gravemente por las circunstancias, la naturaleza jurídica real del contrato celebrado.

Por lo tanto, el artículo octavo que cristaliza el principio de primacía de la realidad20, permite indagar y declarar al intérprete de una relación contractual, cuando una de las partes tiene una libertad extremadamente disminuida por las circunstancias materiales que lo afectan -incluso cuando las partes del contrato en el cual se evidencian los elementos esenciales del contrato de trabajo declaran que han consentido en celebrar un contrato distinto- que igualmente será un contrato de trabajo. En este orden de ideas, salta a la vista la importancia y efectos del artículo octavo inciso primero, toda vez que se constituye en una excepción al artículo 1560 del Código Civil,21 el cual obliga al intérprete estarse en una relación entre privados a la intención que declaran las partes, puesto que las partes al estar en una igual libertad para contratar, declararán, si no están en un error, estar celebrando el contrato que su libre arbitrio quiere. En otras palabras, el artículo 1560 nos dice que la intención que declaran las partes es efectivamente lo que quieren y a la cual debemos estarnos para no violar el principio de la autonomía de la voluntad,22 salvo que exista un vicio de la voluntad o, derechamente, una voluntad fuertemente constreñida por las circunstancias materiales como acontece y autoriza el Derecho del Trabajo a través del principio de primacía de la realidad regulado en el artículo octavo en comento. De esta manera, se desprende razonablemente que el querer declarado por el prestador de servicios personales no forma necesariamente expectativas confiables en su contraparte, en tanto sabe este último que lo declarado se encuentra afectado por las circunstancias materiales donde se desenvuelve la voluntad.

No es admisible la recepción de la doctrina de los actos propios para proteger al que contrató los servicios personales,23 toda vez que sus expectativas, respecto de la relación jurídica, no se determinan en principio si hay subordinación por lo declarado por el prestador de servicios personales, al existir una razonable voluntad afectada por las circunstancias socio-económicas, salvo que este pruebe que desconocía la afectación de la voluntad, lo cual es improcedente si sabe –a menos que se acoja excepción de error esencial- que existen indicios de subordinación,24 elemento que hace presumir la afectación de la voluntad, pudiéndose probar aún, que aunque éste sepa que existe subordinación, la voluntad declarada no estaba afectada por las circunstancias económicas. Aconteciendo, entonces, que la buena fe del acreedor de servicios personales no se afecta por no decidir en atención a los puros elementos declarados o actuados, toda vez que, por regla general, de buena fe él conocía su calidad de empleador.25

20 Por todos, Irene Rojas Miño. Rojas, Derecho del Trabajo. Editorial Lexis-nexis, Santiago, 2004, p. 23. 21 Para Barcia el artículo 1560 establece una restricción consistente en impedir que el juez pueda interpretar contra la voluntad declarada y clara de las partes (Barcia, R., Lecciones de Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p. 23). En igual sentido, López Santa María sostiene que el código civil limita la interpretación, contra lo expresamente declarado, a la voluntad claramente conocida de los contratantes. (López Santa María, J., Los contratos, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1986, p. 312.) 22 El proceso de interpretación del contrato más allá de la interpretación de los hechos, contiene una operación de Derecho, resaltando en esta la calificación jurídica del mismo, donde una ilícita actuación del Tribunal permite la admisibilidad del recurso de casación, ya sea por la errada calificación jurídica de un contrato, ya sea por la desnaturalización de una cláusula clara y precisa. Asunto este último que ocurriría en nuestro caso cuando el Tribunal determinara que existe un contrato de trabajo. Sin embargo, el artículo octavo inciso primero excluye la regla de orden público contenido en el artículo 1560 del código civil que prohíbe al Tribunal interpretar frente a declaraciones claras. 23 Además de compartir los argumentos jurídicos formales para la improcedencia de la doctrina de los actos propios en el Derecho del Trabajo para justificar la exclusión del orden público laboral, esto es; Para que opere el acto propio como límite del derecho subjetivo de una de las partes es imprescindible que la conducta anterior que ha generado la expectativa legítima de mantenerse, sea eficaz jurídicamente hablando. Ugarte, J. La subordinación en el Derecho Laboral Chileno. Op. cit. p. 48. 24 Siguiendo a Palomeque López, habrá subordinación si el que trabaja no organiza su trabajo, sino que lo presta bajo órdenes de otro, que tiene el poder de especificar el contenido y las cualidades del trabajo y orientar hacia un resultado la actividad. Palomeque, M. Derecho del Trabajo e ideología. Editorial Tecnos. 2002. p. 46. 25 Tapia, F., Trabajo subordinado y tutela de los derechos fundamentales. La subordinación o dependencia en el contrato de trabajo, Lexis-Nexis. Santiago. 2005. p. 232.

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Por consiguiente, el artículo octavo, inciso primero, del Código del Trabajo, viene a señalar que al existir el elemento de subordinación o dependencia,26 -que nos demuestra, por regla general, la desigual libertad para contratar de las partes- el “querer” del afectado por las circunstancias está constreñido, hasta tal punto que no puede considerarse su declaración y actos de que no está celebrando un contrato de trabajo.

Consideramos que sí se establece una presunción en el artículo octavo y no sólo un refuerzo de la idea de laboralidad, toda vez que nuestro legislador manda a presumir de un hecho conocido, la subordinación y/o dependencia, deducir el hecho desconocido, la afectación de la voluntad de una de las partes contratantes por las circunstancias en que se encuentra. Presunción que permitirá la aplicación del orden público laboral en la relación declarada por las partes como civil, sabiendo el pretensor su naturaleza jurídica laboral, salvo prueba en contrario que acredite que el pretensor no tenía una voluntad de contratación fuertemente afectada por las circunstancias que determinara una desigualdad real, capaz de autorizar el trato desigual del orden público laboral. Lo recientemente expuesto viene a demostrar que el elemento de subordinación o dependencia se constituye como una manifestación del principio de primacía de la realidad, pero no este último como un instrumento para el descubrimiento de la relación existente según su función tradicional, sino que es gracias a la constatación del elemento peculiar del contrato de trabajo que ponemos en movimiento al principio de primacía de la realidad. Es el sustrato de afectación de la voluntad de una de las partes contratantes observada por el intérprete inspirado en el principio de primacía de la realidad, lo que legitima y valida la aplicación del orden público laboral en una relación declarada por las partes sin error como civil, salvo prueba en contrario. Es necesario dejar en claro que nuestra propuesta corre por cuerda separada a un eventual vicio del consentimiento, que factiblemente puede operar en el supuesto en estudio, particularmente un error esencial u obstáculo en la causa, de una o de ambas partes del contrato celebrado, toda vez que en estos casos existe ignorancia de los hechos reales por la o las partes contratantes -probablemente se alegará por el empleador, como excepción, desconocimiento de subordinación, asunto que le resultará muy difícil de probar por la naturaleza de tracto sucesivo de la prestación de servicios. En cambio, nuestro problema radica en que efectivamente existe subordinación conocida por las partes, donde, en principio, se aplicará el orden público laboral, en tanto se presume la afectación de la voluntad del trabajador, pero ello admite prueba en contrario.

En consecuencia, el supuesto de aplicación en estudio admite como todo acto jurídico un problema de error obstáculo o esencial, sin embargo, ello se dará en un primer grado, cuando existe ignorancia sobre las causas inmediatas del acto jurídico, como ya se dijo, probablemente en nuestro caso mediante una excepción de error esencial por parte del empleador alegando desconocimiento de subordinación, por mientras que nosotros, en un segundo grado, atacamos el supuesto bajo la condición que el empleador conoce los indicios de subordinación, pero se quiere liberar de la aplicación del orden público laboral mediante la prueba de una inexistente afectación de voluntad para contratar en términos de igualdad jurídica mínima, ya que producto de la subordinación se presume tal afectación de voluntad. Así las cosas, el principio de primacía de la realidad permite identificar, más allá de la subordinación, si las partes contratantes están o no en una situación de igual libertad contractual y, de esta manera, determinar el tratamiento que se dará a la relación contractual declarada formalmente por las partes, con bajo estándar de subordinación y por largo tiempo como civil, toda vez que el querer declarado carecerá de valor si las

26 Barassi atribuye al elemento de subordinación o dependencia una doble función; configurador del contrato de trabajo y determinante para la aplicación de la legislación social. En igual sentido, entre nosotros, Macchiavello reconocerá el doble rol de esta categoría, en cuanto se refiere al modo en que se debe llevar a cabo la relación laboral y en cuanto impone a las partes de la relación laboral un conjunto de derechos y obligaciones. (En material de clases, profesora Carmen Elena Domínguez. Diplomado Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Pontificia Universidad Católica de Chile. 2010).

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circunstancias del afectado eran apremiantes y conformaban una desigualdad que obligaba a una tratamiento normativo diverso. Los argumentos que se sostienen, siempre tienen en vista el querer civil declarado y actuado, no la omisión formal o la relación declarada laboralmente, toda vez que esto último se salva con lo prescrito por el artículo séptimo del código del ramo al igual que cuando el contrato declarado es civil por error de las partes. Teniendo el artículo octavo, inciso primero, como función excepcionar en materia laboral la regla de hermenéutica del artículo 1560 del Código Civil, al permitir al intérprete superar la intención declarada por el trabajador, declarando que el contrato es de naturaleza laboral, salvo prueba en contrario por constituirse en una presunción simplemente legal según las reglas generales de nuestro Derecho, lo prescrito en el artículo octavo del Código del ramo. Riesgos de revisión judicial en el actual razonamiento jurisprudencial En el mismo sentido de denunciar abrir espacios a la voluntad del trabajador a la hora de calificar la relación contractual existente, nuestros tribunales han entrado a conocer estas relaciones jurídicas, formalmente civiles con bajo estándar de subordinación, escondiendo no pocas veces una verdadera revisión judicial al contrato, lo cual es inadmisible en nuestro Derecho sustentándonos en el artículo 1545 del Código Civil, porque en dicho artículo se consagra el principio pacta sunt servanda, materializando la intangibilidad absoluta de los contratos. Además, es recurrente que se sentencie tradicionalmente que nuestro Derecho se apoya en la teoría clásica del contrato,27 la cual posiciona a la autonomía de la voluntad formal en un sitial intocable, argumentándose que la revisión del contrato crea incertidumbre en el cumplimiento del pacto, rememorándose la vieja práctica que generó la figura de la cláusula rebus sic stantibus, antecedente histórico de la revisión de los contratos.28 En este orden de ideas, el diseño jurídico que se plantea, permite salvar el riesgo de revisión judicial existente en la actual forma de razonar de los tribunales, en tanto se observan categorías dogmáticas que conforman un diseño necesario y suficiente para circunscribir la decisión judicial a un asunto de interpretación y calificación jurídica del acto al momento de celebrarlo y no elementos de argumentación que ponen el acento en el desarrollo del acto y en la situación socio-económica de una de las partes al momento de producirse el conflicto jurídico, en tanto esto último ha venido a transformar la decisión judicial en una especie de revisión judicial. B.- Una mirada positivista para abrir espacios a la voluntad del trabajador frente al orden público laboral legal Inexistencia de regulación de orden público 1.- Inexistencia de ilícitos

La Inspección del Trabajo intervine por no cumplir con resolución que autoriza un sistema excepcional de distribución de jornada,29 sin embargo, en estas infracciones nos enfrentamos a un acto administrativo sin ley que justifique la intervención, toda vez que el hecho que se reprocha es no haber cumplido con el sistema excepcional de distribución de jornada autorizado por la Dirección del Trabajo y, posteriormente, se aplica el precepto imperativo que regula y establece los requisitos para obtener una autorización de distribución de

27 Barcia, R. La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su aplicación en Chile. Ediciones Diego Portales. Escuela de Derecho. p. 172. 28 Barcia, R. Breve análisis de la teoría de la imprevisión en el derecho chileno bajo la perspectiva del análisis económico. Estudio de Derecho Civil libro homenaje a José Luis Aguilar Gorrondona. tomo I. 2002. p. 195 y 208. 29Práctica generalizada en sectores como minería, construcción, forestal, vigilantes y clínicas.

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jornada excepcional. Entonces, por ejemplo, si efectivamente se constata una jornada de 9x5x12, en una jornada autorizada de 7x7x12, se debería aplicar el precepto que regula la contravención a la resolución que autoriza la jornada excepcional, sin embargo, se termina aplicando el precepto que regula la obtención o autorización del sistema excepcional de distribución de jornada. Entonces, la no regulación de la violación de la resolución que autoriza el sistema excepcional de distribución, implica o evidencia que tal autorizaciones son un beneficio que libera a las partes del cumplimiento de la distribución de jornada establecida en el código y, por ende, el no cumplimiento de la resolución autorizante obliga a mirar las conductas reprochadas bajo la luz de la distribución de jornada que realiza en forma general el código.

En este orden de ideas Melis y Sáez,30 son categóricos al señalar que el artículo 38, inciso sexto, establece una facultad discrecional de la Dirección del Trabajo para liberar al empleador de los marcos ordinarios que establece la ley sobre jornadas. De esta manera, se limita la voluntad de las partes contratantes, prohibiéndose jornadas de trabajo diversas a las excepcionales autorizadas por la autoridad, cuestión no sólo ilegal, sino que contrario a la libertad de las partes que promueve el diseño institucional.

Por otro lado, y ahora relativo al descanso dentro de la jornada, y especialmente relevante por la masividad de contratos con turnos cortados, la Dirección del Trabajo, establece como ilícito no otorgar un tiempo de colación para fines de alimentación; exceder el máximo de 45 horas semanales de la jornada ordinaria legal dividiéndola – jornada diaria- en dos partes para efectos distintos que la colación, siendo que en Chile las partes de la relación laboral son libres de acordar dividir la jornada diaria en dos turnos por colación, en tanto no existir un máximo de tiempo para el descanso dentro de la jornada. 2.- Inexistencia de acción pública para exigir cumplimiento de cláusula privada

En atención a los artículos 55, inciso 1º, 7 y 506 del Código del Trabajo, suele cursar la Inspección del Trabajo infracciones por no pagar remuneraciones, no pagar horas extraordinarias y no pagar remuneraciones íntegramente, sin embargo, las infracciones son cursadas por incumplimientos contractuales libremente pactados por las partes en el contexto de su relación privada y en ningún caso el eventual incumplimiento está previsto en una norma objetiva de orden público. La Inspección del Trabajo escapa de sus competencias consistentes en fiscalizar el cumplimiento de la normativa laboral, toda vez que aquí se plantea un incumplimiento a las obligaciones del contrato y en ningún caso una infracción a una norma legal laboral, lo cual se hace más evidente a la hora de justificarse el reproche en el artículo 7 y 506 del código del ramo. El primero, es un claro precepto descriptivo,31 no establece el deber de una conducta determinada y, el segundo, “las infracciones a este código y a sus leyes complementarias…” demuestra que se pueden cursar infracciones por contravenir una norma objetiva con rango de ley, como lo dice la ley del servicio público “velará por el cumplimiento de la legislación laboral,” pero en ningún caso se puede sancionar por la Inspección del Trabajo un incumplimiento contractual sin una norma legal laboral irrenunciable que la sostenga.

Todo lo anterior es lógico desde la óptica contractual sobre la cual se estructura el Derecho Laboral, donde un tercero imparcial –tribunales- debe declarar un derecho, previo impulso de parte y, desde un enfoque de Derecho Público, la intervención pública en la relación privada requiere una ley que prescriba expresa y explícitamente la conducta sancionada y la sanción correlativa, como así también la atribución concreta que autoriza y justifica la intervención. Existe, entonces, una imposibilidad normativa del sistema jurídico para que se curse una infracción por no cumplir con una cláusula contractual que está más allá de los mínimos irrenunciables que establece la legislación laboral. Además, este tipo de intervenciones públicas se justifican en una norma, artículo 55 inciso 1º del Código del ramo,32que no trata diferencias de montos en las

30Melis, C. y Sáez, F. El contrato de trabajo en los dictámenes de la Dirección del Trabajo. Editorial Legal Publishing. 2008. p. 322. 31Rojas, I. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial Lexis-nexis, Santiago, 2004.p. 21. y Lizama, L. Derecho del Trabajo. Santiago de Chile. Ediciones Lexis-nexis. 2003. p. 17. 32Siguiendo a Irene Rojas, en el artículo 55 del CT se establece una protección legal a las remuneraciones referida a la periodicidad. Rojas, I. Manual de Derecho del Trabajo. Op. cit. p. 159.

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remuneraciones, sino que versa sobre la periodicidad de las remuneraciones, en consecuencia, con la actual intervención se termina excluyendo la voluntad del trabajador de decidir o no iniciar una acción de incumplimiento contractual.

En igual orden de ideas, la Inspección del Trabajo suele cursar multas que dicen relación con el pago de horas extraordinarias, que carecen de toda cobertura normativa, toda vez que no existe tipo laboral que reproche el “no pago de horas extraordinarias” asunto diverso a “no pagar correctamente horas extraordinarias” o “no pagar horas extraordinarias conjuntamente con las remuneraciones ordinarias,” ya que estos dos últimos reproches laborales si contienen cobertura normativa que justifica la intervención y configura el tipo, como también ocurre con las infracciones que dicen relación con el pago de remuneraciones pero se refieren concretamente a “pagar correctamente semana corrida” y “pagar un sueldo base inferior al ingreso mínimo legal,” donde sí existen normas de orden público laboral para justificar la intervención de la administración, muy diferente al espacio dejado por el legislador al trabajador para que decida soberanamente si exige el pago de horas extraordinarias.

Por otra parte, ocurre cuestión similar con intervenciones administrativas como la siguiente: no pagar íntegramente los beneficios contractuales acordados consistentes en colación y movilización, toda vez que ello obedece a un incumplimiento contractual libremente pactado por las partes, en el contexto de su relación privada, y en ningún caso el eventual incumplimiento está previsto en una norma objetiva de orden público, rigidizándose por el Estado la relación contractual de los privados y proscribiendo, entonces, la voluntad del trabajador sobre cuestiones que son de su exclusivo interés. En igual sentido, la Inspección del Trabajo formula reproches por no consignar por escrito en el contrato de trabajo modificaciones de la estipulación referida al lugar donde se han de prestar los servicios o no dar cumplimiento al contrato de trabajo al alterar unilateral y discrecionalmente la naturaleza de los servicios al obligar a las trabajadoras a efectuar labores ajenas a sus funciones, amparándose para ello en el artículo 11 del código del ramo. Sin embargo, y más allá que muchas veces este cambio de lugar o modificación de la naturaleza de los servicios sólo es una ejecución de alguna cláusula contractual y no una modificación del contrato de trabajo, la interpretación y aplicación del contrato es una cuestión privativa de tribunales que debe resolver en proceso controversial previa acción de las partes, en tanto en su calidad de derechos subjetivos pueden ser perfectamente renunciados por la parte beneficiada, espacio de libertad que la agencia administrativa a diferencia del diseño regulatorio no reconoce a la autonomía del trabajador. Remisión: Contratos colectivos

La denominación de multa que se consagra en el artículo 349 del Código del Trabajo tiene serios problemas para configurarse como una intervención administrativa jurídicamente válida en nuestro Estado de Derecho, más cuando carece del verbo rector material que configure conducta reprochable por un órgano público, que constata hechos materiales, toda vez que con la palabra “incumplimientos” el precepto se mantiene en su realidad normativa no verificable por los sentidos. Por lo tanto, sostenemos que la denominación “multa” únicamente lleva a error, en tanto en ningún caso el artículo 349 configura un tipo infraccional laboral.

La Dirección del Trabajo no se encuentra facultada para determinar el incumplimiento de las obligaciones que emanan de una fuente contractual privada, por consiguiente no podrá pronunciarse sobre el cumplimiento de acuerdos colectivos, aunque la obligación incumplida sea un hecho claro, preciso y determinado, toda vez que al constatar el hecho regulado en la fuente privada, necesariamente está adjudicando derechos subjetivos a las partes, asunto diverso a pronunciarse sobre la contravención a una norma objetiva de orden público.

De esta manera, la Inspección del Trabajo afecta la libertad sindical cuando interviene sancionando un incumplimiento de un acuerdo colectivo o fallo arbitral, justificada en una cobertura normativa como es el artículo 349, en tanto se atribuye competencias que la propia ley le ha privado, toda vez que el artículo

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mencionado se refiere a la facultad que se otorga al tribunal, que está conociendo de un incumplimiento a las obligaciones que emanan de los acuerdos colectivos y fallos arbitrales, facultad que para nosotros constituye la capacidad de aplicar una cláusula penal de tipo legal que en ningún caso posee la Inspección del Trabajo, menos justificada en el artículo 349. Incorrecta configuración expansiva de ilícitos típicos laborales

Es de corriente en el mercado laboral observar industrias que por la naturaleza de sus funciones clasifican en alguno de los supuestos del artículo 38 inciso primero del Código del Trabajo, quedando con ello exceptuados del descanso dominical sus trabajadores, pero naciendo como contrapartida para estos dependientes los derechos consagrados en el inciso tercero de tal artículo, descanso semanal compensatorio a los días domingos y festivos trabajados, y eventualmente el derecho consagrado en el inciso cuarto, esto es al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario en día domingo cuando califica en los numerando 2 y7 del artículo 38, sin embargo, el presente grupo de intervenciones administrativas carecen de los elementos necesarios que se deben constatar para configurar una prohibición laboral generando no otra cosa que una señalización de rigidización de la ley laboral, disminuyendo espacios a la voluntad privada. En resumidas cuentas, se exige pactar descansos con trabajadores que según los hechos constatados no se tendría la obligación legal por encontrarse sujetos a la regla general de descanso dominical.

Observamos que estas intervenciones estatales se sustentan y justifican en el artículo 38 incisos 3º y 4º del Código del Trabajo, sin embargo, este artículo se aplica a un supuesto excepcional, a otra situación diferente de la regla general respecto del descanso semanal. En este sentido, el supuesto general prescrito en el artículo 35 indica que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso indicándose en el artículo 37 inciso primero, todo del código del ramo, que “las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo…” por lo tanto, si no se ha constatado el supuesto excepcional al cual nos enfrentamos, lógico y obvio resulta pensar que nos encontramos en el supuesto general y, por ende, las obligaciones legales que operan son las prescritas en los artículos 35 y 37 ya citados.

Entonces, se exigen los supuestos prescritos en el artículo 38 inciso 3º y 4º, cuando existen las situaciones de excepción establecidas en el artículo 38 números 1 a 8, condición o requisito de procedencia para aplicar estos incisos que rigen para la situaciones de excepción, la cual no se detiene a observar la Inspección, haciendo aplicable a todas la relaciones contractuales las mayores exigencias establecidas para cosos excepcionales.

Por otra parte, la Inspección del Trabajo exige otorgar, a lo menos, el tiempo de media hora destinada a colación al trabajador, no tratándose de un trabajo de proceso continuo. Sin embargo, esta intervención en la forma de aplicarse por la agencia contiene claros rasgos de ilicitud y una total indiferencia con la voluntad del trabajador, excluyendo de plano la relevancia que otorga la regulación a la autonomía del trabajador en este ámbito, dando a entender que se encuentra prohibido que las partes libremente determinen la continuidad o no de la jornada de trabajo, siendo que en estricto rigor únicamente cuando exista controversia se podrá indicar que es continuo sólo cuando la naturaleza de las funciones lo requiera. En este orden de ideas, el artículo 34 inciso segundo del Código del ramo, indica que en caso de duda resolverá la Inspección del Trabajo si es de proceso continuo o no, claramente que esa duda debe ser de las partes de la relación laboral, quienes voluntariamente le otorgan a la Inspección, en su calidad de tercero, que decida si es o no un trabajo de proceso continuo, pero si las partes nada le han solicitado a la Inspección del Trabajo y ésta se pronuncia sin que los privados soliciten la calificación jurídica por parte de la agencia pública, esta última no tiene atribuciones para realizar tal función de intérprete de los hechos y declarante de derechos y obligaciones en sus relaciones privadas, en tanto no recurra una de las partes al menos, a la facultad de decidir el tipo de trabajo que radica la ley en la Inspección del Trabajo.

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De esta manera, el artículo 34 inciso segundo en comento obliga a ser interpretado en el sentido que

en caso de duda de los privados vinculados en la relación laboral, estos puedan dar la facultad a la Inspección del Trabajo para que decida. Sin embargo, normalmente la Dirección Trabajo no constata que se entregó por los involucrados tal competencia y que existía una decisión de ésta en señalar que no era de proceso continuo, requisitos previos para intervenir por no otorgar el descanso dentro de la jornada, desconociendo todo espacio a la voluntad contractual.

Otras intervenciones que realiza la Inspección del Trabajo maximizando un regulación mínima, refiere al exceso de horas ordinarias o extraordinarias diarias, sin importar la concurrencia de los requisitos para hacer lícita la intervención pública, concretamente Exceder el máximo de 10 horas ordinarias diarias, en atención al artículo 28, inciso segundo, y exceder el máximo de dos horas extras por día, en consideración a los artículos 31, inciso primero, ambos del Código del Trabajo. En el primer caso, el hecho intervenido puede no responder a un exceso de horas ordinarias sino que tratarse de horas extraordinarias o a un exceso de estas, por ende, para configurar la intervención se debe constatar que no existen horas extraordinarias por la inexistencia de pactos de horas extraordinarias o, por ejemplo, no indicar en la liquidación de remuneraciones el pago de horas extraordinarias, constatación que no establece la Dirección del Trabajo en su acción. Lo anterior, es armónico con lo prescrito en el artículo 21 y 22 del código del ramo que versan sobre jornada ordinaria, en tanto que el primero habla de jornada referida al tiempo que el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato y, el segundo, indica literalmente que la jornada ordinaria no excederá los 45 horas semanales, dando cuenta con ello que la jornada ordinaria implica un continuo, esto es una permanencia en el tiempo. A mayor abundamiento, el artículo 29 inciso final indica que las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias. Por lo tanto, si no se constata en la configuración de la infracción que no existían horas extraordinarias, es imposible que nos enfrentemos a una situación donde se afecte la normativa que prohíbe que la jornada ordinaria de trabajo supere las 10 horas, señalizando a las partes que no pueden pactar tiempos de trabajo superior a 10 horas, asunto que la Ley no quita a la libre voluntad privada, entre ellas naturalmente la del trabajador.

En cuanto se refiere a la segunda conducta, y en atención al artículo 30 del Código del Trabajo, en la configuración del hecho prohibido, esto es al describir los elementos constitutivos de la conducta que se tiene por ilícita, se omite considerar uno de los elementos esenciales de la jornada extraordinaria, sin el cual la conducta observada no constituye en ningún caso un ilícito laboral. En este sentido, según se desprende de nuestro diseño institucional laboral es indispensable en la configuración de la infracción, que el fiscalizador constate que efectivamente el trabajador implicado se encontraba sujeto a jornada ordinaria diaria, hecho que no se constata normalmente en este tipo de intervenciones, ya que significaría plasmar alguna frase semejante al siguiente tenor “encontrándose el trabajador sujeto a jornada diaria ordinaria”. Acto esencial para configurar un incumplimiento a las reglas de la jornada extraordinaria. De esta manera, lo sostenido se vuelve evidente al observar que el artículo 30 del Código del Trabajo indica literalmente que “se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”. En consecuencia, la jornada extraordinaria es accesoria, esto es que sólo vive en cuanto exista la jornada ordinaria –legal o contractual-, por ello resulta indispensable para encontrarse en una jornada extraordinaria, que los trabajadores se encuentren sujetos a jornada ordinaria diaria, sino puede ocurrir que el tiempo trabajado que se fiscaliza responda o se constituya como jornada prolongada o parcial o, derechamente, al no evidenciar la accesoriedad del supuesto fiscalizado nos enfrentemos a una jornada ordinaria, donde se permite por mucho superar las dos horas por día, más cuando nuestra doctrina está conteste en la naturaleza semanal de la jornada extraordinaria.33 Por lo tanto, siendo uno de los elementos esenciales para la configuración de la jornada extraordinaria la extensión de la jornada ordinaria, resulta obligatorio al momento de describir una conducta prohibida, constatar si el trabajador cumplía jornada ordinaria. De esta manera,

33Melis C. y Sáez, F. El contrato de Trabajo en los Dictámenes de la Dirección del Trabajo. Op. cit. p. 354.

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estas intervenciones públicas administrativas se aplican expansivamente al omitir dejar por establecido que el trabajador se encontraba sujeto a jornada ordinaria, alcanzando la intervención pública ámbito no regulado que terminan señalizando rigideces inexistentes que excluyen efectos lícitos a la voluntad del trabajador.

Finalmente, la Inspección del Trabajo busca ampliar los supuestos de ius variandi para controlar una nueva situación dentro de la relación laboral de acuerdo a los requisitos que prescribe el legislador para limitar un ejercicio arbitrario de la facultad de dirección del empleador, de esta manera reprocha alterar la distribución de la jornada de trabajo, anticipando la hora de ingreso de vuelta de colación en 30 minutos, sin haber avisado a la trabajadora con 30 días de anticipación a lo menos. Sin embargo, el artículo 12 que disciplina el ius variandi empresarial regula el ingreso y salida de la jornada diaria y no el descanso dentro de la jornada ordinaria de trabajo, toda vez que el periodo que corre con anterioridad al descanso dentro de la jornada, no constituye una jornada independiente de la supuesta jornada que corre con posterioridad al descanso dentro de la jornada, hasta el término de la misma, constituyendo ambos bloques de tiempo una sola jornada, por mientras que el artículo 12 habla literalmente de alterar la distribución de la jornada del trabajador. A mayor abundamiento el código del ramo señala en su párrafo 3º “descanso dentro de la jornada.” Con todo, piénsese que es ilógico que el legislador sea más exigente con la hora de ingreso y salida al descanso dentro de la jornada, que en la modificación del lugar de trabajo o el cambio en la naturaleza de las funciones, obteniéndose con tal actuar público no otra cosa que proscribir la voluntad del trabajador en la posibilidad de acordar la salida y regreso del descanso dentro de la jornada. C.- Una mirada dogmática para abrir espacios a la autonomía del trabajador frente al orden público laboral constitucional Efecto horizontal directo de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo. En el presente apartado, nos avocamos a analizar la incorporación de la doctrina del efecto horizontal directo de los derechos fundamentales en las relaciones laborales, que ampliamente ha sido recepcionada y promovida por nuestros autores nacionales, órganos administrativos y cada vez con mayor fuerza por la jurisprudencia judicial, justificándose en el último tiempo en el artículo 485 del Código del Trabajo. El soporte normativo de nuestra doctrina para incorporar la categoría dogmática del efecto horizontal de los derechos fundamentales toma una aparente mayor coherencia y consistencia al observar los artículos 2, 5 y 485 del Código del Trabajo, en tanto pareciera que en las relaciones laborales se encuentran mediatizados los derechos fundamentales por su recepción legal, sin embargo, y más cuando se han estructurado como principio o, incluso, directrices y no como regla, acontece, que tal recepción no surte efecto en la relación laboral en cuanto a derechos fundamentales se refiere. De esta manera, se considera que la doctrina de la Drittwirkung plantea que los derechos fundamentales son derechos subjetivos incondicionales en las relaciones jurídicas entre privados, siendo oponibles no sólo al Estado, sino que también a los particulares. Asimismo, es fácil encontrar en esta línea de pensamiento mayoritaria, argumentos morales para sostener y promover el efecto horizontal directo de los derechos fundamentales.34

Cuando los autores laborales se refieren a la incorporación de derechos humanos en fuentes sub-constitucionales, indican que tal proceso no es tan trascendente porque la vinculación debería ser reconocida y aplicada por los órganos jurisdiccionales, aún sin habilitación expresa por ley, siendo suficiente las

34 De esta manera nuestra bien intencionada doctrina señala que “se está materializando ampliamente la irradiación de los derechos fundamentales de los trabajadores en cuanto personas al ámbito de la empresa y se está contribuyendo a reforzar la vigencia de los valores ciudadanos y democráticos como criterios orientadores de lo que deben ser las relaciones laborales en un país que aspira a ser verdaderamente desarrollado” Caamaño, E. La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Dirección del Trabajo. Op. cit. p. 28.

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disposiciones constitucionales, basándose únicamente en el “principio” de dignidad. 35 De este modo, claramente se invita a los órganos decisores a aplicar la doctrina del efecto horizontal en su modalidad directa, pero no se hace cargo de las consecuencias que en las relaciones privadas, la voluntad de las partes se sometan y restrinjan a un “orden público” indeterminado, decidido por un juez caso a caso, olvidando el rol del legislador en cuanto regulador de las relaciones entre particulares, propio de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho. Además, la recepción legal plasmada en los artículos 2° y 5° del código del Trabajo, habilitación expresa por ley de un cierto número de los derechos inespecíficos, no es más que aparente, en tanto esta no regula mayormente el derecho fundamental, sino que únicamente en términos generales los repite en clave constitucionalista.

En este sentido, en materia laboral las fuentes sub-constitucionales han recepcionado los derechos fundamentales, sin embargo, se plasman con una técnica constitucional principialista, no regulando casos específicos sobre supuestos fácticos concretos, por ende, sólo formalmente se morigera el efecto horizontal directo, en tanto en realidad sigue existiendo un conflicto de valores y principios constitucionales.

Esta especial situación de nuestro Derecho Laboral, donde se reconoce a nivel legal derechos fundamentales, podría llegar a configurar una modalidad mediata debilitada de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, permitiendo que el conflicto siga siendo una disputa de Derecho Privado, cuyas reglas son interpretadas para su aplicación, a la luz de los principios y reglas de interpretación iusfundamentales. Sin embargo, se presenta el problema que existe una línea muy delgada entre aplicar o extender una regla de Derecho Privado mediante su interpretación conforme a los valores que subyacen a los derechos fundamentales y modificar, derogar o crear judicialmente una nueva regla.36 Más aún, cuando el legislador no regula el derecho fundamental a nivel legal, sino que lo plasma con técnica de principio normativo, existiendo una alta probabilidad que se termine creando judicialmente reglas generales para la solución del caso. En este orden de ideas, este razonamiento constitucional provoca importantes efectos prácticos en el contenido del orden público laboral que reduce espacios a la autonomía de la voluntad e incerteza sobre la validez de lo pactado, al aplicarse conjuntamente con la categoría dogmática del bloque de constitucionalidad, el cual es un intento por sistematizar jurídicamente un fenómeno que da cuenta que las normas materialmente constitucionales son más numerosas que aquellas que son formalmente constitucionales, esto es de aquellas que están expresamente mencionadas por el articulado constitucional,37 trayendo como consecuencia que la Constitución tenga mayor densidad y extensión normativa de lo que sugiere una simple lectura literal de un articulado. Entonces, producto que del bloque de constitucionalidad el juez puede extraer las premisas no solamente de la literalidad del texto constitucional, se aumenta la inseguridad jurídica, la arbitrariedad judicial y la afectación al principio democrático al restar eficacia a la ley.38 Cuestión potenciada entre nosotros mediante un recurso de protección39 que ha promovido una desnaturalización evidente de los derechos constitucionales, en atención a que se ha requerido una interpretación amplísima del contenido de estos derechos para efectos de tornar en un verdadero contencioso administrativo la acción constitucional. Consecuencias de la categoría dogmática en el Derecho del Trabajo La constitucionalización del Derecho Laboral promueve la destrucción de su racionalidad interna, con la consecuente pérdida de certeza jurídica para los actores sujetos a sus normas laborales, al indeterminar el

35 Ugarte, J., El nuevo Derecho del Trabajo. Op. cit. p. 122. 36 Jana, A. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. http://islandia.law.yale.edu/sela/sjana.pdf. 2001. p. 17. 37 Uprimny, R. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal. en VV.AA. Reflexiones sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura. 2004. p. 11. 38 Ibíd., p.15. 39 Ferrada, J., Estudios de justicia Administrativa. Editorial Legal Publishing. 2009. p 209 y ss.

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http://islandia.law.yale.edu/sela/sjana.pdf


contenido de la fuente sub-constitucional y agregar los derechos fundamentales, los cuales al operar como principios –caracterizados por su generalidad y ambigüedad de contenido- hacen problemática su configuración como derechos subjetivos, toda vez que lo propio de la noción de derecho subjetivo es el reconocimiento a su titular de un ámbito de exclusividad, de una titularidad jurídica para actuar a su propio arbitrio. Ello exige un núcleo relativamente cierto del interés que protege el derecho, sin embargo, en los derechos fundamentales ese núcleo es muy difuso al contrario que en el Derecho Privado (laboral en particular) donde su eficacia como ordenamiento jurídico básico de la actividad económica, es gracias a la relativa precisión del contenido atributivo de los derechos subjetivos que confiere.40

En consecuencia, una vez que los derechos constitucionales tienen directa aplicación en la solución del conflicto, tienden necesariamente a controlarla, haciendo irrelevantes las normas legales y contractuales que en ausencia de ellos decidirían la disputa, y finalmente, los casos terminan siendo adjudicados por decisiones basadas fundamentalmente en argumentos de principios. Transformando a las Cortes en una jurisdicción de equidad inarticulada donde la voluntad pactada del trabajador termina siendo relegada.41

En este sentido, Eduardo Aldunate42 señala que el efecto horizontal directo en vez de operar a favor de la protección de los derechos constitucionales, termina siendo un atentado al régimen de libertad, toda vez que nuestra libertad personal queda ya no sometida a las leyes sino que al arbitrio de un órgano decisor que considera en su decisión elementos extra-jurídicos, por cuanto esta doctrina abandona dos pilares fundamentales del Estado de Derecho, la reserva legal a que quedaba sometida la regulación de los derechos fundamentales y la idea de ley entendida como precepto de carácter general y abstracto y, la participación del representante popular en su elaboración y aprobación.43

De esta manera, la modalidad directa provoca una disminución considerable de la autonomía privada del trabajador, ya que ésta queda moldeada por el indeterminado orden público laboral, produciéndose la proscripción de la arbitrariedad, elemento esencial de la libertad personal naturalmente pre-jurídica, que se encuentra al margen de regulación jurídica y prescinde de la exigencia de justificación.44 En este orden de ideas, resulta discutible aceptar la posibilidad de la modalidad directa, ya que lleva al abandono de la ley como reguladora de la extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro, dejando entregada al juez esta delimitación, sin parámetros normativos, y sin carácter de generalidad,45 generando consecuencias en materia de distribución de competencias y en el principio fundacional del contrato de trabajo, como es la autonomía de la voluntad.

Para una construcción dogmática, en este caso en un Estado Constitucional de Derecho, compartimos el razonamiento de Aldunate cuando argumenta que se debe considerar el principio de libertad como definitorio del Estado de Derecho, por ello los individuos gozan de una libertad general respecto del Estado, cuyo ejercicio éste puede regular sólo por ley y ejercer control de dicha libertad únicamente por medios represivos. Entonces las intervenciones en la libertad individual deben contar con un fundamento y la libertad individual sólo encuentra sus límites en un precepto que le imponga responsabilidad para el caso de trasgresión.46

Por lo tanto, si bien es cierto se han insertado derechos fundamentales a nivel sub-constitucional en el ámbito laboral, no es menos cierto que este únicamente es un “maquillaje” de la eficacia directa de los derechos fundamentales, en tanto no se establecen mayormente conductas y sanciones concretas en los preceptos que buscan hacer vinculantes los derechos fundamentales en la relación laboral, perdurando,

40 Jana. A. Op. cit. p. 22. [paréntesis es nuestro] 41 Ibíd. p. 29. 42 Aldunate, E. Derechos fundamentales. Editorial Legal Publishing. 2008. p. 373. 43 Aldunate, E. El efecto de irradiación de los derechos fundamentales. La constitucionalización del Derecho Chileno. Editorial Jurídica. 2003. p. 28. 44 Ibíd. p. 29-30. 45 Ibíd. p. 8. 46Aldunate, E., El efecto de irradiación de los derechos fundamentales. Op. cit. p. 10.

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además, la inevitable colisión de derechos fundamentales que genera el efecto horizontal directo, llevando toda problemática legal o contractual a decidirse luego de nacido el conflicto con principios capaces de interpretarse según arbitrariamente aconseje el interés del decisor con total independencia e indiferencia de la voluntad de las partes.

Exclusión de la autonomía del trabajador con la actual aplicación de los derechos fundamentales. La constitucionalización del Derecho del Trabajo, producto de la categoría dogmática del efecto horizontal directo de los derechos fundamentales, genera, entonces, en el ámbito laboral que los conflictos jurídico laborales terminen reduciéndose a un conflicto entre derechos fundamentales o, más aún, en un conflicto de valores, en tanto, como hemos venido dando cuenta, los derechos fundamentales juridificados en forma de principios terminan dominando completamente el conflicto y anulando cualquier regla jurídica –legal o contractual- que reconozca el supuesto fáctico donde se inscribe el conflicto. En este orden de ideas, en el Derecho comparado y en los últimos años entre nosotros, con especial énfasis en el Derecho del Trabajo, el estudio de los métodos de resolución de conflictos entre derechos fundamentales en colisión ha venido a ocupar largas páginas de la doctrina, teniendo incluso, repercusión en el legislador. Así las cosas, se ha aceptado el método de ponderación, agravándose con ello los problemas de certeza, basados en un supuesto mandato de optimización, que llega a ser tan contrario a la teoría liberal de la Constitución que permite que los derechos individuales puedan ser sacrificados en razón de fines colectivos.47 De esta manera, no se toma en serio la constitución escrita, sustituyéndose vinculación por ponderación, dejando de lado el carácter de la constitución como una constitución rígida que aspira a la claridad y univocidad normativa.48 El método de resolución de conflictos Iusfundamentales, al considerar a los derechos fundamentales como bienes o valores que han de ser ponderados en el caso concreto, convierte a los tribunales en negociadores de valores, en “instancias autoritarias” que invaden las competencias del legislador y que aumenta el peligro de juicios irracionales porque con ello cobran primacía los argumentos funcionalistas a costa de los argumentos normativos.49 En un sentido similar, en cuanto se refiere a la exaltación del juez, el método de ponderación, en última instancia, consiste en una forma de interpretación “moral” de los derechos fundamentales, teniendo la discrecionalidad que implica admisibilidad para distintos significados políticos o ideológicos, convirtiendo al juez en coautor de la misma constitución,50 la Ley y el contrato.

Entonces, si bien es cierto que “la ponderación” muestra un camino, no es menos cierto que abre un amplio margen a la posibilidad de desconfiguración del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, promoviendo una severa indeterminación en materia de Derecho del Trabajo del contenido obligacional imperativo o prohibitivo del orden público laboral, pudiéndose dejar sin efecto so pretexto de inconstitucionalidad la más variadas convenciones, sin norma general y abstracta que regule el contenido del acuerdo privado, o aumentar el contenido de esta estructura que interviene en una relación privada que particulares soberanamente se han dado para gobernar sus vidas. Conclusiones

La aplicación práctica del Derecho del Trabajo presenta claros rasgos de opacidad y maximización, olvidándose de su carácter mínimo concebido desde su nacimiento y reforzado en el actual diseño regulatorio,

47 Habermas, J., Facticidad y validez, Sobre el Derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de teoría del discurso. Editorial Trotta. Madrid, 1998, p. 327. 48 Wulfing, Th., grundrechliche Gesetzesvorbehalte und grundrechtsschrankes. En Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 117. 49 Habermas, J., Facticidad y validez. Editorial Trotta. 1998. p. 332. 50 Prieto, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales. Editorial Trotta. 2003. p. 205.

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perdiendo certeza, coherencia y restando espacios para otorgar efectos lícitos a la autonomía privada, dirigiéndose cada vez más al trabajador con independencia de su voluntad. En este orden de ideas, la doctrina laboral chilena promueve que los actores jurídicos, entiéndase Tribunales, Dirección del Trabajo y operadores jurídicos, desde una variante privada apliquen el orden público laboral en el contrato de trabajo con total indiferencia de su característica de excepción frente a la libertad de trabajo y la igualdad ante la ley, por mientras que como variante pública, se aplique el orden público laboral en el mercado del trabajo con irrelevancia del impacto en el correcto funcionamiento del mercado y, por consecuencia, en el bienestar particularmente de los trabajadores, que genera una intervención pública incierta, expansiva y contradictoria con el diseño regulatorio y el ordenamiento jurídico en general.

Teniendo presente lo anterior, en este trabajo hemos intentado con las herramientas tradicionales que usamos los operadores jurídicos para ser fiel al Derecho existente y asegurarnos clausurarlo en su aplicación de otros sistemas sociales como el político o el económico, mostrar como el Derecho del Trabajo vigente en Chile permite mayores espacios a la voluntad del trabajador que lo pregonado por la doctrina nacional, evidenciándose que efectivamente tanto a nivel de supuestos de aplicación como de contenido legal y constitucional del orden público laboral se encuentran márgenes para que se realice la dignidad del trabajador mediante su propia autoreglamentación y facilitar con ello un mejor funcionamiento y flexibilidad del mercado intervenido.

En definitiva, muy lejos de la actual aplicación del Derecho del Trabajo que vincula al sistema jurídico con otros sistemas sociales olvidando su operación clausurada, en el presente ensayo hemos abierto cognitivamente el Derecho del Trabajo habida consideración de la relevancia del bienestar material en la construcción del Derecho del Trabajo, en tanto tener como condición de existencia la precariedad del prestador de servicios que impacta en su voluntad inhibiéndose para proteger sus intereses, sin embargo, mediante una aplicación puramente clausurada hemos mostrado como en definitiva se termina contribuyendo en la proscripción de los abusos que intenta contrarrestar el Derecho del Trabajo, justamente con un mayor reconocimiento a la autonomía del trabajador.

Bibliografía

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Grandes Temas de la Relación de Trabajorelaciondetrabajo.com/material/revista_digital.pdf · La naturaleza jurídica de la “relación de trabajo”. ... (vgr. sociología, historia,