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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“Implementación de la Obligatoriedad de la
Interpretación Prejudicial del TJCA como Única
Alternativa y su Alcance, en los Países Miembros de la
CAN”
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
AUTORA: Cárdenas Estrella María Gabriela
TUTOR: Dr. MSc. Carlos Oswaldo Salgado Espinoza
Quito, Diciembre 2016
ii
©DERECHOS DE AUTOR
Yo, María Gabriela Cárdenas Estrella, en calidad de autora del trabajo de investigación:
“Implementación de la Obligatoriedad de la Interpretación Prejudicial del TJCA
como Única Alternativa y su Alcance, en los Países Miembros de la CAN”, autorizo
a la Universidad Central del Ecuador, hacer uso de todos los contenidos que me
pertenecen o de parte de los que contiene esta obra con fines estrictamente académicos
o de investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8, 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual,
de conformidad con lo dispuesto en el Art.144 de la Ley Orgánica de Educación
Superior.
_________________________________
María Gabriela Cárdenas Estrella
C. C. 1722819735
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR
iv
DEDICATORIA
Al amor a mis padres,
Al amor a la familia,
¡Al amor, al mismo amor!,
Al amor a los amigos,
Al amor a la academia y, por supuesto,
Al amor al Derecho.
María Gabriela Cárdenas Estrella
v
AGRADECIMIENTO
A Dios y la vida, por la oportunidad diaria de existir y cumplir nuestros sueños.
A mis padres, por ser mi inspiración, mi pilar y mi ejemplo; por la educación, el amor
y el apoyo, por enseñarme que cada vez que alcanzo una meta debo ser más humilde.
A ustedes papitos, porque este es el inicio de muchos retos, y es un logro más que mío,
nuestro.
A mis hermanos, mi familia, mi tía Faby, por el apoyo incondicional.
A quien un día fue alguien y ahora lo es todo, Gary.
A mis amigos, mi segunda familia, por sus palabras de aliento y cariño sincero.
A los Doctores: Hugo Gómez (Magistrado por Perú del TJCA), Gustavo García
(Secretario General del TJCA), César Montaño (Presidente del Centro de Estudios
Internacionales UASB), Luis Córdova (Docente UCE), Jenny Pillajo (Asambleísta
Alterna), por su colaboración y tiempo en las entrevistas, porque gracias a sus
conocimientos esta investigación pudo consolidarse.
A la Dra. Dolores Changoluisa MSc., por su tiempo y apoyo constante, por ser una
docente que realiza su trabajo a cabalidad.
Un agradecimiento especial al Dr. Oswaldo Salgado Espinoza PhD (c), por el
conocimiento y la experiencia, por las ideas transformadoras, por el apoyo constante
en el desarrollo de este proyecto de investigación; por ser un excelente tutor, colega de
la academia y amigo del estudiante.
María Gabriela Cárdenas Estrella
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
©DERECHOS DE AUTOR ......................................................................................... ii
APROBACIÓN DEL TUTOR ..................................................................................... iii
DEDICATORIA .......................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO .................................................................................................. v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ....................................................................................... vi
LISTA DE TABLAS ................................................................................................... ix
LISTA DE ANEXOS .................................................................................................... x
RESUMEN ................................................................................................................... xi
ABSTRACT ................................................................................................................ xii
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 1
I. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................. 3
1.1 Planteamiento del problema. ............................................................................... 3
1.2 Formulación del problema. .................................................................................. 4
1.3 Descripción del problema. ................................................................................... 4
1.4 Preguntas directrices. ........................................................................................... 5
1.5 Objetivos. ............................................................................................................ 6
1.5.1 General. ......................................................................................................... 6
1.5.2 Específicos. ................................................................................................... 6
1.6 Justificación del problema. .................................................................................. 6
II. MARCO GENERAL ................................................................................................ 8
2.1 Antecedentes de la investigación......................................................................... 8
2.2 Marco teórico .................................................................................................... 10
2.3 Fundamentación Teórica ................................................................................... 11
2.3.1 LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL.................................................. 11
2.3.1.1 Antecedentes ........................................................................................ 12
2.3.1.2 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ..................................... 14
2.3.1.3 Interpretación Prejudicial ..................................................................... 21
2.3.1.4 La interpretación prejudicial en el TJCA ............................................. 23
vii
2.3.1.5 La interpretación prejudicial en Europa ............................................... 29
2.3.1.6 Tratado y Estatuto del TJCA ................................................................ 34
2.3.2 LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL FACULTATIVA Y
OBLIGATORIA .................................................................................................. 35
2.3.2.1 La interpretación prejudicial facultativa .............................................. 39
2.3.2.2 La interpretación prejudicial obligatoria .............................................. 43
2.3.2.3 Necesidad de la interpretación prejudicial ........................................... 47
2.3.2.4 Sentencias sin interpretación prejudicial .............................................. 50
2.3.2.5 Seguridad Jurídica ................................................................................ 53
2.3.3 LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL Y SU ALCANCE .................... 56
2.3.3.1 Teoría del Acto Claro ........................................................................... 56
2.3.3.2 Teoría del Acto Aclarado ..................................................................... 58
2.3.3.3 Alcance y jurisprudencia de la interpretación prejudicial en el TJCA. 59
2.4 Marco legal ........................................................................................................ 61
2.5 Marco referencial............................................................................................... 62
2.6 Marco conceptual .............................................................................................. 63
2.7 Estado de la situación actual del problema. ...................................................... 65
2.8 Idea a defender o pregunta de investigación. .................................................... 66
III. METODOLOGÍA ............................................................................................... 67
3.1 Diseño de investigación y determinación de los métodos a utilizar .................. 67
3.1.1 Nivel de Investigación. ............................................................................... 67
3.1.2 Métodos ...................................................................................................... 67
3.2 Validez y confiabilidad de los instrumentos. .................................................... 69
3.3 Definición de Variables. .................................................................................... 69
3.3.1 Variable Independiente. .............................................................................. 69
3.3.2 Variables Dependientes. ............................................................................. 69
3.4 Operacionalización de las variables. ................................................................. 70
3.5 Universo o población y muestra. ....................................................................... 70
3.6 Instrumentos de Investigación ........................................................................... 71
IV. DISCUSIÓN ......................................................................................................... 72
viii
4.1 Entrevistas a Expertos ....................................................................................... 72
4.2 Análisis e interpretación de datos en función del enfoque conceptual. ............. 95
4.3 Limitaciones ...................................................................................................... 98
4.4 Resultados Esperados ........................................................................................ 99
4.5 Conclusiones y Recomendaciones .................................................................... 99
4.5.1 Conclusiones ............................................................................................... 99
4.5.2 Recomendaciones ..................................................................................... 101
V. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA .............................................. 103
5.1 Datos Informativos. ......................................................................................... 103
5.1.1 Localización. ............................................................................................. 103
5.1.2 Beneficiarios. ............................................................................................ 104
5.2 Antecedentes de la Propuesta. ......................................................................... 104
5.3 Justificación. .................................................................................................... 105
5.4 Objetivos. ........................................................................................................ 105
5.4.1 Objetivo General. ...................................................................................... 105
5.4.2 Objetivos Específicos. .............................................................................. 105
5.5 Desarrollo de la Propuesta ............................................................................... 106
5.5.1 Fundamentación Teórica, Doctrinaria y Jurídica de la Propuesta. ........... 106
5.5.2 Desarrollo de la Propuesta propiamente dicha. ........................................ 109
5.5.3 Planificación de Actividades. ................................................................... 115
5.5.4 Presupuesto y financiamiento. .................................................................. 116
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 117
ANEXOS .................................................................................................................. 122
ix
LISTA DE TABLAS
Tabla N° 1: Operacionalización de las Variables………………………………… 70
Tabla N° 2: Población……………………………………………………………..71
Tabla N° 3: Planificación de Actividades………………………………………..115
Tabla N° 4: Presupuesto y Financiamiento………………………………………116
x
LISTA DE ANEXOS
Anexo N° 1: Cuestionario de Entrevista ................................................................... 122
Anexo N° 2: Estadísticas del TJCA .......................................................................... 125
xi
TEMA: “Implementación de la Obligatoriedad de la Interpretación Prejudicial del
TJCA como Única Alternativa y su Alcance, en los Países Miembros de la CAN”
Autora: María Gabriela Cárdenas Estrella
Tutor: Dr. MSc. Carlos Oswaldo Salgado Espinosa
RESUMEN
La interpretación prejudicial es el mecanismo más accionado en el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina, pretende generar uniformidad de la norma comunitaria en
los cuatro países miembros de la CAN. La consulta de interpretación prejudicial puede
ser obligatoria cuando se trata de una instancia única o definitiva; y, facultativa en toda
instancia que no es definitiva. Sin embargo, al ser facultativa la interpretación no
cumple su fin, porque no siempre es pedida, e incluso, en una instancia no definitiva,
si ninguna de las partes impugna cuando no se pidió interpretación, nos encontramos
frente a una sentencia ejecutoriada sin interpretación prejudicial, lo que podría acarrear
inseguridad jurídica, además de la evidente falta de uniformidad en la aplicación de la
norma comunitaria. Frente a esto, es importante generar una cultura de aplicación del
derecho andino, que solo se lograría si la interpretación facultativa se elimina y se
constituye siempre como obligatoria.
PALABRAS CLAVES: INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL/ INTERPRETACIÓN
PREJUDICIAL OBLIGATORIA/ INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL
FACULTATIVA/ ALCANCE/ INSTANCIA DEFINITIVA/ INSTANCIA NO
DEFINITIVA.
xii
TITLE: "Implementation of the Obligation of the Harmful Interpretation of the TJCA
as the Only Alternative and its Scope in the CAN Member Countries"
Author: María Gabriela Cárdenas Estrella
Tutor: Dr. MSc. Carlos Oswaldo Salgado Espinosa
ABSTRACT
The preliminary interpretation is the most active mechanism in the Court of Justice of
the Andean Community. It aims to generate uniformity of the community norm in the
four CAN member countries. The interpretation of a preliminary ruling may be
mandatory when it is a single or definitive instance; and, optional in every instance that
is not definitive. However, since it is optional, the interpretation does not fulfill its
purpose, because it is not always requested, and even, in a non-definitive instance, if
none of the parties contests when no interpretation was requested. We are faced with a
judgment that is executed without any preliminary interpretation, which could lead to
legal uncertainty in addition to the apparent lack of uniformity of Community Law.
Against this, it is important to generate a culture of application of Andean law, which
would only be achieved if the optional interpretation is eliminated and it is always
constituted as mandatory.
KEY WORDS: PRELIMINARY INTERPRETATION/ MANDATORY
PRELIMINARY INTERPRETATION/ OPTIONAL PRELIMINARY RULING/
SCOPE/ FINAL INSTANCE/ NON-FINAL INSTANCE.
1
INTRODUCCIÓN
La interpretación prejudicial en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
(TJCA), es un mecanismo en el que, a través de la consulta que hace un juez nacional
a un juez comunitario para conocer el verdadero sentido de la norma comunitaria
andina, se logra generar uniformidad en la aplicación de la misma, en los cuatro países
miembros de la Comunidad Andina (CAN).
Existen dos tipos de consulta de interpretación prejudicial, que son: consulta de
interpretación prejudicial facultativa y consulta de interpretación prejudicial
obligatoria; la consulta facultativa puede ser realizada por cualquier juez u órgano
jurisdiccional que no sea de única ni definitiva instancia mientras que, la consulta
obligatoria debe ser realizada por todos los jueces u órganos jurisdiccionales de única
o definitiva instancia.
No obstante, al existir la consulta de interpretación prejudicial facultativa no siempre
se cumple el fin de aplicación uniforme de la norma comunitaria, puesto que, en la
realidad existen sentencias sin interpretación del TJCA, que causan falta de aplicación
uniforme e inseguridad jurídica. Por ello es indispensable, para solventar este
problema, plantear la obligatoriedad de la consulta de interpretación prejudicial como
única alternativa de solicitud de interpretación y así, conseguir un derecho andino
realmente eficaz, aplicable y uniforme.
En virtud de lo mencionado es necesario resaltar que, la importancia de que las
sentencias nacionales, de los cuatro países miembros de la CAN, contengan siempre
una interpretación de la norma comunitaria, se evidencia en el objetivo de
supranacionalidad que la CAN como proceso de integración se ha planteado, para lo
cual se requiere de una norma que se aplique, que sea uniforme, bien estructurada, que
otorgue seguridad jurídica y además, garantice los derechos subjetivos a los ciudadanos
andinos integrados.
2
En el Capítulo I de esta investigación, se analiza y formula el problema que ocasiona
esta disparidad en la norma andina desde la consulta de interpretación prejudicial
facultativa y obligatoria. Además, se encuentran los fundamentos de porque es
importante indagar sobre este inconveniente para el proceso de integración de la CAN
y sus países miembros.
En el Capítulo II, se hace un estudio, descripción y análisis, del marco teórico,
doctrinario y legal, sobre el que se ha desarrollado la interpretación prejudicial, de tal
manera que, se pueden obtener insumos y conocimientos de por qué y para qué es
importante este mecanismo en la CAN.
En el Capítulo III, se encuentra todo lo relacionado con la metodología que ha sido
aplicada en el presente proyecto, por tanto, los métodos, técnicas e instrumentos de
investigación que han permitido obtener información certera y fundamental para el
desarrollo práctico de la propuesta de investigación.
En el Capítulo IV, se presentan los resultados de la aplicación de las técnicas e
instrumentos de investigación, con lo cual se genera una verdadera discusión entre los
criterios de profesionales expertos en el área de integración y, los juicios y
discernimientos que se plantean a partir de dichas opiniones, incluidas conclusiones y
recomendaciones.
Finalmente, en el Capítulo V, partiendo de todos los fundamentos teóricos, doctrinarios
y prácticos establecidos en el desarrollo de la investigación, se plantea la propuesta de
solución al problema, con todos los elementos necesarios para que pueda ser aplicable
y, se convierta en un medio para reestructurar la organización jurisdiccional andina.
3
I. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1 Planteamiento del problema.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) se crea como consecuencia
del Proceso de Integración de la Comunidad Andina (CAN), con el fin de asegurar la
uniformidad en la aplicación de la normativa comunitaria y, resolver conflictos que se
puedan dar en el desarrollo de este proceso.
El Tribunal se origina en el Tratado de Creación del Tribunal del Acuerdo de Cartagena
de 1979, en 1996 con el Protocolo de Cochabamba, se cambia la denominación a
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y se delimitaron
sus competencias. En el 2001 mediante la Decisión 500, se crea el Estatuto del TJCA
que reglamenta ampliamente su funcionamiento, competencias y procedimientos.
Debido a que, la misión del TJCA es interpretar y generar uniformidad en la aplicación
de la norma comunitaria, la interpretación prejudicial es uno de los mecanismos más
utilizados, entre los procesos que son de su competencia, ya que resguarda a la
normativa de la CAN; de hecho, al 2016, de conformidad a lo establecido en la página
web del TJCA, el tribunal ha emitido más de 3.700 interpretaciones prejudiciales.
Sin embargo, dentro de la interpretación aún existen aspectos por subsanar, por ejemplo
si la obligatoriedad debe tener un alcance específico, como sucede con las teorías del
acto claro y del acto aclarado, que se han aplicado en otros modelos de justicia
integracionista (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) y no en el TJCA o, si es
necesaria la interpretación facultativa, un tema de vital importancia, ya que de
considerar que no es necesaria, entonces la interpretación debería ser siempre
obligatoria, por cuanto no existe seguridad jurídica, y porque en muchos de los casos
la interpretación prejudicial no ha cumplido con su fin de aplicación uniforme de la
norma andina.
4
En este sentido, existen varios vacíos legales dentro del Tratado Constitutivo y del
Estatuto, puesto que si una sentencia sujeta a interpretación facultativa, se llega a
ejecutar sin pronunciamiento del Tribunal, no puede ser recurrida mediante una acción
de incumplimiento, o tal vez sí, pues no existe norma mandatoria ni una prohibitiva.
Además, por no existir especificaciones de la interpretación obligatoria, en la práctica
se dan interpretaciones de jueces nacionales, sin normativa que las respalde, si no
únicamente en función de su sana crítica. Esta opinión puede ser acertada, pero, desde
otra perspectiva no permite un desarrollo uniforme de la norma comunitaria, inicio y
fin del TJCA y de la Interpretación Prejudicial.
1.2 Formulación del problema.
¿Es necesaria la implementación de la obligatoriedad de la interpretación prejudicial
del TJCA como única alternativa y su alcance, en los órganos jurisdiccionales de los
países miembros de la CAN, para que exista seguridad jurídica y se aplique
uniformemente la norma comunitaria?
1.3 Descripción del problema.
La interpretación prejudicial es el mecanismo que identifica al TJCA, puesto que el fin
principal de este es lograr uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria. Por
lo tanto, la correcta aplicación de la misma, es una tarea de vital importancia en el
desarrollo del TJCA y del Derecho Comunitario Andino.
El problema de la interpretación es que, al no existir especificidad del alcance de la
obligatoriedad de la interpretación prejudicial se dan, sentencias nacionales bajo
supuestas excepciones de la interpretación prejudicial, como la teoría del acto claro y
acto aclarado, que no están regladas.
5
Además, de conformidad con el articulado del Tratado Constitutivo y del Estatuto del
TJCA, la interpretación prejudicial puede ser además de obligatoria, facultativa, esto
provoca que la interpretación prejudicial se dé desde cualquier instancia, lo que no tiene
sentido pues desde el inicio de un proceso ya se puede contar con ésta, que al final del
mismo siempre será indispensable.
Inclusive, no existe normativa que determine qué hacer en el caso de que una sentencia
se ejecutoríe sin la interpretación prejudicial del TJCA, cuando la causa de la ejecutoría
no provenga del juez, por lo que una sentencia ejecutoriada con interpretación
facultativa y dictada bajo dichas circunstancias, genera inseguridad jurídica.
1.4 Preguntas directrices.
1. ¿Cómo se desarrolla la interpretación prejudicial en el TJCA, en los países
miembros de la CAN y en el modelo europeo de justicia comunitaria?
2. ¿Cuáles han sido los resultados de aplicar la interpretación obligatoria y
facultativa, se ha hecho uso de la acción de incumplimiento?
3. ¿Es necesario determinar el alcance de la interpretación prejudicial
obligatoria del TJCA, a través de las teorías del acto claro y acto aclarado?
4. ¿Si se elimina la interpretación prejudicial facultativa y se mantiene
únicamente la interpretación obligatoria aplicada a la primera instancia, se
obtienen mejores resultados en el desarrollo de la justicia comunitaria andina?
6
1.5 Objetivos.
1.5.1 General.
Proponer la implementación de la obligatoriedad de la Interpretación Prejudicial del
TJCA como única alternativa y su alcance, en los órganos jurisdiccionales de los Países
Miembros de la CAN para que haya seguridad jurídica y, se logre aplicar
uniformemente la norma comunitaria.
1.5.2 Específicos.
1) Explicar cómo se desarrolla la interpretación prejudicial en el TJCA,
en los países miembros de la CAN y en el modelo europeo de justicia
comunitaria.
2) Establecer cuáles han sido los resultados de aplicar la interpretación
obligatoria y facultativa, si se ha hecho uso de la acción de
incumplimiento.
3) Determinar el alcance de la interpretación prejudicial obligatoria del
TJCA, a través de las teorías del acto claro y acto aclarado.
4) Sugerir que se elimine la interpretación prejudicial facultativa y se
mantenga únicamente la interpretación obligatoria aplicada a la primera
instancia, para obtener mejores resultados en el desarrollo de la justicia
comunitaria andina.
1.6 Justificación del problema.
Determinar el alcance y la obligatoriedad de la interpretación es de interés social y
legal, porque es el mecanismo más importante y más utilizado en el TJCA por los países
miembros de la CAN, pretende generar unidad en la norma comunitaria y aplicarla de
7
manera uniforme en los cuatro países miembros: Perú, Ecuador, Bolivia y Colombia,
quienes mantienen varias relaciones comerciales entre sí, y que por lo tanto amerita a
diario que el derecho se ajuste a estas realidades.
Además, es de interés académico porque la evolución del TJCA, la aplicación de la
interpretación en Europa; y, las nuevas teorías que han surgido a partir de esta, se han
debatido ya en muchos espacios, entre ellos varias universidades en todo el mundo,
buscando mejorar los procesos y propender hacia una integración que responda al
fenómeno de la globalización.
Es transcendental solucionar realmente los vacíos legales de la interpretación
prejudicial puesto que, la implementación de la interpretación obligatoria como única
alternativa y su alcance, son temas que se prestan para plantear posibles soluciones
continuamente, con el fin de mejorar su procedimiento.
El problema establecido ha sido sujeto de polémica en la teoría y en la realidad, por lo
tanto, frente a esto es necesario y pertinente hacer una propuesta concreta que vaya más
allá del análisis y el debate, que es lo que busca este proyecto de investigación. Además
de que, se logre efectivizar lo que ya mucho se ha discutido en relación a la
interpretación prejudicial.
Actualmente, el TJCA, en función de varios criterios ha generado cambios en relación
a este tema, por ejemplo, propuso una interpretación pre administrativa, analiza
también implementar una etapa de audiencia oral, pero es aún más novedoso y de
actualidad responder a interrogantes que ya han permanecido durante mucho tiempo.
Este proyecto es original porque plantear que la consulta de interpretación prejudicial
sea siempre obligatoria y se elimine la consulta facultativa, es una propuesta que no se
ha elaborado antes, a pesar de todas las investigaciones que giran en torno a este tema.
8
II. MARCO GENERAL
2.1 Antecedentes de la investigación.
La interpretación prejudicial es la herramienta principal del TJCA, a través de la cual
garantiza la vigencia, aplicación y uniformidad de la norma comunitaria. Por lo tanto,
en materia de integración andina, ha sido objeto de varias investigaciones, como las
que se exponen a continuación.
(Dueñas, 2014) En su tesis del programa de Doctorado en Derecho de la Universidad
Andina Simón Bolívar: un análisis crítico y comparado de la interpretación prejudicial,
el caso andino, manifiesta: “solamente el juez nacional puede plantear la interpretación
prejudicial. En ese sentido se deduce que el envío de la solicitud de interpretación
prejudicial es facultativo para todos los órganos jurisdiccionales inferiores pero
obligatoria para los órganos jurisdiccionales supremos”.
Al respecto, el señalamiento del autor puede ser tomado como una regla genérica,
puesto que los órganos superiores no son los únicos que estarían obligados a solicitar
la interpretación prejudicial, ya que también, están obligados los órganos de única
instancia, por lo tanto, la idea central es que sean órganos cuyas decisiones causen
ejecutoría.
(Zumárraga, 2009) En su tesis del programa de Maestría en Derecho de la
Universidad Andina Simón Bolívar, denominada: Efectos jurídicos de la interpretación
prejudicial frente a los ordenamientos jurídicos nacionales, casos de la Unión Europea
y la Comunidad Andina, plantea haciendo referencia a la interpretación facultativa y
obligatoria: “Las dos modalidades de consulta pueden ser requeridas de oficio o a
petición de parte. Únicamente la existencia de un recurso en el derecho interno
convierte en facultativa la consulta, la que en principio resulta obligatoria”.
9
En referencia a la afirmación que hace el autor de que en principio la interpretación
prejudicial es obligatoria, en los casos en que una sentencia de una instancia en que aún
se pueda recurrir, se llega a ejecutar sin interpretación, esta instancia se convirtió en
última y por lo tanto debió obligatoriamente existir una interpretación prejudicial, lo
que deja la interrogante de si la interpretación facultativa, cumple el fin de la
interpretación prejudicial.
Por otro lado, el autor, únicamente señala que la interpretación obligatoria debe ser
requerida de oficio, ya que si es facultativa no se puede generar el deber “de oficio” al
juez, puesto que media la voluntad y no la obligación. Sin embargo, estas confusiones
se generan precisamente porque, como se ha dicho la interpretación facultativa
necesariamente llega a ser obligatoria en algún momento procesal.
La interpretación prejudicial se presenta como un suceso que suspende el desarrollo
del proceso, pues este no puede continuar mientras no se resuelva el asunto motivo de
la interpretación, al respecto (Zapata, 2012) en su tesis de la Universidad de las
Américas: la interpretación prejudicial como mecanismo de aplicación uniforme de la
norma comunitaria dentro de los países miembros de la Comunidad Andina, previa a
la obtención del título de abogado de la república, en términos generales, señala que si
la sentencia del juez nacional se basa en la interpretación prejudicial, es necesario que
el proceso se suspenda, existe una litis pendencia, ya que es importante para resolver
el asunto principal, que previamente exista el pronunciamiento del TJCA.
En virtud de ello, no tiene sentido que en la interpretación facultativa no se suspenda
el proceso, y sí en la obligatoria, porque en las dos modalidades, existirá una sentencia
que resolverá sobre el asunto principal. Es por esto que la interpretación facultativa
queda como una mera posibilidad dentro de los procesos, a diferencia de la
interpretación obligatoria que sí cumple con los presupuestos de una interpretación
prejudicial.
10
Al continuar con este análisis, es importante resaltar el criterio de (Guevara, 2011)
en su tesis de la Pontificia Universidad Católica de Perú: la interpretación prejudicial
como instrumento para la interpretación uniforme del derecho comunitario andino,
previa a la obtención del título de abogada, porque distingue dos etapas de la
interpretación judicial: la solicitud (obligatoria y facultativa) y la sentencia de
cumplimiento obligatorio para el solicitante.
Es interesante esta segunda observación porque nos lleva a pensar que en la
interpretación facultativa cuando se realizó la solicitud y no hubo pronunciamiento, el
juez decide en función de su sana crítica, ya que en la interpretación facultativa no se
suspende el proceso. Pero, ¿qué pasa si en un caso paralelo y similar, sí llega a existir
pronunciamiento del TJCA y el pronunciamiento del juez del primer caso es diferente
al del TJCA? Evidentemente nos encontramos frente a otra situación de inseguridad
jurídica y de falta de uniformidad de la norma, que podría ser subsanada si la
interpretación es obligatoria en toda etapa y si el proceso se suspende.
2.2 Marco teórico
Para corroborar lo establecido en líneas anteriores, es importante regular
adecuadamente la interpretación prejudicial, pues a decir de (Salgado, 2010) la
interpretación pretende la aplicación uniforme de la norma comunitaria. Además, la
interpretación se convierte en un trabajo conjunto entre el juez nacional y el juez
comunitario, que actúan en función de sus competencias, siempre atendiendo al fin de
la uniformidad.
La interpretación prejudicial no tiene un carácter contencioso como las demás acciones
del Tribunal, por esto podemos hablar de un mecanismo y no de una acción
propiamente. En virtud de ello, las partes no actúan directamente si no a través del juez
nacional.
11
(Vigil, 2004), al respecto tiene un punto de vista interesante, pues para él la
interpretación prejudicial no pretende unificar las legislaciones internas, si no lograr un
criterio compartido de la norma comunitaria en los países miembros de la CAN, y que
en función de este criterio se logre uniformidad normativa. Que en definitiva encuentra
el mismo sentido de la interpretación, pero con una aclaración muy válida.
(Espinosa, 2001) De manera general establece que la interpretación prejudicial a la
época no era muy accionada, y proponía que debía ampliarse a las partes para que tenga
mayor alcance, sin embargo, no se puede dejar de lado que la interpretación es una
cooperación mutua entre juez nacional y juez comunitario, y al no ser de naturaleza
contenciosa, difícilmente puede ampliarse a las partes.
La evidencia del aumento de cifras se comprueba con las estadísticas, como lo
menciona (García, 2012) entre el 2009 y 2011 se registra un ascenso significativo del
número de interpretaciones prejudiciales absueltas, que en porcentajes se incrementa
en un 41%, y que lleva básicamente a dos conclusiones: la interpretación prejudicial
es el mecanismo más accionado y el que mayor crecimiento registra y, es de vital
importancia en el desarrollo del TJCA y de la norma Comunitaria.
2.3 Fundamentación Teórica
Es indispensable para el desarrollo de esta investigación, tener conocimiento del
significado y todos los elementos referentes a la interpretación prejudicial, por lo tanto,
a continuación, se exponen y analizan los títulos pertinentes.
2.3.1 LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL
Con el fin de orientar al lector, a tener una mejor comprensión del problema y las
soluciones que se plantean a través de esta investigación, es importante, conocer cuáles
son los antecedentes, organismos y el funcionamiento de la interpretación prejudicial
12
en relación al derecho comunitario, por este motivo, los elementos mencionados, se
desarrollan a continuación.
2.3.1.1 Antecedentes
La integración es un proceso que se vive a nivel mundial, con fines económicos,
sociales, culturales, políticos y otros. Con el paso del tiempo y, en virtud de la
globalización, se ha ido desarrollando ya que los países propenden cada vez más a
integrarse. En el mundo se encuentran varios procesos de integración como la Unión
Europea, la CAN, MERCOSUR, UNASUR y otros.
En virtud de ello, en América las primeras ideas de un proceso de integración se
gestaban en la época de la colonia, con la Gran Colombia que con el paso del tiempo
quedó sin efecto. Sin embargo, estas leves bases fueron suficientes para que los países
latinoamericanos y sudamericanos, con el fin de fortalecer principalmente sus
economías, se unieran formando nuevos bloques integrados.
En este sentido, en el año de 1960 se crea la ALALC (Asociación Latinoamericana de
Libre Comercio), establecida en el Tratado de Montevideo e integrada por 11 países de
América Latina. No obstante, a la par también tomaban forma las ideas de integración
que tenían los países andinos, y es por esto que el 26 de mayo de 1969, Perú, Colombia,
Ecuador, Bolivia y Chile firman el Acuerdo de Cartagena con el que se forma el Pacto
Andino, conocido posteriormente como Grupo Andino y finalmente como CAN
(Comunidad Andina).
Los países andinos crearon su propia forma de integración, pues creían necesario
integrarse en bloques para después generar un bloque regional mayor. Mientras tanto,
la ALALC que se había planteado como objetivo generar una Zona de Libre Comercio
no logró su meta por lo que en 1980 con el nuevo Tratado de Montevideo fue
13
reemplazada por la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración) que perdura
hasta la actualidad y cuenta con 13 países miembros.
Con estos antecedentes, la creación de la CAN, a través del Acuerdo de Cartagena, se
da con varios fines, principalmente económicos. En su desarrollo desde que se conocía
como Pacto Andino hasta convertirse en la Comunidad Andina de Naciones, hubo
cambios en relación a los países que la integran. Cuando se creó sus países miembros
eran: Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia y Chile; en 1973, Venezuela se adhiere como
miembro de la CAN. En 1976 Chile abandonó el proceso de integración, durante el
gobierno de Augusto Pinochet; y, en el 2006, en el gobierno de Hugo Chávez,
Venezuela también abandonó el Acuerdo. Por lo tanto, actualmente la CAN tiene como
países miembros a: Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia unidos por varias características
compartidas como, el ser países andinos y la voluntad de formar un bloque que les
genere mayores beneficios.
Cabe mencionar que, el desarrollo de la CAN tiene un inicio en el que convergen la
supranacionalidad y la intergubernamentalidad, pues al comienzo sus órganos
facilitadores carecían de autonomía plena para tomar decisiones, posteriormente se
creyó en la necesidad de crear un proceso de integración propiamente supranacional,
de tal manera que pueda avanzar a grandes pasos, como quizá lo había logrado hasta el
momento la Unión Europea.
Por ello, se dotó a la Comisión de competencias supranacionales como, expedir
legislación que no requería un previo consentimiento ni homologación interna, si no
que por sí misma ya constituía norma interna, lo mismo sucedió cuando se decidió el
mecanismo de solución de controversias que iba a respaldar la norma comunitaria, por
lo tanto al estar de acuerdo con un proceso supranacional, el mecanismo debía ser
jurisdiccional, con autonomía plena y con sentencias y normas que sean de directa e
inmediata aplicación en los territorios de los países miembros.
14
Los procesos de integración en el mundo, reconocen que parte de la base fundamental
para cumplir sus fines es la existencia de normativa que respalde su actuar. Es por esto
que, la CAN también requería de normativa que se conoce como norma comunitaria, y
que debe ser aplicada uniformemente en los países miembros del proceso de
integración; de tal manera que, se hizo necesaria la presencia de un organismo
jurisdiccional que vele por esta norma comunitaria, tomando en cuenta además que, a
la fecha de su creación carecía de mecanismos eficaces de solución de controversias,
por lo que se remitía a los que poseía la ALALC.
Fue por este motivo que nació el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA)
revestido de supranacionalidad, con un fin principal que es generar uniformidad en la
aplicación de la norma comunitaria a través de su mecanismo principal denominado
interpretación prejudicial.
2.3.1.2 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) es un órgano que nace para
interpretar y declarar el derecho comunitario, además para solucionar las controversias
que surgen de la aplicación del mismo.
El Tribunal fortaleció la implantación de la supranacionalidad plena en la CAN puesto
que, como ya se ha mencionado, en un inicio este proceso tenía rasgos también
intergubernamentales. En efecto, se creó como un organismo propiamente
supranacional, el mismo que, goza de autonomía plena para ejercer las funciones que
le han sido establecidas. Por esta razón, el Tribunal se ha posicionado como el ente
mediante el cual la CAN consolidó un modelo de integración comunitario.
En sus inicios el Grupo Andino contaba con mecanismos de solución de controversias
alternativos como: buenos oficios, negociación y otros, que en la práctica no constituían
un respaldo a la legalidad del Acuerdo de Cartagena de 1969, ni de las normas andinas
15
que se derivaran de este. Es por esto que, se hizo necesaria la creación de un mecanismo
de solución de controversias ordinario, jurisdiccional, supranacional y que someta
obligatoriamente a los países miembros y a los ciudadanos integrados a su jurisdicción
y competencia.
Al respecto (Vigil, 2011) señala: “los legisladores andinos se inspiraron en las
negociaciones que precedieron a la adopción del Tratado de la Comunidad Europea del
Carbón y Acero en Europa que, como es sabido, sus autores, influenciados por los
negociadores alemanes, cuando abordaron el tema sensible de la solución de
controversias, rechazaron la idea de un tribunal arbitral y se decidieron por un órgano
jurisdiccional, es decir, por un poder judicial al interior de la Comunidad que haría de
los Estados Miembros y de las instituciones comunitarias, y en general de los
particulares, sujetos justiciables de ese tribunal”.
En virtud de esta necesidad, la Comisión de la CAN, inició desde 1971 su trabajo
impulsando la creación de un tribunal para el Grupo Andino. En 1978, los Presidentes
de los Estados parte del Grupo Andino declararon que era indispensable contar con un
órgano jurisdiccional, consolidando su manifestación a través del Tratado de Creación
del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, que creó al Tribunal el 28 de mayo
de 1979 fecha en que se suscribió. Sin embargo, de acuerdo a lo acordado en el Tratado,
este entraría en vigor con la última ratificación, que fue la de Venezuela efectuada el
19 de mayo de 1983. Con esta serie de esfuerzos, el Tribunal de Justicia del Acuerdo
de Cartagena inició sus actividades el 2 de enero de 1984.
El 28 de mayo de 1996, se suscribe el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación
del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en Cochabamba-Bolivia, que realizó
varios cambios en las funciones y competencias del Tribunal e incluso, cambió su
nombre a Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. El Protocolo entraría en
vigencia después de su suscripción y, una vez que, entre en vigencia el Protocolo
Modificatorio del Acuerdo de Cartagena aprobado el 10 de marzo de 1996 en Trujillo.
16
En relación a la normativa del Tribunal, el 22 de junio del 2001 se aprobó en Venezuela,
el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que amplía el contenido
de las acciones que son competencia del Tribunal y además determina procedimientos,
sujetos del proceso y otros.
El Tribunal está integrado por cuatro magistrados, un representante de cada uno de los
países miembros de la CAN, y por un secretario escogido por los integrantes del
Tribunal. Todos deben ser nacionales de origen de los países miembros y, gozar de las
condiciones para desempeñar la alta función de ser magistrado o funcionario andino.
Los magistrados se eligen por el gobierno de cada país miembro, por un período de seis
años y, cada tres años, se renuevan parcialmente. Es fundamental, en relación a la
magistratura, garantizar los principios de independencia e imparcialidad en el
desarrollo de las funciones del Tribunal Andino.
Además, corresponde al Tribunal la competencia para resolver las acciones
contempladas en el Tratado de Creación; inicialmente eran las acciones de nulidad,
incumplimiento y la interpretación prejudicial pero, con el Protocolo de Cochabamba,
se incrementaron el recurso por omisión o inactividad, la acción laboral y la función
arbitral, establecidas de los artículos 17 al 40 del Tratado de Creación y, en los artículos
101 al 139 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que se
analizarán a continuación.
Acción de Nulidad.
La acción de nulidad tiene por objeto que no exista contradicción entre normas andinas,
por lo que, ante cualquier decisión, resolución o convenio emitido por los órganos
legitimados de Comunidad Andina, que contraríen el ordenamiento andino, se puede
interponer una acción de nulidad.
17
Por medio de la acción de nulidad, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
ejerce un control de legalidad sobre los actos normativos andinos, logrando armonía
entre todas las normas que integran el ordenamiento jurídico andino.
Este ordenamiento jurídico andino es el que está establecido en el artículo 1 del Tratado
de Creación del TJCA, a saber, el Acuerdo de Cartagena y sus Protocolos e
Instrumentos Adicionales; el Tratado de Creación del TJCA y sus Protocolos
Modificatorios; Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la
Comisión de la Comunidad Andina; Resoluciones de la Secretaría General; y, los
Convenios que adopten los países miembros en el marco del proceso de integración
subregional andino.
Los legitimados para interponer esta acción, de conformidad con el Tratado de
Creación y con el Estatuto del TJCA son: Países Miembros, Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores, Comisión de la Comunidad Andina, Secretaría
General, personas naturales o jurídicas. Sin embargo, el Tratado establece ciertos
requisitos con los que deben cumplir algunos de los legitimados para accionar la
nulidad: los países miembros pueden interponer esta acción siempre que, la norma cuya
nulidad se pretende, no haya sido aprobada con su voto afirmativo; y, las personas
naturales y jurídicas deben acreditar intereses legítimos o sufrir alguna afectación en
sus derechos subjetivos, por la emisión de la norma.
Los legitimados tienen dos años para interponer la acción desde que se emite la norma,
pero, el Tratado establece una salvedad, ya que a pesar de que haya transcurrido este
tiempo, las partes dentro de un litigio nacional, sí pueden solicitar la inaplicabilidad de
esa norma en su caso en concreto.
En síntesis, la acción de nulidad es una herramienta del TJCA que, a través del control
de legalidad, coadyuva a cumplir el fin por el que se creó el Tribunal, es decir, generar
uniformidad y armonía de la norma comunitaria.
18
Acción de Incumplimiento.
De conformidad con el artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, los países
miembros de la CAN, tienen la obligación de adoptar medidas que permitan hacer
efectiva la norma comunitaria y, hace énfasis en que, no deben tomar medidas que la
contraríen.
Es por esto que, cuando un país toma una medida que contraríe una norma comunitaria,
puede ser accionado a través de un incumplimiento. Por lo tanto, el incumplimiento al
igual que la nulidad pretende la armonía y uniformidad de la norma comunitaria, pero
con un enfoque diferente. Mientras que la nulidad, genera un control de legalidad entre
normas comunitarias, se podría decir que el incumplimiento genera un control de
legalidad entre normas nacionales y comunitarias, por lo tanto, más que un control de
legalidad es un control de convencionalidad. Además, la acción de nulidad se orienta
hacia los actos normativos de órganos del Sistema de Integración Andina, mientras que
el incumplimiento se orienta a las medidas tomadas por los países miembros.
Sin embargo, el Tratado no es explícito en señalar un tipo de control de
convencionalidad, si no que establece el incumplimiento de las obligaciones emanadas
de normas comunitarias, lo que puede entenderse como actos normativos,
administrativos y de otra índole, realizados por un país miembro siempre que contraríen
la norma comunitaria.
Ya en el proceso, la acción de incumplimiento tiene dos etapas: una administrativa y
una judicial. La administrativa es la etapa previa a la judicial, porque los legitimados
pueden interponer esta acción en la Secretaría General de la CAN que es una instancia
administrativa. La Secretaría hace un primer acercamiento con el país que
presuntamente ha incumplido y lleva a cabo un diálogo con el fin de que cese el
incumplimiento. Si el incumplimiento no cesa, la Secretaría emite un dictamen
motivado para que el país cese el incumplimiento, si aun así la acción perdura la
19
Secretaría debe solicitar al Tribunal que abra una instancia judicial para dar
seguimiento a este incumplimiento.
En la etapa judicial, si el Tribunal determina que el país ha incurrido en un
incumplimiento emite una sentencia obligando al país a que cese la medida adoptada.
Si a pesar de que existe una sentencia, el país insiste en mantener el incumplimiento,
se le suspenderán total o parcialmente las ventajas que le fueron atribuidas por el
Acuerdo de Cartagena. La suspensión de las ventajas se hará dentro de los límites
establecidos por el Tribunal con una opinión previa de la Secretaría.
En general, las acciones que son competencia del Tribunal Andino son bastante
novedosas y progresivas, ya que permiten a los ciudadanos integrados tener acceso
directo a muchas de ellas, situación que no es visible en otros procesos de integración,
ni si quiera en la Unión Europea. Es por esto que, en la acción de incumplimiento
además de ser legitimados activos la Secretaría y los Países Miembros, también lo son
los ciudadanos integrados, siempre que el incumplimiento del país miembro afecte sus
derechos.
Por lo tanto, las personas naturales o jurídicas de la Comunidad Andina, pueden acudir
a los jueces nacionales o al TJCA para que se declare el incumplimiento del país
miembro. En cualquiera de los dos casos, con la sentencia favorable, pueden solicitar
ante el juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que les corresponda, por
el menoscabo de sus derechos.
Recurso por Omisión o Inactividad.
La Función Arbitral, la Acción Laboral y, el Recurso por Omisión o Inactividad, fueron
implementados como competencias del Tribunal con el Protocolo de Cochabamba
desde 1996, es por esto que, no han sido tan desarrollados como: la interpretación
prejudicial, la acción de incumplimiento y la acción de nulidad.
20
El Recurso por Omisión o Inactividad, se puede plantear cuando el Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina o la
Secretaría General no cumplan con una actividad que están obligados a realizar, de
conformidad con la norma comunitaria. En la sentencia el Tribunal debe determinar la
forma, modalidad y plazo en que el órgano debe cumplir la obligación que no ha
realizado.
Los legitimados activos para interponer la acción son: el Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General,
los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas.
Acción Laboral.
Esta acción nace con el fin de dirimir los conflictos laborales que se suscitan entre los
empleados o funcionarios de cualquiera de los órganos que integran el Sistema Andino
de Integración, garantizando así los derechos laborales reconocidos a nivel
internacional.
Los empleados tienen que acudir primero, a una instancia administrativa, por lo tanto,
deben formular un reclamo en la entidad en la que trabajan o dejaron de trabajar. Si del
reclamo se desprende una respuesta no favorable o parcialmente favorable, o no se da
respuesta al mismo, tienen la facultad de acudir al TJCA. El Tribunal convocará a una
audiencia de conciliación, y también las partes pueden solicitar una audiencia, si se
llega a un acuerdo se realiza un acta de conciliación y termina el conflicto, de lo
contrario el Tribunal deberá emitir una sentencia.
Función Arbitral.
El arbitraje es un método alternativo de solución de controversias, en el cual las partes
someten voluntariamente la solución de su problema, a un tercero llamado árbitro,
21
quien propiciará un acuerdo o emitirá un laudo que tiene el efecto de una sentencia.
Las partes se someten al arbitraje por una cláusula dentro de un contrato o después de
suscitado el conflicto. En el TJCA, esta función podría ser activada para dar solución
a las controversias suscitadas por los contratos suscritos entre particulares en los que
este inmersa la norma comunitaria, o a las controversias suscitadas por los contratos y
convenios de los órganos facilitadores de la CAN.
Esta acción es una de las más discutidas entre los tratadistas del Derecho de
Integración, en virtud de que, en el TJCA se contempla como competencia la Función
Arbitral, pero hasta la fecha no existe un solo caso que se haya resuelto por arbitraje.
(Vigil, 2011), señala que, si el arbitraje logra ser materializado en el Tribunal por
jueces que puedan ser a la vez jueces y árbitros, podría ser muy efectivo, puesto que ya
han existido casos como el de la Comercial Court en Londres, en los que se ha
evidenciado la factibilidad de que una persona logre tener esta dualidad de juez y
árbitro.
Sin embargo, para otros autores el arbitraje es un mecanismo de solución de
controversias propio de procesos de integración intergubernamentales, por lo tanto,
incluirlo como competencia del TJCA, puede considerarse un retroceso al desarrollo
de la supranacionalidad en la CAN. En definitiva, a pesar de todas estas teorías que se
han creado en relación a la Función Arbitral del TJCA, lo único cierto es que esta
competencia no ha sido activada, ni por los países miembros ni por los particulares de
los mismos.
2.3.1.3 Interpretación Prejudicial
Entre las varias definiciones que nos da la (Real Academia Española, 2014) sobre
interpretar, es relevante para este estudio saber que significa: “explicar o declarar el
sentido de algo, y principalmente el de un texto”. En cuanto a la palabra prejudicial, el
22
diccionario la define como aquello “que requiere y pide decisión anterior y previa a la
sentencia de lo principal”.
Por su parte (Cabanellas, 2006) define a la interpretación de las leyes como: “La
aclaración fundada de la letra y del espíritu de las normas legales, para conocer su
verdadero sentido y determinar su alcance o eficacia general o en un caso en
particular”; y, a la palabra prejudicial como aquello que “requiere decisión previa a la
cuestión o sentencia principal”.
Con estas definiciones, se puede plantear que la interpretación prejudicial, en sentido
semántico, es buscar el significado verdadero de una norma antes de resolver la
cuestión principal del litigio.
En relación al Derecho de Integración Comunitario, la interpretación prejudicial se
puede definir como la competencia de un Órgano Jurisdiccional Supranacional, por
medio de la cual se encuentra el verdadero sentido de la norma comunitaria, con
antelación a una sentencia nacional, asegurando la aplicación y uniformidad de la
misma.
Varios autores señalan que, la interpretación prejudicial representa la cooperación
constante entre los jueces comunitarios y nacionales para mantener la uniformidad de
la norma, es decir que, estos dos actores deben trabajar conjuntamente para lograr la
interpretación prejudicial, los jueces nacionales solicitándola dentro del proceso y los
comunitarios realizándola de una manera eficaz y eficiente.
En virtud de ello, (Vigil, 2011) plantea: “la interpretación prejudicial […] es un
mecanismo por el cual el respectivo órgano jurisdiccional nacional y el tribunal
comunitario, en el orden de sus propias competencias, contribuyen directa y
recíprocamente a la elaboración de una decisión para asegurar una aplicación
simultánea, uniforme y descentralizada del derecho comunitario”.
23
(Salgado, 2010), haciendo referencia a la interpretación prejudicial señala: “las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la CA deben ser interpretadas y
aplicadas en forma uniforme por los órganos judiciales internos de los Países
Miembros. Esa uniformidad se consigue, precisamente, a través de la interpretación
prejudicial que cumple el TJCA”.
En los procesos de integración, es conocida como interpretación prejudicial, cuestión
prejudicial, consulta previa y otros. A pesar de las varias denominaciones, conserva
como esencia principal la uniformidad y aplicación de la norma comunitaria, por lo que
suele ser propia de los procesos de integración supranacionales, aunque también es
usada en procesos intergubernamentales como el MERCOSUR. Sin embargo, al haber
sido desarrollada en mayor medida en los procesos supranacionales es indispensable
que, se ocupe este análisis, de su funcionamiento en la Comunidad Andina y en la
Unión Europea.
Además, que es evidente que el mecanismo de la interpretación prejudicial, tuvo origen
en el art. 41 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero
firmado en París el 18 de abril de 1951, y fue ampliado con el paso del tiempo a través
del Tratado de la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Por su parte, en la CAN, se originó con el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina y se amplía en el Estatuto del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina.
2.3.1.4 La interpretación prejudicial en el TJCA
La interpretación prejudicial es el fin principal del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, puesto que este se instituyó para declarar el derecho andino y
asegurar su aplicación e interpretación uniforme.
24
Al respecto, (Vigil, 2004) establece que “la interpretación prejudicial, también
llamada consulta prejudicial es la pieza clave del sistema jurisdiccional de la
Comunidad Andina, por cuanto mediante dicho mecanismo el Tribunal asegura la
aplicación uniforme de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino”.
Con estos fundamentos, se debe dejar claro que el propósito primordial del Tribunal es
el ejercicio de la interpretación prejudicial porque por medio de esta el Tribunal logra
aplicar uniformemente las normas comunitarias.
A través de la interpretación prejudicial, el Tribunal ejerce una especie de control de
legalidad de la norma comunitaria, en razón de que, vigila su aplicación uniforme en
los países miembros. Sin embargo, desde otra perspectiva se puede determinar que el
Tribunal ejerce un control de convencionalidad, ya que basa su vigilancia en normas
internacionales como Tratados, Acuerdos, Estatutos y otras normas de la CAN que
deben aplicarse en los países miembros de la Comunidad Andina.
El ejercicio del control de la norma andina por parte de los jueces propiamente
comunitarios, hace que, los jueces nacionales también participen de este y por lo
mismo, se revisten de la obligación de aplicar la norma comunitaria, convirtiéndose en
una nueva clase de jueces comunitarios.
Objeto de la Interpretación Prejudicial
Se ha señalado anteriormente que, el objeto de la interpretación prejudicial es lograr la
uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria. Pero tiene además un fin
indirecto de suma importancia, que es fortalecer el proceso de integración de la
Comunidad Andina, del que se deriva la actividad del Tribunal.
Por lo tanto, la correcta interpretación de la norma comunitaria además de generar
uniformidad también garantiza la existencia de seguridad jurídica para los ciudadanos
25
integrados de la CAN. Con la interpretación prejudicial no se busca unificar las
legislaciones de los países miembros, sino que la norma comunitaria se aplique
uniformemente en sus territorios.
Al ser el objeto de la misma buscar la uniformidad en la aplicación de la norma
comunitaria, se otorga seguridad jurídica a los ciudadanos integrados de la CAN. Sin
embargo, no solo el hecho de que la norma exista da seguridad, sino que la seguridad
es efectiva cuando se aplica la norma comunitaria.
En relación a como se perfecciona una integración, (Sánchez, 2002) plantea que se
requiere de: “un entramado legal e institucional que garantice, entre otros, la seguridad
jurídica necesaria al proceso integracionista que no deviene exclusivamente de tal
ordenamiento jurídico, si no de la certeza de que este será aplicado correcta y
oportunamente y que, en caso de controversia, existen los mecanismos y órganos
adecuados para su resolución”.
Por lo tanto, se puede establecer que deben existir tres escenarios claves para que una
norma comunitaria otorgue seguridad jurídica, que son:
1. Propiamente la existencia de la norma comunitaria que, debe estar establecida
dentro de un ordenamiento legal.
2. Aplicación uniforme y precisa de la norma comunitaria.
3. Creación de mecanismos de solución de controversias, suscitadas por la
existencia y aplicación de la norma comunitaria.
Competencia
La competencia sobre la Interpretación Prejudicial es entregada al órgano competente,
el mismo que determina el alcance y sentido de normas establecidas. Por ello, se puede
26
plantear que la competencia se basa en: el órgano competente, el tipo de norma que se
interpreta y la cantidad de normas a interpretar.
La competencia legal para realizar una interpretación prejudicial es privativa del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es decir que únicamente este órgano se
puede pronunciar sobre el sentido de una norma comunitaria.
Además, a pesar de que la norma comunitaria se convierte en norma nacional dentro
del territorio de los países miembros, no deja de ser norma comunitaria, y es por esto
que el juez nacional no puede atribuirse la función de interpretarla, porque solo puede
aplicarla; por otro lado, el juez andino no puede pronunciarse sobre los hechos ni sobre
el derecho nacional pues estos constituyen competencia privativa del juez nacional.
Se puede generar una confusión entre la norma comunitaria que a la vez es derecho
nacional, y el derecho nacional propiamente, por ello vale la aclaración de que la norma
comunitaria es una norma emitida por un órgano facilitador del proceso de integración,
en este caso de la CAN, que se internaliza en los países miembros, pero su origen es
comunitario y sobre esta norma la competencia de interpretación será únicamente del
TJCA; mientras que, la norma nacional tiene origen en el órgano legislativo de los
países miembros, o de los órganos internos de un país miembro con competencia para
legislar, jamás tendrá un origen comunitario, y por lo tanto sobre esta no puede
pronunciarse el TJCA, ya que el llamado a pronunciarse sobre ella es el juez nacional.
En definitiva, en relación a la norma comunitaria dentro de un proceso interno de un
país miembro, se debe diferenciar su interpretación de su aplicación. La interpretación
prejudicial indiscutiblemente es competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina; y, la aplicación de la norma al hecho controvertido es competencia exclusiva
del juez nacional.
27
En relación a las normas que el TJCA debe interpretar, estas no se limitan a las
señaladas en la solicitud de interpretación del juez nacional, si no que el Tribunal puede
extender su interpretación a las normas que crea pertinente, de conformidad con el
proceso 10-IP-94, siempre que se trate de normas comunitarias.
La competencia del Tribunal por tanto no se limita a las normas cuya interpretación ha
sido solicitada, sino que puede entender el alcance de toda norma comunitaria
pertinente a ese caso concreto. Esto con fundamento en que, el Tribunal puede
interpretar tanto el derecho comunitario originario como el derecho comunitario
derivado, ya que todas estas forman parte del ordenamiento jurídico andino, de
conformidad con lo establecido en el art. 32 del Tratado de Creación del Tribunal.
Como lo señala (Vigil, 2011) “El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina tiene
facultades para interpretar tanto el derecho comunitario primario – constituido en este
caso por el […] Acuerdo de Cartagena y el Tratado que crea al Tribunal, que son los
tratados marcos y originarios, con todos sus protocolos modificatorios e instrumentos
adicionales- como el derecho comunitario derivado, es decir, los actos normativos
emitidos por los distintos órganos comunitarios competentes en el marco del acuerdo”.
Se ha planteado que el objeto de la interpretación prejudicial es conseguir la
uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria, no unificar las legislaciones
nacionales. De esta premisa se desprende que existen ciertas limitaciones, además de
otras que se han mencionado dentro de la competencia, que deben ser tomadas en
cuenta por el Tribunal Andino al momento de realizar una interpretación prejudicial,
tales como:
El juez andino no emite sentencia alguna dentro del proceso
jurisdiccional interno de un país miembro.
28
La interpretación prejudicial es una situación accesoria, que solo sirve
como un argumento al momento de decidir en sentencia, sin embargo,
no constituye sentencia ni influye completamente en la decisión del juez
nacional.
El juez andino no puede interpretar el Derecho Nacional.
El juez andino no puede pronunciarse sobre los hechos controvertidos.
No obstante, si se puede hacer referencia a los hechos cuando sea
necesario para realizar la interpretación prejudicial.
El juez andino interpreta el derecho comunitario, pero no lo aplica ya
que esta es una competencia del juez nacional que es el encargado de
analizar y solucionar el caso concreto y por lo tanto de aplicar la norma
comunitaria.
Legitimidad para proponer la Interpretación Prejudicial
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el ente competente para emitir una
interpretación prejudicial, pero, la legitimidad sobre la solicitud de interpretación recae
en los jueces nacionales.
De esta manera, los jueces nacionales son los llamados a solicitar tal interpretación de
oficio o a petición de parte. Sin embargo, existen casos en los que el juez nacional está
siempre obligado a solicitar la interpretación y casos en los que no, premisa que se
deriva de la existencia de la Interpretación Prejudicial Obligatoria y de la Facultativa,
motivo de la propuesta de este proyecto de investigación.
29
2.3.1.5 La interpretación prejudicial en Europa
En la Unión Europea se la conoce como “Cuestión Prejudicial”, es necesario conocer
su funcionamiento para este estudio, puesto que el TJCA es un modelo basado en el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que sus competencias tienen un
desarrollo bastante similar.
De hecho, el TJUE actúa como garante del mantenimiento de la uniformidad y
aplicación del Derecho Comunitario, brindando seguridad jurídica al proceso
comunitario de la Unión Europea. Para generar esta uniformidad en la aplicación de la
norma, tiene dentro de sus competencias a la cuestión prejudicial que, ha sido reglada
en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Al igual que en el TJCA, la cuestión prejudicial en la Unión Europea constituye un
símbolo de la cooperación mutua entre el juez nacional y el juez comunitario, de
manera especial en el TJUE, porque existen figuras que no existen en la CAN, como
las teorías del acto claro y del acto aclarado, que hacen que el juez nacional tenga mayor
participación en el desarrollo de la interpretación prejudicial.
Esta cooperación es indispensable para lograr la uniformidad en la aplicación de la
norma comunitaria, tomando en cuenta que, varios autores plantean que el juez
comunitario realiza una interpretación, pero es el juez nacional quien al final, aplica la
norma comunitaria en ese caso en concreto. En consecuencia, se genera esta necesidad
de cooperación para que, la norma comunitaria sea uniforme en su interpretación y
aplicación.
Continuando con el análisis de la finalidad de la cuestión prejudicial, la doctrina señala
algunos tipos, por ejemplo: finalidad inmediata y mediata, subjetiva y objetiva. En
síntesis, la finalidad inmediata es dotar al juez nacional de las aclaraciones necesarias
sobre una norma comunitaria, para resolver en sentencia un caso en concreto; a su vez
30
esta finalidad se relaciona con la subjetiva porque protege los derechos de los
particulares a través de normas que no sean de su entendimiento y les puedan
beneficiar. La relación de estas, se da en la medida en que, son objetivos de un proceso
nacional, en el que se manifiesta una norma comunitaria, sometido a la decisión de un
juez nacional.
Por otro lado, la finalidad mediata se relaciona con la objetiva, pues las dos refieren a
la búsqueda de la uniformidad en la aplicación de la norma y, la prevalencia de la norma
comunitaria sobre la norma nacional. Aunque esta finalidad sea ajena al proceso
nacional, tiene gran importancia en el proceso de integración, además es el motivo por
el que se ha creado un organismo jurisdiccional con carácter supranacional.
Competencia
El órgano competente para conocer una interpretación prejudicial es el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, si bien los jueces nacionales cooperan para el proceso de
interpretación prejudicial, quien realiza la interpretación es el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea.
El (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, 2012), en su art. 267 determina
esta competencia, a saber: “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será
competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de
los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las
instituciones, órganos u organismos de la Unión;”
Cuando un órgano jurisdiccional nacional tenga duda sobre el alcance de una norma
comunitaria, puede solicitar una interpretación de la misma para coadyuvar en su
proceso nacional. La solicitud de interpretación, debe versar, sobre las normas
establecidas en el art. 267 que ha sido citado, es decir: tratados y actos de las
instituciones de la Unión Europea. Sin embargo, aunque esto parezca una limitación a
31
la interpretación prejudicial, los tratados y actos, representan toda la normativa
comunitaria y por lo tanto el derecho comunitario originado y derivado.
Al respecto (Klein, 2011) señala: “Las cuestiones relacionadas a la interpretación
incluyen todas las fuentes del Derecho de la Unión, sea originario o derivado”, y cita a
Patricia Kegel, que plantea “não existen atos comunitários que não possam ser
apreciados pelo Tribunal”, que significa “no existen actos comunitarios que no pueden
ser apreciador por el Tribunal”. Corroborando así, que los tratados y actos engloban la
normativa comunitaria de la Unión Europea.
Interpretación de los Tratados
Esta primera competencia sobre interpretación, asignada al TJUE, es propiamente la
interpretación prejudicial que ha sido descrita. Puesto que, un juez nacional que esté
llevando un proceso en el que influya una norma comunitaria, sobre la que tiene una
duda, puede solicitar al TJUE, que realice una interpretación sobre esta norma, para
ganar elementos y poder resolver por sentencia su proceso nacional.
Esta norma comunitaria, que puede ser sometida a consulta prejudicial ante el TJUE,
hace referencia a la normativa comunitaria originaria y derivada. Se entiende como
normativa originaria de la Unión Europea principalmente, al Tratado de la Unión
Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, entre otros Tratados,
siempre que constituyan la base fundamental del Derecho Comunitario, generalmente,
tratados constitutivos.
Por otro lado, la normativa derivada, es toda aquella que se ha desarrollado a partir de
la normativa base del derecho comunitario, es decir, la norma originaria establece los
procedimientos, límites y reglas para la creación y evolución de la norma derivada, por
lo tanto, también son objeto de interpretación prejudicial, todas las normas
32
comunitarias que hayan partido de las normas base del ordenamiento jurídico
comunitario, que pueden ser: reglamentos, decisiones, dictámenes, etc.
Validez e interpretación de los actos de las instituciones, órganos u organismos de
la Unión
Desde el análisis de esta investigación, se ha establecido que la cuestión prejudicial de
la Unión Europea, se da sobre la norma comunitaria, y ya se ha especificado que esta
puede ser originaria y derivada. En función de ello, la doctrina coincide en que, la
interpretación que se realiza sobre, la validez e interpretación de los actos de las
instituciones, órganos y organismos de la Unión, es básicamente, una interpretación de
la norma derivada, porque, los actos normativos expedidos por las entidades
mencionadas tienen su base en norma originaria.
En conclusión, se puede determinar que la primera competencia de interpretación de
los Tratados, hace alusión a, la interpretación de norma comunitaria originaria, y esta
segunda competencia, analizada en este punto, consiste en la interpretación de la norma
comunitaria derivada.
Empero, la segunda competencia no se refiere únicamente a la interpretación sino
también a la validez de los actos, por lo que, en sentido semántico, puede ser
confundida con el Recurso de Anulación de la UE (Acción de Nulidad en el TJCA), el
cual se puede interponer cuando una norma derivada es contraria a la norma originaria
del proceso de integración, con el fin de que se la deje sin efecto, es decir, se declare
inválida.
En virtud de ello, es necesario aclarar que, en la Unión Europea, existen vías directas
e indirectas, para solicitar la declaración de invalidez de un acto normativo. El Recurso
de Anulación es una vía directa, por lo que los legitimados activos, pueden acudir sin
intermediarios al TJUE, solicitando la declaración de invalidez. Mientras que, la
33
cuestión prejudicial de validez es una vía indirecta, porque se acciona a través de los
órganos jurisdiccionales nacionales, que, en uso de la cuestión prejudicial, y en función
de una duda razonable elevan a conocimiento del TJUE, su incertidumbre en relación
a la validez de una norma comunitaria, a ser aplicada dentro de un proceso nacional.
En cuanto a la competencia para, declarar la invalidez de un acto de las entidades de la
Unión Europea, el único órgano jurisdiccional competente es el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea. Los jueces nacionales, solamente y bajo ciertos parámetros, pueden
decidir sobre la validez positiva del acto, es decir, continuar el proceso con base en la
norma comunitaria, si se cumplen preceptos como las doctrinas del acto claro y del acto
aclarado.
La competencia única del TJUE en relación a la validez del acto, se respalda en el art.
263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en la doctrina que señala
que, el TJUE mantiene el monopolio de la declaración de invalidez de un acto de las
entidades de la Unión Europea. Puesto que, aunque los organismos jurisdiccionales
nacionales, puedan pronunciarse positivamente sobre un acto, solo el TJUE, puede
pronunciarse negativamente, declarando invalidez.
Al respecto (Alonso, 2011) señala: “El Tribunal de Justicia sentó en el asunto Foto-
Frost (1987) su monopolio respecto de los juicios negativos de validez del Derecho
Comunitario (…) atribuye competencia exclusiva al Tribunal de Justicia para anular un
acto de una institución comunitaria, la coherencia del sistema exige que la facultad de
declarar la invalidez del mismo acto, si se plantea ante un órgano jurisdiccional
nacional, esté reservada asimismo al Tribunal de Justicia”.
Límites
Aunque el Tribunal tiene plena competencia interpretativa sobre la normativa
comunitaria, existen ciertos límites en el ejercicio de la interpretación.
34
Se había establecido en líneas anteriores que el TJCA se basa en el TJUE, por lo tanto
los límites en relación a la interpretación prejudicial del TJUE, son los mismos que ya
se planteó en el TJCA, en breves palabras: El juez comunitario no puede interpretar el
derecho nacional, solo el comunitario; el juez comunitario únicamente interpreta la
norma, no resuelve ni emite sentencia sobre el litigio nacional, por lo tanto, solo se
pronuncia sobre cuestiones de derecho, jamás sobre los hechos; y finalmente el juez
comunitario no realiza control de convencionalidad entre la norma nacional y
comunitaria, solo interpreta la norma comunitaria.
2.3.1.6 Tratado y Estatuto del TJCA
Antes de continuar con el análisis de la propuesta de esta investigación, es necesario,
identificar concretamente la normativa más importante en relación al desarrollo de la
interpretación prejudicial en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la que
partirá la propuesta, por tanto, lo establecido en el Tratado de Creación del TJCA; y,
en el Estatuto del TJCA (Decisión 500).
El Tratado de Creación del TJCA, establece la interpretación prejudicial dentro el
Capítulo Tercero, denominado “Competencias del Tribunal”, en la Sección Tercera
“Interpretación Prejudicial”, desde el artículo 32 al artículo 36. En síntesis y en
secuencia, plantea, la competencia del tribunal, la existencia de la interpretación
prejudicial facultativa y la interpretación prejudicial obligatoria, los límites dentro de
los cuales el Tribunal realizará la interpretación; y, las obligaciones de los jueces
nacionales.
El Estatuto del TJCA, desarrolla con mayor detalle el funcionamiento del TJCA, por
lo que establece la Interpretación Prejudicial dentro del Título Tercero, denominado
“De las Acciones en Particular”, en el Capítulo Tercero “De la Interpretación
Prejudicial”, desde el artículo 121 al 128. Nuevamente en síntesis y en secuencia
35
manifiesta, la competencia, objeto y finalidad de la interpretación prejudicial, la
Consulta Facultativa y la Consulta Obligatoria, el trámite desde la formulación de la
consulta hasta la sentencia, las obligaciones del juez nacional, Países Miembros y
Secretaría General; y, derechos de los países miembros y de los particulares.
2.3.2 LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL FACULTATIVA Y
OBLIGATORIA
Una vez desarrollado todo lo referente a la interpretación prejudicial, es indispensable,
dedicar un espacio al significado de la interpretación prejudicial obligatoria y de la
interpretación facultativa, pues a partir de estos conceptos se desarrollará la propuesta
de esta investigación.
La interpretación prejudicial, como se ha explicado en líneas anteriores, tuvo origen
en el art. 41del (Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero,
1951) , que manifiesta:
“Art. 41. Sólo el Tribunal será competente para pronunciarse, con carácter
prejudicial, sobre la validez de los acuerdos de la Comisión y del Consejo, en caso de
que se cuestione tal validez en un litigio ante un Tribunal nacional”.
La interpretación prejudicial, es considerada, un mecanismo en la Unión Europea, y un
incidente procesal en la Comunidad Andina que permite generar uniformidad en la
aplicación de la norma comunitaria, a través de la interpretación de la misma, por parte
del Tribunal competente, que se concreta con la aplicación realizada por los órganos
jurisdiccionales nacionales.
En relación a los tribunales competentes para interpretar la norma, no se ha generado
discusión alguna, pues en la Unión Europea, es el TJUE y los tribunales que lo
componen, y en la CAN, la interpretación le corresponde al TJCA.
36
No obstante, en relación a los órganos jurisdiccionales nacionales, sí se generaron dos
variantes de la solicitud de interpretación prejudicial, que son: la solicitud de
interpretación prejudicial facultativa y, la solicitud de interpretación prejudicial
obligatoria. Éstas se originaron en el (Tratado Constitutivo de la Comunidad
Económica Europea, 1957) que, en el artículo 177, establece:
“Artículo 177.
El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a. Sobre la interpretación del presente Tratado;
b. Sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de
la Comunidad;
c. Sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto
del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno
de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se
pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir
su fallo.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano
jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso
judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al
Tribunal de Justicia”.
El artículo citado evidencia los primeros rasgos de consulta facultativa y de consulta
obligatoria, bastante similar, al texto actual del artículo 267 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea. Además, el artículo 177 ha constituido la base
37
para el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA y los artículos 122 y 123 del
Estatuto del TJCA.
Sin embargo, años más tarde, en el Tratado de Ámsterdam de 1997, en el artículo K.7
de las Modificaciones Sustantivas, se plantean 3 presupuestos importantes: 1) los actos
que son susceptibles de interpretación prejudicial, 2) que los Estados Parte deben
declarar si se someten a la competencia del TJUE en relación a la interpretación
prejudicial; y, 3) en caso de someterse deben especificar, si esta solicitud de consulta
la pueden realizar órganos de última o definitiva instancia, o cualquier órgano
jurisdiccional nacional.
En función del tercer presupuesto, se puede determinar otro acercamiento a lo que hoy
se conoce como solicitud facultativa y solicitud obligatoria de interpretación
prejudicial, aunque como se ha explicado, y de conformidad con el artículo K.7
(Tratado de Ámsterdam, 1997), que se expone a continuación, el texto tenía una
connotación muy divergente de la de 1957, que es prácticamente el texto actual del
TFUE; y, del Tratado y Estatuto del TJCA:
“Artículo K.7
1. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas será competente, con arreglo
a las condiciones que establece el presente artículo, para pronunciarse, con carácter
prejudicial, sobre la validez e interpretación de las decisiones marco y de las decisiones,
sobre la interpretación de convenios celebrados de conformidad con el presente título
y sobre la validez e interpretación de las medidas de aplicación.
2. Mediante una declaración realizada en el momento de firmar el Tratado de
Ámsterdam o en cualquier momento posterior, cualquier Estado miembro podrá
aceptar la competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse, con carácter
prejudicial, tal como se especifica en el apartado 1.
38
3. Los Estados miembros que formulen una declaración con arreglo al apartado 2
deberán especificar:
a) o bien que cualquier órgano jurisdiccional de dicho Estado cuyas decisiones no sean
susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno pueda pedir al Tribunal de
Justicia que se pronuncie, con carácter prejudicial, sobre una cuestión planteada en un
asunto pendiente ante dicho órgano jurisdiccional, relativa a la validez o a la
interpretación de un acto de los contemplados en el apartado 1, si dicho órgano
jurisdiccional estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo,
b) o bien que cualquier órgano jurisdiccional de dicho Estado pueda solicitar al
Tribunal de Justicia que se pronuncie, con carácter prejudicial, sobre una cuestión
planteada en un asunto pendiente ante dicho órgano jurisdiccional, relativa a la validez
o a la interpretación de un acto de los contemplados en el apartado 1, si dicho órgano
jurisdiccional estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo”.
En este sentido, el Tratado de Ámsterdam abría la posibilidad para que los países que
lo ratifiquen, se sometan o no a la interpretación prejudicial del TJUE, y en caso de
hacerlo, debían expresar si deseaban que ésta se realice en cualquier órgano nacional,
o exclusivamente en uno que conozca una instancia única o definitiva.
En conclusión, la consulta facultativa y la obligatoria nacieron como una respuesta
jurídica, al empleo de la interpretación prejudicial en el proceso de integración que se
estaba gestando en Europa, por cuanto, al ser un proceso en desarrollo, no se podía
esperar una aplicabilidad inmediata de la norma comunitaria, e incluso, se puso en tela
de juicio, si los Estados parte estaban preparados para aceptar una norma y un órgano
jurisdiccional supranacional.
39
Es por esto que, en el decurso de ese proceso, la aplicación de la interpretación
prejudicial debía sea progresiva y, para ello, no podría ser obligatoria desde un primer
momento, si no que se debía ir creando una cultura de interpretación prejudicial, que
solo se iba a lograr si la consulta era optativa para los jueces nacionales.
Ahora bien, la realidad comunitaria andina, ya tenía el antecedente firme de la UE y,
aunque es necesario continuar creando una cultura de interpretación prejudicial,
también es importante cumplir el fin de la misma, el cual solo se logrará si la
interpretación se concibe como obligatoria, y así se materialice íntegramente, en el
contexto jurisdiccional de los cuatro países miembros de la CAN.
2.3.2.1 La interpretación prejudicial facultativa
La consulta de interpretación prejudicial facultativa, es aquella que puede ser solicitada
por los órganos jurisdiccionales de los Países Miembros, que no sean de última ni
definitiva instancia. Se denomina “facultativa” porque los órganos jurisdiccionales no
tienen la obligación de solicitarla.
Al respecto (Dueñas, 2014) plantea: “Se puede establecer que la consulta es
facultativa, si la sentencia es susceptible de recursos en derecho interno”.
En relación al concepto de interpretación prejudicial, cuando un órgano jurisdiccional
que no sea de única ni definitiva instancia, deba resolver una causa en la que intervenga
una norma comunitaria, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden solicitar la
interpretación prejudicial de la norma al TJCA.
El (Tratado de Creación del TJCA, 1996), contempla la interpretación prejudicial
facultativa en el primer inciso del art. 33, y al respecto establece:
40
“Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba
aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del
Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos
en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere
recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. (…)”.
Asimismo, el (Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 2001)
plantea:
“Artículo 122.- Consulta facultativa
Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se
controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la
interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea
susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia
sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el
proceso”.
De lo expuesto, se colige que el Tratado y el Estatuto, mantienen la misma definición
de la Interpretación Prejudicial Facultativa. En consecuencia, el análisis de la consulta
facultativa, partirá de lo establecido en las normas comunitarias de la CAN.
La participación de los jueces nacionales, en el desarrollo de la interpretación
prejudicial es fundamental, puesto que, su intervención se basa en el principio de
cooperación, juez nacional-juez comunitario, que es la base para conseguir una
verdadera uniformidad en la interpretación y aplicación de la norma comunitaria.
41
Haciendo referencia a los procesos nacionales, la norma comunitaria se controvierte
más, en procesos de Propiedad Intelectual y, en algunos procesos fiscales - tributarios,
en razón de las Decisiones 344 y 486 sobre Propiedad Intelectual y, la Decisión 388
referente a la Armonización de Impuestos Indirectos como Incentivos a las
Exportaciones de Bienes.
Ya en el contexto de la solicitud, cabe señalar que en la interpretación prejudicial
facultativa, no se debe suspender el proceso nacional para solicitarla, es por esto que
únicamente se requiere de una solicitud simple y directa, que contenga los requisitos
establecidos en el Estatuto, al TJCA para que realice la interpretación de la norma
comunitaria; además, ya que el proceso continúa, puede llegar inclusive el juez
nacional a dictar sentencia sin que le haya sido remitida la interpretación por parte del
TJCA, y tal como señala la norma en esos casos, es el juez nacional es el llamado a
decidir el proceso.
La norma también es clara cuando, establece que se podrá dar este tipo de
interpretación siempre que, la sentencia aún sea susceptible de un recurso interno. En
doctrina, se plantea que la interpretación facultativa tiene cabida en las instancias del
proceso que no sean ni últimas, ni definitivas.
En relación al recurso interno al que hace referencia la normativa, es necesario explicar
que, la norma no puede ser más específica por la diversidad de legislaciones y, por
ende, por la diversidad en la estructura de la Función Judicial de los países miembros
del proceso de integración. No obstante, esta variedad entre una legislación judicial y
otra, se evidencia en mayor medida en la Unión Europea, en donde los veintiocho
países, no solo tienen legislaciones diferentes, sino también diferentes idiomas e
incluso conviven dos sistemas disímiles que son el Common Law (Derecho
Anglosajón) y el Civil Law (Derecho Continental).
42
Tampoco puede ser tan específica la norma en relación a los órganos jurisdiccionales
nacionales, por la misma diversidad en la estructura de los Poderes Judiciales, es por
esto que, la norma únicamente se refiere a los órganos de los países miembros como
“juez nacional”. En la Unión Europea, y con las dificultades expuestas, existe un
problema mayor, por lo que el TFUE, se refiere a la diversidad de entidades del poder
judicial de los países miembros como, “órgano jurisdiccional nacional”.
En definitiva, si bien en la Unión Europea, la diversidad de legislaciones y
funcionamiento de los poderes judiciales, ha constituido un reto para el desarrollo de
la consulta prejudicial, se ha logrado estandarizar el proceso de consulta. Por lo tanto,
en la Comunidad Andina, estandarizar el proceso de interpretación prejudicial, es aún
más factible porque la estructura judicial de los países miembros de la CAN, tiene más
similitudes que la de la UE. Por lo que, se evidencia que la frase “la sentencia sea
susceptible de recursos en derecho interno” abarca todas las posibles instancias y
recursos de la variedad de legislaciones de los países miembros.
Por otro lado, en relación a la estructura de las entidades que conforman los distintos
poderes judiciales de los países miembros de la CAN, a pesar de sus diferencias, se
encuentran algunas similitudes. Tal como establecen las normas que regulan el poder
judicial, a saber: Ley Estatutaria de la Administración de Justicia de Colombia, Ley de
Poder Judicial de Perú, Código Orgánico de la Función Judicial de Ecuador y Ley del
Órgano Judicial de Bolivia. En ese sentido, se puede plantear que, los cuatro países
miembros, en su estructura judicial, tienen en términos generales, dos instancias y
alrededor de tres recursos, que reposan en la jurisdicción de, jueces unipersonales,
tribunales o cortes, provinciales o distritales; y, tribunales o cortes, supremas o
nacionales.
La armonización de las estructuras judiciales, que ha sido expuesta, sirve también para
explicar el desarrollo y funcionamiento de la interpretación prejudicial obligatoria, que
se analizará en líneas posteriores.
43
Otro aspecto que es importante considerar en relación a la interpretación facultativa es
que, esta no suspende el proceso interno, por lo que el juez puede fallar aún sin haber
recibido la respuesta del tribunal a su solicitud de consulta. Empero, si el juez recibió
la respuesta del tribunal a su consulta, el juez o el órgano jurisdiccional nacional, está
obligado a aplicar la interpretación del tribunal en su fallo.
Si el órgano jurisdiccional nacional no acogiere la interpretación del tribunal puede ser
accionado por incumplimiento, aunque quien responde por el incumplimiento es el país
miembro, pues como ya se ha explicado, los legitimados pasivos en una acción de
incumplimiento son los países. Sin embargo, dependiendo de la legislación nacional,
se puede acceder al derecho de repetición, contra el órgano jurisdiccional nacional que
incurrió en el incumplimiento.
Cabe señalar también que, según el informe estadístico del TJCA, que se encuentra en
la página web del mismo, desde 1984 hasta el 2014, se han recibido únicamente 46
solicitudes de consulta prejudicial facultativa, que representa únicamente el 1,70% del
total de interpretaciones prejudiciales.
2.3.2.2 La interpretación prejudicial obligatoria
La consulta de interpretación prejudicial obligatoria es aquella que debe ser solicitada
por los órganos jurisdiccionales nacionales de única o definitiva instancia, es decir,
cuando ya no existieran recursos en derecho interno, al TJCA, con el fin de resguardar
la uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria.
En la sentencia del Proceso (Solicitud de IP, formulada por la Corte Constitucional de
la República de Colombia, relativa al artículo 27 del AC, 1994), el TJCA estableció:
“(…) únicamente la existencia de un recurso en derecho interno que permita revisar la
44
interpretación de las normas comunitarias aplicables convierte en facultativa la
solicitud de interpretación prejudicial, la que, en principio, resulta obligatoria”.
Por lo tanto, si un órgano jurisdiccional nacional de única o definitiva instancia, conoce
un proceso en el que interviene una norma comunitaria, está obligado a solicitar al
TJCA que, emita una interpretación sobre esa norma. Otro aspecto que es importante
analizar, de lo establecido por el Tribunal en la sentencia citada, es que, por regla
general la consulta de interpretación prejudicial es obligatoria, y la consulta facultativa
es una excepción. Esto significa que, la consulta de interpretación prejudicial
obligatoria es una garantía para el derecho comunitario pues, a pesar de que, en las
primeras instancias no haya interpretación, al final siempre, se precautela que, exista
una interpretación prejudicial.
La consulta de interpretación prejudicial obligatoria, suspende el proceso nacional, por
lo que, mientras el Tribunal no remita su interpretación, el órgano jurisdiccional
nacional no podrá resolver.
La norma comunitaria andina, al igual que en la consulta facultativa, recoge la consulta
obligatoria en el Tratado de Creación del TJCA y en el Estatuto del mismo, al respecto,
el art. 33 del (Tratado de Creación del TJCA, 1996), en su parte pertinente establece:
“Artículo 33.- (…) En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible
de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará
directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”.
En este sentido, es evidente que el Tratado de Creación, mantiene un texto bastante
similar al del TFUE, y no se refiere a única ni definitiva instancia, sino que, únicamente
refiere a que las sentencias que no fueren susceptibles de recurso en derecho interno.
Esto en razón de, la disparidad ya explicada, de la estructura jurisdiccional, que recae
en una tautología, ya que la realidad europea es aún más dispar que la andina.
45
Por su parte el (Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 2001),
amplía la información en relación al desarrollo de la consulta obligatoria en su art.123,
el que, al respecto, plantea:
“Artículo 123.- Consulta obligatoria
De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual
la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en
derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que
conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el
procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del
Tribunal”.
Lo explicado en el artículo precedente, es una premisa muy similar al artículo 33 del
Tratado de Creación, lo que se aumenta, y es una de las distinciones entre la consulta
facultativa y obligatoria, es el hecho de suspender el proceso hasta que regrese a sede
nacional la interpretación del TJCA, ya que en única o definitiva instancia, solamente
se puede fallar, una vez que se cuente con la interpretación del tribunal, y además en el
fallo, el juez debe aplicar obligatoriamente la interpretación del tribunal.
Si el juez no aplica la interpretación del tribunal podría ser sujeto de una acción de
incumplimiento. Aunque en relación a esto, el Tribunal ha planteado buscar un
mecanismo más eficaz que la acción de incumplimiento pues su procedimiento es
bastante dilatado.
Al respecto, el art. 124 del (Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
2001) establece:
46
“Artículo 124.- Suspensión del proceso judicial interno
En los casos de consulta obligatoria, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto
se reciba la interpretación prejudicial solicitada”.
Es un requisito, se había dicho ya, que en la consulta obligatoria se suspenda el proceso,
esto tiene un fin muy claro, que la sentencia final de una causa tenga siempre una
interpretación prejudicial del TJCA, por lo cual, a diferencia de la facultativa el proceso
debe suspenderse, de lo contrario el juez podría fallar sin interpretación y si eso
sucediera no tendría sentido la existencia de la interpretación prejudicial, ni del
Tribunal, pues no se salvaguardaría la uniformidad en la aplicación de la norma
comunitaria, ni a la norma comunitaria como tal, sino que, sería letra muerta por no ser
aplicada en la realidad nacional de los países miembros, ni en el proceso de integración
de la CAN.
Finalmente, como un dato adicional, el número de solicitudes de consulta obligatoria
desde 1984 hasta el 2014, según datos del Tribunal, asciende a 2695. Por medio de esta
estadística se puede evidenciar que la uniformidad en la aplicación de la norma no ha
sido la esperada pues aún hay cientos de casos en los países miembros que no han
tenido interpretación, no obstante, la gran mayoría de consultas que han llegado al
tribunal, se han dado por la obligación del juez de consultar, de lo contrario quizá el
número de interpretaciones en la vida del tribunal no ascendería a más de 100.
Lo explicado da cuenta de, la importancia de generar una cultura andina de
interpretación, de conocimiento y difusión de la norma comunitaria. Son más de 30
años de vida del tribunal, en los que se vuelve necesario fortalecer a la CAN, para que
no pueda ser derrumbada frente a nuevos acuerdos internacionales y, esto solo se puede
lograr si más allá del interés político, también existe una norma comunitaria fortalecida,
respetada, aplicada y obligada, como sucedería si la consulta de interpretación
obligatoria es la única alternativa para la interpretación prejudicial, y así, a la vez, el
47
tribunal asegura su posicionamiento como el órgano jurisdiccional supranacional de
los cuatro países miembros de la CAN, que otorgue verdadera seguridad jurídica.
2.3.2.3 Necesidad de la interpretación prejudicial
A través de toda la investigación, se ha podido evidenciar que el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina tiene un objetivo claro, salvaguardar la norma comunitaria,
la supranacionalidad y el proceso de integración de la CAN.
El Tribunal es el órgano jurisdiccional garante de la norma comunitaria, y su principal
y más usado mecanismo es la interpretación prejudicial, así la califican los tratadistas,
por ejemplo, Guillermo Chahín se refiere a esta como el instrumento judicial más
importante en los procesos de integración.
Entonces, si el fin del tribunal es generar esta uniformidad en la aplicación de la norma
comunitaria, es indispensable encontrar los mecanismos que propicien y, sin duda
alguna, logren uniformidad en la aplicación de la norma. En este sentido, (Chahín,
2010) plantea:
“(…) es a través de la consulta prejudicial que se logra unificar la jurisprudencia,
unificar la interpretación, que se llegue no a una interpretación difusa, diversa en cada
país, en cada región, en cada juzgado, si no que haya una autoridad que, con la fuerza
de cosa juzgada, defina un asunto en materia de interpretación de derecho comunitario.
El objetivo final es el de resguardar la aplicación uniforme por todos los jueces en el
territorio de los Países Miembros”.
Con estos antecedentes, se puede plantear una interrogante clara ¿es necesaria la
interpretación prejudicial? y para ello se debe partir de uno de los objetivos más grandes
que ha perseguido la CAN, y que se ha explicado en los antecedentes e historia de la
misma, que es consolidarse como un proceso de integración supranacional.
48
La historia y desarrollo de los procesos de integración, dan cuenta, de que la
supranacionalidad, frente a la intergubernamentalidad, ha dado mejores resultados,
porque se logran consolidar realmente los procesos, las alianzas y los acuerdos.
Además, la Unión Europea es un claro ejemplo de como un proceso supranacional logra
posicionarse en el mundo, perdurar y fortalecerse con el paso del tiempo.
Los anhelos de la CAN, han sido también, ser un proceso del que todos los ciudadanos
del mundo tengan conocimiento. Sin embargo, es penoso, saber que ni siquiera los
mismos ciudadanos andinos, saben de su existencia y en caso de haber escuchado de
ella, no saben para que sirve y, menos que existe un Tribunal cuyo fin es velar por la
aplicación de una norma comunitaria que puede resguardar varios de sus derechos
subjetivos.
La supranacionalidad, se consigue con varios elementos como, órganos que puedan
actuar sin el consentimiento de los países, en base a competencias previamente
determinadas y claro, con el desarrollo de una norma que rija al proceso y a los países
que lo integran. En ejemplos intergubernamentales, como MERCOSUR y UNASUR,
no existe una norma común, ni organismo dedicado a garantizar su efectividad, por eso
cada vez es más complicado que estos procesos demuestren un progreso significativo.
La CAN, en cambio, cuenta con dos elementos que la pueden dotar de
supranacionalidad plena: norma comunitaria y órganos que resguardan a la norma y la
hacen efectiva, el parlamento andino, está en constante revisión de la norma andina y
el TJCA, se crea para garantizar su aplicación, para que la norma trascienda el texto
legal y sea una realidad. Es decir que solo, la compactación de la norma comunitaria y
su aplicación efectiva en el territorio de los países miembros, podría consolidar la
supranacionalidad en la CAN, que a su vez ayudaría a que la CAN se posicione como
un proceso de integración que dé ya resultados.
49
Se sabe que la CAN, necesita efectivizar su supranacionalidad, que la
supranacionalidad se consigue con una correcta evolución y aplicación de la norma
comunitaria, ¿pero ¿cómo la CAN puede consolidar su normativa? El Tribunal es el
garante de la norma, su mecanismo más utilizado es la interpretación prejudicial que,
a la vez, garantiza la uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria. La
interpretación constituye un trabajo dinámico entre jueces comunitarios y nacionales,
ya que los comunitarios la interpretan y los nacionales la hacen efectiva en el territorio
de los países miembros.
Una vez que la norma logra efectivizarse, todos los países miembros hablan la misma
lengua jurídica, y se consolidan las bases de la integración, porque todos aplican la
norma y abren las puertas para acuerdos más fuertes, aceptan la jurisdicción y
supranacionalidad del proceso de integración y dotan de mayor autonomía a los
órganos del sistema andino. Pero, aunque parezca lógico el funcionamiento de la CAN,
en la realidad no se da así, no hay compromiso de los países y la norma carece de
uniformidad en su aplicación, porque no todos la aplican, y muchos ni siquiera se toman
el tiempo de enterarse que existe.
Es por esto que, es indispensable darle un giro al desconocimiento y la indiferencia con
la que se trata a la CAN, planteando una obligación que vaya más allá de la asumida
por los países miembros al firmar el Acuerdo de Cartagena, es decir, una obligación
que nace de su sometimiento a la jurisdicción del TJCA, en especial cuando la
interpretación prejudicial se vuelve una obligación de los jueces nacionales. Con una
consulta obligatoria de interpretación, todos los jueces nacionales deberían conocer de
la existencia de la norma comunitaria, de lo indispensable que es para la CAN que esta
sea uniforme y aplicable y, de los derechos que reconoce a los ciudadanos andinos.
Por los motivos expuestos, se puede colegir que la interpretación no es solo un
mecanismo, sino que, es el medio por el que la CAN logra efectivizar el sueño andino
en la realidad de los países miembros, es el medio también por el que se aplica la norma
50
comunitaria y, por el que, además, se consigue que la norma sea la misma en Ecuador,
Perú, Colombia y Bolivia. Con todo ello, no queda duda, que, sin interpretación
prejudicial, no hay garante de la norma comunitaria, por lo tanto, no hay
supranacionalidad y, la CAN sería un proceso condenado a tener un inicio y un fin.
2.3.2.4 Sentencias sin interpretación prejudicial
Durante la investigación, se han señalado dos problemas claves cuando tenemos una
sentencia ejecutoriada sin interpretación prejudicial, la inseguridad jurídica y la falta
de uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria, en este espacio, es clave hacer
énfasis en la falta de uniformidad, puesto que las sentencias sin interpretación
prejudicial son las que agravan este problema.
Por estos motivos, se debe considerar que, según estadísticas del TJCA, en su estudio
de interpretación prejudicial administrativa, en Perú de 45.000 casos anuales de
propiedad intelectual en lo que está inmersa una norma comunitaria, únicamente 5.000
se judicializan. A lo que, el tribunal deduce que existen 40.000 casos administrativos
sin interpretación prejudicial, es decir que únicamente el 11% de los casos
administrativos en Perú, tendrían la posibilidad de contar con la interpretación del
TJCA en sede judicial.
Sin embargo, la norma no recoge la interpretación administrativa, y ésta se ha
comenzado a potencializar, por lo tanto, no es atinente al tema que se propone, pero,
en estadísticas, sirve mucho para graficar el problema práctico de la no aplicación de
la norma comunitaria.
Tomando este ejemplo, es aún más impactante analizar otra situación. Si en el caso de
Perú únicamente se judicializan 5.000 casos de propiedad intelectual, estos deberían
contar con una interpretación prejudicial, pues, aunque en las instancias que no son
definitivas, la consulta es facultativa, el fin es que en las instancias definitivas si
51
existiera una interpretación. Es decir que, el Tribunal debió conocer en un año, solo por
Perú, 5.000 interpretaciones prejudiciales.
Frente a lo que el sentido común señala, queda analizar cuáles han sido las estadísticas
del Tribunal en relación a las interpretaciones prejudiciales. Tomando como ejemplo,
el año 2016 que ha sido uno de los más productivos para el tribunal, hasta la fecha ha
conocido 558 solicitudes de interpretación prejudicial. Por lo tanto, el tribunal
receptaría únicamente el 11,6% de las causas judicializadas en Perú, eso sin dejar de
mencionar que, las 558 solicitudes son las que el tribunal ha recibido de todos los países
miembros, (revisar Anexo 2).
Es decir que, si se relaciona, nuevamente a manera de ejemplo e hipotéticamente, la
realidad de Perú con los otros países miembros, se podría plantear que en cada país
miembro se judicializan solo 5.000 casos, por lo que, en total, en los cuatro países
miembros existirían 20.000 casos que deberían ser conocidos por el tribunal y los
cuales deberían tener sentencias con interpretación prejudicial. Sin embargo,
únicamente el tribunal ha conocido 558 solicitudes que, en porcentajes se traduce en el
2,79% de los casos de los cuatro países miembros.
Con estas consideraciones, se puede deducir que, aunque al tribunal cada año llegan
más solicitudes de interpretación prejudicial, en sus 30 años de vida, no ha logrado
ascender sus solicitudes anuales a más del 2,79% de casos de todos los países
miembros. Este es un número que demuestra una situación muy crítica, porque, aunque
sea un proceso, es indispensable para generar uniformidad en la aplicación de la norma
comunitaria que, al menos, el tribunal conociera anualmente del 70 al 80% de casos de
los países miembros, o con el fin de lograr una verdadera uniformidad, que conozca el
100% de casos judicializados, para que, todas las sentencias en las que se inmiscuya
una norma comunitaria cuenten con una interpretación prejudicial de la misma.
52
Desde otra perspectiva, no es solo crítico saber que, el tribunal recibe solicitudes de
interpretación, de únicamente 2,79% de los casos nacionales, sino que es aún más grave
entender que, el 97,21% de sentencias nacionales en las que se inmiscuye una norma
comunitaria, no cuentan con una interpretación prejudicial del TJCA, por lo tanto de
ese porcentaje, muchos jueces no deben tener conocimiento de que se deben aplicar
normas comunitarias, otros deben desconocer que sobre esa norma comunitaria debe
existir una interpretación prejudicial del TJCA, otros ni siquiera deben saber que existe
la norma comunitaria y muchos deben pensar que la CAN es algún acuerdo
internacional más.
No obstante, la gran mayoría de estos jueces, no tienen la obligación de subsanar sus
desconocimientos, pues la misma norma les da la facultad de solicitar o no
interpretación. Quizá la interpretación facultativa podría ser una buena opción si los
porcentajes de solicitud de interpretación fueran altos pero, ha quedado demostrado
que son paupérrimos, y la única forma de elevar el número de consultas de
interpretación y generar verdadera uniformidad es, estableciendo la obligatoriedad de
la consulta de interpretación prejudicial, de lo contrario, existen miles de criterios
divergentes, una gran falta de uniformidad en la aplicación de la norma y un gran
desconocimiento no solo del Tribunal si no en general del proceso de integración de la
CAN.
Es evidente que, es necesario generar un cambio en este paradigma actual del desarrollo
de la norma comunitaria de la CAN, que no puede ser subsanado desde la sola
materialidad de la norma, sino que debe subsanarse desde su misma formalidad, desde
el texto del Tratado de Creación del TJCA y por ende del Estatuto, de lo contrario cabe
preguntarse ¿para qué sirve la norma comunitaria?
53
2.3.2.5 Seguridad Jurídica
Se ha tratado ya uno de los problemas que implica la existencia de la consulta
facultativa que es, la falta de uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria, por
lo que es necesario analizar el otro problema, la inseguridad jurídica. No obstante, se
debe conocer primero un breve concepto de lo que esto significa.
Al respecto, la (Constitución de la República del Ecuador, 2008) en su artículo 82, se
refiere a la seguridad jurídica como un derecho de los ecuatorianos, y señala:
“Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas
por las autoridades competentes”.
Si se toma el concepto de la Constitución ecuatoriana, aplicado a la Comunidad
Andina, se debería promover el respeto a la norma comunitaria, en los cuatro países
miembros, de tal manera que, no se aplique solo en unos espacios y en otros no. Por
otro lado, también la seguridad jurídica se basa en uno de los enunciados del principio
de legalidad que es, la existencia de una norma previa, lo que garantiza al ciudadano
formalmente el conocimiento de las reglas que lo rigen.
Para (Ordoñez, 2009): “La Seguridad Jurídica es un valor fundamental, que tiene plena
vigencia en la en la [sic] actualidad, en sus dos dimensiones, la clásica y formal /
moderna y racional, siendo la primera la que da la certeza de orden, en un mundo en la
que la norma escrita es abundante”
De este concepto se puede colegir que, como ya se ha mencionado, la seguridad jurídica
se encamina a que el ciudadano tenga conocimiento de la norma, o de acuerdo a lo que
señala la autora citada, certeza de orden; es importante además resaltar que según el
criterio la norma es abundante y por ello, desde la visión positiva y aplicada a la
54
realidad andina, es necesario que sea escrita pero, además de que esté escrita esta norma
debe ser funcional y aplicada, de lo contrario es una norma que no tiene sentido, si
nadie la respeta, por lo que muchas veces la norma requiere ser coercitiva o tomar otras
medidas que realmente la efectivicen.
Con estas aseveraciones se puede decir que, la seguridad jurídica, implica la existencia
de una norma previa clara, el respeto de esa norma y por ende su correcta aplicabilidad.
La inseguridad jurídica surge cuando falta uno de estos elementos, y eso en gran
medida se produce en la norma andina que se ha analizado en esta investigación.
El artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA y los artículos 122 y123 del Estatuto
del TJCA, no son normas tan claras como aparentan, pues existe cierta antinomia entre
ellas y algunos vacíos legales. Si bien se determina que la consulta puede ser obligatoria
y facultativa, el fin es que siempre exista una sentencia nacional con una interpretación
prejudicial del TJCA, pero, al crear la consulta facultativa se abre la posibilidad de que
haya una gran cantidad de sentencias sin interpretación prejudicial, entonces en el fin
la norma no logra su cometido.
En cuanto al respeto de la norma y su correcta aplicabilidad, el breve análisis estadístico
que se encuentra en líneas anteriores, evidencia que, la norma comunitaria no ha tenido
el respeto que se espera pues, la idea de crear la consulta facultativa, era que,
paulatinamente las consultas se vayan incrementando significativamente hasta lograr
una uniformidad plena en la aplicación de la norma, pero se ha evidenciado que las
consultas son escasas, y aunque se incrementen, siguen siendo insuficientes.
Además, en la aplicabilidad se produce inseguridad jurídica porque se puede afectar a
los derechos subjetivos de las partes, es decir, a la misma seguridad jurídica y, a todos
los derechos que la norma comunitaria reconoce a los ciudadanos integrados.
55
Para graficar lo que sucede con la consulta facultativa y la inseguridad jurídica, se debe
hacer el siguiente análisis, cuando una sentencia de una instancia que no es única ni
definitiva, se ejecutoría sin interpretación prejudicial, aunque el juez estaba en toda su
facultad de no solicitar la interpretación, la sentencia no cumple con su cometido pues
hipotéticamente se convierte en una sentencia de única o definitiva instancia y, por lo
tanto, no tiene interpretación prejudicial. Sin embargo, haciendo un análisis más
extenso, ¿Qué sucede con las partes y su proceso nacional?
En relación a la interrogante, hay dos motivos por los que se genera inseguridad
jurídica, el primero es que, a las partes no se les reconocen sus derechos subjetivos, por
lo tanto, existen sentencias nacionales en las que si se reconocen y sentencias en las
que no, la inseguridad se evidencia, en que como ciudadano integrado, no se tiene
certeza de si en el litigio se otorgarán estos derechos, pues el que el juez nacional tenga
o no conocimiento del proceso de interpretación, de la norma andina y de los derechos
que esa reconoce a los ciudadanos, se ha vuelto más una cuestión de suerte, que
jurídica.
Por otro lado, también se genera inseguridad jurídica, porque, el juez nacional no
cuenta con los elementos necesarios para dictar su sentencia, es decir, la norma andina
tiene varios preceptos que deben tomarse en cuenta al momento de dictar una sentencia,
ya que le da al juez u órgano jurisdiccional nacional, una visión global del problema y
le permite realizar una resolución imparcial, apegada a derecho y justa.
Sin embargo, también se produce esta inseguridad porque, el juez nacional, al no contar
con la interpretación del tribunal, no tiene los elementos para emitir una sentencia
sumamente imparcial, apegada a derecho y menos justa.
56
2.3.3 LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL Y SU ALCANCE
El alcance de la interpretación prejudicial puede ser entendido de varias maneras, por
ejemplo, hasta donde el juez comunitario puede interpretar, en relación a ello, ya se ha
establecido que el juez únicamente interpreta la norma comunitaria, pues no, se
pronuncia sobre los hechos del caso concreto, lo que constituye además una limitación
para el Tribunal. Sin embargo, el juez comunitario si puede interpretar más normas de
las solicitadas si así lo considera.
No obstante, hay otras maneras de entender el alcance de la interpretación prejudicial
pues, por relacionarse con limitaciones y facultades que se conceden a los jueces
nacionales y jueces comunitarios, también se entienden inmersas las teorías del acto
claro y acto aclarado que, nacen en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que,
aunque aún no han sido aplicadas en la realidad andina, es importante realizar
consideraciones sobre ellas, puesto que, podrían ser parte de la solución a la falta de
uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria andina.
2.3.3.1 Teoría del Acto Claro
Las teorías del acto claro y del acto aclarado nacen de la jurisprudencia del TJUE, en
la sentencia del (Caso CILFIT, 1982), de fecha 6 de octubre de 1982. Esto en razón de,
la solicitud de interpretación del artículo 177 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea.
Según (Perotti, 2004) el acto claro significa que “la obligación de consulta desaparece
toda vez que no exista una duda razonable sobre el sentido que debe darse a la norma
comunitaria”.
En virtud de ello, la teoría del acto claro expresa que, la norma comunitaria es tan clara,
que no cabe una interpretación sobre ella, sino que el juez nacional por sí mismo tiene
conocimiento de esta norma.
57
En la parte pertinente de la resolución de la sentencia (Caso CILFIT, 1982), se plantea
“El párrafo tercero del artículo 177 del Tratado CEE debe ser interpretado en el sentido
de que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso
judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho
comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al
Tribunal de Justicia, a menos que (…) la correcta aplicación del Derecho comunitario
se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna”
Queda establecido, por tanto, que la teoría del acto claro refiere a la claridad de la
norma comunitaria, sin espacio a que el juez pueda tener alguna duda razonable sobre
esta norma, por lo que, puede realizar una adecuada aplicación del derecho
comunitario, en este sentido, no cabría ni quisiera una interpretación, puesto que, la
norma es precisa y solo debería ser aplicada. Ahora bien, existen ciertos límites bajo
los cuales el juez u organismo comunitario puede actuar y que se encuentran en la
misma sentencia del tribunal.
Al respecto el tribunal, en la parte final de la resolución (Caso CILFIT, 1982),
declara: “la existencia de tal supuesto debe ser apreciada en función de las
características propias del Derecho comunitario, de las dificultades particulares que
presenta su interpretación y del riesgo de divergencias de jurisprudencia en el interior
de la Comunidad”
Las características propias del Derecho comunitario, son una situación real de la Unión
Europea, pues, el Derecho comunitario europeo lidia con varias diferencias entre los
países miembros que intentan integrarse, principalmente, los idiomas, pues todos son
oficiales y toda sentencia en la que se inmiscuya una norma comunitaria, debe poder
traducirse en todos los idiomas, otra característica es la convergencia de dos sistemas
jurídicos, el Common Law y el Civil Law, entre otros.
58
Por otro lado, en relación a las dificultades que presenta y al riesgo de divergencias, el
mismo Tribunal ha establecido que los jueces nacionales deben ser cuidadosos al
momento de hacer uso de esta teoría, y, por lo tanto, al emitir su sentencia deben hacerlo
pensando en que, los otros jueces de los demás países fallarían en ese sentido, y además
usando los términos adecuados para que puedan ser traducidos a los otros idiomas
oficiales. Por tanto, si la teoría del acto claro, no es aplicada correctamente, puede
resultar un riesgo para el desarrollo de la aplicación uniforme de la norma comunitaria.
2.3.3.2 Teoría del Acto Aclarado
La teoría del acto aclarado, se relaciona directamente con la jurisprudencia del tribunal
comunitario, ya que puede darse cuando se haya establecido previamente un precedente
jurisprudencial, a través de cual el juez nacional pueda fallar, sin necesidad de hacer
otra solicitud de consulta, pues se entiende que, esa norma ya habría sido aclarada en
reiteradas ocasiones.
Al respecto, (Klein, 2011) plantea: “para la teoría del acto aclarado, cuando un
supuesto ya fue analizado anteriormente por el Tribunal Andino, habiendo similitud o
analogía material con el caso sub judice, el juez nacional estaría desobligado del
compromiso de remitir una consulta prejudicial al Tribunal referido”.
No obstante, la autora citada, en su concepto de acto aclarado, hace referencia a la
aplicación de esta teoría en el Tribunal Andino, aunque líneas más adelante señala que
ninguna de estas teorías ha sido aplicada en el Tribunal, lo que se puede evidenciar en
el siguiente punto.
Como ya se ha mencionado, las doctrinas del acto claro y acto aclarado de la Unión
Europea, nacen en la sentencia de (Caso CILFIT, 1982), en la parte pertinente la
sentencia expresa lo siguiente:
59
“El párrafo tercero del artículo 177 del Tratado CEE debe ser interpretado en el sentido
de que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso
judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho
comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al
Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es
pertinente o que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de
interpretación por el Tribunal de Justicia (,,,)”
Cuando un juez nacional hace uso del acto aclarado también debe tomar en cuenta las
características propias del Derecho comunitario, las dificultades particulares que
presenta su interpretación y el riesgo de divergencias de jurisprudencia, para evitar
como se ha dicho, la falta de uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria.
Es decir que, el acto claro y el acto aclarado eximen al juez nacional de su obligación
de solicitar la interpretación prejudicial, pero cumpliendo parámetros establecidos, en
la norma o jurisprudencia. Sin embargo, el uso de estas teorías demanda un nivel de
cultura comunitaria por parte de los jueces nacionales, puesto que, es indispensable
para no generar mayores divergencias, pues si es una solución, también podría ser un
gran error si no se les da un buen uso a estos mecanismos.
2.3.3.3 Alcance y jurisprudencia de la interpretación prejudicial en el TJCA
Se ha mencionado ya que, el alcance de la interpretación prejudicial en el TJCA se
evidencia en sus limitaciones, en ese sentido, las teorías del acto claro y del acto
aclarado también constituyen ciertamente limitaciones para el Tribunal, porque le dan
un mayor protagonismo al juez nacional quien, a la vez, se convierte en verdadero juez
comunitario, con la facultad de realizar su propia interpretación de la norma y, con los
parámetros y jurisprudencia establecidos por el tribunal.
Cabe mencionar que, en el TJCA estas teorías no han podido ser aplicadas, por una
razón importante que es, la falta de cultura jurídica. Por lo tanto, el acto claro y el acto
60
aclarado pueden considerarse un peligro para la uniformidad de la norma comunitaria
andina. Desde la perspectiva de este proyecto, el acto claro no cabría bajo ningún
precepto, puesto que, se ha demostrado que el juez nacional no está preparado y en
muchos casos ni siquiera conoce de la existencia de la norma comunitaria, menos
podría declarar su suficiente claridad y realizar su propia interpretación, por lo que es
necesario capacitar a los jueces nacionales antes de pensar en aplicar esta teoría.
Por otro lado, el acto aclarado, podría ser aplicable, en virtud de que el Tribunal ya
establece ciertos parámetros a través de la jurisprudencia que el juez nacional puede
seguir. No obstante, aplicar la jurisprudencia del Tribunal también requiere de
conocimiento y experiencia por parte del juez nacional, por lo que, la falta de cultura
comunitaria, definitivamente, es un grave problema, que podría también generar falta
de uniformidad al aplicar la jurisprudencia del Tribunal.
Sin embargo, el TJCA, ya se ha pronunciado estableciendo la no aplicabilidad de estas
teorías, tal como señala en su sentencia del caso (Interpretación prejudicial de los art.
58, 62 y 64 de la Decisión 85 de la CAC, 1987):
“De acuerdo con lo ya indicado, resulta que la sentencia interpretativa es obligatoria
para el juez nacional, quien no puede apartarse de los criterios que señale este Tribunal
comunitario en cuanto a lo que debe ser el correcto entendimiento de las normas del
derecho de la integración. (…) Además, debe tenerse en cuenta que la interpretación
que en su sentencia establezca el Tribunal comunitario, rige tan sólo para el caso objeto
de la consulta y, por tanto, no exime al juez nacional de la obligación de consultar en
casos similares o análogos”.
La consideración principal del tribunal, al emitir esta sentencia, fue precisamente la
falta de cultura jurídica, con su jurisprudencia no da lugar a la existencia y aplicación
de las teorías europeas en la realidad andina. Pero rescatando que, estas teorías, así
como, representan un peligro también pueden ser una gran solución a la falta de
61
uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria, se podrían adoptar mecanismos
similares.
Actualmente en el proceso de reestructuración del TJCA, se habla del precedente de
observancia obligatoria, al cual, los funcionarios lo definen como un punto medio, en
el cual el juez puede apoyarse en la jurisprudencia, pero a su vez en muchos elementos
más que el Tribunal otorgaría para la guía del juez, como los casos, los parámetros, las
circunstancias y otros, en los que podría aplicarse.
2.4 Marco legal
Al hablar de norma comunitaria, necesariamente se debe conocer el Tratado de
Creación del TJCA puesto que este tratado, establece el orden de aplicación de la
normativa comunitaria. En el caso concreto de esta investigación es importante conocer
que, en la pirámide de Kelsen, se encuentra primero el Acuerdo de Cartagena,
posteriormente los tratados y a continuación las decisiones.
(Tratado de Creación del TJCA, 1996) Este tratado en sus artículos 32 al 36 establece
todo lo relativo a la interpretación prejudicial, entre ellos, lo más importante es que
adopta el modelo europeo e incorpora la interpretación facultativa y obligatoria.
(Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 2001) El Estatuto tuvo
como fin reglamentar minuciosamente el desarrollo del TJCA, es por esto que también
desarrolla la interpretación prejudicial, en el capítulo III del art. 121 al 128, que
básicamente plantea la interpretación facultativa y obligatoria, sin embargo, no
determina el alcance de la interpretación obligatoria, ni incluye las teorías del acto claro
y aclarado, e incluso mantiene los vacíos legales de la interpretación facultativa.
62
2.5 Marco referencial
La cuestión prejudicial es un mecanismo que tiene ya una amplia trayectoria a nivel
mundial, es decir que no nació en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sino
que, tiene su origen principalmente en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La interpretación prejudicial es propia de órganos con carácter jurisdiccional. En ese
sentido, es importante hacer un pequeño paréntesis para explicar el origen de este
control al Derecho Comunitario. Por esto es necesario, recurrir a explicar Sistemas
Supranacionales e Intergubernamentales.
Los procesos de integración pueden ser Supranacionales e Intergubernamentales, en el
primero los órganos facilitadores tienen autonomía plena para tomar decisiones,
mientras que en el segundo las decisiones son tomadas directamente por los Estados
Parte del proceso de integración.
Generalmente, (Vigil, 2011) cuando hablamos de Procesos de Integración
Supranacionales, debemos relacionarlo con el Derecho Comunitario, puesto que es de
aplicación directa y por lo mismo necesita de un órgano jurisdiccional, de carácter
obligatorio, que aplique la norma comunitaria y busque la uniformidad de la misma.
Es por esto que, en la Unión Europea y en la Comunidad Andina, que son procesos de
integración comunitarios, con relaciones de toda índole entre varios países, se ha
optado por este Sistema Supranacional, y por ende por un órgano jurisdiccional, que
son los Tribunales de Justicia de la Unión Europea y de la Comunidad Andina.
Cada uno de estos cuenta con varias acciones a resolver, pero su fin principal es la
interpretación prejudicial. Cabe señalar, que el Tribunal Europeo (Alonso, 2011) fue
pionero en el desarrollo de la cuestión prejudicial, y por ende el Tribunal Andino tomó
al Tribunal Europeo, como el modelo a seguir para desarrollar su órgano jurisdiccional.
63
Sin embargo, aunque nos queda más clara la idea de un proceso de integración
supranacional y su relación directa con la cuestión prejudicial, también tenemos
procesos de integración intergubernamentales. La intergubernamentalidad implica que,
los órganos facilitadores no pueden actuar por sí mismos, con autonomía plena, si no
que requieren de la decisión de los Estados Parte.
La intergubernamentalidad se aplica en procesos en los que rige el Derecho
Internacional, y por lo tanto no requiere de un órgano jurisdiccional que controle la
aplicación de esta normativa. Es decir, no requieren un órgano que obligue a todos, por
lo tanto, generan mecanismos alternativos de solución de controversias, como sucede
con Mercosur, que tiene Tribunales Arbitrales Ad Hoc, y que creó un Tribunal
Permanente de Revisión, que es un Recurso frente a los laudos arbitrales.
Sin embargo Mercosur, (Klein, 2011) en su fin de generar también una norma
uniforme, creó la figura de la opinión consultiva, que con características similares a la
interpretación prejudicial, pretende también seguridad jurídica y armonizar el derecho
nacional con el derecho mercosureño.
No obstante, dentro del desarrollo de esta investigación, por todas las similitudes que
presentan, es fundamental enfocarse en explicar el funcionamiento y aplicación de la
Interpretación Prejudicial Europea y Andina.
2.6 Marco conceptual
Interpretación Prejudicial (concepto propio), es un mecanismo utilizado por los países
miembros, dentro de un proceso, para ajustar el derecho nacional al derecho
comunitario. Esta interpretación es propiamente un pronunciamiento que hace el juez
comunitario, previa a la decisión del juez nacional, quien debe acatar lo resuelto por el
juez comunitario.
64
Interpretación Prejudicial Facultativa (concepto propio), es aquella que no es de
obligatorio cumplimiento, el juez tiene la facultad de pedirla o no, se da en todas las
instancias en las que se pueda todavía impugnar.
Interpretación Prejudicial Obligatoria (concepto propio), es aquella que el juez debe
solicitar, suspende el trámite de la causa, y sin esta no puede existir sentencia, puesto
que se da en aquellas instancias en las que ya no procede impugnación alguna.
Supranacionalidad (Salgado, 2010), los procesos de integración supranacionales,
son aquellos en los que se otorgan facultades plenas a los órganos facilitadores, para
que puedan ejercer varias funciones, sin necesidad de consultar con los Estados Parte
del proceso de integración.
Intergubernamentalidad (Salgado, 2010), los procesos de integración
intergubernamentales, son aquellos en los que no se otorgan facultades plenas a los
órganos facilitadores, por lo que cualquier decisión debe ser tomada por los Estados
Parte del proceso de integración.
Acto claro (Garrón, 2004), es aquella en la que el juez ordinario, no está obligado a
plantear la cuestión prejudicial de interpretación cuando crea firmemente que el tema
es claro, que no suscita duda razonable.
Acto aclarado (Garrón, 2004), se da cuando la cuestión de interpretación, que se
planteaba era materialmente idéntica a otra ya planteada y resuelta con anterioridad
precisamente en el marco de otra cuestión.
65
2.7 Estado de la situación actual del problema.
La interpretación prejudicial, en la Comunidad Andina, no ha llegado a cumplir
completamente su fin de generar uniformidad de la normativa, y tampoco otorga
seguridad jurídica al cien por ciento, porque la interpretación facultativa, sin bien ayuda
para que no se retrasen los procesos, tiene un vacío legal que no ha sido subsanado.
Puesto que, al convertirse una sentencia de primera instancia, en sentencia ejecutoriada,
por no haber sido interpuesto un recurso, estamos frente a una última instancia que no
tuvo interpretación prejudicial. Por lo tanto, bien podría una de las partes alegar esto a
su favor y esa sentencia debería ser revisada, generando inseguridad jurídica para la
parte que se veía favorecida y en términos generales para las dos partes.
En cuanto a la aplicación uniforme de la norma, las interpretaciones que llegan al
TJCA, han ido creciendo sin embargo en su mayoría llegan solo de Colombia y de
Ecuador, lo que denota que en Perú y Bolivia no se está aplicando la interpretación.
Los jueces nacionales de estos países podrían basar su falta de solicitud de
interpretación, en que es facultativa y por eso no solicitaron, y algunos incluso sustentar
las teorías del acto claro y del acto aclarado.
Frente a esto es necesario mencionar que, si la interpretación fuera obligatoria, todos
los países incrementarían la demanda de interpretaciones prejudiciales, y habría una
cultura andina encaminada a conseguir la uniformidad en la aplicación de la norma
comunitaria.
Por otro lado, las teorías del acto claro y del acto aclarado no han sido aplicadas en la
Comunidad Andina, por lo que no se ha delimitado la interpretación prejudicial y por
lo tanto los jueces nacionales están actuando sin un sustento verdadero, es por esto que
al determinar el alcance de las interpretación, podrían los jueces basarse en esta
doctrina usándola como jurisprudencia, de tal manera que tendrían un respaldo para
emitir sus fallos, sin dilatar los procesos, siempre que estas hayan sido aprobadas
66
debidamente y que no afecten a una primera interpretación obligatoria de la que no
existe un antecedente.
2.8 Idea a defender o pregunta de investigación.
La propuesta de implementación de la Obligatoriedad de la Interpretación Prejudicial
del TJCA y su Alcance, permitirá que haya seguridad jurídica y, se aplique
uniformemente la norma comunitaria en todas las instancias y recursos, de Jueces,
Tribunales y Cortes de los Países Miembros de la CAN.
67
III. METODOLOGÍA
3.1 Diseño de investigación y determinación de los métodos a utilizar
El presente proyecto de investigación, requiere un respaldo científico, teórico y
práctico, por esta razón es necesario apoyarse en métodos, técnicas e instrumentos de
investigación, con el fin de obtener un sustento adecuado. A continuación, se hace una
descripción de los elementos mencionados, que han sido utilizados para el desarrollo
del proyecto de investigación.
3.1.1 Nivel de Investigación.
Exploratorio: Esta investigación fue exploratoria, en la medida en que, se obtuvo la
información que respalda la existencia del problema y otorga nuevos elementos para el
análisis del mismo. Por lo tanto, se entiende como un primer acercamiento al problema.
Descriptivo: Se detalló la situación de la interpretación prejudicial en la Comunidad
Andina, y también su desarrollo en Europa, de tal manera que se pudo obtener el
conocimiento necesario para generar una propuesta académica y real.
Explicativo: Con base en las descripciones, se generaron opiniones y propuestas que
debieron ser expuestas de manera clara para el entendimiento del lector, además en este
desarrollo se crearon criterios y se hicieron comparaciones entre las distintas realidades
de la interpretación prejudicial.
3.1.2 Métodos
Los métodos que se utilizaron en la presente investigación son:
68
Método de observación: Es el método elemental que se usó en el desarrollo
investigativo, porque así se pudo determinar la situación del problema, es decir cuál es
la situación en la que se desenvuelve la interpretación prejudicial en el mundo, en la
Unión Europea, pero principalmente en la Comunidad Andina.
Método histórico-lógico: Este método ha sido aplicado, con el fin de entender el origen
de la interpretación prejudicial, cómo se ha ido desarrollando y así tener un mayor
sustento en la propuesta, basado en los acontecimientos que impulsaron la creación del
derecho comunitario, sus órganos y mecanismos.
Método axiológico: La aplicación de este método cumple la función de descubrir la
razón en sí misma de la normativa legal del TJCA, y entender porque las normas
comunitarias andinas, como el derecho propio son dialécticos y, se deben ir ajustando
a los cambios sociales.
Método exegético: El método exegético va de la mano con el método axiológico, ya
que mientas el segundo buscar el sentido de la norma, el exegético se encarga de revisar
la estructura de la misma y entenderla en un sentido literal, por esta razón fue necesario
aplicarlo, para coadyuvar al entendimiento de la estructura de la norma comunitaria y
los cambios que deberían generarse.
Método analítico-sintético: Este método sirvió para analizar la información recabada
y después tomar lo más importante para la investigación. Es decir, del universo de
información referente a la interpretación prejudicial se tomó la más pertinente, con el
fin de tener un contenido acorde a la propuesta.
Método analógico-comparativo: Fue bastante importante para esta investigación,
valerse de este método pues, así se logró determinar las similitudes y diferencias entre
el TJUE y el TJCA, especialmente en el manejo de la interpretación prejudicial, tener
69
un criterio global de sus distintas realidades y mejorar la aplicación en la realidad
andina.
3.2 Validez y confiabilidad de los instrumentos.
Para la validez y confiabilidad del instrumento entrevista, se utilizaron preguntas
previamente preparadas, entre el estudiante, tutor y revisor, con el fin de que tuvieron
el nivel académico que demandan los expertos que opinaron sobre el tema. En función
de verificar la validez y confiabilidad de estos instrumentos se realizaron entrevistas
personalizadas y grabadas. Además, se utilizó la herramienta de Microsoft Word, para
estructurarla y recoger sus resultados.
3.3 Definición de Variables.
3.3.1 Variable Independiente.
Propuesta de Implementación de la Obligatoriedad de la Interpretación Prejudicial del
TJCA como única alternativa y su alcance.
3.3.2 Variables Dependientes.
Seguridad jurídica.
Aplicación uniforme de la norma comunitaria en todos los organismos
jurisdiccionales de los Países Miembros de la CAN.
70
3.4 Operacionalización de las variables.
Tabla N° 1
Variables Dimensión Indicador Ítems Instrumento
V. Independiente:
Propuesta de
implementación de la
Obligatoriedad de la
Interpretación Prejudicial
del TJCA y su Alcance
Legal:
Tratado de Creación del
TJCA. Artículos 32 al 36.
Estatuto del TJC A. Art.
121 al 129
Implementación de la
obligatoriedad
Delimitar el alcance
4
Entrevista
V. Dependiente:
1) Seguridad jurídica
Legal:
Tratado de Creación del
TJCA. Artículos 32 al 36.
Estatuto del TJCA. Art.
121 al 129.
Social:
Incumplimiento
Implementación de la
obligatoriedad
Desconocimiento de la
inseguridad jurídica.
3
Entrevista
V. dependiente
2) Aplicación uniforme
de la norma comunitaria
en Todas las Instancias y
Recursos, de Jueces,
Tribunales y Cortes de
los Países Miembros de
la CAN
Norma Nacional
Tratado de Creación del
TJCA. Artículos 32 al 36.
Estatuto del TJCA. Art.
121 al 129.
Compactación de
Norma Comunitaria en
los países miembros de
la CAN.
3
Entrevista
Elaborado por: Cárdenas Estrella María Gabriela.
3.5 Universo o población y muestra.
Por tratarse la interpretación prejudicial de un tema eminentemente académico, se
optará por realizar entrevistas a profesionales especialistas en el tema, que puedan
otorgar los insumos necesarios para sustentar la propuesta, entre ellos se encuentran:
un magistrado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, un funcionario del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, un docente especializado de la
Universidad Andina, una asambleísta alterna, un docente especializado de la
Universidad Central del Ecuador.
71
Tabla N° 2
Población
3.6 Instrumentos de Investigación
Dentro de esta investigación, por ser un tema eminentemente jurídico, y porque se
requiere el conocimiento de expertos, se ha hecho uso de la entrevista, una técnica de
investigación que, a través de un cuestionario, permite tener un acercamiento con el
entrevistado y obtener su conocimiento y experiencia.
La entrevista se estructuró con un cuestionario de diez preguntas, en función de la
operacionalización de las variables y con el fin de obtener los mejores insumos para la
investigación. El cuestionario de la entrevista se puede observar en el Anexo 1.
Docentes Universitarios 2
Magistrado 1
Funcionario TJCA
Asambleísta
1
1
TOTAL 5
Elaborado por: María Gabriela Cárdenas Estrella
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IV. DISCUSIÓN
4.1 Entrevistas a Expertos
Es indispensable para el desarrollo del presente proyecto, en la teoría y la práctica,
conocer, ¿cuál es la realidad de la interpretación prejudicial?, ¿qué se ha corregido?,
¿cómo está funcionando?, ¿qué soluciones y, qué nuevas estructuras se plantean ante
sus posibles problemas?
Todos estos insumos, se han logrado obtener, a través de la entrevista, instrumento de
esta investigación, a profesionales expertos y conocedores de la interpretación
prejudicial, cuyas respuestas ante el cuestionario presentado, se exponen a
continuación:
Entrevistados:
Dr. Hugo Gómez Apac (Magistrado por Perú del TJCA)
Dr. Gustavo García (Secretario del TJCA)
Dr. Luis Córdova (Docente de Integración UCE)
Abg. Jenny Pillajo (Asambleísta Alterna)
Dr. César Montaño (Presidente del Centro de Estudios Internacionales UASB)
CUESTIONARIO Y RESPUESTAS
1) Las interpretaciones prejudiciales facultativas solicitadas al TJCA han sido
mínimas, ¿cree usted que sea procedente que se elimine la interpretación
facultativa y se plantee únicamente la existencia de la obligatoriedad de la
interpretación prejudicial? ¿por qué?
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Dr. Hugo Gómez Apac:
Ya no son tan mínimas las interpretaciones facultativas, pues han aumentado, claro que
las obligatorias se dan más, es decir si son 44 las interpretaciones facultativas, las
obligatorias son alrededor de 400. La norma comunitaria ha previsto este esquema en
el cual, si es instancia única o última la consulta es obligatoria, ahora escenarios
distintos pueden haber. Una opción puede ser que sea obligatoria, porque eso da más
certeza, la obligatoria al ser de última instancia, debería haber en casi todos los casos
interpretaciones, pero como se ha dicho ¿qué ocurre ante las sentencias de primera
instancia que se ejecutaron sin interpretación prejudicial?, por lo que yo creo que son
válidos los cuestionamientos de esta investigación. En este momento hay un proceso
de reingeniería en el Tribunal, que trata de analizar ¿cómo podemos mejorar la
operatividad de la interpretación prejudicial?, en febrero habrá un seminario en el que
se convoque a los representantes de los cuatro poderes judiciales y cuatro autoridades
administrativas, porque son las que más consultan, para preguntar a ellos que piensan
de los cambios que se pueden dar. Ahora bien, también se deben considerar que hay
casos en los que los jueces preguntan al tribunal más allá de la norma, como por
ejemplo como deben tratarse los idiomas, si el quechua es un idioma oficial o no, es
decir preguntan también sobre situaciones que se pueden dar a través de la norma.
Entonces, una vez que exista el precedente los jueces generarán incluso otras preguntas.
En el Tribunal las interpretaciones se dan de 6 meses a un año, 6 meses cuando o son
muy complejas y hasta un año cuando son complejas. Esto es independientemente de
si son facultativas u obligatorias, pues a veces las facultativas podrían ser más
complejas. Además, es necesario revisar las estadísticas, porque las interpretaciones
han ido aumentando cada año.
Dr. Gustavo García:
En la CAN, existe la interpretación prejudicial como un mecanismo esencial para
asegurar la interpretación y aplicación uniforme de la norma andina. La CAN es una
comunidad de derecho, comunidad jurídica, es decir que existe un ordenamiento
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jurídico, vigente en los cuatro países. La única manera de asegurar su interpretación y
aplicación uniforme, por parte de las autoridades nacionales, es contar con un
mecanismo de colaboración entre los jueces nacionales y el juez comunitario, para que
los jueces comunitarios orienten a los jueces nacionales sobre la interpretación y el
alcance de la norma comunitaria, entonces es un mecanismo esencial. La consulta
facultativa existe actualmente, prevista en la normativa, en el Tratado de Creación del
TJCA, y en el Estatuto, en aquellos casos en los que las resoluciones de los jueces
puedan ser susceptibles de un recurso interno, es decir, puedan ser sujetas de apelación;
y, existe la consulta obligatoria en los casos de un juez de única o última instancia.
Evidentemente, la consulta facultativa no se ha utilizado mucho, sobre todo en los
jueces de primera instancia. Sin embargo, algo que es fundamental y que está
cambiando la forma en la que vemos la consulta facultativa es la sentencia en el proceso
121-IP-2014, porque las autoridades administrativas, sobre todo en materia de
Propiedad Industrial, que es en la que más se aplica la interpretación, en el año 2014 el
INDECOPI de Perú y el CENAPI de Bolivia, hicieron consultas al Tribunal.
Al respecto, el Tribunal hace un análisis, en el que concluye que las entidades
administrativas sí tienen legitimidad activa para hacer la consulta, porque están
obligadas a utilizar norma andina y porque verdaderamente emiten resoluciones
administrativas que pueden conceder o delegar derechos sobre la base de la norma
comunitaria, por lo que el Tribunal cree conveniente que se asegure la uniformidad en
la aplicación de la norma desde el primer momento que es invocada, sin necesidad de
esperar una última instancia judicial. Además, porque del caso analizado de Perú, de
un universo de 45.000 resoluciones administrativas que se emiten al año, únicamente
5.000 se judicializan. Esto quiere decir que pueden existir 45.000 resoluciones
administrativas con interpretaciones divergentes a la del Tribunal, que constituye un
riesgo bastante grande. Además, se ha tomado en cuenta el principio de legalidad, como
un límite al ejercicio de la administración pública, es decir que la norma andina también
constituye un límite, en ese sentido si el Tribunal da su interpretación, se reduce la
discrecionalidad de la administración, ya que su resolución será en base a la
interpretación del Tribunal Andino, y por lo tanto se genera una mayor protección del
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administrado. Sin embargo, la norma obliga únicamente a la última instancia, por lo
que las entidades administrativas, tienen la facultad para solicitar o no la interpretación.
En esta discusión que se suscitó sobre la consulta facultativa, fue la primera vez que el
tribunal se planteó el debate de ¿qué sucede si en un proceso se solicitó la consulta
facultativa?, ¿el juez posterior, está liberado de la obligación porque ya existe una
consulta facultativa? Ante ello el tribunal plantea que no sería necesario hacer una
segunda consulta, sin embargo, el juez podría solicitar una nueva consulta,
especialmente en los siguientes casos: cuando consulte artículos diferentes, cuando
requiera una ampliación y otros. En función de lo establecido, la consulta facultativa
administrativa está adquiriendo protagonismo, el mismo Tribunal ha recomendado que
en las reformas al Estatuto que se están perfilando, se incorpore la jurisprudencia del
Tribunal, para que a través de la norma se valide también esta consulta facultativa
administrativa.
Dr. Luis Córdova:
Creo que la interpretación prejudicial, primeramente, trata de resolver, un problema
jurídico, que es la interpretación y aplicación uniforme del derecho de la integración.
Entonces, para resolver ese problema los procesos de integración regionales y en este
caso la CAN, han desarrollado este procedimiento jurisdiccional para que un juez
nacional de cualquier país, consulte al tribunal de justicia, cuando considere que se
puede transgredir una norma comunitaria, y claro, le ha dado la posibilidad de ser
facultativa cuando hay recursos que están pendientes, cuando no es una decisión
definitiva, cuando no es una instancia que cierre el proceso, y también que sea
obligatoria en última instancia. Sin embargo, el problema no radica en esta institución,
sino más bien en el diseño del derecho comunitario frente al diseño de la legislación de
cada país. Al no existir cláusulas constitucionales que establezcan claramente, cual es
la jerarquía de las normas regionales de carácter comunitario de la CAN, no puede
existir una claridad sobre en qué momento se transgrede una norma comunitaria o de
en qué momento no se lo hace, ahí hay un problema respecto a la jerarquía de normas,
que contempla cada marco constitucional, porque si yo privilegio una norma
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comunitaria frente a una norma constitucional, no tengo ninguna disposición en la
constitución que me obligue a privilegiar la norma comunitaria. Entonces yo como
operador de justicia me veo obligado a aplicar la norma constitucional, por lo tanto, no
creo que se trate de que deba ser obligatoria la interpretación para resolver el problema,
sino que debe pensarse en el problema jurídico, y el problema jurídico es cómo lograr
la interpretación uniforme y aplicación uniforme de la norma comunitaria. Para ello es
importante darle una jerarquía normativa, es decir, la orientación de una reforma al
ordenamiento jurídico de la CAN, es primero como posicionar a la norma con una
jerarquía en los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados, una vez establecida
la jerarquía, ya operaría la posibilidad de aplicación de la norma. Es decir, que los
países miembros tendrían que hacer una reforma constitucional para incorporar la
norma comunitaria dentro de su ordenamiento.
Abg. Jenny Pillajo:
Estoy convencida de que sí es importante generar obligatoriedad de la interpretación
prejudicial, porque el derecho regula las relaciones sociales, desde la norma y desde su
aplicación, de lo contrario la norma quedaría como norma muerta. Por lo tanto, es
importante darle funcionalidad a la norma comunitaria, la CAN es un proceso revestido
de supranacionalidad, su norma debería ser de aplicación directa e inmediata, no
esperar a que sufra una especie de homologación, porque los cuatro países miembros
ya están regidos por la norma comunitaria desde que firmaron el Acuerdo de Cartagena.
Es por esto que creo que, la única manera de generar verdadera uniformidad en la
aplicación de la norma comunitaria es que la consulta de interpretación sea siempre
obligatoria, la facultativa pretendía que progresivamente existan más consultas, y si
bien cada año crece el número de consultas no es un número representativo, por ello la
norma comunitaria, no se está aplicando a cabalidad.
Dr. César Montaño:
El fondo de la interpretación prejudicial es lograr que el derecho comunitario se aplique
cuando se tenga que aplicar, si se elimina la interpretación prejudicial facultativa, es
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evidente que el derecho comunitario ganaría en términos de aplicación, de vigencia, de
eficacia. Habrá casos en los cuáles no se necesita, o no existen normas andinas para
aplicar al caso concreto, en esa situación, el hecho que se elimine la consulta
facultativa, podría considerarse un elemento para retardar los procesos. Es decir, que
podrían confluir varios casos al tribunal vía IP, y puede haber casos en los que no se
deba consultar, por lo tanto, el espíritu de la consulta facultativa, radica en dejar al juez
nacional, a su sana crítica, si en caso se deben aplicar normas comunitarias, claro que
es imperdonable en el caso de un juez de última instancia. En medio del debate, también
está, el amplísimo desconocimiento por parte de los juristas del derecho comunitario,
del valor que tiene frente al nacional y de la posibilidad que existe de aplicar normas
andinas para casos concretos.
2) En caso de que la normativa prevea solo la interpretación prejudicial obligatoria
y se elimine la facultativa, debería ser obligatoria en la primera instancia ¿qué
opina al respecto?
Dr. Hugo Gómez Apac:
En que instancia se pide, debería ser en la administrativa o en la judicial, claro que se
da en mayor medida en la judicial que en la administrativa, pero si se dice que debe ser
en primera instancia, quizá debería ser en la primera instancia administrativa. ¿Cómo
se hace para dotar de certeza y que al mismo tiempo no represente una carga procesal?
Dr. Gustavo García:
Lo que verdaderamente le interesa al Tribunal es que la norma Andina se interprete de
manera uniforme desde el primer momento en el que sea invocada, el Tribunal fue más
allá pensando en la norma andina desde una instancia administrativa. El Tribunal
grafica esto pensando en un iceberg, es decir con la interpretación obligatoria se ve
únicamente la punta del iceberg, un universo pequeño de casos, pero cuando se permite
la consulta administrativa, se puede ver el cuerpo del iceberg. Pienso que es pronto
para afirmar que sea únicamente obligatoria, sin embargo, si fuera solo obligatoria,
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naturalmente, sería bueno que sea desde primera instancia, porque desde allí se tendría
una interpretación. Si se adoptaría este sistema que se propone, creo que es conveniente
que sea en primera instancia, y no habría ningún problema. Pero aún habría que esperar
como se configura.
Dr. Luis Córdova:
La interpretación tiene que ver cuando una norma comunitaria se ha afectado, el juez
no está interesado porque debe resolver pronto sus causas más aún cuando el consejo
de la judicatura los evalúa sobre esto. El otro interesado es el afectado, quien pedirá
esta interpretación siempre que los términos y plazos para resolver sean expeditos y le
convengan también. El problema recae también en la demanda de normas comunitarias,
la CAN tiene esta dificultad, se ha esclerotizado mucho su legislación porque ya no
hay la misma dinámica de los actores socioeconómicos que exigen y reclaman normas
comunitarias. Por lo tanto, al no existir estos actores que demanden norma comunitaria,
hace que las instituciones comunitarias pierdan legitimidad y no puedan reclamar su
espacio de poder dentro del ordenamiento jurídico de cada Estado. A eso se debe sumar
que las últimas reformas constitucionales de los países andinos, le han dado
preeminencia a la constitución, por lo que se complica el escenario de la norma
comunitaria. Bueno la interpretación prejudicial podría ser un primer paso, pero esa
posibilidad no se dará hasta que no se solucione el problema político que es como los
Estados y su administración ceden ciertas competencias al TJCA y al resto de
instituciones comunitarias para que se ejerza un auténtico control de la norma
comunitaria.
Abg. Jenny Pillajo:
Es evidente que debería ser en primera instancia, de lo contrario, regresaríamos a lo
mismo. Además, creo importante que sea en primera instancia, porque trae consigo
algunos beneficios, por ejemplo que el TJCA haga una sola interpretación para ese
caso, que debe bastante completa, de tal manera que no tenga que volver a hacer una
79
interpretación sobre lo mismo en el mismo caso, y por otro lado, desde el primer
momento se contaría con una interpretación, que sirve para todo el proceso, las
sentencias de primera, segunda instancia; y, recursos, contarían ya con una
interpretación prejudicial, es decir se logra verdadera uniformidad en la aplicación de
la norma comunitaria.
Dr. César Montaño:
Tal vez esto podría ser negativo en la perspectiva que implicaría una especie de
desconfianza en el juez nacional, diciendo que todo proceso debe confluir al Tribunal
Andino, además podría sobre pasar la capacidad del tribunal de interpretación y de
analizar en cada caso si se requiere una consulta prejudicial. Puede volverse un cuello
de botella bastante grande. En Europa, no se ha planteado algo sobre esto, tal vez
también es necesario pensar en una reforma a la estructura del TJCA, que podría ayudar
a evacuar más rápido si se obliga que todo proceso vaya al tribunal.
3) La finalidad de la interpretación prejudicial es lograr la uniformidad de la norma
comunitaria, en virtud de ello ¿considera usted que si una sentencia de una
instancia que, no sea última ni definitiva, se ejecutoría sin interpretación
prejudicial, se incumple el objetivo de aplicación uniforme de la norma
comunitaria?
Dr. Hugo Gómez Apac:
Me parece interesante el tema, porque da más certeza que sea obligatoria, además que
en el caso planteado nos encontraríamos frente a una sentencia ejecutoriada sin
interpretación prejudicial. Esto no implicaría un incumplimiento del país, como están
las normas, no, con la salvedad de que el juez haya efectuado una interpretación
incorrecta. Por lo que creo que es válido cuestionar el modelo actual y buscar medidas
para garantizar la aplicación del derecho andino, pero sin sobrecargar el trabajo a los
jueces o paralizar los procesos.
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Dr. Gustavo García:
Sí, la respuesta es sí, porque lo mismo pasa con las resoluciones administrativas que ni
siquiera se judicializan, y se genera un conflicto porque se pueden tener ciudadanos
andinos cuyos derechos se han reconocido, sobre la base de una interpretación
prejudicial, y ciudadanos que no los han tenido, lo que genera una asimetría que es
precisamente lo que quiere evitar la norma andina. ¿Cómo se resuelve este problema?
En principio hay que enfatizar en la difusión de la norma andina, o sea que cada vez
los ciudadanos, los abogados, los profesores, y las instituciones administrativas y
judiciales conozcan la norma andina y sepan que es obligatoria y que la apliquen con
independencia de que las partes la pidan o no, y en segundo lugar es importante
fortalecer y potencializar a los ciudadanos, pues si ellos ven que hay decisiones que
han sido tomadas sin interpretación prejudicial, sepan que tienen la acción de
incumplimiento, sin perjuicio de que hay que buscar un mecanismo más célere. En
conversaciones con la Corte Nacional, han expresado los jueces de la sala tributaria,
que ellos han tomado varias decisiones sin nunca haber realizado la consulta, y que no
ha habido ningún problema, ante ello las partes del proceso podrían demandar un
incumplimiento al Ecuador, ante el TJCA, porque el Ecuador a través de la Corte no
ha solicitado la interpretación.
Dr. Luis Córdova:
No se incumple, además si se implementa la interpretación obligatoria entra en colisión
la necesidad de interpretar el derecho comunitario, se confronta con la tutela judicial
efectiva y el principio de oportunidad, porque un juez debe resolver la causa
garantizando los derechos de la manera más rápida y efectiva, y si al obligatoriamente
interpretar se suspende la causa, puede generar la vulneración de este principio, es
decir, no se debe pensar desde el derecho comunitario si no desde los derechos de la
ciudadanía. Si hay una norma comunitaria que establezca algunos derechos y hay una
constitucional hay que revisar cual debería prevalecer, que todavía está en discusión.
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Creo que no debemos legislar por precautelar el derecho en sí mismo, sino por
precautelar el derecho de las partes. Si hay una norma que da mayores derechos
reconocidos a las partes, entonces ahí sí, el tribunal debería difundir y también la CAN,
esta posibilidad de los ciudadanos de acceder a mayores derechos. Pero si no estaríamos
pensando en que, a toda costa con interpretación, y puede haber causas nacionales que
se resuelvan mejor sin tomar en cuenta la norma comunitaria. Sin embargo, desde la
visión que se ha explicado y se plantea en la investigación si podría ayudar la
interpretación a sociabilizar más el derecho comunitario, y también podría lograrse que
se vaya aplicando con mayor certeza, pero creo que también hay un problema social de
los actores involucrados, cuantos están realmente interesados en desarrollar el derecho
comunitario de la CAN, me parece que ha pasado esa fase, entonces mientras no haya
esa exigencia y esa demanda de actores que pidan la aplicación del derecho quizá no
se lograría ese objetivo, pues los países miembros también están preocupados por otros
acuerdos internacionales y pasan a segundo plano la norma comunitaria. Tal vez en
aspectos muy específicos están todavía exigiendo respeto como lo han hecho.
Abg. Jenny Pillajo:
Sí, por las razones que he mencionado, además porque la interpretación prejudicial
tiene el fin de generar uniformidad de la norma comunitaria, entonces si no se logra
uniformidad la interpretación no tiene razón de ser. Claro que, el juez está facultado a
solicitar o no la interpretación, cuando la sentencia aún sea susceptible de recurso
interno, por ello no creo que se aun error que parta de la práctica, si no que se debe
solventar desde la normativa.
Dr. César Montaño:
La interpretación prejudicial no necesariamente garantiza la uniformidad del derecho
andino, pues garantiza su eficacia y vigencia, es un mecanismo que garantiza que el
derecho andino tenga que aplicarse cuando tenga que aplicarse. La interpretación del
derecho andino, debe ser homogénea al nivel de los países andinos.
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4) Si un juez nacional, en uso de facultad, no realiza la solicitud de interpretación
prejudicial ¿cree usted que podría caber la acción de incumplimiento, tomando
en cuenta que en los órganos jurisdiccionales nacionales algunas de las
sentencias ejecutadas han sido nulitadas por falta de interpretación facultativa?
Dr. Hugo Gómez Apac:
En Ecuador y Perú hay casos en los que las Cortes Supremas han considerado que en
casación también es factible solicitar la interpretación prejudicial, con lo cual la
casación se convierte en última instancia, y si la casación se convierte en última
instancia está diciendo que las anteriores son facultativas. Creo que una salida es el
precedente aplicable incluso desde las entidades administrativas, con lo cual deberían
ser casos esporádicos que lleguen al TJCA.
Dr. Gustavo García:
En este caso, la respuesta es no, puesto que la norma es clara y concede la facultad. Sin
embargo, una cosa es no haber consultado cuando se tenía la facultad y otra que,
habiendo hecho uso de la facultad, no se haya aplicado correctamente. No podría
anularse la sentencia nacional, por quien estaba facultado no solicito la interpretación,
sin embargo, sí podría darse, si el solicitante no aplicó la interpretación correctamente.
Dr. Luis Córdova:
Yo pienso que es un problema de carácter constitucional, que le compete más a los
países miembros que a la CAN, entonces los países miembros deberían hacer una
reforma constitucional para que las normas comunitarias se conviertan en parte de su
ordenamiento. Si esto no se logra, lo que ha ocurrido es que las normas deben seguir
un proceso de internacionalización del derecho en cada estado, lo que le convierte a la
CAN, en una institución intergubernamental más, no supranacional. Sin embargo, ante
ello también viene un problema político, por ejemplo, que tan importante es para los
países miembros vincularse con normas de carácter comunitario, es decir, ha habido
83
experiencias de regímenes políticos que más bien quieren deslindarse del orden
internacional, como el gobierno de Rafael Correa. Muy difícilmente gobiernos de este
talante querrán someterse a normas comunitarias que afectan la capacidad de decisión
autónoma del Estado.
Abg. Jenny Pillajo:
El incumplimiento como tal no podría ser reclamado, porque el juez está actuando en
función de la ley, además de que es bastante discutible la acción de incumplimiento
porque está se da contra el país y no contra el juez o funcionario que cometió el acto
motivo del incumplimiento. Sin embargo, analizando desde la perspectiva de que
podría convertir, una sentencia ejecutoriada sin interpretación facultativa, a la instancia
en única o definitiva, las partes podrían sentir sus derechos afectados, si llegan a
conocer de la norma comunitaria, entonces si podría caber una posibilidad de buscar
una acción que permita resguardar esos derechos conculcados.
Dr. César Montaño:
Me parece que sí se abre la vía, para un incumplimiento, porque no importa si es una
autoridad administrativa o una judicial la que inaplica derecho comunitario, quien está
incumpliendo a la final es el Estado frente a los demás estados miembros. Puede darse
el incumplimiento de una norma comunitaria, hasta en el nivel de una ventanilla de un
municipio, y no responde el funcionario del municipio ni el alcalde, sino que responde
el Estado. En el art. 4 del Tratado de Creación del TJCA dice que el Estado tiene la
obligación de hacer todo lo necesario para que se cumpla el derecho andino y, no hacer
nada que impida el incumplimiento del derecho andino. Por lo tanto, es el Estado el
que debe garantizar, los funcionarios capacitados y todo lo que se deriva de ello.
5) En función de su experiencia y conocimiento ¿cree que una sentencia
ejecutoriada sin interpretación prejudicial facultativa es un obstáculo para
lograr la uniformidad de la norma comunitaria, entendiendo que los jueces
nacionales hacen una aplicación de la norma comunitaria sin conocer su
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verdadero sentido, y rompiendo así por ley el principio de cooperación entre
jueces nacionales y comunitarios?
Dr. Hugo Gómez Apac:
Me parece una buena salida la combinación del precedente de observancia obligatoria
con la consulta obligatoria, es decir, se aplicaría el precedente en los casos en los que
no haya pronunciamientos, y en los demás sería obligatorio. En relación a la celeridad
en la primera instancia, hemos tenido conversaciones con los jueces de las cortes de
Perú y Ecuador en las que les hemos comentado que, es importante que en la solicitud
incorporen un resumen sucinto de los hechos, así el tribunal no demora seis meses
intentando entender el caso y así se generaría mayor celeridad. A la vez sería
importante generar un mecanismo para que en casación el juez pueda revisar si el juez
de primera instancia aplicó bien el precedente, y sí, es evidente que la consulta
facultativa es un obstáculo para lograr la uniformidad de la norma comunitaria.
Dr. Gustavo García:
La respuesta es sí, si se llega a ejecutoriar una sentencia, o inclusive una resolución
administrativa en firme, que ni siquiera ha sido judicializada, sobre la base de una
interpretación divergente a la del Tribunal Andino, por supuesto que se quiebra la
uniformidad de la norma. Lo importante, es buscar cómo resolver, es un tema de
corresponsabilidad, es decir el ciudadano debe exigir a través de los abogados, que los
jueces apliquen debidamente la norma andina, y cuando deban hacerlo soliciten la
interpretación. Además, capacitar a los jueces y entidades administrativas, para que
siempre lo hagan.
Dr. Luis Córdova:
Los jueces nacionales no obedecen a la norma comunitaria, pues en la realidad, lo
importante es que prevalezca el criterio de la cláusula constitucional que obligue de
verdad a los países a someterse al ordenamiento comunitario, de tal manera que,
también se someterían los jueces nacionales al cumplimiento de esta norma.
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Abg. Jenny Pillajo:
Es justamente lo que había mencionado, yo no creo que sea un error directo del juez,
pues el juez está facultado o no, de igual manera no es algo que el tribunal podría
solucionar en la práctica porque es un error que parte de la normativa. Es indispensable
solventar desde la norma, muchas veces las normas deben ser coercitivas para lograr
sus cometidos, en este caso pienso que sí no hay una correcta aplicabilidad es porque
no hay coerción, por ello los jueces nacionales hacen caso omiso de la norma
comunitaria, y evidentemente esto tiene como consecuencia la falta de uniformidad de
la norma.
Dr. César Montaño:
Yo siempre he criticado el lenguaje de la cooperación, pues para mí, es una obligación
pura, nacida de un tratado internacional y, por lo tanto, no hay cooperación. Para mi
afecta directamente a la vigencia y efectividad del derecho andino, pues la uniformidad
está dada por la misma norma.
6) Si un juez nacional, en uso de facultad, no realiza la solicitud de interpretación
prejudicial y la sentencia se ejecutoría sin interpretación, ¿qué acciones o
medidas se podrían tomar para que estas sentencias, no afecten a la uniformidad
de la norma comunitaria?
Dr. Hugo Gómez Apac:
Por un lado, hay lo que hay que evitar, es que haya un mecanismo que paralice los
procesos, porque si se entiende que la interpretación sea siempre obligatoria, se tiene
certeza, pero eso implica que siempre haya interpretación y siempre venga al TJCA, lo
cual significa que el tribunal debe actuar rápido, para no retrasar los procesos
nacionales. En reuniones se ha tratado que es importante agilizar la interpretación
prejudicial, por lo que el precedente de observancia obligatoria puede ser una salida,
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pero, encontrando el mecanismo que tendrían las partes si discrepan con el criterio del
juez nacional.
Dr. Gustavo García:
En principio no cabría ninguna acción, porque debe haber una corresponsabilidad, es
decir cada ciudadano debe velar porque se respeten sus derechos. Por lo que
lamentablemente si se ejecutoría una sentencia sin que se hubiera hecho una
interpretación prejudicial facultativa, no se podría realizar por la vía de la acción de
incumplimiento. Excepto sí la parte pide al juez nacional que solicite la interpretación,
y el juez no decide hacerlo, y dicta su sentencia contra la norma comunitaria, sin
embargo, no es tan certero porque la parte pudo haber apelado a tiempo y no lo hizo.
Dr. Luis Córdova:
Insisto en que es un problema de carácter constitucional, que le compete más a los
países miembros que a la CAN, entonces los países miembros deberían hacer una
reforma constitucional para que las normas comunitarias se conviertan en parte de su
ordenamiento.
Abg. Jenny Pillajo:
Creo que en este momento es demasiado complicado revertir todas esas sentencias para
poder darle uniformidad a la norma, implicaría inseguridad jurídica, y una gran pérdida
de tiempo y recursos, precisamente porque son miles de sentencias sin interpretación,
por ello creo importante que se prevea inmediatamente la existencia de la interpretación
obligatoria como única alternativa, porque si es ya preocupante saber que existe un
porcentaje muy grande de sentencias sin interpretación, sería peor quedarnos de brazos
cruzados ante eso.
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Dr. César Montaño:
En un caso como este, se podría analizar la posibilidad de aplicar alguna de las garantías
constitucionales, por ejemplo, hay una especie de acción de incumplimiento también
contra el Estado cuando las autoridades no cumplen la norma que debían aplicar. La
otra es la acción de incumplimiento ante el TJCA contra el Estado, pues puede haber
una lesión a varios derechos. Se puede caer en indefensión y otros, por lo que también
juegan un rol importante los jueces en la sala de casación, quienes deben darse cuenta
de si se consultó o no.
7) Si una sentencia de una instancia que no sea última ni definitiva, se ejecuta sin
interpretación prejudicial, ¿considera usted que esta sentencia podría ser
sometida a alguna impugnación de las partes, por no haber tenido interpretación
prejudicial, tomando en cuenta a esta como una formalidad no cumplida del
debido proceso?
Dr. Hugo Gómez Apac:
Por un lado, si es bueno ver mecanismos a través de los cuales se evite esa repetición
de lo mismo, por lo que la figura del acto claro y aclarado puede ayudar. Mas existe el
problema de cuando las partes consideran que el juez no aplica correctamente el acto
aclarado, o si creen que no es un acto aclarado si no que debería solicitarse una nueva
interpretación. Estas dudas son también aplicables en la figura del precedente de
observancia obligatoria, en el que las partes también podrían preguntarse si el juez está
interpretando y aplicando bien el precedente. Frente a estos escenarios se debería tomar
una medida para que las partes puedan impugnar, que no sea necesariamente la acción
de incumplimiento. Por ejemplo, la interpretación debería ser realizada en la primera o
segunda instancia para que los jueces de casación resuelvan si la aplicación de la
interpretación fue la adecuada.
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Dr. Gustavo García:
Algo que falta definir, es ¿si fuera una consulta obligatoria en primera instancia, las
partes tendrían la posibilidad, en apelación, de cuestionar si el juez aplicó
correctamente la interpretación? Pues una cosa es que solicite la interpretación y otra
que la aplique. Lo que nos falta es un mecanismo efectivo de control sobre la aplicación
por parte del juez de la interpretación prejudicial, que es lo mismo que sucede con el
acto aclarado o con el precedente de observancia obligatoria, es decir las partes, sí
deberían tener un mecanismo adecuado, para impugnar la resolución del juez, en caso
de que hubiera aplicado de manera equivocada un precedente o una interpretación. La
acción de incumplimiento es el mecanismo actualmente, pero, se demanda al país
porque un juez hizo mal su trabajo, por lo que sí es necesario un mecanismo efectivo
de control que sea más célere, que no ponga en riesgo la cosa juzgada, que permita la
tutela efectiva de los derechos de los justiciables. Si la sentencia está ejecutoriada, ya
no hay nada que hacer, podría ser impugnada en el tiempo y según lo establecido en la
norma nacional, por no tener interpretación prejudicial, pero no tanto como una
formalidad no cumplida, si no con motivo de que la interpretación es un incidente
procesal, que tiene por objetivo tutelar finalmente los derechos reconocidos a los
ciudadanos en la norma andina. El argumento es que para que el juez resuelva sobre la
norma andina, requiere la interpretación del tribunal que es el intérprete auténtico de la
norma y sin esa interpretación la sentencia puede afectar y vulnerar derechos.
Dr. Luis Córdova:
Si se opta por la interpretación obligatoria, se debe pensar en hasta qué punto esta
interpretación choca con el control abstracto de constitucionalidad que tenemos en
nuestra legislación. En la cual si el juez tiene duda sobre la aplicación de la norma la
sube en consulta a la Corte Constitucional, claro que la corte ejerce el control sobre
norma constitucional, pero hay que revisar hasta qué punto podría existir una coalición
con la norma comunitaria y se regresa al problema de jerarquía.
89
Abg. Jenny Pillajo:
En varias ocasiones se ha tomado a una sentencia sin interpretación como una
formalidad no cumplida del debido proceso, el tribunal la señala como un incidente
procesal, pero, en varios casos, en los países miembros las sentencias se han nulitado
y se ha regresado al estado del proceso en el que se debió pedir la interpretación
prejudicial. Hay que entender que cuando una sentencia se nulita es porque no se
cumplió con una solemnidad sustancial, por lo tanto, aunque el tribunal defina a la
interpretación como un incidente, en la práctica en los países miembros se ha
demostrado la calidad de solemnidad que se le da a la interpretación.
Dr. César Montaño:
Yo creo que sí es factible, incluso hay jurisprudencia del tribunal que establece a la
interpretación como una solemnidad sustancial, claro que cuando es facultativa la
misma norma le da la facultad al juez para que no consulte, claro que en una consulta
obligatoria es imperdonable que no realice esta consulta.
8) Si un juez nacional, en uso de facultad, no realiza la solicitud de interpretación
prejudicial y la sentencia se ejecutoría sin interpretación ¿considera usted que
se genera inseguridad jurídica, sabiendo que no puede haber sentencia sin
interpretación prejudicial?
Dr. Hugo Gómez Apac:
En principio el juez está facultado, sin embargo, si se toma a la interpretación como
una solemnidad sustancial, sí podría existir en algún momento inseguridad jurídica, lo
que no hay que dejar de considerar es que el tribunal considera a la interpretación
prejudicial como un incidente procesal.
90
Dr. Gustavo García:
No creo que inseguridad jurídica, pues existe un ordenamiento y un sistema normativo
en la Comunidad Andina, que los jueces nacionales no la apliquen no genera
inseguridad jurídica de manera general, pero, sí puede afectar a los derechos de las
partes.
Dr. Luis Córdova:
Si hablamos de restricción de derechos para el ciudadano integrado se podría generar
algún tipo de inseguridad, pero, nuevamente al no haber interpretación, llegamos al
mismo problema de la no aplicación del derecho comunitario por esta falta de
compromiso de los países miembros.
Abg. Jenny Pillajo:
Si hablamos de la interpretación como una solemnidad sustancial del debido proceso,
evidentemente hay inseguridad jurídica, por los derechos que no se les reconocen a las
partes, tomando en cuenta que ya están recogidos en una norma jurídica, se produce
también inseguridad, porque si tomamos en cuenta la constitución ecuatoriana prevé
que los derechos son irrenunciables e imprescriptibles por lo que en cualquier momento
una de las partes podría reclamar estos derecho y el proceso quedaría nulitado. Por lo
tanto, al no tener las partes la certeza de que habrá interpretación prejudicial,
efectivamente se viola su derecho a la seguridad jurídica.
Dr. César Montaño:
Aquí es importante tener una noción bien formada de seguridad jurídica, porque si
hablamos de la que otorga el Estado de derecho, es la seguridad como principio, que a
su vez tiene dos elementos: certeza sobre la norma que se debe aplicar y evitar la
arbitrariedad, es decir que hay que sujetarse a las normas. Se puede en este caso lesionar
el principio de seguridad jurídica, porque no se aplicaría normas que están vigentes. Y
91
si hablamos de la seguridad jurídica de la constitución, esta es una seguridad jurídica
como derecho, que dice que hay que aplicar las normas en el marco de la constitución.
Por lo tanto, es importante hacer esta diferencia. Aunque desde mi punto de vista se
lesionaría la seguridad como principio y como derecho.
9) Una sentencia sin interpretación prejudicial, ¿puede violentar realmente los
derechos subjetivos de las partes en un litigio nacional?
Dr. Hugo Gómez Apac:
Sí, porque hay normas comunitarias que reconocen a las partes mayores derechas, por
lo tanto, si no hay interpretación, habrá casos en los que a unas partes se les reconozcan
derechos y a otras no, por lo que si afecta sus derechos subjetivos reconocidos en
normas comunitarias.
Dr. Gustavo García:
Por supuesto, y estoy de acuerdo, por las razones que ya han sido explicadas en esta
entrevista.
Dr. Luis Córdova:
Claro, sí se violentarían estos derechos, porque no se estaría dando la cobertura que
requieren esos derechos subjetivos de las partes.
Abg. Jenny Pillajo:
Lo he mencionado anteriormente y, me ratifico en que, si viola derechos, porque
generalmente las normas comunitarias pueden reconocer más derechos de los que
asisten a las partes en la norma nacional, por ende, en estos casos no se estaría
reconociendo sus derechos y es una violación tajante, además de que hay un desfase
bastante grande porque el que se me reconozcan derechos comunitarios se vuelve una
ruleta, en la que si tengo suerte, en este proceso si se hará interpretación y si no, no se
92
hará, por lo que hay miles de sentencias sin derechos reconocidos frente a las pocas en
las que sí se ha reconocido estos derechos.
Dr. César Montaño:
Sí evidentemente, porque cuando una parte pide que se interprete prejudicialmente,
siempre hay normas que le benefician. De tal manera que una sentencia sin
interpretación, sí violenta derechos de las partes.
10) Las doctrinas del acto claro y del acto aclarado, contemplan respectivamente
que, el juez puede actuar por sí mismo porque la norma está demasiado clara y
porque ya existe jurisprudencia sobre la interpretación de esa norma. Desde su
conocimiento y experiencia, ¿cree que serían aplicables las doctrinas del acto
claro y del acto aclarado de la Unión Europea, en nuestra realidad andina?
Dr. Hugo Gómez Apac:
El acto aclarado, puede ser una buena salida, en la medida en que el juez sepa que ese
tema ya se ha aclarado, que ya existen interpretaciones sobre el mismo, no quedan
dudas sobre ese tema, porque ya hay alrededor de 5 interpretaciones, por lo tanto
procede a aplicar la interpretación en el sentido en el que el tribunal ya estableció en
anteriores casos. Con lo cual ya no se tendrían varias solicitudes en el TJCA. Otra
opción es el precedente de observancia obligatoria, es decir, el Tribunal establecería
sobre ciertos casos un precedente que sería publicado en gacetas oficiales de los cuatro
países, por lo que tendrían conocimiento de este precedente, y si hay un caso en que la
interpretación verse sobre los criterios ya establecidos, ya no se debería hacer la
solicitud. Así se evita solicitudes repetitivas sobre el mismo tema. Incluso los jueces
ya no se preguntarían porque deben seguir formulando una pregunta que ya formularon
en un caso anterior.
93
Dr. Gustavo García:
Sobre este tema se está debatiendo en el tribunal, el tribunal ya dijo en 1994, que no
son aplicables estas teorías, porque hasta el 2016, con más de 40 años de integración
andina, no se ha logrado que los jueces nacionales se incorporen la figura de juez
comunitario. Entonces ante la falta de cultura jurídica comunitaria en la CAN, el
tribunal consideró que es demasiado peligroso para el sistema comunitario, dejar a la
discrecionalidad de los jueces la posibilidad de hacer o no la consulta, porque creemos
que aún no hay un punto de evolución del conocimiento del derecho comunitario en la
CAN. Sin embargo, en los últimos años ha existido un incremento exponencial de
consultas, puesto que el tribunal está cumpliendo su rol de difundir. Esto demuestra
que el sistema funciona cada vez más, por lo tanto, hay que pensar en un mecanismo
para que el tribunal no se convierta en un obstáculo para la rápida resolución de los
casos nacionales. Es por esto que, el tribunal no ha considerado estas teorías, sin
embargo, el tribunal llega a un punto medio que es el precedente de observancia
obligatoria, es decir, no dejar a discrecionalidad del juez para saber cuándo va a
consultar o no, si no que sea el propio tribunal quien explique en qué casos ya no se
debe solicitar interpretación, por ejemplo, si muchas veces se ha interpretado sobre el
mismo artículo, el tribunal puede generar el precedente que sería publicado en gacetas
en los cuatro países miembros. Sin embargo, aún queda la duda de qué pasa si el juez
aplica erróneamente el precedente, podría caber la acción de incumplimiento, pero no
es una acción que podría ser eficiente, por lo que se debería plantear un mecanismo de
control más eficiente que esta.
Dr. Luis Córdova:
Pienso que la importación de doctrinas que son ajenas a nuestra realidad pueden ayudar
a definir ciertos mecanismos, el problema es que no siempre se consideran las
particularidades de nuestros sistemas y en ese sentido, hay otro problema de que hay
una función judicial en la que sus operadores no han realizado una carrera judicial, es
decir, tenemos operadores de justicia improvisados, y tiene una falencia, no conocen
94
su función y que se ha impuesto el eficientismo judicial que obliga a que los jueces
estén poco interesados en tratar el caso de fondo, en entender la doctrina, el derecho;
y, más en resolver en el menor tiempo. También otro problema es que las facultades de
derecho no se da cobertura al desarrollo del derecho internacional ni del comunitario,
si no se puede discutir en las aulas en doctrina, difícilmente veremos mayor interés en
la realidad. Claro que todo esto debe estar atado al interés político de los países deberían
tener.
Abg. Jenny Pillajo:
Creo importante ir desarrollando estas teorías, porque esto implicaría obligar a los
jueces nacionales y a todos los operadores de justicia que estén al tanto de la norma
comunitaria, que se preparen y puedan realizar una interpretación apegada a la
uniformidad, sin embargo, también es cierto que no podemos pasar aplicando normas
y realidades jurídicas distintas a la nuestra, por ello, es indispensable que, se haga una
revisión de estas teorías y en caso de que se apliquen, tenga los elementos que requiere
el derecho comunitario andino, no el europeo.
Dr. César Montaño:
No creo que sea posible, porque cada proceso de integración implica una experiencia
diferente. Además, en Europa ha sido bastante debatido. Incluso se quiso reformar el
reglamento de procesos del TJUE, diciendo que mediante interpretaciones
prejudiciales el TJUE se había manifestado varias veces sobre la misma norma. La idea
era que a través de esta doctrina se diga, ya hay un pronunciamiento, por lo tanto, le
corresponde al juez nacional revisar las interpretaciones anteriores, y esa reforma no
pasó, pues hubo una crítica muy fuerte pues se daría lugar a aceptar la pereza mental
de los magistrados, pues ya existiendo una interpretación, el tribunal dejaría de pensar
en derecho comunitario, por lo que yo creo que no sería conveniente porque el derecho
siempre está en evolución, es dinámico y apegado a la problemática social y económica
de los procesos de integración.
95
4.2 Análisis e interpretación de datos en función del enfoque conceptual.
Primera pregunta
En relación a la primera pregunta, tres de los entrevistados consideran que no es
necesaria la eliminación de la interpretación prejudicial facultativa y la implementación
de la obligatoriedad como única alternativa, pues consideran que, la interpretación
facultativa se puede potencializar, o tiene el fin de que el juez nacional se haga partícipe
del proceso progresivamente.
Dos entrevistados, consideran que es indispensable, implementar la obligatoriedad
como única alternativa, pues solo así se podría lograr uniformidad de la norma
comunitaria. Así mismo, se considera que el problema de la falta de aplicación de la
norma comunitaria y en general de las disposiciones de la CAN, es que no existe una
cláusula insertada en las constituciones de los países miembros, para lograr la directa
e inmediata aplicación de la norma comunitaria.
Segunda pregunta
La mayoría de entrevistados coinciden en que, en caso de implementarse la
obligatoriedad como única alternativa de consulta de interpretación prejudicial, debería
conocerse en primera instancia, porque de lo contrario, se mantendría el problema de
falta de uniformidad de la consulta facultativa de interpretación prejudicial.
Dos consideran que, se puede hacer un análisis de como se está desarrollando la
interpretación en sede administrativa, pues incluso, podría considerarse la aplicación
de la interpretación obligatoria desde las instituciones administrativas pertinentes de
los países miembros.
Tercera pregunta
La mayoría de los entrevistados coinciden que, si una sentencia de una instancia que
no sea única ni definitiva, se ejecutoría sin interpretación prejudicial, evidentemente se
96
cuarta la uniformidad de la norma comunitaria, puesto que hay un gran porcentaje de
sentencias que no cuentan con interpretación, y que deberían tener interpretación
prejudicial.
Por lo tanto, casi todos están de acuerdo en que una sentencia sin interpretación
prejudicial genera falta de uniformidad de la norma comunitaria, y no garantiza ni la
aplicación ni eficacia de la misma. Uno de los entrevistados, considera que hay un
problema constitucional nacional que se debe solucionar.
Cuarta pregunta
La mayoría de entrevistados coincide en que no podría caber una acción de
incumplimiento, porque el juez está facultado por la norma, por lo tanto, no es un
problema que parte del Tribunal ni de los jueces nacionales, si no de la facultad que
otorga la norma.
Sin embargo, creen que se requiere de un mecanismo más eficaz que la acción de
incumplimiento, cuando los jueces no aplican la interpretación adecuadamente o
cuando no realizan la interpretación obligatoria, puesto que, la acción de
incumplimiento se da contra el país, aunque haya sido el error de un funcionario, y por
lo tanto no es un proceso célere, y muchas veces, dura mucho más que los procesos
nacionales. Además, uno de los entrevistados insiste en que deviene de un problema
constitucional.
Quinta pregunta
La mayoría de entrevistados coincide en que, existe un quebrantamiento de la norma
comunitaria y su uniformidad ante sentencias sin interpretación prejudicial, aunque su
solicitud haya sido facultativa, además creen indispensable la relación y
corresponsabilidad entre los jueces comunitarios y jueces nacionales.
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Uno de los entrevistados no cree que se dé esta cooperación y otro de los entrevistados
cree que los jueces nacionales harán caso omiso de esta cooperación mientras no se dé
una solución desde los países miembros.
Sexta pregunta
Los entrevistados coinciden en que no existe un mecanismo que pueda revertir los
resultados de estas sentencias, pero sí es necesario crear un mecanismo que sea célere,
por lo tanto, que no afecte al desarrollo de los procesos nacionales. Ya que como se ha
revisado, la acción de incumplimiento no podría solucionar este problema de la falta
de uniformidad de la norma comunitaria.
Además, plantean que si bien no se puede revertir las sentencias que han sido emitidas
sin interpretación prejudicial, lo que sí se puede hacer es prever y buscar los elementos
y mecanismos necesarios, para que las sentencias futuras su cuenten con una
interpretación prejudicial.
Séptima pregunta
Los entrevistados coinciden en que más que una solemnidad, la interpretación
prejudicial, según el TJCA se considera un incidente procesal, sin embargo, este
incidente garantiza el cumplimiento de derechos subjetivos de las partes.
Por lo tanto, existen procesos nacionales en que sí se ha tomado como una solemnidad
sustancial, no directamente cuando se trata de una consulta facultativa, pero varios
procesos certeramente se han nulitado al tratarse de una consulta obligatoria, por la
falta de este incidente que garantiza derechos a las partes.
98
Octava pregunta
Dos de los entrevistados coinciden en que no se podría hablar totalmente de inseguridad
jurídica, sin embargo, la mayoría de los entrevistados señalan que, si se relaciona a la
seguridad jurídica con la restricción de derechos de los ciudadanos, si se genera
inseguridad jurídica, puesto que es importante garantizar el cumplimiento de los
derechos de las partes en un litigio nacional.
Novena pregunta
Todos los entrevistados coinciden en que se violentan derechos de las partes con las
sentencias ejecutoriadas, en las que el juez no solicitó interpretación porque estaba
facultado. La norma comunitaria puede reconocerles más derechos a las partes, por
esto, si se prescinde de la norma sí se violentan derechos subjetivos de los ciudadanos
integrados.
Décima pregunta
Todos los entrevistados coinciden en que podrían ser aplicables las teorías del acto
claro y acto aclarado, siempre que, sean adecuadas a la realidad andina, porque la
importación de teorías, que son aplicables a realidades diferentes a la andina, no
siempre logran ser efectivas, sin embargo, aplicadas correctamente sí se puede lograr
que los jueces nacionales tomen el rol de jueces comunitarios, aunque también cabe
decir que aún hay falta de cultura comunitaria andina, según lo señalan entrevistados.
4.3 Limitaciones
En la medida de lo posible, se facilitaron los medios para poder realizar una
investigación adecuada, tanto en la teoría, práctica, discusión y recolección de
información.
99
La principal y única limitación, en relación a este tema, es que, por ser el Derecho de
Integración, de manera general, un derecho nuevo, quizá no se cuentan con una gran
variedad de investigaciones profundas sobre algunas temáticas. Sin embargo, es
bastante alentador, saber que cada vez, la sociedad se interesa más, por realizar estudios
sobre integración.
4.4 Resultados Esperados
Lograr en la teoría y práctica que la CAN se consolide como un proceso de
integración supranacional y como un referente mundial para los demás
procesos, en función de, la vigencia y aplicación de su normativa comunitaria.
Colaborar en la reestructuración del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina con, el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del TJCA y la
decisión modificatoria del Estatuto del mismo, estableciendo la consulta
obligatoria de interpretación prejudicial como única alternativa de
interpretación y logrando verdadera uniformidad en la aplicación de la norma
comunitaria andina.
4.5 Conclusiones y Recomendaciones
4.5.1 Conclusiones
La interpretación prejudicial es un incidente procesal, se considera una
herramienta para generar uniformidad de la norma comunitaria y es el
mecanismo más utilizado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por
lo tanto, ayuda a cumplir el objetivo principal del TJCA que es garantizar la
vigencia, y uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria andina.
100
La interpretación prejudicial facultativa, no ha tenido un gran desarrollo en la
realidad comunitaria andina, puesto que, en relación a la interpretación
prejudicial obligatoria, las solicitudes facultativas de interpretación prejudicial,
han sido mínimas, por lo que no coadyuva a cumplir el objetivo de uniformidad
en la aplicación de la norma comunitaria andina, pues representan el 1,7% de
la totalidad de interpretaciones prejudiciales, ya que el 98,3% son obligatorias.
Incluso, hay una cantidad muy representativa, de sentencias que no se
impugnan y por lo tanto no cuentan con interpretación prejudicial.
La existencia de la consulta facultativa de interpretación prejudicial causa que
una sentencia de una instancia que no sea única ni definitiva, pueda
ejecutoriarse sin interpretación prejudicial, por no impugnarse. Por lo tanto, se
viola un precepto fundamental del TJCA y de la norma andina de que todas las
sentencias nacionales cuenten con interpretación prejudicial, causando
inseguridad jurídica y falta de uniformidad en la aplicación de la norma
comunitaria.
La interpretación prejudicial obligatoria, garantiza la uniformidad en la
aplicación de la norma comunitaria, pero, requiere de una norma que, obligue
realmente a los países miembros a dar cumplimiento de la norma comunitaria
y a mantenerla vigente en su realidad nacional.
La seguridad jurídica de un proceso de integración se da por la existencia de
una norma previa y su aplicación efectiva, lo que garantiza que el juez nacional
cuente con los elementos necesarios para no parcializar su criterio y, además,
que se garanticen los derechos subjetivos comunitarios de las partes, en todos
los procesos nacionales en los que se encuentre inmersa una norma comunitaria
andina.
101
Las doctrinas del acto claro y acto aclarado, son doctrinas que obedecen a la
realidad del proceso de integración comunitario de la Unión Europea. La
doctrina del acto claro, no es aplicable en el TJCA, por cuanto los jueces
nacionales no tienen formada una cultura comunitaria que les permita por sí
mismos decidir si la norma requiere interpretación o no, mientras que la
doctrina del acto aclarado, con ciertas variaciones sí podría aplicarse en la CAN.
4.5.2 Recomendaciones
Es necesario darle funcionalidad a la interpretación prejudicial, pues, debe ser
un mecanismo que trascienda la norma y se efectivice en la realidad comunitaria
andina, si bien ha tenido avances, no son los que se requieren para garantizar la
vigencia de la norma comunitaria, por lo tanto, es necesario que, existan nuevos
elementos como la obligatoriedad como única alternativa.
Se ha evidenciado que, en la solicitud de interpretación prejudicial facultativa,
no se alcanzan los resultados necesarios para que la norma comunitaria se
mantenga vigente, por esta razón, es recomendable prescindir de este tipo de
solicitud de interpretación y mantener vigente únicamente la consulta de
interpretación prejudicial obligatoria.
Es recomendable, para evitar el problema de falta de uniformidad en la
aplicación de la norma comunitaria y la inseguridad jurídica, eliminar la
consulta facultativa de interpretación prejudicial, reglar la existencia de la
consulta obligatoria como única alternativa y el precedente de observancia
obligatoria en el Tratado de Creación del TJCA y en el Estatuto del TJCA.
A pesar de que, la interpretación prejudicial obligatoria genera uniformidad en
la aplicación de la norma comunitaria, es necesario potencializarla para que en
102
la realidad se cumpla y, además, es recomendable buscar un mecanismo eficaz
y célere de coacción.
A través de la aplicación de la consulta obligatoria de interpretación prejudicial,
se garantiza mayor seguridad jurídica, es recomendable tomar en cuenta que se
logra un reconocimiento uniforme de los derechos subjetivos de las partes en
los procesos nacionales y también generar conciencia en los jueces nacionales
para que tengan una visión global del derecho comunitario de la CAN con el
fin de que sus sentencias sean completas y apegadas a la doctrina y
jurisprudencia comunitaria andina.
Las doctrinas del acto claro y del acto aclarado no son aplicables en su totalidad
en la Comunidad Andina, por la falta de cultura de norma comunitaria. En ese
sentido, es recomendable descartar la aplicación de la doctrina del acto claro y
en caso de aplicar la doctrina del acto aclarado se deben establecer varios
parámetros para que no se presenten divergencias en los criterios y aplicación
de la norma por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales.
103
V. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA
5.1 Datos Informativos.
5.1.1 Localización.
La propuesta es aplicable en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
organismo jurisdiccional de solución de controversias de la CAN, cuyos países
miembros son: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. El TJCA está ubicado en la calle
Juan de Dios Martínez Mera No. 34-380 y Portugal, en la ciudad de Quito, capital de
Ecuador.
Fuente: http://www.tribunalandino.org.ec/
Fuente: http://www.tribunalandino.org.ec/
104
5.1.2 Beneficiarios.
Los beneficiarios de esta propuesta son: el TJCA, porque permite mejorar su estructura
y, entregarles elementos para que sus decisiones sean aplicables en mayor medida; los
países miembros de la CAN y sus órganos jurisdiccionales, que se encuentran sujetos
a la jurisdicción del TJCA y, que deben tener una norma comunitaria uniforme y por
lo tanto seguridad jurídica; y, los ciudadanos integrados, para quienes la propuesta
constituye una garantía a sus derechos subjetivos reconocidos por la norma comunitaria
de la CAN.
5.2 Antecedentes de la Propuesta.
El deber del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es trabajar por la vigencia y
aplicación del derecho comunitario andino. Dentro de las acciones y mecanismos que
son competencia del Tribunal se encuentra la interpretación prejudicial, que de hecho
es la herramienta más usada en el Tribunal para, lograr uniformidad en la aplicación de
la norma comunitaria y, por ende, lograr la vigencia y aplicación de la norma
comunitaria.
Por lo mencionado la interpretación prejudicial cumple un rol fundamental en el
desarrollo de la norma comunitaria y, es por esto que, es necesario propiciar el
escenario en el que mejor se perfeccione, al respecto, el Tratado Constitutivo del TJCA
y el Estatuto del mismo establecen la existencia de dos formas de solicitar la
interpretación prejudicial: la consulta prejudicial facultativa y la consulta prejudicial
obligatoria.
De la existencia de la consulta facultativa se colige que, los jueces no siempre la
solicitan, y en esos casos, hay varios procesos en los que tampoco se impugna y, por
esta razón existen una serie de sentencias nacionales si interpretación prejudicial que,
en función de lo investigado, generan falta de uniformidad en la aplicación de la norma
comunitaria e inseguridad jurídica.
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5.3 Justificación.
Con los antecedentes expuestos, cabe reconocer que, ante la falta de uniformidad en la
aplicación de la norma comunitaria y la inseguridad jurídica que produce la existencia
de la consulta prejudicial facultativa, es indispensable buscar una solución, de lo
contrario, ni la interpretación prejudicial, ni el tribunal estarían alcanzando sus
cometidos.
La falta de uniformidad en la aplicación de la norma comunitaria, es un problema grave
en el desarrollo de un proceso de integración, pues solo la uniformidad de la norma,
garantiza su respeto y vigencia plena, es por esto que, si no hay uniformidad en la
aplicación, el proceso de integración no cuenta con un respaldo legal, ni con una
verdadera aplicación en la realidad nacional de sus países miembros.
La inseguridad jurídica, en cambio, es un problema que se da en el fin inmediato de la
integración, es decir, en la garantía de los derechos subjetivos de los ciudadanos
integrados, los cuales, por todos los motivos expuestos, son violentados por no ser
aplicados.
5.4 Objetivos.
5.4.1 Objetivo General.
Participar en la restructuración del TJCA, a través de una propuesta que parta desde la
modificación de la normativa comunitaria, con la implementación de la consulta
obligatoria de interpretación prejudicial como única alternativa.
5.4.2 Objetivos Específicos.
Elaborar un Protocolo Modificatorio del Tratado Constitutivo del TJCA,
eliminando la posibilidad de la consulta facultativa de interpretación prejudicial
106
e implementando la obligatoriedad como única alternativa y estableciendo que
progresivamente se aplique el precedente de observancia obligatoria.
Elaborar una Decisión que modifique el Estatuto del TJCA, y guarde relación
con las modificaciones que se realizan a través del Protocolo, en el Tratado
Constitutivo del TJCA.
5.5 Desarrollo de la Propuesta
Una vez revisados todos los aspectos pertinentes a la interpretación prejudicial, a
continuación, se plantea la propuesta de esta investigación y los argumentos que
respaldan su necesidad.
5.5.1 Fundamentación Teórica, Doctrinaria y Jurídica de la Propuesta.
La fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica de la propuesta se ha dado en el
desarrollo de la presente investigación, sin embargo, con el afán de concretar estas
ideas, a continuación, se exponen argumentos breves que, hacen factible la aplicación
de la propuesta.
La consulta de interpretación prejudicial facultativa, cuando no es solicitada, y se
ejecutoría una sentencia sin esta, no permite ni uniformidad en la aplicación de la
norma comunitaria, ni genera seguridad jurídica para los ciudadanos integrados.
La interpretación prejudicial de la norma comunitaria andina solo debe ser realizada
por el TJCA, con el fin de que no haya diversidad de criterios, ya que, los jueces
nacionales no están preparados para interpretar norma comunitaria, porque existe una
falta de cultura comunitaria andina, que se debe ir potencializando con el paso del
tiempo.
107
Es importante considerar que, es doble trabajo hacer una interpretación facultativa
porque, existen casos en que los órganos jurisdiccionales nacionales superiores, suelen
pedir nuevamente una interpretación, lo que significa que, cuando se solicita
facultativamente la interpretación no siempre es muy elaborada, es por esto que, a veces
resulta necesario pedir nuevamente una interpretación.
En este mismo sentido, cabe mencionar que, las interpretaciones facultativas en el
Tribunal podrían demandar en otros casos, mayor análisis, que en las obligatorias. No
obstante, en la consulta facultativa el proceso nacional no se suspende, y aunque llegare
a emitirse una sentencia sin interpretación, el tribunal estaría en el proceso de emitir
una sentencia de interpretación para ese caso, sin que llegare a aplicarse, lo que
representa pérdida de recursos y tiempo, mientras que, en la consulta obligatoria de
interpretación prejudicial, el proceso siempre se suspende y, el inconveniente expuesto
nunca se daría.
Por otro lado, el hecho de que, la interpretación deba ser obligatoria en última instancia,
tiene un objetivo claro que es que siempre haya interpretación, por lo tanto, si hay
consultas facultativas de interpretación en las que no se haya impugnado no se consigue
el fin de que siempre haya sentencias con interpretación prejudicial.
Es también importante reglar exactamente la instancia en la que se solicita porque aún
hay discrepancias sobre la instancia final, por ejemplo, los casos de Ecuador y Perú
donde en la práctica se solicitan interpretaciones en casación, por lo que al implementar
la obligatoriedad como única alternativa se estandariza la estructura de interpretación,
es decir se tiene certeza del órgano jurisdiccional nacional encargado de solicitarla, que
sería el juez de primera instancia.
En relación a la seguridad jurídica, si bien el fin de la interpretación no debería ser
precautelar directamente el derecho comunitario, si no los derechos de las partes. Es
indispensable pensar que, cuando se precautela el derecho comunitario se precautela el
108
proceso de integración, y el proceso de integración tiene un fin de formarse como un
fuerte bloque económico, político, social, cultural y en todo sentido.
Al lograr el proceso de integración consolidarse, evidentemente beneficiaría a los
ciudadanos integrados, lo que implicaría además un reconocimiento más amplio de
derechos subjetivos comunitarios que trascienden su constitución y que pueden ser
aplicados en los países miembros del bloque regional, entonces precautelar el derecho
de integración es también precautelar los derechos de las partes.
Finalmente, ante la preocupación de la carga de trabajo que se le daría al tribunal, la
Secretaría General de la CAN, en el literal g, del numeral 11, de su Resolución 210, de
31 de marzo de 1999, se pronuncia estableciendo:
“La solicitud de interpretación prejudicial facultativa u optativa no obedece al afán de
evitar la sobrecarga de las labores del Tribunal de Justicia comunitario, sino a la
posibilidad de incorporar en la sentencia definitiva el criterio de interpretación de las
normas jurídicas andinas, y de esta manera contribuir a la consolidación de un criterio
unificado subregional emanado de dicho Tribunal”.
Por lo que queda claro que, para el derecho comunitario andino, toda sentencia nacional
en que se controvierta una norma comunitaria, debe siempre contar con la
interpretación prejudicial de la misma. Con los antecedentes expuestos, a continuación,
se desarrolla la propuesta de este proyecto de investigación.
109
5.5.2 Desarrollo de la Propuesta propiamente dicha.
Formato: CAN
PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL TRATADO DE CREACION DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA
Los Gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú.
CONSIDERANDO
Que, la Comunidad Andina es un Proceso de Integración Supranacional, que
pretende fortalecer sus bases y posicionarse como un bloque regional
consolidado, y así, cumplir el sueño de Bolívar de una patria grande.
Que, para afianzar la supranacionalidad de este proceso, es importante contar
con un respaldo normativo adecuado y aplicable a la realidad, acogido y
respetado en el territorio de los Países Miembros.
Que, es necesario tomar acciones para que la norma andina, adquiera un rol
primordial, en el desarrollo legislativo y jurisdiccional de los Países Miembros
y del Proceso de Integración.
Que, es un deber fundamental del Tribunal, garantizar la uniformidad y
aplicación de la norma comunitaria andina.
Que, la Interpretación Prejudicial, es el mecanismo, a través del cual el Tribunal
garantiza la vigencia de la norma comunitaria.
Protocolo Modificatorio
110
CONVIENEN
En celebrar el presente Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
PRIMERO: Sustitúyase el artículo 33, de la Sección Tercera, del Capítulo III del
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al tenor del
siguiente texto:
Artículo 33.- Los jueces nacionales de primera o única instancia que conozcan de un
proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman
el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberán solicitar obligatoriamente
la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas. El juez suspenderá el
procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación
del Tribunal.
Solo en casos excepcionales, el juez de una instancia superior o que conozca un recurso,
podrá solicitar una ampliación de la interpretación realizada en primera instancia.
DISPOSICIONES GENERALES
PRIMERA. - El presente Protocolo Modificatorio entrará en vigencia cuando todos
los Países Miembros que lo suscriban hayan depositado el respectivo instrumento de
ratificación en la Secretaría General de la Comunidad Andina.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA. - El Tribunal tendrá dos años de transición para agilizar y adecuar su
funcionamiento a la Interpretación Prejudicial por Consulta Obligatoria cómo única
alternativa de consulta.
111
SEGUNDA. - En los dos años de transición el Tribunal deberá establecer precedentes
de observancia obligatoria, en al menos cinco artículos de entre toda la normativa
comunitaria, por la reiteración de estos, en quince procesos nacionales, con el fin de no
constituir un obstáculo a la pronta resolución de las causas nacionales. Pasados los dos
años, el Tribunal continuará estableciendo precedentes de observancia obligatoria, que
serán revisados cada cuatro años y, en caso de existir modificaciones serán publicadas
en la gaceta oficial del Tribunal y en gacetas oficiales en los cuatro países miembros.
TERCERA. - Los jueces nacionales, al plantear la solicitud deberán adjuntar un
resumen sucinto e integral de los hechos, como apoyo al Tribunal, para que pueda
lograr celeridad en la respuesta a las consultas de interpretación prejudicial.
CUARTA. - El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, realizará las
modificaciones pertinentes en el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, en el plazo de un año.
EN FE DE LO CUAL, se suscribe el presente Protocolo Modificatorio del Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la ciudad de Quito,
Ecuador, a los 23 días del mes de diciembre del 2016.
112
Formato: CAN.
DECISIÓN 815
Aplicación del Protocolo Modificatorio
del Tratado de Creación del TJCA en el
Estatuto del TJCA.
EL CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES,
VISTO: El Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del TJCA.
CONSIDERANDO
Que, la Interpretación Prejudicial es el mecanismo a través del cual el Tribunal
garantiza la vigencia de la norma comunitaria.
Que, el Artículo Primero del Protocolo Modificatorio al Tratado de Creación del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, modifica el artículo 33 del Tratado,
eliminando la consulta facultativa de interpretación prejudicial y, deja como única
alternativa a la consulta obligatoria de interpretación prejudicial en primera o única
instancia.
Que, la Disposición Transitoria cuarta del mismo Protocolo Modificatorio, establece
que se cuenta con el plazo de un año para realizar las modificaciones pertinentes en el
Estatuto del TJCA.
DECIDE:
Artículo 1.- Eliminar la consulta facultativa y reemplazar el texto del artículo 122 y el
texto del artículo 123, por los siguientes:
113
“Artículo 122.- Obligatoriedad de la consulta prejudicial
Los jueces nacionales de primera o única instancia que conozcan de un proceso en el
que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberán solicitar obligatoriamente la
interpretación del Tribunal acerca de dichas normas.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina determinará los casos excepcionales,
en los que, el juez de una instancia superior o que conozca un recurso, podrá solicitar
una ampliación de la interpretación realizada en primera instancia”
“Artículo 123.- Precedente de observancia obligatoria
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deberá aplicar el precedente de
observancia obligatoria. Para que la interpretación de una norma pueda considerarse
como un precedente de observancia obligatoria, el Tribunal deberá emitir al menos
quince sentencias de interpretación prejudicial sobre la misma norma.
Los parámetros para que los jueces nacionales apliquen el precedente de observancia
obligatoria, serán determinados por el Tribunal en cada nuevo precedente. Los
parámetros y los precedentes de observancia obligatoria serán revisados por el Tribunal
cada cuatro años”.
Artículo 2.- Reemplazar el texto del Artículo 124, por el siguiente:
“Artículo 124.- Suspensión del proceso judicial interno
En todos los casos de consulta, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto se
reciba la interpretación prejudicial solicitada”.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
PRIMERA. - La presente decisión entrará en vigencia a partir de la fecha de su
publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
114
Dada, en la ciudad de Quito, Ecuador, a los veinte días del mes de diciembre del año
dos mil diecisiete.
115
5.5.3 Planificación de Actividades.
Tabla N° 3
MESES-SEMANAS
ACTIVIDADES
Septiembre Octubre Noviembre Diciembre
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1. 1 Revisión Bibliográfica
2. 2 Elaboración de las fases del
Proyecto de Investigación
3. 3 Elaboración del Plan de
Investigación.
4. 4 Aprobación del Plan de
Investigación.
5. 5 Revisión Bibliográfica
(Fundamentación Teórica)
6. 6 Elaboración de los Capítulos de la
Investigación.
7. 7 Análisis e Interpretación de datos
y resultados.
8. 8 Conclusiones y Recomendaciones,
bibliografía
9. 9 Revisión de borrador general
10. 1
0
Corrección del informe
11. 1
1
Presentación del Informe final
12. 1
2
Trámites administrativos y
académicos
13. 1
3
Defensa Oral
Elaborado por: María Gabriela Cárdenas Estrella
116
5.5.4 Presupuesto y financiamiento.
Tabla N° 4
N° Materiales Cantidad Precio Unitario Precio Total
1 Resmas de papel 4 $5,00 $20
2 Recarga de tinta de impresora 2 $20 $40
3 Copias 2000 $5ctvos. $100
4 Alimentación 4 meses $100 por mes $400
5 Transporte 4 meses $50 por mes $200
6 Laptop 1 $700 $700
7 Memoria USB 1 $10 $10
8 Imprevistos 10% $147 $147
Total $1.617
Elaborado por: María Gabriela Cárdenas Estrella
117
BIBLIOGRAFÍA
TEXTOS FÍSICOS
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La Comunidad Andina. Disponible en la URL:
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122
ANEXOS
Anexo N° 1
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
ENTREVISTA
Tema: Implementación de la Obligatoriedad de la Interpretación Prejudicial del TJCA
como Única Alternativa y su Alcance, en los todos los Órganos de Justicia Nacionales,
de los Países Miembros de la CAN.
Nombre del Entrevistado: _______________________________
1) Las interpretaciones prejudiciales facultativas solicitadas al TJCA han sido
mínimas, ¿cree usted que sea procedente que se elimine la interpretación
facultativa y se plantee únicamente la existencia de la obligatoriedad de la
interpretación prejudicial? ¿por qué?
2) En caso de que la normativa prevea solo la interpretación prejudicial obligatoria
y se elimine la facultativa, debería ser obligatoria en la primera instancia ¿qué
opina al respecto?
3) La finalidad de la interpretación prejudicial es lograr la uniformidad de la norma
comunitaria, en virtud de ello ¿considera usted que si una sentencia de una
instancia que, no sea última ni definitiva, se ejecutoría sin interpretación
123
prejudicial, se incumple el objetivo de aplicación uniforme de la norma
comunitaria?
4) Si un juez nacional, en uso de facultad, no realiza la solicitud de interpretación
prejudicial ¿cree usted que podría caber la acción de incumplimiento, tomando
en cuenta que en los órganos jurisdiccionales nacionales algunas de las
sentencias ejecutadas han sido nulitadas por falta de interpretación facultativa?
5) En función de su experiencia y conocimiento ¿cree que una sentencia
ejecutoriada sin interpretación prejudicial facultativa es un obstáculo para
lograr la uniformidad de la norma comunitaria, entendiendo que los jueces
nacionales hacen una aplicación de la norma comunitaria sin conocer su
verdadero sentido, y rompiendo así por ley el principio de cooperación entre
jueces nacionales y comunitarios?
6) Si un juez nacional, en uso de facultad, no realiza la solicitud de interpretación
prejudicial y la sentencia se ejecutoría sin interpretación, ¿qué acciones o
medidas se podrían tomar para que estas sentencias, no afecten a la uniformidad
de la norma comunitaria?
7) Si una sentencia de una instancia que no sea última ni definitiva, se ejecuta sin
interpretación prejudicial, ¿considera usted que esta sentencia podría ser
sometida a alguna impugnación de las partes, por no haber tenido interpretación
prejudicial, tomando en cuenta a esta como una formalidad no cumplida del
debido proceso?
8) Si un juez nacional, en uso de facultad, no realiza la solicitud de interpretación
prejudicial y la sentencia se ejecutoría sin interpretación ¿considera usted que
se genera inseguridad jurídica, sabiendo que no puede haber sentencia sin
interpretación prejudicial?
9) Una sentencia sin interpretación prejudicial, ¿puede violentar realmente los
derechos subjetivos de las partes en un litigio nacional?
124
10) Las doctrinas del acto claro y del acto aclarado, contemplan respectivamente
que, el juez puede actuar por sí mismo porque la norma está demasiado clara y
porque ya existe jurisprudencia sobre la interpretación de esa norma. Desde su
conocimiento y experiencia, ¿cree que serían aplicables las doctrinas del acto
claro y del acto aclarado de la Unión Europea, en nuestra realidad andina?
MUCHAS GRACIAS POR SU COLABORACIÓN.
125
Anexo N° 2
ESTADÍSTICAS DEL TJCA
Total, de consultas recibidas por el TJCA:
(Desde 1984 al 31 octubre de 2016)
Desde 1984 hasta octubre de 2016, el TJCA ha recibido 4018 solicitudes de
Interpretación Prejudicial. El 90% de ellas vinculadas a propiedad intelectual
Consultas recibidas por materia
(Desde el 2015 al 31 de octubre de 2016)
Propiedad
Intelectual
Otras
temáticas Total
2015 666 25 691
2016 478 80 558
Consultas recibidas durante el 2016 en materia de Propiedad Intelectual
2016
Marcas 404
Nombre comercial 2
Lema comercial 5
Diseño industrial 3
Patentes de invención 59
Derecho de autor 5
TOTAL 478
Consultas recibidas durante el 2015 en materia de Propiedad Intelectual
2015
Marcas 547
Nombre comercial 6
126
Lema comercial 7
Diseño industrial 14
Modelo de utilidad 1
Patentes de invención 77
Certificado de obtentor para variedad vegetal 2
Derecho de autor 12
TOTAL 666
Comparativo de productividad TJCA
(2015 - 2016)
2015
Hasta octubre
2016
Hasta octubre
Interpretaciones
Prejudiciales (aprobadas
en Sesión Judicial)
355 467
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