Historia del Derecho

Profesor: Claudio Cáceres

Bibliografía del curso:

1. Apuntes de Clases2. Historia del Derecho, de Jaime Eyzaguirre3. Historia del Derecho Indiano, de Antonio Dougnac

Unidades del Curso:

I. Derecho Español AntiguoII. Derecho Indiano

Concepto de Historia

La Historia consiste en la narración de los sucesos del pasado tal como estos ocurrieron. La palabra Historia proviene del griego “Histor” y es utilizado por primera vez en la “Ilíada de Homero”.

La historia del derecho es una clase de historia y la podemos definir como la ciencia jurídica que estudia el desenvolvimiento del derecho o las instituciones jurídicas a través del tiempo.

Y para estudiar la historia del derecho cobro relevancia la historia interna y la externa.

Historia Interna: Es el estudio propiamente tal de las instituciones jurídicas (Covada y Código Alarico, etc.) o de las fuentes del derecho. (¿Dónde está el derecho?, en la ley, fallos, costumbres, etc.)

Historia Externa: Es el estudio de factores políticos, económicos, sociales, culturales y otros, que influyen en el desenvolvimiento del derecho. Porque el derecho no es estático, es dinámico.

La importancia de Estudiar Historia del Derecho radica en los siguientes aspectos:

1. Permite el análisis crítico del estudiante de derecho y futuro abogado, es decir, es un ramo formativo.2. Mejora el nivel cultural del estudiante de derecho y del futuro abogado.

En cuanto los orígenes de la cátedra historia del derecho en Chile lo podemos suscribir al año 1902 en que Don Valentín Letelier Madariaga, Rector de la Universidad de Chile, modifica los planes de estudio de la carrera de Derecho y cambia la denominación de la cátedra de derecho canoníca a la siguiente: “Historia General del Derecho”, especialmente en sus relaciones con el Derecho Chileno.

El sujeto de la Historia del Derecho : es la persona natural y la persona jurídica El objeto de la Historia del Derecho : son las instituciones jurídicas o las fuentes del derecho.

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1) ESPAÑA PRE – ROMANA

Nos referimos al estudio de los pueblos que se encontraban en la península ibérica antes de la llegada de los romanos. Estos eran pueblos indígenas, por lo tanto la unidad también se puede denominar como España Primitiva y por ende se puede hacer una distinción.

A. Etapa Pre-HistóricaB. Etapa Proto-Histórica

En la etapa prehistórica hacemos referencia a la aparición del hombre hasta el año 1100 A.C. y los estudios se han hecho en base a la arqueología y la antropología, de tal modo del derecho casi nada se sabe.

En la etapa protohistórica va desde el año 1100 A.C. hasta el año 218 A.C. Aquí nos encontramos con una seria de pueblos (Endógenos y Exógenos).

Pueblos Endógenos: Son aquellos que rompen los lazos con su lugar de origen.

1. Iberos2. Celtas3. Tartesios4. Cántabros

Pueblos Exógenos: Son Aquellos que NO rompen los lazos con su lugar de origen.

1. Fenicios2. Griegos3. Cartagineses

Pueblos Exógenos:

1. Los Griegos

Pueblo es de origen indo – europeo y llega a la península ibérica instalándose en el norte de está, y funda importantes ciudades.

Su gran aporte a la península ibérica fue en el ámbito de las artes, filosofía y política, y además fueron grandes comerciantes y navegantes, por lo tanto al llegar a la península funda 2 tipos de ciudades:

1.º. Las Oficiales: En que instalan su sistema político y administrativo2.º. Las Factorías: Son ciudades de índole económico, destinadas a la producción y la explotación de

materias primas y al comercio.

En lo político se desarrollaron en distintos regímenes políticos, destacando la democracia.

En lo religioso eran politeístas, en lo social existían clases sociales, en lo jurídico no fueron grandes juristas, pero destacaron en las Leyes RODIAS, las cuales conocemos a través del “digesto” que forma parte del “Corpus juris Civilis” de Justiniano.

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Las Leyes RODIAS son (pregunta de examen):

1.º. Ley de Echazón a Avería Común - (Regula el comercio marítimo [impuestos]

Consiste en que si un mercader quería transportar mercadería por mar lo podía hacer, y si durante la navegación ocurría un siniestro que implicara soportar la nave, el capitán podría optar aligerar la nave arrojando mercadería al mar, de tal modo que al llegar a puerto el mercader perjudicado debía ser indemnizado por los demás a prorrata (en cuotas iguales).

2.º. Ley sobre el préstamo a la gruesa aventura.

Consiste en que si un mercader quería transportar mercadería informal, lo podía hacer y podía contratar un préstamo para asegurar el total o parte de la mercadería. Por lo tanto si la nave llegaba a puerto y no había siniestro esté pagaba intereses y si había siniestros cubría el préstamo

2. Los Fenicios

Provienen del África, y se instalan en la parte norte de la península ibérica.

Se caracterizan por ser grandes navegantes y comerciantes. Fundan dos tipos de ciudades, oficiales y factorías.

En lo político la tendencia es la monarquía, lo religioso politeístas y su religión exigía sacrificios humanos recién nacidos, en lo social había clases sociales. En lo jurídico no hay instituciones relevantes.

3. Los cartagineses.

Este pueblo proviene del África, eran extremadamente belicosos y se instalan rápidamente en diversas partes de la península ibérica. Su fin es conquistar la península.

En lo político predomina la monarquía, en la religioso son politeístas y en lo social hay clases sociales. En lo jurídico no hay instituciones relevantes.

Finalmente se enfrentan con los romanos por la disputa de la península y son expulsados de esta, en el año 206 A.C.

Pueblos Endógenos:

1. Los cántabros

Este pueblo proviene de África y se caracterizan porque la sociedad es matriarcal, la mujer es muy consideraba y gobierna en el hecho y en el derecho, y va a la guerra.

El hombre solo tiene un rol secundario, en ese contexto destaca la institución jurídica la COVADA. Esta consiste en que si una mujer va a tener un hijo debe dirigirse a una habitación y en la habitación contigua está el padre y esté debe guardar cama (acostarse), y ante testigos debe fingir los dolores del parto. Con el objeto de crear un vínculo con el hijo que se consideraba inexistente.

COVADA (pregunta de examen)

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2. Los iberos

Provienen del África y se instalan en la parte sur oriente de la península ibérica, fueron guerreros. En lo físico eran bajos, de contextura gruesa y morenos. En lo moral eran amantes de la libertad e individualistas. En lo político eran monarquía y plutocracia ($$$). En lo social hay clases sociales y en lo jurídico existe el “Devotio Ibérica” que es un contrato de clientela militar en virtud el cual un sujeto llamado “señor”, quien dá amparo a otro sujeto llamado “devoto o galdemio” y este devoto se obliga a defender al señor incluso con su propia vida, por lo tanto como este contrato se juraba ante los dioses si moría el señor, el devoto se consideraba desgraciado por los dioses y debía suicidarse.

DEVOTIO IBERICA (pregunta de examen)

3. Los celtas

Este pueblo se ubica al nor-poniente de la península y son de origen indo-europeo, en cuanto a sus características físicas son corpulentos, altos y rubios. Y en lo moral, son amantes de la libertad y muy independientes. En lo político destaca la republica plutocrática y en lo social hay estratificación social de tal modo que la base social es el“clan”o“CUM”. ( tribu o familia)

En este contexto en cuanto a las instituciones jurídicas destaca el contrato de hospitalidad (“Hospitalitas”). Este contrato primero fue verbal y luego escrito, y fue individual y colectivo. Consiste en que miembros de un clan son recibidos en otro clan con sus derechos y obligaciones, incluso los extranjeros y esto por cohesión social.

Se adquieren los derechos del clan al que se unen

En el centro de la península se va a producir una mezcla entre iberos y celtas, surgiendo los celtiberos, que eran muy guerreros.

Plutocracia: es la política de los ricos

4. Los tartesios:

Este pueblo proviene del Asia menor y se ubican al sur de la península e instalan un imperio, por lo tanto en la política se da la monarquía y en lo social hay clases sociales.

Este pueblo tuvo relaciones pacíficas con los fenicios, lo que fue fatal para estos, ya que fueron arrasados por los cartagineses.

Estos pueblos endógenos tienen rasgos comunes:

1.º. Amor a la libertad2.º. Gran independencia3.º. La mujer altamente considerada4.º. Predominio de la monarquía5.º. Matrimonio monógamo y solemne (La solemnidad era canticos a los dioses y el beso solemne ante 7

testigos)

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Manifestación: aceptación o deseo de realizar el matrimonio por parte de los contrayentes

Información: tiene que acreditar la validez del matrimonio

2) ESPAÑA ROMANA

Se produce cuando llegan los romanos a la península ibérica y en el año 218 A.C. en que desembarcan en la península, C NEO Escipión. Por lo tanto esta etapa es de intereses porque se recepciona el Derecho Romano y se produce la romanización de la península.

Esta romanización tiene 3 etapas (niveles):

1. Militar: Consiste en pacificar la península ibérica2. Cultural: implica que Roma va a transmitir sus costumbres y modo de vida3. Jurídica: implica 2 aspectos

a) Nivel Personal : romanización jurídica personal b) Nivel Provincial: Consiste en el trasvasije del sistema político y administrativo romano creando

provincias y ciudades

a) Romanización jurídica personal: Consiste en el otorgamiento paulatino de la ciudadanía romana a los pueblos pre-romanos (es un proceso). (Pregunta de prueba)

El Derecho Romano según Alarico de Ávila y Martel, es un Derecho Quiritario, es decir personal (es un privilegio ser ciudadano romano, porque otorgaba ciertas posibilidades de actuar en lo jurídico).

Ser ciudadano romano otorgaba ciertas posibilidades de actuar en lo jurídico:

1. IUS COMERCII: Consiste en adquirir bienes y contratar según el Derecho Romano

2. IUS HONORUM: Consiste en la posibilidad de llegar a los altas de magistratura.

3. IUS SUFRAGII: Consiste en la posibilidad de participar en los comicios.

4. IUS CONNUNBII: Consiste en contraer matrimonio según el derecho romano.

El otorgamiento de la ciudadanía se va a dar en las siguientes etapas:

1.º. Se otorga a los pueblos pre-romanos sumisos con roma desde el año 218 A.C. al año 74 D.C.2.º. El año 74 D.C. se dicta por roma y por Vespasiano (el emperador) el edicto y concede la ciudadanía

romana a todos los habitantes libres de la península ibérica, esto se conoce como el IUS LATII MINUS.3.º. En el año 212 D.C. el Emperador Antonino CaraCalla dicta la CONSTITUTIO ANTONIANA y

concede la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio con excepción de los llamados DEDITICIOS (eran delincuentes condenados a penas infames, según el profesor Álvaro Ros).

Luego del año 212 va a terminar propiamente tal las diferencias jurídicas y nos encontramos con diferencias sociales. (El 712 D.C. invasión a la península ibérica por los “musulmanes”)

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b) Romanización Jurídica Provincial

Consiste en el trasvasije del sistema político y administrativo romano creando provincias y ciudades. En materia de ciudades hay que distinguir. Hay ciudades indígenas y ciudades estilo romano.

Las Ciudades Indígenas se clasifican:

1. Libres:

Podían serlo a través de un acto unilateral de Roma o en virtud de un pacto llamado “Foedus”. Se trataba normalmente de pueblos pre-romanos sumisos y que tenían un tratamiento de libertad, pero bajo amparo de roma.

Ej: Los Germánicos, los cuales defendían a Roma desde las fronteras contra Atila y los Hunos.

Foedus: tratados

2. Estipendiaría:

Implica un sometimiento total a Roma, esta puede modificar la administración de estas ciudades y además están sometidas al pago de un fuerte impuesto, llamado “Estipendium”, que era un impuesto territorial.

Las ciudades de estilo romano :

Podían ser colonias o asientos militares o asientos mineros.

1. Las colonias eran núcleos de población civil, 2. y los asientos militares eran ciudades castrenses, destinados a legiones. 3. Y había ciudades mineras destinadas a la explotación de mineral.

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DERECHO ROMANO VULGAR

Concepto: Es aquel Derecho Romano que al ser aplicado en las provincias pierde su perfección clásica y se convierte en un derecho menos técnico y más práctico y más adecuado a una realidad de cultura menor en lo jurídico.

Ello se produce al entrar este derecho en contacto con las costumbres indígenas. El primero autor de derecho romano vulgar fue el investigador alemán, Bruner (1880).

Hay ciertas causas que generar el derecho romano vulgar,

I. Causas externas II. Causas internas

I. Causas Externas: Son aquellas ajenas al derecho romano, y son las siguientes:

1. El Cristianismo:

Ello por cuanto esta religión introduce concepciones éticas y morales al derecho romano, dándole nuevos fundamentos y los principales aportes del cristianismo son los siguientes:

1) Conceptualiza al matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer antes Dios:

Por lo tanto es un sacramento e indisoluble (art. 102). En los primeros tiempos del cristianismo solo se podía disolver en el caso que el marido fuese violador de sepulcros o en el caso de la mujer esta fuese bruja.

2) En el contrato de espósales:

Este contrato es la promesa de contraer un matrimonio, y el cristianismo postula que al ser el matrimonio un sacramento si esta promesa no se cumple debe indemnizarse al otro prometiente.

acuerdo o esponsarios: si yo acuerdo celebrar un matrimonio futuro, rompo esa promesa

3) Va a propiciar que la usura se elimine en los préstamos:

Se cobre un interés justo

4) Va a propiciar en un tratamiento humanitario al esclavo

5) Va a propiciar que se eliminen las luchas de gladiadores.

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2. La influencia de las costumbres jurídicas de los pueblos pre-romanos.

Ejemplos:

El juramento de los dioses La devotio ibérica El beso solemne ante 7 testigos

3. La influencia temprana de las costumbres germánicas.

Ejemplo:

ordalías, venganza, rapto y vergel ($)

Pregunta de prueba:

el morbo gótico: sangre gótica. Era usual que se diera muerte al rey antes que se terminara su mandato, por lo tanto, San Isidro postula “que el poder que el rey recibe es el poder del pueblo y a su vez este de dios”

II. Causas Internas:

1. El decaimiento de jurisprudencia clásica.

Esto significa que la jurisprudencia fue brillante en la solución de los conflictos jurídicos, pero esta empieza a perder cuando el príncipe nombra a los jurisconsultas, no necesariamente por su capacidad, si no por su cercanía a él, así entonces la jurisprudencia pierde calidad y se burocratiza

2. El excesivo valor que Roma dio a las costumbres jurídicas de los pueblos pre-romanos Ley Ósculo Juramento del emperador

Podemos demostrar la vulgarización del derecho romano con la confusión de los conceptos de los pueblos pre – romanos, en materia del Derecho Real de Dominio, de posesión y de mera tenencia.

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3) ESPAÑA VISIGODA (pregunta de prueba)

Aquí distinguen tres etapas:

1.º. La temprana edad media2.º. La alta edad media española3.º. La baja edad media española

1.º. La temprana edad media

Coincide con el periodo visigodo, es decir, con la invasión de los visigodos a España (409 AC a 711 D.C.) en que llegan los musulmanes

Derecho musulmán: derecho casuístico (SUNA-ISRA-RAY)

2.º. La alta edad media española

Va desde el año 711 DC al 1212 DC. En el que se reduce el dominio musulmán en la batalla de las naves de Tolosa (no es la expulsión definitiva)

3.º. La baja edad media española

Va de los años 1212 DC a 1492 DC, porque el 03 de enero son expulsados los musulmanes por los reyes católicos

Tanto en la alta como en la baja hay 2 fases, una cristiana y una musulmana.

En la temprana edad media hay 2 periodos: (pregunta de prueba)

1. Periodo Tolosano

Aquí la capital del reino estuvo en Francia y toulouse

2. Periodo Toledano

Aquí la capital del reino estuvo en Toledo, España, y aquí subdistinguimos:

a) Periodo toledano arriano:

En el que la autoridad visigoda era arriana (religión hereje), porque no cree en la santísima trinidad

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b) Periodo toledano católico:

En el que las autoridades visigodas se convierten al catolicismo en el año 589 DC con el Rey RECAREDO

Cuando asume RECAREDO les propone temas resolver que escapan del catolicismo

En la Alta Edad Media hay un periodo de variedad jurídica, también llamado dispersión normativa, por lo tanto distintos ordenamientos, el cristianismo y el musulmán.

Y en baja edad media se produce la unificación normativa, por lo tanto hay en un solo ordenamiento.

PUEBLOS GERMANICOS

Se trata de un conjunto de pueblos indio – europeo, fueron tribus independientes, por ejemplo: celtas, francos, godos, suevos, vándalos y otros. Conocemos de ellos a través del historiador TACITO y su obra “germania”, y a través de Julio Cesar, y su obra “comentario de la guerra de las galias”

En lo político instalan la monarquía electiva, y el rey es elegido en una asamblea, la asamblea CIVITATES, en que participaban hombres armados (no el pueblo, hombres armados)

Su base social es la SIPPE, que es la familia germánica, y que apela como mecanismo de paz social, porque resuelve conflictos

En cuanto a las costumbres germánicas, podemos citar

la MANCOMUNIDAD penal, que implica que el daño en una SIPPE, se puede vengar en cualquier miembro de otra SIPPE (la venganza)

EL WERGELD : el arreglo en dinero para solucionar un conflicto el rapto las ordalías: para obtener confesión en juicio, del Hierro candente y el del agua hirviente, etc.

Los germanos ingresan al imperio romano con invasiones violentas, pero también con invasiones pacíficas, celebrando FOEDUS o tratados. Es decir roma les permite el ingreso a la frontera, pero defienden la frontera

FUENTES DEL DERECHO HISPANO VISIGODO

Fuentes del derecho chileno: ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina1) La Ley2) La Doctrina3) La Costumbre

1) La Ley : hay que distinguir 1.º. Ley civil2.º. Ley eclesiástica

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1.º. Ley civil : hay que distinguir i. Periodo tolesano

ii. Periodo toledano arrianoiii. Periodo toledano católico

i. Periodo tolesano

Nos encontramos con las leyes teodorisianas, con el código de Eurico y el breviario de Alarico

BREVARIO DE ALARICO (pregunta de examen)

Obra privada de juristas (1854 ….), y su mayor importancia es que se compara con el IUS CORPUS CIVILIS, pero la diferencia es que contiene derecho romano vulgar

Preguntas de examen:

Recopilación: se agrupa la materia jurídica, aquí hay materias revueltas de todos los ámbitos Codificar: agrupar de acuerdo a las materias. 01 de enero 1857, comienza a regir el código civil Código de las 7 partidas

En chile el código codificador parte antes

ii. Periodo toledano arriano

Nos encontramos con las leyes de TENDIS y con el código de LEO VIGILDO

iii. Periodo toledano católico

Nos encontramos con el libro de los jueces, también llamado LIBER, también llamado LIBER IN DICUM, y también llamado LIBER IN DICIORUM

1.º. Leyes Teodoricianas

Se trata de un conjunto jurídico del siglo V DC. El objetivo es regular el reparto y uso de tierras que genero el asentamiento de los visigodos.

2.º. El código de Eurico

Se trata de un cuerpo jurídico del Siglo V DC. Que según el profesor A DORS, se trata de un edicto. Este texto tuvo carácter territorial y regula derecho romano vulgar. Pero para mucho es el primer código del pueblo germánico.

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3.º. El breviario de Alarico

Es un cuerpo jurídico del siglo VI DC. En concreto el año 506 dc promulgado por el Rey Alarico II, es tan importante que se compara con el CORPUS IURIS CIVILIS de Justiniano, pero el Breviario contiene Derecho Romano Vulgar. Es una simple recopilación, al igual que los textos anteriores y nace como una obra privada de juristas.

En cuanto a sus fuentes podemos citar estos textos anteriores y las sentencias de Paulo

4.º. Leyes de Teudis

Se trata de un cuerpo jurídico del siglo VI DC y regula cosas procesales

5.º. El Liber

También llamado Líber Iudicioum o Libro de los Jueces.Es un texto jurídico del siglo VII DC.

Tuvo 3 ediciones o redacciones sucesivas.

1) Código de Reces vinto,

2) Código de Ervigio y

3) Edición Vulgata.

El código de Resesvinto y de Ermigo concentra normativas anteriores, pero la más importante es la Edición Vulgata, ya que le introduce al Líber un título preliminar que versa sobre materias de Derecho Público. En concreto la Doctrina de San Isidoro de Sevilla, sobre el “origen del poder real” o teoría Pactista. (rey justo, pueblo fiel al monarca)

El Líber fue una recopilación del material jurídico existente (es decir Derecho Romano, Derecho Canónico, textos germánicos y la Doctrina de San Isidro de Sevilla). A su vez su importancia fue enorme, ya que se aplica en América en forma supletoria mediante su traducción llamada “FUERO JUZGO”.

En Chile se aplica hasta el año 1857 en que empieza a regir el Código Civil.

El Líber fue un texto territorial y autoritario por 3 razones:

1. Prohíbe aplicar el Derecho Romano

2. Prohíbe costumbres germánicas, como el rapto

3. Establece una institución llamada “Referimiento al Legislador”, esto significa que si no hay ley para resolver el juez no debe fallar si no que debe acudir al Rey para que dicte la ley.

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El Líber abordo diversas materias y consta de un título preliminar y 12 libros:

El título preliminar se refiere a materias del Derecho Público. El libro 1º trata de la Ley a cuanto al fondo de la igualdad y la presunción de conocimiento. El libro 2º trata sobre jueces y la administración de justicia El libro 3º trata sobre el matrimonio y prohíbe el rapto El libro 4º trata del parentesco y sucesión por causa de muerte (herencia) El libro 5º trata sobre los bienes El libro 6º al 9º trata sobre materias de derecho penal El libro 10º trata sobre el arrendamiento El libro 11º trata sobre los médicos El libro 12º trata sobre herejes y judíos

6.º. El Código de Leovigildo

Este texto se conoce también como “CODEX REVISUS” y contiene normas anteriores, es del siglo VI DC.

Este Rey se caracterizó por utilizar emblemas en el ejercicio del poder, por ejemplo: el manto, la corona y el cetro.

En general estos textos jurídicos de ley civil visigoda no son códigos, sino recopilaciones.

Recopilar: consiste en agrupar el Derecho en un solo texto para facilitar su aplicación, pero sin especialidad y sin creación de Derecho.

En cambio Codificar implica agrupar normas con criterio de especialidad y creación de Derecho. Por lo tanto Código es un conjunto de notorio de disposiciones de la misma especie y que crean Derecho.

Al morir Leovigildo asume al trono el Rey Recaredo, en el año 589 DC. Convirtiéndose al catolicismo.

2.º. Ley Canónica

Aquella ley relativa a la iglesia católica y también se llama Ley eclesiástica, y emana fundamentalmente de los concilios.

Por ejemplo destacan como normas canónicas:

La Hispania La Epitome y la Capitula MARTINI del siglo VI DC

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2) La Doctrina

(Segunda fuente del derecho hispano visigodo)

También llamada literatura jurídica

Doctrina: Consiste en la opinión de los estudiosos del Derecho Visigodo y el más importante es San Isidoro de Sevilla, y destacan sus obras etimologías y el libro de las sentencias en que enseña a fallar al juez.

Pero su gran aporte fue la doctrina sobre “el origen del poder real” o teoría PACTISTA.

En que sostiene que hay un pacto entre el Rey y el pueblo. Por lo tanto el poder del Rey se lo entrega el pueblo y a su vez esté lo recibe de un Dios, por lo tanto el Rey está obligado a gobernar correctamente y el pueblo a serle fiel. Todo ello para morigerar (disminuir, aminorar) el morbo gótico o sangre gótica.

Esta teoría se sintetiza en la frase: “solo eres rey, si eres buen rey, y si eres mal rey, ya no eres rey”

3) La Costumbre juridica

(3º Fuente Derecho español visigodo)

Costumbre: Es una norma deducida de la repetición de actos constantes y uniformes de la opinión predominante en una determinada colectividad, actúa como obligatoria, a pesar de no estar impuesta por la ley.

Las costumbres germánicas van a ser prohibidas por el Liber, pero el pueblo germánico los sigue utilizando.

07.04.2015

Autoridades político administrativas del reino hispano visigodo

A la cabeza del reino está el Rey, y tiene la totalidad del poder, es decir, atribuciones ejecutivas, legislativas y judiciales. Sin embargo para ejercer el cargo delega funciones (atribuciones?) y actúa asesorado por órganos colegiados que son consultivos.

El Rey debía ser:

de raza goda, varón y tener capacidad para portar armas y era elegido por la asamblea “CIVITATIS” es decir los hombres

Los órganos consultivos eran los siguientes:

1) SENATUS2) AULA REGIA3) CONCILIOS TOLEDANOS

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1) SENATUS

Se trata de un organismo colegiado y consultivo del rey, en este organismo el rey delega sus atribuciones, este SENATUS se integraba por los hombres en armas, y elegían al rey

2) AULA REGIA

Es un organismo asesor y consultivo del rey, en diferentes materias, por ejemplo, ejecutivas, legislativas y judiciales, se integra por los nobles y por hombre importantes en la sociedad visigoda.

Para algunos autores es un organismo distinto al SENATUS, para otros seria coincidente

3) CONCILIOS TOLEDANOS

Se trata de reuniones de obispos, y que discuten asuntos propios de la fe católica, y generan el derecho canónico (derecho eclesiástico)

Al convertirse al catolicismo el rey RECAREDO, le va a dar mayor importancia a los concilios porque no solo van a discutir asunto de fe católica, y además se van a integrar por otros hombres importantes de la sociedad, lo que significa que van a dejar de generar ley canónica, y van a generar ley civil, ósea los CODEX VISIGODOS

Para ello el rey inaugura el concilio con un discurso solemne, luego de inaugurarlo entrega al concilio el “TOMO REGIO”, que es un documento que contiene asuntos importantes del reino, para debatir, luego el rey se retira, y el concilio analiza el o los temas, y presenta al rey un proyecto de ley, si el rey lo aprueba dicta la ley CONFIRMATIONE INCONCILI (ósea lo transforma en ley civil).

Algunas consideraciones sobre el derecho visigodo:

1.º. Derecho Privado

El derecho privado es el que regula las relaciones entre privados y los particulares entre sí, y el derecho público regula las relaciones entre los particulares y el estado.

En derecho privado los visigodos utilizan la formalidad para demostrar el acuerdo de voluntades

En el derecho privado puedo realizar todo excepto lo que este expresamente prohibido, en cambio en el derecho público solo puedo realizar lo que está expresamente permitido

En general el pueblo visigodo utiliza formas externas, es decir formalidades para perfeccionar el derecho, actualmente se realiza de forma consensual, lo normal es la con sensualidad de los actos. Por excepción los actos hoy son solemnes

Ejemplos:

El apretón de manos: para ellos significaba que llegaban a un acuerdo Ingresar a un predio y cortar ramas: significaba que el que las cortaba era el nuevo dueño

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2.º. El Derecho Penal

Los visigodos utilizan formas, para obtener confesión en juicio (ordalías), y además consideran al delincuente reincidente como un lobo, ósea lo podían cazar

ALTA EDAD MEDIA ESPAÑOLA

Va desde los años 711 D.C. al 1212 D.C., y es una etapa de variedad normativa, es decir 2 grandes ordenamientos de la península ibérica

1) Ordenamiento cristiano2) Ordenamiento musulmán

España musulmana, también llamada andaluz

Los musulmanes ingresan el año 711 D.C. al mando de TARIQ e ingresan porque se lo permite una facción (fracción?) visigoda, ello al morir el rey VITIZA, cuenta la historia que al morir asume el trono RODRIGO y la facción (fracción?) contraria pide apoyo a los musulmanes que dan muerte a RODRIGO y se apoderan de parte de la península, estableciendo los reinos de TAIFAS a cargo de un CALIFA, por lo tanto se instala el CALIFATO como institución político administrativo, y se aplica entonces el derecho musulmán

Características del derecho musulmán:

1. Es un derecho revelado (1ª fuente) , esto significa que es manifestado por el dios único llamado ALA al profeta MAHOMA pero a través del arcángel Gabriel (en esto consiste la revelación)

2. En un derecho casuístico, esto significa que se aplica al caso concreto y determinado. No hay un sistema, carencia de un orden lógico, esto está unido a la característica de que sea revelado

3. Es un derecho eminentemente religioso, ello por cuanto la manifestación de ALA es fundamentalmente religiosa, existiendo una confusión entre el sistema político, jurídico y religioso

La religión musulmana, es una religión monoteísta, es decir hay un único dios llamado ALA y su voluntad es todo poderoso. Esta religión única tuvo la fuerza al ser transmitida oralmente por MAHOMA de unificar diversas tribus, de la arabia saudita, con multiplicidad de religiones

Esta religión se transmite rápidamente por asía y china, y llega a Europa a través de España

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Fuentes del derecho musulmán:

Se clasifican en fuentes explicitas y fuentes implícitas

Las explicitas son aquellas que emanan de la revelación, y las implícitas son aquellas que emanan de la conducta del profeta, del consentimiento del pueblo o del análisis lógico

La única fuente explicita es el CORAN, se trata de un texto que contiene un 90% de materias religiosas y un 10% de materias jurídicas, contiene entonces la revelación, que oralmente predica el profeta y que luego se escritura, por un secretario del profeta y por orden del CALIFA OMAM en este texto hay contradicciones de las revelaciones y ausencias de revelaciones

Las contradicciones se resuelven, entendiendo que la revelación posterior deroga a la anterior

Y las ausencias de revelaciones o vacíos, se solucionan con el RAY

Las fuentes implícitas son:

1.º. ITCHMA2.º. LA SUNNA3.º. EL RAY

1.º. El ITCHMA es el consentimiento unánime del pueblo musulmán respecto de un hecho o verdad que se transforma en norma.

2.º. La SUNNA es el comportamiento del profeta, porque el profeta es un modelo a seguir, y por lo tanto todo lo que hizo o dejo de hacer es digno de imitar

3.º. El RAY es el análisis lógico o la especulación racional que lleva a la interpretación (interpretar es explicar o declarar el sentido de una norma, uno es el análisis lógico, es decir yo llego a concluir una determinada concepción, dándole una estructura lógica, y por ende cuando hay ausencia de revelaciones, debo deducir lo que se intentó decir, bajo una estructura lógica), la deducción pasa por análisis de presunción

En relación a estas fuentes, nos encontramos con los deberes religiosos o pilares del ISLAM

Deberes religiosos o pilares del islam:

1. Orar 5 veces al día en dirección a la meca2. El ayuno, en el mes de ramadán, que significa o conmemoran la huida del profeta3. La limosna legal, que implica otorgar parte del dinero a la caridad 4. Viajar a la ciudad santa a lo menos una vez en la vida, a orar alrededor de la piedra negra 5. La guerra santa, también llamada YIHAD, que sin embargo significa voluntad para alcanzar un fin

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Escuelas jurídicas musulmanes

Los juristas musulmanes para solucionar la interpretación de las normas, utilizan 2 escuelas

1.º. La escuela tradicionalista, es decir primero aplican el CORAN y otras fuentes, y luego el RAY2.º. La escuela racionalista que implica aplicar el RAY

De estas 2 escuelas la más aceptada es la tradicionalista, porque en el fondo establece con los juristas musulmanes un orden de prelación

España cristiana

(CARTA PUEBLA, que es el poblamiento, y después surge el FUERO)

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26.05.2015

UNIDAD II

DERECHO INDIANO

Concepto: es el conjunto de reglas jurídicas aplicadas al territorio de los indios occidentales, es decir América, parte en Oceanía y las Islas Filipinas. (Porque son los territorios que quedaron bajo el dominio español)

Al descubrir América la Corona Castellana pretende aplicar directamente en indios el Derecho Castellano, pero esto resulta un fracaso, porque en realidad los Indios, tanto político, sociales, económica, religiosa y jurídica eran muy distintas. Entonces surge el Derecho Indiano.

Elementos del Derecho Indiano

I. El Derecho Castellano: Que se va a aplicar en indias supletoriamente y solamente en materias de Derecho Privado.

II. El Derecho Indiano: Derecho Indiano propiamente tal o municipal, que es el conjunto de reglas jurídicas creadas especialmente para regir en Indias Occidentales (sino hay norma especial se aplica el Derecho Castellano, solo en materia de Derecho Privado).

III. El Derecho Indígena: Es aquel compuesto por costumbres indígenas. Este se aplica solamente entre indígenas. (existía un ordenamiento jurídico).

La regla general que adopta la Corona Castellana frente al Derecho Indígena es “aceptar”, salvo ciertas limitaciones. (Pregunta de examen)

1.º. Limitación: Caso en que la costumbre indígena es contraria al Derecho Natural (Conjunto de normas y valores que son adjuntos al ser).

2.º. Limitación: Caso en que la costumbre indígena es contraria a las disposiciones de la Corona castellana3.º. Limitación: Caso en que la costumbre indígena es contraria a las disposiciones de la religión católica.

Estas limitaciones son muy amplias

La Corona va a repudiar los denominados crímenes contra la naturaleza humana o pecados contra la naturaleza humana, y estas eran las siguientes:

Politeísmo, poligamia, sacrificios humanos, matrimonio incestuoso (aquellas uniones bajo el concepto de matrimonio o convivencia entre parientes

cercanos).

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Homosexualismo

Sin embargo hay casos de costumbre indígenas que acepta la Corona Castellana:

1. La mita: Que es un sistema de trabajo por turnos.

2. Las cajas de comunidad: Que son un fondo común de bienes para ayudar a los más desvalidos en la sociedad indígena.

3. La Institución del Cacicazgo (cacique). Este cacique como jefe era noble, no pagaba impuestos, sus hijos tampoco, tenía derecho al trato de “Don”, y tiene derecho a usar el “varagon” (símbolo de poder) y es plenamente capaz (capacidad para administrar sus bienes, capacidad jurídica).

4. Los principios sobre distribución de las aguas (españoles no conocían todo el territorio tan bien como los indígenas).

Características del Derecho Indiano, propiamente tal o municipal:

1) Es un Derecho proteccionista:

Esto significa que tiende a proteger al más desvalido en la sociedad indiana, que es el indígena.

Esto significa que el indígena en América tuvo privilegios:

1. Por regla general se le considera vasallo libre, por lo tanto solo por excepción fue esclavo. (indígena filipino, caníbal; indígena araucano, belicoso, muy independiente).

2. El indígena del común , fue considerado “incapaz relativo” (no cacique) (grado de inmadurez, ej: loco o demente, entre 8 y 14 años). Esto significa que para actuar en la vía jurídica necesitan ser representados por el protector de naturales que lo representara por vía judicial y extra judicial (debía ser español, NO mestizo, letrado y gran caridad con el indígena, fue así).

3. Se asimila al miserable (es el pobre) y rústicos (el que vive en las cavernas) de Castilla. A estas personas no se le presumía el conocimiento de la Ley. Implica que al indígena NO se le presume la Ley.

2) Es un Derecho eminentemente religioso,

Es decir pretende la predicación de la fe cristiana y podemos dar 2 argumentos:

1. El Papa Alejandro VI en la bula papal “intercaetera 1ª” en el año 1493. Llamada de concesión por la cual concede a los reyes católicos el dominio y posesión de todas las tierras descubiertas y por descubrir en las indias occidentales, bajo la condición de evangelizar a los indígenas.

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2. Los españoles consideran que el descubrimiento y conquista de América por los Españoles es un premio que Dios les dio por su constante lucha por la fe cristiana. ( ej: cruzadas contra los musulmanes)

3) Es un Derecho Casuístico,

Esto significa que se aplica al caso concreto y determinando. (Surgía la necesidad y se crea un lugar determinado, genera confusiones en el Derecho, juristas recopilaran estar normas).

4) Es un Derecho Asistemático,

Esto significa que carece de un orden, de un sistema, por 2 razones: tanto en la materia regulada por ser casuístico, como en el modo de regular, porque hay distintas fuentes del Derecho. Esto lleva al fenómeno de la recopilación.

5) Es un Derecho en el cual hay un pre-dominio de la moral cristiana,

Ello por cuanto orienta y soluciona conflictos jurídicos, por ejemplo la problemática de los justos títulos

En este predominio la moral tiene mucha importancia. La “escuela española del Derecho natural”, que se integró por juristas brillantes, por ejemplo Fray Bartolomé De las Casas, Francisco de Vitoria, Domingo Soto).

6) Es un Derecho en el cual hay un predominio del Derecho Público por sobre el Derecho Privado,

Esto significa que al Derecho Indiano le interesa regular las materias de la administración pública indiana y además las atribuciones de las autoridades indianas.

Derecho público: relaciones entre los súbditos y la corona

02.06.2015

HUESTE INDIANA

Concepto: Es la expedición de descubrimiento, conquista, poblamiento y asentamiento en las indias occidentales.

Es entonces una institución pre-capitalista y la forma de constituirla consiste en que el caudillo (el jefe de la expedición) debía dirigirse a un lugar público y enarbolar (izar) el estandarte real y llamar a viva voz (pregonar) a quienes se le querían integrar, y definía que iban a aportar (se enrolan; estilo militar, exigente; peón, milicia; caballero, llevaba un caballo).

Marco Jurídico que regula la Hueste Indiana

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1) Capitulaciones o asientos 2) Instrucciones3) Normativa general que debían de contener las instrucciones

1) Capitulaciones o Asientos:

MARCO JURIDICO

Concepto: Son ciertos contratos “SUI GENERIS “celebrados entre un particular y la corona, en virtud el cual el particular se obliga a efectuar una expedición de descubrimiento, conquista, poblamiento o asentamiento, y la corona se obliga a entregar un premio.

Características de las capitulaciones:

1. Es un contrato, un contrato es un acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear derechos y obligaciones.

Las partes son: el particular y la corona puede actuar a través del rey o sus autoridades (podía el rey celebrar el contrato, o alguien a quien él se lo delegara).

2. Es un contrato bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes, es decir, para el particular y la corona.

3. Es un contrato condicional, esto significa que depende de una condición, que consiste en el cumplimiento de la obligación por el particular, condición suspensiva y mientras no se cumple, solo hay meras expectativas.

4. Contrato “sui generis”, esto significa que es de naturaleza muy especial. Escapa de toda clasificación tradicional.

Esto significa que a pesar del cumplimiento de la obligación del particular, la corona podía no otorgarle el premio.Esto es así, porque en toda capitulación existe la concesión de un servicio público.

Elementos de las capitulaciones:

1. La Licencia : Consiste en la autorización que otorga la Corona, para llegar a Indias Occidentales (no cualquier persona podía llegar de Europa a las Indias Occidentales)

Este es el elemento más importante, no podía faltar.

La Corona no otorga autorización por razones de evangelización a : musulmanes, judíos, gitanos y negros.

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Tampoco podían venir a América y por razones morales: las mujeres casadas sin sus maridos, y las mujeres solteras sin sus padres.

2. Se establecen las facultades económicas del caudillo, es decir, otorgar premios o repartir el botín (no solo la Corona podía hacerlo)., ya que el caudillo también repartía premios, en función de los aportes

3. Facultades Disciplinarias del caudillo; esto significa, que mantiene la disciplina militar.

4. Facultades Jurisdiccionales del caudillo: esto significa que aplica justicia en la hueste indiana, o sea, es un juez.

5. Normas Proteccionistas para los indígenas.

2) Instrucciones:

Concepto: Ciertas normas directrices, es decir, muy reglamentarias, que tienen por objeto la mejor conducción de la expedición.

Jurídicamente son mandatos y no son totalmente obligatorias.

Las instrucciones contienen:

1.º. Prohibicionesa) No amancebarse, vivir con una mujer sin casarse (amancebarse es: , esto no se cumplió porque se

produjo el mestizaje) b) No beber alcohol ( tampoco se cumplió) c) No blasfemar, es decir no lanzar diatribas? contra dios, aunque no fuera católico

2.º. Obligación de realizar alardes, es decir pasar revista militar ( esto significa que el caudillo tenía que estar revisando el estado de las armas, de los hombres, de los caballos)

3.º. Obligación de realizar relaciones geográficas

La idea era formarse una idea de las tierras, para conocerlas, una idea de la geografía del territorio

3) Normativa general que debían de contener las instrucciones

a) La real provisión de granada de 1526 ( es de carlos V de Alemania, o conocido como carlos I de españa)b) Las leyes nuevas de España de 1542 ( es de carlos V de Alemania, o conocido como carlos I de españa)c) Las ordenanzas, sobre nuevos descubrimientos y poblaciones de 1573 ( es de Felipe II “ hijo de carlos

V)

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d) La recopilación de leyes, de los de indias de 1610 o 1680? ( es de carlos II)

En general estas leyes contienen normas proteccionistas y de fundación de ciudades

Estatutos de las Personas en el Derecho Indiano

La sociedad indiana es desigual y estamentaria, es decir hay estratos y poca movilidad (es decir es una sociedad discriminatoria, no hay una igualdad social)

Esto significa que hay estratos, y estos son:

I. El del españolII. El del mestizo

III. El del negro IV. El del indígena

I. El del mestizo

Concepto:

El mestizaje consiste en el entrecruzamiento entre el español y el indígena, y este mestizaje se produjo por (causas):

1.º. Por la falta de mujeres españolas, sobre todo los primeros tiempos 2.º. El español no tiene fuertes sentimientos racistas 3.º. La mujer indígena no tenía tabúes sexuales (andaban desnudas)

Producto del mestizaje surgen 2 tipos de mestizos:

el mestizo de 1º clase o grado y el mestizo de 2º clase o grado

El mestizo de 1º clase:

Fue el producto de una unión que implicaba vida de familia, ya sea por matrimonio o barragañia (era la unión libre entre solteros, ósea el concubinato)

El mestizo de 1º clase, fue educado como español y se sintió español, por lo tanto fue bien tratado en esta sociedad

El mestizo de 2º clase:

Fue el producto de una unión que no implicaba vida de familia, por lo tanto aquí había o simple concubinato (es decir cohabitación, es decir no es concubinato notorio, porque no se busca una relación de familia) o delito de violación

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Este mestizo de 2º no es educado como español, es discriminado y en lo moral es inestable. Es decir normalmente es alcohólico, es vagabundo, y es promiscuo (es decir desde el punto de vista laboral no fue un buen elemento de trabajo)

Prohibiciones del mestizo de 2º clase:

1.º. No podía ser escribano, es decir notario ( ser notario es ser ministro de fe)2.º. En un principio no podía ser sacerdote 3.º. No podía ingresar a pueblos de indios, salvo que su madre viviera ahí4.º. No podía ser protector de naturales, porque detestaba a los indígenas5.º. No podía sentar plaza de soldados, es decir ingresar a la milicia, porque se estimaba que podía desertar

El mestizo en general se incorpora a la actividad agrícola, generando el inquilinaje (el inquilino es el trabajador, que trabajaba a tierra) y además de la actividad minera

02.06.2015 (2)

II. El español

Los españoles en indias tienen ciertos derechos:

1.º. Derecho a un buen gobierno, esto significa que la autoridad indiana debe gobernar correctamente 2.º. Derecho a una ley justa, esto significa que la ley indiana debe ajustarse a derecho y si era injusta, el

súbdito indiano podía suplicar que se suspendiera la aplicación de la ley, si adolecía de vicios, estos vicios podían ser de OBREPCION o SUBREPCION

Solo eres rey, si eres buen rey, si eres mal rey, ya no eres rey

Los vicios de OBREPCION implican que la ley se dictaba con desinformación para el súbdito y de SUBREPCION con información torcida para el súbdito

En estos casos se podía suplicar que se suspendiera la aplicación de la ley

3.º. Derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, esto significa que las cartas dirigidas a las autoridades no se podían destruir y no se podían abrir

4.º. Derecho a la libertad de movimiento, esto significa que se podía circular libremente en indias, salvo 2 excepciones:

1) No estar al día en el pago de los tributos 2) No tener licencia

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Martes 16.06.2015 (1)

Medidas para reguardar el cumplimiento de los derechos de los españoles:

1.º. El sistema de frenos y contrapeso

Consiste en que todas las autoridades indianas tenían los 4 ramos de la administración pública indiana, es decir:

Gobierno Justicia Guerra Hacienda

Esto como medida de control, y además implica que no se aplica la separación de funciones

Como no hay estado derecho no aplica la separación de funciones en américa, si no que este sistema de frenos y contrapeso, y que es que todas las autoridades indianas tienen todas las funciones, en cambio hoy no es así, el presidente tiene el poder ejecutivo, el senado el poder legislativo y los tribunales el poder judicial.

Entonces un bi-rey tenia atribuciones, un cabildo también, un………..todos tienen todas las atribuciones, la corona toma este sistema por un tema de control,

Este sistema no era “caótico” no es que hubiese una súper posición de atribuciones

(Escuchar audio, el profesor da un ejemplo)

2.º. El juicio de residencia

Consiste en que toda autoridad indiana al término de sus funciones se sometía a este juicio, y tenía por objeto analizar, como había sido el ejercicio del cargo, por lo tanto también era una medida de control

Era una medida de control, ya que se sabía que al término del cargo si iba a hacer este juicio, por ende

Este juicio de residencia es un antecedente de la acusación constitucional

3.º. Medidas de probidad administrativa

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La probidad administrativa consiste en que la autoridad indiana debe anteponer siempre el interés general por sobre el interés particular, y mantener una conducta moral intachable en el ejercicio de sus funciones, y una entrega honesta y leal, en el desempeño del cargo

Lo que busca la probidad administrativa es evitar la corrupción

La probidad administrativa no solo se refiere a que el funcionario público se quede con dineros, obviamente es lo más terrible, pero esto es mucho amplio,

Ejemplos: la declaración de intereses, evitar regalos de los súbditos,

4.º. Acciones civiles y penales

Esto significa que el súbdito puede ejercer acciones para obtener indemnización de perjuicios, y para efectuar denuncias penales,

5.º. El derecho a la seguridad

Que implica que en las cárceles los alcaides debían llevar un registro público de los detenidos

III. El Indígena

Estatuto jurídico del indígena

Ya sabíamos que tenía privilegios, y estos son los siguientes

1.º. Por regla general, vasallo libre2.º. Se le declara al indígena del común incapaz relativo 3.º. Se asimilan al miserable y rustico de castilla4.º. Por regla general se debe evitar que declare en juicio, para no cometer perjurio ( acá actuaba como

testigo, confesión de un hecho)5.º. Se podía retractar de la confesión de juicio 6.º. Podía presentar pruebas pasado el termino probatorio 7.º. Tuvo derecho a que se mantuvieran sus costumbres 8.º. Sus bienes raíces se debían vender en pública subasta, y con 30 días de anticipación a lo menos, y

mediante pregones (que el protector de naturales debía ir a la plaza pública y avisar con 30 días de anticipación que se iba a vender)

9.º. Estuvo excepto en los primeros tiempos del tribunal del santo oficio, de la inquisición, porque se estimó un nuevo cristiano (el tribunal perseguía a los herejes, brujas)

Encomienda indígena:

Esto implica analizar la situación laboral del indígena en américa a través de las reparticiones indígenas

El concepto de encomienda no fue unitario, pues hubo clases de encomiendas:

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1.º. Encomienda antillana o caribeña 2.º. Encomienda mexicana 3.º. Encomienda clásica o reformada ****4.º. Variedades de la encomienda clásica

Pregunta de prueba: si pregunta el concepto de encomienda indígena, hay que dar el concepto de encomienda clásica

1. Encomienda antillana

Es la primera encomienda en américa, y fue un total fracaso por el abuso del español, y se produce en el caribe

Estos abusos son denunciados por FRAY ANTON DE MONTECINOS en el año 1511 en la isla la española, en una homilía indicando que por el abuso el español se encuentra en pecado mortal (actual santo domingo)

No olvidar ver la película “la misión”

Entonces la corona castellana en el año 1512 llama a la junta de burgos y de esta junta surgen 2 instrumentos jurídicos:

I. El requerimiento de palacios rubios II. Normas proteccionistas para los indígenas

Esto de palacios rubios ( ver aula virtual) se pregunta en el examen “orden de prelación de las leyes ……..”

Fueron 33 leyes, el orden de prelación es (escuchar audio)

1.º. las leyes de toro, 2.º. el derecho común, 3.º. derecho foral, 4.º. el rey dicta la norma

I. El requerimiento de palacios rubios

Consiste en un documento jurídico que debía ser leído a los indígenas por la hueste indiana, y se les indica que deben someter a la corona castellana voluntariamente y aceptar la predicación de la fe cristiana, y si no es así, estar dispuesto a perder sus bienes, y a ser gobernados

No servía porque se le leía al indígena en un idioma que él no entendía, y por eso se cambia

Martes 16.06.2015 (2)

II. Normas proteccionistas para los indígenas

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Estas primeras normas se contemplan en las leyes de burgos de 1512 en que se indica que al indígena se le debe tratar por su propio nombre, y en las leyes de bayadolic de 1513 en que se indica que los indígenas menores de 14 años solo deben realizar labores proporcionales a su fuerza

2. Encomienda mexicana

Se produce en el año 1519, en la conquista de México, y Hernán cortés determina falencias en la encomienda antillana:

i. El español no se preocupa de la asistencia espiritual del indígena ii. Existe un trato muy directo entre el español y el indígena

Por lo tanto Hernán cortes, cuando hace la conquista de México, y queda a cargo de la hueste indica, el tenia estudio de derecho, el detecto estas falencias

Cortes va a crear un conjunto de obligaciones:

i. Del español al indígena: que consiste en preocuparse de la asistencia espiritual ii. De la corona para el español: que consiste en respectar la encomienda, que sería vitalicia

iii. Del español para la corona: que consiste en pagar un tributo iv. Del indígena para el español: que consiste en trabajar la tierra. Por lo tanto prohíbe el trabajo en las

minas, es decir para cortes el indígena solo debía realizar trabajos agrícolas

Esta encomienda no soluciona todos los problemas, por lo tanto el oidor de la segunda real audiencia mexicana Sebastián Ramírez de fuenleal presenta un proyecto de encomienda, que da lugar a la encomienda clásica

3. Encomienda clásica o reformada

Concepto: según el jurista indiano Juan de Solórzano y Pereira,

Consiste en un derecho concedido por merced real, a un benemérito de indias en forma vitalicia, y por su inmediato sucesor que debe preocuparse de la asistencia espiritual y material del indígena, pudiendo percibir el tributo generado, por el trabajo de los indígenas, debiendo además defender militarmente la tierra encomendada, todo ello en virtud de un homenaje (concepto de memoria para el examen)

Elementos del concepto:

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i. Merced real: es decir es una graciosa concesión ( graciosa en derecho significa voluntaria, es un acto unilateral)

ii. Dura toda la vida del encomendero, y por su inmediato sucesor

Fallecido el inmediato sucesor se produce el derecho de reversión, es decir el indígena vuelve a la cabeza del rey (la tierra, el indígena, el impuesto, todo es del rey)

No olvidar: ¿De quién es el indígena?, del rey (es decir no del encomendero). ¿De quién es la tierra? Del rey. ¿De quién es el tributo? Del rey

Y el rey lo puede volver a encomendar

iii. Benemérito de indias: es aquel que ha realizado un acto heroico para la corona , porque benemérito significa digno de merito

iv. El español puede percibir el tributo: esto significa que se puede quedar con parte de la producción, pero el tributo, el indígena y la tierra es del rey

v. El español se debe preocupar de la asistencia espiritual, es decir predicar la fe, y la asistencia material, es decir la alimentación, vivienda, y vestuario del indígena

vi. El homenaje: es decir antes de tomar posesión de la encomienda el benemérito debe jurar “cumplir sus obligaciones”

4. Variedades de la encomienda o reformada

En chile hubo encomienda, el primer hito histórico, cuando llega pedro de Valdivia, el entrega 2 repartimientos españoles

Tarea (un punto base para la segunda solenme)

Del texto del profesor Jaime eIzaguirre, leer lo relativo a la España visigoda (se puede traer copia)

Martes 30.06.2015 (1)

Esto implica que la encomienda tuvo variaciones de acuerdo a los indígenas, y al territorio, y en Chile también se produjo al llegar Pedro de Valdivia hace 2 repartimientos de indígenas y dicta la primera norma laboral, por ejemplo: la jornada de trabajo seria de sol a sol

Sin embargo, no hay regulación directa de la encomienda porque ello se produce con Garcia Hurtado de Mendoza

Con él se realiza una regulación directa y para ello le encarga a su teniente de gobernador Hernando de Santillana realizar una tasa (regulación jurídica del trabajo indígena)

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Analiza entonces, al indígena Chileno y llega a la conclusión de que solo puede aportar su fuerza de trabajo. Por ello regula la encomienda en base al servicio personal y no al tributo

Luego bajo los gobernadores Francisco de Villagra, Alonso de Rivera y Martin Ruiz de Gamboa, indistintamente se a regular por tributo o servicio personal

La corona castellana le va a exigir al virrey del Perú (llamado príncipe de Esquileche) que derogue el servicio personal (porque en el fondo era una esclavitud de hecho). Este virrey va a dictar la “tasa de esquilache” en la cual, en la declaración de principios, deroga al servicio personal, pero en la parte resolutiva lo regula

Finalmente en lo que respecta a Chile el servicio personal es derogado a fines del siglo XVIII por Ambrosio O’Higgins, Gobernador de Chile

IV. Estatuto Jurídico del Negro

La traída del negro a América se debe a la intervención de Fray Bartolomé de las Casas y el objetivo era alivianar el trabajo indígena

Esta traída del negro fue exitosa por varias razones:

1. Se acomodó al clima tropical2. Trabajaba de buen humor3. Era atlético

Y para ello la Corona prefiere traer el negro bozal (directamente de áfrica)

Por lo tanto, no trae al negro ladino

Desde otro punto de vista, y en lo jurídico, tuvo una doble concepción:

1) Por un lado era una cosa (todo aquello que tiene existencia en el mundo, pueden ser corporales o incorporales). Todo bien es una cosa, pero no toda cosa es un bien. Bien cuando procura una utilidad que puede ser valuada en dinero. Las cosas se contraponen a las personas

Y dentro de las cosas, era un bien, porque procura al hombre una utilidad que se podía valuar y tranzar

Era un bien, y un bien mueble (los bienes corporales se clasifican en muebles e inmuebles; los inmuebles son los que no se pueden trasladar de un lugar a otro; los muebles se clasifican en inanimados, fuerza: humana, animal; animados: semovientes),

El negro era un bien mueble semoviente (se podía mover por sí mismo).

El negro está dentro del comercio humano, ósea se puede celebrar actos jurídicos, ejemplo: comprar, apostar, donar, y por lo tanto se puede intentar la acción reivindicatoria, y la acción redhibitoria, ( la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño no poseedor para intentar recuperarla) de una cosa singular de la cual no está en posesión, para pedir la restitución de ella, y la acción redhibitoria es aquella que tiene por objeto la indemnización de perjuicios para el comprador, por aquellos vicios ocultos que puede tener la cosa), ejemplo el negro enfermo

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2) Por otro lado se le consideraba un ser humano , y tenía ciertos derechos:

1.º. Derecho a formar un peculio ( a tener un conjunto de bienes, un patrimonio) por trabajos donaciones2.º. Derecho a la unidad familiar, es decir, no separar a los hijos pequeños3.º. Derecho a vestuario y alimentos4.º. Derecho al castigo moderado

Con el correr de los años, se intensifican, las medidas humanitarias, y en chile se dicta la ley de libertad de vientres, en 1811: Todo esclavo que pisare el territorio nacional, seria libre, así como también los hijos de esclavos

Y luego en el año 1823 se produce la abolición total de la esclavitud en Chile,

Es un reglamento provisorio, además es un reglamento que lo establece una ………….colegiada….

En Chile el elemento poblacional negro, no fue relevante para formar la población nacional, y al respecto existen doctrinas,

1.º. La tesis del CLIMA: se sostiene que el clima de chile no agrado al negro, porque es muy extremo, pero esta catedra no sigue esa tesis, porque el clima de EEUU de norte américa es aún más extremo,

2.º. Se sostiene que el negro durante la independencia integro el batallón de los PARRAGOS, el cual fue exterminado, esta catedra tampoco sigue esta tesis

3.º. La tesis del PASO: se sostiene que el negro en Chile estaba de paso, porque en definitiva se tranzaba en Perú. Esta tesis sigue la catedra

Esto es la teoría de los actos jurídicos, muy preguntado

Sistema Premial de La Corona

Se compone de los premios que otorga la corona, al benemérito de indias, y estos premios son:

1. La encomienda2. Mercedes de tierras3. Mercedes de aguas4. Mercedes de minas5. Cargos u oficios

1. Mercedes de tierras

Son ciertas concesiones de tierras, urbanas o rurales, entregadas a un benemérito de indias

Para otorgar una merced de tierra, la corona lo puede hacer en virtud del dominio eminente, que no es la propiedad civil, si no que una emanación de la soberanía, que tienen los reyes castellanos, que les permite administrar las indias, también se llama, derecho dominical o bienes de realengo, y por lo tanto pueden transformar los inmuebles en indias:

Trasformación de la corona de inmuebles en américa:Página 32 de 38

1.º. Crear bienes nacionales de uso público, ejemplo: un camino ( son los bienes cuyo dominio pertenece a la nación toda)

2.º. Dejar ciertos bienes para el patrimonio de la corona, ejemplo: haciendas, esto significa3.º. Otorgar mercedes de tierra ( urbanas o rurales)

Merced de tierra urbana

Es aquella porción de tierra que se otorga, dentro del perímetro de la ciudad, es el solar, se conocen como solares o manzanas, y se destinan a la habitación, sin embargo, para adquirir la plena propiedad el benemérito debe cumplir requisitos:

1.º. Delimitar la propiedad 2.º. Edificar en la propiedad3.º. Residir en la propiedad

Para establecer la merced urbana, hay que fundar ciudades, y los españoles fundan ciudades como los romanos, es decir, sistema ajedrizado, es decir al centro plaza de armas, luego solares de las autoridades, luego solares de los más pudientes, y luego solares de los más modestos, pero todo esto, dentro de los perímetros de la ciudad

Mercedes de tierras rurales

Son porciones de tierra que se otorgan fuera del perímetro de la ciudad, y pueden ser:

1.º. Chacras 2.º. Haciendas o estancias de labor

Chacras: son porciones de tierras reducidas cercanas al perímetro de la ciudad y destinadas a cultivos menores (hortalizas, tomate, lechuga papas; Independecia, Huechuraba). También denominadas chacaras

Haciendas o estancias de labor: se trata de porciones de tierras rurales alejadas de la ciudad y destinadas a cultivos mayores, y se destinan a la ganadería se llama “hatos” (La Dehesa, Lo Barnechea; que la tierra produjera)

2. Merced de aguas

Consisten en el Derecho Real de aprovechamiento de las aguas superficiales y subterráneas en indias, y se clasifican:

1.º. Superficiales: son aquellas que se otorgan en la superficie de indias

2.º. Subterráneas: son aquellas que se otorgan en pozos o manantiales

3.º. Urbanas: son aquellas destinadas al abastecimiento

4.º. Rurales: son aquellas destinadas al regadío de los campos

5.º. Para molinos e ingenios: en los molinos se produce harina y en los ingenios se procesa el mineral

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Para otorgar una merced acudimos al dominio eminente (la corona puede transformar las aguas en indias a un particular)

3. Mercedes de minas

Consisten el derecho real de aprovechamiento de la pertenencia minera, incluyendo la facultad de explorar y explotar la pertenencia minera, y las otorga la corona en virtud del dominio eminente. Sin embargo, para adquirir la plena propiedad el benemérito debe cumplir con el amparo, que implica mantener una cantidad suficiente de trabajadores para explotar la pertenencia o sino se pierde (mestizo de 2da clase era flojo y afectaba el benemérito que debía cumplir y se perdía la pertenencia minera)

Problemática de los justos títulos

Concepto: es una discusión doctrinaria jurídica y practica que versa sobre dos aspectos:

1.º. Los derechos que la corona castellana tiene sobre el territorio de las indias occidentales2.º. Los derechos que la corona castellana tiene sobre los habitantes de las indias occidentales

Qué argumentos jurídicos que tendrá la corona sobre las indias occidentales

El primero título es el que se invoca de la “donación papal”. El papa Alejandro VI en 1493 dicta 4 bulas papales:

1) Intercaetera primera (PRINCIPALES)

2) Intercaetera segunda

3) Dudun siquindem (ACCESORIAS)

4) Eximiae Devotioris

En virtud de la Intercaetera primera, concede dominio y posesión de todas las tierras descubiertas y por descubrir a los reyes católicos en las indias occidentales, bajo la condición de evangelizar a los indios occidentales

Y luego con la Intercaetera Segunda y en la bula de división el papa Alejandro VI traza una línea imaginaria vertical de polo a polo a 100 leguas al occidente de las islas azores y cabo verde y determina que el territorio del occidente sea de España y del oriente de Portugal. Luego esta línea se traslada a través del tratado de Tordesillas y esto permite a Portugal acceder a Brasil.

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El título de la donación papal es aceptable en la edad media, que es una época teocéntrica (Dios centro del universo). Este título decae en el renacimiento y surgen otros títulos, que son los títulos basados en el derecho común:

1.º. Titulo basado en el pensamiento de Aristóteles,

Sostiene este doctor que el universo hay clase de seres humanos, unos superiores y otras inferiores.

Los superiores están destinados a gobernar y los inferiores a ser gobernados, por lo tanto, aplicando esta tesis los españoles serían los superiores y los indígenas los inferiores.

Incluso Juan Gines de Sepúlveda en su obra demócrata segundo, sostiene que los indígenas serian amentes (torpes de entendimiento)

2° Titulo

Se sostiene que los indígenas por cometer pecados contra la naturaleza humana están expuestos a perder sus bienes a ser gobernados.

3° Titulo

Se sostiene que los indígenas por no aceptar la predicación de fe están expuestos a perder sus bienes a ser gobernados.

Estos títulos sin bastante discutibles por lo tanto el jurista Francisco de Vittoria va a rebatir estos títulos y en una conferencia solemne, llamada reelección de indias va a dar un título que le dio prestigio y ese título de la sociedad y comunidad natural entre los hombres sostiene que en el universo los bienes son escasos, están distribuidos desigualmente, por lo tanto atendiendo al derecho al derecho natural, los hombres pueden circular y navegar libremente por tierras y mares, para procurarse de sus bienes en el intercambio comercial, por lo tanto los orígenes no pueden oponerse a ello y si lo hacen están expuestos a perder sus bienes y a ser gobernados (el indígena no se puede negar, sino se producía la guerra). Agrega este jurista que este derecho es mayor si han nacidos hijos.

Esta problemática no solo es doctrinaria sino que termina en tiempos de Felipe 2° y distingue lo siguiente:

1. Territorios, ya descubiertos y ocupados por los españoles2. Territorios, no descubiertos ni ocupados por los españoles

En los ya descubiertos y ocupados se aplica un protectorado, es decir se mantiene las autoridades indígenas, pero bajo el amparo español (ocurrio con los aztecas, etc.)En los no descubiertos ni ocupados, se utilizan la bula papal interchetera primera (bula de concesión)

Martes 21.07.2015 (1)

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Fuentes del derecho Indiano

Consisten en las reglas jurídicas que constituyen el derecho indiano y son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

1) La Ley

Es todo mandato escrito emanado de una autoridad y que tiene por objeto disponer algo aquí distinguimos la ley castellana y la ley indiana propiamente tal (ley castellana: supletoria, solo derecho privado; ley indiana: casuística y asistemática)

2) La Costumbre

Es una norma deducida de la repetición de actos constantes y uniformes, y la opinión predominante en una determinada colectividad acata como obligatoria, a pesar de no estar impuesta por la Ley. Aquí distinguimos la costumbre castellana, la costumbre indígena y la costumbre indiana propiamente tal, que puede ser según ley, el silencio de ley y contra la ley.

La costumbre según Ley: código civil, articulo 2°, la costumbre no constituye derecho

La costumbre silencio de Ley: es aquella que se aplica falta de ley. La costumbre civil, por cualquier medio de prueba. La costumbre mercantil…

La costumbre contra la ley: es aquella que tiene tanta fuerza que es capaz de derogar una ley. (en Chile no existe esto)

Esta costumbre se aplicaba en materias de Derecho público en virtud de un error manifiesto y por ej. Para la compra del cargo de gobernador.

3) Jurisprudencia

Nos referimos a los fallos judiciales y presentan las siguientes características:

1. Sus fundamentos son breves2. El juez indiano tiende a fallar según sentencias anteriores3. EN materia penal el juez adopta una posesión paternalista

4) LA DOCTRINA

Es la opinión de los autores, y los especialistas en derecho indiano escriben sobre derecho natural, derecho público, derecho internacional, y luego sobre ramas de derecho privado, y además recopilan, y la principal recopilación es la recopilación de leyes de los reinos de indias del año 1680

RAMOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA INDIANA

Son el gobierno, la justicia, la guerra y hacienda

1. Gobierno: hay que distinguir el gobierno temporal, y el gobierno espiritualPágina 36 de 38

En el gobierno temporal, hay que distinguir la alta policía y la baja policía

La alta policía se refiere a la administración general de las indias, a las normas proteccionistas y a mantener la moralidad del español, y la baja policía se refiere a la administración de la ciudad

La administración de la ciudad es la administración de la urbe……

El gobierno espiritual se refiere al real patronato que es el conjunto de derechos que la corona tiene sobre la iglesia católica, y sus principales manifestaciones son el pase regio o exequator que significa que ninguna disposición del papa, se puede aplicar en américa sin la previa confirmación del real y supremo consejo de indias

Y la otra manifestación es el derecho de presentación, es decir la corona puede nombrar a las autoridades eclesiásticas

2. Justicia

La corona aplica el concepto Aristóteles, es decir es la virtud cardinal que consiste en dar a cada uno lo suyo, y por lo tanto distinguimos:

1.º. Justicia conmutativa: que busca la equivalencia en las prestaciones, ejemplo compra venta2.º. Justicia distributiva: es aquella que busca dar a cada cual según sus méritos, ejemplo el sistema premial,

como el benemérito de indias3.º. Justicia legal: es aquella que impone una carga, ejemplo pagar impuestos

3. La guerra

Se refiere a materias militares, y abarca la estrategia militar y el nombramiento para cargos militares

4. La hacienda

Se refiere a materias económicas, es decir las que tengan por objeto los ingresos de la corona, y la recaudación de los impuestos

Autoridades indianas

Clasificaciones

1) Atendiendo al lugar en que se encuentran,

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se encuentran en la metrópolis o españa el rey, el real y supremo consejo de indias y la casa de contratación

Se encuentran en américa o en indias el bi rey, el gobernador, las reales audiencias y los cabildos

2) Atendiendo a si la autoridad es unipersonal o pluripersonal, son unipersonales el rey, el bi rey y el gobernador son pluripersonales, es decir colegiadas (varios integrantes), el real y supremo consejo de indias, la

casa de contratación, la reales audiencias y el cabildo.

FIN

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