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Instituto de la Judicatura de Bolivia
Universidad Mayor Real y Pontificia de
San Francisco Xavier De Chuquisaca
Centro de Estudios de Postgrado e Investigación
Agencia Española de Cooperación Internacional
Interpretación axiológica de las causas de exclusión probatoria en el sistema procesal penal
boliviano
Tesis en opción al título de Master en Administración de Justicia
Autor: M.Sc. Marco Ernesto Jaimes Molina
Tutor: M.Sc. Daniel Soliz Flores
Oruro – Bolivia
2009
2
Al presentar esta Tesis como uno de los requisitos previos para la obtención del Grado Académico
de Magíster en Administración de Justicia, de la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San
Francisco Xavier de Chuquisaca, autorizo al Centro de Estudios de Posgrado e Investigación o la
Biblioteca de la Universidad, para que haga de esta Tesis un documento disponible para su lectura
según las normas de la Universidad.
Asimismo manifiesto mi acuerdo en que se utilice como material productivo, dentro del
Reglamento de Ciencia y Tecnología, siempre y cuando esta utilización no suponga ganancia
económica potencial.
También cedo a la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de
Chuquisaca los derechos de publicación de esta Tesis; o parte de ella, manteniendo mis derechos de
autor, hasta por un período de 30 meses después de su aprobación.
Marco Ernesto Jaimes Molina
Oruro, enero de 2009
3
Resumen
Uno de los avances en el sistema procesal penal vigente en Bolivia es la posibilidad de objetar
pruebas en juicio oral a partir del respeto de derechos y garantías comprendidos en el debido
proceso y la negación de actos ilícitos o con inobservancia de formalidades. Esta oportunidad
adquiere trascendencia al encontrarse de por medio bienes jurídicos tutelados en diversos tipos
penales como la vida, la libertad y la seguridad humanas, en vinculación con la política criminal del
Estado.
Dada la inexistencia de jurisprudencia constitucional o legal referida a subreglas en torno a
las causales de exclusión probatoria establecidas por el Art. 172 del Código de Procedimiento
Penal, dicho precepto legal resulta insuficiente si de aplicarlo aislada, mecánica o literalmente se
trata. La cuestión radica, entonces, tanto en identificar criterios rectores inherentes a cada una de las
causas de exclusión probatoria, como en interpretar las mismas en conformidad con los Valores
Superiores de Libertad, Igualdad y Justicia.
A partir de la aplicación de los métodos: Documental, Vivencial, de Modelación, Histórico-
lógico; Comparativo, Sistémico, y de Análisis y Síntesis, el autor propone la interpretación del Art.
172 del Código de Procedimiento Penal, referido a las causas de exclusión probatoria, a la luz de los
Valores Superiores consagrados por el Art. 1. II de la Constitución Política del Estado, y es que la
Justicia Penal en Bolivia no puede anclarse en una normativa excesivamente formalista.
En consecuencia, en el primer capítulo se realiza un abordaje a la cuestión de la prueba
penal, la exclusión probatoria y su tratamiento en la legislación comparada, identificando posiciones
sobre la actividad procesal defectuosa, las excepciones a las reglas de exclusión, la interpretación y
los valores superiores; en el segundo se revisan los problemas relacionados con la exclusión
probatoria en el sistema procesal penal boliviano, reconociéndose los asuntos recurrentes en el
Distrito Judicial de Oruro y analizándose los resultados del trabajo de campo, en el tercero se
dialoga con las herramientas necesarias en torno a la necesidad de interpretación del Art. 172 del
Código de Procedimiento Penal, para responder al problema con la propuesta de interpretación de
las causas de exclusión probatoria a partir de los valores superiores que rigen el ordenamiento
jurídico boliviano. El trabajo remata en las conclusiones y recomendaciones emergentes de cada
capítulo.
Palabras clave: sistema procesal penal boliviano, innovación, interpretación.
4
Índice
Contenido Pág.
Introducción 1
Problema 2
Problema científico 3
Objeto de estudio 4
Objetivo 4
Idea a defender 4
Población y muestra 4
Métodos 4
Capítulo I
Prueba, exclusión probatoria, interpretación y valores 5
Rasgos diferenciales de la prueba en materia penal 6
Precisiones en torno a la prueba 6
Momentos de la actividad probatoria 7
Principios rectores de la prueba 8
Principio de libertad probatoria 8
Principio de comunidad de la prueba 8
La carga de la prueba en materia penal 9
Prueba prohibida y prueba ilícita 10
Prueba irregular 11
Actividad procesal defectuosa 11
Justificación ético moral de las exclusiones probatorias 11
Teoría de los frutos del árbol envenenado 12
Excepciones a las reglas de exclusión 12
Pruebas ilegales “in bonam partem” 13
Teoría de la fuente independiente 13
El hallazgo inevitable 13
Personas dotadas de voluntad autónoma 14
Eficacia de la prueba ilícita para terceros 14
Principio de proporcionalidad 15
Contaminación de las pruebas 15
La teoría del riesgo 16
Doctrina de la buena fe 17
La teoría de la destrucción de la mentira del imputado 17
el código procesal penal tipo para américa latina 18
Prohibiciones o limitaciones referidas a la producción de prueba 18
Limitaciones a la valoración de la prueba ilícita 19
Doctrina procesal penal 28
Sistemas de regulación de la prueba ilícita 29
Legislación comparada 30
Constantes y tendencias 33
El art. 172 del código de procedimiento penal boliviano. Marco constitucional y concordancias 33
Relación con el sistema
Procesal penal escandinavo 35
Implicancia de la política criminal vigente en Bolivia 36
Interpretación y derecho jurisprudencial 38
La interpretación como herramienta esencial del derecho 38
La interpretación según el método empleado 39
Derecho jurisprudencial 40
5
Los valores superiores 41
Capitulo II
Diagnóstico del tratamiento de las exclusiones probatorias en el sistema procesal penal
boliviano a partir de sus causas y efectos 41
Cuestiones recurrentes en la práctica procesal penal en el distrito judicial de Oruro 42
Acerca de los procedimientos para la obtención 42
Registros 43
Requisas 44
Autopsia o necropsia 44
Inspección y reconstrucción 45
Allanamientos 45
Secuestros 46
Incautación de correspondencia 46
Documentos y papeles 47
Clausura de locales 48
en cuanto a las clases de pruebas 48
Prueba testimonial 48
Careo 48
Prueba pericial 49
Prueba documental 49
Reconocimiento de personas 49
Informes 49
sobre el procedimiento 50
En el viejo código 50
En el código en vigencia 51
Carácter incidental de las objeciones probatorias 52
Trámite en juicio oral 53
Objeciones probatorias en la etapa preparatoria del juicio 54
Inexistencia de jurisprudencia constitucional 55
En torno a las exclusiones probatorias 56
Análisis de la realidad 57
Triangulación de resultados 67
Capítulo III
Propuesta de interpretación axiológica de las causas de exclusión probatoria
en el proceso penal boliviano 68
Nueva concepción de la interpretación y la integración en la
Aplicación judicial del derecho 69
El juez como creador del derecho 70
Los factores lógicos y axiológicos en la decisión judicial 72
La aplicación judicial de las normas constitucionales 73
El razonamiento judicial 74
A nivel de las normas constitucionales 75
Relación de la jurisprudencia constitucional 75
Sobre los valores superiores 75
Con las reglas de exclusión probatoria 76
Identificación de la acción 78
Conclusiones 81
Recomendaciones 83
Bibliografía 84
Anexo
6
1. Introducción
El planteamiento de exclusiones probatorias en materia procesal penal permite que los sujetos en
contienda eviten, a través de una resolución judicial, la incorporación de determinados medios o
elementos probatorios ofrecidos por las partes en los actos preparatorios del juicio.
Puesto que la prueba es lo fundamental en todo proceso penal, la formulación de incidentes
de objeción a las pruebas, a momento de la producción probatoria en el juicio oral, genera la
posibilidad de impedir la judicialización de pruebas vulneratorias de derechos y garantías
constitucionales, además de pruebas ilícitas, surgiendo la discusión de admitir o excluirse elementos
probatorios tendentes al conocimiento de la verdad histórica del hecho, incluso bajo determinadas
excepciones, lo propio que en el caso de pruebas que incumplen formalidades accesorias, ante cuya
procedencia se ha observado a víctimas y fiscales “tirar la toalla” en tribunales, antes de la
finalización del debate, al quedar imposibilitados de introducir las pruebas conducentes a generar la
convicción suficiente.
Por lo mismo, si bien el tratamiento de la temática ensambla situaciones problémicas como
la libertad probatoria, las prohibiciones o limitaciones referidas a la producción probatoria, la
actividad probatoria durante el juicio y la valoración de la prueba, la presente investigación no se
reduce a una lectura formal del Código de Procedimiento Penal (CPP), pretendiendo más bien ser
un aporte en el tratamiento de las exclusiones probatorias a la luz del debido proceso, los principios
fundamentales y los valores superiores de la Constitución.
La percepción nuestra de las exclusiones probatorias rebasa el mero calco de conceptos,
procurando llenar un vacío que compatibilice la realidad y práctica efectivas de la producción
probatoria en los juzgados y tribunales de sentencia del país con las necesidades urgentes de la
administración de justicia y los fines principales del proceso penal.
En tiempos en que la interpretación de la ley se ha desarrollado ostensiblemente en el país
dado que el Tribunal Constitucional ha establecido criterios sumamente enriquecedores en la
comprensión del sistema procesal penal boliviano y la consolidación del juez como “creador del
Derecho”, conviene realizar esfuerzos por teorizar propuestas que coadyuven al tratamiento jurídico
de las exclusiones probatorias practicadas en la etapa del juicio oral.
2. Desarrollo
Problema
En el entendido de que el debido proceso comprende un elenco de derechos y garantías judiciales
entre los que resalta el derecho a la defensa, la pedagogía de implementación de la Ley Nº 1970 ha
establecido que la admisión por el juez o tribunal de los medios de prueba tiene correspondencia
con la licitud de los mismos, su apego a la ley en sentido amplio y al respeto de las formalidades.
En este orden de cosas BINDER asegura que el defensor técnico del imputado tiene como
función principal “...participar de los actos donde se produce la prueba y controlar su desarrollo, e
interpretar la prueba y el Derecho conforme a las necesidades del imputado”*, rechazando que “...se
sorprenda al imputado (...) mediante el ocultamiento de la prueba o mediante el retaceo de la
información”†:
* Cfr. Alberto M. BINDER. Introducción al Derecho Procesal Penal. P. 160. † Ibid. P. 158.
7
Por su parte MORALES VARGAS sostiene que a tiempo de la admisión, judicialización o
incorporación a juicio, “...las observaciones de parte a la prueba de contrario deben de plantearse
fundadamente a través del incidente de exclusión probatoria”, citando como motivos de exclusión la
impertinencia, la violación de derecho o garantía en la obtención del elemento de prueba y la
violación de procedimiento o formalidad del medio de prueba‡:
Al respecto tanto el “Manual del Curso Dirección de Audiencia”§ como la “Guía de
actuación para jueces, fiscales y abogados en el Juicio Oral”, refieren que “Una de las implicaciones
que surge de la realización de juicios orales, es la posibilidad de objetar argumentos, pruebas y
preguntas que se desarrollan en las audiencias judiciales. Esto consagra el carácter contradictorio
del juicio y a la vez sustenta las garantías de defensa e inmediación”. “La objeción (léase exclusión
probatoria) tiene como finalidad precautelar el debido proceso evitando que: El juicio se desvíe de
su objeto principal; Se presente y/o admita prueba perjudicial para la parte que la presenta y los
jueces se contaminen y adquieran prejuicios a partir de prueba no admisible”**.
El planteamiento de exclusiones probatorias deviene en incidentes que según el Art. 172 del
CPP se relacionan con: 1. Los medios probatorios que vulneren derechos y garantías consagradas en
la Constitución Política del Estado, en las Convenciones y Tratados internacionales vigentes, el
CPP y otras leyes de la República, 2. La prueba obtenida en virtud de información originada en un
procedimiento o medio ilícito y 3. Los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las
formalidades previstas en el propio CPP.
Sin embargo, dada la inexistencia de criterios jurisprudenciales a nivel constitucional o legal
que establezcan subreglas en torno al Art. 172 del Código de Procedimiento Penal y sus
concordancias, dicho precepto legal resulta cuando menos insuficiente si de aplicarlo aislada,
mecánica y literalmente se trata.
La cuestión no radica solamente en las causales de exclusión probatoria establecidas por ley,
sino en identificar ciertos criterios rectores inherentes a la procedencia de cada una de dichas
causales, en conformidad con los valores superiores que rigen el ordenamiento jurídico boliviano.
En ese contexto comenzamos formulando la siguiente situación problémica:
En el desarrollo del proceso penal, ¿Qué instrumentos normativos y/o criterios doctrinales
pueden propiciar una óptima comprensión/aplicación de las causales de exclusión probatoria?
¿Qué relación existe entre las exclusiones probatorias y la concreción del valor superior
justicia?
¿Qué formalidades esenciales prevé el propio Código de Procedimiento Penal en torno a los
elementos probatorios?
‡ Cfr. Alberto J. MORALES VARGAS, Guía de actuaciones para la aplicación del nuevo Código de Procedimiento
Penal. GTZ. P. 47. § Cfr. MSD-USAID/BOLIVIA, Área de Capacitación – Instituto de la Judicatura de Bolivia, facilitadores: Manual del
Curso Dirección de Audiencia. P. 17-18. ** Cfr. PROGRAMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MSD-USAID/BOLIVIA, Rosaly Ledezma Jemio y
otros, Representaciones institucionales: Guía de actuación para jueces, fiscales y abogados en el juicio oral. P. 45.
8
Problema científico
Las situaciones problémicas anotadas nos llevan a identificar el siguiente problema científico de
investigación:(En forma interrogativa)
¿Cómo fortalecer el valor superior justicia en el proceso penal a partir de la
interpretación de las causas de exclusión probatoria?
Ref. Letra normal = causa
Letra cursiva = efecto
Objeto de estudio
El objeto de estudio de la investigación queda identificado así como las causas de exclusión
probatoria en el Art. 172 del código procesal penal boliviano.
Objetivo
Proponer criterios rectores de interpretación de las causas de exclusión probatoria contenidas en el
Art. 172 del Código de Procedimiento Penal para acrecentar el valor justicia en el proceso penal.
Idea a defender
Asumiendo el paradigma socio crítico planteamos la siguiente idea a defender:
Una interpretación de las causas de exclusión probatoria ajena al excesivo formalismo
optimizará la justicia en el proceso penal.
Población y muestra
Abogados, fiscales y jueces de Tribunales y Juzgados de Sentencia Penal de la Capital (Oruro-
Bolivia).
Métodos
Método de estudio documental
Una indagación interpretativa y sistemática del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal
en concordancia con preceptos constitucionales e internacionales relacionados a partir de la doctrina
y la comparación con las legislaciones de otros países sobre la materia.
La revisión documental nos permitirá construir una visión científica del objeto de estudio y
textos de estudio a través de los aportes doctrinarios y científicos de los entendidos en la materia,
para integrar los conocimientos preexistentes sobre el objeto de la investigación, con el objetivo de
construir el marco teórico conceptual de la tesis.
9
- Método vivencial, para aprovechar la experiencia personal que tiene el postulante.
- Método de modelación, para obtener explicaciones sobre las normas jurídicas y opiniones
sobre el tema de abogados, fiscales y jueces respecto de los factores condicionantes sobre el
objeto de la investigación, en el caso, las exclusiones probatorias en el proceso penal, para
luego realizar una propuesta de carácter normativo a través del proceso de abstracción del
autor.
- Método histórico-lógico, para, sobre la base de los acontecimientos, explicar el estado y la
evolución del proceso relacionado con los incidentes de exclusiones probatorias en los
Tribunales y Juzgados de Sentencia del Distrito de Judicial de Oruro.
- Método comparativo, para comparar la legislación sobre las exclusiones probatorias en otros
países en determinados contextos históricos.
- Método sistémico, para efectuar una interpretación del Art. 172 del CPP a la luz de otros
preceptos jurídicos relacionados
- Método de análisis y síntesis.
Se utilizarán dentro del marco teórico de la investigación y en las conclusiones para
identificar la percepción de abogados, fiscales y jueces sobre las exclusiones probatorias.
- Métodos inductivos y deductivos.
- Como método empírico emplearé las encuestas y las entrevistas a jueces, fiscales y abogados
conocedores del tema, cuyos datos serán objeto de una triangulación con fines de
comparación y extracción de datos relevantes.
- Los instrumentos a utilizarse dentro de la aplicación de este método son las fichas, entre las
que se destacan las de bibliografía y las de contenido.
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Capítulo I
Prueba, exclusión probatoria, interpretación y valores
1. Rasgos diferenciales de la prueba en materia penal
La prueba, como actividad necesaria para demostrar la verdad de un hecho constituye para Luis
Martí Mingarro en La Prueba Ilícita en Materia Penal “…una de las claves fundamentales para
entender el cosmos jurídico en su conjunto. La prueba es el vínculo esencial entre la realidad, lo que
existe, y la realización de la justicia, objetivo fundamental del Derecho”.
Al decir de Eduardo De Urbano Castrillo y Miguel Ángel Torres Morato en La Prueba Ilícita
Penal, “De otras instituciones podría decirse metafóricamente que son la médula, el cerebro o el
corazón del derecho procesal, de la prueba habría que decir entonces (…) que encierra su sistema
respiratorio: un buen régimen de prueba es lo único, en efecto, que puede garantizar el contacto del
proceso con el mundo exterior (…) para que éste desempeñe eficazmente su misión.
En materia penal la prueba conduce la realidad objetiva hacia la sede de la convicción del
juzgador, con la peculiaridad de que en el proceso penal se encuentran en juego las más de las
veces, la vida y la libertad humanas, entre otros derechos fundamentales, además de la imposición
de una pena sobreviniente a la comisión de un delito.
La prueba penal requiere ciertas calidades exigentes para que la convicción formada a través
de ella en torno a la búsqueda y al conocimiento de la verdad sirva de base fáctica a la sentencia, en
vigor del respeto a la dignidad de quien está sometido a la justicia de los hombres ††.
Tampoco debe perderse de vista que, como sostiene Francesco Carnelutti en Cómo se hace
un Proceso “…las pruebas no son a menudo suficientes para que el juez pueda reconstruir con
certeza los hechos de la causa (…) frecuentemente el camino (de los hechos) queda en sombras o
por lo menos en penumbras”. Panorama que puede llevar al profano a exigir con razón que se debe
seguir indagando. Sin embargo, la búsqueda y la reconstrucción deben tener un límite. JAUCHEN
recuerda al respecto al escéptico Agripa de Zenón de Elea, quien en su obra “niega que algo pueda
probarse, pues toda prueba requiere una prueba anterior”, postulado de tantos que llevan al
regressus in infinitum por el cual nunca sería factible obtener la prueba de algo; el objeto que se
quiere verificar permanecería siempre bajo la eterna sospecha ante la infinita pretensión de probar la
prueba de la prueba.
†† La aplicación del derecho penal, a diferencia del civil, no puede ser, contingente ni estar sujeta a criterios de
conveniencia u oportunidad. Deben regir los de necesidad y legalidad. El principio de necesidad es consecuencia de la
no posibilidad de discriminación en la aplicación del derecho penal, es decir, constituye una manifestación de la
igualdad en la aplicación de la ley. El derecho material, es decir, el derecho a imponer la pena, corresponde al Estado,
sin que los particulares, ni tampoco el Ministerio Fiscal, sean titulares del “ius puniendi”, de donde se desprende lo
inconcebible de una aplicación de conveniencia u oportuna del derecho de penar. Siempre que concurran indicios
suficientes de la existencia de unos hechos que pudiesen ser subsumibles en un tipo penal deberá abrirse la
investigación sobre tales hechos. (…) el principio de legalidad, al que debemos asociar la seguridad jurídica, es
complementario del anterior. Salvada la libre valoración de la prueba que corresponde al tribunal, el efecto jurídico que
se deduce de los hechos y la imputación es el previsto exactamente en la norma penal, y siendo necesaria su aplicación
el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que corresponde, sino los
hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quien se debe imputar. Cfr. La Prueba en el Proceso
Penal. Disertación de Juan Saavedra Ruiz en el II Seminario Internacional. Sucre – Bolivia, 25 y 26 de septiembre de
2003.
11
1.1. Precisiones en torno a la prueba
La mayoría de los autores sostienen que la prueba presenta cuatro condiciones diferentes, a saber:
Elemento de prueba, es todo dato objetivo, relevante o de utilidad que se incorpora
legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento probable o cierto acerca de los extremos
de la acusación. Es la prueba misma.
Medio de prueba, es el método o procedimiento que posibilita que un elemento de prueba
ingrese al proceso. Ej. La pericia.
Órgano de prueba, es la persona física que porta datos o elementos de prueba,
transmitiéndolos de modo directo al proceso. Ejs. Testigos y peritos.
Objeto de prueba, son los hechos principales o secundarios que interesan a la resolución
judicial y exigen una comprobación. Conocido también como Thema Prabandum, son los hechos
acusados, es la materialidad sobre la cual recae la actividad probatoria.‡‡
1.2. Momentos de la actividad probatoria
Conviene referir los momentos de la actividad probatoria que, para el caso boliviano, Alberto
Morales Vargas los expresa en los siguientes términos en síntesis:
Recolección. Consiste en colectar los medios de prueba. Puede estar a cargo de la policía o
del particular bajo la dirección funcional del fiscal. Es propia de la etapa preparatoria.
Conservación o custodia. Consiste en la garantía de que la prueba colectada no sea alterada o
mutilada. Comienza en la etapa preparatoria.
Una vez presentadas ante el secretario del juez o tribunal de sentencia las pruebas ofrecidas
por las partes es éste quien asume la responsabilidad de la custodia.
Ofrecimiento. Consiste en el anuncio escrito e individualizado de medios o elementos probatorios
que, como derecho, tienen las partes en el término de 10 días siguientes a su notificación con la (s)
acusación (es) pública y/o particular.
Cabe destacar que el ofrecimiento comprende la individualización de la prueba y su relación
con el objeto principal y/o accesorio del proceso.
Solicitud de producción o introducción a juicio. Tiene lugar a través del pedido expreso de
parte de incorporar a juicio determinados medios o elementos probatorios según su estrategia.
Admisión o judicialización, consiste en la resolución judicial referida al medio o elemento
probatorio.
Valoración, es el acto de razonamiento, metódico, imparcial e independiente que efectúa el
juez o tribunal, en función del conjunto de las pruebas incorporadas.
‡‡ “Son las alegaciones de los hechos determinantes de las pretensiones o los hechos que sustentan la acusación. Puede
analizarse en comparación con el proceso civil: en éste los hechos a probar son sólo los controvertidos y los que no
están dispensados de prueba. La previsión de una “presunción iuris tantum” determina no la exención probatoria sino la
inversión de la carga de la prueba, mientras que en el proceso penal todos los hechos son formalmente
controvertidos…”. Cfr. La prueba en el proceso penal. Disertación citada de Juan Saavedra Ruiz. P. 98.
12
1.3. Principios rectores de la prueba
Entre los principios rectores de la prueba pertinentes con el objeto de esta investigación se
encuentran los siguientes:
1.3.1. Principio de libertad probatoria
Se expresa así en el Art. 171 del Código de Procedimiento Penal (CPP):
“El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que
puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la
personalidad del imputado.
Podrá utilizarse otros medios además de los previstos en este Libro (…)
Un medio de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la
investigación y sea útil para el descubrimiento de la verdad…”
Este principio “significa que (para probar cierto hecho) no se exige la utilización de un medio
determinado y si bien se debe recurrir al que ofrece mayores garantías de eficacia, el no hacerlo
carece de sanción y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios. Se pueden emplear
medios de prueba no reglamentados, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad”.
Se relaciona, además, con la pertinencia, esto es la “relación entre el hecho o circunstancia
que se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar” y con la conducencia y
utilidad de los medios o elementos de prueba “para resolver el caso particular y concreto”
Por el Art. 13 del CPP queda establecido que las normas constitucionales imponen los
límites al principio de libertad probatoria.
1.3.2. Principio de comunidad de la prueba
“También llamado de adquisición procesal de la prueba, en cuanto una prueba se incorpora al
proceso ya sea afirmando o negando un hecho o circunstancia”.
Al decir de Morales Vargas puede ser alegado por cualquiera de las partes,
independientemente de quien la tramitó hasta su judicialización. §§
1.4. La carga de la prueba en materia penal
La carga de la prueba en materia penal recae en la parte acusadora, con el efecto perjudicial o
negativo consecuente de desestimación de la pretensión (absolución frente a condena) cuando el
resultado probatorio de cargo es insuficiente. Ello es una consecuencia del derecho a la presunción
de inocencia que integra el deber de probar los hechos que constituyen el supuesto enjuiciado y la
participación en los mismos del acusado por la acusación. El principio “in dubio pro reo” no es un
derecho que corresponde al acusado sino la solución que debe dar el tribunal cuando no haya
alcanzado una convicción probatoria consistente en relación con los hechos y la participación.
§§ Cfr. Alberto J. MORALES VARGAS en Guía de actuaciones para la aplicación del nuevo Código de Procedimiento
Penal. GTZ. P. 155.
13
2. Prueba prohibida y prueba ilícita
Históricamente la actuación probatoria en el proceso penal ha estado vinculada a los derechos
fundamentales, de ahí que las doctrinas sobre la prueba prohibida o prueba ilícita constituyan, sin
lugar a dudas, verdaderos límites de la actuación probatoria.
Suele diferenciarse la prueba prohibida de la prueba ilícita con la consideración de que la
primera es aquélla obtenida vulnerando derechos y garantías fundamentales y tiene íntima relación
con los defectos absolutos (Ejemplos: declaraciones mediante torturas, pinchazo telefónico), en
tanto que la segunda es aquélla obtenida vulnerando el procedimiento probatorio, que bajo ciertas
circunstancias puede ser convalidada.
No obstante, la terminología utilizada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia dista
bastante de ser uniforme. Es frecuente que se empleen, indistintamente, términos como el de prueba
prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente
obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada,
prueba irregular o incluso de prueba clandestina.***
De esta manera, autores como Montón Redondo conciben a la prueba ilícita a aquella que se
encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir la prueba
que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita; otros se alejan de esta
apreciación remitiéndose a entender la prueba ilícita de un modo genérico como una violación al
ordenamiento jurídico en general, la prueba ilícita viola la norma o es contraria al Derecho se
piensa; por su parte Devis Echandia aparece con una definición más extensa, y denomina a las
pruebas ilícitas como las que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley o atentan contra la
moral y las buenas costumbres o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus
derechos fundamentales, los mismo que la Constitución y la ley amparan; pero ante esta pluralidad
conceptual se debe acotar que muy a pesar de estas nociones, la posición doctrinal predominante
actual asume otro rumbo, conceptualizando a la prueba ilícita, según dice Silva Melero V., como
aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana, lo que se
comprende en este estudio no sólo en relación al imputado sino también de la víctima, considerando
acertado ubicar la dignidad del hombre como la médula del concepto de prueba ilícita.
De esto tenemos como prueba ilícita a la que se obtiene como producto o resultado de la
violación de un derecho fundamental o garantía constitucional, en otras palabras los casos en que
para la obtención de prueba se vulnere uno de los derechos consagrados en nuestra Constitución,
dígase derecho a la inviolabilidad de domicilio (Art. 21 CPE, 180 CPP), derecho a la inviolabilidad
de correspondencia y de las comunicaciones (Art. 20 CPE, 190 y 217 CPP), derecho a no
autoincriminarse, derecho a la asistencia legal obligatoria, derecho a no ser incomunicado, la
prohibición del empleo de torturas y/o maltratos (Art. 12 CPE, 13 CPP), derecho a la intimidad,
entre otros que son componentes del debido proceso conforme al Art. 16.IV de la Constitución
Política del Estado.
*** Según consideraciones del Poder Judicial Peruano, para el caso de la prueba ilícita opera la regla de exclusión y para
el caso de la prueba prohibida la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Cfr.
http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos
14
En suma, con la expresión “prueba ilícita”, al margen de discusiones doctrinales, quieren
abarcarse la existencia de una lesión o menoscabo a una garantía constitucional que haya provocado
la obtención de un medio de prueba, es decir que al obtener la prueba o que para conseguir el medio
probatorio se viole o se haya violado un derecho fundamental, teniendo eso si, que ser
necesariamente una garantía constitucional, de lo contrario su trato procesal varía, ya que saldría del
concepto de prueba ilícita, sometiéndose a otra ponderación por parte del Juez o Tribunal pero,
además, todas aquellas diligencias, medios probatorios y pruebas procesales en las que se debata o
discuta aspectos constitucionales o infraconstitucionales que puedan determinar la irregularidad o
invalidez de un concreto elemento probatorio, con sus correspondientes efectos en el proceso de que
se trate.†††
2.1. Prueba irregular
Sostiene la doctrina que la prueba irregular, denominada también defectuosa o incompleta, resulta
ineficaz aunque puede ser valorada.
3. Actividad procesal defectuosa
3.1. Justificación ético moral de las exclusiones probatorias
Buena parte de la doctrina sostiene que el Estado, por ética, debe velar por el cumplimiento de los
derechos y garantías fundamentales.
No existe ningún tipo de ‘igualdad de armas’ entre la criminalidad y el Estado que la
combate en el sentido de una permisión a los órganos estatales para utilizar todos los medios que se
encuentren al alcance de los criminales.‡‡‡
El Estado no puede utilizar métodos criminales ya que perdería esta prevalencia y con ello, y
a largo plazo, pondría en peligro la credibilidad y la confianza de la población en el orden jurídico.
3.2. Teoría de los frutos del árbol envenenado
Esta doctrina originada en Estados Unidos se remonta al caso resuelto por la Corte Suprema de ese
país en 1920, donde se resolvió que no era válido intimar a una persona para que entregara, ante las
autoridades, documentación cuya existencia había sido descubierta por la policía mediante un
allanamiento ilegal.
El primer caso donde la Corte aplicando dicha doctrina utiliza la expresión “fruit of the
poisonous tree” es en el proceso “Nardote Vs. United States” en el año 1939, en el que se resolvió
que debían excluirse de toda validez las pruebas que se conocieron a raíz de una grabación ala
conversación del imputado que se había efectuado ilegalmente sin autorización judicial”§§§
Según la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado un acto probatorio con defecto absoluto
es nulo y carente de eficacia probatoria, su efecto es la exclusión probatoria, cualquier otra prueba
emergente de ese acto nulo carece también de eficacia probatoria y debe, igualmente, ser excluida.
††† Cfr. Luis Martí Mingarro en La prueba ilícita en materia penal. P. 46.
‡‡‡ Cfr. Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. P. 131. §§§ Cfr. Eduardo M. JAUCHÉN. Tratado de la prueba en materia penal, citando los casos Silverthoner Lumber Co. vs.
United States y Nardone vs. United States. P. 179.
15
Según Jauchén estos principios son en la actualidad prácticamente aplicados en todos los
países que se rigen por un Estado de Derecho y respetuoso de las garantías constitucionales.****
**** Así, en Alemania, por ejemplo, donde la doctrina es denominada como “prohibiciones probatorias”, el Superior
Tribunal Federal ha admitido en numerosos precedentes el efecto extensivo a los medios de prueba obtenidos
indirectamente. Por su parte en España, la doctrina afirma que para considerar “contaminadas” las pruebas obtenidas a
raíz de una información recogida en violación a los derechos fundamentales, es menester que el segundo acto sea único
y exclusivamente consecuencia del primero, o sea, será ilegítima la incorporación al proceso de la información obtenida
“cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado la actuación, en base a otros datos o
razonamientos”. El Tribunal Supremo de España ha declarado que “la ineficacia de una diligencia determinada no
impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde una directa relación con aquélla, de tal modo que sin la primera
no hubiera existido la segunda. P. 220.
16
3.3. Excepciones a las reglas de exclusión
3.3.1. Pruebas ilegales “In Bonam Partem”
Se trata de una de las excepciones más aceptadas, consistente en que cuando a pesar de la ilegalidad
con la que se ha obtenido la prueba, el significado de ella tiene una eficacia a favor del imputado.
La exclusión procede sólo cuando el o los elementos probatorios viciados resulten contrarios
para el imputado, no cuando lo favorezcan.
No surte efecto cuando la ilegalidad ha sido provocada por el mismo imputado, caso en el
que la prueba obtenida de modo ilegal no deberá tenerse en cuenta.
3.3.2. Teoría de la fuente independiente
Procedente de la jurisprudencia norteamericana bajo la denominación de independant source
propugna que, cuando con razonable grado de certeza sea dable establecer que a pesar de la
ilegalidad el elemento probatorio se hubiera conocido lo mismo a través de una vertiente
independiente, el mismo podía de todas maneras ser admitido en juicio.††††
Para establecer esta relación se deberá apreciar la proyección de la ilicitud o irregularidad
teniendo en cuenta la concatenación causal entre las pruebas en base a las leyes de la lógica.
Es menester el mecanismo de la supresión mental, la eliminación hipotética del elemento
originariamente viciado para determinar si aún así hubiera sido posible obtener la prueba por otro
medio.
Ej. El examen de ADN siguiendo una línea de investigación distinta, arroja los mismos
elementos que la declaración del imputado obtenida mediante torturas.
Blanca Pastor ‡‡‡‡ dice que para considerar “contaminada” la actividad de recogida de una
fuente de prueba por haberse basado en una información obtenida con vulneración de derechos
fundamentales, se requiere que el segundo acto sea único y exclusivamente consecuencia del
primero.
†††† “Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, mas no sujeta a las leyes de
la física sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que
conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta, asimismo, la posibilidad de adquisición de
las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por legítimas”. Para el caso argentino no basta que se
presente como posible en vía meramente hipotética o conjetural sino que en el expediente debe constar en forma
expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado inevitablemente al mismo resultado. Cfr.
JAUCHÉN en su obra citada. P.329. ‡‡‡‡ Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en La prueba ilícita penal. P. 75
17
3.3.3. El hallazgo inevitable
Excepción procedente también de la jurisprudencia de los Estados Unidos, trata de que, cuando
dadas las circunstancias, a pesar de la ilegalidad, es dable deducir sin duda que la prueba hubiera
sido obtenida lo mismo por otro medio legítimo.
Ej. La policía localizó un cadáver a raíz de la información suministrada por el imputado,
declaración impugnada de ilegal por encontrarse el imputado sin abogado. Sin embargo durante el
juicio la fiscalía probó que al momento de la declaración el lugar donde se hallaba el cadáver estaba
siendo rastreado por la policía. En consecuencia se sostuvo que el descubrimiento de esa prueba era
inevitable, no existiendo nexo de entidad suficiente entre la ilegalidad de la policía y la prueba,
rechazando la aplicación de la regla de exclusión.§§§§
Blanca Pastor dice al respecto que será ilegítima la incorporación al proceso de la
información obtenida “cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas
realizado la actuación, en base a otros datos o razonamientos”.*****
3.3.4. Personas dotadas de voluntad autónoma
Según esta teoría los elementos materiales indebidamente obtenidos perderán valor de una vez para
siempre por su espuria adquisición, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia, no
así la prueba proveniente de las personas a través de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de
voluntad autónoma.
Es relevante el grado de libertad del declarante para juzgar sobre la utilidad de sus
manifestaciones, de modo que la exclusión requiere un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y
el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material.†††††
§§§§ En España se dio el caso donde “…la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento policial anterior
a una intervención telefónica practicada a través de una orden judicial reputada inconstitucional (intervención que
permitió conocer el lugar y fecha de una reunión con sus proveedores donde se le entregaría un alijo de droga), dado
que se tenía información antelada que era habitual en la comercialización de drogas, seguimiento que habría conducido
inevitablemente a descubrir la reunión celebrada en un cafetería de la localidad. En este caso la jurisprudencia española
estableció que “inevitablemente y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían desembocado de otros
modos en el descubrimiento de la entrega del alijo de droga…”. ***** Cfr. Eduardo de Urbano Castrillo en su obra citada. P. 45. ††††† Cfr. Eduardo M. JAUCHÉN en su obra citada. P. 54.
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3.3.5. Eficacia de la prueba ilícita para terceros
La doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros reconoce que las pruebas obtenidas
directamente mediante la violación del derecho constitucional, pueden ser admitidas y declaradas
útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental. El
fundamento está en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que
se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre la violación del derecho
fundamental y la condena.‡‡‡‡‡
3.3.6. Principio de proporcionalidad
En Estados Unidos y en Europa continental, en países como Alemania, la inadmisibilidad de la
prueba ilícitamente obtenida se ve aminorada por la presencia del criterio de proporcionalidad
(Verthaltnismassigkeitsprinzip), siempre con carácter excepcional y en casos extremadamente
graves, equilibrando la contraposición de valores fundamentales que se encuentren en tensión, la
eficiencia y éxito de la administración de justicia por un lado, la garantía del acusado a no ser
condenado en base a pruebas ilícitas, por el otro. §§§§§ La aplicación del principio de
proporcionalidad, pese a dar admisibilidad a un medio de prueba inconstitucional, es el camino a
seguir como medio de evitar peores desastres proporcionalmente mayores.
Esta doctrina tiene gran importancia en la actualidad, pues abre la vía para el aporte de
prueba por particulares, como sería el caso que cita ROXIN “cuando una persona privada haya
registrado en forma secreta en videocasete una conversación con el imputado sobre un incendio
planeado, puede ser valorado como medio de prueba”******
3.3.7. Contaminación de las pruebas
Respecto de la contaminación las pruebas dice Eduardo de Urbano Castrillo que “Dados los
intereses plurales que laten en la decisión de admitir o no un material probatorio viciado y que
Schönke, cifra en definitiva, en elegir entre los derechos del ciudadanos o los intereses de la
sociedad en la persecución y castigo del culpable aunque como dijera González-Cuellar “la
salvaguarda de los derechos del individuo es, al mismo tiempo, tanto interés particular como de la
comunidad constituida en Estado de Derecho”, las posturas absolutas y maximalistas en este tema
se han ido decantando hacia posiciones más matizadas y más casuísticas tratando de hallar un
equilibrio entre la disyuntiva apuntada que, como acabamos de ver, no es sino las dos caras de una
misma cuestión: el derecho y ejercicio de la tutela judicial efectiva dentro de un Estado de
Derecho”.††††††
‡‡‡‡‡ En el Perú la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido enfática al sostener que “la prueba ilícitamente obtenida, en
cuanto fundamentó la condena del tercero y no del titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo”. §§§§§ Bajo la denominación de la Doctrina de la Ponderación de intereses, sostiene que esta doctrina está supeditada a la
relación de importancia y gravedad que tenga el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de
su eventual ineficacia (exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción. Este principio no
hace lícita la prueba prohibida, sino que, no obstante su ilicitud, se la valora porque otros intereses de jerarquía
constitucional más importantes así lo exigen. ****** Citado por Maximiliano Hairabedian en Eficacia de la prueba ilícita y excepciones a la regla de exclusión
probatoria. P. 32. †††††† “…se ha dicho que “no pueden cerrarse los ojos ante los resultados de una prueba ilegal y devolverlo todo a su
estado anterior. No puede decirse que por haberse obtenido ilegalmente una prueba referida al envenenamiento de las
aguas, el Juez no deba comunicarlo inmediatamente a la Sociedad de Aguas. Deben, por tanto distinguirse medidas
encaminadas a evitar lo que pueda ser una consecuencia grave, y la eficacia como medio probatorio en el proceso. Cfr.
Eduardo de Urbano Castrillo en su obra citada. P. 284.
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3.3.8. La teoría del riesgo
La teoría del riesgo es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e
intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos
ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial, informantes,
infiltrados, delatores, etc.
Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona
que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el
propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga el juez.
Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues
su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por
el teléfono grabe la conversación o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada.
Igualmente se admitió en el famoso caso “Gallo”, la validez de una confesión hecha sobre
un crimen cometido, y que había sido grabado por periodistas. Aquí se explica esta teoría, pues “el
riesgo de ser oído o de la delación por parte del interlocutor al que Gallo confió información, era
una posibilidad que asumió, sin que exista simulación o calidad ficticia…máxime cuando se habla
en un lugar públic”.
En los casos Hoffa Vs. United States y Lewis Vs. United States, la jurisprudencia
norteamericana introdujo esta doctrina del riesgo estableciendo la distinción “…entre o actos de una
persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas
en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza
de que éstos no revelarán su delito.‡‡‡‡‡‡
3.3.9. Doctrina de la buena fe
La doctrina de la buena fe admite la posibilidad de valorar la prueba obtenida con violación a
derechos constitucionales, siempre que dicha violación se haya realizado sin intención, sea por error
o ignorancia.
Esta excepción por lo general es aplicable en allanamientos y requisas, cuando por ejemplo
la Policía escucha gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la
persona, encuentra a varios sujetos consumiendo droga con menores de edad.
Al respecto se afirma “…si la prueba obtenida ilegalmente debe ser excluida cuando los
policías que la colectaron erróneamente creyeron que sus acciones cumplían con los requisitos
legales, es quizás la cuestión más controvertida de la existencia de los requerimientos de exclusión”.
‡‡‡‡‡‡ Citado por Maximiliano Hairabedian en su obra citada. P. 56.
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3.3.10. La teoría de la destrucción de la mentira del imputado
Fue introducida por la jurisprudencia americana a partir de los casos Walter vs. United States
(1954) y Harris, y consiste en que se puede admitir la utilización de prueba ilícita a fin de atacar la
credibilidad de la declaración del imputado en juicio, y así probar que miente. Queda claro que esta
doctrina admite la validez de la prueba ilícita sólo para descalificar la veracidad de la declaración
del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad.
3.4. El código procesal penal tipo para América Latina
3.4.1. Prohibiciones o limitaciones referidas a la producción de prueba
Siguiendo las directrices de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos el Código Procesal
Penal Tipo para América Latina (1988) sigue el principio de libertad probatoria (Art. 148). También
sigue el principio de la libre convicción, porque no se le asignan criterios al juzgador para
establecer el valor de cada prueba, sino que ello debe hacerlo de acuerdo con las circunstancias de
cada caso, realizando una motivación suficiente y eficiente, complementando así un cuadro de
garantías cuyo objetivo principal lo constituye el respeto a los derechos básicos de los ciudadanos
como límite de la coactividad que caracteriza la investigación en el proceso penal. Diferencia las
limitaciones referidas a la producción probatoria entre absolutas y relativas.
Limitaciones absolutas cuando la ley no permite que sean investigados ciertos objetos de
prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.). En estos supuestos la ley
prohíbe el objeto o el tema sobre el que versa la prueba, como resulta de la limitación derivada del
Código Tipo al excluir el testimonio de quien deba guardar secreto, sea particular u oficial (Art.
172).
Las limitaciones relativas son aquellas que impiden verificar un objeto de prueba
recurriendo a ciertos medios de prueba, o cuando se restringe la posibilidad de probar a
determinados medios de prueba. §§§§§§. En este caso la ley prohíbe el uso de ciertos métodos, ya no
el tema, como ocurre en el Código Tipo al prohibirse la tortura, los psicofármacos, "sueros de la
verdad", la hipnosis, "los detectores de mentiras" etc. (Arts. 45, 148).
Más que prohibiciones constituyen limitaciones probatorias por no tratarse de normas de
deber, aunque algunas están apoyadas por mandatos o prohibiciones, son normas referidas a la
admisibilidad o inadmisibilidad de un objeto, órgano método de prueba (normas potestativas).
Siguiendo una segunda clasificación, estas abarcan tanto las denominadas prohibiciones o
limitaciones relativas a la producción o la práctica de la prueba, como las relativas a la utilización o
valoración de la prueba.
§§§§§§ Cfr. J. Maier en su Derecho Procesal Penal. P. 586 ss.
21
El primer grupo de limitaciones referidas a la producción o práctica de la prueba se
descompone a su vez en cuatro subgrupos:
El primer subgrupo lo constituyen aquellas limitaciones que prohíben un concreto tema
como objeto de prueba. Tal situación ocurre al protegerse los secretos particulares u oficiales, los
cuales no pueden ser objeto de prueba. El Código Tipo señala que no puede ser testigo quien tenga
el deber de guardar secreto, ya sea particular u oficial (Art. 172), con lo cual excluye los secretos
como tema a probar.
Un segundo subgrupo lo constituyen las limitaciones referidas a la imposibilidad de utilizar
ciertos medios de prueba, en protección de otros intereses que se estiman superiores en el caso
concreto. Tal situación ocurre, por ejemplo, cuando se prohíbe a la policía interrogar al imputado,
salvo lo necesario para la identificación (Art. 48 del Código Tipo) cuando se prohíbe el careo del
imputado con un testigo, contra el consentimiento del aquel (Art. 51 Código Tipo); o cuando se
señala como excepción al principio de libertad probatoria las limitaciones de ley para establecer el
estado civil de las personas (Art. 148 del Código Tipo). En esas circunstancias se declaran
inadmisibles ciertos medios de prueba para demostrar ciertos hechos.
Las limitaciones sobre la producción o práctica de la prueba pueden estar referidas también a
declarar inadmisible el uso de determinados métodos de prueba, constituyendo éstas un tercer
subgrupo. Así observamos en el Código Tipo como estima inadmisibles "...los elementos de prueba
obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en la intimidad del
domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados" (Art. 148,
párrafo segundo).
En igual sentido se pronuncia al declarar inadmisibles, como método para obtener la
declaración del imputado, la coacción, la amenaza, los malos tratos, el agotamiento, la tortura, el
engaño, el psicoanálisis, los "sueros de la verdad" la hipnosis, los "detectores de mentiras" (Art. 45).
Se trata de excluir el uso de prácticas lesivas de los derechos fundamentales, porque la actividad
probatoria tiene un claro límite al mantener, en un Estado de Derecho, el respeto por la dignidad del
ser humano. A estos valores fundamentales se agregan otros derechos básicos como la intimidad, la
vida privada, la salud, el honor, etc., los cuales si bien pueden ser vulnerados durante la
investigación penal, pueden serlo sólo bajo estrictísimas exigencias formales, con autorización del
juez y bajo estricto control de sus consecuencias.
Por último, dentro de las limitaciones referidas a la producción o práctica de las pruebas
podemos ubicar un cuarto subgrupo constituido por los requisitos formales o condiciones para que
la prueba sea introducida legalmente en el proceso. Es cierto que de acuerdo con el principio de
libertad de la prueba, esta no es expresamente tasada en la ley, de tal manera que teóricamente se
podría recurrir a cualquier medio para probar cualquier hecho, siempre que sea relevante para el
descubrimiento de la verdad. Esta libertad de recurrir a cualquier medio no significa que pueda
hacerse de cualquier manera. El sistema procesal establece reglas, condiciones, requisitos,
procedimientos, que deben cumplirse en cada caso para estimar que la práctica y la incorporación
de la prueba se hizo por medios autorizados. Este grupo de limitaciones pueden ser subdivididas a
su vez en:
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Aquellas referidas a las condiciones y a la oportunidad para ofrecer las pruebas. A este
grupo pertenecen todas las limitaciones que pueden extraerse de las reglas relativas al momento y a
la oportunidad en que pueden ser ofrecidas las pruebas (Art. 256, 268 inciso 4º.; 269 inciso 6º.; 271;
283; 285; y 317 del Código Tipo), en cuanto constituyen una limitación para las partes, al no tener
una absoluta disponibilidad para ofrecer pruebas en cualquier momento del proceso. Asimismo,
forman este grupo las reglas relativas a la pertinencia y a la utilidad de la prueba, en cuanto la
actividad probatoria está limitada solo a aquellas que sean pertinentes para el descubrimiento de la
verdad. En tal sentido el Código Tipo señala que "un medio de prueba, para ser admitido, debe
referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para el descubrimiento de
la verdad" (Art. 148, párrafo segundo). La libertad se tiene, entonces, sólo en cuanto se contribuya
con el objeto principal de la investigación.
Por otro lado también constituyen un segundo segmento de este cuarto subgrupo de
limitaciones, las reglas que establecen un procedimiento para practicar e incorporar las pruebas,
puesto que sino se cumplen esos requisitos estaríamos frente a pruebas ilegales o al menos
irregulares, las que en algunos casos imposibilitan al tribunal para que le asigne un valor, por no
haberse cumplido con el procedimiento. Estas reglas son fijadas en el Código Tipo para la
testimonial, la pericial, los registros, las inspecciones, los careos, la documental, etc. (Arts. 150 a
195), sin pretender una enumeración taxativa, porque también se dispone que "además de los
medios de prueba previstos en este capítulo, se podrá utilizar otros distintos, siempre que no
supriman las garantías y facultades de las personas reglamentadas en este Código o afecten el
sistema institucional. La forma de su incorporación al procedimiento se adecuará al medio de
prueba más análogo, de los previstos, en lo posible" (Art. 148 in fine). En consecuencia, existe
libertad probatoria en cuanto la prueba sea útil (d.1), pero también, podrá incorporarse al proceso
siempre que se cumplan las reglas establecidas para ello (d.2), constituyendo ambos aspectos
limitaciones objetivas para el principio de libertad de la prueba. Esos cuatro segmentos de normas
conforman, entonces, el primer grupo de limitaciones referidas a la producción o a la práctica de la
prueba.
3.4.2. Limitaciones a la valoración de la prueba ilícita
Cuando no obstante las limitaciones a la actividad probatoria descritas precedentemente la prueba
se practica y se introduce al proceso, aunque no se hayan cumplido todos los supuestos
establecidos, (prueba viciada), intervienen entonces el segundo gran grupo de limitaciones o
prohibiciones, esta vez referidas a la utilización y a la valoración de esos elementos de prueba, no
ya a su práctica y producción.
Este grupo de prohibiciones limitan el principio de la libre convicción del juzgador en la
valoración de la prueba, porque si bien el juez selecciona el material probatorio para fundamentar la
decisión y es libre para establecer el grado de credibilidad de cada prueba, esa libertad no se traduce
en una facultad irrestricta para seleccionar cualquier elemento de prueba, aún aquellos viciados,
como tampoco puede asignarles arbitrariamente un grado de convicción contrario a las reglas
mismas de la sana crítica racional (la lógica, la psicología, la experiencia).
23
La solución de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia es simple cuando estamos frente
a elementos de prueba directamente viciados: éstos deben ser excluidos de la valoración con el
objeto de no darles ninguna utilidad en la decisión final del asunto.******* No obstante ya se ha
puesto de relieve que se trata de una solución teórica porque si bien estas pruebas no pueden ser
utilizadas para fundamentar el fallo, en muchas ocasiones "han podido lograr el propósito, a veces
perfectamente preconcebido, de transmitir una impresión al Juez que difícilmente puede ser borrada
posteriormente de su inconsciente †††††††.
Frente a la prueba directamente ilícita, porque se transgredieron las limitaciones señaladas
para su producción o práctica, Paulino Mora estima que no surgen dos intereses en conflicto entre,
por un lado, un interés privado de la defensa, al lesionarse un derecho particular con la obtención de
la prueba, y por otro un interés superior y público, en cuanto interesa a la colectividad la aplicación
del Derecho Penal a quien cometió un hecho delictivo, supuesto que en su criterio es sólo
aparente‡‡‡‡‡‡‡.
Esta línea fue la adoptada por el Código Tipo al establecerse por un lado que "todo elemento
de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e
incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este Código", (Art. 149); y por otro al
señalar que "no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como
presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas
en este Código..." (Art. 225). En estas normas se establecen dos limitaciones generales para valorar
los elementos de prueba incorporados al proceso, reduciendo la amplitud del principio de la libre
convicción.
Otras limitaciones más específicas la constituyen las reglas que impiden aprovechar la
declaración del imputado para fundar cualquier decisión en su contra, cuando se recibió con
inobservancia de los requisitos establecidos. Para valorar esas irregularidades, el juzgador deberá
apreciar "...si esas inobservancias fundan la posibilidad de un menoscabo para la libertad de
decisión, la memoria, la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado.. "(Art.
52 del Código Tipo), estableciendo reglas específicas para orientar la "sana crítica" del tribunal.
Apreciamos otra prohibición específica al establecerse la imposibilidad de valorar los actos
irreproductibles y definitivos practicados en la investigación preliminar y los actos de investigación
suplementaria hechos en la fase de juicio, cuando se realizan sin la intervención de un defensor y no
se estaba en los casos de urgencia (Art. 64).
******* Cfr. J. López de Quiroga, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Cit, P. 88 ss.; y M.
Cappelletti, Eficacia de pruebas ilegítimamente admitidas y comportamiento de la parte, en La oralidad y las pruebas en
el proceso civil, Buenos Aires, 1972. P. 147 ss.
††††††† Cfr. J. M. Asensio Mellado, La prueba. garantías constitucionales derivadas del artículo 24.2, en PODER
JUDICIAL No. 4, Madrid. P. 38.
‡‡‡‡‡‡‡ En estos casos en realidad no colisionan dos intereses, sino que se trata del mismo interés doblemente
inobservado. En efecto, existe una lesión al interés público tanto cuando se comete un hecho delictivo como cuando se
lesionan otros fundamentales derechos en la investigación judicial motivada en un hecho delictivo. Ello sucede cuando
no se observan las reglas básicas en la producción de la prueba. Piénsese, por ejemplo, en la declaración testimonial o la
confesión obtenida bajo tortura, o el decomiso de documentos realizado durante un allanamiento de un lugar habitado,
sin haberse obtenido previamente una orden judicial, etc. La comunidad está interesada en la represión penal, pero
también es de legítimo interés público que el proceso penal seguido contra los ciudadanos acusados no lesione sus
derechos fundamentales. Cfr. a Luis Paulino Mora Mora y Daniel González Alvarez en su obra citada. P. 11.
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Desde luego estas limitaciones no son absolutas, en el sentido de que no basta cualquier
irregularidad e inobservancia de los procedimientos en la producción de la prueba para que
concluyamos por su exclusión (defectos relativos). El mismo Código Tipo señala que se podrán
valorar esos elementos de prueba, primero, cuando los defectos sean subsanados, siempre que ello
sea posible, ya sea renovado el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido (Arts. 225 y
228); y segundo cuando se trata de una irregularidad procesal ante la cual el interesado debió
reclamar la subsanación del defecto o protestar por él y no lo hizo oportunamente subsanándose de
esa manera el vicio (Arts. 225 y 228). Se excluyen de este deber de protesta oportuna y se entiende
siempre como vicios no subsanables (defectos absolutos) concernientes a la intervención, asistencia
y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que impliquen
inobservancia de derechos y garantías constitucionales o cuando afecte derechos previstos por los
tratados suscritos por el Estado (Art. 227).
Lo anterior pareciera suficiente para estimar resueltos los problemas derivados de la prueba
ilícita, y pacífica la solución. Sin embargo, resta abordar un segundo aspecto, quizás uno de los más
debatidos por la jurisprudencia y la doctrina, donde las soluciones son siempre controversiales:
establecer la incidencia de la prueba ilícita sobre otros elementos de prueba que se obtuvieron
gracias a la primera fuente que resulta invalidada.
Concretamente nos referimos al problema que se origina al establecer la posibilidad de
utilizar y valorar un elemento de prueba legalmente practicado e introducido debidamente al
proceso, es decir que se realizó utilizándose los procedimientos y los mecanismos señalados en la
legislación procesal y constitucional, pero del cual se tuvo conocimiento gracias a otro elemento de
prueba directamente viciado, es decir practicado sin las formalidades o con inobservancia de
derechos fundamentales. Por ejemplo, establecer la validez del testimonio de los policías que
presenciaron y filmaron una transacción de droga por haberlo conocido previamente con base en
una intercepción ilegítima de las conversaciones telefónicas de uno de los involucrados.
Fundamentalmente y con variantes poco significativas, las soluciones que se han propuesto
hasta ahora han sido tres. En primer término una posición conservadora concluye en que deben
admitirse y valorarse las pruebas ilícitas, por ser irrelevantes el modo de obternerlas, y considerarse
siempre superior el interés de la colectividad en que no se deje sin castigo una conducta delictiva
por causa de un formalismo o tecnicismo procesal, aunque implique sacrificar los intereses del
particular en el caso concreto.§§§§§§§
§§§§§§§ Véase una recopilación de estas posturas hecha por J. López de Quiroga, Las escuchas..., Cit. P. 86 a 88
25
Una buena parte de la doctrina y la jurisprudencia mantienen una posición totalmente
contraria, sea excluir de la valoración la prueba indirectamente ilícita. En efecto, la jurisprudencia
norteamericana ha desarrollado la denominada tesis del fruto del árbol envenenado,******** lo que
también se conoce como la regla de exclusión o la doctrina de la supresión,†††††††† según la cual no
puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elementos
de prueba ilícitos, para sustentar un posición contraria a la del imputado en el proceso penal. En
tales supuestos deben excluirse o suprimirse todos y cada uno de los elementos de prueba que
hubieren sido obtenidos como consecuencia de una violación de los derechos fundamentales del
acusado, aunque la relación sea sólo indirecta. En otras palabras, si el acto regular no hubiere
existido sin la inobservancia anterior de una regla esencial, el conocimiento adquirido con base en
el acto viciado también comprende el acto regular, como efecto reflejo, directo y necesario, del acto
irregular, es decir como fruto del árbol envenenado. Para ello debe recurrirse a lo que en doctrina se
señala como la supresión mental hipotética. ‡‡‡‡‡‡‡‡ Mentalmente se suprime el acto viciado y se
examina si siempre se hubiera arribado al acto regular y por tanto, al conocimiento que dio origen al
acto mediato. Si suprimida la irregularidad, es posible concluir que también se hubiera arribado al
conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, de lo contrario
debe suprimirse. Se trata de establecer o descartar una relación de causa-efecto, en donde el acto
viciado tendría que ser la causa del acto cuestionado para excluirlo.
Nuevamente aquí tenemos que indicar que no existen dos intereses en conflicto, porque si
bien es de interés de la comunidad que los delitos sean sancionados, así como también que en la
administración de la justicia resplandezca la verdad, también interesa a la colectividad que la
investigación y el juzgamiento penal se realicen sin lesionar arbitrariamente los derechos
fundamentales de los ciudadanos.
"La razón de ser de esta regla de exclusión parece evidente: desde que se reformó el
procedimiento inquisitivo y se aceptó, políticamente, que, a pesar de que el procedimiento penal
sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva, él constituye un método reglado -no
libre- para arribar a ese fin, con lo que se excluyeron, absoluta o relativamente, algunas formas de
investigar la verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre el
fin de arribar a la verdad histórica. ..no justifica los medios de investigación... La razón ética -el
Estado no puede aprovecharse de lo que él mismo ha prohibido y utilitaria y correctiva -desalentar
la utilización de métodos ilegales de investigación, fulminándose como ineficaces procesalmente,
que postulan los tribunales para justificar la regla de exclusión, según se observó anteriormente,
sólo son consecuencias beneficiosas de este modo de proceder §§§§§§§§
******** Cfr. M. Scaparone, Common law e processo penale, Milano, 1974. P. 161 ss. †††††††† Cfr. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Cit. P. 462 ss.; J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por
quebrantamientos constitucionales en Temas de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1988. P. 193 y ss.; J. López
Quiroga, Las escuchas...,Cit. P.88 ss.; De Marino, Las prohibiciones probatorias como límites al derecho a la prueba, en
Primeras Jornadas de Derecho Judicial, Madrid, 1983. P. 609 ss. ‡‡‡‡‡‡‡‡ Método descrito por F. de la Rua, El recurso de casación, cit. P. 175. Vittorio Grevi afirma que al declararse nulo
el interrogatorio policial del imputado, la nulidad se comunica en general a todos los actos sucesivos ligados por un
nexo de dependencia sustancial con el interrogatorio, en: "Nemo tenetur se detegere". Interrogatorio dell'imputato e
diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano, 1972. P. 360. §§§§§§§§ Cfr. J. Majer, Derecho Procesal Penal..., Cit. P. 470 y ss.
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Desde luego, la regla de exclusión es sólo para la prueba que afecte al imputado, pues
aquella que lo pueda favorecer puede ser utilizada aún cuando se hubiere practicado con
inobservancia de las formalidades, *********aspecto que se desprende en forma clara del Código Tipo
al disponer ya en el artículo primero que "la inobservancia de una regla de garantía establecida en
favor del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio", lo que equivale a señalar que si puede
invocarse en su favor.
La jurisprudencia norteamericana ha aplicado la regla de la exclusión de las pruebas
indirectamente viciadas lo mismo que la Argentina, aunque con mayores reservas.†††††††††
Una posición intermedia, frente a las dos tesis anteriores (que admiten o niegan la regla de
exclusión de la prueba indirectamente viciada), la asumen algunos autores al afirmar que no es
posible establecer reglas fijas para admitir o rechazar la prueba en general ilícita, sino que ello debe
establecerse caso por caso, tomando en consideración muy diversos factores que deben analizarse
en concreto, para poder llegar a alguna conclusión. Así por ejemplo, si un policía realiza un
allanamiento sin autorización y decomisa un elemento de prueba, debe examinarse si el juez pudo
haber autorizado ese acto, resultando irrelevante la conducta ilícita del funcionario policial.‡‡‡‡‡‡‡‡‡
Esta posición intermedia es más cercana a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y a la de los tribunales españoles e italianos en general. En los tribunales
costarricenses no encontramos una posición claramente definida; sin embargo conviene destacar
que la casación penal ha sostenido que si bien no es admisible tomar en consideración lo narrado
por el acusado ante la policía judicial, estas declaraciones pueden tomarse en cuenta cuando logran
tener sustento en otros elementos de prueba y no sólo en el dicho de los policías.§§§§§§§§§
Solucionar el problema de los efectos reflejos de la prueba ilícita sobre prueba lícita no es
sencillo. El Código Tipo no contiene una recomendación expresa.
Los artículos 149 y 225, antes citados, se refieren evidentemente a elementos de prueba
directamente lícitos o ilícitos, y no regula el problema de los elementos de prueba reproducidos en
forma regular pero obtenida con base en el conocimiento derivado de una prueba ilícita.
********* Cfr. F. Cordero, Prove illecite nel processo penale, en: Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano,
1961. P. 54. ††††††††† Cfr. J. P. Bertolino, Prueba y juicio... Cit. P. 5.; J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos
constitucionales, Cit. P. 193 ss. ‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Cfr. F. Cordero, Procedura Penale, Milano, 1979 5º. Ed. P. 659 ss.; Del mismo, Prove illecite nel processo
penale, Cit. P. 45 ss.; Nuvolone, Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino, en Rivista di Diritto
Processuale, 1966. P. 472. §§§§§§§§§ Cfr. Sentencia de la Sala 3º. C.S.J. No. 159-F de 8:30 Hrs. del 10 de julio de 1986. Asimismo, tanto la casación
penal como la Sala Constitucional han señalado que la existencia de una prueba ilegal no invalida una sentencia
condenatoria, si del resto de los elementos de prueba es posible derivar la misma conclusión de culpabilidad. Sentencias
de la Sala Constitucional No. 1345-90 de 14:39 Hrs. 24 de octubre de 1990 y No. 15-91 de 14:28 Hrs. 4 enero de 1991; y
Sentencia de la Sala Tercera de la C.S.J. No. 362-F de 9:15 Hrs del 27 de junio de 1991. Cfr. D. Carrera, Testimonio del
policía por el cual se introduce al debate la declaración del imputado, en: Doctrina Penal No. 0, Buenos Aires, 1977P. 59
ss.
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Doctrina procesal penal
De la revisión de la doctrina procesal penal se destacan dos posturas en torno a la imposibilidad
constitucional y legal de valorar las pruebas ilícitas obtenidas, a saber:
La primera, sostenida por López Barja y González-Cuellar Serrano, en sentido de que las
normas procesales que rigen la realización de cada prueba son normas de garantía, de las que en
modo alguno puede prescindirse, su quebrantamiento siempre comprometerá el derecho
fundamental a un proceso con todas las garantías y la igualdad de las partes.
La segunda, expresada por Serra, Sendra y Ortells, que restringe el efecto radical anulatorio
a la prueba prohibida que afecta a derechos y libertades tutelados constitucionalmente como
fundamentales.
3.5. Sistemas de regulación de la prueba ilícita
Si bien son numerosos los países que consideran inadmisible la prueba ilícita, las diferencias en
torno a la forma de decidir qué pruebas deben excluirse permiten identificar cuando menos tres
sistemas de regulación al respecto.
En países como Estados Unidos, Canadá, Australia, Inglaterra se considera que las pruebas
ilícitas no pueden incluirse en el acervo probatorio, y se consagran procedimientos específicos para
excluirlas.**********
En países como Francia, las pruebas irregularmente obtenidas están sometidas a un régimen
de nulidades cuyas distintas consecuencias atienden a la naturaleza de la irregularidad cometida, por
lo cual se considera que existirá una nulidad textual cuando quiera que se haya violada una
prohibición expresamente consagrada en la ley, mientras que se hablará de una nulidad cuando las
normas vulneradas sean, no prohibiciones expresas, sino disposiciones procedimentales que
consagran formalidades de tipo sustancial quedando así excluidas las irregularidades menores. Sin
embargo, para que pueda declararse tal nulidad en cualquiera de los dos casos será necesario que el
vicio que la origina afecte los intereses del inculpado.
En Italia, las pruebas ilícitas son consideradas no nulas, sino “inutilizables” de acuerdo con
lo establecidos en el Art. 191 del CPP.
En países como Alemania y Suiza, en los cuales no existe una regla general de exclusión en
sentido estricto, ni un sistema de nulidades sino una potestad del juez para determinar en cada caso
concreto cuándo una prueba obtenida con violación del derecho, ha de ser desestimada, utilizando
un método de ponderación de múltiples factores jurídicamente relevantes.††††††††††
********** Cfr. Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. P. 155. †††††††††† Tal método es descrito así por la Corte Constitucional de Colombia: “Dicho método busca determinar en una
primera etapa si la prueba cuestionada representaría una afectación de la garantía esencial de los derechos
fundamentales. En caso afirmativo, la prueba viciada es excluida. En caso negativo, que es la conclusión más frecuente,
se pasa a la segunda etapa del análisis en la cual se introduce un método de ponderación a partir del principio de
proporcionalidad en sentido amplio, el cual incluye los tres subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. La aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio, lleva a que la afectación de los
derechos fundamentales solo sea lícita cuando ella se muestra adecuada a los fines de la persecución penal (subprincipio
de adecuación) las autoridades no disponen de otros medios igualmente efectivos pero menos lesivos de los derechos de
las personas (subprincipio de necesidad) y el perjuicio ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia de
los fines de la percusión penal (subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto). Los factores ponderados son
múltiples: la seriedad del crimen, la gravedad del vicio probatorio, el valor demostrativo de la prueba en cuestión, la
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fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego dentro de los cuales se destaca el interés en que la
violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad sacrificándose la verdad real.
Por eso, volviendo a los dos casos sobre los diarios como medio viciado de prueba, en el caso del perjurio –un delito
menos grave que el homicidio el diario fue excluido mientras que en el caso de la tentativa de homicidio –un delito que
compromete el derecho a la vida– el diario fue admitido a pesar del vicio del cual padecía como prueba”. Cfr. Jairo
Parra Quijano en su obra citada. P. 201.
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4. Legislación comparada
La normativa relacionada con las exclusiones probatorias en algunas de las legislaciones procesales
penales en América Latina afines al sistema boliviano es la siguiente:
Argentina
Artículo 206.- Limitaciones sobre la prueba. No regirán en la instrucción las limitaciones
establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, con excepción de las relativas al
estado civil de las personas.
Artículo 212: (…) Las partes le podrán proponer actos procesales o la obtención de medios de
prueba en cualquier momento de la investigación. El representante del ministerio fiscal
observando las reglas de la presente sección, los llevará a cabo si los considera pertinentes y
útiles.
Artículo 356.- Admisión y rechazo de la prueba. El presidente del tribunal ordenará la recepción
oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas. El tribunal podrá rechazar, por auto, la prueba
ofrecida que evidentemente sea impertinente o superabundante.
Chile
Art. 276.- Exclusión de pruebas. El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y
escuchas a los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente
que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamente
impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios.
(…)
Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que
hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de
garantías fundamentales (…)
Colombia
Artículo 246. (Necesidad de la prueba). Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular
y oportunamente allegadas a la actuación.
Artículo 250. (Rechazo de las pruebas). No se admitirán las pruebas que no conduzcan a
establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma
ilegal para determinar responsabilidad. El funcionario rechazará mediante providencia las
legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las
manifiestamente supérfluas. Cuando los sujetos procesales soliciten pruebas inconducentes o
impertinentes serán sancionados disciplinariamente, o de acuerdo con lo previsto en el artículo
258 de este Código.
Costa Rica
Art. 181.- Legalidad de la prueba.
Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e
incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código. A menos que
favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato,
coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en intimidad del domicilio, la correspondencia,
las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información obtenida por otro medio
que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas.
Ecuador
Art. 80.- Ineficacia probatoria.- Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías
constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas aquellas
pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la
violación de tales garantias.
Art. 83.- Legalidad de la prueba.- La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada,
practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código. No se puede
utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o
cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida
mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito.
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El Salvador Art. 162.- Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por
cualquier medio legal de prueba, respetando las garantías fundamentales de las personas,
consagradas en la Constitución de la República, y demás leyes, siempre que se refiera, directa e
indirectamente al objeto de la averiguación y sea útil para el descubrimiento de la verdad. (…)
Para que las pruebas tengan validez deben ser incorporadas al proceso conforme a las
disposiciones de este Código y en su defecto, de la manera que esté prevista la incorporación de
pruebas similares.
Guatemala
Art. 183.- (Prueba inadmisible). Un medio de prueba para ser admitido debe referirse directa o
indirectamente al objeto de l averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. (…) Son
inadmisibles en especial los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la
tortura, la indebida intromisión en el domicilio o residencia, la correspondencia, las
comunicaciones, los papeles y los archivos privados.
Art. 186.- (Valoración). Todo elemento de prueba para ser valorado debe haber sido obtenido por
un procedimiento permitido e incorporada al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
Nicaragua
Artículo 279.- Audiencia Preparatoria del Juicio. A solicitud de cualquiera de las partes, se
celebrará Audiencia Preparatoria del Juicio, dentro de los cinco días anteriores a la celebración del
Juicio oral y público, para resolver: (…) 2. La solicitud de exclusión de alguna prueba ofrecida;
Artículo 160.- Principio. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados
como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas esenciales y
requisitos procesales básicos previstos en este Código, salvo que el defecto haya sido subsanado o
no se haya protestado oportunamente y no se trate de un defecto absoluto.
Artículo 191.- Fundamentación probatoria de la sentencia. Cuando se celebre juicio oral y público
la sentencia sólo podrá ser fundamentada en la prueba lícita producida en éste o incorporada a él
conforme a las disposiciones de este Código.
Perú
Art. VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido
obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado
no podrá hacerse valer en su perjuicio.
Art. 159. Utilización de la prueba.- 1. El Juez no podrá utilizar directa o indirectamente las fuentes
o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
República
Dominicana
Art. 26. Legalidad de la prueba. Los elementos de prueba sólo tiene valor si son obtenidos e
incorporados al proceso conforme a los principios y normas de este código. El incumplimiento de
esta norma puede ser invocado en todo estado de causa y provoca la nulidad del acto y sus
consecuencias, sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley a los autores del hecho.
Venezuela
Artículo 214. Licitud de la prueba.
Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e
incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño,
indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los
papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole
los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información
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que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.
Artículo 216. Presupuesto de la apreciación.
Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta
observancia de las disposiciones establecidas en este Código
4.1. Constantes y tendencias
Mientras Argentina tiene una normativa procesal penal a nivel federal carente del régimen de
exclusiones probatorias, el resto de los diez países americanos tiene una normativa que prohíbe
expresamente la incorporación de pruebas ilegales o que provengan de un medio o procedimiento
ilícito, y, sobre todo, obtenidas en desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas.
Entre las legislaciones que refieren el rechazo de pruebas impertinentes y superabundantes
están la argentina, la colombiana, la chilena, la colombiana y la salvadoreña.
Entre los países que mencionan la exclusión de pruebas legalmente prohibidas abriendo la
eventualidad de sanciones está Colombia junto a República Dominicana.
La legislación chilena refiere que se excluirán las pruebas provenientes de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas.
Costa Rica, Venezuela, Ecuador, Guatemala, detallan los casos de vulneración de derechos y
garantías fundamentales que abren la posibilidad del rechazo de pruebas.
Nicaragua hace referencia a la inobservancia de las formas esenciales y requisitos procesales
básicos previstos en su código salvo que el defecto haya sido subsanado o no se haya protestado
oportunamente y no se trate de un defecto absoluto.
Sobresale que el código procesal nicaragüense prevé una audiencia preparatoria del juicio en
la que se resuelven las solicitudes de exclusión de pruebas.
Como constante se tiene la prohibición de incorporarse pruebas ilegales o vulneratorias de
derechos fundamentales, mientras que ninguna de las legislaciones revisadas hace referencia a la
inobservancia de formalidades como causal de exclusión probatoria.
5. El art. 172 del código de procedimiento Penal boliviano. Marco Constitucional y
Concordancias.
- Según el Art. 172 del Código de Procedimiento Penal (CPP) boliviano son causas de
exclusión probatoria:
- Los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la CPE, Tratados vigentes, el
Código y otras leyes.
- La prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.
- Los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en el
Código.
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Con relación al precepto legal en análisis se identifica el siguiente marco constitucional:
Artículo 1
II. (Bolivia) Es un Estado Social y Democrático de Derecho que sostiene como valores
superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad y la justicia.
Artículo 6
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a las leyes. Goza
de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de
raza, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen, condición económica o
social, u otra cualquiera.
II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas
es deber primordial del Estado.
Artículo 11
Los encargados de las prisiones no recibirán a nadie como detenido, arrestado o preso sin
copiar en su registro el mandamiento correspondiente. Podrán, sin embargo, recibir en el
recinto de la prisión a los conducidos, con el objeto de ser presentados, cuando más dentro
de las 24horas, al juez competente.
Artículo 12
Queda prohibida toda especie de torturas, coacciones, exacciones o cualquier forma de
violencia física o moral, bajo pena de destitución inmediata y sin perjuicio de las sanciones a
que se harán pasibles quienes las aplicaren, ordenaren, instigaren o consintieren.
Artículo 13
Los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos, sin
que pueda servirles de excusa el haberlos cometido por orden superior.
Artículo 14
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los
designados con anterioridad al hecho de la causa, ni se lo podrá obligar a declarar contra si
mismo en materia penal o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado
inclusive, o sus afines hasta el segundo, de acuerdo al cómputo civil.
Artículo 16
I. Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad.
II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable.
III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho
a ser asistidos por un defensor.
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IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado
previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada
y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y
sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más favorables al encausado.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece por su parte que:
Artículo 7
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En
particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o
científicos.
Artículo 17
- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Entre otras concordancias del Art. 172 en el mismo Código de Procedimiento Penal se tiene:
Artículo 13 (Legalidad de la prueba)
Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e
incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado
y de este Código.
No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones,
amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida
en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.
Artículo 71 (Ilegalidad de la prueba).
Los fiscales no podrán utilizar en contra del imputado pruebas obtenidas en violación
a la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y
las leyes.
Cabe destacar que la investigación presente permitió establecer en Bolivia la
ausencia de un debate legislativo previo en torno a las causas de exclusión probatoria, esto
es la carencia de una exposición de motivos en torno al Art. 172 del Código de
procedimiento Penal.
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5.1. Relación con el sistema procesal penal escandinavo
Conforme a los Antecedentes de la Ley Nº 1970 en la H. Cámara de Diputados de Bolivia se tiene
que el sistema procesal penal adoptado por Bolivia responde al escandinavo antes que al
anglosajón.
Hay que distinguir que en el sistema anglosajón le corresponde a la comunidad la decisión
primaria sobre si una persona será sometida a la fuerza estatal o no, es decir que sobre el ciudadano
común recae la decisión más fuerte y el juicio sobre la pena lo da el juez técnico. Sistema
sustancialmente distinto al escandinavo conformado por un tribunal (colegio sentenciador)
integrado por jueces técnicos y jueces legos (ciudadanos), que desempeñan la misma función y
tienen las mismas facultades, deliberan en conjunto y llegan a la solución total del caso. Esta forma
de decisión conjunta enriquece la deliberación y posibilita que la decisión final esté integrada por
valoraciones sociales y consideraciones técnicas.
De otro lado, si bien la Ley Nº 1970 se inscribe dentro de la corriente latinoamericana de
modernización de la administración de justicia penal orientada por el Código Procesal Pena Modelo
para Iberoamérica, el mismo tiene como fuente las leyes procesales de Francia, Italia, España y la
Ordenanza Procesal Alemana, antes que la legislación norteamericana.
6. Implicancia de la política criminal vigente en Bolivia
Para comprender los problemas relacionados con las exclusiones probatorias resulta pertinente
referirse a la implicancia de la política criminal.
En torno a la tendencia político criminal del CPP vigente en Bolivia la S.C. Nº 1036/2002-R
dice en lo pertinente:
III.1. Determinación de la tendencia político criminal del Código de procedimiento penal
vigente. La política criminal de un Estado se halla articulada, fundamentalmente, en los códigos:
penal, procesal penal y de ejecución penal; los que en su conjunto conforman el sistema penal de un
país. Por la pertinencia del caso, corresponde ahora, a los efectos interpretativos, desentrañar la
tendencia político-criminal que subyace en la Ley 1970.
En este cometido, conviene recordar que en el transcurso del desarrollo cultural de la
humanidad, se han conformado, de manera básica, dos tendencias para la aplicación concreta de la
ley penal sustantiva. La diferencia entre ambas radica esencialmente en los fines que se persiguen.
Así, la primera tendencia se preocupa en lograr la mayor eficacia en la aplicación de la norma penal
sustantiva, como medida político-criminal de lucha contra la delincuencia o, lo que es lo mismo,
persigue que se materialice la coerción penal estatal con la mayor efectividad posible. Este modelo
prioriza la eficacia de la acción penal estatal en desmedro del resguardo de los derechos y garantías
individuales. Esta tendencia guarda compatibilidad con el llamado sistema inquisitivo.
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La segunda tendencia, en sentido inverso, busca prioritariamente dotar al proceso penal de
un sistema de garantías en resguardo de los derechos individuales, impidiendo con ello el uso
arbitrario o desmedido de la coerción penal. Esta tendencia caracteriza al llamado proceso
acusatorio. De lo expresado, resulta predecible que la aplicación pura de cualquiera de las dos
tendencias, conduce a resultados previsiblemente insatisfactorios. Así, un modelo procesal penal
que persiga la eficacia de la aplicación efectiva de la coerción penal en sacrificio de los derechos y
garantías que resguardan la libertad y dignidad humana, sólo es concebible en un Estado autoritario.
Del mismo modo, un modelo procesal de puras garantías convertiría a los preceptos penales en
meras conminaciones abstractas sin posibilidad real de aplicación concreta, dado que la hipertrofia
de las garantías neutralizaría la eficacia razonable que todo modelo procesal debe tener. De ahí que
la tesis que propugna el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los
derechos y garantías, se constituye en la síntesis que busca cumplir eficazmente las tareas de
defensa social, sin abdicar del resguardo de los derechos y garantías del imputado; bajo esta
concepción político-criminal han sido configurados los más recientes códigos procesales de nuestro
entorno (República Dominicana: 1984, Costa Rica: 1996, Paraguay: 1998 y Bolivia: 1999, entre
otros)”.
Como vemos, de acuerdo al análisis del Tribunal Constitucional, el sistema procesal penal
tiene un carácter mixto. Al no ser puramente acusatorio el juez, en el campo de la prueba, debe
interpretar las circunstancias del caso concreto a fines de evitar un excesivo garantismo en
desmedro del derecho a la tutela judicial efectiva.
En cuanto a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, la jurisprudencia constitucional
contendida en la SC 0600/2003-R, de 6 de mayo, señaló que:
“Según la norma prevista por el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, 'toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecidas con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter', como podrá
advertirse la norma transcrita consagra dos derechos humanos de la persona: 1)el derecho de acceso
a la justicia; y 2) el derecho al debido proceso, entendiéndose por aquélla la potestad, capacidad y
facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional competente para
demandar que se preserve o restablezca una situación jurídica perturbada o violada que lesiona o
desconoce sus derechos e intereses, a objeto de lograr, previo proceso, una decisión judicial que
modifique dicha situación jurídica. Conocido también en la legislación comparada como 'derecho a
la jurisdicción' (art. 24 de la Constitución Española), es un derecho de prestación que se lo ejerce
conforme a los procedimientos jurisdiccionales previstos por el legislador, en los que se establecen
los requisitos, condiciones y consecuencias del acceso a la justicia; por lo mismo, tiene como
contenido esencial el libre acceso al proceso, el derecho de defensa, el derecho al pronunciamiento
judicial sobre el fondo de la pretensión planteada en la demanda, el derecho a la ejecución de las
sentencias y resoluciones ejecutoriadas, el derecho de acceso a los recursos previstos por ley.
Finalmente, este derecho está íntimamente relacionado con el derecho al debido proceso y la
igualdad procesal”.
36
Por su parte, la SC 1044/2003-R, de 22 de julio, determinó lo siguiente:
“(…) del contenido del art. 16. IV CPE, en conexión con los arts. 14 y 116. VI y X
constitucionales, se extrae la garantía del debido proceso, entendida, en el contexto de las normas
constitucionales aludidas, como el derecho que tiene todo encausado a ser oído y juzgado con las
debidas garantías, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, instituido con
anterioridad al hecho y dentro de los márgenes de tiempo establecidos por ley. A su vez, del texto
de los referidos preceptos constitucionales, en conexión con el art. art. 6.I constitucional, se extrae
la garantía de la tutela jurisdiccional eficaz, entendida en el sentido más amplio, dentro del contexto
constitucional referido, como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal
competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones, sin dilaciones indebidas. A su
vez, de ambas garantías se deriva el principio pro actione, que tiende a garantizar a toda persona el
acceso a los recursos y medios impugnativos, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo,
que impida obtener un pronunciamiento judicial sobre las pretensiones o agravios invocados”.
7. Interpretación y Derecho Jurisprudencial
7.1. La Interpretación como herramienta esencial del Derecho
Alessandri Rodríguez señala que la interpretación es la “…determinación del significado, alcance,
sentido, o valor de la ley frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse”.
Por su parte Willman Ruperto Durán Ribera señala que la interpretación judicial “consiste
en un razonamiento, sujeto a un método jurídico (reglas), destinado a desentrañar el significado,
sentido y alcance de la norma, en su aplicación al caso concreto”.
En todo caso la interpretación de las normas tiene por objeto determinar el sentido de la
norma jurídica y precisar sus alcances para aplicarla al caso concreto. Se trata pues de la aplicación
de una norma de carácter general a un caso concreto; y para ello es menester desentrañar el sentido,
finalidad, propósito y alcances de la ley. ‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Cfr. El control constitucional a la interpretación de la legalidad ordinaria. http: //www.tribunalconstitucional.
gov.bo/descargas/articulos/CC-IIL_WDR.pdf
37
7.2. La Interpretación según el método empleado
Sostiene Durán Ribera que “Frente a dos posiciones, aparentemente contradictorias: sometimiento a
los lineamientos del derecho positivo o a los imperativos de la conciencia, se debe asumir una
posición que concilio ambos extremos. Así la actividad del juez deberá orientarse a un sentimiento
de justicia, pero sin desvincularse del haz de luz de la ley, para el fruto de su actividad
interpretadora no sea arbitraria, sino más bien ajustada a derecho”.
Se reconoce que entre las reglas o criterios de interpretación admitidos por el derecho se
encuentran:
- Interpretación gramatical, como punto de partida que investiga el sentido de las palabras
utilizando técnicas de la lingüística y la gramática, además de la sintaxis.
- Interpretación histórica, en términos de averiguación de los antecedentes de la norma
jurídica, los trabajos preliminares, proyectos, debates, exposición de motivos.
- Interpretación sistemática, a partir del “…estudio de la norma en relación con las otras
normas, sean pertenecientes al artículo en el que se inserta el precepto; al capítulo o título
del que forma parte, así como a otras normas del ordenamiento jurídico de la
nación”§§§§§§§§§§
- Interpretación lógica, con el análisis de las palabras en la norma jurídica tomando en cuenta
el lenguaje técnico y su significado en ese ámbito.
- Interpretación teleológica, en procura de descubrir el telos o la finalidad de la norma jurídica
- Interpretación comparativa o de derecho comparado, a partir del análisis de las normas
nacionales comparándolas con las extranjeras o las pertenecientes a un Tratado o
Convención Internacional.
- Interpretación conforme a la Constitución, que parte del principio de supremacía
constitucional consagrada en el Art. 228 de la Constitución Política del Estado.
Hacemos énfasis en este criterio de interpretación dado el carácter central de la Constitución
en la construcción y validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, que determina que la
interpretación de las normas legales, realizada por servidores públicos, jueces o tribunales, sea
conforme a los principios y reglas constitucionales.
Sobre el tema, Rodolfo Luis Vigo –citado por Durán Ribera– señala que “en toda
interpretación está presente, de manera más o menos directa, la totalidad del sistema jurídico,
incluida su norma superior…(porque) el Estado contemporáneo es fundamentalmente Estado de
Derecho o Estado Constitucional, (y) la teoría de la interpretación jurídica apareced como una
dimensión inescindible y principal de la teoría del Estado y del Derecho Constitucional”
§§§§§§§§§§ Ibidem.
38
A partir de la concepción de la Constitución como norma jurídica, la idea de supremacía
constitucional y la fuerza expansiva de la Constitución, corresponde destacar los siguientes
concluye Durán Ribera que “…es ineludible confrontar el resultado de la interpretación con las
normas, valores y principios de la norma constitucional, con la finalidad de que la interpretación
efectuada, sea conforme a la Constitución”***********
7.3. Derecho jurisprudencial
A tiempo de plantear la necesidad de una reingeniería de fuentes evitando repetir de manera
dogmática que hay un arreglo preestablecido de fuentes que es natural y eterno, Diego Eduardo
López Medina asegura que el Derecho Jurisprudencial tiene una importante característica, no desde
el punto de vista de la sentencia, sino desde el punto de vista de acceso a la justicia del derecho
judicial, que es interesantemente democrático †††††††††††.
8. Los valores superiores
Denominados Valores Supremos según Rivera Santibáñez “Son los ideales que una comunidad
decide constituir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico, esto es,
los fines a los cuales pretende llegar”‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡
Sostiene al respecto Valencia Alvarado que “La doctrina constitucional sostiene que el
Derecho Constitucional contemporáneo incorpora valores ‘supraconstitucionales’, como la vida, la
libertad, la dignidad de la persona y la justicia que se sobreponen incluso al poder constituyente,
que no puede ignorarlos porque negaría su razón de ser”§§§§§§§§§§§
*********** Ibidem. ††††††††††† “… Porque la sentencia solo se activa a petición de parte, de tal manera que en las demandas que llegan de
primera instancia hay una especie de continuo plebiscito popular sobre los problemas de la gente, entonces visto desde
esta manera, el derecho judicial tiene bases de representatividad democrática, eso es muy interesante, por eso yo les
aconsejaría esto: El derecho jurisprudencial es muy importante, pero tener un panorama completo del derecho judicial
de primeras instancias es uno de los principales radares de la situación social de un país …) y eso no se resuelve con
dogmática jurídica sino con pensamiento jurídico estratégico”. Disertación de Diego Eduardo López Medina en el
Seminario Internacional de Jurisprudencia, 3 y 4 de octubre de 2002 en Sucre- Bolivia. P. 32. ‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Cfr. José Antonio RIVERA SANTIBÁÑEZ. El Sistema Constitucional Boliviano. §§§§§§§§§§§ Cfr. Juan Oswaldo VALENCIA ALVARADO. Principios constitucionales que rigen el ordenamiento jurídico:
desarrollo jurisprudencial. IJB Curso Reglas y Cánones para la Interpretación de la Ley y los Principios Informadores
del Derecho.
39
Capítulo II
Diagnóstico del tratamiento de las exclusiones probatorias en el sistema procesal penal
boliviano a partir de sus causas y efectos
1. Cuestiones recurrentes en la práctica procesal en el distrito Judicial de Oruro
En base a la encuesta practicada a profesionales del Derecho (Ver anexo Nº 1) en la práctica
procesal en el Distrito Judicial de Oruro se identificaron los siguientes problemas recurrentes:
1.1. Acerca de los procedimientos para la obtención
1.1.1. Registros
El procedimiento establece:
Artículo 174 (Registro del lugar del hecho)
La policía deberá custodiar el lugar del hecho y comprobará, mediante el registro del lugar y de las
cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del delito.
El funcionario policial a cargo del registro elaborará un acta que describa detalladamente el
estado de las cosas y, cuando sea posible, recogerá y conservará los elementos probatorios útiles,
dejando constancia.
Si el hecho produjo efectos materiales se describirá el estado actual de los objetos,
procurando consignar el estado anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración y
los medios de prueba de los cuales se obtuvo ese conocimiento.
Se convocará a un testigo hábil para que presencie el registro y firme el acta; bajo esas
formalidades podrá ser incorporada al juicio por su lectura. Excepcionalmente, cuando no sea
posible contar con un testigo, se podrá prescindir de su presencia, debiendo asentarse en el acta los
motivos.
El fiscal concurrirá al lugar del hecho, dirigirá el registro y firmará el acta; actuaciones que
podrán realizarse sin su presencia únicamente en los casos de urgencia.
Artículo 187 (Locales públicos)
Para el registro en reparticiones estatales, locales comerciales, o aquellos destinados al
esparcimiento público, se podrá prescindir de la orden judicial de allanamiento cuando exista
autorización del propietario o responsable del mismo, salvo delito flagrante. En caso de negativa o
imposibilidad material de conseguir el consentimiento, se solicitará la orden judicial de
allanamiento y se podrá usar la fuerza pública para su cumplimiento.
Presenciará el registro el responsable o el encargado del lugar o, a falta de éste, cualquier
dependiente mayor de edad.
La requisa de personas o muebles en estos lugares se sujetará a las disposiciones de este
Título.
40
Se elaborará acta circunstanciada del registro observando las formalidades previstas en El
Artículo 174º de este Código y se conservarán los elementos probatorios útiles.
Los problemas que se destacan son:
- La falta de un testigo hábil que presencie el registro y firme el acta.
- La falta de constancia de los motivos por los que se prescindió de la presencia del testigo.
- La inconcurrencia del fiscal y/o la falta de su firma en el acta, salvo en casos de urgencia.
1.1.2. Requisas
El procedimiento indica:
Artículo 175 (Requisa personal)
El fiscal podrá disponer requisas personales, siempre que haya motivos suficientes para presumir
que una o más personas ocultan entre sus pertenencias o lleven en el interior de su cuerpo o
adherido a él, objetos relacionados con el delito.
Antes de proceder a la requisa se deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del
objeto buscado, conminándola a exhibirlo.
La requisa se practicará por personas del mismo sexo y respetando el pudor del requisado.
La advertencia y la requisa se realizarán en presencia de un testigo hábil y constarán en acta
suscrita por el funcionario interviniente, el requisado y el testigo. Si el requisado no firma se hará
constar la causa. Bajo estas formalidades, el acta podrá ser incorporada al juicio por su lectura.
Cuando se trate de delitos de narcotráfico, excepcionalmente, la Fuerza Especial de Lucha
contra el Narcotráfico podrá realizar de oficio la requisa sin la presencia de un testigo de actuación
o sin requerimiento fiscal, dejando constancia en acta de los motivos que impidieron contar con la
presencia del testigo o el requerimiento fiscal.
Artículo 176 (Requisa de vehículos)
Se podrá realizar la requisa de un vehículo siempre que existan motivos suficientes para presumir
que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito, siguiendo el procedimiento previsto
para la requisa personal.
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Entre los problemas que se destacan se encuentran:
- La falta de advertencia de la sospecha al requisado.
- La requisa por persona de sexo diferente y sin respeto al pudor del requisado.
- La falta de firma del funcionario interviniente y del requisado.
- La falta de orden fiscal y de un testigo hábil, excepto en delitos de narcotráfico.
- La falta de constancia de los motivos que impidieron contar con la presencia del testigo o el
requerimiento fiscal en delitos de narcotráfico.
1.1.3. Autopsia o necropsia
Según el procedimiento:
Artículo 178 (Autopsia o necropsia)
El fiscal ordenará la autopsia o necropsia conforme a las reglas de la pericia y bajo esas
formalidades podrá ser introducida al juicio por su lectura.
Si el fiscal no ha ordenado la realización de la autopsia o necropsia, las partes podrán
solicitar al juez que la ordene de conformidad a los Artículos 307º y siguientes de este Código.
Al respecto, dado el carácter urgente de la autopsia consideramos no aconsejable la
aplicación literal de las reglas de la pericia, Vgr. En casos de no haber sido habido el imputado o en
casos de pluralidad de imputados.
La falta de designación y juramento del Médico Forense que ya fue designado y prestó
juramento a momento de asumir el cargo tampoco viciaría de nulidad un protocolo de autopsia.
1.1.4. Inspección y reconstrucción
El procedimiento norma:
Artículo 179 (Inspección ocular y reconstrucción)
El fiscal, juez o tribunal podrán ordenar la inspección ocular y/o la reconstrucción del hecho, de
acuerdo con las declaraciones recibidas y otros elementos de convicción, para comprobar si se
efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado.
Si el imputado decide voluntariamente participar en la reconstrucción regirán las reglas
previstas para su declaración. Su negativa a participar no impedirá la realización del acto.
Para la participación de testigos, peritos e intérpretes, regirán las disposiciones establecidas
por este Código.
Al determinar las modalidades de la reconstrucción, el fiscal, juez o tribunal dispondrán lo
que sea oportuno a fin de que ésta se desarrolle en forma tal que no ofenda o ponga en peligro la
integridad de las personas o la seguridad pública.
De todo lo actuado se elaborará acta que será firmada por los intervinientes, dejando
constancia de los que no quisieron o no pudieron hacerlo.
Los problemas destacados tienen que ver con:
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- La falta de advertencia al imputado en torno al carácter voluntario de su participación y
a su derecho a abstenerse de efectuar declaración alguna.
- La falta de asistencia técnica del imputado en caso de que decidiere participar de la
reconstrucción.
- La falta de ofrecimiento oportuno de los testigos, peritos e intérpretes en el acto.
- La falta de firma de los intervinientes o la falta de la constancia de los que no
quisieron o no pudieron hacerlo.
1.1.5. Allanamientos
El precepto aplicable dice:
Artículo 180 (Allanamiento de domicilio)
Cuando el registro deba participación obligatoria del fiscal.
Queda prohibido el allanamiento de domicilio o residencia particular en horas de la noche,
éste únicamente podrá efectuarse durante las horas hábiles del día, salvo el caso de delito flagrante.
Se entiende por horas de la noche el tiempo comprendido entre las diecinueve horas y las siete del
día siguiente.
Entre los problemas relacionados se tienen:
- La falta de resolución fundada del juez y la participación obligatoria del fiscal.
- La falta de mandamiento de allanamiento librado por el juez
- La falta de requisitos esenciales que debe contener el mandamiento librado por el juez
- La caducidad de la vigencia del mandamiento (96 Hrs. Según el último parágrafo del Art.
182 del CPP)
- La inobservancia del procedimiento y las formalidades previstas expresamente por el Art.
183 del CPP, a saber:
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Artículo 183 (Procedimiento y formalidades)
La resolución que disponga el allanamiento será puesta en conocimiento del que habite o se
encuentre en posesión o custodia del lugar, que sea mayor de catorce años de edad, para que
presencie el registro entregándole una copia del mandamiento. En ausencia de estas personas se
fijará copia del mandamiento en la puerta del inmueble allanado.
Practicado el registro se consignará en acta su resultado, cuidando que el lugar quede
cerrado y resguardado de otras personas, si hay razones fundadas para ello. El acta será firmada por
todos los intervinientes en el acto y el que presenció el registro, si éste no lo hace se consignará la
causa.
1.1.6. Secuestros
El procedimiento establece:
Artículo 184 (Entrega de objetos y documentos. Secuestros)
Los objetos, instrumentos y demás piezas de convicción existentes serán recogidos, asegurados y
sellados por la policía o el fiscal para su retención y conservación, dejándose constancia de este
hecho en acta. Si por su naturaleza es imposible mantener los objetos en su forma primitiva, el
fiscal dispondrá la mejor manera de conservarlos.
Todo aquél que tenga en su poder objetos o documentos de los señalados precedentemente
estará obligado a presentarlos y entregarlos, cuando le sea requerido, a cuyo efecto podrán ser
compelidos por la fuerza pública, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda.
Quedan exceptuadas de este deber las personas que por ley no están obligadas a declarar
como testigos.
Artículo 185 (Objetos no sometidos a secuestro)
No podrán secuestrarse los exámenes o diagnósticos médicos relacionados a deberes de secreto y
reserva legalmente establecidos, ni las comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor.
Artículo 186 (Procedimiento para el secuestro)
Regirá el procedimiento establecido para el registro. Los objetos secuestrados serán inventariados y
puestos bajo segura custodia en los depósitos de la Fiscalía o en los lugares especialmente
destinados para estos efectos, bajo responsabilidad y a disposición del fiscal.
Los semovientes, vehículos y bienes de significativo valor serán entregados a sus
propietarios o a quienes acrediten la posesión o tenencia legítima, en calidad de depositarios
judiciales después de realizadas las diligencias de comprobación y descripción.
Si los objetos secuestrados corren riesgo de alterarse, desaparecer, sean de difícil
conservación o perecederos, se ordenarán reproducciones, copias o certificaciones sobre su estado y
serán devueltos a sus propietarios.
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Transcurridos seis meses sin reclamo ni identificación del dueño o poseedor, los objetos
podrán ser entregados en depósito judicial a un establecimiento asistencial o a una entidad pública
quienes sólo podrán utilizarlos para cumplir el servicio que brindan al público. Tratándose de la
Policía Nacional y otros organismos de investigación, serán depositarios de aquellos bienes que por
su naturaleza únicamente puedan ser utilizados en labores de investigación.
Si estos bienes están sujetos a incautación, una vez utilizados por el fiscal a efectos
probatorios, se les aplicará el régimen establecido para los bienes incautados.
Artículo 188 (Secuestro y destrucción de sustancias controladas)
Las sustancias controladas ilícitas serán destruidas o extinguidas públicamente en un término
máximo de seis días calendario siguientes a su secuestro, en presencia y bajo responsabilidad del
fiscal encargado de la investigación; separando una muestra representativa que será puesta bajo
custodia en los depósitos de la Fiscalía del Distrito, para su utilización como medio de prueba. Del
secuestro y la destrucción o extinción se elaborará un acta circunstanciada que deberá ser
incorporada al juicio por su lectura.
No se destruirán las sustancias controladas secuestradas que puedan ser utilizadas con fines
lícitos, las que se sujetarán al régimen de incautación.
Entre los problemas identificados cabe destacar que el Art. 184 del CPP no contempla la
posibilidad de la entrega voluntaria de documentos por privados a la policía o fiscalía, extremo este
que, en caso de no constar en acta, puede ser suplido con certeza sobre la base de otros elementos
de prueba.
De otro lado si bien en torno al procedimiento para el secuestro el Art. 186 del CPP se
remite al procedimiento para el registro, dando a entender que se refiere al Registro del Lugar del
Hecho (Art. 174 del CPP), legislaciones afines a la nuestra como la peruana, la venezolana y la
nicaragüense, entre otras, emplean el término registro en lugar del término requisa, de modo tal que
la normativa nuestra implica tomar en cuenta aquella sinonimia.
Para el caso del secuestro y destrucción de sustancias controladas la inexistencia de acta
circunstanciada resulta un requisito de ineludible observancia por mandato del Art. 188 del CPP.
1.1.7. Incautación de correspondencia, documentos y papeles
Establece el procedimiento:
Artículo 190 (Incautación de correspondencia, documentos y papeles)
Siempre que se considere útil para la averiguación de la verdad, el juez o tribunal ordenará, por
resolución fundamentada bajo pena de nulidad, la incautación de correspondencia, documentos y
papeles privados o públicos.
Regirán las limitaciones del secuestro de documentos u objetos.
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Artículo 191 (Apertura y examen)
Recibida la correspondencia, documentos o papeles, el juez o tribunal en presencia del fiscal
procederá a su apertura y examen debiendo constar en acta. Si guardan relación con el proceso,
ordenará el secuestro; caso contrario, mantendrá en reserva su contenido y dispondrá su entrega al
destinatario o remitente o a su propietario.
1.1.8. Clausura de locales
Artículo 192 (Clausura de Locales)
El juez o tribunal ordenará, mediante resolución fundamentada por un término máximo de diez días,
la clausura o aseguramiento de un local o la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza
o dimensiones no puedan ser mantenidas en depósito, aplicando las reglas del secuestro.
Los problemas identificados al respecto son los identificados para el Art. 186 del CPP.
1.2. En cuanto a las clases de pruebas
1.2.1. Prueba testimonial
Entre los problemas relacionados con la exclusión probatoria en cuanto a los testigos se
identificaron los siguientes:
Que el testigo no hubiere sido ofrecido oportunamente por la parte presentante, esto es, junto
con la acusación pública; a tiempo de presentarse la acusación particular dentro del plazo de 10 días
que establece el 1er. parágrafo del art. 340 del CPP, o, por el imputado, dentro de los 10 días
siguientes a su notificación (2ª parte del Art. 340 del CPP).
Que el testigo, siendo cónyuge o conviviente o pariente del imputado hasta el cuarto grado o
por adopción y por afinidad hasta el segundo grado, hubiere depuesto sin que se le hubiere
informado por el juez de la facultad de abstención prevista por el Art. 196 del CPP.
1.2.2. Careo
Para impugnar la posibilidad del careo se presentan las siguientes posibilidades:
Careo entre testigos
Los problemas relacionados con exclusiones probatorias son los mismos que los
mencionados en cuanto a la prueba testimonial.
Careo entre un testigo y un imputado o careo entre imputados
Además de las condiciones precedentemente señaladas cabría la objeción probatoria al careo
en caso de que no se hubiere advertido al imputado –por el juez– el derecho de abstención de
declarar.
46
1.2.3. Prueba Pericial
Respecto del peritaje consignamos los siguientes problemas:
Que el perito no hubiere sido ofrecido oportunamente por la parte presentante, esto es, junto
con la acusación pública; a tiempo de presentarse la acusación particular dentro del plazo de 10 días
que establece el 1er. parágrafo del art. 340 del CPP, o, por el imputado, dentro de los 10 días
siguientes a su notificación (2ª parte del Art. 340 del CPP).
Que el perito designado hubiere sido testigo del hecho objeto del proceso (Art. 208 del CPP)
o se encuentre en el ámbito de abstención prevista por los Arts. 196 y 197 del CPP.
La falta de citación, aceptación y juramento del perito conforme al Art. 211 del CPP.
1.2.4. Prueba Documental
Los problemas destacados son:
La ilicitud en su obtención (1ª parte del Art. 216 del CPP)
1.2.5. Reconocimiento de personas
Entre los problemas de destacan:
La ausencia de defensa técnica del imputado
El incumplimiento del procedimiento establecido por el Art.219 del CPP.
1.2.6. Informes
De conformidad con el Art. 218 del CPP queda abierta la posibilidad de que el fiscal, juez o
tribunal, requieran informes a cualquier persona o entidad pública o privada sobre datos que consten
en sus registros.
1.3. Sobre el procedimiento
1.3.1. El viejo código
En el Código de Procedimiento Penal promulgado por D.L. Nº 10426 de 23 de agosto de 1972,
vigente hasta antes de la promulgación de la Ley Nº 1970 (nuevo CPP), no contiene precepto legal
referido a exclusiones probatorias.
Con relación a las pruebas se destacan, sin embargo, las siguientes normas relacionadas:
Art. 77 (Sometimiento a las reglas procesales) Los jueces, fiscales, los funcionarios
auxiliares y todos los sujetos procesales, estarán sometidos a las normas establecidas en el presente
Código.
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Art. 149 (Causales de tacha) Se admitirán las siguientes causales de tacha contra los testigos:
- La enemistad marcada entre el testigo y el querellante, el denunciante o el imputado.
- La amistad íntima entre los mismos.
- El interés directo a favor de la parte que lo presentare.
- Tener juicio pendiente con una de las partes.
Art. 157 (Documentos) Se admitirá toda prueba documental con excepción de las cartas de
particulares sustraídas del correo o de cualquier persona.
Art. 158 (Reconocimiento) El encausado no podrá ser obligado a reconocer documentos
privados que obren en su contra, debiendo el juez, cuando sea presentado un documento de esta
naturaleza, interrogarle si está dispuesto a declarar sobre la autenticidad del mismo, sin que su
negativa le perjudique (…).
Art. 164 (Confesión) La confesión hará prueba contra el procesado cuando concurran las
siguientes condiciones:
- Que se produzca ante el juez del plenario.
- Que el confesante se halle en pleno goce de sus facultades mentales.
- Que sea libre y espontánea (…)
1.3.2. En el código en vigencia
Carácter incidental de las objeciones probatorias en el actual CPP.
Partiendo de la noción de que los incidentes son mecanismos procesales de oposición a la
prosecución de la causa en contrapartida a la acción, la formulación de una exclusión probatoria
resulta un incidente cuyo trámite se encuentra previsto por los Arts. 314, 315 y 345 todos del CPP.
Trámite en juicio oral
Tomando en cuenta lo preceptuado por el Art. 345 del CPP en sentido de que “Todas las
cuestiones incidentales deben tratarse en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo en
sentencia”, una primera cuestión es determinar si el trámite de los incidentes de exclusión
probatoria debe imprimirse en el momento previsto por el mencionado precepto legal, esto es, antes
de la declaración del imputado y la presentación de la defensa o, con posterioridad, en el momento
de la recepción de la prueba.
48
En la experiencia y práctica judicial en el Distrito de Oruro se ha hecho usual el trámite de
los incidentes en cuestión en el momento de la producción probatoria propiamente dicha, esto es, se
ha optado por un momento posterior al expresamente previsto por el Art. 345 del CPP, acaso en el
entendido de que dichos planteamientos serían mejor atendidos una vez conocida la solicitud de
parte de incorporación de determinadas pruebas. Sin embargo, siendo el Art. 345 del CPP claro y
concreto, la interpretación sistemática, teleológica y en función de la celeridad procesal que debe
caracterizar el debate propiamente dicho, amerita asumir que, en rigor, el trámite de estos incidentes
debe imprimirse en el momento expresamente previsto por ley, conjuntamente los demás incidentes
que pudieren existir.
Ahora bien, siendo toda objeción a las pruebas un planteamiento que por su naturaleza e
importancia debe ser debatido o, en su caso, requiere la producción de prueba, no cabe duda que la
norma legal a aplicarse en su trámite es el Art. 314 del CPP en lo que respecta a su proposición oral
en el juicio, el ofrecimiento de prueba y el acompañamiento de la documentación correspondiente,
salvo que el asunto fuere de puro derecho.
Por la interpretación del último parágrafo del mencionado artículo queda claro que el
traslado deberá correrse en el acto a la otra parte a objeto de que conteste también oralmente,
correspondiendo a su vez una resolución inmediata de parte del tribunal, admitiendo o rechazando
el incidente.
Interpretando asimismo el Art. 315 del CPP conforme a las características del juicio oral, en
caso de que el incidente fuere de puro derecho, o si no se ofreció o dispuso la producción de prueba,
el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución en el acto, salvo que se dispusiera la
producción de prueba en cuyo caso tuviere que declararse un receso diario en la audiencia, máximo
hasta el día siguiente, toda vez que por la característica de concentración del juicio oral no
correspondería una suspensión de audiencia, no prevista por el Art. 335 del CPP, menos convocar a
otra audiencia, dentro de los cinco días a que se refiere el penúltimo parágrafo del mencionado Art.
315 del CPP.
En todo caso, queda clara la vigencia de la regla general contenida en la parte final del Art.
315 del CPP en sentido de que el rechazo de este tipo de incidentes impedirá que sean planteados
nuevamente por los mismos motivos.
De otro lado, la violación constitucional por lo general se produce durante la fase de
investigación del delito o búsqueda de las fuentes de prueba (etapa preparatoria), sin embargo,
también se puede presentar en el juicio oral, cuando se le interroga al acusado, sin que previamente
se le haya comunicado por qué se le acusa, o cuando se le toma la declaración a un testigo sin poner
en su conocimiento que por su grado de parentesco no se encontraba obligado a declarar. Lo
importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para
obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba.
Objeciones probatorias en la etapa preparatoria del juicio
Inicialmente cabe dejar establecido que en la etapa preparatoria no existen pruebas
propiamente dichas sino actos de investigación.************
************ Para el caso español “…los medios de prueba tienen una doble función: como instrumentos o medios de
investigación o cuando se utilizan en su genuina función al servicio de las pretensiones de las partes en juicio oral. La
razón de ello, formalmente, está en la separación del proceso penal en dos fases principales (instrucción y juicio), y
materialmente, en la distinción entre averiguación y prueba. Como se ha señalado por la doctrina a esta distinción
radical sirven dos instrumentos técnicos que tienden a asegurarla: a) el juicio de acusación que implica el control
judicial procedente del fundamento de la misma, bien sea a través del auto de procesamiento o de la decisión de
49
Esquematizamos las diferencias principales entre los actos de investigación y los actos de
prueba del modo siguiente:
Actos de investigación Actos de prueba
Están dirigidos a averiguar o descubrir algo
que se desconoce, para fundar resoluciones
referidas a excepciones, medidas cautelares,
etc.
Están dirigidos a determinar la convicción
del juzgador para determinar la existencia
del hecho y la participación del acusado
Tienen lugar en la etapa preparatoria del
juicio
Tienen lugar en el juicio oral
Pueden realizarse sin contradicción
La contradicción es una condición
indispensable
El 3er. parágrafo del Art. 280 del CPP establece al respecto que:
“Las actuaciones registradas en el cuaderno no tendrán valor probatorio por sí mismas para
fundar la condena del acusado, con excepción de los elementos de prueba que este Código autoriza
introducir al juicio por su lectura”.
De lo expuesto se colige que si bien en etapa preparatoria no es posible la formulación ni el
trámite de exclusión probatoria alguna, puesto que en etapa preparatoria no existen pruebas
propiamente dichas, la objeción de ciertos actos de investigación que eventualmente se convierten
en actos de prueba, es posible a través de incidentes de nulidad por defecto absoluto.
Este criterio se adopta del análisis de la S.C. Nº 406/2007-R entre cuyos fundamentos se
tiene:
En ese sentido, la SC 0103/2004-R de 21 de enero, señaló: “(…) el nuevo sistema de
investigación no tiene carácter probatorio, esto es, que todos los actos que durante él se desarrollen,
y que de algún modo pueden contribuir al esclarecimiento del caso, sólo tienen un valor informativo
para quienes llevan adelante la persecución, pero no se constituirán en elementos de prueba
susceptibles de ser valorados en la sentencia, en tanto no sean producidos en el juicio oral, en las
formas que el Código de Procedimiento Penal establece, salvo las excepciones previstas por el art.
333 incs. 1) y 3) del CPP, entre las que puede encontrarse la prueba pericial, cuando ha sido
solicitada por el fiscal o cualquiera de las partes, y ha sido recibida conforme a las reglas del
anticipo de prueba (art. 307 del CPP). Así por ejemplo, la declaración de un testigo ante el
Ministerio Público le permite a los fiscales contar con información importante para formar su
convicción acerca del caso y para recopilar nuevos antecedentes respecto del mismo, pero esa
declaración no tienen ningún valor probatorio mientras el testigo no comparezca al juicio oral y la
preste nuevamente en conformidad a las reglas que regulan tal etapa del procedimiento” (Las
negrillas son nuestras).
apertura del juicio oral; y b) el derecho a la presunción de inocencia, que atribuye todo el peso de la prueba, de su carga,
a la acusación. De esta forma existe una relación entre acusación fundada y presunción de inocencia de forma que este
último derecho sirve de compensación a aquélla. También es una consecuencia de lo anterior, la incompatibilidad de
que un mismo órgano instruya y decida. Cfr. La Prueba en el Proceso Penal. Disertación citada de Juan Saavedra Ruiz.
P. 270 ss.
50
Efectuadas esas consideraciones doctrinales y normativas, partimos del ejemplo de que
durante la investigación preliminar se procedió al allanamiento de un domicilio sin ninguna orden
judicial y se procedió al secuestro de algunos instrumentos vinculados al delito; a partir de ese
supuesto, se tiene que durante la etapa preparatoria, el juez de instrucción, puede encontrarse en
situaciones en las que debe adoptar una decisión en base a los fundamentos y elementos ofrecidos
por las partes; así, el fiscal solicita la aplicación de una detención preventiva argumentando la
concurrencia del requisito previsto por el art. 233 inc. 1) del CPP, ofreciendo los objetos
secuestrados, o en su caso solicita la aplicación del procedimiento abreviado, con similar
ofrecimiento a efectos de acreditar la existencia del hecho; como quiera que el juez de instrucción
debe adoptar una decisión, en ambas situaciones, está en la obligación de velar que el secuestro de
los objetos -si fueron ofrecidos en la audiencia cautelar o junto al requerimiento de aplicación de la
salida alternativa- no se haya originado en actos contrarios en las normas legales, en cumplimiento
del art. 167 del CPP; esto implica, que la única oportunidad en la que el juez de instrucción puede
considerar la legalidad o ilegalidad de un acto relativo a la recolección de elementos, es cuando
deba fundar su decisión en él.
En los demás casos, si el imputado considera que algún elemento ha sido recolectado
durante la investigación, en forma contraria a sus derechos y garantías o a las formas previstas por
ley, cuyo resultado pueda fundar una acusación fiscal o particular, deberá ser observada a través del
incidente de exclusión probatoria, cuando se pretenda su judicialización o incorporación en el juicio
oral y público, teniendo en cuenta que es el juicio donde se realiza efectivamente la actividad
probatoria de las partes; de modo, que será el juez o el tribunal de sentencia según su competencia,
el que resuelva ese incidente. Siguiendo el ejemplo planteado, en el caso de que los objetos
secuestrados no hayan sido ofrecidos para sostener la solicitud de detención preventiva, el imputado
no podrá oponer aisladamente su exclusión probatoria durante la investigación, sino deberá esperar
la etapa del juicio, siempre y cuando hayan sido ofrecidos en la acusación y se pretenda su
introducción a juicio.
2. Inexistencia de Jurisprudencia Constitucional relacionada con las exclusiones probatorias
Entre la jurisprudencia constitucional relacionada con las exclusiones probatorias en su obiter dicta
citamos las sentencias constitucionales siguientes:
Nº 0253/02; Nº 0207/04; Nº 0193/05; Nº 0306/05; Nº 1603/05 y Nº 0406/2007.
En la doctrina legal aplicable de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en
relación con las exclusiones probatorias en el proceso penal encontramos:
A.S. Nº 0257/06, de 1º de agosto y A.S. Nº 0411/06, de 20 de octubre.
Sin embargo, hasta donde el autor consultó, en la jurisprudencia constitucional y la doctrina
legal aplicable, no existen sentencias constitucionales ni autos supremos con ratio decidendi sobre
las causas de exclusión probatoria, consiguientemente no se hallan sub reglas en torno al Art. 172
del Código de Procedimiento Penal.
Esta ausencia puede verificarse en los trabajos de reciente publicación denominados
“Sistematización de la jurisprudencia constitucional y precedentes obligatorios en derecho procesal
penal”, tomos I y II, elaborados por el Tribunal Constitucional de Bolivia y la Cooperación Técnica
Alemana – Proyecto de Apoyo a la Reforma Procesal Penal.††††††††††††
†††††††††††† La publicación de ambos tomos data de fines de 2008, fecha en que este trabajo se encontraba en la fase final
de revisión.
51
3. Análisis de la realidad
A manera de diagnóstico en la presente investigación se realizó una encuesta aplicada a abogados,
fiscales y jueces para medir su comprensión, análisis y opinión en casos concretos relacionados con
causales de exclusión probatoria en general.
De un total aproximado de 700 abogados en actual ejercicio libre de la profesión inscritos en
el Colegio Departamental de Abogados de Oruro‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ se identificó como una muestra al azar
un número de 60 abogados, encuestándose a un total de 58 ( lo que representó un porcentaje del
8,2%). Se encuestó, además, a 10 fiscales (de un total de 16 en el Distrito), a 2 Vocales de Salas
Penales de la Corte Superior del Distrito, de un total de 4 (50%), a 2 Jueces Técnicos de Tribunal de
Sentencia de la Capital y a 2 Jueces de Sentencia de la Capital, de un número de 6 (75%), teniendo
un total de 74 encuestados.
La aplicación de este instrumento se realizó en base a preguntas abiertas y cerradas en torno
a casos de medios o elementos de prueba relacionados con las causales de exclusión probatoria.
Se diferencian los resultados obtenidos según la función profesional que se desempeña.
Los datos son los siguientes:
Gráfico 1
Mención de casos de pruebas prohibidas, ilícitas y sin cumplimiento de formalidades
Fuente: Encuesta 2008
Del total de 58 abogados encuestados se identificó que un 34% de los casos de exclusiones
probatorias por ellos mencionados tuvo que ver con la vulneración de derechos y garantías, un 20%
de casos se refirió a prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o
medio ilícito, frente a un 46% de casos con inobservancia de formalidades previstas en el Código de
Procedimiento Penal.
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ Cifra referencial otorgada por el I. Colegio Departamental de Abogados de Oruro, no obstante existir en
libros un total de 2100 abogados matriculados hasta fecha, de los cuales muchos no ejercen en el Departamento o
fallecieron.
ABOGADOS
S/formalidades
27 Abogados
46%
Prohibidas
20 Abogados
34%
Ilícitas
11 Abogados
20%
52
Gráfico 2
Mención de casos de pruebas prohibidas, ilícitas y sin cumplimiento de formalidades
Fuente: Encuesta 2008
De 10 fiscales encuestados se identificó que un 30% del total de los casos de exclusiones
probatorias por ellos mencionados se relacionó con la vulneración de derechos y garantías (pruebas
prohibidas), un 20% con prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o
medio ilícito y un 50% de casos con inobservancia de formalidades previstas en el Código de
Procedimiento Penal.
Gráfico 3
Mención de casos de pruebas prohibidas, ilícitas y sin cumplimiento de formalidades
Fuente: Encuesta 2008
FISCALES
Ilícitas
2 Fiscales
20%
Prohibidas
3 Fiscales
30%
S/formalidades
5 Fiscales
50%
MAGISTRADOSS/
formalidades
1 Magistrado
17%
Ilicitas
1 Magistrado
17%Der. y Gtías.
4 Magistrados
66%
53
Del total de 6 magistrados encuestados se identificó que un 66% de los casos de exclusiones
probatorias mencionados comprendió la vulneración de derechos y garantías, un 17% se adecuó a
prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito, frente a un
17% de casos con inobservancia de formalidades previstas en el Código de Procedimiento Penal.
Gráfico 4
Existen problemas relacionados con las exclusiones probatorias en el código de procedimiento penal
Fuente: Encuesta 2008
Un 78 por ciento de los abogados encuestados consideró que sí existen problemas
relacionados con las exclusiones probatorias. Sólo un 22% opinó lo contrario.
Gráfico 5
Existen problemas relacionados con las exclusiones probatorias en el código de procedimiento penal
Fuente: Encuesta 2008
Un 90 por ciento de los fiscales encuestados consideró que sí existen problemas
relacionados con las exclusiones probatorias. Sólo un 10% opinó lo contrario.
ABOGADOS
Ex isten
problemas
45 Abogados
78%
No ex isten
problemas
13 Abogados
22%
0
20
40
60
80
100
1 2
FISCALES
No existen
problemas
1 Fiscal
10%
Existen
problemas
9 Fiscales
90%
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
100
1 2
54
Gráfico 6
Existen problemas relacionados con las exclusiones probatorias en el código de procedimiento penal
Fuente: Encuesta 2008
Un 67 por ciento de los jueces encuestados consideró que sí existen problemas relacionados
con las exclusiones probatorias. Un 33% opinó que no existe problema alguno.
En general, entre los problemas relevantes identificados por abogados, fiscales y
magistrados encuestados sobre las exclusiones probatorias se mencionaron:
- La ausencia de una fase intermedia en la cual se resuelvan anteladamente los incidentes de
exclusión probatoria.
- La falta de capacitación permanente, el cambio de funciones y/o la negligencia de
funcionarios policiales o fiscales en la observancia estricta del procedimiento probatorio
que, de culminar en exclusión probatoria, ocasiona perjuicios a las víctimas.
- La pretensión de cada parte de excluir la prueba de contrario bajo el argumento de no
acompañarse a la misma la constancia de comprobación de la licitud (presunción de ilicitud)
o del cumplimiento de formalidades, como exigencias vinculadas por las partes a sus
derechos y garantías.
- La formulación de exclusiones probatorias a priori, en desconocimiento de que el orden de
incorporación de las pruebas obedece a la estrategia de cada parte y que por mandato del
Art. 173 del Código de Procedimiento Penal (CPP) la valoración de la prueba obedece a la
apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida.
- El comportamiento de forzar la concurrencia de causales de exclusión de acuerdo a los
intereses de cada parte, en desconocimiento de que la omisión de ciertas formalidades sólo
priva de efectos al acta o torna invalorable su contenido cuando ellas no puedan ser suplidas
con certeza sobre la base de otros elementos de prueba, según el penúltimo parágrafo del
Art. 120 del CPP.
- La invocación de la ley como un fin en sí mismo, del formalismo y el rito procesal como
argumentos de la exclusión probatoria, sin considerar la dimensión de las formalidades
inobservadas en el caso concreto, en la pretensión de impedir el conocimiento de la verdad
histórica del hecho y la concreción del Valor Justicia.
- La exigencia de la legalización de fotocopias aludiendo el Art. 1.311 del Código Civil como
causal de exclusión probatoria relacionada con la inobservancia de formalidades.
MAGISTRADOS
No existen
problemas 2
Magistrados
33%
Existen
problemas 4
Magistrados
67%
0
10
20
30
40
50
60
70
80
1 2
55
Gráfico 7
No es razonable la exclusión de pruebas que incumplan formalidades no esenciales o irrelevantes (relacionadas con
defectos relativos)
Fuente: Encuesta 2008
El 51% de los abogados respondió que no es razonable la exclusión probatoria de pruebas
que incumplan formalidades no esenciales o irrelevantes (relacionadas con defectos relativos),
mientras que un 49% sostuvo como aceptable tal determinación con el argumento de que las
formalidades están previstas por la ley sin distinción alguna.
Gráfico 8
No es razonable la exclusión de pruebas que incumplan formalidades no esenciales o irrelevantes (relacionadas con
defectos relativos)
Fuente: Encuesta 2008
Lo interesante resultó que, de todos los fiscales encuestados, el 100% respondió que no es
razonable la exclusión probatoria de pruebas con incumplimiento de formalidades no esenciales o
irrelevantes (relacionadas con defectos relativos).
ABOGADOS
Razonable
28 Abogados
49%
No razonable
30 Abogados
51%
FISCALES
No razonable
10 Fiscales
100%
56
Gráfico 9
No es razonable la exclusión de pruebas que incumplan formalidades no esenciales o irrelevantes
Fuente: Encuesta 2008
Según el 83% de los magistrados no es razonable la exclusión de pruebas con
incumplimiento de formalidades no esenciales o irrelevantes (relacionadas con defectos relativos).
Apenas un 17%, no relevante, sostuvo lo contrario, aseverando que la producción probatoria es de
exclusiva responsabilidad de las partes, siendo el juez un tercero imparcial.
Gráfico 10
Es atinado diferenciar entre formalidades esenciales o de ineludible observancia (cuyo incumplimiento se relacione con
defectos absolutos) y formalidades no esenciales o irrelevantes (relacionadas con defectos relativos)
Fuente: Encuesta 2008
El 64% de los abogados respondió que es atinado diferenciar entre formalidades esenciales o
de ineludible observancia y formalidades no esenciales o irrelevantes (relacionadas con defectos
relativos), mientras que un 36% estableció que toda formalidad es de inexcusable cumplimiento.
No razonable
5 Magistrados
83%
Razonable1 Magistrado
17%
MAGISTRADOS
Diferenciar
37 Abogados
64%
No diferenciar
21 Abogados
36%
0 20 40 60 80
1
2
ABOGADOS
57
Gráfico 11
Es atinado diferenciar entre formalidades esenciales o de ineludible observancia y formalidades no esenciales
Fuente: Encuesta 2008
El 90% de los fiscales respondió que se debe diferenciar entre formalidades de ineludible
observancia (defectos absolutos) y formalidades irrelevantes (defectos relativos), mientras que un
10% indicó que no corresponde efectuar distingo alguno.
Gráfico 12
Es atinado diferenciar entre formalidades esenciales (defectos absolutos) y formalidades no esenciales o irrelevantes
Fuente: Encuesta 2008
El 83% de los magistrados respondió que es atinado diferenciar entre formalidades
esenciales o de ineludible observancia (cuyo incumplimiento se relacione con defectos absolutos) y
formalidades no esenciales o irrelevantes (relacionadas con defectos relativos), mientras que un
17% refirió que aquella distinción no es necesaria.
Del análisis general de la diferenciación entre formalidades esenciales y no esenciales se
establecieron las siguientes tendencias:
Diferenciar
9 Fiscales
90%
No diferenciar
1 Fiscal
10%
0 20 40 60 80 100
1
2
FISCALES
Diferenciar
5 Magistrados
83%
No diferenciar
1 Magistrado
17%
0 20 40 60 80 100
1
2
MAGISTRADOS
58
El 52% de la población encuestada mencionó que, entre los casos de inobservancia de
formalidades esenciales que harían procedente un incidente de exclusión probatoria se encontrarían,
V.gr., la falta de requisitos en una orden judicial de allanamiento de domicilio, la falta de control
jurisdiccional de la investigación y la inexistencia de imputación formal. Un 48% identificó que
entre los casos de inobservancia de formalidades no esenciales se encontrarían la falta de firma de
algún interviniente en un acta, la ausencia de nota de constancia de la razón por la cual no intervino
un testigo, la no expresión del motivo por el que no firmó el requisado, la inexistencia de acta de
secuestro de algún documento en caso de entrega voluntaria del mismo a la autoridad.
Se estableció la necesidad de establecer con precisión la diferencia entre formalidades
esenciales y formalidades no esenciales, debiendo considerarse, además, la proporcionalidad del
bien jurídico protegido en el caso concreto.
En cuanto al tema de fondo en la investigación se planteó la pregunta ¿Razona necesaria
efectuar una interpretación o reforma del Art. 172 del CPP?. Los datos prorrateados son los
siguientes:
Gráfico 13
Es necesaria una interpretación del art. 172 del cpp
Fuente: Encuesta 2008
Un 55% de los abogados encuestados consideró que sí es necesaria una interpretación
constitucional del Art. 172 del CPP a la luz de los Valores Supremos del ordenamiento jurídico. En
tanto que un 45 por ciento se decantó por la necesidad de una reforma de dicho precepto legal,
eliminando el incumplimiento de formalidades como causal de exclusión probatoria.
ABOGADOS
Reforma
25 Abogados
45%Interpretación
32 Abogados
55%
59
Gráfico 14
Es necesaria una reforma del art. 172 del cpp
Fuente: Encuesta 2008
Según el 50 por ciento de los fiscales encuestados es necesaria una reforma del Art. 172 del CPP
eliminando la inobservancia de formalidades de las reglas de exclusión probatoria. Por otro lado el
50% de fiscales opinó que una interpretación de dicho precepto legal resultaría necesaria.
Gráfico 15
Es necesaria una interpretación del art. 172 del cpp
Fuente: Encuesta 2008
Para el 67 por ciento de los jueces corresponde una interpretación axiológica del Art. 172 del
CPP conforme a los Valores Superiores de la Constitución. En tanto que un 33% de magistrados
consideró aconsejable una reforma de dicho precepto jurídico eliminando el incumplimiento de
formalidades como causal de exclusión probatoria.
En algunas respuestas tanto de abogados, fiscales y jueces que negaron la reforma se
identificaron respuestas expresas de mantener como está el precepto legal indicado.
Entre los argumentos de quienes se decantaron por la interpretación del precepto legal en
cuestión se destacan la necesaria diferenciación entre formalidades esenciales y no esenciales.
FISCALES
Reforma
5 Fiscales
50%
Interpretación
5 Fiscales
50%
MAGISTRADOS
Interpretación
2 Magistrados
33%
Reforma
4 Magistrados
67%
60
Quienes sostuvieron la necesidad de la reforma del mencionado Art. 172 del CPP expresaron
entre la mayoría de sus argumentos que la ineficacia de pruebas con inobservancia de formalidades
se explicite resolverse en el momento de la valoración conjunta y armónica de toda la prueba
esencial producida.
Se logró inferir, en suma, que una gran cantidad de abogados, fiscales y administradores de
justicia del Distrito Judicial de Oruro considera necesaria la interpretación del Art. 172 del CPP
referido a las causales de exclusión probatoria, como un factor relevante para un mayor grado de
concreción del Valor Superior Justicia en el proceso penal boliviano.
4. Triangulación de resultados
La triangulación de los resultados precedentemente expuestos tras la aplicación de los métodos
vivencial, de observación, de revisión documental, legislación comparada, doctrina y
jurisprudencia, se expresa, en síntesis, en los términos siguientes:
- El tratamiento de las exclusiones probatorias, asunto medular del proceso penal, resulta
problemático porque tiene relación con los intereses particulares de la defensa del imputado,
por un lado, y los intereses de la parte acusadora, por el otro; más allá de que el órgano
jurisdiccional como tercero imparcial resuelva lo que en Derecho corresponda. Decisión
que, las más de las veces, se asumirá como agravio por la parte perdidosa.
- Para abogados, fiscales y jueces la incidencia de los casos relacionados con las exclusiones
probatorias es mucho mayor en lo concerniente a la inobservancia de formalidades previstas
en el Código de Procedimiento Penal, causal que según los encuestados se relaciona a su vez
con la configuración de pruebas ilícitas y/o de pruebas obtenidas con vulneración de
derechos y garantías fundamentales.
- En ese orden de cosas la inobservancia de formalidades parece ser un asunto que preocupa
más a los abogados que a los fiscales y a los magistrados. Por lo mismo, si bien la mayoría
de los abogados considera injusta la exclusión de pruebas con inobservancia de
formalidades, los porcentajes de rechazo a dicha causal de exclusión probatoria son mucho
mayores en fiscales y magistrados.
- En cuanto a la diferencia entre formalidades esenciales o de ineludible observancia y
formalidades no esenciales o irrelevantes, se destaca la tendencia en los abogados a
desconocer la importancia de dicha diferencia en el tratamiento de las exclusiones
probatorias, contrariamente a la postura de fiscales y magistrados que hacen mayor énfasis
en dicho aspecto.
- Acerca de la necesidad de la interpretación o reforma del Art. 172 del Código de
Procedimiento Penal es de destacar que los abogados en el ejercicio libre de la profesión
coinciden con los magistrados en la opción del camino de la interpretación, a diferencia de
los fiscales que consideran que el camino a seguir para un mejor tratamiento de las
exclusiones probatorias es el de la reforma del Art. 172 del CPP.
- Es de destacar que sobre la inobservancia de formalidades previstas en la normativa procesal
penal boliviana como causal de exclusión probatoria la mayoría de los profesionales
encuestados aconsejó su supresión del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal.
- Llamó la atención la vinculación de las exclusiones probatorias con los intereses y el
comportamiento de las partes, además de la ineludible relación del objeto de estudio con los
bienes jurídicos protegidos en cada caso concreto.
61
Capítulo III
Propuesta de interpretación axiológica de las causas de exclusión probatoria en el proceso
penal boliviano
1. Nueva concepción de la interpretación y la integración en la aplicación Judicial del Derecho
Para salvar las deficiencias anotadas en torno a las exclusiones probatorias en el proceso penal
boliviano debemos reconocer que entre la interpretación y la aplicación del Derecho existe un
vínculo indisoluble, ya que es imposible aplicar un precepto, sea o no lo suficientemente claro, sin
antes determinar la norma jurídica que expresa y su vinculación con los Valores Supremos del
ordenamiento jurídico de un país. Por lo tanto, no es exacto que sólo ha lugar a la interpretación
cuando los preceptos no son claros o se prestan a confusión.
Las normas jurídicas, cuando son expresadas a través del lenguaje escrito, admiten la
aparente coexistencia de varios sentidos a la vez, consideramos que no hay precepto que escape a
esta característica, sin embargo, aun admitiendo la postura de que existen preceptos jurídicos que no
aceptan estrictamente más que un solo sentido, es indispensable la interpretación para determinarlo
y así obtener su alcance razonable, equitativo o aceptable.
Coincidimos aquí con el pensamiento del jurista vienés Hans Kelsen§§§§§§§§§§§§, para quien a
todo proceso de aplicación del Derecho antecede necesariamente la interpretación de las normas
que se desea aplicar. Mediante la actividad interpretativa se determina el marco que expresa la
norma en cuestión y las distintas posibilidades que ofrece; de éstas, sólo una de ellas se convertirá
en derecho positivo en el acto de aplicación por parte del tribunal.
Además, el procedimiento de aplicación o individualización del derecho por parte del juez,
no queda totalmente satisfecho con la previa e indispensable interpretación del precepto, es
necesario agregar la llamada integración como un tercer elemento.
Siguiendo el pensamiento de François Geny, en la interpretación de las causas de exclusión
probatoria en el proceso penal boliviano proponemos la función integradora del juez, sobre todo en
presencia de aquellos casos cuya solución no tiene por qué estar subordinada a la ley por la mera
ley, sino por las demás fuentes del derecho positivo comenzando con la Constitución. Así, la
integración judicial que señalamos no se limitará a la facultad atribuida al juzgador para colmar las
llamadas lagunas de la ley, es decir, la operación que éste debe efectuar cuando tiene que dictar un
fallo no obstante que el legislador no previó o no pudo prever el caso particular sometido al
conocimiento judicial, sino que concretará los Valores Supremos que rigen todo ordenamiento
jurídico.
2. El Juez como creador del derecho
Partimos de que el orden jurídico es un sistema escalonado de normas de Derecho donde la norma
(superior) prescribe el procedimiento mediante el cual se produce otra norma (inferior), y hasta
cierto grado también el contenido de la norma producida. En ese orden de ideas, la norma superior
es aplicada mediante el procedimiento de creación de la inferior. Por ello, la aplicación del Derecho
implica a su vez creación del Derecho; así, la sentencia emitida por el órgano jurisdiccional no sólo
es aplicación del Derecho, sino también creación del mismo.
§§§§§§§§§§§§ Cfr. Hans KELSEN. Teoría Pura del Derecho. México, UNAM, 1979, pp 232 y ss., Trad. de Roberto J.
Vernengo.
62
No obstante, la insuficiencia de la ley para predeterminar las particularidades de cada caso
concreto nos impone señalar que aquélla es un marco dentro del cual tiene que producirse la norma
jurídica individualizada, ese marco permite siempre en mayor o menor grado la discrecionalidad del
juzgador.
En consecuencia, diagnosticada como fue la situación problémica en la investigación, quedó
establecido que el juez al aplicar el Derecho crea una norma jurídica individualizada, sin embargo,
la actividad creativa del juez no se reduce a este tipo de normas, ya que también puede crear normas
de tipo general. Nos referimos a aquellos supuestos en que la solución de un caso concreto, ya sea
por un tribunal ordinario o un tribunal de última instancia, se convierte en norma obligatoria para la
resolución de casos similares.
Podemos afirmar entonces que la función judicial de aplicación del Derecho consta
básicamente de tres momentos inseparables: en primer término, la interpretación del precepto, para
determinar la norma jurídica genérica por aplicar; en segundo lugar, la aplicación de dicha norma al
caso concreto, y por último, la integración del orden jurídico en virtud de la creación de una norma
jurídica individualizada, que en determinados casos puede ser general. Estos aspectos hacen de la
función judicial de aplicación del Derecho, una actividad dinámica y siempre creativa, además, con
un gran contenido axiológico.
En el caso boliviano, la vigencia del Art. 228 de la Constitución que prevé que “los
tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a
cualesquiera otras resoluciones”, importa una atribución o capacidad explícita para todas estas
autoridades, para razonar y aplicar la Constitución, lo que puede entenderse como una suerte de
control “difuso”, pero también es un sistema “concentrado”, en tanto, es el Tribunal Constitucional
el que retiene para sí la competencia para conocer y resolver determinados recursos
constitucionales.
En rigor, la Constitución no dispone qué se aplica primero; la Constitución o la línea
jurisprudencial del Tribunal o la de la Corte Suprema. No, simplemente señala que la Constitución
tiene aplicación preferente frente a la ley o cualquier otra resolución. De esto se desprende que la
Constitución tiene que ser apropiada primordialmente por los jueces, en la resolución de casos
concretos en los que se encuentren en juego diversos derechos que deben ser ponderados, pero
además por todos los ciudadanos y legisladores.
Conforme al diagnóstico efectuado en esta investigación es importante la concepción de
cada uno de los valores superiores que rigen el ordenamiento jurídico boliviano como conductas
que se deben seguir por encima de la propia ley y concretarse en el tratamiento y resolución de las
exclusiones probatorias en el proceso penal boliviano, reconociendo que la justicia tiene que llegar
en la mejor forma posible a quienes son sus destinatarios.
El órgano judicial es corresponsable con los otros órganos del Estado en lograr una
convivencia pacífica y la vigencia de un orden más justo. El proyecto político de la judicatura debe
ser la salvaguarda y la promoción de los derechos fundamentales de los ciudadanos; proyecto
político que no está inscrito en un partido o corriente electoral específica, porque la imparcialidad
del juez, es un patrimonio público que pertenece a la comunidad toda.
63
Una judicatura así implica un cambio de paradigmas, dejar de lado al juez como simple
aplicador de la norma y contrapone a este la figura del juez creador de Derecho; un juez como un
momento esencial del Derecho. Implica asimismo dejar de lado la idea que el Derecho se agota en
la ley, para oponer otro postulado que predica, en la realidad viva de los procesos, la primacía
normativa de la Constitución Política del Estado.*************
3. Los factores lógicos y axiológicos en la decisión judicial
Para resolver un caso de la mejor manera deben satisfacerse dos exigencias: una de orden lógico y
otra axiológica. La primera de ellas deriva del principio de la interpretación contextual, el cual
establece que los preceptos jurídicos no existen solos, sino que forman parte de un sistema en el que
se hallan en conexión con el resto de los preceptos. La exigencia axiológica tiene como pauta el
descubrimiento de la solución óptima de cada situación, los principios axiológicos inspiradores del
sistema de qué forma parte el precepto rector del caso.
En procura de obtener la solución más razonable o aceptable del caso concreto el juez toma
en consideración los valores imperantes en la sociedad y en el orden jurídico, también acude a su
criterio, experiencia y convicciones. En realidad es imposible que el juez, al realizar su función se
desprenda de sus emociones y sentimientos, éstos son algo inherente a su condición humana.
Establecer que el factor humano del juez influye necesariamente en la aplicación del
Derecho no significa en modo alguno restar importancia a la ley. Si ésta no tuviera relevancia, el
juez actuaría en forma similar al buen juez Magnaud, quien se hizo célebre en Francia al dictar sus
fallos en un sentido humano, desconociendo totalmente la ley si ello constituía un obstáculo a su
labor.†††††††††††††
La respuesta al problema relativo al alcance del raciocinio en la función judicial de
aplicación del Derecho, en sentido de que “…hasta qué punto el juez debe limitarse a desentrañar el
sentido de la norma y conformarla a las exigencias de la realidad, en el plano estrictamente objetivo,
y si le es permitido introducir en la sentencia los sentimientos y los juicios de valor imperantes en la
época y el ordenamiento al cual pertenece”, depende de la situación que guarde el juez en relación
con la ley.
Para esto consideramos especialmente útil retomar los pensamientos de François Geny y
Hans Kelsen, en el sentido de que la ley es un cuadro jurídico cuyo perímetro depende del grado de
generalidad y abstracción de la ley misma. El juez llena el espacio interno de dicho marco al
resolver los casos concretos que se le presentan; mientras se encuentre dentro del esquema
establecido, su actividad es libre y no tiene mayor límite que su conciencia y sentido de justicia.
En todo caso, en la resolución de las causas de exclusión probatoria en el proceso penal
boliviano consideramos que la función judicial debe realizarse armonizando los aspectos lógicos y
axiológicos que la conforman. El predominio de alguno de estos dependerá de las circunstancias del
caso concreto, por eso la función judicial exige ser llevada a cabo por sujetos excepcionales, cuya
virtud consista en equilibrar correctamente esos dos extremos. Más allá de la histórica
contraposición en que se ha colocado al juez y el legislador se encuentra la necesaria
complementariedad de sus respectivas funciones.
************* Ponencia de Elda Patricia Correa Garcés en el XII SIMPOSIO NACIONAL DE JUECES Y FISCALES
realizado en Villavicencio-Colombia en agosto de 2003. ††††††††††††† Cfr. Rudolf STAMMLER. El Juez. P.40, para conocer algunos ejemplos de sus fallos.
64
Esto significa que el legislador al crear leyes se preocupe por que sean suficientemente
analizadas y respondan a la realidad social a la que van dirigidas, permitiendo de este modo al juez
encontrar la solución más aceptable a los casos que se le presenten, sin que la ley en sí misma sea
un obstáculo para ello.‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡
4. La aplicación judicial de las normas constitucionales
Queda claro que la actividad interpretativa monopolizada antes por el legislador se extendió
lentamente a la esfera del juez, quien en la actualidad preponderantemente la lleva a cabo; también
analizamos cómo la interpretación, considerada por mucho tiempo como una actividad que
excepcionalmente debía realizarse, es en realidad uno de los momentos inherentes al proceso de
aplicación de las leyes, al cual se agregó como último eslabón la integración.
Desde la perspectiva de que todo proceso de aplicación de las normas jurídicas se integra
por tres momentos esenciales indefectiblemente unidos, que son: interpretación, aplicación e
integración, proponemos que todo juez al aplicar el régimen de exclusiones probatorias en el
proceso penal boliviano debe llevar a cabo estas actividades. La naturaleza de las normas
constitucionales imprime a cada una de las causales de exclusión probatoria momentos
característicos peculiares que hacen de la aplicación judicial del Art. 172 del Código de
Procedimiento Penal una actividad especial vinculada con los Valores Supremos que rigen el
ordenamiento jurídico boliviano, con características propias que la distinguen de la aplicación
judicial de cualquier otro tipo de norma jurídica. Esto trae consigo que los problemas que
comúnmente giran en torno a la aplicación judicial del Derecho, en materia probatoria penal
adquieran grandes dimensiones y por consiguiente incidan más profundamente en el orden jurídico.
La generalidad y abstracción de los términos con que están redactadas las normas
constitucionales, así como los valores supremos que consagran, hacen que la creatividad,
dinamismo y estimativa que en general posee la actividad judicial, tengan su máxima expresión al
momento de resolverse una exclusión probatoria.
Corresponde a los jueces, por medio de la interpretación, determinar los alcances y dar
contenido a conceptos como vida, igualdad, dignidad, respeto, orden público, interés general,
bienestar común, entre muchos otros, que generalmente son abiertos, esto es, cuya noción se
transforma de acuerdo con las exigencias y cambios sociales, a fin de resolver las exclusiones
probatorias conforme a las normas constitucionales desde su cúspide suprema a la realidad concreta
y siempre dinámica.
Por otra parte, los valores supremos contenidos en las normas constitucionales hacen de su
aplicación una actividad en alto grado estimativa. El contenido axiológico de la función judicial
puede apreciarse claramente durante el proceso de resolución de exclusiones probatorias, al sondear
e identificar los valores supremos que se relacionan, elegir el sentido y alcance de las mismas, así
como apreciar la conformidad de las disposiciones legislativas o de los actos que se confrontan con
la Constitución. Las valoraciones que el juez realiza se intensifican en mayor o menor grado según
el tipo de norma constitucional de que se trate.
‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡‡ La rígida aplicación del derecho por parte del juez, utilizando exclusivamente las estructuras proporcionadas
por la lógica formal de tipo matemático, ocasiona resultados que pueden parecer disparatados, inaceptables o injustos.
Esto ha provocado desde finales del siglo XIX numerosos esfuerzos para demostrar que la naturaleza del razonamiento
judicial es completamente distinta de aquella que posee el razonamiento de tipo matemático. Al respecto Recaséns
Siches elabora un extenso catálogo de los autores y sus principales postulados que en conjunto califica como la ofensiva
contra la lógica en el campo de la interpretación jurídica y de la creación de nuevo derecho. Carlos Massini afirma que
el juez hace uso de silogismos al razonar el derecho, pero estos tienen un carácter instrumental, subordinado y ordenado
al fin práctico-jurídico de la mejor solución del caso: Reflexiones acerca de la estructura del razonamiento judicial.
Revista de Derecho Público. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1990. P. 311.
65
Al llevar a cabo esta labor, el juez debe elegir de entre los diversos sentidos que ofrece la
interpretación de la ley o acto, aquel que mejor se acople a los preceptos, principios y valores
contemplados por la ley suprema. Esto significa que el juez debe preferir la armonización con la
Constitución antes que hacer una aplicación autómata de la ley.
Una vez realizado este método de interpretación, el juez aplica la Constitución,
confrontándola con el caso concreto, constituido por una disposición legislativa o por un acto.
Trasladando a este punto las ideas antes expuestas en torno a las exclusiones probatorias, la decisión
judicial por la cual se aplica la Constitución produce a su vez la integración del orden jurídico, en
virtud de la creación de una norma situada en un escaño inferior a la ley fundamental, con menor
grado de generalidad y abstracción que ésta.
5. La Argumentación del razonamiento judicial
Los diversos momentos que integran el proceso de aplicación judicial de las causas de exclusión
probatoria tienen su expresión en la decisión judicial. La mayor libertad que posee el juez al decidir
la incorporación o la exclusión probatoria y la ulterior valoración de la prueba conlleva también el
deber de justificar su decisión; es decir, exponer los argumentos que la sustenten y a su vez la
encuadren dentro del marco constitucional y el orden jurídico. Esto significa que las actuales
doctrinas acerca de la naturaleza del razonamiento judicial funcionan también en el sector de la
aplicación de las normas constitucionales por los jueces.
Consideramos que la justificación de las decisiones, que de por sí es una labor nada sencilla,
en el ámbito de las causas de exclusión probatoria en el proceso penal adquieren mayor
complejidad. El número de razonamientos que apoyan los sentidos posibles del texto constitucional
se incrementa, por lo cual el juez debe proceder con toda cautela al elaborarlos y elegirlos, de tal
forma que apoyen sólidamente las premisas y la justicia de su conclusión dentro del marco del
orden constitucional.
En torno a la interpretación del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal boliviano a la
luz de los Valores Superiores que hemos resaltado en este trabajo, la libertad, la igualdad y la
justicia, una de las formas usuales de argumentación es recurrir a la figura del silogismo, la norma
constitucional, que funge como premisa mayor, contiene los principios y valores supremos, y la
norma ordinaria (Art. 172 CPP) que representa la premisa menor, no debe vulnerarlos.
La elección de las premisas relacionadas con los Valores Superiores mencionados involucra
elementos políticos, económicos, sociales y culturales, que sólo pueden percibirse a través de la
experiencia y sensibilidad del juez; además, para fijar las premisas con base en las cuales decidirá
utilizar las pruebas que se aporten y los argumentos que las partes proporcionen.
La decisión judicial debe estar acompañada por los argumentos que la sustenten. La
idoneidad de éstos se encuentra directamente vinculada con la aceptabilidad de la decisión judicial,
de tal manera que la más justa de las decisiones, puede aparecer como caprichosa y arbitraria si no
se encuentra sostenida por sólidas razones que la justifiquen y lleven al convencimiento del
auditorio que las recibe.
66
Tratándose de la decisión judicial por la cual se determina un aspecto fundamental como es
la incorporación o la exclusión de pruebas en juicio oral, adquiere especial relevancia la
justificación de la decisión interpretativa, esto es, la manifestación de los argumentos por los cuales
se identifiquen las directivas interpretativas y las valoraciones que determinaron el sentido y
alcance que se dio a determinado precepto constitucional§§§§§§§§§§§§§.
Como ha demostrado la encuesta practicada en este trabajo, la justificación de la
interpretación del Art. 172 del CPP comparte el doble fin de la justificación judicial en general: por
una parte convencer al auditorio, compuesto en este caso por las partes involucradas, los órganos
del Estado y la sociedad en general y, por la otra, hacer congruente su decisión con los Valores
Superiores que rigen el ordenamiento jurídico boliviano.
Respecto del razonamiento judicial que puede ser objeto de otro estudio diremos que el
arsenal argumentativo con que el juez penal cuenta es amplio y muy diverso. Este arsenal lo
proporcionan los factores y elementos de tipo político, social, económico, doctrinal y por supuesto
jurídico, entre otros, que integran la vida de una nación.
6. Pertinencia de la Jurisprudencia Constitucional sobre los valores superiores
A la par de la propuesta en torno a la interpretación y la integración en la aplicación del Derecho, en
el tratamiento de las exclusiones probatorias en el sistema procesal penal boliviano proponemos
adoptar la jurisprudencia constitucional siguiente relacionada con los Valores Superiores que rigen
el ordenamiento jurídico boliviano:
Valor Libertad
SC 0074/2006, de 5 de septiembre
“(..) Puede entenderse desde varios ámbitos, pero en general significa el conjunto de
prerrogativas y facultades que tiene el ser humano para definirse por si mismo. El derecho a la
libertad es aquel derecho genérico, que siendo expresión y concreción normativa del valor libertad,
supone para las personas individuales y los grupos sociales la posibilidad de actuar de una forma
autónoma, bien con la exigencia de exclusión de otras conductas, bien participando solidariamente
en conductas colectivas. La libertad tiene una doble dimensión, positiva y negativa: la primera,
significa la ausencia de impedimentos de cualquier tipo (jurídicos, políticos, económicos) que
restrinjan o impiden la actuación del sujeto. La segunda, supone la posibilidad de participación
responsable y activa del sujeto en la vida social, en todos sus ámbitos, incluido el ámbito político”
Valor Igualdad SC 0005/2006, de 25 de enero
(..) El valor igualdad importa el adecuado trato a los fenómenos que surgen en el seno de la
sociedad, diferenciando las hipótesis que son iguales entre sí, de aquéllas que son diversas; implica
un equilibrio que impone un trato divergente para circunstancias no coincidentes. De manera que el
valor igualdad no debe entenderse en el sentido extremo de que no sea posible establecer
determinadas diferenciaciones; debe quedar claro que no impone que todos los destinatarios de las
normas hayan de tener inexcusablemente idénticos derechos y obligaciones; por el contrario, a
situaciones distintas pueden anudarse consecuencias jurídicas diferenciadas; empero, esas
diferenciaciones deben ser razonablemente justificadas.
§§§§§§§§§§§§§ Cfr. Wroblewski, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. P. 68. Señala este autor
que los límites del discurso justificativo pueden explicarse como “valores aceptados por un auditorio dado como pueden
ser los órganos que aplican la ley, la doctrina jurídica, la comunidad jurídica o una sociedad dada”.
67
Valor Justicia
S.C. Nº 1846/2004 de 30 de noviembre:
“…La justicia no sólo es un valor en sí, sino que es una medida de los demás valores
jurídicos. Se ha dicho que la justicia es uno de los factores que permite dotar al concepto de derecho
de todo su sentido, siendo el elemento que justifica y fundamenta el ordenamiento jurídico.
Identificada, entre otros, “…con el principio de razonabilidad, en la medida en que las
autoridades judiciales corrigen el rigorismo del principio de legalidad en la aplicación de las
normas, otorgando así, un tratamiento más justo a las personas”
La justicia, como valor absoluto de “dar a cada uno lo suyo”, se encuentra íntimamente
vinculada a la dignidad de la persona, en cuanto ésta tiene un fin propio que cumplir, fin que es
‘intransferible y privativo’ (Francisco Fernández Segado) y que implica el desarrollo de las
diferentes potencialidades (psíquicas, morales, culturales, económicas y sociales)”.
SC 0074/2006, de 5 de septiembre
“La Justicia, también considerado como valor superior por la Constitución Política del
Estado, es la realización práctica del Derecho. Su expresión de valor. La justicia es el esfuerzo
constante de buscar el equilibrio, de dar a cada uno lo suyo. Sin embargo, no se debe confundir
derecho con justicia, ni legal con justo. Existen cosas que pueden ser legales, que estén encuadradas
en el ordenamiento legal de nuestro país y ser injustas. Por otra parte, es importante al considerar
este valor, estar adecuadamente contextualizado, ya que por ejemplo la esclavitud estaba basada en
un derecho, pero no por eso era justa”.
7. Criterios rectores de interpretación
A través de la interpretación del Derecho proponemos las siguientes pautas que lleven siempre y en
todos los casos a decisiones justas************** en torno a las exclusiones probatorias previstas por el
Art. 172 del Código de Procedimiento Penal boliviano (CPP):
- Adoptar la regla de exclusión probatoria de la pruebas prohibidas o ilícitas no importa
asumir posturas absolutas y maximalistas en este tema, sino más bien posiciones matizadas
y casuísticas en procura de hallar un equilibrio entre la disyuntiva vista en la investigación
que no es sino las dos caras de una misma cuestión: el derecho y ejercicio de la tutela
judicial efectiva dentro de un Estado de Derecho.
- Las reglas de exclusión probatoria adoptadas tradicionalmente en el sistema anglosajón han
tenido un desarrollo en Europa y en Estados Unidos a través de las excepciones a la regla
que el sistema procesal penal vigente en Bolivia no puede desconocer.
************** Al hablar de una decisión justa nos referimos no a la justicia absoluta, ideal al que todo orden jurídico debe
aspirar, sino a la justicia relativa, aquélla que se busca al resolver los casos concretos y que da la mejor solución al
mismo; convendremos así con otros autores que, al referirse a las decisiones de los jueces que consideran acertadas
prefieren utilizar calificativos como razonables, equitativas o aceptables que si bien no dejan de ser controvertibles, al
menos atemperan la divergencia que el término justicia trae consigo.
68
- Hay que diferenciar con mayor precisión cada una de las causas de exclusión probatoria. El
caso de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos y garantías constitucionales,
como el de las pruebas obtenidas en virtud de información originada en un procedimiento o
medio ilícito, ambas agrupadas por gran parte de la doctrina como pruebas ilícitas, es
independiente de la inobservancia de formalidades en la obtención de las pruebas. Esta
última no necesariamente es causa de las primeras.
- La ilicitud, en general, contamina y debe ser expulsada del proceso, la inobservancia de
formalidades no y debe dar lugar a la valoración. La primera permite, por regla, que los
hechos se prueben, por ejemplo, a través de una línea de investigación independiente, la
segunda puede ser suplida con otros elementos de prueba subsidiarios como el testifical,
según el caso.
- Sin embargo, asumiendo el Método de Ponderación de Intereses, en dependencia de la
relación de importancia y gravedad que tenga el acto ilegal, queda abierta la posibilidad de
incorporación y valoración de prueba ilícita cuando valores, principios y derechos de
jerarquía constitucional así lo exijan.
- En tal sentido, de acuerdo a las excepciones a la regla de exclusión probatoria, deben
también considerarse en vía de excepción los casos de flagrancia, en atención siempre a la
proporcionalidad de los bienes jurídicos comprometidos.
- La inobservancia de formalidades como causal de exclusión probatoria amerita sumo
cuidado en la diferenciación de formalidades esenciales y no esenciales en lo que respecta a
la actividad procesal en el caso concreto. Las pruebas obtenidas mediante la violación de la
regla procesal pueden ser valoradas en la medida en que contengan inobservancia de
formalidades no esenciales o, lo que es lo mismo, defectos relativos subsanados o
susceptibles de subsanarse.
- Los criterios de interpretación del Art. 172 del CPP tienen relación con la proporcionalidad
y el equilibrio en la contraposición de valores, principios, derechos y garantías que se
encuentren en tensión, la eficiencia y éxito de la administración de justicia por un lado, la
garantía del acusado a no ser condenado en base a pruebas ilícitas por el otro; entendiendo
que un interés mayor prevalece sobre un interés menor.
- Si bien toda violación a derechos fundamentales por sí ya es grave y acarrea la ilicitud de la
prueba, el asunto cambia si lo sometemos a la ponderación de intereses de mayor intensidad,
como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en
casos de asesinato, narcotráfico, corrupción, crimen organizado o en delitos de estructura
compleja, en los cuales prevalecen el valor y derecho a la vida, la salud pública, los intereses
colectivos y del Estado.
- En torno a la inobservancia del principio de publicidad en la actividad probatoria cabe
diferenciar los momentos de recolección y de producción probatoria con relación a las
etapas que les corresponden en el proceso penal. Así, mientras en la etapa preparatoria la
publicidad tiene relación con el acceso de las partes al cuaderno de
investigación††††††††††††††, el juicio oral es, por esencia, una etapa de consagración de la
publicidad.
- A cerca de las fotocopias simples como prueba, es claro que con la vigencia del principio de
libertad probatoria establecido por el Art. 171 del CPP no existe en materia procesal penal la
prueba tasada, consiguientemente la exigencia de su legalización a fines de evitarse su
exclusión probatoria es absolutamente infundada. Corresponderá en todo caso su valoración
conjunta y armónica con la prueba esencial producida.
†††††††††††††† S.C. Nº 0012/2006-R. “…El principio de publicidad impone a los fiscales exhiban el cuadernillo de
investigaciones…”.
69
Conclusiones
En correspondencia con el objetivo de la presente investigación y los datos relevantes emergentes
de cada capítulo, se reconoce en este trabajo que:
Luego de los datos emergentes de la doctrina, la legislación comparada, la jurisprudencia y
la encuesta a profesionales del Derecho, se establece como referente determinante que la aplicación
aislada del Art. 172 del Código de Procedimiento Penal en la resolución de exclusiones probatorias
genera desigualdad, ineficacia e impunidad en la administración de la justicia penal.
Existe la necesidad de la interpretación axiológica del Art. 172 del Código de Procedimiento
Penal según los Valores Superiores que rigen el ordenamiento jurídico boliviano por mandato del
Art. 1.II de la Constitución Política del Estado, combinándose los diversos métodos de
interpretación con preeminencia de la interpretación conforme a la Constitución.
La prueba penal y las exclusiones probatorias, a la par de estar sujetas a la Constitución
Política del Estado, los Tratados y Convenciones Internacionales y la ley en el marco del debido
proceso como garantía jurisdiccional de la Administración de Justicia, tienen la peculiaridad de
relacionarse íntimamente con la variedad de bienes jurídicos protegidos por las normas penales. Su
aplicación exige, por lo mismo, más ponderación –que subsunción– de valores, principios, derechos
y garantías, en función del caso concreto de que se trate.
Dada la colisión de intereses de la defensa del individuo –mediante una protección real de
sus intereses básicos– frente a las decisiones de preferencia a favor de la defensa de la sociedad y el
Estado, la jurisprudencia constitucional ha establecido, para el caso boliviano, una política criminal
de equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la salvaguarda de los derechos y garantías. Política
criminal que corresponde tener en cuenta en el tratamiento de las exclusiones probatorias para
afianzar la eficacia del proceso penal en Bolivia.
En comparación con la normativa procesal abrogada, en Bolivia existe un avance
significativo en el nuevo Código de Procedimiento Penal con la inclusión de las exclusiones
probatorias. Sin embargo, la investigación permitió establecer que la recepción absoluta de las
reglas de exclusión y la doctrina del fruto del árbol envenenado fueron superadas por los desarrollos
doctrinales y jurisprudenciales sobre las excepciones a la regla de exclusión probatoria.
De la revisión de la legislación comparada se destaca que gran parte de los códigos
procesales penales de América Latina coinciden en excluir pruebas obtenidas con vulneración de
derechos y garantías fundamentales, sucede lo contrario con la inobservancia de formalidades,
causal inexistente en la mayoría de las normas procesales de la materia, excepción hecha de Bolivia.
En el caso del código procesal penal boliviano resalta la repetición de preceptos legales
referidos a la ilegalidad de la prueba (Arts. 13, 71 y 172 del Código de Procedimiento Penal), cuya
lectura mecánica y bajo una perspectiva excesivamente garantista puede dar lugar a distorsiones
tendentes a restringir el principio de libertad probatoria como es la exigencia de la aplicación de
leyes civiles en materia de prueba procesal penal.
Las excepciones a la regla de la prohibición probatoria no deben ser reguladas por el
legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la interpretación judicial ya que ello
garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso por caso en función de los bienes jurídicos
comprometidos.
70
Ante la creciente demanda de justicia en los órganos jurisdiccionales en Bolivia resulta
urgente la ‘relativización del formalismo’ para ponderar por los jueces creadores de Derecho todas
las circunstancias del caso y el impacto procesal de toda exclusión probatoria, operando como
elemento de contraste decisivo para su control en vía de recurso, la calidad de la motivación de la
decisión adoptada.
Frente a la confrontación dialéctica entre interés público y privado, cuyo tamiz es el proceso
concreto del que se trate, con la propuesta de criterios rectores de interpretación de las causas de
exclusión probatoria en el proceso penal boliviano se pretende hallar nuevos y permanentes
equilibrios que no quiebren por ninguno de sus flancos el garantismo y la eficacia del proceso.
71
Recomendaciones
Proponer a la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación la socialización de los Criterios
Rectores de Interpretación Axiológica de las Causas de Exclusión Probatoria en el Proceso Penal
Boliviano, propuestos en el presente trabajo.
Divulgar los resultados de esta investigación en las Revistas del Colegio Nacional de
Abogados y los Colegios Departamentales de Abogados, boletines del Instituto de la Judicatura de
Bolivia y demás revistas universitarias y de profesionales del Área del Derecho a nivel nacional y
Departamental.
Organizar cursos de capacitación en criterios de interpretación axiológica del Art. 172 del
Código de Procedimiento Penal con la participación de abogados, fiscales y jueces, para evaluar el
tratamiento de las exclusiones probatorias a nivel nacional y departamental.
Continuar con la investigación de las exclusiones probatorias en el Distrito de Oruro y en los
demás Distritos Judiciales del país.
Desde la perspectiva eminentemente procesal, corresponde realizar otro estudio en torno a la
fase intermedia como instancia oportuna para la consideración y resolución de los incidentes de
exclusión probatoria, depurándose su discusión en la etapa de juicio oral.
72
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73
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Perú. 1998.
77
Anexos
Encuesta
Con fines de investigación del tema “las exclusiones probatorias en el proceso penal”, le agradeceré
su colaboración por responder a las preguntas siguientes:
Profesión:……………….….… función: ejercicio libre……, fiscal , juez
1. De acuerdo con el art. 172 del código de procedimiento penal (cpp), mencione algunos
casos relacionados con medios o elementos de prueba que harían procedente un
incidente de exclusión probatoria
A…………………………………………………………………………………………………
…..…
..……………………………………………………………………………………………………
…..
B…………………………………………………………………………………………………
……..
..……………………………………………………………………………………………………
…..
C…………………………………………………………………………………………………
……..
..……………………………………………………………………………………………………
…..
2. ¿conoce algún(os) problema(s) relacionado(s) con las exclusiones probatorias en el cpp?
Si o no (encierre en un círculo la opción elegida)
De responder si, menciónelo(s)
..........................................................................................................................................................
......
..……………………………………………………………………………………………………
…..
..……………………………………………………………………………………………………
…..
..……………………………………………………………………………………………………
…..
3. En virtud a las excepciones a la regla de exclusión probatoria, ¿qué reflexión le merece
la exclusión de pruebas por causa de inobservancia de formalidades (último parágrafo
del art. 172 del cpp)?
…………...………………………………………………………………………….......................
......
..……………………………………………………………………………………………………
…..
..……………………………………………………………………………………………………
…..
78
4. ¿considera atinado diferenciar entre formalidades esenciales o de ineludible observancia
(cuyo incumplimiento se relacione con defectos absolutos) y formalidades no esenciales
o irrelevantes (relacionadas con defectos relativos)?
Si o no (encierre en un círculo la opción elegida)
De responder si, ¿cuáles serían las formalidades esenciales y cuáles no?
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5. ¿razona necesaria efectuar una interpretación o una reforma del art. 172 del cpp?
Si o no (encierre en un círculo la opción elegida)
¿Por qué?
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Gracias
