Embed Size (px)
Citation preview
GUÍA AVANZADA DE DERECHO LABORAL
Y SEGURIDAD SOCIAL
Dr. Alexander Coral Ramos
2010
2
Abogado, Consultor Jurídico y Docente de Derecho en el área Constitucional,
Penal y Derecho Policivo; Laboró en la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía
de Cali y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec-, por
vinculación en esta última por concurso con la primera calificación de 100%;
con estudios en Control a la Gestión de las Entidades Públicas, Delito de
Lavado de Activos y DIH. Asimismo, ha sido columnista de opinión en un
diario de amplia circulación en la ciudad de Cali. Actualmente es el Líder de
Investigación Legal de actualicese.com
DEDICATORIA
Esta obra es el fruto de un año de estudio e investigación, proyecto que nació
por el interés de fortalecer el conocimiento en las áreas del Derecho Laboral
y la Seguridad Social en los Contadores Públicos y demás profesionales del
País.
Asimismo, este trabajo es gracias a la obstinada persistencia de mis padres
para que amara la lectura, amor que me condujo al apasionado camino del
derecho, por ello, a la investigación, comprensión y crítica de centenares de
sentencias, conceptos y doctrinas jurídicas, lo cual da como resultado esta
obra.
Finalmente, mil gracias a todos los demás que aportaron su grano de arena
de alguna manera
El autor
3
GUÍA AVANZADA DE DERECHO
LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL Presentación
Con más de 180 preguntas el autor de esta guía da respuesta a una gran cantidad de
inquietudes que sobre el tema laboral surgen en el día a día.
La forma agradable como redacta el autor facilita la lectura de un material
altamente profundo que es resultado de una investigación constante de las
Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurídicas emitidas en forma permanente sobre el
tema laboral y de seguridad social en nuestro país.
Son cuatro TÍTULOS en los cuales se dan respuestas que se pueden identificar así:
El Título Primero se refiere a la Relación Laboral Empleador- Trabajador en el cual
trata temas como el contrato de trabajo, al período de prueba, al contrato especial
de aprendizaje, al salario , a las prestaciones sociales, jornada Laboral, a los
trabajadores de dirección manejo y confianza, y a la terminación del contrato de
trabajo .
El Título Segundo se relaciona con el tema de las Trabajadoras Embarazadas y se
refiere específicamente al despido de la mujer embarazada, la licencia de
maternidad, la ley María o licencia de paternidad .
El Título Tercero trata el tema de Incapacidades y Licencias en el cual se refiere a
las incapacidades y a las clases de licencias.
El Título Cuarto aborda el tema de Salud y Pensión cuyo contenido son subtítulos
como la protección laboral, la cuota moderadora y copago, el SISBEN y la
sustitución patronal.
Para la empresa Editora actualícese.com en donde el autor presta sus servicios, es
gratamente satisfactorio ser los editores de tan importante obra.
El trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad social Empresarial RSE
tema del cual se habla ahora en forma permanente; dado que en dicha
responsabilidad van completamente integrados los compromisos entre el
empleador y el trabajador; y dar respuesta a las dudas que sobre el tema laboral
pueden tener tanto los trabajadores como los empleadores es lograr un objetivo
social básico para el desarrollo de las personas de las regiones y del país.
José Hernando Zuluaga Marín CEO actualícese.com
4
TABLA DE CONTENIDO
TÍTULO I ...................................................................................................................... 14
Relación Laboral Empleador – Trabajador...................................................................................... 14
1.1 Contrato de Trabajo ..................................................................................................................................... 14
1.1.1 Clases de contratos de trabajo en Colombia ............................................................................................. 14
1.1.2 Diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios ................................. 14
1.1.3 Características del Contrato a Término Fijo ............................................................................................. 16
1.1.4 El cambio de un contrato a término fijo a un uno indefinido, debe ser consensual ............................... 16
1.1.5 Prórroga automática del Contrato a término fijo .................................................................................... 16
1.1.6 El contrato a término fijo no puede ser suscrito por más de tres años .................................................. 17
1.2 Período de Prueba ........................................................................................................................................ 18
1.2.1 ¿Qué es el período de prueba? ................................................................................................................. 18
1.2.2 Novedades respecto al período de prueba según la Corte Constitucional .............................................. 18
1.2.3 Efectos del período de prueba, para el empleador y para el trabajador ................................................ 18
1.2.4 Contratos que no tienen período de prueba............................................................................................ 19
1.2.5 ¿De cuánto es el período de prueba en un contrato de trabajo? ............................................................ 19
1.2.6 En la prórroga del contrato no se puede pactar período de prueba ....................................................... 20
1.2.7 Período de prueba en un nuevo cargo ..................................................................................................... 20
1.2.8 Seguridad Social y Parafiscales en el Período de Prueba ......................................................................... 20
1.2.9 Efectos prestacionales en el Período de Prueba ...................................................................................... 21
1.3 Contrato Especial de Aprendizaje ................................................................................................................ 21
1.3.1 ¿Qué es el contrato de aprendizaje? ........................................................................................................ 21
1.3.2. Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje ......................................................... 21
1.3.4 El aprendiz y la seguridad social ............................................................................................................... 22
1.3.5 Empresas obligadas a contratar aprendices ............................................................................................. 22
1.3.6 El contrato de aprendizaje con menores de edad, debe contar con una autorización especial ............ 23
5
1.3.7 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad .................................................. 24
1.3.8. Duración de la licencia de maternidad de la trabajadora aprendiz ....................................................... 24
1.3.9. El contrato de aprendizaje no termina por motivo de la licencia de maternidad, se suspende ............ 24
1.3.10. Durante el tiempo de suspensión del contrato de aprendizaje por licencia de maternidad, ¿qué
obligaciones se derivan para la empresa? ......................................................................................................... 25
1.3.11. Por el embarazo de la aprendiz, su contrato de aprendizaje no se convierte en contrato de trabajo 25
1.4 Salario ........................................................................................................................................................... 25
1.4.1. ¿Cuáles son las modalidades del pago de salarios? ................................................................................ 25
1.4.2. Aumento de todos los salarios en Enero, aunque ganen más de un salario mínimo ............................ 25
1.4.3 Pago del salario en especie de un empleado del servicio doméstico...................................................... 27
1.4.4 Salario Integral .......................................................................................................................................... 27
1.4.5. Seguridad Social en trabajadores con Salario Integral ............................................................................ 27
1.4.6 Pagos al trabajador que constituyen salario ............................................................................................ 27
1.4.7 Descuentos sobre el salario permitidos por la legislación laboral .......................................................... 28
1.4.8 Embargo de salario ................................................................................................................................... 29
1.4.9 ¿Qué se hace con el dinero retenido por embargo? ................................................................................ 29
1.4.10 ¿Se puede ordenar el embargo de todo el salario, incluyendo el auxilio de transporte? .................... 29
1.4.11 Monto embargable del salario ............................................................................................................... 30
1.4.12 Las prestaciones sociales no son embargables pero hay excepciones ................................................. 31
1.4.13 Sanciones para el pagador o empleador que se niega a descontar y consignar al juzgado ................. 31
1.4.14. ¿Puede el empleador embargar el salario para pagarle directamente al acreedor por tener la factura
o letra de cambio en mora? ................................................................................................................................ 32
1.4.15. ¿Pueden hacerse descuentos del salario del trabajador que por accidente dañó los objetos de la
empresa? ............................................................................................................................................................. 32
1.5 Prestaciones Sociales .................................................................................................................................. 32
1.5.1 ¿Que son las cesantías? ............................................................................................................................ 32
1.5.2 Fecha de pago de las cesantías ................................................................................................................. 33
1.5.3 Cesantías en el Servicio Doméstico .......................................................................................................... 33
1.5.4 Intereses a las cesantías............................................................................................................................ 33
6
1.5.5. Las Cesantías pueden ser retiradas no sólo para estudios universitarios sino también para estudios en
programas técnicos o educación para el trabajo. .............................................................................................. 33
1.5.6. Multifondos: dos nuevas formas en que administrarán las Cesantías ................................................... 34
¿Qué les toca a partir de julio de 2010 a los trabajadores que tienen sus cesantías en los Fondos
Privados? ..................................................................................................................................... 34
¿En qué momento el trabajador escoge la modalidad de administración de sus Cesantías, en Corto o
Largo Plazo? ................................................................................................................................. 35
¿Se puede escoger simultáneamente las dos modalidades? ........................................................... 36
Escogida una modalidad de portafolio, su cambio se hace cada 6 o 12 meses según el caso ............ 36
1.5.7 Prima de Servicio....................................................................................................................................... 36
1.5.8 La Prima de Servicio se paga cualquiera que sea el tiempo laborado en el semestre............................ 37
1.5.9 Si la empresa no da utilidades, ¿se paga prima? ..................................................................................... 37
1.5.10 Ha empleados de Servicio Doméstico en hogares o fincas no es obligatorio darles Prima de Servicio 38
1.5.11 Ejecutar al interior del hogar o la finca actividades comerciales o productivas, podría dar derecho al
pago de prima de servicio ................................................................................................................................... 38
1.5.12 ¿Cuándo el Mayordomo de una finca también tiene derecho al pago de la prima de servicio? ......... 38
1.5.13. En oficinas nunca existirá servicio doméstico. El personal de aseo tiene derecho a Prima. ............... 39
1.5.14 Vacaciones ¿Qué es y cómo se remuneran? .......................................................................................... 39
1.5.15 Diferencias entre el valor de las vacaciones disfrutadas a las pagadas ................................................ 39
1.5.16 En los 15 días hábiles, ¿se cuentan los sábados? ................................................................................... 40
1.5.17 Las vacaciones se pagan proporcional al tiempo laborado, aunque se hayan laborado sólo un par de
días. ..................................................................................................................................................................... 40
1.5.18 En este caso, ¿es igual el pago de prima y el de vacaciones a lo que se había hablado para el
trabajador doméstico? ........................................................................................................................................ 41
1.5.19 Fórmulas para liquidar prestaciones sociales ........................................................................................ 41
1.6. Jornada Laboral ........................................................................................................................................... 41
1.6.1 Duración de la Jornada Ordinaria Laboral ................................................................................................ 41
1.6.2 Horas Extras o Trabajo Suplementario ..................................................................................................... 42
1.6.3 ¿Cómo se pagan las horas extras de un trabajador? ............................................................................... 42
7
1.6.4 Fórmulas para liquidar Horas Extras o Trabajo Suplementario ............................................................... 43
1.6.5 Trabajo en Domingo: ¿cuándo se paga o se da compensatorio? ............................................................ 43
1.6.6 Pago del domingo en trabajo ocasional y habitual .................................................................................. 43
1.6.7. Trabajo el Domingo de manera habitual. ¿Cómo se paga? .................................................................... 44
1.6.8. Trabajo en Domingo ocasional. ¿Cómo se paga? .................................................................................... 44
1.6.9. Laborar un Domingo horas extras nocturnas, ¿cómo se pagan? ........................................................... 44
1.6.10. Jornada máxima laboral para determinados trabajadores .................................................................. 45
1.6.11. Si el vigilante no reside en el sitio de trabajo, ¿cuánto es lo máximo diario a laborar? ..................... 45
1.6.12. Jornada ordinaria de los porteros de edificios. ..................................................................................... 45
1.6.13. Servicio doméstico interno, los choferes y las niñeras tienen una jornada máxima de trabajo ......... 46
1.7 Trabajadores de Dirección Manejo y Confianza .......................................................................................... 46
1.7.1 ¿Cuáles son los Trabajadores de Dirección, Manejo y Confianza? .......................................................... 46
1.7.2 La calidad de empleado de dirección, confianza y manejo no sólo lo da el contrato sino las funciones
reales que desempeña. ....................................................................................................................................... 46
1.7.3. La calidad de dirección, confianza y manejo afecta el pago de horas extras suplementarias .............. 47
1.7.4. Al trabajador de dirección, confianza y manejo siempre se le paga el trabajo dominical y festivo ..... 47
1.7.5. ¿Cómo se paga el trabajo ocasional o habitual un domingo o festivo de un trabajador de dirección
manejo y confianza? ........................................................................................................................................... 48
1.8 Terminación del Contrato de Trabajo .......................................................................................................... 48
1.8.1 ¿De qué formas se puede dar por terminado un contrato de trabajo? .................................................. 48
1.8.2 ¿Qué es el despido sin justa causa? ......................................................................................................... 49
1.8.3. Indemnizaciones en casos de despidos sin justa causa ó renuncia motivada ........................................ 49
1.8.4. ¿Cuánto tiempo se puede demorar el empleador para pagar la liquidación final de prestaciones
sociales y salario una vez terminado el contrato de trabajo? ........................................................................... 51
1.8.5 Renuncia sin preaviso no genera sanción al trabajador .......................................................................... 52
1.8.6. Pero si la renuncia sin preaviso de un trabajador, le genera un daño real al empleador, ¿este último
podría reclamar algún tipo de indemnización?.................................................................................................. 52
1.8.7 ¿Obligación de emitir la Certificación Laboral?........................................................................................ 53
1.8.8. El empleador está obligado a expedir una certificación laboral a un ex empleado .............................. 53
8
1.8.9. Pero si el trabajador necesita la Certificación con la intención de demandar, ¿se la tienen que dar? . 54
1.8.10. Si el ex empleador se niega a dar la Certificación, ¿se puede interponer Acción de Tutela? .............. 54
1.8.11. ¿Se puede colocar en la Certificación Laboral la causa de retiro o despido? ....................................... 54
1.8.12 Certificación Laboral es diferente a Carta de Recomendación .............................................................. 54
1.8.13 ¿Las sentencias de la Corte Constitucional terminan con el chantaje que hacía el empleador para dar
la certificación laboral? ....................................................................................................................................... 55
1.8.14 Una causal de despido son los actos inmorales del trabajador, pero lo inmoral es para unos, pero
para otros no. ¿Qué hacer en estos casos para invocar dicha causal? .............................................................. 55
1.8.15 Despido indirecto .................................................................................................................................... 55
1.8.16 En todos los despidos debe mediar diligencia de descargo ................................................................... 56
TÍTULO II ..................................................................................................................... 57
Trabajadoras embarazadas ........................................................................................................... 57
2.1 prueba de embarazo .................................................................................................................................... 57
2.1.1. ¿Se le puede exigir prueba embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la
empresa? ............................................................................................................................................................. 57
2.1.2 Excepción a la Regla General .................................................................................................................... 57
2.1.3 Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no está en este
listado anterior, ¿qué puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo? ............................................... 58
2.2 despido de la trabajadora embarazada ....................................................................................................... 59
2.2.1 Cuando se habla de trabajadoras embarazadas se habla de la Protección Reforzada, ¿qué quiere decir
esto? .................................................................................................................................................................... 59
2.2.2 Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de
maternidad, ¿qué trámite se debe adelantar? .................................................................................................. 59
2.2.3 ¿Es obligatorio prorrogar el contrato a término fijo de una mujer embarazada o en licencia de
maternidad? ........................................................................................................................................................ 59
2.2.4 ¿Tiene algún efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin
autorización del inspector de trabajo? ............................................................................................................... 60
2.2.5 ¿Qué pasa si el empleador asciende de cargo a la mujer embarazada para ponerla de nuevo en
período de prueba? ............................................................................................................................................. 60
2.2.6 ¿Cuándo es válido que la mujer embarazada o en licencia de maternidad interponga Acción de Tutela
por el despido injusto? ....................................................................................................................................... 61
9
2.2.7 ¿La Acción de Tutela tiene algún costo para la trabajadora embarazada que fue despedida? ............. 61
2.2.8 ¿Qué pasa si la mujer no informó su gravidez y es despedida? .............................................................. 62
2.2.9 ¿Quién conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en período lactancia,
el Juez o Inspector de Trabajo? .......................................................................................................................... 62
2.3 Licencia de Maternidad ................................................................................................................................ 63
2.3.1 Derechos que tiene la mujer embarazada ............................................................................................... 63
2.3.2 Pago de la licencia de maternidad ............................................................................................................ 63
2.3.3 Decreto 1804 de 1999, ¿es válido para negar la licencia de maternidad? .............................................. 64
2.3.4 Si la EPS negó el pago de la Licencia de Maternidad bajo el argumento de la mora en el pago de los
aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), ¿la madre puede reclamarla judicialmente? ................................... 64
2.3.5 Otros argumentos de las EPS para negar la Licencia de Maternidad ...................................................... 64
2.3.6 Tiempo mínimo de cotización a salud de la embarazada para que se le reconozca económicamente su
Licencia de Maternidad por parte de su EPS ...................................................................................................... 66
2.3.7. Negado el pago de la Licencia de Maternidad por las causales mencionadas en el punto 2.3.5, ¿la
madre tiene que presentar ante la EPS un Derecho de Petición, una Demanda Laboral o una Acción de
Tutela? ................................................................................................................................................................. 67
2.3.8 La madre trabajadora que reclama la Licencia de Maternidad mediante Acción de Tutela, ¿debe
demostrar la afectación al Mínimo Vital? .......................................................................................................... 68
2.3.9 ¿Cuánto tiempo tiene la madre para reclamar vía Acción de Tutela la Licencia de Maternidad? ......... 68
2.3.10 Pasado un año desde el día del parto y la madre no presentó Acción de Tutela por el no pago de su
la Licencia de Maternidad, ¿la pierde? ............................................................................................................... 68
2.3.11 ¿Desde cuándo se puede solicitar el disfrute físico de la Licencia de Maternidad? ............................. 68
2.3.12. Mujeres que adopten a mayores de 7 años, tienen Licencia y Fuero Materno .................................... 69
2.3.13.Licencia Remunerada y el Fuero Materno .............................................................................................. 69
2.3.14 Beneficios de Licencia y Fuero para Madres adoptantes de menores de 7 años .................................. 69
¿Por qué la decisión? El niño mayor de 7 años, necesita más acompañamiento en la adaptación de su nueva
familia .................................................................................................................................................................. 70
2.4 Ley María o Licencia de Paternidad ............................................................................................................. 71
2.4.1 ¿Qué es la Ley María? ............................................................................................................................... 71
2.4.2 ¿Tienen que estar Padre y Madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno
su Licencia Remunerada? ................................................................................................................................... 72
10
2.4.3. ¿Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia? ............................... 72
2.4.4 Fuera de ser cotizante el padre, ¿qué otro requisito debe cumplir para reclamar la Licencia de
Paternidad? ......................................................................................................................................................... 72
2.4.5 Si el padre salió corriendo del trabajo por el parto y anunció que era una Licencia por Grave
Calamidad Doméstica, ¿esto sería contrario a la Licencia Remunerada de Paternidad? ................................. 73
2.4.6. Si la madre es cotizante pero el padre es beneficiario ¿él puede reclamar la Licencia Remunerada de
Paternidad? ......................................................................................................................................................... 73
2.4.7 Si el hijo nace al momento que el trabajador está en vacaciones, ¿estás se pueden suspender para
reclamar la licencia de paternidad? ................................................................................................................... 73
2.4.8 La Ley María o de Paternidad aplica también en casos de adopción ...................................................... 74
TÍTULO III .................................................................................................................... 75
Incapacidades y Licencias .............................................................................................................. 75
3.1 Incapacidades ............................................................................................................................................... 75
3.1.1 Incapacidades: Enfermedad o accidente profesional y no profesional. .................................................. 75
3.1.2 Días de incapacidad que paga el empleador y días que paga al EPS ....................................................... 75
3.1.3 Si la incapacidad sobrepasa los 180 días, le corresponde pagarla al Fondo de Pensiones ..................... 76
3.1.4 La norma establece que el valor de la incapacidad es del 66.6% del salario base de cotización, ¿éste
valor se debe aplicar a todos los casos? ............................................................................................................. 76
3.1.5 ¿Puede la EPS negar el pago de una incapacidad por pagar con mora algunos meses de cotización? .. 78
3.1.6 ¿Qué es el Allanamiento a la Mora? ........................................................................................................ 79
3.1.7 ¿Qué debe presentar el trabajador para que la acción de tutela reclamando el pago de la incapacidad
prospere? ............................................................................................................................................................ 80
3.1.8 Estando un trabajador incapacitado, ¿el empleador lo puede despedir? .............................................. 81
3.1.9 Debilidad Manifiesta, según la Corte Constitucional ............................................................................... 81
3.1.10 Trámite para desvincular a un trabajador incapacitado o con una orden de reubicación ................... 82
3.1.11 Estando incapacitado y tiene un contrato a término fijo, se cumple el término del contrato, ¿se le
puede notificar su no prórroga? ......................................................................................................................... 82
3.1.12 Sanciones por el despido del trabajador en condición de debilidad ..................................................... 82
3.1.13 Estando en vacaciones anuales remuneradas, si el trabajador se enferma o accidente y es
incapacitado, se suspenden las vacaciones ....................................................................................................... 83
11
3.1.14 Validez de la incapacidad emitida por el médico de la medicina prepagada o de planes
complementarios en salud ................................................................................................................................. 83
3.1.15 La incapacidad que da el médico de la Medicina Prepagada, ¿la debe reconocer la EPS y pagarla? ... 83
3.1.16 Desde cuándo se contabilizan los días de incapacidad ¿desde el día que el médico la da, o a partir del
día siguiente? ...................................................................................................................................................... 83
3.2. licencias – Clases- ........................................................................................................................................ 84
3.2.1.Licencia por Grave Calamidad ................................................................................................................... 84
3.2.2 ¿Cómo procede el trabajador y el empleador ante una Grave Calamidad? ............................................ 85
3.2.3 El tiempo que se ausentó el trabajador por la Grave Calamidad Doméstica, ¿se descuenta del salario o
se debe reponer? ................................................................................................................................................ 85
3.2.4 ¿porqué la corte constitucional consideró que dichas licencias deben ser remuneradas y el trabajador
no puede ser obligado a compensar el tiempo empleado en ellas? ................................................................. 86
3.2.5 Cuando para el Empleador no es una grave calamidad, y para el Trabajador si lo es. ¿Cómo resolver
esta situación? .................................................................................................................................................... 86
3.2.6 Otras licencias que está obligado a conceder el empleador ................................................................... 87
3.2.7 Licencia por Luto ....................................................................................................................................... 87
3.2.8 ¿Quiénes tienen derecho a reclamar la Licencia por Luto? ..................................................................... 87
3.2.9 ¿Cuáles son obligaciones especiales del Empleador? .............................................................................. 87
3.2.10 Pruebas que debe presentar el trabajador ............................................................................................ 88
3.2.11 Obligaciones de las EPS ........................................................................................................................... 88
TÍTULO IV .................................................................................................................... 89
Salud y Pensión ........................................................................................................... 89
4.1 La Protección Laboral ................................................................................................................................... 89
4.1.1 Desde el día que el trabajador se retira de la empresa, ¿la EPS automáticamente deja de atenderlo?89
4.1.2 Período de Protección Laboral que debe brindar la EPS después que cesan los pagos. ........................ 89
4.1.3 Beneficios durante el período de protección laboral que consagra el Decreto 806 de 1998 ................. 89
4.1.4 Si la EPS se niega argumentando que ya se terminó el Período de Protección Laboral, ¿qué se puede
hacer? .................................................................................................................................................................. 90
4.2 Cuota Moderadora y Copago. ...................................................................................................................... 90
12
4.2.1 ¿Qué es La Cuota Moderadora? ................................................................................................................ 90
4.2.2 ¿Qué es El Copago? ................................................................................................................................... 90
4.2.3 Simultaneidad del pago de la cuota moderadora y el copago ................................................................ 91
4.2.4 ¿Quiénes no deben pagarlos? .................................................................................................................. 91
4.2.5 ¿Sobre qué bases se aplican los valores de Cuotas Moderadoras y Copagos? ....................................... 91
4.2.6 Servicios sujetos al cobro de Cuotas Moderadoras en las EPS ................................................................ 92
4.2.7 Servicios sujetos al cobro de Copagos por parte de las EPS .................................................................... 93
4.2.8 Excepciones para no pagar la Cuota Moderadora y el Copago ............................................................... 93
4.2.9 Tiempo mínimo para el traslado de una EPS a otra EPS .......................................................................... 93
4.3 Sisben ........................................................................................................................................................... 94
4.3.1 ¿Que es el Sisben? ..................................................................................................................................... 94
4.3.2 Riesgos al no afiliar a un empleado a EPS, Pensión y ARP ....................................................................... 94
4.3.3 Solución para no perder el SISBEN cuando se debe afiliar a al Régimen Contributivo con ocasión de
contrato de trabajo ............................................................................................................................................. 94
4.3.4 ¿Es válido un acuerdo suscrito para no afiliar al régimen contributivo al trabajador que tiene SISBEN?
............................................................................................................................................................................. 95
4.4 Aportes a Pensión ........................................................................................................................................ 95
4.4.1 ¿Quiénes no están obligados a cotizar a pensión? .................................................................................. 95
4.4.2 Procedimiento que debe adelantar los Independientes que no tienen recursos para cotizar a pensión,
según el literal C de la respuesta anterior .......................................................................................................... 96
4.5 Sustitución Pensional ................................................................................................................................... 97
4.5.1 Nueva Ley de Sustitución Pensional ......................................................................................................... 97
4.5.2 Trámite para que el pensionado defina en vida a quién se le debe entregar su pensión cuando fallezca
............................................................................................................................................................................. 97
4.5.3 En caso de existir cónyuge y una compañera permanente reclamando cada una la pensión, ¿el Fondo
de Pensión a quien entrega la pensión provisional? ......................................................................................... 98
4.5.4 Acción de Tutela cuando el Fondo Pensional incumpla con los plazos para el reconocimiento
provisional y definitivo de la sustitución pensional........................................................................................... 98
4.5.5 Si el Pensionado muere y no tenía cónyuge, compañero o hijos ¿se termina el pago de la pensión? .. 99
Bibliografía ................................................................................................................................. 100
13
Constitución Política de Colombia .................................................................................................................... 100
Sentencias de la Corte Constitucional .............................................................................................................. 100
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral ............................................................................... 101
Leyes .................................................................................................................................................................. 101
Decretos ............................................................................................................................................................ 101
Cibergrafía ......................................................................................................................................................... 102
14
TÍTULO I RELACIÓN LABORAL EMPLEADOR – TRABAJADOR
1.1 CO NT RAT O D E TRAB AJ O 1.1.1 CLA SE S DE C ONT RAT OS DE TRA BAJ O E N CO LO MBI A
Los contratos de trabajo según el artículo 45 del C.S.T. pueden ser:
• Por tiempo fijo o determinado (art. 46 C.S.T.).
• Por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada.
• Por tiempo indefinido (art. 47 C.S.T.).
• Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio (art. 6 C.S.T.).
Sin importar el término del contrato, el trabajador tiene derecho al pago proporcional de
Cesantías, Intereses de las Cesantías, Prima de Servicio1 y Vacaciones.
1.1.2 D IFER EN CI A EN TRE UN C ONT RAT O D E T RA BAJ O Y UN C ON TR A TO DE PR ES TA CI Ó N
DE S ERVI CI OS
Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos, como lo
señala la guía práctica del Ministerio de Protección Social:
La actividad personal del empleado, es decir, realizada por el mismo.
La continuada subordinación del empleado respecto del empleador, que faculta a éste
último para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el
tiempo de duración del contrato.
Un salario como retribución del servicio.
1 Sentencia de la Corte Constitucional C-042 del 13 de enero de 2003 y C-19 del de 2004.
15
Reunidos estos tres elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo
por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen2.
Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Al
respecto, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, ha expresado: “Si existe siquiera como
posibilidad la atribución para que el patrono de órdenes y para el trabajador la obligación
correlativa de acatarlas hay subordinación jurídica que es nota distintiva del contrato de
trabajo”.
Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los principios fundamentales en el
derecho del trabajo; en caso de contrariedad entre lo que ocurre en la práctica o en la
realidad y lo que se estipulo en el papel (contrato, acta, otrosí, etc.) se dará preferencia a lo
primero, a lo que se da realmente en el terreno de los hechos.
Esa realidad palpable sobre lo que se plasmó en un papel, puede conducir a demostrar con
facilidad la existencia de un contrato de trabajo a pesar que en el papel dice ser un contrato
de prestación de servicios.
En la guía práctica3 del Ministerio de Protección Social, se observa una tabla en el que se
desarrollan las características propias del contrato de prestación de servicios:
La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores
en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en
determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico,
constituye el elemento esencial de este contrato.
La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo
limitado.
Su forma de remuneración es por honorarios.
No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de
prestaciones sociales.
La afiliación al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador
independiente, esto es, asumiendo la totalidad de las cotizaciones.
2 Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.
3 www.minproteccionsocial.gov.co
16
1.1.3 CAR AC TE RÍ S TI C AS DE L CON TR ATO A TÉRMI NO FI J O
Si la voluntad del empleador es contratar a un empleado por un término fijo, siempre se
mantendrá por tiempos fijos, así se apliquen prórrogas automáticas, siempre será fijo.
Por eso el artículo 46 del Código Laboral es claro al decir en la parte final del primer
parágrafo, que el contrato a término fijo es renovable indefinidamente. Debe entenderse
como indefinidamente todas las prórrogas que se hagan al contrato a término fijo.
Para que un contrato de trabajo se considere a término fijo, siempre debe ser por escrito,
pues es requisito legal para poder demostrar el término del mismo.
1.1.4 EL CAM BI O DE UN CO NTR AT O A T ÉR M INO FI J O A U N U NO I N DE FI NI DO, D EB E S E R
C ONS E NS UAL
Cuando el empleador decida transformar el contrato fijo a uno de duración indefinida, el
trabajador debe aceptar ese cambio, el cual por regla general es mucho mejor para sus
intereses.
Por supuesto que también podría ser al contrario, un contrato indefinido podrá
convertirse en uno fijo, caso en el cual también se debe contar con la autorización del
trabajador.
1.1.5 PRÓR ROGA AUT OM ÁTIC A D EL CO NTR AT O A TÉ RMI N O FIJ O
Cuando ninguna de las partes lo da por terminado, el contrato se prórroga
automáticamente por igual término al inicialmente pactado (artículo 46 del Código
Laboral) y así sucesivamente al cabo de tres prórrogas; de la cuarta prórroga en adelante el
término del contrato deberá ser mínimo de un año, pero en ningún caso, la prórroga
sucesiva del contrato a término fijo lo convertirán en contrato a término indefinido.
Véase los siguientes ejemplos:
Ejemplo 1:
Contrato a término fijo de 3 meses, con prórrogas automáticas
Firma del contrato: El 1º de enero de 2000 por un período de tres meses, termina el 30 de
marzo de 2000.
17
Primera prórroga (automática por 3 meses): El 1º de abril de 2000 y termina el 30 de junio
de 2000.
Segunda prórroga (automática por 3 meses): Del 1º de julio de 2000 y termina el 30 de
septiembre de 2000.
Tercera prórroga (automática por 3 meses): Del 1º de octubre de 2000 y termina el 30 de
diciembre de 2000.
Cuarta prórroga (automática por 1 año): Será por 1 año, desde el 1 de enero de 2001 hasta
el 30 de diciembre de 2001.
Quinta prórroga en adelante: será por 1 año, del 1 de enero de 2002 hasta el 30 de
diciembre de 2002 y así sucesivamente.
Ejemplo 2:
Contrato a término fijo inicialmente de 3 meses, pero con prórrogas efectuadas
previamente a la terminación de cada una de ellas por parte del empleador:
Firma del contrato (por 3 meses): El 1º de enero de 2000 y termina el 30 de marzo de
2000.
Primera prórroga (por 2 meses): Del 1º de abril de 2000 y termina el 30 de mayo de 2000.
Segunda prórroga (por 5 meses): Del 1 de junio de 2000 y termina el 30 de octubre de
2000.
Tercera prórroga (por 4 meses): el 1 de noviembre de 2000 y termina el 28 de febrero de
2001.
Cuarta prórroga en adelante: será por 1 año, del 1 de marzo de 2001 al 28 de febrero de
2002 y así sucesivamente.
1.1.6 EL CO NTR AT O A TÉRMI N O FIJ O NO PU E DE S ER SUS CRI TO PO R M Á S DE TR ES A ÑOS
El artículo 46 del Código Laboral, establece que el contrato a término fijo nunca puede ser
pactado con un término superior a tres años. Sin embargo, dicho contrato podrá
prorrogarse indefinidamente como se explicó anteriormente.
18
1.2 PE RÍ O DO DE PRU EB A 1.2.1 ¿QUÉ E S EL P ER ÍODO DE P RUE BA?
Para el empleador: Es ese tiempo en el cual puede el empleador apreciar todas las
virtudes y cualidades que tiene el trabajador para la labor que se le ha contratado. Pero,
adicional a eso, el empleador también puede apreciar aspectos personales del trabajador;
nadie está obligado a trabajar con una persona con la que no se siente cómoda, por eso el
empleador puede estudiar aspectos del trabajador como lo son su forma de ser, su
personalidad, cualidades de actitud frente a los clientes y compañeros de trabajo, de esta
forma, el empleador puede tomar una decisión calificando el cumplimiento de todas las
obligaciones propias del trabajador.
Para el trabajador: Es ese tiempo en el cual el trabajador puede observar las condiciones
propias del trabajo para el cual fue contratado, como por ejemplo, las condiciones locativas
de la empresa o el puesto de trabajo, las herramientas de trabajo necesarias para cumplir
eficazmente con las funciones del cargo, los elementos de seguridad, el ambiente laboral, la
actitud del jefe para con sus empleados, el cumplimiento oportuno del pago del salario y
prestaciones sociales etc., en general, el trabajador puede tomar una decisión calificando el
cumplimiento de todas las obligaciones propias del empleador.
1.2.2 NOV ED ADE S RE SP EC TO AL P ERÍ ODO DE PRUEB A S E GÚN L A CO RTE
CO NS TI T UCI O NA L
Existen aun algunos empleadores que han creído que en el período de prueba no tiene el
trabajador todas las garantías salariales y prestacionales, por ello, es que la Corte en
reiterados fallos a determinado la protección laboral durante este período de prueba, de tal
manera que ese tiempo siempre se contabilizará al momento de liquidar prestaciones
sociales bien sea que supere esta etapa o que su contrato termine dentro de la misma.
1.2.3 EFEC TO S D EL PE RÍ O DO D E P RUE BA , P ARA EL EMP L EA DOR Y P ARA EL
TR ABAJ AD OR
En realidad, este período solo tiene beneficios para el empleador, pues para él, tiene el
efecto de que si despide al empleado durante ese período, no tiene que indemnizarlo por
despido sin justa causa, mientras que con la reforma laboral de la Ley 789 de 20024, no está
obligado el trabajador a dar preaviso de su renuncia a la empresa, de tal manera que con la
4 Artículo 64 Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002
19
nueva Ley, para el trabajador es igual renunciar dentro del período de prueba o después de
superado el mismo.
1.2.4 CON TRA TOS Q UE NO TI E NE N PE RÍ OD O D E P RU EB A
Por regla general, en los contratos verbales no existe período de prueba, ya que
expresamente la legislación laboral dice que el período de prueba se debe estipular por
escrito, nunca se puede pactar de manera verbal. Pero, en los contratos pactados con el
personal de servicio doméstico, existe una excepción, dado que la mayoría de las veces éste
contrato es verba; la Ley laboral ha determinado que aunque en este caso el período de
prueba no se haya pactado por escrito, se entenderá que serán los primeros 15 días de
inicio de labores y si se quiere hacer por escrito, de igual forma el máximo tiempo de
prueba para los empleados del servicio doméstico es de 15 días.
1.2.5 ¿DE CU ÁN TO ES E L PE RÍ OD O D E PRU EB A E N UN CO NTR ATO DE TRAB AJ O?
Contrato a término fijo: El período de prueba podrá ser hasta la quinta parte del tiempo del
contrato, sin que exceda de 2 meses ese término.
Contrato a término indefinido: Se puede fijar como período de prueba hasta por 2 meses
(60 días) o menos.
En todo caso sea contrato a término fijo o indefinido, el período de prueba siempre se debe
pactar por escrito, el no hacerlo, da al trabajador desde el primer día una total estabilidad
laboral y el derecho a reclamar indemnización en caso de despido sin justa causa.
Obsérvense los siguientes ejemplos:
Ejemplo 1:
Para un contrato a término fijo de 6 meses (180 días), la quinta parte de este será el
período de prueba, entonces: 180 días ÷ 5 =36, como resultado se obtuvo que el período de
prueba será de hasta 36 días.
Ejemplo 2:
Para un contrato a término fijo de 1 año (360 días), la quinta parte de este será el período
de prueba, entonces: 360 días ÷ 5 =72, pero como este resultado supera el máximo de dos
meses o 60 días establecido por la ley, entonces en este caso, el período de prueba será de
hasta dos meses o 60 días.
20
1.2.6 EN L A PR ÓRR O GA DE L CO NT RAT O N O S E PU ED E PAC TA R P ERÍOD O D E P RU EB A
No se puede pactar un nuevo período de prueba en la prórroga porque durante el período
de prueba del contrato inicial, el empleador tuvo la oportunidad de observar las virtudes
del trabajador necesarias, para que a su juicio determina si se ajustaban a los
requerimientos del cargo a desempeñar y si el trabajador superó satisfactoriamente este
período, no tiene sentido volver a ponerlo en período de prueba cuando ya se conoce su
trabajo.
Fijar un nuevo período de prueba en prórrogas sucesivas de un contrato, puede ser una
maniobra fraudulenta del empleador para poder terminar en cualquier momento el
contrato de trabajo después de mucho tiempo, sin dar lugar a indemnizar al trabajador por
despido injusto.
1.2.7 PERÍ ODO DE P RUE BA EN U N N UEV O C ARGO
Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si la prórroga del contrato es para un
nuevo cargo, se puede pactar un nuevo período de prueba, pero sólo si ese cambio de cargo,
es lo suficientemente significativo para tener que volver a evaluar los resultados del
trabajador. Por ejemplo, si el trabajador era auxiliar de oficina y pasa a ser jefe de área o si
era mensajero y pasa a ser cajero, como son funciones totalmente distintas, se podría fijar
un nuevo período de prueba.
En todo caso, hay que analizar muy bien cada caso porque puede suceder que el empleador
conceda un ascenso al trabajador consciente de que este no tiene las cualidades para
ejercer el nuevo cargo y con la intención de ponerlo nuevamente en período de prueba
para despedirlo sin darle lugar a indemnización. Para efectos de determinar lo anterior, hay
que partir de la idea de que sería ilógico que a un mensajero se le ascienda a un cargo como
analista de contabilidad cuando ni siquiera ha terminado su bachillerato, o como asesor
jurídico cuando ni siquiera está estudiando derecho, en estos casos es evidente que los
resultados del trabajador no serán positivos y posiblemente se le ascendió para poderlo
despedir en período de prueba.
1.2.8 SE GURI DAD SO CI A L Y PARA FI SC AL ES E N EL PERÍ OD O D E P RU EB A
Con frecuencia y cometiendo un craso error, muchos empleadores no afilian ni pagan a
nombre del trabajador la Seguridad Social (Salud, Pensión y ARP) ni parafiscales (Caja,
ICBF y Sena), durante el período de prueba, sólo lo hacen a partir del momento en que el
21
trabajador sobrepasa el tiempo de prueba. Este error ha originado miles de condenas
laborales a empleadores.
El encargado de nómina de la empresa o el mismo trabajador que está en los días de prueba
debe exigir afiliación y pago de Seguridad Social y Parafiscales desde el primer día de
labores. De no hacerlo, si durante esos días de prueba el trabajador sufre un accidente de
trabajo o muere, será el empleador el que tiene que pagar la totalidad de los valores
correspondientes a incapacidades, licencias y pensiones de invalidez o sobrevivencia.
1.2.9 EFE C TOS P RE ST ACI ON AL ES E N E L PERÍ ODO DE PR UE BA
También es importante aclarar que todos los días laborados cuentan para liquidar
Prestaciones Sociales, incluyendo los días del período de prueba.
1.3 CO NT RAT O E SP EC IAL D E AP RE NDIZA J E 1.3.1 ¿QUÉ E S EL C ON TRA TO DE APRE NDIZ AJ E?
Es una forma especial dentro del derecho laboral colombiano, mediante la cual una persona
desarrolla formación teórico-práctica en una entidad autorizada; a cambio de que una
empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional
metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique
desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios
del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no
superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en
ningún caso constituye salario5.
1.3.2. EL EM E NTO S PA RTICUL AR ES Y E SP ECI A LE S DE L CON TRA TO D E APRE ND IZAJ E
a) La finalidad es la de facilitar la formación metódica y completa en un oficio, actividad u
ocupación, bien sea en la parte operativa, comercial o financiera propia de la empresa en la
que está vinculado como aprendiz.
b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje.
c) La formación se recibe a título estrictamente personal.
5 Ley 789 de 2002, art. 30, Decreto 933 de 2002 y Decreto 1779 de 2009
22
d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.
1.3.3. VAL OR DE L APO YO DE S OS TE NIMI E NT O M E NS UAL D EL A PRE NDIZ
Durante toda la vigencia de la relación con el aprendiz, debe recibir de la empresa un apoyo
de sostenimiento mensual de la siguiente manera:
En la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) s.m.m.l.v.
En la fase práctica será equivalente al 75% de un (1) s.m.m.l.v.
Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser
inferior al equivalente a un (1) s.m.m.l.v.
Nota: La misma Ley 789 de 2002 en su artículo 30, establece que cuando la tasa de
desempleo nacional sea menor al 10%, el valor del apoyo de sostenimiento en la fase
práctica, no será del 75%, sino del 100% de un s.m.m.l.v., condición esta que no se ha
presentado desde la expedición de la norma a la fecha de publicación de este trabajo.
1.3.4 EL AP RE NDIZ Y L A S EGURI DAD S OCI AL
En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el
Sistema de Seguridad Social en Salud y pagado plenamente por la empresa patrocinadora
sobre la base de cotización de un (1) s.m.m.l.v.
Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que
cubre la empresa.
1.3.5 EM PR ES AS O BL IGA DAS A CO NT RAT AR AP RE NDI C ES
Las empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la
construcción, que ocupen un número mínimo de 15 trabajadores y las empresas
industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional,
departamental, distrital y municipal tendrán de manera obligatoria el siguiente número:
Un (1) aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o
superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20)
trabajadores, tendrán un aprendiz.6
6 Ley 789 de 2002 artículo 32.
23
Con el Decreto 1779 de 2009, se permite el aumento voluntario de la cuota de aprendices
en las siguientes proporciones:
Empresas entre 1 y 14 empleados, desde 1 aprendiz hasta el 50% del número total de
empleados de la respectiva empresa.
Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40% del número total de empleados de la
respectiva empresa.
Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30% del número total de empleados de la
respectiva empresa.
Empresas con más de 200 empleados, hasta el 20% del número total de empleados de la
respectiva empresa.
1.3.6 EL C ON TRA TO DE AP RE NDIZ AJ E C ON MEN ORE S DE ED AD, DE BE CO NTA R C ON UN A
AU TO RIZ ACI ÓN E S PE CI A L
El artículo 113 de la Ley 1098 de 2006 o conocida también como Ley de Infancia y la
Adolescencia (antes Código del Menor) establece lo siguiente:
“Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorización para que un
adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del
defensor de familia. a falta del inspector del trabajo la autorización será expedida por el
comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal”
La solicitud al Inspector de Trabajo debe cumplir con las siguientes reglas:
Deberá tramitarse conjuntamente entre el empleador y el adolescente.
La solicitud contendrá los datos generales de identificación del adolescente y del
empleador, los términos del contrato de trabajo, la actividad que va a realizar, la jornada
laboral y el salario.
El funcionario que concedió el permiso deberá efectuar una visita para determinar las
condiciones de trabajo y la seguridad para la salud del trabajador.
Para obtener la autorización se requiere la presentación del certificado de escolaridad del
adolescente y si este no ha terminado su formación básica, el empleador procederá a
inscribirlo y, en todo caso, a facilitarle el tiempo necesario para continuar el proceso
educativo o de formación, teniendo en cuenta su orientación vocacional.
24
El empleador debe obtener un certificado de estado de salud del adolescente trabajador.
La autorización de trabajo o empleo para adolescentes indígenas será conferida por las
autoridades tradicionales de la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y
costumbres. En su defecto, la autorización será otorgada por el inspector del trabajo o por
la primera autoridad del lugar.
El empleador debe dar aviso inmediato a la autoridad que confirió la autorización, cuando
se inicie y cuando termine la relación laboral.
Es importante señalar que el Inspector de Trabajo puede negar o en cualquier momento
revocar el permiso ya otorgado, cuando se vean afectadas las garantías mínimas en la salud,
la seguridad social o su continuidad y efectividad académica como puede ser la afectación
al horario de clases que debe dedicar el aprendiz.
1.3.7 LA M UJ E R A PRE NDIZ TI E NE DE RE CH O A L P AG O D E LA LI CE NC IA D E M A TE RNI DAD
El artículo 30 de la Ley 789 de 2002 regula la naturaleza y características de la relación de
aprendizaje y es precisamente esta norma la que obliga a la empresa a afiliar y cotizar en
salud a una EPS al aprendiz, tanto en la etapa lectiva como de práctica. Igualmente a partir
de la etapa de práctica debe afiliarlo a la ARP que cubre a la empresa.
Por ello, la mujer aprendiz se encuentra vinculada al sistema de seguridad social en salud y
como tal, tiene el derecho a reclamar la incapacidad de maternidad.
1.3.8. DURA CI Ó N D E L A LIC E NCI A D E M A TE RNI DAD DE L A T RA BAJ A DOR A APR EN DIZ
Como toda mujer cotizante a seguridad social en salud, la licencia es de doce semanas u 84
días continuos.
1.3.9. EL CO NT RAT O DE AP RE NDIZ AJ E NO T ERMI NA POR M OTI VO D E L A LICE NCI A DE
MAT ER NI DA D, SE S US PE ND E
El contrato de aprendizaje se suspende pero no se termina, tal como lo especifica el artículo
5° del Acuerdo 15 de 2003 del Sena7, que manifiesta que dicho contrato se suspende
temporalmente por motivos de la licencia de maternidad.
7 Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los
siguientes casos: 1. Licencia de maternidad. 2.…
25
1.3.10. DURANT E E L TI EM P O DE SU SP EN SI ÓN DE L C ON TRA TO D E AP RE NDIZ AJ E PO R
LI CE NCI A D E M ATE RNI DAD , ¿QU É O BLI GA CI ON ES S E DE RIV AN PA RA LA EM PRE S A?
La empresa debe seguir cancelando el total de los aportes a salud a la EPS a nombre del
aprendiz. Lo que suspende la empresa es el pago del apoyo de sostenimiento económico.
1.3.11. POR EL EM B AR AZ O DE LA A PR EN D IZ , SU C ON TRA TO DE A PRE NDIZAJ E N O SE
C ONVI ERTE E N C ONT RA TO DE TR ABA J O
Lo que se ha conocido jurisprudencialmente como la “estabilidad laboral reforzada” por el
Fuero Maternal que protege a las trabajadoras embarazadas, no aplica en este caso8, ya que
el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, así como tampoco estaría sujeta la
empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos
239, 240 y 241 del Código Laboral.
1.4 SAL ARI O 1.4.1. ¿C UÁL ES S ON L AS M OD ALI DA DES D EL P AGO DE S AL ARI OS?
Salario es todo lo que recibe el trabajador como retribución por los servicios prestados a un
empleador.
De tal manera que si bien el empleador y trabajador pueden convenir libremente el salario,
dicho acuerdo no puede violar el porcentaje del salario mínimo mensual legal vigente.
Lo anterior, puede llevar a pactar el pago por modalidades como por unidad de tiempo, por
obra, a destajo, por tarea, comisiones, por jornal (días) o los fijados en pactos, convenciones
colectivas o Fallos arbitrales siempre que estos últimos estén por encima del salario
mínimo legal. (Artículo 132 y siguientes del C.S.T.)
1.4.2. AUM E NTO D E TO DOS LO S S AL ARI OS E N EN ER O, AU NQU E GA NE N M ÁS DE U N
S AL ARI O MÍ NIM O
La Corte Constitucional ha establecido que los salarios no deben perder poder adquisitivo y
por ello, como mínimo deben aumentar el porcentaje de la Inflación del año anterior.
Enero es un mes de alzas generalizadas de precios, por lo que el salario de un trabajador
debe aumentar en proporción al fenómeno de la inflación, para evitar que pierda poder
8 Concepto 104537 del Área Jurídica del Ministerio de Protección social
26
adquisitivo de dominio. Bajo este argumento, las empresas también aumentan cada año los
precios de sus productos y servicios para así mismo que sus ganancias compensen el
impacto de la inflación.
Ahora, lo que la Corte ha expresado9 es que no solo los salarios mínimos deben aumentar
según el porcentaje fijado cada año por el Gobierno Nacional, sino que también los demás
salarios superiores al mínimo legal, deben tener un aumento igual al porcentaje de la
Inflación causada el año anterior, de esta manera ningún trabajador en Colombia perderá
poder adquisitivo de dominio.
Ejemplo: El aumento de salario mínimo decretado para el año 2009 fue 9%, porcentaje
compuesto de la siguiente manera:
(7% IPC + 2% Productividad + PIB...)
Todos los salarios mínimos aumentan obligatoriamente 9%. Los salarios superiores al
mínimo legal, deben aumentar por lo menos el porcentaje de la Inflación causada del año
anterior, o sea 7%.
9 Sentencia C – 815 de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández: (…) la Corte considera que ellas no se tienen cuando la
remuneración no corresponde al mínimo vital o cuando se trata de una retribución que permanece estática, pues la Constitución exige que sea móvil, (…)
Eso implica que el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a
algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones.
Tampoco es admisible que congele indefinidamente los sueldos, absteniéndose de hacer aumentos periódicos acordes con la evolución de la inflación, menos todavía si al proceder en esa forma aumenta cada cierto tiempo los salarios de algunos empleados y no los de otros". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-519 del 15 de octubre de 1997). (subrayado nuestro)
En relación con el carácter móvil de la remuneración, que interesa en este proceso, la Corte debe recalcar:
"...si bien es cierto en el nivel mínimo se cumple la obligación legal incrementando el salario en la proporción anual plasmada en el respectivo decreto, ello no quiere decir que las demás escalas salariales puedan permanecer indefinidamente congeladas, según la voluntad del patrono, ya que la remuneración de los trabajadores debe ser móvil, es decir, está llamada a evolucionar proporcionalmente, de acuerdo con el aumento en el costo de la vida.
En otros términos, ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer que sólo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos indefinidamente en los distintos períodos anuales cuando se trata de trabajadores que devengan más del salario mínimo.
En realidad, en una economía inflacionaria, la progresiva pérdida del poder adquisitivo de la moneda causa necesariamente la disminución real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que, año por año, permanezcan inmodificados sus salarios. Cada período que transcurre sin aumento implica una disminución real de la remuneración y, por tanto, un enriquecimiento sin causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de trabajo, pagando cada vez menos". (Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-276 junio 3 de 1997).
27
1.4.3 PAG O DE L S AL ARI O E N E S PE CI E DE U N EM PL EA DO DE L SE RVICIO DO MÉ S TI C O
En la labor doméstica es muy importante definirla, toda vez que la alimentación, habitación
y transporte puede constituirse en parte del salario y con ello, establecer correctamente lo
concerniente al pago de prestaciones sociales. El salario de quienes laboran como
empleadas del servicio doméstico, se puede constituir hasta en un 30% en especie, por
concepto de la alimentación y habitación cuando son internas, pero cuando la empleada es
externa, es decir, que no vive en la casa de familia donde presta sus servicios de aseo, no se
debe contabilizar un 30% como salario en especie, sino un porcentaje menor, toda vez que
la persona no está recibiendo el beneficio de la vivienda y el empleador no incurre en
tantos gastos como cuando una persona más vive en la casa10.
1.4.4 SAL AR I O IN TE GRA L
El Salario Integral no puede ser inferior a trece (13) s.m.m.l.v., de los cuales un 70%
corresponde al factor salarial y un 30% correspondiente al factor prestacional.
Este tipo de salario debe obligatoriamente estar fijado por escrito. Este tipo de salario
comprende el valor del trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de
primas legales, extralegales, las cesantías, sus intereses, subsidios y suministros en especie;
y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.
1.4.5. SEG URI DAD SO CI A L EN TR ABAJ AD ORE S CO N SAL ARI O INT EG RA L
Como quedó claro en el punto anterior, el salario integral debe ser como mínimo 13
s.m.m.l.v., de los cuales el 70% corresponde a factor salarial y 30% al factor prestacional, de
tal manera que en los salarios integrales, se tomará el 70% como el Ingreso Base de
Cotización –IBC-, tanto para pagar seguridad social (Salud, Pensión y ARP) como para pagar
parafiscales (Sena, Cajas de Compensación e ICBF).
1.4.6 PAG OS AL T RAB AJ A DOR QU E C ON STI TU YE N S AL ARI O
Los elementos que integran el salario son (artículo 127 Código Laboral):
10 Conferencia Virtual Servicio Doméstico – actualícese.com
28
La remuneración ordinaria, fija o variable.
El dinero o en especie que se recibe como contraprestación directa del servicio y se le den
denominaciones como: primas, sobresueldos, bonificaciones habituales o similares.
El valor del trabajo suplementario o de las horas extras.
El valor del trabajo en días de descanso obligatorio.
Porcentajes sobre ventas y comisiones.
Pagos que no constituyen salario (artículo 128 Código Laboral):
Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador
como: primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales.
Sumas por participación de utilidades.
Excedentes de las empresas de economía solidaria.
Valores que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su
patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones como: gastos de
representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Valores en dinero o en especie tales como: alimentación, habitación o vestuario, las primas
extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, siempre y cuando se haya
establecido previamente que no constituyen salario.
Las prestaciones sociales.
Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente
u otorgados en forma extralegal por el empleador, siempre que se haya acordado
previamente que no constituyen salario.
1.4.7 DE S CU EN TOS S OB RE EL S ALA RI O PE RMITI D OS P OR LA L EGISL ACI ÓN LA BO RAL
El artículo 150 del Código Laboral es muy claro sobre los descuentos permitidos, los cuales
se pueden dividir en dos, aquellos que no necesitan autorización del trabajador y los que si
lo requieren.
No necesitan autorización del trabajador:
29
Los porcentajes que debe cubrir el trabajador de su seguridad social (salud y pensión).
Los valores de las sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento
interno de trabajo debidamente aprobado por el Ministerio de Protección Social.
Embargos de salarios ordenados por un Juez, según los porcentajes permitidos.
Necesitan autorización del trabajador:
Los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas
de ahorro, autorizadas en forma legal por el trabajador.
Descuentos por préstamos o adelantos efectuados al trabajador, pero media su
autorización para que se le descuente del salario.
Los descuentos por créditos de libranza, en la cual el trabajador autoriza un descuento en
su salario y prestaciones sociales y el traslado de dicho dinero a la entidad financiera por
parte del empleador.
1.4.8 EM BARGO DE S AL ARI O
Es la orden de un Juez dirigida al pagador de la empresa o empresario para que retenga una
parte de los salarios recibidos por el trabajador por causa de un proceso judicial iniciado en
su contra.
1.4.9 ¿QUÉ S E H AC E CO N E L DI N ER O R ET ENI DO P OR EMB AR GO?
El pagador de la empresa debe consignar a la cuenta del Juzgado que ordenó el embargo
mes a mes y notificarle al Juez de cada consignación que vaya realizando.
1.4.10 ¿SE PU EDE ORD EN AR E L EM BARGO DE TOD O EL SA LA RIO, I N CL UY EN DO EL
AUXI LI O DE TR ANS PO RT E?
No. Por regla general el valor del s.m.m.l.v. NO es embargable. Tampoco el auxilio de
transporte.
30
De manera excepcional el juez puede ordenar el embargo hasta del 50% del s.m.m.l.v.
cuando la deuda proviene de cuotas alimentarias o deudas a cooperativas11
1.4.11 MO NTO E M BARGA BL E D EL S AL ARI O
Podríamos hablar de dos clases de deudas por las cuales se embargaría el salario del
trabajador. Las deudas generales y las de alimentos y cooperativas. De acuerdo a lo
anterior, se puede determinar el monto máximo embargable.
Deudas generales:
Son aquellas que se generan por el incumplimiento de una obligación, como es un crédito
en un banco, el no pago de una letra de cambio o un cheque sin fondos o por la
responsabilidad en un daño ocasionado.
En estas situaciones, si el Juez ordena el embargo de salarios del trabajador, sólo se podrá
embargar hasta la quinta (1/5) parte de lo que exceda el s.m.m.l.v.
Ejemplo:
Juan tiene un salario de dos millones de pesos y se ordena por parte de un juez, el embargo
del salario por el no pago de una letra de cambio.
Salario $ 2.000.000,oo
s.m.m.l.v. $ 515.000.oo (s.m.m.l.v. 2010)
= $ 1.485.000,oo (salario menos s.m.m.l.v.)
$ 1.485.000,oo ÷ 5 = $ 297.000,oo
El monto máximo a embargar de Juan en su salario mensual es de $ 297.000,oo
Deudas de alimentos o cooperativas
11 Sentencia C-589 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz
31
Son aquellas que se generan por incumplir la obligación legal con quien se deba alimentos,
como es con los hijos menores de edad, con el cónyuge o compañero permanente y con los
padres en ciertos casos muy particulares, lo que también se conoce como inasistencia
alimentaria. Y cuando se incumplen obligaciones adquiridas con cooperativas como puede
ser por préstamos o aportes de sostenimiento.
En estos casos, el monto a embargar de un trabajador será hasta el cincuenta por ciento
(50%) de todo su salario, incluyendo el monto correspondiente al s.m.m.l.v.
Ejemplo:
Andrés tiene un salario de setecientos mil pesos ($ 700.000,oo) y se ordena por parte de un
juez, el embargo del salario por la inasistencia alimentaria con su hijo.
Salario $ 700.000,oo (monto embargable 50%): $ 350.000,oo.
El monto máximo a embargar de Andrés en su salario mensual es de $ 350.000,oo
Como se puede observar, el monto embargable afecta parte del salario mínimo mensual
legal vigente ($ 515.000.oo / 2010), lo importante es que al trabajador le quede disponible
de su salario, el equivalente al 50% de un s.m.m.l.v. ($257.500.oo/2010).
1.4.12 LA S PR ES TA CIO NE S SO CI A LE S NO SO N EM BA RG ABL E S PE RO H AY E XC EP CI O NES
Por Regla General, las prestaciones sociales son inembargables, cualquiera que sea su
cuantía, así lo establece el artículo 344 del Código Laboral.
La única excepción por la cual se embargarían las prestaciones sociales es por deudas a
favor de cooperativas y de alimentos. Aunque el monto máximo a embargar de las
prestaciones por esta excepción, es del 50% del valor de la prestación social.
1.4.13 SA NCI ONE S PA RA E L P AG ADO R O E MPL E ADO R QU E S E NI EG A A DES C ONT AR Y
C ONSI GN AR AL J UZ G ADO
La persona responsable en la empresa o el empleador que directamente deba retener parte
del salario del trabajador por un embargo e inmediatamente deba consignarlos a órdenes
del Juez pero no lo haga, se hará responsable de dichas sumas, además de una sanción de 2
a 5 s.m.m.l.v.
32
1.4.14. ¿PUE DE EL EM P LE AD OR E MBA RGA R E L SAL ARI O P ARA PA GAR LE
DI R EC TAM EN TE AL A CR EE DOR PO R T EN ER L A F AC TU RA O L E TRA DE C AM BI O E N M ORA?
Nunca. El único que puede ordenar el embargo de salarios son los Jueces de la República.
Otra cosa es el descuento autorizado por el trabajador por convenios comerciales con algún
almacén (ropa, supermercados, agencias de viajes), caso en el cual, como sería la modalidad
de libranza, el empleador retiene una parte del salario del trabajador y se lo entrega
directamente al acreedor.
1.4.15. ¿PUED EN H A CE RS E D ES CU EN TOS DEL SA LARI O DE L TR AB AJ AD OR QU E PO R
ACCI DEN TE DA ÑÓ LO S OBJ E TO S DE L A E M PR ES A?
No. El empleador está obligado a seguir con el procedimiento establecido en el artículo 149
del Código Laboral, el cual exige que se debe solicitar la autorización del trabajador para el
descuento, la cual debe ser siempre por escrito.
De lo contrario, el descuento será ilegal12 y el empleador incurrirá en sanciones como el
pago de un día de salario por cada día de retraso, mientras no devuelva al trabajador la
suma retenida ilegalmente. Incluso el trabajador podría renunciar con Justa Causa13 y
cobrar las indemnizaciones del caso.
1.5 PRE ST ACI ONE S SO CI A LE S
1.5.1 ¿QUE S ON L AS C ES AN TÍ AS?
Son una prestación social a cargo de todo empleador, cuyo fin es un ahorro que tiene el
trabajador para cuando esté desempleado o para invertirlas en el pago de sus estudios, el
de su cónyuge o compañera o el de sus hijos o para compra, mejora o liberación de
gravámenes de su vivienda o de su cónyuge o compañero permanente.
Las cesantías corresponden a un mes de salario por cada año laborado o proporcional al
tiempo laborado si es inferior.
La fórmula para liquidar las cesantías es la siguiente:
12 Artículo 59 numeral 1º, Código Sustantivo del Trabajo
13 Artículo 62 literal B numeral 8, Código Sustantivo del Trabajo
33
Salario x días laborados en el año ÷ 360 = Cesantías
1.5.2 FECH A DE P AGO DE L AS C ES AN TÍ A S
Las cesantías se causan al 31 de diciembre de cada año y se consignan en un Fondo de
Cesantías a más tardar el 14 de febrero del año siguiente en caso que para esa fecha el
trabajador aún continúe trabajando para el mismo empleador.
En caso que retiro del trabajador y el empleador aun no las ha consignado, debe
entregárselas directamente al trabajador.
1.5.3 CES AN TÍ A S EN EL SER VI CI O DOM ÉS TI C O
La Corte Constitucional en varios fallos ha resguardado los derechos de estos trabajadores,
de tal manera que el servicio doméstico debe liquidársele Cesantías sobre la base de 1
s.m.m.l.v. y nunca sobre un salario inferior si la persona labora interna o al día con un total
de 48 horas a la semana. Si labora media jornada o un par de días a la semana, se liquidarán
proporcional al tiempo laborado pero el salario base para la liquidación no podrá ser
inferior a 1 s.m.m.l.v. así gane menos.
1.5.4 IN TERE SE S A LA S CE S ANTÍ AS
Corresponde a un interés sobre el valor de las cesantías que debe pagar el empleador al
trabajador. Estas se entregan directamente al trabajador con corte al 31 de diciembre pero
el empleador tiene plazo hasta el 31 de enero del año siguiente para entregárselas al
trabajador. En caso de retiro antes de esas fechas, se entregan en la liquidación final junto
con las cesantías que se estén adeudando.
La fórmula para liquidar las cesantías es la siguiente:
Cesantías x días laborados en el año x 0.12 ÷ 360 = Intereses de Cesantías
1.5.5. LAS CE S ANT ÍAS P UE DE N S E R R ETI RA DAS N O S ÓL O PAR A ES TU DI OS
UNI VERSI TA RI OS SI N O TAM BI É N PARA ES T UDI O S EN PRO GRAM AS TÉ CNI COS O
E DUC ACI ÓN PA RA EL T RAB AJ O .
La Ley 50 de 1990 establece que se podrá retirar del Fondo las Cesantías ahorradas para la
educación en entidades de educación superior, con la Ley 1064 de 2006 se dictaron
34
medidas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo
humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación, lo que
quiere decir que lo que antes se conocía como estudios de Educación No Formal, hoy se
llaman Formación de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano.
En dicha Ley, su artículo 4º se establece lo siguiente:
“Los empleados y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus
Cesantías de las entidades administradoras de fondos de Cesantías para el pago de matrículas en
instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente
acreditados, que impartan educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano del empleado,
trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los
procedimientos establecidos en la ley”.
1.5.6. MUL TI F ON DOS : D OS NU EV AS F ORM A S EN QU E A DMI N I ST RAR ÁN LA S CE SA NTÍ AS
Con la expedición de la Ley 1328 de 2009 o conocida como la Reforma Financiera, las cesantías depositadas en los Fondos Privados de Cesantías serán administradas con un rendimiento a corto o largo plazo y esa decisión debe hacerla el trabajador, so pena, que lo decida los Fondos Privados según la ley.
Lo primero: El esquema de ahorro de cesantías bajo los esquemas de corto o largo plazo, NO
aplica para quienes tienen sus Cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, de tal manera que
sus cesantías en el FNA seguirán igual, como su posibilidad de hacer retiros parciales o
totales sin cobro de comisión, al igual que tampoco le cobrarán cuota de administración.
Situación que si sucede en los Fondos Privados de Cesantías.
¿QUÉ L E S T OC A A P AR TIR D E J U LI O DE 2010 A LOS TRAB AJ A DO R ES QU E TI E NE N SUS
C ES AN TÍ AS E N LO S FON DOS PRIVA DOS?
Dos modalidades de administración de Cesantías: Los Fondos Privados, administrarán las
cesantías en dos modalidades, las de Corto Plazo y las de Largo Plazo.
Las de Corto Plazo: es aquella modalidad donde el trabajador tenga destinado retirar en
pocas semanas o meses, las cesantías que les ha consignado su empleador. De tal manera
que los rendimientos que reconocerá el Fondo Privado, será un rendimiento para inversión
de corto plazo o en otras palabras, un rendimiento “BAJITO”.
Las de Largo Plazo: es aquella modalidad donde el trabajador no tenga destinado retirar sus
cesantías en el corto plazo, por el contrario, las piensa dejar por más de un año inamovibles
35
o solamente utilizar en caso de quedar desempleado. Por ende, el Fondo Privado
reconocerá un interés más alto, pues el dinero estará mayor tiempo en manos del Fondo
Privado de Cesantías.
Cuota de Administración: si bien el Fondo Privado deberá reconocer a sus afiliados un
rendimiento de acuerdo a la modalidad que escoja el trabajador (CORTO O LARGO PLAZO), el
Fondo siempre ganará, pues en la modalidad de corto plazo el Fondo reconocerá un
rendimiento “bajito” pero cobrará sólo un 1% anual sobre el monto de las cesantías
ahorradas. Pero si el trabajador escoge el portafolio de Largo Plazo, el Fondo Privado está
en la obligación de reconocer un rendimiento más alto, pero está autorizado a cobrar una
administración más alta, que será del 3% anual sobre el monto de cesantías ahorrado.
En caso de Retiros anticipados, los Fondos Privados cobran el 0.8% del valor del retiro, sin
que supere dicha comisión de retiro la suma de $ 143.891.
Nota: Los Fondos Privados no están autorizados para actuar como entidades crediticias y
por ende, no pueden prestar dinero, como si sucede en el Fondo Nacional del Ahorro por
disposición de la Ley 432 de 1998 que convirtió al FNA en una Empresa Industrial y
Comercial del Estado –E.I.C.E., de carácter financiero, organizado como establecimiento de
crédito. Por lo que el FNA al ser administrador de cesantías, debe también contribuir a la
solución del problema de vivienda y educación de sus afiliados; de tal manera que los que
tienen sus cesantías en el FNA pueden solicitarle crédito para vivienda y estudio, situación
que no se presenta en los Fondos Privados de Cesantías.
¿EN QU É M O M ENT O E L T RAB AJ A DOR ES CO GE LA M ODA LI D AD DE ADMI NIS TR ACI ÓN DE
S US CE S ANTÍ AS , E N COR TO O LARG O PL AZ O?
Lo primero, es que quienes tuviesen cesantías ahorradas al 31 de diciembre de 2009, éstas
están administradas en la modalidad de Largo Plazo, las que se hayan consignado éste año
(2010), pasaron automáticamente en el portafolio de Corto Plazo.
Si las cesantías consignadas este año (2010), el trabajador no las ha retirado hasta ahora,
pero tampoco ha decidió en qué forma quiere su administración, el Fondo Privado está en
la obligación de trasladarlas y administrarlas en la modalidad de Largo Plazo.
En todo caso, a partir del pasado 1º de Julio de 2010, cada trabajador puede ir hasta su
Fondo Privado de Cesantías e informar en que modalidad quiere que le administren sus
Cesantías ahorradas, según lo que tenga pensado: retirarlas en el corto plazo o dejarlas un
muy buen tiempo quietas en el Fondo. Pero si el trabajador decide no pronunciarse, todo
36
ahorro o saldo existente después del 16 de agosto, el Fondo deberá administrarlo en la
modalidad de Largo Plazo.
¿SE PU ED E E S COGE R SI MUL TÁ NE AM E NTE L AS D OS M ODA LI DAD ES?
Si, el trabajador puede en el formato que deberá entregarle el Fondo Privado de Cesantías,
informar si decide que todo el valor de las cesantías esté en el portafolio de Corto o de
Largo Plazo, pero también en dicho formato, puede decidir si una parte quiere que se
administre en una modalidad y el resto en otra. Esto en caso que tenga programado en el
corto plazo, usar sólo una parte en las próximas semanas o meses, para el pago de estudios
o mejoras de vivienda por ejemplo.
ES C OGI D A UN A M O DAL IDA D DE P ORT AF OL I O, S U C AM BI O S E H AC E C AD A 6 O 12 M E S ES
S EGÚN EL C AS O
Si el trabajador escogió el portafolio de Corto Plazo para el manejo de sus Cesantías, pero
realmente no las va a utilizar y quiere pasarlas al portafolio de Largo Plazo, deberá esperar
6 meses desde que hizo la última selección. Pero si lo que quiere es cambiar la modalidad
de Largo Plazo al de Corto Plazo, sólo lo podrá hacerlo 12 meses después de haber hecho la
última selección.
Recuerde: En todo caso, si tiene alguna queja en contra de su Fondo de Cesantías, puede
interponer la respectiva queja ante la Superintendencia Financiera, por ejemplo, si no le
brindan la respectiva explicación sobre el nuevo modelo multifondos para sus cesantías.
Nota: En una u otra modalidad de ahorro en los Fondos Privados o en el Fondo Nacional del
Ahorro, en cualquier momento se pueden retirar las cesantías, según las causales descritas
en el Código Laboral (Ley 50 de 1990).
1.5.7 PRIM A DE SE RV ICI O
Esta es una prestación social que debe pagar todo empleador cuyo fin es que de alguna
manera los trabajadores también disfruten por las utilidades que arroja la empresa, la cual
se debe pagar al final de cada semestre o antes si el trabajador se retira antes del 30 de
junio o 31 de diciembre.
La Prima de Servicio corresponde al pago de una quincena de salario por cada semestre
laborado o proporcional por el tiempo laborado en cada semestre del año si es inferior.
37
Su fórmula para liquidar la Prima de Servicio es la siguiente:
Salario x días laborados en el semestre ÷ 360 = Prima de Servicio
1.5.8 LA PRIM A DE SE RVI CI O S E PAGA CU AL QUI E RA QU E S E A E L TI EM PO L ABO RA DO E N
E L SEM ES TR E.
El artículo 306 del Código Laboral establecía que la Prima de Servicio se pagaba siempre y
cuando se laborara mínimo la mitad del semestre correspondiente, o sea, tres meses. Pero
la Corte Constitucional en su Sentencia de Constitucionalidad C-042 de 2003, declaró
inconstitucional tal condición14.
De tal manera que desde el año 2003, la Prima de Servicios la debe cancelar el empleador
proporcional al tiempo laborado cualquiera que haya sido, el tiempo, dentro del respectivo
semestre, esto significa que así el trabajador hubiere laborado tan sólo dos días en la
empresa, le deben pagar por esos pocos días la Prima de Servicios de manera proporcional.
1.5.9 SI L A EM PRE SA NO DA UTI LI D ADE S , ¿SE P AG A P RIM A?
Si. Si bien la Prima de Servicio nació como una especie de “repartición” que hacían los
empleadores de las utilidades que arrojaban sus empresas, en la década de los años 50 y
siguientes, este concepto hizo que muchos empleadores con tal de evadir el pago de la
Prima cometieran fraudes en la contabilidad, como por ejemplo la llamada popularmente
“doble contabilidad”, de tal manera que al final de cada ejercicio contable, mostraban a sus
trabajadores un resultado ficticio que arrojaba pérdidas y al no existir aparentemente
utilidades, el empleador no estaba obligado a conceder la Prima de Servicio.
Pero esto cambió hace años, de tal manera que esta prestación social, no está supeditada al
monto de utilidades que arroje la empresa y simplemente todo empleador está obligado a
dar dos Primas de Servicios, una al final del primer semestre del año y otra al final del
segundo semestre del año, cuyo valor cada una es de una quincena de salario o
proporcional si el tiempo es inferior.
14 Sentencia C – 042 de 2003 se declara inexequible la expresión “…por lo menos la mitad del semestre respectivo y no hubieren sido
despidos por justa causa”
38
1.5.10 HA EM PL EA DOS D E SERVICI O DO MÉS TI C O EN H OG AR ES O FI N CA S NO ES
OB LI G AT ORI O DA RL ES PRIM A DE SE RVI CI O
Cuando el mayordomo de una finca de recreo, el chofer de una casa de familia, la empleada
del servicio doméstico y la niñera, están prestando una labor propia de la casa o de la finca
de recreo, de tal manera que en estos sitios (casa y finca de recreo) no se producen bienes y
servicios para comercializar, y por ende no generan utilidades. Si hay utilidades cuando el
trabajo se ejecuta como sí suceden en las oficinas, bodegas, empresas, fincas productivas
donde no nace la obligación de pagarla, de tal manera que por esa razón no se les paga a
este tipo de empleados la Prima de Servicios.
1.5.11 EJ E CU TAR AL IN TE RI OR DE L H O GAR O LA FI NC A A CTI VI DA DES COM ER CI A LE S O
P ROD UCTIVA S, PO DRÍ A DA R D ER ECH O AL P AGO DE P RIM A DE S ERVI C IO
Si al empleado doméstico, además de hacer las labores propias del hogar como lavar,
planchar, cocinar y aseo general, le corresponde realizar funciones propias de actividades
comerciales o productivas que ejerce el empleador en su hogar, en dicho caso, nace la
obligación para el empleador de pagar Prima de Servicio al empleado del servicio
doméstico ya que le está ayudando en su negocio. Ilustramos con un ejemplo:
Pedro contrata a Rosario para el servicio doméstico de su hogar, pero Pedro en su misma
casa tiene en el garaje una tienda de abarrotes y cada vez que el sale a hacer una diligencia,
a Rosario le toca quedarse atendiendo la tienda de abarrotes.
Como se puede observar, Rosario fue contratada como empleada del servicio doméstico,
pero le corresponde dentro de sus funciones encomendadas, ayudarle a Pedro en la tienda,
por lo tanto, está trabajando no sólo en una casa de familia, sino en un establecimiento
comercial donde se producen bienes y servicios que luego se convierten en utilidades para
el dueño de la casa, caso este en el que se hace exigible para Pedro la obligación de pagar la
Prima de Servicio.
1.5.12 ¿C UÁN DO EL MAY ORDO M O D E UNA FI NC A T AM BI ÉN TI E NE DE RE CH O A L PAG O
DE L A PRI M A DE S E RVI CI O?
Si la finca es exclusivamente de recreo, no se debe pagar prima de servicio, incluso si en la
finca se producen bienes como frutas, leche, hortalizas, etc., los cuales son extraídos por el
mayordomo para el consumo de los dueños de la finca, en este caso siguen siendo
considerados empleados del servicio doméstico.
39
Pero si por el contrario, en la finca se producen frutas, leche, hortalizas y otros productos
propios de la finca pero esos frutos el dueño de la finca los comercializa a terceros y el
mayordomo ayuda en el cultivo, recolección, atención de animales etc., en ese momento el
mayordomo deja de ser del servicio doméstico para convertirse en el empleado de una
finca productiva y como tal, tiene derecho al pago total de todas las prestaciones sociales,
incluyendo la Prima de Servicio.
1.5.13. EN OFI CI NAS NU NC A EXI S TI R Á S ER VICI O DO M ÉS TI C O. EL P ER SO NA L DE AS E O
TI E NE D ERE CH O A PRI MA .
Muchos empleadores consideran que la señora de los “tintos” o del aseo al interior de una
empresa es del servicio doméstico y bajo ese argumento le pagan salarios inferiores al
SMMLV (Salario Mínimo Mensual Legal Vigente). Gran error, estas personas que trabajan
desempeñando funciones de aseo en una empresa u oficina, su vinculación es como la de
cualquier otro trabajador y no como del servicio doméstico que es únicamente en hogares o
fincas de recreo. Por ello, sus garantías salariales y prestacionales se le deben pagar
completas incluyendo la Prima de Servicios.
1.5.14 VAC ACI ONE S ¿QUÉ ES Y C ÓM O SE R EMUN ER AN?
Es el derecho que tiene todo trabajador dependiente para disfrutar un tiempo de descanso
remunerado pagado por el empleador, que será de 15 días hábiles consecutivos por cada
año de servicio. También puede ser pagado proporcionalmente por cualquier tiempo
laborado si al finalizar el contrato de trabajo el empleado no las disfrutó.
1.5.15 D IFER EN CI A S EN TRE EL V AL OR DE L AS V AC ACI ON ES DI SF RU TAD AS A L AS
P AGA DAS
Aunque parezca ilógico, son distintos los valores pagados por vacaciones. En un caso
cuando se liquidan y se disfrutan con una continuidad laboral y otro valor cuando la
persona no alcanza a disfrutarlas efectivamente y son pagadas a través de la liquidación.
Cuando el empleado disfruta físicamente sus vacaciones, no se le pagan 15 días de salario
sino el total de días calendario que estuvo en vacaciones ya que son 15 días hábiles que
disfrutará, pero cuando las vacaciones deben ser pagadas a consecuencia de la terminación
40
del contrato de trabajo, entonces se le pagan estrictamente 15 días de salario o su
equivalente proporcional.
Véanse dos ejemplos:
Caso 1.
Un trabajador empieza a disfrutar sus vacaciones el lunes 1 de septiembre de 2008. Como
en la empresa donde trabaja sólo laboran de lunes a viernes, los 15 días hábiles terminan el
viernes 19 de septiembre. Se reincorpora el día lunes 22 de septiembre. A pesar de que la
persona disfrutó de 15 días hábiles, los días calendario (que incluyen domingos y festivos)
que la persona disfrutó como vacaciones fueron 21.
Caso 2.
Un trabajador laboró un año exacto, su contrato de trabajo termina y no disfrutó las
vacaciones efectivamente, se le paga en la liquidación el valor de 15 días de salario.
Como se observa en los dos ejemplos, el trabajador que disfruta de las vacaciones sin que
termine su contrato de trabajo tiene no sólo el descanso, sino que recibe el pago de todos
los días calendario que transcurrieron: 21 días (y hasta más si hay festivos de por medio),
mientras que a la persona que se las pagan en dinero porque no alcanzó a disfrutar dentro
del contrato de trabajo, solo recibe el pago de los 15 días de salario mas no tuvo el beneficio
de los 15 días de descanso.
1.5.16 EN LO S 15 DÍ AS H Á BI L ES , ¿S E CU ENT AN L OS S ÁBA DOS?
Depende, si la empresa labora habitualmente de lunes a viernes, se contarán los 15 días
hábiles sólo entre lunes y viernes. Si la empresa labora normalmente de lunes a sábado, se
contarán los 15 días hábiles tomando en cuenta los días de lunes a sábado. Esta ha sido la
línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde el año 1965.
1.5.17 LAS VAC ACI ON ES S E PAGAN P ROP ORCI ON AL AL TI EM P O L AB OR ADO , AU NQU E SE
H A YA N L AB ORA DO SÓ L O UN PAR DE DÍ AS .
Con las vacaciones sucede igual que la Prima de Servicio, pues la Ley 789 de 2002 sólo
ordenaba pagar las vacaciones en dinero cuando el contrato de trabajo terminaba y el
trabajador no las había disfrutado siempre y cuando el tiempo laborado superaba los 3
meses. Pero la Corte Constitucional mediante varias sentencias de constitucionalidad desde
41
el año 2003, declaró inexequible la exigencia de un tiempo mínimo15 de labores para tener
derecho al pago en dinero de las vacaciones.
De tal manera que hoy en día, si un trabajador ingresa a laborar y al otro día o la los dos o
tres días se desvincula de la empresa sin importar las causas, tiene derecho al pago
proporcional a las Vacaciones por los días que alcanzó a laborar.
1.5.18 EN E S TE C AS O , ¿E S IGUA L EL PA GO DE PRI M A Y E L DE VA CA CI O NE S A L O Q UE SE
H ABÍ A H A BL ADO PA RA EL T R A B A J A D O R D OM É S T I C O?
No. Ya quedo claro que al servicio doméstico no se le paga prima de servicio, pero las
vacaciones es un derecho legal que tiene cualquier trabajador, sin importar la actividad que
desarrolle, de tal manera que al servicio doméstico se le debe dar 15 días hábiles de
descanso remunerado por cada año de servicio o el pago proporcional por cualquier
tiempo laborado si el contrato termina sin que este trabajador haya disfrutado
efectivamente de sus vacaciones.
1.5.19 FÓR M UL AS P ARA LI QUI D AR PR ES TACIO NE S SO CI A LE S 16
Concepto Formula
Cesantías (Salario Mensual (*) X Días trabajados ÷ 360
Intereses de Cesantías Cesantías X días trabajados X 0.12 ÷ 360
Prima de Servicios (Por cualquier tiempo trabajado) Salario Mes (*) X Días trabajados semestre ÷ 360
Vacaciones (Por cualquier tiempo trabajado) Salario Mensual Básico X días trabajados ÷ 720
1.6. JO RNA DA LAB OR AL
1.6.1 DU RACI Ó N DE L A JORN ADA ORDI NARI A LAB ORA L
El Código Laboral en su artículo 161 estable que la jornada ordinaria es de máximo 8 horas
al día y sin exceder de 48 a la semana. Trabajar más horas de lo señalado anteriormente, se
15 Sentencia C – 897 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional Sentencia C – 019 DE 2004 M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional Sentencia C – 035 de 2005 M.P Dr. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional 16
Tomado de la página web del Ministerio de Protección Social
42
considera Trabajo Suplementario y nacerá el derecho al trabajador para solicitar el pago de
horas en exceso según lo establece el artículo 168 del Código Laboral.
Existe una excepción al pago de horas extras de los trabajadores de dirección, manejo y
confianza, pero este tema será explicado más adelante.
1.6.2 HO RAS EX T RAS O TR ABAJ O SUP LEM EN TA RI O
La definición legal es Trabajo Suplementario según el artículo 159 del Código Sustantivo
del Trabajo, pero el término Horas Extras también está bien aplicado.
Esto quiere decir que cualquier tiempo adicional al pactado en el contrato, se considera
como Trabajo Suplementario u Horas Extras.
De tal manera que si un trabajador es contratado para que labore X número de horas al día,
el tiempo adicional siempre será considerado como horas extras, por lo que no importa si
el contrato es de tiempo completo o media jornada, simplemente las horas adicionales
según la jornada acordada, se pagarán como trabajo suplementario u horas extras.
1.6.3 ¿CÓM O S E PA GA N L AS H ORA S EX TRA S DE UN TR AB AJ AD OR?
Simplemente se toma el valor del sueldo mensual, se divide por 30 y el resultado se divide
en el número de horas que labora diariamente, dando como resultado el valor de la Hora
Ordinaria; sobre ese valor/hora* se aplican los respectivos porcentajes según el momento
del día en que se labore extra.
Ejemplo:
Se contrata a un trabajador para determinadas funciones, estando obligado a asistir 8 horas
al día, con un salario de $ 515.000
$515.000 ÷ 30 = 17.166 ÷ 8 = $ 2.145 Valor Hora Ordinaria*
Sobre el valor de la Hora Ordinaria, se aplican los porcentajes según la hora laborada que se
describen en el siguiente punto.
43
1.6.4 FÓRM ULA S PARA LI QUI D AR HORA S EX T RAS O TR ABA J O SUP LEM EN TA RI O
-Jornada Diurna (6 a.m. a 10 p.m.) Jornada Nocturna (10 p.m. a 6 a.m.)-
Extra Diurna Valor Hora Ordinaria X 1.25
Trabajo Nocturno Valor Hora Ordinaria X 1.35
Extra Nocturna Valor Hora Ordinaria X 1.75
Dominical o Festivo Valor Hora Ordinaria X 1.75
Extra Diurna dominical-Festivo Valor Hora Ordinaria X 2
Extra Nocturna en Dominical-Festivo Valor Hora Ordinaria X 2.5
1.6.5 TRAB AJ O EN DOMI NGO: ¿C UÁ NDO S E P AG A O S E DA COM PE NS AT ORI O?
Cuando de manera excepcional un trabajador debe laborar un domingo o festivo, siempre
surge la duda de cómo pagarlo y como compensarlo.
Se cree erradamente que la Jornada Ordinaria es aquella que es entre las 8 de la mañana a 6
de la tarde, cuando esto no es así.
La Jornada Ordinaria es la que convienen las partes, por supuesto sin que exceda la máxima
legal. O sea, si acordó un horario de tres de la tarde (3 p.m.) a 8 de la noche (8 p.m.), o de 4
de la mañana (4 a.m.) a 11 de la mañana (11 a.m.) pues esa será la Jornada Ordinaria
(artículo 158 Código Laboral).
1.6.6 PAG O DE L DO M INGO E N TRAB AJ O OC ASI ON AL Y H ABI TU AL
El Trabajo Dominical Ocasional, se presenta cuando el trabajador labora hasta dos
domingos durante el mes.
El Trabajo Dominical Habitual, se presenta cuando el trabajador labora tres o más
domingos durante el mes.
Teniendo claro esto, es importante recordar que en el sueldo ya está comprendido el pago
de los días de descansos remunerados como son los domingos y festivos.
44
1.6.7. TRA BAJ O E L DO MI NG O DE M A NE RA H ABI TU AL . ¿CÓM O S E P AG A?
El artículo 179 del Código Laboral establece el pago del domingo y festivo que se deban
trabajar de la siguiente manera:
“con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción
a las horas trabajadas”.
Además que tiene derecho a que en la semana siguiente tenga un día de descanso
remunerado, esto significa que el día de la semana siguiente que descanse, no se le
descontará de su salario.
En conclusión para el trabajo en domingo habitual, las horas laboradas un domingo o
festivo se deben pagar su valor ordinario, mas el 75% de recargo, además de un día de
descanso remunerado en la semana siguiente.
1.6.8. TRA BAJ O E N DOMI NGO OC AS I ON AL . ¿CÓM O SE P AG A?
El artículo 180 del Código Laboral dispone que el trabajador tiene derecho “A U N
DE S CA NS O COM P EN SA TO RI O RE M UN ER ADO , o A UNA R ET RI BUCI ÓN EN DI NE RO, a su
elección”.
Esto significa que las horas laboradas ese domingo ocasional se le cancelan con el recargo
del 75% pero el trabajador podrá escoger si en la semana siguiente se toma un día de
descanso que no será descontado del salario o si no lo toma, que le paguen un día más en su
salario que corresponde al descanso que no disfrutó.
1.6.9. LAB OR AR UN DOMI NG O H ORA S EX TRA S NO CTURN AS , ¿CÓ M O S E PAGAN?
Si trabaja el domingo horas extras nocturnas, tendría derecho al reconocimiento del
recargo festivo del 75% mas el recargo de la horas extras nocturnas del 75% según el
número de horas laboradas.
Finalmente debe recordarse, que en el salario mensual ya está incluido el pago de los
domingos y festivos, por lo cual si un empleado tiene que trabajar un domingo, se paga
adicional al salario el valor de esas horas trabajadas el domingo mas el 75%.
45
1.6.10. JORN AD A M Á XIM A LA BO RAL P AR A D ET ERMI NAD OS TR AB AJ AD ORES
El artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, establece como jornada máxima laboral
8 horas al día, sin que exceda 48 horas semanales, excepcionalmente se pueden laborar
hasta 2 horas mas como horas extras, sin que excedan 12 horas a la semana, pero hay
trabajadores pueden trabajar más de la jornada máxima legal, estos son:
1. Los que desempeñan cargos de dirección confianza y manejo,
2. Los del servicio doméstico,
3. Los que ejerciten labores discontinuas o intermitentes y
4. Los de vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio de trabajo (artículo 162, literal C, del
Código Sustantivo del Trabajo).
1.6.11. SI EL VI GI L ANT E NO RE SI D E EN EL S ITI O DE T RAB AJ O , ¿CU ÁNT O E S L O M Á XIM O
DI A RI O A LABOR AR?
Por el sólo hecho de no residir en el lugar de trabajo, el vigilante de una empresa no está
dentro de la excepción del literal C del artículo 162 del Código Laboral. De tal manera que
este trabajador que se desempeña en labores de vigilancia se le debe ajustar su horario de
trabajo a las disposiciones del artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece
como jornada máxima laboral 8 horas diarias sin exceder de 48 horas a la semana.
En todo caso, podría trabajar dos horas más al día, sin que se exceda en la semana 12 horas.
Estas dos horas diarias se consideran horas suplementarias.
1.6.12. JORN AD A O RDI N ARI A DE L OS P ORT ER OS DE E DI FI CI O S.
Como ya se anotó, estas personas cumplen labores de vigilancia, pero si no vive en el
mismo sitio donde labora, se les aplica la jornada máxima legal y como horas extras sólo
podrán laborar dos horas más, o sea, hasta 10 horas diarias, para un total de 60 a la
semana. Estas dos horas extras máximas que pueden laborar una trabajador en el día, se
pagan según la hora que se preste la labor, si hora extra diurna o nocturna o de un domingo
o festivo.
46
1.6.13. SE RVI CI O DO MÉS TI C O I NTE RN O, L OS CH OF E RE S Y L AS N I ÑE RAS TI EN EN UN A
J OR NA DA M ÁXIM A DE T RABAJ O
A los empleados del servicio doméstico internos, es decir los que viven en el sitio de
trabajo, se les deben definir los días de descanso. Esto ya fue discutido en el examen de
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1998. En
tal pronunciamiento, se estableció que el servicio doméstico que labora internamente
tendrán una labor máxima de 10 horas, mientras los que laboran al día, se les aplica lo
correspondiente a lo de un trabajador común, o sea, 8 horas diarias sin exceder 48 horas a
la semana. Tanto para las internas como las que están al día, tienen derecho al pago de
horas extras si se exceden las máximas antes mencionadas17.
1.7 TR ABAJ AD ORE S DE D IRE C CI ÓN MANE J O Y C ONFI ANZA
1.7.1 ¿CU ÁL ES S ON L OS TRA BAJ ADO RE S DE D IRECCI ÓN, MA NEJ O Y CO NFI ANZA?
Aunque el Código Laboral no trae una definición clara sobre quiénes son y que hacen los
trabajadores de dirección, confianza y manejo, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en
Sentencia del 22 de abril de 1961, manifestó, que los directores, gerentes, administradores
y los demás que el art. 32 del C.S.T. indica; no lo son por la simple definición en el contrato.
Son aquellos empleados que se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica
en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente
ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa;
están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de
enlace entre las secciones que dirigen y la organización central, además de orientar su
función a representar al empleador.
1.7.2 LA CA LI DA D D E EM P LE AD O D E DI RE CC IÓN, CO NFI ANZA Y M ANEJ O NO SÓ L O LO DA
E L CON TR ATO S I NO LA S FU NCI ONE S RE AL ES Q UE DE SEM PE ÑA .
Con frecuencia se puede observar que el contrato de trabajo establece que las funciones del
trabajador serán de dirección, manejo y confianza, ya que la persona labora por ejemplo
manejando la caja (general y menor o la registradora), la contabilidad por contrato de
17 “…para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más de 10 horas diarias, y
en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral…” Sentencia C – 372 de 1998 M.P. Fabio Morón Díaz
47
trabajo o incluso por ser el guarda o vigilante de empresa y tener las claves para entrar a
todas las dependencias. Existen pues, un sin número de labores que para el empleador son
cargos de dirección, confianza y manejo, pero que no cumplen con las especificaciones que
ha establecido la Corte Suprema de Justicia18 para tener tal cualidad.
Los vigilantes por ejemplo, en estricto sentido de la palabra, son de confianza, pero no
llegan a tener las características señaladas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, en
sentencia del 22 de abril de 1961, donde indicó quiénes son definidos por el artículo 32 del
Código Laboral, como empleados de dirección, confianza y manejo, de tal manera que a los
vigilantes, porteros y personal de seguridad es obligatorio pagarles los recargos de horas
extras, por el trabajo suplementario a la jornada ordinaria máxima legal.
1.7.3. LA CA LI D AD DE DI R EC CI Ó N, C ON FI A NZA Y M A NEJ O AF ECT A E L PAGO DE H OR AS
EX TR AS S UP LE M E NTA RIA S
La norma laboral establece en el artículo 162 que los empleados de dirección, confianza y
manejo, quedan excluidos de la regulación sobre la jornada máxima legal de trabajo, lo que
significa que este tipo de empleados no pueden estar sujetos al estricto cumplimiento de un
horario de ingreso y salida en el día, pues deben estar dispuestos en cualquier momento
que la empresa los requiera. En otras palabras, estos empleados no tienen horario fijo y por
ello, el hecho de laborar más de 8 horas al día no les representa un pago de horas extras
suplementarias.
Igual exclusión de pago de horas suplementarias se da para los vigilantes y empleados del
servicio doméstico que residan en el mismo lugar del trabajo.
1.7.4. AL TR ABAJ ADO R D E DIRE CCI ÓN , C ONF IANZA Y M AN EJ O SI EM P RE S E LE PAGA E L
TR ABAJ O DOMI NI CAL Y F E STIVO
La norma no excluyó el pago del trabajo dominical y festivo para los trabajadores de
dirección, confianza y manejo. Por eso, se observa en los artículos 172 y 177 del Código
18 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Laboral, Abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239: "Según lo han expresado esta
Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo
32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta
categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en
función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado
poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central".
48
Sustantivo del Trabajo, que se obliga al empleador a dar descanso dominical y festivo. En el
caso del empleado de dirección, confianza y manejo, que por razón de sus funciones, de
manera ocasional o permanente deba laborar el domingo o festivo, el empleador debe
reconocerle el pago de estos días como a cualquier otro trabajador.
1.7.5. ¿C ÓM O S E PAGA E L TRA BAJ O O CA SI O NAL O H A BI TU AL UN D O MI NGO O FE S TIVO
DE U N TRAB AJ A DOR DE DI R EC CI ÓN MA NEJ O Y C ON FI A NZ A?
Cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes es ocasional, si labora tres
o más, se considerará como habitual.
Ocasional: El artículo 180 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que el trabajador
tendrá derecho a un descanso compensatorio remunerado, es decir, que a la semana
siguiente del domingo o festivo laborado, se le dará un día de descanso como
compensatorio, sin que se le descuente de su salario; el trabajador puede no optar por
tomar el día de descanso compensatorio remunerado y en su defecto que se le pague en
dinero el valor del dominical o festivo trabajado (valor un día + 100% de recargo) sin
derecho entonces a pedir el día de descanso en semana.
Habitual: En este caso el descanso compensatorio remunerado es obligatorio; además de
recibir por los domingos y festivos laborados el pago del día más el sobrecargo (descanso
compensatorio remunerado y el valor de un día + 75% de recargo).
1.8 TERMI N ACI ÓN DE L C ONT RAT O DE TRA BAJ O
1.8.1 ¿DE QU É F OR M AS S E PU EDE D AR POR T ERMI NAD O U N C ONT RA TO DE TR ABA J O?
Según el tipo de contrato es la terminación del contrato de trabajo, pues si es un contrato a
término fijo, deben hacerse con un preaviso de 30 días antes a la expiración del término
pactado.
En los contratos a término indefinido, deben desaparecer las causas y el objeto para el cual
se contrató para considerar que se puede terminar el contrato de trabajo, una vez,
desaparecidas las causas, debe con 30 días de antelación preavisarse su terminación.
En los contratos de obra o labor contratada, el mismo objeto está determinando el término
de la labor u obra para la cual se le contrató; por ejemplo cuando el contrato expresamente
detalla que el objeto de la contratación es para la construcción de un edificio en particular,
49
pues al terminarse de construir ese edificio, se entiende que han desaparecido las causas
que dieron origen al contrato.
1.8.2 ¿QUÉ E S EL D ES PI D O SI N J US TA CAUS A?
Es cuando el empleador sin ninguna justa causa consagradas en el artículo 62 del Código
Laboral, decide de manera unilateral terminar el contrato de trabajo de un trabajador, o
cuando existiendo una justa causa, le termina su contrato sin escucharlo previamente en
diligencia de descargos; o siendo un contrato a término fijo, no hace el debido preaviso con
la antelación de 30 días antes de la expiración del contrato.
En todas las situaciones anteriores, se considera que el empleador ha terminado el contrato
sin justa causa y nace para el trabajador el derecho para reclamar tanto por la vía
administrativa como judicial el pago de las indemnizaciones del caso según el tipo de
contrato que tenía.
1.8.3. IN DEMNIZA CI O NE S EN C AS OS DE D ES PI D OS SI N J UST A CA USA Ó RE NU NCI A
M OTIVA DA
Son de dos clases las indemnizaciones, la de los contratos a término fijo y la de los
contratos a término indefinido, véase:
Indemnización de contratos a término fijo:
La indemnización será por el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare
para cumplir el plazo del contrato, sin ser inferior a 15 días de salario si el tiempo que
faltare es inferior a 15 días.
Ejemplos:
Contrato por 6 meses, del 1º/enero al 30/junio. Se despide sin Justa Causa el 12 de mayo.
En este ejemplo, faltaban 48 días para terminarse el contrato. La indemnización será por
valor de 48 días de salario.
Contrato por 6 meses del 1º/enero al 30/junio, no se le informó 30 días antes del
vencimiento que NO se iba a prorrogar; y el mismo 30 de junio se le informa que NO
continua laborando, sólo hasta ese día labora.
50
En este ejemplo, se dio la prórroga automática por igual tiempo del contrato que está
terminando, de tal manera que al despedirlo sin justa causa el 30 de junio, la indemnización
será por 6 meses de salario.
Indemnización de contratos a término Indefinido:
La indemnización en los contratos a término indefinido, el código laboral en su artículo 64
ha establecido que depende del monto del salario mensual percibido por el trabajador, para
determinar el valor de la indemnización; de tal manera que es distinta la indemnización en
el despido sin justa causa de los trabajadores que ganan menos de 10 s.m.m.l.v. a los que
ganan más de 10 s.m.m.l.v.
Si el trabajador percibía un salario inferior a 10 s.m.m.l.v. la indemnización será:
1. Si trabajó menos de 1 año, la indemnización será de 30 días de salario.
2. Si trabajó más de 1 año, la indemnización será de 30 días de salario por el 1º año, y 20
días adicionales de salario por los años siguientes al primero y proporcional.
Ejemplos:
Pedro trabajó 7 meses. La indemnización será por valor de 30 días de salario.
Juan trabajó 2 años. La indemnización será:
Por el 1º año: 30 días.
Por el 2º año: 20 días.
El valor de la indemnización de Juan será por valor de 50 días de salario.
Eliana trabajó 1 año y 4 meses. La indemnización será:
Por el 1º año: 30 días. Por los 4 meses (del 2º año): 6.6 días.
El valor de la indemnización de María será por valor de 36.6 días de salario.
Si el trabajador percibía un salario superior a 10 s.m.m.l.v. la indemnización será así:
1. Si trabajó menos de 1 año, la indemnización será de 20 días de salario.
2. Si trabajó más de 1 año, la indemnización será de 20 días de salario por el 1º año y 15
días adicionales de salario por los años siguientes al primero y proporcional.
51
Ejemplos:
Lucas trabajó 7 meses. La indemnización será por valor de 20 días de salario.
Mildreth trabajó 2 años:
Por el 1º año: 20 días.
Por el 2º año: 15 días.
El valor de la indemnización de Ana será por valor de 35 días de salario.
Alex trabajó 1 año y 4 meses:
Por el 1º año: 20 días.
Por los 4 meses (del 2º año): 5 días.
El valor de la indemnización de Alex será por valor de 25 días de salario.
Indemnización en los contratos de obra o labor contratada:
Para la liquidación de la indemnización por despido injusto en un contrato de obra o labor
contratada, se deberá determinar cuánto era el lapso de tiempo que faltaba para terminar
la obra o la labor y ese tiempo faltante (días, semanas, meses) será el valor de la
indemnización.
Si el empleador no logra demostrar el tiempo que falta para terminar la obra o la
labor, ¿cómo se determina el monto de la indemnización?
En este caso, si el empleador sobre quien recae la carga probatoria, no logra demostrar una
fecha en la que terminó la obra o en la cual se estimaba que se iba a terminar, se
considerará estar frente a un contrato a término indefinido y el monto de la indemnización
será el determinado para ese tipo de contratos.
1.8.4. ¿CU ÁN TO TI EM PO SE P UE DE DE M ORA R E L EM P LE AD OR PA RA PA GAR L A
LI QUI D ACI ÓN FI NA L DE PR ES TACI O NE S S OCI AL ES Y S AL ARI O UN A VEZ T ERMI NAD O EL
C ONT RAT O DE TRA BA J O?
Si bien la legislación laboral establece que al finalizar el contrato de trabajo, se debe pagar
inmediatamente los salarios y prestaciones sociales causadas; so pena que se demande al
empleador por el pago de las indemnizaciones del artículo 65 del Código Sustantivo del
Trabajo; aunque la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, bajo el principio de buena fe, ha
52
permitido que los empleadores cancelen la liquidación final de prestaciones sociales, a más
tardar en el siguiente pago de nómina habitual de la empresa, esto quiere decir que si en la
empresa pagan salarios todos los 15 y 30 de cada mes y el contrato de un trabajador
termina el día 8 del mes, su pago de liquidación final será a mas tardar el día 15 del mes.
Pagar la liquidación del contrato después de la fecha siguiente del pago ordinario de
nómina tal como se dijo anteriormente, daría el derecho al trabajador a reclamar la sanción
moratoria establecida en el artículo 65 del Código Laboral consistente en el pago de un día
de salario por cada día de retraso en el pago de la liquidación de prestaciones sociales,
contados desde el día de su retiro.
1.8.5 REN UNCI A SI N PR EAVI S O NO GEN ER A S A NCI Ó N A L TR ABAJ AD OR
Antes de la reforma laboral de la Ley 789 de 2002, el código laboral establecía en su
artículo 6419 que el trabajador que terminaba su contrato de trabajo intempestivamente sin
justa causa y sin dar un preaviso de 30 días antes al empleador, debía pagar como
indemnización a su empleador de 30 días, incluso el empleador se los podía descontar de la
misma liquidación final de salarios y prestaciones sociales.
Con la Ley antes mencionada, desapareció del artículo 64 dicha sanción para el trabajador
que renunciaba sin preavisar a su empleador con un tiempo previo, por lo que el trabajador
hoy por hoy al final de su jornada de trabajo puede decirle a su empleador que en ese
mismo momento renuncia y no será sancionado.
1.8.6. PER O SI L A RE NU NCI A SI N PRE AVI S O DE UN TR ABAJ AD OR , LE GE NE RA UN DAÑ O
RE AL A L EM P LE ADO R , ¿E ST E ÚL TIM O POD RÍ A RE CL AM A R A LG ÚN TI P O DE
IND EM NIZA CI Ó N?
Si el empleador considera que la renuncia intempestiva e inmediata del trabajador le causó
un daño real, puede demandarlo ante un Juez Laboral y deberá demostrar concretamente el
19 Artículo 64. Terminación unilateral del contrato sin justa causa.
1. (…) 5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a 30 días de salario. El empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositará ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.
53
daño gravísimo que le causo tal renuncia; el Juez valorará y determinará si realmente la
renuncia sin preaviso del trabajador, le ocasionó un daño gravísimo.
Debe quedar muy claro, que a pesar del daño gravísimo, el empleador, nunca podrá
descontarle los 30 días de salario de la liquidación del trabajador, ni siquiera para
retenerlos y consignárselos a órdenes del Juez.
Claro está, que el hecho que el trabajador ya esté exento del pago de una sanción por no
preavisar su renuncia, no lo libra a la sanción moral por no informar de su retiro con
antelación al empleador y de esta manera tenga éste, el tiempo suficiente para afrontar la
vacancia que tendrá en su empresa buscando un remplazo.
1.8.7 ¿OBLIG ACI ÓN D E EMI TI R L A CE RTI FIC ACI ÓN LAB ORA L?
Es un documento mediante el cual el empleador da constancia sobre el tiempo laborado, la
índole de labor o cargo desempeñado y el salario devengado, obligación del empleador,
según el numeral 7 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo.
Algunos empleadores creen que sólo se le debe dar una Certificación Laboral al trabajador
activo o incluso darla al ex empleado si este salió en “buenos términos” de la empresa, por
lo que se le confunde con la carta de recomendación, que sí es voluntaria.
Cuando un trabajador se retira, cualquiera que sean los motivos, tiene unos derechos
mínimos, como lo son el pago de salarios adeudados, prestaciones sociales y por supuesto
una certificación laboral.
1.8.8. EL EM P LE ADO R E S TÁ OBLIGA DO A E XP EDI R UN A C ER TI FIC ACI ÓN L AB OR AL A U N
EX E MPL E ADO
Cuando la persona que ya no labora en la empresa necesita una certificación laboral, la
empresa está obligada a expedirlo, incluso se podría acudir al derecho de petición para
solicitarla y si este no funciona, posteriormente se puede interponer una tutela por
violación a los derechos fundamentales del trabajo, y el derecho de petición en caso de que
no lo contesten o lo nieguen indebidamente.
54
1.8.9. PERO SI E L T RA BAJ A DOR NE CE SI TA L A CER TI FICA CI Ó N C ON L A I N TE NCI ÓN DE
DE MAN DAR , ¿SE L A TI E NE N Q UE DAR?
Si. Las relaciones laborales se basan en el principio de la ejecución de la buena fe (art 55 del
Código Sustantivo del Trabajo), por ello, se presume que el empleador actuó honestamente
frente a su empleado y viceversa y como tal tiene la obligación de certificar el tiempo
laborado, el cargo desempeñado y por supuesto el salario devengado.
1.8.10. SI E L EX E MPL EA DOR S E N I EG A A DA R L A CE RTI FI C ACI ÓN, ¿S E PU EDE
INT ER PO NER AC CI Ó N D E TUTE L A?
Generalmente la certificación es solicitada por el ex trabajador para poder presentarla
como requisito a otra empresa y por consiguiente poder conseguir un nuevo empleo. En
este sentido, si el ex empleador se niega a darla, le está afectando su derecho
constitucional al trabajo y perfectamente podría a través de una acción de tutela en
contra del ex empleador, solicitarle al Juez le ordene al empleador expedirla.
1.8.11. ¿SE P UE DE CO LOC AR E N L A CERTI FIC ACI ÓN LABOR AL LA CA USA D E R ETI RO O
DE S PI DO?
Jamás. Así el trabajador haya sido despedido con justa causa, la Certificación Laboral debe
tener únicamente los tres elementos mencionados como son: tiempo laborado, la índole de
labor o cargo desempeñado y el salario devengado. Lo único adicional que se puede anotar
en la certificación son aspectos positivos si se quiere como “su excelente labor, su buen
desempeño durante su labor, etc.…”. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en
varias tutelas, donde al estudiar las obligaciones especiales del empleador establecidas en
el artículo 57 numeral 7º del Código Laboral, sólo establece la inclusión en la certificación
de los tres elementos que ya se han mencionado (tiempo, cargo y salario), por lo que la
norma no menciona la obligación de certificar las causas del retiro.
1.8.12 CERTI FI C ACI ÓN LAB ORA L ES DI FE RE NT E A CA RT A D E RE C OMEN DA CI ÓN
La carta de recomendación no es obligatorio que el empleador la expida. La Carta de
recomendación es un documento que voluntariamente expide el empleador exaltando las
cualidades laborales y personales de un trabajador o ex trabajador, documento muy
distinto a la Certificación Laboral. Claro está que si el empleador en la misma Certificación
Laboral quiera hacer una exaltación, lo puede hacer.
55
1.8.13 ¿LAS S EN TE NCI AS DE LA COR TE CON STI TU CI O NAL TE RMI N AN CON EL
CH AN TAJ E Q UE H A CÍA EL EM PL E ADO R P ARA D AR LA C ERTI FICA CI ÓN L AB ORA L?
De cierta forma, con la obligatoriedad que ha nacido para el empleador de dar una
certificación laboral, se han reducido un poco las amenazas de los empleadores de no dar
una recomendación escrita para un nuevo trabajo. De tal manera que expresiones como:
“presénteme la carta de renuncia y así yo le daré una certificación laboral”, no son tan
frecuentes, pero, claro está, que ante una llamada telefónica no existe una solución efectiva,
pues es difícil demostrar que el ex empleador está dando malas referencias verbales sobre
su ex trabajador.
1.8.14 UNA C AU SA L DE DES PI DO S ON L OS AC TOS I NM ORA LE S DE L T RABA J ADO R , P ER O
L O I NM ORA L ES PA RA UN OS , P ERO PARA OT ROS N O. ¿QUÉ H ACE R E N E S TOS C AS OS P AR A
INV OC AR DI CH A CA US AL?
Los actos inmorales como causal de terminación con justa causa del contrato de trabajo son
muy ambiguos, puesto que lo que para usted es inmoral para otros puede no serlo, de tal
manera que esta causal de despido se presta para muchas interpretaciones, por lo cual la
Corte Constitucional dio una luz de interpretación sobre la inmoralidad o moralidad con
relación a un caso donde fueron despedidos dos empleados del Banco Popular, los cuales
en horas del medio día, se dirigían a una oficina a besarse; en la demanda, el banco
argumentó que ellos hacían actos inmorales al besarse en las dependencias del banco, caso
este que llegó a manos de la Corte y concluyó que como para determinar que es
inmoralidad en las relaciones labores hay que definir, bien sea en el Reglamento Interno de
Trabajo o en el contrato laboral, qué son actos inmorales.
De no encontrarse en el contrato de trabajo ni en el Reglamento Interno de Trabajo el
detalle y definición de cuáles son los actos inmorales, muy difícilmente un empleador podrá
argumentar la inmoralidad para despedir a un trabajador o este último para renunciar y
solicitar el pago de indemnización por despido indirecto.
1.8.15 DES PI D O I N DI RE CTO
El código laboral establece para los empleadores unas obligaciones, y también unas
prohibiciones expresas (artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo.), de tal manera
que cuando el empleador viola dichas obligaciones o incurre en tales prohibiciones,
56
estamos frente a una justa causa que puede invocar el trabajador para renunciar, lo que le
permitiría reclamar una indemnización por despido injusto según el término del contrato
que tenga (artículo 64 Código Sustantivo del Trabajo). Esta situación donde el trabajador
renuncia por causas imputables al empleador también se conoce como Despido Indirecto.
Para poder tener derecho a la indemnización por despido indirecto, es necesario que el
trabajador en el momento mismo de la renuncia, exprese por escrito los hechos que dieron
origen a su decisión, si no lo hace, más adelante no lo podrá argumentar para pretender un
pago indemnizatorio.
1.8.16 EN TOD OS L O S DE SPI DO S DEB E M ED IAR DI LIGE NCI A D E D ES C ARG O
Uno de los avances más importantes planteados por la Corte Constitucional en la
protección constitucional de las relaciones laborales, es el debido proceso y el derecho a la
defensa.
De tal manera que ahora, cuando un empleador considere que debe dar por terminado un
contrato de trabajo con justa causa, porque el trabajador incumplió sus obligaciones legales o
contractuales, o realizó alguna conducta prohibida expresamente (artículos 58 y 60 del
Código Sustantivo del Trabajo), debe llamarlo a una diligencia de descargos para que el
trabajador en uso del derecho al debido proceso y de defensa, exponga sus explicaciones,
presente las pruebas que lo puedan exonerar de responsabilidad y después de esto, el
empleador podrá concluir si realmente la decisión de terminar el contrato de trabajo es con
justa causa, para entonces proceder al despido.
57
TÍTULO II TRABAJADORAS EMBARAZADAS
2.1 P RUE BA DE E M BA RAZ O
2.1.1. ¿SE L E PU ED E EX IGI R PRU EBA EM B AR AZ O A LA C AN DI DA TA I N TE RE SA DA E N
OC UP AR UN CARG O D ENT RO DE L A EM PR ES A?
Como lo ha determinado la Corte Constitucional en muchas ocasiones, hacer exigencias
adicionales a una mujer que por obvias razones no se le hacen a los hombres como lo es la
Prueba de Embarazo para acceder a un cargo, es una violación flagrante a la Constitución
Política que establece en su artículo 43 lo siguiente:
“La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará
de especial asistencia y protección del Estado,…”
Igualmente, para la Corte Constitucional la exigencia del examen de embarazo, es una
vulneración grave al derecho de la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el
trabajo de la mujer, señalando lo siguiente:
“… Toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los términos del artículo
42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de hijos y el momento en el cual
quedará en estado de gravidez, independientemente de si se encuentra o no vinculada
laboralmente… … Ninguno de los 2 derechos enunciados puede ser sacrificado, por la voluntad
unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta a una forzada
escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural expectativa respecto de la
maternidad…”
2.1.2 EXC EP CI ÓN A L A REGL A GEN ER AL
Si bien las disposiciones reglamentarias del Ministerio de Protección Social a partir de las
decisiones de la Corte Constitucional, en aras de evitar la discriminación de la mujer y más
en estado de embarazo, han estado acordes a la Constitución Política del País, se han
establecido unas excepciones en las cuales sí se puede exigir prueba de embarazo para
58
poder contratar a la mujer. Estas excepciones están establecidas en el Decreto 2090 de
2003, que son:
1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en
subterráneos.
2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los
límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional.
3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.
4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.
5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus
veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de
tránsito aéreo, de conformidad con las normas vigentes.
6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de
actuar en operaciones de extinción de incendios.
7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal
dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión
carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
2.1.3 S I EL EM PL EA DOR CO NSI DE RA Q UE LA L ABO R A CO NTR AT AR ES UN A AC TI VI DA D
RI E SGOS A , P ER O N O ES TÁ E N ES TE LI S TA DO AN TE RI OR , ¿QU É PU EDE H AC ER P AR A
P ODE R EXI GI R LA PR UE BA DE EMB AR AZ O?
Se recomienda al empleador que en caso de considerar una actividad de alto riesgo, pero
no encontrarse ésta en la lista del Decreto 2090 de 2003, antes de exigir la prueba de
embarazo a la mujer interesada en el cargo, debe solicitar a la Administradora de Riesgos
Profesionales que califique la actividad como de alto riesgo. Con dicho concepto puede ir
ante el Inspector de Trabajo y solicitar el permiso para exigir a la aspirante la prueba de
embarazo.
59
2.2 D ES PI D O DE L A TRA BAJ ADO RA EM B AR AZADA
2.2.1 CUA ND O SE H ABL A DE TR AB AJ AD ORA S E M BARAZA DAS S E H A BL A DE L A
PR OTE CCI ÓN RE FO RZA DA , ¿QUÉ QUI ER E DECI R ES TO?
La Protección Reforzada, son todas las medidas de protección y de estabilidad laboral que
debe tener en cuenta el empleador, con sus trabajadoras embarazadas o en período de
lactancia. Lo anterior, se refleja en medidas como la imposibilidad de despedirla sin justa
causa previa autorización del Inspector de trabajo, la obligación de prorrogar el contrato de
trabajo, si este es a término fijo y se venció el plazo, siempre y cuando el objeto del contrato
siga siendo una necesidad para la empresa.
Téngase en cuenta que ésta protección no solo cobija a mujer embarazada, sino también a
su futuro hijo o al menor recién nacido, ya que en este tiempo, es cuando más se
incrementan los gastos de la madre y su hijo y necesita ineludiblemente una especial
protección por parte del Estado, por lo que en el fondo como algunos juristas lo denominan
es una “protección para dos”.
De tal manera que cuando la mujer embarazada o en período de lactancia es despedida sin
justa causa, podría acudir de manera excepcional a la acción de tutela como mecanismo
expedito para buscar la protección del Estado a través de un Juez, y éste ordene su
reintegro.
2.2.2 SI H AY J U ST AS C AUS AS PA RA TE RMI NA R E L C ONT RA TO D E UN A TRAB AJA DOR A
EM BAR AZ ADA O EN LI CE NCI AD DE M AT ER NI DA D, ¿QU É TRÁMI TE S E DE BE AD EL ANT AR?
Con todas las pruebas que tenga el empleador, para demostrar la justa causa de despido,
debe dirigirse ante el Inspector del Trabajo de su ciudad y presentárselas, éste funcionario
llamará a la trabajadora embarazada o en período de lactancia, le mostrará dichas pruebas
y la escuchará en descargos, posterior a esta diligencia administrativa, el Inspector
autorizará al empleador para que la despida. (Artículo 240 del Código Laboral)
2.2.3 ¿ES O BLI GAT O RI O PR ORR OG AR E L C ON TRA TO A TÉ RMI N O FI J O DE UNA MUJ E R
EM BAR AZ ADA O EN LI CE NCI A D E M ATE RNI DAD?
Cada caso es particular, por ello, la Corte Constitucional ha puesto una regla simple para
determinar en qué casos se debe prorrogar el contrato. Siempre que un empleador contrata
a una persona, es con el fin de que cumpla con un objetivo dentro de la empresa, es decir,
60
que hay una necesidad que se precisa cubrir, como por ejemplo contestar teléfonos, lavar
carros, atender público, etc.; la Corte Constitucional ha reiterado en sus fallos un término
conocido como la “estabilidad reforzada”, el cual significa, que a toda mujer embarazada o
en período de lactancia que se le haya terminado el contrato de trabajo a término fijo, el
empleador está obligado a prorrogárselo, siempre que el objeto para el cual la contrató, o
sea: contestar teléfonos, atender público, etc., continué siendo una necesidad para la
empresa. Mal haría en no prorrogarlo, cuando inmediatamente contrataría a una nueva
persona para que continúe haciendo lo que hacía la mujer embarazada, en tal caso sería
evidente que la causa de la no prórroga fue el embarazo o período de lactancia.
Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que si el objeto del contrato sigue siendo
una necesidad para la empresa y la mujer cumplía adecuadamente con sus labores, ¿cuál
sería la razón para no prorrogarlo?, ninguna, y sería evidente que la NO prórroga fue por
razón o con ocasión del embarazo o el período de lactancia.
2.2.4 ¿TIEN E A LG ÚN E F ECTO EL DE SPI DO DE UNA TR ABAJ ADO RA EN EM B ARA Z O O E N
LI CE NCI A D E M ATE RNI DAD SI N A UT ORIZ ACI ÓN DE L I NS PE CT OR DE TR AB AJ O?
Si. Cuando un empleador despide a una mujer embarazada o en período de lactancia sin
adelantar el trámite administrativo ante el Inspector de Trabajo, nace para la trabajadora
en este estado, el derecho a reclamar las siguientes indemnizaciones:
1. Una indemnización por el valor de 60 días de salario.
2. El pago de 12 semanas u 84 días de salario equivalentes al descanso remunerado o
licencia de maternidad.
3. La Indemnización según el tipo de contrato que tenía la mujer a la luz del artículo 64
del Código Sustantivo del Trabajo.
4. Asimismo, el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, faculta al Juez a
declarar nulo o inexistente el despido, ordenando el reintegro al cargo, según las
circunstancias y el pago de salario y prestaciones sociales dejados de percibir por la
trabajadora por todo el tiempo que estuvo por fuera de la empresa.
2.2.5 ¿QUÉ P AS A SI EL EM P L EAD OR A SCI E NDE DE CARGO A L A MUJ ER EM BA RAZ AD A
P ARA PO NE RL A D E NUE VO EN P ERÍ ODO DE PR UE BA?
61
Puede ocurrir el caso de que un empleador ascienda de cargo a una mujer en estado de
embarazo para poder fijarle un nuevo período de prueba y despedirla durante este tiempo
argumentando que no fue apta para el nuevo cargo, es una circunstancia muy sospechosa
que podría entenderse como una maniobra fraudulenta de empleador para manipular la
estabilidad laboral que tiene ganada la trabajadora en estado de gravidez, en tal caso se
tendría dar inicio a un proceso ordinario laboral, para que el Juez califique esta conducta
como un despido sin justa causa y se puedan reclamar las respectivas indemnizaciones de
Ley.
No quiere decir que el empleador no le pueda ofrecer un nuevo y mejor cargo a una mujer
embarazada, pero no se debe olvidar la especial protección constitucional que tienen las
mujeres en este estado, como es el embarazo o en período de lactancia; por ello, en caso de
que la trabajadora no sea útil para el nuevo cargo ocupado, el empleador debe reubicarla
nuevamente en las labores que bien venía desempeñando o en labor similar que pueda ella
realizar.
2.2.6 ¿CUÁN DO E S VÁLI DO Q UE L A M UJ ER EM BA RAZA DA O E N LI CE NCI A DE
MAT ER NI DA D I NTE RP ONG A ACCI ÓN DE TUT EL A POR E L DES PI DO I NJ US TO?
La Acción de Tutela es el mecanismo más rápido y eficaz para que la mujer embarazada que
fue despedida sin justa causa y se ve afectada gravemente en el mínimo vital para subsistir,
pueda reclamar sus derechos, ya que si bien puede acudir ante un Juez Laboral en un
proceso ordinario para obtener las indemnizaciones a que tiene derecho, esta vía es muy
larga y compleja, más cuando en este estado, la mujer necesita una respuesta inmediata.
Por ello, puede acudir ante cualquier Juez de la República e interponer Acción de Tutela,
solicitando el respeto a la “estabilidad reforzada”, con el objeto de que el Juez de tutela
ordene al empleador a reintegrar al puesto de trabajo a la mujer embarazada y a pagarle las
indemnizaciones de Ley.
2.2.7 ¿LA AC CI ÓN D E TU TE LA TI E NE AL GÚ N C OS TO P AR A L A TRAB AJ A DOR A
EM BAR AZ ADA QU E FU E DES P EDI D A?
No. La Acción de Tutela es pública y gratuita, la cual se puede tramitar ante cualquier juez
de la República, además no se necesita de un abogado para adelantar esta acción
constitucional, simplemente puede dirigirse ante el juez y llevar por escrito los hechos y las
pretensiones de la tutela o simplemente en el despacho del juez se le tomará nota de la
62
declaración de tutela, el Juez dará a conocer la tutela al empleador para que se defienda, y
la debe resolver el plazo máximo en 10 días hábiles.
2.2.8 ¿QUÉ P AS A SI LA M UJ E R NO I NF ORM Ó S U G RAVI DE Z Y E S DE S PE DI DA?
En múltiples fallos, la Corte Constitucional hace claridad sobre la terminación del contrato
de trabajo a la mujer en estado de gravidez. Si bien la Corte Constitucional ha sostenido que
la terminación del contrato de trabajo a las mujeres embarazadas se presume que es por
causa del embarazo, pero que la mujer debe haber dado a conocer su estado de embarazo
al empleador para poder tener derecho a las indemnizaciones por despido injusto, de lo
contrario el despido es totalmente válido y no hay lugar a sanciones para empleador.
En cuanto a esto, el alto tribunal ha hecho claridad mediante la Sentencia T-132 de 2008,
que sostiene que el empleador debe conocer o presumir por hechos notorios el estado de
gravidez de la mujer. De tal manera, que la Corte ha hecho énfasis en el “hecho notorio”,
expresando, que así la mujer no notifique a su empleador, después de 5 meses de gestación,
físicamente es notorio en la mujer su estado de gravidez, por lo que el empleador en ese
momento no podría argumentar desconocimiento sobre el estado de embarazo de la
trabajadora para despedirla.
2.2.9 ¿QUI É N CO NO C E S OB RE L A I RR EG UL ARI D AD E N UN DE S PIDO D E UN A M UJ ER
EM BAR AZ ADA O EN PE RÍ O DO LA CT ANCI A , EL JU EZ O INS PE CT OR DE TRA BAJ O?
El inspector no resuelve controversias entre empleador y trabajador. De manera
excepcional y por mandato de la ley solo en diligencia administrativa, es quien recibe las
presuntas pruebas de una parte y de otra, en el caso de ser el empleador quien ponga la
queja, aportará las pruebas que dan origen a las justas causas del despido, el Inspector
llamará a la mujer a descargos con derecho a presentar pruebas, para luego según lo que
observe, autorizar su despido.
Pero si la mujer ya ha sido despedida y si es con ocasión del embarazo o su período de
lactancia; puede acudir ante el Inspector solo para que este medie como conciliador, mas
no para que le ordene al empleador a pagar indemnizaciones o a reintegrarla al puesto de
trabajo, en este caso si no se logra llegar a un acuerdo conciliatorio, ella deberá acudir a los
jueces laborales en proceso ordinario, para reclamar todas las indemnizaciones
pertinentes; ahora si hay una grave afectación al patrimonio y al mínimo vital de la mujer
en estado de embarazo o período de lactancia, puede acudir ante cualquier juez mediante
63
acción de tutela, debiendo el juez fallar dentro de los 10 días siguientes a la presentación de
la acción.
2.3 L ICE NCI A D E MAT ER NI DA D
2.3.1 DE RE CH OS QU E TI E NE LA M UJ ER EM B AR AZ ADA
Lo primero que debe quedar claro, es que la mujer tiene derecho a la licencia remunerada
de maternidad correspondiente a 84 días de trabajo pagados por la EPS, tiempo en el cual
la trabajadora descansará, se recuperará de los traumatismos del parto y atenderá a su hijo
durante las primeras semanas de vida, la protección se extiende a la mujer en el postparto,
de tal manera, que se busca proteger también al niño recién nacido.
Por disposición legal, a la mujer embarazada o a la que ha dado a luz un hijo, las EPS y todas
las entidades públicas y privadas, deben atenderlas prioritariamente.
El empleador está obligado a darle 30 minutos de descanso en la jornada laboral de la
mañana y otros 30 minutos por la tarde, durante los seis primeros meses después del parto
para la atención y lactancia de su hijo recién nacido. Estos permisos no se pueden
descontar del salario de la trabajadora.
2.3.2 PAG O DE L A LI C EN CI A DE M A TE RNI D AD
El período de embarazo y el posparto, no son una “incapacidad”; es un período especial de
cuidado de la salud, la mujer durante ese período no está impedida, simplemente que la
Constitución Política le ha brindado una protección especial no sólo a dicha mujer, sino a su
niño recién nacido, no se puede olvidar nunca que el elemento esencial de la sociedad
según el constituyente de 1991 es la Familia.
En cuanto a la Licencia de Maternidad, el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, establece que el
pago de esta licencia está a cargo de la EPS en la cual se encuentra cotizando la trabajadora
y corresponde a un descanso remunerado del de 84 días o 12 semanas con base en el
salario que devengue el día del parto. En esta licencia, a diferencia de las incapacidades
comunes o por accidente de trabajo, se le debe pagar a la trabajadora el 100% del salario
base de cotización.
Según el Decreto 1804 de 1999 la EPS puede negar el reconocimiento de la licencia bajo el
argumento de la mora en el pago, de algunos aportes durante el embarazo o el no pago de
los mismos en este período.
64
2.3.3 DECR ET O 1804 DE 1999, ¿ES VÁ LI D O PA RA NE GAR LA LI CE NCI A DE
MAT ER NI DA D?
Si bien, el Decreto 1804 de 1999 establece que de los últimos seis períodos cotizados antes
del día del parto, por lo menos cuatro períodos debieron ser cancelados al Sistema de
Seguridad Social en Salud, dentro de las fechas establecidas, so pena, de que no se le
reconozca el pago de la Licencia, pero si la EPS nunca se pronunció sobre la mora que se
estaba presentando antes de la eventualidad (día del parto), ni tampoco envió una carta al
empleador o a la trabajadora que cotizaba como independiente, informando que se
encontraba en mora y si la EPS no rechazó el pago de esos aportes extemporáneos, los
cuales también con mucha seguridad el empleador o la trabajadora independiente, los
canceló junto con los intereses moratorios correspondientes, se configura lo que en el
Derecho Civil se conoce como el Allanamiento a la Mora, esto quiere decir, que hay una
aceptación tácita a la mora que viene presentando el empleador encargado de pagar los
aportes o la trabajadora independiente de que lo haga directamente.
2.3.4 SI L A EPS NEGÓ EL P AG O DE L A LIC ENCI A DE MA TE RNI DAD BAJ O E L ARGUM E NT O
DE L A M OR A E N E L P AG O DE L OS AP ORT ES A SAL UD (DE CR ET O 1804 DE 1999), ¿LA
MAD RE PU ED E REC L AM AR LA J U DICI AL M ENT E?
La acción de tutela, es el mecanismo judicial más efectivo, dado que en un lapso de 10 días
hábiles, el Juez podrá determinar si en tal caso se presentó el Allanamiento a la mora,
valorando el hecho de que a pesar de los aportes extemporáneos que hizo la trabajadora a
salud, la EPS nunca se pronunció sobre la mora y como consecuencia, el Juez, en aras de
proteger los derechos fundamentales de la mujer como son los de la Seguridad Social
Integral, el Mínimo Vital, la Dignidad Humana, la Familia y el Libre Desarrollo de la
Personalidad, ordenará el pago de la licencia remunerada de maternidad.
2.3.5 OT RO S ARG UM E NT OS DE L AS EPS P ARA NE GA R L A LIC EN CI A DE MATERNI DA D
En la actualidad, existen cuatro razones por las cuales las EPS están negando el pago de las
licencias de maternidad, estas son:
1. La cotización interrumpida durante el período de gestación. Es decir, que una
trabajadora que está cotizando al sistema de salud cumplidamente desde el inicio de su
65
embarazo, pero al 3 o 4 mes, cambia de empleador y por ese cambio queda un par de
días sin cotizar, ese es un argumento de la EPS para manifestar que hay una
interrupción en la cotización a lo largo del período de gestación por lo tanto se niega a
pagarla.
2. Si de los últimos seis períodos cotizados a salud, antes del día del parto, tres o más
períodos se cancelaron con mora o fuera de las fechas máximas de cada pago mensual,
según el Decreto 1804 de 1999, artículo 21.
3. Por vencimiento del término para reclamar la licencia. La madre que reclama a la EPS la
licencia de maternidad tres meses después del parto, la EPS se la niega por considerar
vencido el término para solicitar dicha prestación económica, o sea, que por el hecho de
no reclamarla durante los primeros 90 días posteriores al parto se concluye que la
madre no está necesitada del pago de la Licencia.
4. La madre debe demostrar que el no pago de la Licencia afecta su Mínimo Vital, si no
logra aportar las pruebas suficientes para demostrarlo, la EPS se niega a pagarla.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de estos argumentos utilizados
por las EPS para negar el pago de la Licencia de Maternidad y ha expresado acerca del
primer argumento, que es absurdo pretender que una mujer durante el período de
gestación no pueda cambiar de empleo o no pueda desvincularse de una empresa para
crear su propio negocio y pasar a cotizar al sistema de salud como independiente,
simplemente porque si queda desvinculada del sistema de salud tan solo por unos días,
puede perder su derecho a la Licencia de Maternidad.
Sobre el segundo argumento, el Alto Tribunal Constitucional se ha pronunciado en exceso
sobre el Allanamiento a la Mora como causal para no negar el pago de una Licencia o
Incapacidad.
Al tercer argumento, la Honorable Corte Constitucional, ha visto con preocupación que las
EPS requieran que una madre, que apenas acaba de dar a luz y se encuentra en
recuperación del posparto tenga que preocuparse por hacer diligencias ante su EPS para
obtener el pago de la Licencia de Maternidad, cuando durante ese tiempo ella debería estar
mas preocupada por su salud y la de su hijo, es inhumano someterla inmediatamente
después de parto a que tenga que hacer una serie de diligencias antes de que pasen 90 días,
para evitar perder el derecho a la Licencia de Maternidad.
Al cuarto argumento, el Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones
que la madre no tiene que demostrar la afectación al Mínimo Vital, porque este siempre
66
estará afectado cuando no es pagada la Licencia de Maternidad, además que para la Corte,
la afectación siempre estará presente y no sólo de la madre, sino también de su hijo recién
nacido.
2.3.6 TIEMPO MÍ NIM O DE COTI Z ACI ÓN A SAL UD D E L A EM BA RAZA DA P AR A QU E S E LE
RE C ONO ZC A E CO NÓMI C AM E NT E SU LI C EN CI A DE MAT ER NI DA D P OR PA RTE D E SU EPS
Sobre este tema, existe uno de los fallos mas salomónicos y equitativos que ha dictado la
Corte Constitucional, en el que se resaltan dos aspectos: el primero, que Colombia es un
Estado Social de Derecho y con ello, se llega al cumplimiento del segundo, la defensa a
ultranza de la mujer en el estado de embarazo, la protección fundamental de los niños, no
se debe olvidar que la misma Carta Magna establece que los Derechos de los Niños
prevalecen sobre los de los demás, por lo cual, con el pago de la Licencia de Maternidad no
busca enriquecer a la madre, sino que su objeto principal es brindarle las herramientas
económicas necesarias para superar el momento mas delicado de un niño los primeros
meses de vida.
Por lo anterior, es que la Corte en varias sentencias como la T- 034 de 2007 determinó que
las EPS deben pagar la Licencia de Maternidad proporcional a los meses cotizados del
período de gestación20.
La Corte estableció dos reglas:
Cuando a la madre le faltaron dos períodos o menos por cotizar durante su etapa de
gestación, la EPS debe pagar completa la Licencia de Maternidad.
Si la madre dejó de cotizar más 2 de dos períodos, el pago de la Licencia se hará proporcional
al tiempo cotizado durante todo el tiempo de embarazo.
Obsérvense varios ejemplos sobre estas dos reglas que determinó la Corte:
1. María tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero sólo cotizó ocho meses,
previos al parto: Tiene derecho al pago completo de su Licencia.
2. Josefina tuvo un embarazo difícil y su hijo nació a los seis meses y tres semanas de
embarazo (27 semanas), por esa razón y a pesar que empezó a cotizar desde que inició su
20 Esta sentencia dio inicio a la regla del pago proporcional al tiempo cotizado, siempre que la cotización estuviese por debajo de siete meses. Se
puede observar también las sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624 de 2006, T-206 de 2007, T-530 de 2007 y T -1223 de 2008.
67
embarazo, sólo tiene cotizadas a su EPS seis meses y tres semanas, en esta caso para la
Corte, la madre cotizó durante todo el tiempo de gestación y se le debe pagar completa su
licencia.
3. Luisa tuvo un bebé sietemesino, inició su cotización a salud desde el mismo momento que
quedó embarazada, pero sólo alcanzó a cotizar 5 meses, caso en el cual tiene derecho al
pago total de la Licencia; la Corte determinó que cuando se habla del período de
gestación, cada mujer tiene tiempos distintos (9, 8, 8 ½, 7 meses, etc.), por lo cual se toma
es el tiempo de gestación de cada mujer y sobre eso se aplica la regla que si dejó de cotizar
menos de 2 períodos de su tiempo de gestación, se le paga completo la licencia, pero si dejó
de cotizar más de 2 períodos, se le paga proporcional.
4. Enriqueta tuvo un embarazo de nueve meses (36 semanas), pero sólo cotizó cinco meses,
previos al parto: No tiene derecho al pago completo de la Licencia, pero si al pago
proporcional, según lo establecido por la Corte, véase a continuación, cuantos serían los
días a pagar de Licencia en este caso, aplicando la siguiente Regla de Tres:
Días cotizados durante el embarazo x 84 = Valor de Licencia 270
150 días cotizados (5 meses) x 84 ÷ 270 (9 meses) = 46.6 días de salario.
Nota: Esta fórmula puede ser utilizada sólo en los casos que la mujer dejó de cotizar más de
dos meses del tiempo que duró su embarazo, para determinar el valor de la Licencia
Proporcional.
2.3.7. NEG AD O E L PAGO DE L A LI CE NCI A DE MA TE RNI DAD PO R LA S CA US AL ES
ME NCI ONA DAS E N EL PU NT O 2.3.5, ¿LA M ADR E TI EN E QU E P RE SE NT AR ANT E L A EPS
UN DER ECH O DE PE TI C IÓN , UN A DE M AN DA LAB ORA L O U NA ACCI ÓN DE TUT EL A?
Presentará una Acción de Tutela, ya que si la EPS negó el pago de la Licencia de Maternidad
bajo alguno de los pretextos anteriormente mencionados, sería inoficioso desgastarse
presentando un Derecho de Petición a la EPS cuando se está frente a una violación de los
derechos fundamentales a la Seguridad Social y al Mínimo Vital; igual sucede si tocara
presentar un Demanda Ordinaria frente a un Juez Laboral, cuando estos procesos pueden
tardar meses y hasta años y el pago de una Licencia de Maternidad busca que la madre
tenga los recursos necesarios para los gastos no sólo personales sino de su hijo durante los
primeros meses de vida.
68
2.3.8 LA M AD RE TR ABA J AD ORA QU E R EC L AM A LA LI C E NCI A DE MAT ER NI DA D
ME DIAN TE ACCI ÓN DE TU TE LA , ¿DE BE DEM O S TR AR LA AF ECT ACI ÓN A L MÍ N IM O V I T AL?
No. El sólo hecho que la madre deje de trabajar durante 84 días, casi tres meses contados
desde el día del parto, siempre necesitará un sustento económico tanto para ella como para
lo que demanda la atención de un niño recién nacido, como la alimentación, medicamentos
y atención médica posparto. Por ello, la Corte Constitucional ha insistido que una mujer que
reclama mediante Acción de Tutela el pago de su Licencia de Maternidad, no tiene que
demostrar ante el Juez de Tutela la afectación al Mínimo Vital lo cual es una presunción
legal en estos casos.
2.3.9 ¿CUÁNT O TI EM P O TI EN E L A M ADR E PAR A R EC L AM AR VÍ A ACCI Ó N D E TU TE LA L A
LIC E NCI A DE MAT ER NI DA D?
La Corte Constitucional ha dicho algo novedoso. La madre puede reclamar el pago de la
Licencia de Maternidad mediante Acción de Tutela, dentro del año siguiente contado desde
el día del parto.
2.3.10 PASADO UN AÑ O DE S DE EL DÍ A DE L P AR TO Y L A M ADR E N O P RE SE NT Ó AC CI Ó N
DE TU TE LA PO R E L NO PAGO DE S U L A LI C ENC IA DE MA TERNI DAD , ¿LA PI ERD E?
No. Pero no puede reclamarla a través de Acción de Tutela, sino que debe hacerlo a través
de un proceso ordinario ante un Juez Laboral, lo cual puede tardar muchos meses o hasta
años.
2.3.11 ¿DESD E CUÁ NDO S E P UE DE SO LI CI TA R E L DI S FR UT E FÍ SI CO DE L A LI C E NCI A DE
MATE RNI DAD?
El artículo 236 del Código Laboral, establece que la mujer puede solicitar el inicio físico de
la Licencia de Maternidad dos semanas antes del parto, previa certificación del médico
tratante, donde informe la fecha probable del nacimiento y presentándola a su empleador.
Como se comprenderá, a muchas mujeres embarazadas, este período es sumamente
doloroso y más, los días previos al parto, por eso se le da la posibilidad a la mujer de que
inicie su Licencia de Maternidad desde antes del parto.
69
2.3.12. MUJ E RE S Q UE A DOP TE N A M A YO RE S DE 7 AÑ OS , TI E NE N LIC EN CI A Y FU ER O
MATE RN O
Nuevamente la Corte Constitucional protege los derechos fundamentales del menor. Ésta
vez, ampliando las garantías de descanso remunerado y protección laboral a las mujeres
que adopten a un niño mayor de 7 años.
2.3.13. LIC ENCI A REMU NE RAD A Y E L FUE RO MA TE RN O
El artículo 236 del Código Laboral, establece una Licencia Remunerada de 12 semanas u 84 días
cuando la mujer da a luz, licencia que será pagada por la EPS.
“Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto. 1. Toda trabajadora en estado
de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la época del parto, remunerada
con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.”
De igual manera, la trabajadora durante el embarazo y los 3 meses posteriores no puede
ser despedida por o con ocasión del embarazo o periodo de lactancia, sin la autorización
previa del Inspector de Trabajo, esto se conoces como el Fuero Materno (artículos 239 y
240 y Código Laboral).
2.3.14 BE NE FI CI OS D E L ICE NCI A Y FUE RO PAR A MADRE S A DOP TA NT ES MAY ORE S DE 7
AÑ OS
Los anteriores beneficios de Licencia Remunerada y Fuero Materno, está establecido en el
artículo 236 del Código Laboral también para las madres adoptantes, pero el menor no
podía tener más de 7 años.
“Artículo 236 … numeral 4º. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo
para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente,
para la madre adoptante del menor de 7 años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega
oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.”
Ahora también serán los beneficios de Licencia y Fuero por adopción de mayores de 7 años
La Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 2010, acaba de declarar
inexequible la expresión “DEL MENOR DE 7 AÑOS DE EDAD”, establecida en el numeral 4º del Artículo
236 del Código Laboral.
70
De tal manera que si la madre adopta a un menor, pero éste tiene más de 7 años, también
tiene derecho a reclamar Licencia Remunerada de Maternidad a su EPS y durante los 3
meses posteriores a la entrega oficial del niño, la madre estará con Fuero Materno y su
desvinculación de la empresa, debe mediar previamente con autorización del Inspector del
Trabajo al empleador.
“Artículo 236… numeral 4º. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo
para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente,
para la madre adoptante del menor de 7 años de edad,…” (Sentencia C-543 de 2010, Corte
Constitucional)
¿POR QUÉ L A D ECI SI ÓN? EL N I ÑO M AYO R D E 7 AÑ OS , N EC ESI TA M ÁS A CO M PA ÑAMI E NT O
E N L A ADA PT ACI ÓN DE SU NU EV A F AMI LI A
Así lo estableció la Corte Constitucional, pues el niño mayor de 7 años, ha padecido más
sufrimiento por abandono, violencia, maltrato sicológico y por ello, es necesario mas
acompañamiento mientras se adapta a su nueva familia.
Veamos la exposición que hace la Corte Constitucional en su comunicado de prensa al
anunciar la inexequibilidad de la expresión “DEL MENOR DE 7 AÑOS DE EDAD” del artículo 236 del
C.S.T.:
“La Corte Constitucional encontró que la distinción efectuada por el legislador en el numeral 4º del
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con
una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restricción
a la luz de la protección que ordena la Constitución en su artículo 44, a los intereses superiores del
niño y del carácter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de
niñez –en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos-
la diferenciación efectuada en el precepto acusado por razón de la edad, en la medida que el descanso
remunerado para la madre adoptante sólo se concede cuando el hijo es menor de siete (7) años de
edad, resulta injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Política.
Advirtió que, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, el sentido y alcance de la licencia
de maternidad como instituto protector de las personas trabajadoras, se conecta con una serie de
principios, valores y derechos constitucionales, tales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo
vital y la salud, principalmente de la madre, así como de la niñez. En últimas, si la legislación equiparó
la adopción al hecho del parto, lo hizo justamente para proteger los derechos de los niños y las niñas
en situación de adoptabilidad.
Por ello, no resulta lógico ni razonable, que luego de las situaciones de abandono, violencia, maltrato
físico y emocional, soledad y pérdida de los padres, a las que suelen estar expuestos los y las
adolescentes, se prive precisamente a este grupo etario del goce de un conjunto de prestaciones
71
encaminadas a asegurar la integración a la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Según
lo que señalan los expertos, los niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho años son
precisamente los que requieren de un mayor acompañamiento que permita “tanto la integración como
la adaptación y el tránsito de éstos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus
nuevas familias”. Pero eso no es todo. También las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar niños y
niñas mayores de siete años y menores de dieciocho, se encuentran en especial condición de
vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopción bajo esas condiciones implica un mayor
desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al
núcleo familiar. Tanto es así, que la mayoría de las personas prefiere adoptar niños y niñas menores de
siete años de edad.
En suma, al limitar el legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad de
los sujetos adoptables y privar de ese beneficio, respectivamente tanto a las madres adoptantes de
niñas y niños mayores de siete años, como a éstos, incurrió en una distinción que contradice principios
y derechos constitucionales fundamentales, con lo cual rebasó el margen de configuración que le
confiere la Carta Política. Por consiguiente, la Corte procedió a excluir del ordenamiento, la expresión
“del menor de siete (7) años de edad”, que hacía parte del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, de manera que todas las madres adoptantes de niños, niñas y adolescentes menores de
dieciocho años, puedan disfrutar de la licencia de maternidad, acorde con el derecho a la igualdad de
los hijos y los derechos de los niños y niñas consagrados en los artículos 42 y 44 de la Constitución
Política.”
2.4 LEY MARÍ A O LIC ENCI A DE PAT ER NI DA D
2.4.1 ¿QUÉ E S LA LE Y MA RÍ A?
Desde el año 2002 existe para los Papás el derecho a reclamar una Licencia Remunerada
por el nacimiento de un hijo, pero muchos aún no conocen este beneficio y no saben cómo
reclamarlo.
A través de la Ley 755 de 2002, se modificó el artículo 236 del Código Laboral, que
anteriormente establecía que la trabajadora cotizante que hiciera uso del descanso
remunerado de 12 semanas, podía reducirlas a 11 semanas y esa semana que sacrificaba
era cedida al esposo o compañero para que este le hiciera compañía a ella y a su hijo
durante una semana.
Con la Ley María, la madre no tiene que sacrificar ningún día de sus 12 semanas, ya que la Ley 755 de
2002 o Ley María se modificó el Artículo 236 del Código Laboral, de tal manera que quedo su
parágrafo de la siguiente manera:
72
“… PARÁG RA FO : La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto
tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero
permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que
sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que
ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre
ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.…” 21
En otras palabras, por el sólo hecho de que el padre esté cotizando al régimen contributivo en salud,
éste tiene derecho a reclama 8 días hábiles de Licencia Remunerada a su EPS.
2.4.2 ¿TIENE N QUE ES TA R PA DRE Y MA DRE CO TIZ AND O I NDI VI DU ALM EN TE E N L A
MIS M A EPS PAR A REC L AM AR C ADA UN O S U L IC EN CI A REM UNE RA DA?
No. En ninguna parte de la norma se establece tal condición, el único requisito para que
ambos sean beneficiarios de las Licencias de Paternidad y la de Maternidad, es que padre y
madre coticen a salud. Esa manifestación de que ambos padres deben cotizar a la misma
EPS es un argumento ilegal que aducen algunas EPS para negarse a reconocer y pagar la
Licencia Remunerada de Paternidad al padre trabajador.
2.4.3. ¿PUE DE EL P ADR E S E R BE NE FI CI A RI O D E L A LI C EN CI A SI L A M ADR E D E S U H IJ O
E S SU NO VI A?
Si. Si bien la norma inicialmente establecía que en el caso de los compañeros permanentes
era necesaria una convivencia mínima de dos (2) años previa al parto, lo cual fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional dicho condicionamiento; de tal manera de no
exigirse un término de convivencia mínima, el hombre cuya novia tenga un hijo él puede
reclamar la licencia de paternidad.22
2.4.4 FUE RA D E S ER COT IZ ANT E E L P ADR E, ¿QUÉ OT RO RE QU ISI T O DE BE CUM P LI R
P ARA RE C LAM AR LA LI C EN CI A DE PA TE RNI DAD?
1. El Padre para poder tener derecho a reclamar su Licencia Remunerada de Paternidad,
debe haber cotizado de manera ininterrumpida durante todo el tiempo que duró el
21 Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-174-09 según Comunicado de Prensa de la Sala
Plena de 18 de marzo de 2009, Magistrado Ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
22 Corte Constitucional Sentencia C273 de 2003
73
embarazo de su esposa, compañera o novia. O sea que si la madre tuvo un embarazo de
7, 8 o 9 meses, ese es el mismo tiempo que debió cotizar el padre previo e
ininterrumpido al día del parto. 23
2. El Padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil de Nacimiento de su hijo recién
nacido y debe hacerlo dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del
menor, so pena de perder el derecho a reclamar la Licencia Remunerada de Paternidad.
2.4.5 SI E L PA DRE S ALI Ó COR RI E NDO DE L TR ABAJ O P OR EL P AR TO Y A NU NCI Ó QU E ER A
UN A LIC EN CI A P OR GR AV E CAL AM I D AD DOMÉ S TI C A , ¿ES TO S ERÍ A C ONT RARI O A L A
LIC E NCI A RE M UNERA DA DE PAT ER NI D AD?
Claro. Son totalmente distintas, la Licencia por Grave Calamidad Doméstica se puede
descontar del salario o exigir reponer el tiempo de la Licencia según lo escoja el empleador,
mientras que la Licencia de Paternidad es remunerada, pero corre por cuenta de la EPS.
Con relación a esto, la Ley María establece lo siguiente:
“…Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso
de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la
licencia remunerada de paternidad. …”
2.4.6. S I LA M A DRE E S C OT IZA NTE PERO E L PA DRE ES B EN EF ICI ARI O ¿É L PU EDE
RE CLA M AR LA LI C EN CI A RE MUNE RA DA DE PAT ER NI DA D?
No. Para que el padre pueda reclamarla, necesariamente debe estar cotizando al régimen
contributivo en salud, o sea, como cotizante y no como beneficiario.
2.4.7 S I E L H I J O NAC E AL M OM E NTO Q U E E L T RAB AJ A DOR E ST Á E N VAC ACI ON ES ,
¿ESTÁ S SE P UE DE N S US PE ND ER PARA RE CLAM A R L A LI C EN CI A DE P AT ER NI DA D?
23 Es importante recordar que la Ley 755 de 2002 establecía como requisito que el padre debía haber cotizando efectivamente durante
100 semanas previas al día del parto, pero a través de la Sentencia 663 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito
de las 100 semanas cotizadas previas al parto, pues consideró desigual que a la mujer se le exigiera que cotizara durante el tiempo de
embarazo (aproximadamente 36 semanas) y al padre se le exigiera 100 semanas. M.P. Dr.
74
Teniendo en cuenta que así el trabajador esté en vacaciones, el empleador sigue aportando
al Sistema de Seguridad Social en Salud, por su trabajador, en el caso de las vacaciones, el
trabajador puede suspenderlas por 8 días hábiles debido a la Licencia de Paternidad,
vencida esta licencia, se reinician los días de vacaciones restantes.
2.4.8 LA LEY MAR ÍA O DE PA TERNI D AD AP LIC A TAM BI ÉN E N C AS OS D E A DOP CI Ó N
Está establecido en la Ley María que tanto para niños prematuros como adoptivos, el padre
podrá solicitar la Licencia de Paternidad. En el caso de la adopción, se tomaría como fecha
de inicio de la licencia, el día que haga el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la
entrega física del menor a los padres adoptantes, desde ese momento tiene 30 días para
presentar la documentación que establece la Ley ante la EPS. Téngase en cuenta que lo que
busca la norma es que exista ese contacto físico y emocional desde el primer día entre
padre e hijo, lo que llevaría al fortalecimiento de la relación familiar y a largo plazo, este
contacto primario, podría incidir en la reducción del abandono y la violencia intrafamiliar,
mejorando la calidad de vida y la convivencia social.
75
TÍTULO III INCAPACIDADES Y LICENCIAS
A pesar de múltiples fallos judiciales que aclaran la situación, empleadores y EPS pagan
erróneamente las incapacidades laborales.
Como ha sido anotado y reseñado en repetidas ocasiones por parte de la honorable Corte
Constitucional, “…el pago no es solamente una forma de remuneración del trabajo sino una
garantía para su salud, quien podrá recuperarse satisfactoriamente -como lo exige su
dignidad humana- sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus
actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su
familia”.
3.1 INC AP ACI DA DES
3.1.1 INCA PA CI D ADE S: ENF E RM ED AD O A CC IDE NT E P RO FE SI ONA L Y N O P ROF E SI O NAL .
Las incapacidades pueden ser por enfermedad o accidentes y estas a su vez pueden ser de
tipo profesional y no profesional, veamos sus diferencias:
a. Incapacidades por enfermedad o accidente por origen común o No Profesional, son
aquellas que le puede pasar a cualquier trabajador sin importar el tipo de labor que
desarrolle, como lo son una gripa, un accidente en casa, una apendicitis, etc.
b. Incapacidades por enfermedad o accidente de carácter Profesional, son aquellas que se
presentan directamente con ocasión de la actividad desempeñada en su trabajo o como
secuela de la labor que desarrolló, como por ejemplo laborar en calderas, en donde se
produce una quemadura.
3.1.2 DÍ AS DE I NC AP ACI DA D Q UE PAGA EL E MPL EA DOR Y DÍ A S QUE P AG A A L EPS
Cuando estamos frente a una enfermedad o accidente común o no profesional, los primeros
tres (3) días de incapacidad corren por cuenta del empleador. Cuando la persona es
incapacitada por el médico de la EPS por 1, 2 o hasta 3 días; esta incapacidad no será pagada
76
por la EPS, la obligación recae únicamente sobre el empleador, el cual debe cancelar los
salarios de tales días (el 66.6% del salario diario, sin que este valor sea inferior al salario
mínimo diario legal vigente) y no descontarlos como algunos acostumbran, lo que sí se puede
descontar es el auxilio de transporte correspondiente a estos días de incapacidad.
Ahora, si la incapacidad es superior a 3 días, la EPS debe pagarla desde el 4 día en adelante
(el 66.6% del salario diario, sin que este valor sea inferior al salario mínimo diario legal
vigente), por eso se dice que obligación de pagar estas incapacidades está repartida entre el
empleador y la EPS.
Cuando la incapacidad es por una enfermedad o accidente de tipo profesional, desde el
primer día pagará la incapacidad la ARP, incapacidad que tendrá un valor del 100% del
salario ingreso base de cotización.
3.1.3 SI LA I NC APA CID AD S OB RE PA SA LO S 180 DÍA S , LE CO RR ES PO NDE PA GA RL A AL
FO NDO DE PE NSI ON ES
La responsabilidad económica del pago de la EPS se extiende solo por los primeros 180
días de incapacidad de origen no profesional, si esta sobrepasa ese tiempo, a partir del día
181 estará a cargo su pago por parte del Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el
trabajador; dicho fondo deberá iniciar paralelamente el proceso de calificación de la
invalidez ante la Junta respectiva según la gravedad de la enfermedad o la recuperación.
3.1.4 LA NO RM A ES TA BL EC E QUE EL V AL O R D E L A I NC APA CI D AD ES DE L 66.6% DEL
S AL ARI O B AS E DE CO TI ZACI ÓN , ¿É S TE VA LO R S E DE BE AP LICA R A TO DOS L OS C AS OS?
Si bien la norma, ha establecido que el valor que paga la EPS por incapacidad de
enfermedad o accidente no profesional es por el valor del 66.6% del Salario Base de
Cotización, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 227 del
Código Sustantivo del Trabajo, mediante la Sentencia C-543 de 2007, determinó que nadie
en Colombia puede devengar un salario inferior al mínimo mensual legal vigente; ilógico
sería, según determinó la Corte, que una persona estando incapacitada, tiempo en el que
sus necesidades de subsistencia son iguales o mayores, pues con seguridad necesita
medicamentos para salir de ese período de inactividad forzosa, que la EPS tan solo le pague
el 66.6% de su salario diario base de cotización por días de incapacidad, cuando éste
porcentaje al calcularlo está por debajo del salario mínimo mensual legal vigente.
77
Por tal razón, la Corte determinó que al momento de sacar el porcentaje del valor de la
incapacidad sin importar el valor del salario base de cotización, nunca el total a pagar de la
incapacidad podrá estar por debajo del salario mínimo mensual legal vigente, en tal caso, si
al aplicar el porcentaje del 66.6% a un día de trabajo, el resultado da un valor inferior a un
día de salario mínimo mensual legal vigente, dicho valor hay que ajustarlo al salario
mínimo y los días de incapacidad se pagaran de acuerdo al salario mínimo.
Pero si al hacer el cálculo sacando el 66.6% de un día de salario base de cotización, el
resultado supera el valor de un día de salario mínimo, entonces este será el valor a pagar
por cada día de incapacidad.
Obsérvense estos tres ejemplos, partiendo del siguiente enunciado:
Un trabajador tuvo una incapacidad médica no profesional por 13 días, del día 1 al día 3 la
incapacidad la paga el empleador, del día 4 al día 13 (10 días), la incapacidad la paga la EPS,
el salario para el 2010 (fecha en que ocurrieron los hechos) es de $515.000.
Ejemplo 1: un empleado que gana el salario mínimo $515.000 (s.m.m.l.v. 2010)
Salario base de cotización: $ 515.000
Valor de 10 días de salario: (515.000/30) x 10 = $ 171.666
Valor que debe cancelar la EPS: $ 171.666
Nota: la Corte Constitucional ratifica en su sentencia C-543 de 2007, que se debe pagar el
100% del valor del SDMLV si la base de liquidación es de un salario mínimo.
Ejemplo 2: un empleado que se gana $600.000
Salario base de cotización: $ 600.000
Valor de 10 días de salario: (600.000/30) x 10 = $200.000
Valor que aparentemente debería pagar la EPS ($200.000 x 66.6%) = $133.200, cifra menor
al equivalente de 10 SMDLV.
Valor que debe pagar la EPS (515.000/30 X 10) = $171.666
Explicación: Si la EPS cancela el 66.66% o 2/3 partes de $200.000 ($133.200), estaría
pagando una cifra menor al equivalente de 10 s.m.d.l.v. por ende, la EPS deberá pagar al
78
trabajador un porcentaje que no esté por debajo del equivalente al s.m.m.l.v o s.m.d.l.v.
($171.666).
Ejemplo 3: un empleado que gana $1.000.000
Salario base de cotización: $ 1.000.000
Valor del salario de 10 días: (1.000.000/30) x 10 = $ 333.333
Valor que debe cancelar la EPS: ($ 333.333 x 66.66%) = $ 222.200
Este valor corresponde al 66.66% del salario base de cotización del trabajador, como el
resultado supera el valor de 10 días de salario mínimo, se paga tal cual sin hacer mas
ajustes a este resultado.
3.1.5 ¿PUE DE LA EPS N EG AR EL PAGO D E U NA I N CA PACI D AD P O R P AG AR CON M OR A
ALGU NOS M E S ES D E C O TIZA CI Ó N?
El caso es frecuente: un trabajador fue incapacitado por algunos días, pero cuando reclama
el pago de la incapacidad, la EPS se lo niega, manifestando que el empleador ha pagado
algunos aportes a salud fuera de las fechas límite. Esto puede ser legal en algunos casos,
pero en hay otros en los cuales se tiene derecho a su pago.
Según el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, la EPS se puede negar a pagar una
incapacidad cuando el independiente o el empleador del trabajador ha pagado por fuera de
las fechas límite de pago algunos aportes mensuales a salud, pero no en todos los casos las
EPS se pueden negar a su reconocimiento.
Con relación a esto, el Decreto 1804 de 1999 en su artículo 21 dice:
“…Reconocimiento y Pago de Licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y
personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la
incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la
solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes
reglas:
79
1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones… . Los pagos a que alude el presente
numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4)
meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho…”
Quiere decir que la persona que se incapacite en el mes de julio, (independiente o
empleado) de los últimos 6 pagos a los aportes a salud comprendidos entre enero y junio,
por lo menos 4 de esos aportes mensuales debieron ser cancelados dentro de las fechas
según su último dígito de pago. De lo contrario la EPS puede negar el pago de la
incapacidad o licencia, dice la norma.
Pero, la Corte Constitucional ha manifestado que si una vez vencida la fecha última de pago,
el banco recibe el dinero junto con los intereses moratorios y la EPS no rechaza el pago
extemporáneo, está obligada a reconocer el pago de la incapacidad.
La Corte Constitucional en múltiples fallos de tutela ha reiterado que la EPS debe
manifestar por escrito al cotizante independiente o al empleador, que reprocha el pago
fuera del tiempo, incluso, si el independiente o el empleador pagan por fuera de la fecha y
no liquidan los intereses de mora, la EPS debe por escrito recriminar tal situación y
solicitar la liquidación de los intereses moratorios e informar sobre la suspensión de
algunos servicios como lo es el pago de las incapacidades con base en el artículo 21 del
Decreto 1804 de 1999.
Pero si la EPS no hace por escrito el llamado de atención ha dicho la Corte Constitucional,
que se configura el ALLANAMIENTO A LA MORA.
3.1.6 ¿QUÉ E S EL AL L ANAMI EN TO A L A MO RA?
Allanarse a la mora es cuando el acreedor acepta tácitamente o por no pronunciarse en
contra, que su deudor de manera reiterada le pague por fuera de la fecha estipulada, por lo
cual el día de mañana el acreedor no puede alegar el incumplimiento del deudor por no
pagar en las fechas pactadas inicialmente.
Si el independiente o el empleador pagan siempre por fuera de las fechas fijadas según el
dígito de pago, con o sin liquidar los intereses de mora, pero la EPS nunca expresó su
inconformidad por ello, la EPS ha hecho una aceptación tácita al pago morosos que se viene
haciendo en otras fechas y como tal, queda obligada la EPS a prestar sin ninguna dilación
todos los servicios, entre estos el de pagar las incapacidades y licencias.
La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes términos:
80
“…Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas
condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en
salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. no puede negar el pago de la
licencia (…)
Por lo tanto, se establece que si el afiliado canceló los aportes en forma extemporánea y los
pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de
seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. tendría la
obligación de reconocer las prestaciones económicas causadas en virtud de la figura ya
relatada…”24
Si la EPS le está negando el pago de una incapacidad o licencia porque usted o su
empleador pagó en los últimos meses fuera de la fecha límite de pago, pero nunca la EPS
rechazó tales pagos como se ha explicado, se puede acudir ante un Juez y presentar Acción
de Tutela en contra de la EPS para reclamar el pago de la prestación económica.
3.1.7 ¿QUÉ D EB E PRE S EN TAR E L TRAB AJ AD OR PA RA QU E LA A CCI ÓN DE T UTE L A
RE CLA M AND O E L PAGO DE LA I N CAP ACI DA D P ROS P ER E?
Durante mucho tiempo se insistió que el trabajador debía demostrar que había un
afectación al mínimo vital por el no pago de esa incapacidad, manifestando que
prácticamente iba a padecer un daño grave e irreparable por no recibir el pago de la
incapacidad, además teniendo que presentar una serie documentos como pruebas de la
afectación al mínimo vital, razón por la cual la Corte Constitucional ha dicho que es a la EPS
a quien le toca demostrar que el no pago de esa incapacidad no afecta el mínimo vital.
Para la Corte se sobreentiende que una persona que trabaja, no propiamente lo hace por
“hobbie” sino como mecanismo de subsistencia y por ende si está incapacitado y deja de
recibir ese ingreso diario se afectaría su mínimo vital; por eso la Corte considera que el
trabajador que reclama la incapacidad mediante acción de tutela, no necesita demostrar la
afectación al mínimo vital; es a la EPS a quien le corresponde demostrar si no se le está
vulnerando el mínimo vital al accionante.
De todas maneras, si el trabajador que reclama el pago de su incapacidad por vía de tutela
quiere demostrar la afectación al mínimo vital, puede presentar pruebas del perjuicio que
24 ( Ver, entre otras, las sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01,
T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004)
81
se le está ocasionando, como pueden ser los recibos de servicios públicos vencidos, cartas
de cobro, reclamaciones judiciales, recibos de compraventa con pacto de retroventa, etc.
3.1.8 ESTA NDO U N TR AB AJ AD OR I N CA PA CI TADO , ¿E L EM PL E ADO R L O PU EDE
DE S PE DI R?
La Corte Constitucional definió los alcances jurídicos del despido de un trabajador con una
debilidad manifiesta, mediante la cual se protege la estabilidad laboral:
Tutelando los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y la igualdad, la Corte
determinó que un trabajador en período de incapacidad, está en un momento de “debilidad
manifiesta” frente a su empleador, la Corte Constitucional estableció unos parámetros de
protección, los cuales ha recogido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, mediante los
cuales se sanciona al empleador que despide al trabajador con una “debilidad manifiesta” y
se protege al trabajador que se encuentra en este estado.
3.1.9 DE BI LI DA D MANI FI E S TA , S EG ÚN LA COR TE CO NS TI T UCI ONA L
Véase a continuación el siguiente caso para comprender el significado de la Debilidad
Manifiesta:
Un trabajador sufrió un accidente laboral que le implicó la fractura de su mano y
posteriormente tuvo una intervención quirúrgica. La ARP, por un período de 90 días, le
estableció ciertas restricciones al trabajo físico, relacionadas especialmente con aquellas
que involucraban movimientos y esfuerzo sobre la muñeca de la mano afectada.
Por ende, la empresa debía reubicarlo, pero decide dar por terminado el contrato de
trabajo y pagar la liquidación más la indemnización por despido injusto según el término
de su contrato.
Mediante la sentencia T-434 de 2008, la Corte Constitucional manifestó, que el trabajador
que se encuentre en período de incapacidad, o que estando laborando bajo ciertas
condiciones impuestas por la ARP para tener una buena recuperación física, o si finalmente
quedó con una discapacidad permanente; el tal es considerado como un empleado en
condición de “debilidad manifiesta” y como consecuencia se debe proteger la estabilidad
laboral y la seguridad social de esta persona. Razón por la que no se le puede despedir si no
obra autorización previa del Ministerio de la Protección Social, aceptando la Corte la Acción
82
de Tutela como mecanismo transitorio de protección, para ordenar el reintegro del
trabajador despedido.
3.1.10 TRÁMI TE PA RA D ES VI NCU LA R A U N TR AB AJ AD OR I NCA PA CI T ADO O CO N UN A
OR DE N D E R EU BIC ACI ÓN
Cuando a un trabajador en condición de “debilidad manifiesta”, se le debe terminar su
contrato por razón de su limitación; se debe despedir previa autorización de la Oficina del
Trabajo, ya que el empleador debe demostrarle al Inspector que no tiene cómo reubicarlo
en otras áreas de trabajo o a pesar de ello, el trabajador no tiene las cualidades o aptitudes
para desarrollar las nuevas labores.
3.1.11 ES TAN DO I NCA PACI T AD O Y TI E NE UN CON TR ATO A T ÉRM INO FIJ O , S E C UM P LE
E L TÉRMI NO DE L CO NTR ATO , ¿S E L E PU ED E N OTI FI C AR S U N O P RÓR ROG A?
No. Si el trabajador no está en la empresa, ¿cómo puede el empleador notificarlo?, sería un
abuso de esté ir hasta la casa, o hasta la clínica o sitio de reposo para entregarle el
comunicado de NO prórroga del contrato de trabajo, pues sería evidente que la causa por
la cual el empleador está terminando el contrato no propiamente porque no le interese las
cualidades por las cuales contrató a ese trabajador, sino que el trasfondo de esa No
prórroga es que no quiere continuar con él, porque le está generando un gasto a la empresa
pues no está produciendo para la empresa, de tal manera que la Corte Constitucional ha
dicho en otras palabras “es intocable el incapacitado”, si no se adelanta el trámite previo
ante el Inspector de Trabajo según el artículo 26 Ley 361 de 1997. Sin dicho trámite, le toca
al empleador prorrogar el contrato por lo menos, hasta cuando el trabajador se reincorpore
a sus labores, vencido el período de incapacidad.
3.1.12 SA NCI ONE S P O R E L DE SPI DO DE L T RA BAJ ADO R E N C ON DI CI ÓN DE DE BI LI DAD
El empleador tendrá dos sanciones según el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que son las
siguientes:
Se deberá pagar seis (6) meses de salario al trabajador despedido, por el hecho de estar
incapacitado al momento del despido, sin previa autorización del Inspector de Trabajo.
83
Pagar la indemnización por terminación injusta según el término del contrato (artículo 64
del C.S.T.).
3.1.13 EST AN DO E N VAC ACI ONE S A NUA LE S R EM U NER AD AS , SI EL TRA BAJ ADO R SE
E NF ERMA O AC CI D EN TE Y ES I NCA PACI TA DO , S E SU SP EN DE N L AS V AC ACI ONE S
La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el derecho
sagrado al descanso, de tal manera que una incapacidad afecta el disfrute efectivo de las
vacaciones, por lo cual el trabajador que estando en vacaciones se incapacita, debe
entregarle dicha incapacidad dada por el médico de la EPS a su empleador, el cual deberá
suspender los términos de las vacaciones por el tiempo que dure la incapacidad, para que
vencida la incapacidad, se reinicie el término de las vacaciones por el tiempo que faltaba.
3.1.14 VALI D EZ D E LA I N CA PA CI DA D EM ITI DA PO R EL M É DI C O DE LA M ED ICI N A
P REP AG ADA O DE PL AN ES C OM P LEM EN TA RI OS E N SA LU D
La Medicina Prepagada o Planes Complementarios en Salud, es un servicio adicional en
salud que ofrecen algunas EPS. Para que un trabajador pueda acceder a dichos servicios
complementarios, debe estar obligatoriamente afiliado al Plan Obligatorio de Salud –POS-.
De tal manera que la incapacidad que expide el galeno de la Medicina Prepaga tiene toda la
validez frente al empleador.
3.1.15 LA I N CA PACI DA D Q UE DA E L M ÉDI CO DE LA ME DI CI NA PRE PAGAD A , ¿L A DE BE
RE C ONO CE R L A EPS Y PAG AR LA?
Si. Simplemente el trabajador que fue atendido por la Medicina Prepagada y sus médicos le
dan una incapacidad, el trabajador debe llevar dicha incapacidad ante su EPS y lo que hacen
ellos es transcribirla en papelería de la misma EPS para proceder a su pago.
3.1.16 DESD E C UÁ NDO SE CO NTA BI LIZ AN L OS DÍ A S D E IN CA PACI DA D ¿DE SDE E L DÍ A
QU E EL M É DI CO L A D A , O A PARTI R D EL DÍ A S IGUI EN TE?
Se debe computar desde el mismo día que el médico la dio. Por eso, si el día lunes el
trabajador no va a trabajar por causa de una enfermedad, acude a la EPS y el médico lo
incapacita por un día, el día martes debe presentarse al trabajar.
84
No se debe olvidar que la incapacidad es el tiempo de inactividad que el médico tratante
recomienda a una persona para recuperarse de la enfermedad o accidente, por lo que sería
ilógico creer que el cuerpo humano suspende su recuperación durante los días domingos o
festivos.
3.2. LIC ENCI AS – C LA SE S-
La licencia es un período durante el cual el trabajador no está obligado a prestar su fuerza
laboral y para el empleador en algunos casos no estaría obligado a pagar salarios durante
dicho tiempo.
3.2.1.LIC E NCI A P OR GRAVE CAL AMI DAD
Esta licencia es obligatoria por parte del empleador, pero tiene unas particularidades como
la no remuneración y que se da en situaciones de calamidad y no en otras.
Nadie está exento de una calamidad personal y con ello la necesidad de ausentarse de su
lugar de trabajo un par de horas, días o semanas. Pero a pesar de la calamidad, es muy
importante definir la gravedad de dicho infortunio para que el empleador esté obligado a
dar el permiso de ausentarse del lugar de trabajo.
La norma establece claramente que la Calamidad Doméstica debe ser grave; no es
cualquier clase de calamidad, por lo que a pesar de no estar definido en el Código Laboral
cuáles son, se deben entender por sentido común que son graves.
Ejemplos de Calamidad Grave Doméstica y ejemplos de simples Calamidades Domésticas:
Grave Calamidad Doméstica:
• Accidente o enfermedad de un hijo, esposo, compañero o padres.
• Una fuerte lluvia que ocasionó la inundación de la casa y el daño en gran parte de los
bienes.
• Los ladrones se metieron a la casa y se encuentra en diligencias en Fiscalía y Policía.
85
Simple Calamidad Doméstica:
• El novio está enfermo.
• El perro o el gato de la casa están enfermos.
• Se acabó el cilindro del gas.
• Se casa la otra semana.
• Amaneció lloviendo y no tiene paraguas.
• Los vecinos hicieron fiesta toda la noche, no dejaron dormir y está trasnochado.
Al observar los anteriores casos, se nota a simple vista la diferencia de que hechos como la
enfermedad del novio, del perro o del gato, etc., podrán ser una calamidad doméstica pero
no son graves y como tal, tocaría convencer al empleador para que de permiso para
ausentarse del sitio de trabajo, de lo contrario, ausentarse por esas causas podría ser causal
de despido.
3.2.2 ¿CÓM O P ROC ED E E L T RAB AJ A DOR Y E L E M PL EA DOR ANT E U NA GR AVE
CA LA MI DAD?
Lo primero que se debe establecer, es que el mismo numeral 6º del artículo 57 del Código
Laboral establece que la Grave Calamidad Doméstica debe ser comprobada, pero sería
ilógico pretender que el trabajador deba presentar las pruebas antes que el empleador le
de la Licencia.
Lo que debe hacer el trabajador es informar del hecho grave a su empleador y ausentarse y
el empleador permitírselo. Posteriormente, deberá demostrar la ocurrencia de la Grave
Calamidad Doméstica.
3.2.3 EL TI EM P O QUE SE A US EN TÓ E L TRA BAJ ADO R POR L A GRAVE C AL AMI DA D
DOM É STI C A , ¿S E DES C UE NTA DE L SAL ARI O O SE DE BE R EP ONE R?
Ya no. Pues mediante la Sentencia C-930 de 2009, la Corte Constitucional declaró
INEXEQUIBLE la siguiente expresión contenida en la parte final del numeral 6º del artículo
57 del Código Sustantivo del Trabajo.
86
“Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al
trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su
jornada ordinaria, a opción del empleador”, el resto de la norma en mención, sigue vigente,
de tal manera que las siguientes licencias laborales serán remuneradas, o sea, el empleador
no puede exigir su reposición o descontar del salario las horas ausentadas:
1 Grave calamidad doméstica debidamente comprobada,
2 Para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación,
3 Para desempeñar comisiones sindicales o
4 Para asistir al entierro de los compañeros,
Nota: Para las Licencias descritas en los numerales 3 y 4, el número de trabajadores que se
ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. (n. 6º Art. 57 C.S.T.)
3.2.4 ¿POR QUÉ L A C OR TE CO NS TI T UCI ONA L C ON SI D ER Ó QU E DI CH AS LI CE NCI AS DE BE N
S ER R EMU NER ADA S Y E L TR AB AJ AD OR NO P UE DE S ER O BLI GAD O A COM P EN SA R EL
TI EM P O E M PL EA DO EN EL L AS?
Lo anterior, porque la Corte consideró que la norma jurídica examinada (Parte final n. 6º
Art. 57 C.S.T.), codificada en 1950, pero con antecedentes desde 1936, no respondía a los
principios de solidaridad y dignidad que deben presidir las relaciones laborales en el
Estado Social de Derecho, ni tenían en cuenta la interpretación del derecho de asociación
sindical sugerida en la Recomendación No. 143 de la OIT, “sobre la protección y facilidades
que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”, conforme a la
cual el derecho de asociación sindical involucra la prerrogativa de “disfrutar, sin pérdida de
salario” del tiempo para atender las comisiones sindicales.
3.2.5 CUAND O PAR A EL EM PL EA DOR N O ES U NA GR AV E CA LA MIDA D , Y PAR A EL
TRA BAJ ADO R SI L O ES . ¿CÓ M O R ES OLVE R E S TA SI TUA CI Ó N?
Como bien se ha dicho, el Código Laboral no establece cuáles son las situaciones que se
pueden considerar como de Grave Calamidad Doméstica, lo mejor que se puede hacer es
que el empleador incluya y defina estas circunstancias en el manual del Reglamento
Interno de Trabajo, o si no lo ha hecho así, entonces determinarlas en el Contrato de
Trabajo.
87
3.2.6 OT RA S LI C EN CI A S QUE E S TÁ OB LIG ADO A CON CE DE R E L E M PL EA DOR
Según el artículo 57 del Código Laboral obliga al empleador a dar Licencias a su trabajador
bajo las siguientes situaciones:
Para el ejercicio del sufragio.
Para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación (Jurados de
votación, servicio obligatorio del Censo).
En caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada.
• Para desempeñar comisiones sindicales.
• Para asistir al entierro de alguno de sus compañeros.
3.2.7 LIC ENCI A PO R LUTO
Con la expedición de la Ley 1280 de 2009 (5 de enero), se adicionó al artículo 57 del Código
Laboral una nueva obligación para el empleador, que consiste en que debe darle una
Licencia al trabajador para que pueda pasar el luto y realizar las diligencias propias que
trae la muerte de un familiar cercano.
3.2.8 ¿QUI É NE S TI E N E N D ER ECH O A R EC L AMAR L A L I CE NCI A POR LU TO?
El cónyuge, compañero permanente o un familiar hasta el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad y primero civil del fallecido, estos son: padres,
abuelos, hijos, nietos, hermanos, y suegros del trabajador.
3.2.9 ¿CU ÁL ES S ON O B LIG ACI ONE S E SP ECI AL ES D EL EM P L EAD OR?
Concederle al trabajador una Licencia Remunerada por 5 días hábiles, en otras palabras, el
trabajador se ausentará esos días de su lugar de trabajo, pero su salario no será reducido
por dicha ausencia.
88
3.2.10 PRU EB AS QU E DEB E PR ES EN TA R E L TRA BAJ ADO R
El trabajador debe demostrar la muerte de su pariente por el cual se ausentó del trabajo,
mediante un documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30)
días siguientes a su ocurrencia. Este documento puede ser la partida de defunción expedida
por Medicina Legal o bien por la EPS o registro civil de defunción.
3.2.11 OBLIGA CI ON ES D E LA S EPS
La norma impone la obligación a la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, a
prestar asesoría psicológica tanto al trabajador como a su núcleo de beneficiarios, por la
muerte de su pariente.
89
TÍTULO IV SALUD Y PENSIÓN
4.1 LA PR OT EC CI Ó N LABO RAL
4.1.1 DESD E EL DÍ A QU E EL TRA BAJ ADO R S E R ETI RA DE LA EM PR ES A , ¿LA EPS
AU TOM ÁTI C AM E NT E DEJ A DE A TE NDE RL O?
No. Todo depende del tiempo que el trabajador haya cotizado, porque es allí cuando nace lo
que se conoce como “Período de Protección Laboral”, reglamentado por el Decreto 806 de
1998 artículo 75, el cual establece que si el trabajador dependiente o independiente deja de
cotizar al Sistema General de Salud y notifica oportunamente a la EPS el motivo por el cual
a dejado de realizar los pagos (desempleado o falta de ingresos), la EPS debe prestarle el
servicio de salud al cotizante y a sus beneficiaros, por un tiempo mas según lo establece el
Decreto en mención.
4.1.2 PERÍ O DO DE PR OTE CCI ÓN LAB OR AL QUE DE BE BRI NDA R L A EPS DE S PUÉ S QUE
C ES AN L OS PA GOS .
Si cotizó mínimo 12 meses antes del cese de pagos, la EPS debe seguir atendiéndolo con
todos sus servicios por 30 días más, al trabajador y sus beneficiarios.
Si cotizó más de 5 años a la misma EPS, esta entidad debe seguir brindándole todos los
servicios a él y sus beneficiarios por tres (3) meses más, desde el momento que cesaron los
pagos.
4.1.3 BE NE FI CI OS D URA NTE E L PE RÍ OD O DE P ROT EC CI ÓN L AB OR AL QUE C ONS AG RA EL
DECRE TO 806 DE 1998
El artículo 76 del Decreto 806 de 1998, consagra como beneficios, que durante el período
de Protección Laboral tanto el cotizante, como sus beneficiarios, pueden solicitar citas con
médico general o especialista, tienen derecho al suministro de medicamentos y a que se les
termine cualquier tratamiento médico al cual se le haya dado inicio en la EPS.
90
Obsérvense los siguientes ejemplos:
Si al trabajador o uno de sus beneficiarios le ordenan un tratamiento que dura 4 o 5 meses,
o le programan una cirugía para dentro de 4 meses y se produce la desvinculación antes de
la terminación del tratamiento o cirugía, ¿qué pasaría?
El Decreto 806 de 1998 busca que las EPS terminen el tratamiento o realicen la cirugía
programada en ese tiempo de extensión conocido como Período de Protección Laboral.
Es importante resaltar que la Corte Constitucional en sus fallos ha manifestado que las EPS
no pueden dejar tratamientos médicos o cirugías programadas a medio camino, de tal
manera que ha ordenado a las EPS en cientos de fallos de tutela a que terminen todo el
tratamiento y que realicen las cirugías programadas, incluso si estas se extienden o se han
programado para fechas más allá del Período de Protección Laboral.
4.1.4 S I LA EPS S E NI E GA A RGUM EN TA NDO Q UE Y A SE TERMI NÓ EL P ERÍ ODO DE
PR OTE CCI ÓN LA BOR AL , ¿QU É S E PU ED E H AC ER?
El Cotizante inactivo o sus beneficiarios tienen el derecho constitucional a que se les
termine el tratamiento, las terapias o se les realice la cirugía que el galeno de la EPS ordenó
en su debida oportunidad. Si la EPS se niega a ejecutar dicha cirugía o tratamiento, se
puede interponer una acción de tutela en contra de la EPS para obtener la terminación del
tratamiento o la realización de la cirugía.
4.2 CU OT A MODE RA DOR A Y CO PAGO.
4.2.1 ¿QUÉ E S LA CUO TA MOD ER ADO RA?
Es el aporte en dinero que hacen los afiliados cotizantes y sus beneficiarios cada vez que
utilizan un servicio de la EPS.
La Cuota Moderadora tiene por objeto regular la utilización del servicio de salud y
estimular su buen uso, promoviendo la inscripción en los programas de atención integral
desarrollados por las EPS.
4.2.2 ¿QUÉ E S EL CO PAGO?
Son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y
tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema de salud. Se presenta cuando al
91
beneficiario le ordenan un procedimiento quirúrgico o un tratamiento de alto costo y debe
ayudar a pagarlo a través del Copago. Se aplicará única y exclusivamente a los afiliados
beneficiarios, no al cotizante.
4.2.3 SIM UL TA NEI DAD DE L PAGO DE LA C UOT A M ODE RA DOR A Y E L COP AG O
En ningún caso para un mismo servicio se le puede exigir al usuario el pago simultáneo del
Copago y la Cuota Moderadora.
Los Copagos y Cuotas Moderadoras se establecen en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y
se crearon con el objeto de racionalizar la utilización de los servicios de salud y contribuir a
la financiación del servicio.
4.2.4 ¿QUI É NE S NO DE BE N P AG ARL OS?
En ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud de
los más pobres, por lo que no habrá Copagos ni Cuotas Moderadoras para los afiliados del
Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el Nivel I del Sisben, según queda establecido
en el Acuerdo 0365 de 2007 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, donde se
definen las disposiciones para el no cobro de Copagos a poblaciones especiales en el
régimen subsidiado.
Respecto a la Cuota Moderadora y el Copago, se estableció su definición y sus montos en el
Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS-.
4.2.5 ¿SO BRE QUÉ BA SE S S E A PLI CA N L OS V AL ORE S D E CU OTA S MODE RA DOR AS Y
CO PAGOS?
El artículo 4º del Acuerdo 260 del CNSSS estableció que el ingreso base para la aplicación
de las Cuotas Moderadoras y Copago se aplicará teniendo en cuenta el ingreso base de
cotización del afiliado cotizante.
Si existe más de un cotizante por núcleo familiar se considerará como base para el cálculo
de las Cuotas Moderadoras y Copagos el menor ingreso declarado.
92
4.2.6 SE RVI CI OS S UJ E TO S AL C OBR O D E CUOT AS MODE RA DOR AS E N L AS EPS
Según el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS artículo 6º, son las siguientes:
1. Consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada.
2. Consulta externa por médico especialista.
3. Fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La Cuota Moderadora se
cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta,
independientemente del número de ítems incluidos. (No se cobrará por cada uno de los
medicamentos prescritos en la misma fórmula)
4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y
que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La Cuota Moderadora
se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta,
independientemente del número de ítems incluidos en ella. (No se cobrará por cada uno
de los exámenes ordenados en una misma fórmula)
5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no
requieran autorización adicional a la del médico tratante. La Cuota Moderadora se
cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta,
independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden
deberá incluir como mínimo tres casillas.
6. Atención en el servicio de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de
estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a
problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la
protección inmediata con servicios de salud.
Parágrafo 1º. En ningún caso podrá exigirse el pago anticipado de la Cuota Moderadora
como condición para la atención en los servicios de urgencias.
Parágrafo 2º. Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un
programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario
debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de Cuotas
Moderadoras en dichos servicios.
Parágrafo 3º. Las Cuotas Moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno
de los servicios, en forma independiente.
93
4.2.7 SE RVI CI OS S UJ E TO S AL C OBR O D E COP AGO S PO R P ART E DE LA S EPS
Según el Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS artículo 7º, son los siguientes:
Se aplicará el cobro a los beneficiarios del cotizante de todos los servicios contenidos en el
Plan Obligatorio de Salud –POS.
Los únicos servicios que no tiene que pagar Copago el beneficiario son:
1. Servicios de promoción y prevención.
2. Programas de control en atención materno infantil.
3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.
4. Enfermedades catastróficas o de alto costo.
5. La atención inicial de urgencias.
6. Los servicios enunciados en el artículo precedente.
4.2.8 EXC EP CI ONE S PA RA NO PA GAR L A C UOT A MOD ER ADO RA Y E L COP AG O
Bajo una situación excepcional, cuando a los beneficiarios del Cotizante, se les ordena una
cirugía o un tratamiento urgente y ellos por ser beneficiarios deben pagar un Copago por la
cirugía o tratamiento, pero si existe una incapacidad real para sufragarlo; mediante Acción
de Tutela se le puede ordenar a la EPS que realice la cirugía o el tratamiento, excluyendo el
pago del Copago, lo cual luego la EPS puede recobrar al Fosyga.
4.2.9 TI EM P O MÍ N IM O P AR A E L TR AS LA DO DE UN A EPS A OT RA EPS
El tiempo mínimo que un trabajador debe permanecer cotizando a una EPS para poderse
trasladar a otra es de 12 meses ininterrumpidos.
Una causal para que proceda el traslado excepcional antes de los 12 meses, es por falla en
el servicio o incumplimiento de normas de solvencia de la EPS sin necesidad de cumplir con
el requisito de permanencia.
94
4.3 S I SB EN
4.3.1 ¿QUE E S EL S I SB EN?
En el día a día de los negocios, se ve la necesidad de contratar personal en diversas áreas,
las cuales –con frecuencia- se encuentran beneficiadas con el S IS T EMA DE SE LE C CIÓ N DE
BENE FI C I ARI OS P AR A PROG RAM AS SOCI ALES –SISBEN-.
Este sistema estatal subsidia la salud, educación y bienestar social a personas
desempleadas y de escasos recursos. Es una herramienta del estado para garantizar la
seguridad social y ayudar con lo más mínimo a personas de bajos ingresos a quienes el
Estado debe garantizar el acceso a salud y la educación.
Muchos trabajadores y su núcleo familiar se encuentran como beneficiarios del subsidio en
salud (SISBEN) no quieren que les descuenten dichos porcentajes. Y es entendible: si ya
estoy cubierto en salud, y no me cuesta nada, ¿por qué he de aceptar que me saquen dinero
de mi sueldo para pagarlo?, el problema radica en que el empresario acepta la situación y
no los vinculan al régimen contributivo de salud a una Empresa Promotora de Salud –EPS-
ya que el trabajador rechaza tal vinculación con el propósito de no perder el SISBEN o
subsidio.
4.3.2 RI ESGO S AL NO AFI LI AR A U N EM PL E ADO A EPS, PE NSI ÓN Y ARP
Esto tiene muy graves implicaciones para el empleador que acepta tal situación. Por
ejemplo, si el trabajador sufre un accidente laboral será el empleador quien deberá pagar
de su bolsillo la incapacidad y no la EPS ni la ARP porque no lo tenía afiliado. Peor aún, si el
trabajador fallece y el empleador no lo afilió a un Fondo de Pensiones, el empleador deberá
pagar una pensión sanción a la familia del fallecido.
4.3.3 SO LUCI ÓN P ARA N O P ER DE R EL SISBEN CUA NDO S E DE BE A FI LI AR A AL
RÉGIM E N C ONT RI BU TI V O C ON OC AS I ÓN DE C ONT RAT O D E TRA BAJ O
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo 304 de 2005 del
octubre 14 amplió el término para suspender el beneficio de subsidio para las personas que
gozan del SISBEN por un período de un año, tal suspensión NO ES desvinculación, o sea que
en el período de un año se podrá volver a activar en caso de perder el vínculo laboral.
95
Una vez el trabajador cambia de régimen, deberá informar a la entidad territorial en un
plazo máximo de quince (15) días de su afiliación al sistema contributivo, para que esta
proceda a suspender su afiliación y la de su grupo familiar.
Si pasado el año la persona continúa bajo el sistema contributivo o estando desempleada
no informa de tal situación a la entidad territorial, perderá la calidad de beneficiario
subsidiado en suspensión y ese cupo pasará a otra persona de bajos ingresos que cumpla
con los requisitos para acceder al sistema subsidiado en salud SISBEN.
4.3.4 ¿ES VÁ LI D O UN AC UE RD O SU SC RI T O PA RA N O AFI LI A R AL RÉ GIM E N
C ONT RI BU TIV O A L TR ABAJ ADO R Q UE TI E NE SISBEN?
No. Esto es una Cláusula Ineficaz y como tal el empleador tiene que afiliarlo a una EPS
Régimen Contributivo, pero si el nuevo trabajador insiste en que no lo afilien porque quiere
seguir con el SISBEN, lo mejor que puede hacer el empleador es no contratarlo.
4.4 AP ORT ES A PE NSI ÓN
4.4.1 ¿QUI É NE S NO ES T ÁN OBLIGA DOS A C OTI ZAR A PE NSI ÓN?
a. Por la edad: Mujeres mayores de 50 años o el Hombre mayor de 55 años y que nunca
han cotizado a pensión y la razón es obvia, según la expectativa de vida del hombre y la
mujer colombiana, si se empieza a cotizar a esa edad, nunca se llegaría al tiempo
mínimo de cotización requerido para poder acceder a la pensión de vejez, razón por la
que sería un ahorro inútil (Resolución 1747 de 2008).
b. Las personas que ya han cumplido la edad y las semanas mínimas de cotización para
acceder a la pensión de vejez (Resolución 2377 de 2008), esto aplica para los afiliados
al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (ISS), para los que están con el
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondos Privados) no importa la edad
sino que tengan el monto mínimo ahorrado para acceder a la pensión.
c. Por el Valor de los Ingresos. Los trabajadores independientes que no tienen ningún tipo
de contrato (de trabajo o de Prestación de Servicios) y que tengan ingresos inferiores al
valor del Salario Mínimo Legal (Decreto 3085 de 2007).
d. Las personas que ya están pensionadas. En este caso, el empleador de un pensionado
debe reportarlo a los Operadores de PILA y así solo cancelará por ese trabajador
pensionado Salud, ARP y Parafiscales.
96
e. Los pensionados vinculados por contrato de Prestación de Servicios.
4.4.2 PRO CE DI MI E NT O QU E DE BE AD EL AN TAR LO S IN DEP E NDI E NT ES QUE NO TI E NE N
RE CURS OS P AR A C OT IZA R A PE NSI ÓN , S EGÚN EL LI TERA L C D E L A RE SP UE ST A ANT ERI OR
Según el artículo 3º del Decreto 3085 de 2007 el independiente que no tiene los recursos
para cotizar a pensión pero quiere seguir cotizando a salud debe cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Que el trabajador independiente no esté vinculado a contratante alguno mediante
contratos de trabajo o como servidor público o mediante contrato de prestación de
servicios u otros de similar naturaleza.
2. Que carezca del ingreso exigido para afiliarse a los Regímenes Contributivos del Sistema
de Seguridad Social Integral y, a pesar de ello, se afilien al Régimen Contributivo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, para los efectos del Decreto en mención.
3. Deberá presentar su declaración anual de IBC ante la EPS en la que se encuentre
afiliado, precisando por lo menos los siguientes aspectos: nombre y apellidos
completos, sexo, fecha de nacimiento, identificación, tipo de cotizante, actividad
económica de la cual deriva sus ingresos, datos de su residencia, nivel educativo.
4. La declaración anterior deberá estar suscrita por el trabajador independiente y deberá
acompañar los siguientes documentos:
Declaración rendida ante Notario Público bajo la gravedad del juramento, en la cual se
manifieste el valor de los ingresos mensuales.
Relación de los miembros del grupo familiar, plenamente identificados.
Documento de identificación del trabajador independiente y de cada miembro del grupo
familiar (por ejemplo: cédula de ciudadanía o de extranjería, tarjeta de identidad o registro
civil de nacimiento, etc.).
Carné o certificación del municipio que corresponda respecto a su inclusión en el de
Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios de Programas Sociales, Sisben, para
quienes cuenten con dicho carné o certificación.
Efectuado lo anterior, el tendrá una casilla especial dentro de la Planilla Única de
Liquidación de Aportes –PILA- en la cual sólo cotizará a salud.
97
No se debe olvidar que el Contratante o beneficiario de ese contrato de Prestación de
Servicios, está obligado a exigirles a los contratistas a que presenten mensualmente las
planillas de pago de seguridad social antes de pagarle los honorarios mensuales, según se
establece en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.
4.5 SUS TI TUCI ÓN PEN SI O NAL
4.5.1 NUEV A LEY D E SUS TI T UCI ÓN PEN SI O NA L
Con la Ley 1204 de 2008 el pensionado en vida puede notificar al Fondo de Pensiones
quien es el beneficiario de la pensión. De tal manera que podrá informar por escrito a quien
se le debe entregar la pensión de sobreviviente en caso de su muerte y así, no tiene que
exponer a su familia a enfrentamientos judiciales con los Fondos Pensionales.
Asimismo, si el Pensionado en vida no informó a quien se le debía reconocer la Pensión de
Sobrevivencia, los beneficiarios podrán solicitar provisionalmente el reconocimiento
sustitutivo mientras se hace el reconocimiento definitivo.
Con esta Ley, se facilitará el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia a los esposos,
compañeros permanentes e hijos sin tanta dilación y tramitología ante los Fondos de
Pensiones.
Los Fondos Pensionales Públicos y Privados, tardan meses y hasta años para definir a quien
le entregan la Pensión de Sobrevivencia, especialmente por toda la trabas que ponen para
negar la Sustitución Pensional, por ejemplo, exigiendo documentación mas allá de lo
necesario, decir que existe cónyuge y compañero permanente simultáneamente para
negarle a ambos el derecho, sin hacer una investigación a fondo y muchas más, lo cual se
subsana con esta Ley.
4.5.2 TRÁMIT E PA RA Q UE E L P ENS I O NAD O DEFI NA EN VI DA A QUI ÉN S E L E DE BE
E NTR EG AR SU P EN SI Ó N C UA NDO FA LL E ZC A
Si el Pensionado informó en vida a quién se le debe sustituir su mesada pensional cuando
fallezca, el beneficiario solicitará su reconocimiento definitivo, para lo cual, el Fondo
Pensional o el empleador obligado a pagar la pensión, deberá dentro de los 15 días
siguientes a la solicitud, reconocer el pago provisional de las mesadas pensionales de igual
valor a que venía recibiendo el pensionado.
98
A partir de ese momento el Fondo Pensional tiene 30 días más para publicar un edicto en
un periódico de amplia circulación, informando a la comunidad de la muerte del
pensionado y la reclamación que se está haciendo de la Pensión de Sobrevivencia, para que
se presenten las personas que también se consideren con igual o mejor derecho.
Vencidos los 30 días de la publicación, si a parte del beneficiario que asignó el pensionado
en vida nadie más se presenta a reclamar el derecho a la Pensión de Sobreviviente, el
Fondo de Pensiones dentro de los 10 días siguientes hará el reconocimiento definitivo de la
sustitución pensional.
En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes. Si dentro de
la discusión están involucrados hijos del causante y varios o varias cónyuges o compañeros
permanentes, el Fondo de Pensiones según los plazos antes mencionados, deberá
reconocer provisionalmente el pago del 50% de la pensión a los hijos legítimos en iguales
proporciones, el otro 50% quedará pendiente de pago por parte del Fondo Pensional,
mientras que un Juez defina a quiénes se les debe asignar definitivamente la pensión y qué
proporción de la misma les corresponde según el caso. Si la interesada demuestra que el
causante dejó una cónyuge y al mismo tiempo una compañera permanente, a ambas se les
debe conceder el derecho a la pensión de acuerdo al tiempo de convivencia de cada una con
el pensionado fallecido.
4.5.3 EN CASO DE E XIS TI R C ÓNY UGE Y UNA COM P AÑ ER A P ERM A NE NT E RE C LAM AND O
C ADA UN A LA PE NS I ÓN , ¿EL FOND O D E PEN SI Ó N A Q UI E N E NT REGA LA P EN SI Ó N
P ROVI SI O NAL?
En este caso si el pensionado en vida no informó quién lo sustituiría, a ninguna se le pagará
provisionalmente la mesada pensional, hasta que el Juez decida cuál de las dos tiene el
derecho a la pensión o si ambas, según el caso.
4.5.4 ACCI ÓN DE TUT EL A C UA NDO EL FON DO PE NSI ONA L I NC UM PL A CO N L OS PL AZ OS
P ARA E L R EC ON OCI MI ENT O PRO VI SI ON AL Y DE FI NI TI V O DE L A SU STI TU CI Ó N P EN SI O NAL
El artículo 8 de la Ley 1204 de 2008, contempla expresamente que se puede presentar
Acción de Tutela en contra del Fondo de Pensiones o del empleador obligado a pagar la
pensión, para exigir el cumplimiento del Derecho de Petición mediante el cual se hace la
solicitud del pago provisional y definitivo de las mesadas pensionales de sobrevivencia,
además de multarlas con 10 s.m.m.l.v. que irían al Fondo de Solidaridad Pensional.
99
4.5.5 S I EL P ENSI O N AD O M UER E Y N O TE NÍ A C ÓNY UG E , C OM PA ÑE RO O H IJ O S ¿SE
TE RMI N A E L PAGO DE L A P EN SI Ó N?
Las mesadas pensionales pueden pasar a los padres del pensionado fallecido siempre y
cuando se demuestre que ellos dependían económicamente del hijo fallecido. Si no existe
ninguno de los anteriores, pero el pensionado fallecido mantenía a un hermano inválido las
mesadas pensionales, pasarán a este último, demostrando que dependía de su hermano
difunto.
100
BIBLIOGRAFÍA
CO NS TI T UCI Ó N P OLÍ TI C A D E C OL OM BI A
Código Sustantivo del Trabajo, Primera Parte, Derecho Individual del Trabajador
Revista de Derecho, Universidad San Buenaventura Cali, n. 13, 1991 y n. 25 de 1997.
Revista Trabajo y Derecho, Asociación de Abogados Laboralistas de los Trabajadores, n. 38, 2002
SE NT EN CI A S DE LA CO RT E C ONS TIT UCI ON AL
C – 588 de 1995 (7 de Diciembre) M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell
C – 710 de 1996 (9 de Diciembre de 1996) M.P. Dr. Jorge Arango Mejía
C – 470 de 1997 (25 de Septiembre) M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero
C – 470 de 1997 (25 de Septiembre) M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero
C - 594 de 1997 (20 de Noviembre) M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero
C – 016 de 1998 (4 de Febrero) M.P. Dr. Fabio Morón Díaz
C – 299 de 1998 (17 de Junio) M.P. Carlos Gaviria Díaz
C – 372 de 1998 (21 de Julio) M.P. Dr. Fabio Morón Díaz
C - 594 de 1998 (21 de Octubre) M.P. José Gregorio Hernández Galindo
C – 665 de 1998 (12 de Noviembre) M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara
C – 815 de 1999 (20 de Octubre) M.P. Dr. José Gregorio Hernández
C – 1507 de 2000 (8 de Noviembre) M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo
C – 034 de 2003 (28 de enero) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño
C – 042 de 2003 (28 de enero) M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett
C – 152 de 2003 (25 de Febrero) M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
C – 273 de 2003 (1 de Abril) M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández
C – 034 de 2004 (27 de Enero) M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett
C – 175 de 2004 (2 de Marzo) M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
101
C – 934 de 2004 (29 de Septiembre) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño
C – 035 de 2005 (25 de Enero) M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil
C – 100 de 2005 (8 de Febrero) M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis
C – 823 de 2006 (4 de Octubre) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño
C – 825 de 2006 (4 de octubre) M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería
C – 310 de 2007 (3 de Mayo) M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla
T - 687 DE 2008 (8 de Julio) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño
C – 543 de 2007 (18 de Julio) M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis
T - 768 de 2008 (31 de Julio) M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández
T - 795 de 2008 (19 de Agosto) M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
SE NT EN CI A S DE LA CO RT E SUP REM A D E JU ST ICI A , SALA LAB ORAL
Sentencia Junio 11 de 1959
Sentencia Septiembre 15 de 1965
Sentencia de Exequibilidad del 19 de septiembre de 1991 M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez
Sentencia del 22 de Julio de 2008 M.P. Dr. Eduardo López Villegas
LE YE S
Ley 50 de 1990
Ley 100 de 1993
Ley 361 de 1997
Ley 717 de 2001
Ley 755 de 2002
Ley 766 de 2002
Ley 789 de 2002
Ley 1010 de 2006
Ley 1098 de 2006
Ley 1204 de 2008
Ley 1280 de 2009
DE CR ET OS
Decreto 956 de 1996
Decreto 806 de 1998
Decreto 1804 de 1999
Decreto 1730 de 2001
Decreto 2463 de 2001
Decreto 1703 de 2002
Decreto 933 de 2003
Decreto 2090 de 2003
Decreto 2585 de 2003
Decreto 2800 de 2003
Decreto 4369 de 2006
102
Decreto 3085 de 2007
Decreto 1779 de 2009
C IB ER GRA FÍ A
www.minproteccionsocial.gov.co
www.oitcolombia.org
www.actualicese.com
www.ramajudicial.gov.co
www.legis.com.co
www.colegio-abogados.org.co
www.secretariasenado.gov.co
