Introducción a Derecho Privado

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I. Programa del curso Introducción al Derecho Privado

Prof. Dr. Rodrigo Barcia A. Identificación de la Asignatura Código : Nombre : Introducción al Derecho Privado Requisitos : Teoría de las normas Duración : 1 Semestre académico Sesiones cátedra : 3 semanales (40 semanales) B. Objetivos Generales El alumno deberá comprender los principios básicos del Derecho Privado que sirven de base tanto al Derecho Civil como Comercial. Deberá conocer, entender y manejar el estatuto jurídico de las personas y las principales instituciones que estructuran la teoría general del contrato. PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO Objetivos: el alumno deberá conocer, comprender y manejar los conceptos básicos y principios que informan el derecho privado chileno; el proceso de formación de los códigos Civil y de Comercio, y la estructura del Código Civil. I. Concepto y evolución del Derecho Privado: civil y comercial. II. Codificación. Idea de la Codificación. Historia de la codificación en Chile. 1. Proceso de formación de los códigos civil y comercial. 2. Principios que informan el derecho privado chileno. III. Estructura del Código Civil y del Código de Comercio. SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Objetivos: El alumno deberá conocer, comprender y manejar las nociones básicas de la teoría del contrato. I. El Contrato.-

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1. Derechos reales y derechos personales. Principales diferencias.- 2. Del acto jurídico al contrato.- 3. El contrato y su función económica.- 4. El contrato como sistema de asignación de riesgos.- 5. El contrato y las fuentes de las obligaciones.- 6. Efectos personales y efectos reales en el contrato.- 7. El contrato y su estructura legal.-

-Elementos de la esencia.- -Comunes a todo contrato (enunciación.- -Requisitos de existencia.- -Requisitos de validez.- -Específicos (enunciación.-

-Elementos de la naturaleza (enunciación.- -Elementos accidentales (enunciación.- -Relación entre elementos accidentales y elementos de la

naturaleza.- II. Clasificación del Contrato.- 1. Clasificaciones legales de los contratos.-

-Bilaterales y unilaterales.- -Interdependencia de las obligaciones.-

-Efectos particulares de los contratos bilaterales.- -Condición resolutoria tácita.- -Excepción de contrato no cumplido.- -Teoría de los riesgos.- -Teoría de la causa clásica (enunciación.-

-Onerosos y gratuitos.- -Teoría de la imprevisión (enunciación.- -Utilidad contractual y niveles de culpa.-

-Conmutativos y aleatorios.- -Lesión. Casos en el Código Civil.- -Contratos de futuro (enunciación.-

-Principales y accesorios.- -Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.- -Cauciones: reales y personales (enunciación.-

-Consensuales, reales y solemnes.- -El consensualismo contractual y sus atenuaciones.- -Las formalidades (en detalle.- -Solemnidades.- -Formalidades habilitantes.- -Formalidades por vía de prueba.-

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-Formalidades por vía de publicidad.- 2. Clasificaciones doctrinales.- -Nominados e innominados.- -De ejecución instantánea, de ejecución diferida, de tracto sucesivo.- -De libre discusión y contratos de adhesión.- -Preparatorios y definitivos.- 3. Categorías contractuales.- -El contrato dirigido.- -El contrato forzoso.- -El contrato tipo.- -El subcontrato.- -El autocontrato.- -El contrato por persona a nombrar.- -El contrato por cuenta de quién corresponda.- III. El Problema de la Autonomía de la Voluntad.- 1. Tratamiento tradicional de la autonomía de la voluntad.- 2. Nuevos avances dogmáticos en torno al tema.- IV. Principios Generales de la Contratación.- 1. Libertad contractual.- 2. Intangibilidad contractual.- -Frente al legislador.- -Frente al Poder Ejecutivo.- -Frente al juez.- -La teoría de la imprevisión.- 3. Efecto relativo de los contratos.- -Las partes.- -Los terceros.- -Efecto relativo y efecto absoluto. La inoponibilidad.- -Estipulación a favor de un tercero.- -Promesa de hecho ajeno.- 4. La buena fe.-

-Buena fe subjetiva y buena fe objetiva.- -El íter contractual y la buena fe.-

-Tratativas preliminares.- -Perfeccionamiento del contrato.- -Ejecución del contrato.- -Relaciones postcontractuales.- -La doctrina de la apariencia.- -La doctrina de los actos propios.- V. Teoría del Consentimiento.-

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1. Capacidad contractual.- -Incapaces absolutos.- -Incapaces relativos.- -Incapacidades especiales.- 2. Formación del consentimiento.- -Oferta.- -Aceptación.- 3. La representación.- 4. Vicios del consentimiento.- -Error.- -Fuerza.- -Dolo.- 5. Teoría de la simulación. VI. El Objeto y la Causa en los Contratos.- 1. El objeto.- -Concepto y requisitos.- -El objeto ilícito.- 2. La causa.- -Concepciones, concepto y requisitos.- -La causa ilícita.- VII. Interpretación del los Contratos.- 1. Sistema subjetivo y sistema objetivo.- 2. Reglas del Código Civil.- VIII. Ineficacia Contractual.- 1. Ineficacia intrínseca e ineficacia extrínseca.- 2. Teoría de la inexistencia y su aceptación en el Código Civil.- 3. Teoría de la nulidad.- -Concepto y clases.- -La nulidad relativa.- -La nulidad absoluta.- -Efectos de la declaración de nulidad.- TERCERA UNIDAD: LOS SUJETOS DE DERECHO

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Objetivo: el alumno deberá conocer, comprender y manejar el estatuto de los sujetos de derecho, de las personas tanto naturales como jurídicas; sus clases y atributos. I. El Sujeto de Derecho.- 1. Persona y personalidad jurídica.- 2. Los atributos de la personalidad.- 3. Derechos de la personalidad.- II. Las Personas Naturales.- 1. Principio y existencia de las personas.- 2. Extinción y muerte de la persona.- III. Las Personas Jurídicas.-

1. La persona jurídica.- 2. Clasificación. 3. Entidades con fines de lucro y entidades sin fines de

lucro.- 4. Las corporaciones.- 5. Las fundaciones.-

BIBLIOGRAFIA: ALESSANDRI BESA, ARTURO, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, 1949. CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil y Chileno y Comparado, Imprenta el Imparcial, Santiago, 1942. DOMINGUEZ AGUILA, RAMÓN, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Jurídica de Chile, 1977. DUCCI CLARO, CARLOS, Derecho Civil-Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1980.

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FIGUEROA YAÑEZ, GONZALO, Curso de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1989. FIGUEROA YAÑEZ, GONZALO, Curso de Derecho Civil, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1989. LEON HURTADO, AVELINO, La Voluntad y la capacidad en los Actos Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile. LEON HURTADO, AVELINO, El Objeto en los Actos Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile. LEON HURTADO, AVELINO, La Causa, Editorial Jurídica de Chile. LYON PUELMA, ALBERTO, Teoría de la Personalidad, Personas Naturales y Personas jurídicas, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1993. VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Nascimiento. BAEZA CAMPOS, MARIA DEL PILAR, La Subcontratación, Editorial Jurídica de Chile,1981. CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil y Chileno y Comparado, Imprenta el Imparcial, Santiago, 1942. DIAZ MUÑOZ, ERIKA, El Efecto Relativo de los Contratos, Editorial Jurídica de Chile, 1985. LOPEZ SANTA MARIA, Los Contratos, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1986.

II. DESARROLLO DEL PROGRAMA.

PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PRIVADO En esta sección se hace un breve análisis de los distintos elementos que configuran el ordenamiento jurídico. 1. Concepto de ordenamiento jurídico.

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El derecho objetivo es la representación de la forma de obrar y el derecho subjetivo es la facultad de obrar. El Derecho Objetivo, como conjunto, esta organizado en un ordenamiento jurídico que es el conjunto de normas jurídicas que formando un sistema, que tiene vigencia en una cierta época y respecto de determinado grupo social. Son ordenamientos jurídicos el internacional, estatutos especiales dentro de determinado régimen jurídico, etc. El ordenamiento jurídico está integrado por normas jurídicas y principios, que configuran un sistema jurídico; pero además forman parte de éste la sentencia judicial, la costumbre el espíritu general de la legislación y la equidad. El Derecho admite varias clasificaciones. Así existe el Derecho Nacional o Interno que rige las relaciones de los particulares del país entre sí o con el poder público y se ocupa de la regulación de la estructura del Estado. Este Derecho a su vea puede ser Público o Privado. El Derecho Público es el que regula la creación, organización, funcionamiento y extinción del poder público y reglamenta las relaciones de los particulares con dicho poder y se puede sub-clasificar en Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal y Derecho Procesal. El Derecho Privado es el que regla las relaciones entre los ciudadanos o los particulares entre sí o las relaciones de los particulares con los entes públicos en cuanto sean susceptibles de relaciones de interés privado. Este Derecho se subdivide en Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho de Minas, etc. Por último, también es posible distinguir al Derecho mixto que es aquel que es en parte Público y en parte Privado. La naturaleza del Derecho laboral o del trabajo en todo caso es discutible, ya que nació como Derecho privado, pero se transformó en público; a pesar que se puede sostener que tiene características de los dos. Nosotros estudiaremos al Derecho civil, al que SOMARRIVA define como el conjunto de principios y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia. En cambio, para el español PUIG BRUTAU el Derecho Civil, es el Derecho Privado General que regula las relaciones y situaciones jurídicas que puede enfrentar toda persona por el hecho de existir. Por otra parte, también el Derecho puede ser Internacional, que es el que rige las relaciones de Estado a Estado o las relaciones de los particulares de una nación con los particulares de otra nación. El Derecho Internacional también puede ser Derecho Internacional Público y Privado. El Derecho Internacional Privado rige las relaciones de los nacionales

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con extranjeros o con estados extranjeros en cuanto son susceptibles de relación de puro interés privado. El Derecho Internacional Público rige las relaciones de los Estados bajo el punto de vista de los intereses generales. Hace mucho tiempo que esta distinción se ha puesto en tela de juicio. Ya que ambos Derechos son dos especies del mismo género; el Derecho Privado se ocupa del interés del individuo, pero siempre esforzándose en conseguir el bien común. La regla fundamental, con relación a estos Derechos, es que éste se rige en torno al comportamiento de los individuos por la siguiente premisa: en derecho privado se puede hacer todo aquello que no este prohibido; en cambio, en el Derecho Público, el Estado y sus órganos sólo pueden actuar cuando les está permitido. Los criterios para determinar si una norma es de Derecho público o privado son los siguientes: a) Criterio del finalista. Una norma, conforme a este criterio, es de Derecho Público si esta orientada a un interés público o de bien común. Y el derecho privado es el que atañe directa y principalmente al interés particular. b) Criterio organicista (criterio objetivo). Conforme a este criterio el derecho público es el integrado por normas relativas a la Constitución y organización del Estado y el Derecho Privado se refiere a la ordenación de los intereses de los ciudadanos c) Criterio de la relación de subordinación (criterio subjetivo). Las normas de Derecho Público se refieren a los ciudadanos como súbditos; en cambio el Derecho Privado mira a los derechos y deberes de los ciudadanos como individuo. 2. La norma jurídica como elemento integrante del ordenamiento jurídico. Es posible definir la norma jurídica como el mandato dirigido a todos los individuos que viven en sociedad y mediante el cual, bajo amenaza de sanción, se les conmina a observar una determinada conducta positiva (hecho o transferencia) o negativa (abstención). Las características de la norma jurídica son su imperatividad, bilateralidad o alteridad, generalidad, abstracción, coercibilidad y sanción. Tanto el Derecho como la moral tienen en común que ambas propugnan un deber de conducta, pero se diferencian en la coercibilidad. El Derecho se sustenta en el Poder del Estado que puede imponer el deber de conducta por la fuerza. La sanción es la reacción del orden jurídico contra las personas que no han ajustado su conducta a los mandatos del mismo en el ámbito penal hablamos de la pena, en el civil de la ejecución forzada. Las

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sanciones civiles pueden ser de diferente índole y van desde la nulidad hasta la indemnización de perjuicios. Las normas civiles son bilaterales, ya que conceden una facultad a un sujeto con relación a otro que queda obligado. Las normas deben ser generales y abstractas, es decir, se impone a los sujetos que habitan un territorio y que estén sujetos al supuesto típico, fáctico o de hecho que exige la aplicación de la norma. 3. Clasificación de la norma jurídica. Las normas jurídicas admiten una serie de clasificaciones: A. Normas jurídicas Derecho Público y Privado. Las normas de Derecho Público son aquellas que regulan la organización y actividad del Estado (o de cualquier ente público), entre sí o con los particulares actuando el Estado como soberano y esos entes como poder público y no titular de derecho privado o sujeto de derecho. Las normas de Derecho Privado son las que regulan las relaciones de los particulares entre sí o las de éstos con el Estado y los demás entes políticos en cuanto no actúan como poder público sino en calidad de particulares, como si el Fisco compra un auto. B. Norma de orden público y privado. Las normas de orden público son las que no admiten ser sustituidas por regulación privada, es decir, aquellas que para los supuestos que consideran imponer establecen una regulación que no les permite a los particulares prescindir de ellas. Las normas de orden privado son las que para los supuestos que consideran fijar establecen una regulación solo aplicable en el evento que los particulares no toman una iniciativa diferente. En el fondo esta clasificación atiende a un criterio de onerosidad. De este modo las normas de orden privado básicamente regulan supuestos en los que el beneficio es particular o privativo y no social, como los vicios redhibitorios. C. Norma interpretativa y supletivas o integradoras. Las normas interpretativas son las que fijan el sentido extensión o contenido de palabra o conceptos que se encuentran en otras normas o sirven de regla para su interpretación o la de los actos jurídicos. Las normas supletivas o integradoras son las que suplen las lagunas de contenido de una norma particular o las declaraciones de voluntad de las partes de un acto jurídico, o sea se refiere a supuestos que en principio una norma no contempla. D. Normas plenas y en blanco.

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Esta es más bien una clasificación propia del Derecho penal. Las normas plenas son las que tienen un contenido propio; en cambio las en blanco son las que carecen de un contenido propio y que son completadas con el contenido de otra norma promulgada por el legislador o por una autoridad administrativa, como en materias sanitarias. Así, el artículo 94.1º del Código Sanitario impone un control sanitario del Instituto de Salud Pública sobre los productos farmacéuticos y cosméticos, que se hará conforme a un reglamento que establecerá las normas sobre producción, registro, etc. de estos productos (artículo 94.2º del Código Sanitario). La facultad sancionatoria a la trasgresión de estas normas está establecida en el artículo 96 del Código Sanitario. E. Norma de Derecho Común y de Derecho Especial. Las normas de Derecho Común son las dictadas para todas las personas, cosas o relaciones jurídicas, como ocurre con el Derecho Civil. Las normas de Derecho especial son las dictadas para determinar clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, como el artículo 3 del C de C que establece los actos de comercio. 4. La sentencia como elemento integrante del ordenamiento jurídico. La sentencia es el acto del órgano jurisdiccional que pronunciándose sobre la conformidad o disconformidad de las peticiones de las partes con el Derecho objetivo, da satisfacción a la pretensión que guarda dicha conformidad. El artículo 158.2º del CPC define sentencia definitiva como la resolución “que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”. Las principales semejanzas entre la ley y la sentencia son las siguientes: a) Ambas provienen de un poder público. b) Ambas son obligatorias. c) Ambas pueden exigirse o cumplirse por la fuerza. Las diferencias entre la ley y la sentencia son las siguientes: a) La ley emana del poder legislativo y la sentencia del poder judicial. b) Por medio de la ley se rigen intereses generales en cambio por medio de la sentencia se protegen intereses individuales. c) La ley tiene efecto absoluto, esto quiere decir que obliga a todos los habitantes; en cambio la sentencia solo produce efectos relativos ya que cuando obliga a las partes litigantes, conforme al artículo 3.2º del CC. Sin perjuicio de ello las sentencias en materia de Derecho de familia suelen producir un efecto absoluto. De este modo la sentencia

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que declara la filiación de un hijo o la que declara verdadera o falsa la filiación que se imputa tiene efecto “erga omnes”. d) Una vez requerido el juez debe o está obligado a pronunciarse, esto se conoce como el principio de la inexcusabilidad consagrado en los artículos 10 del COT y 73 de la CPE. A su vez, la promulgación de la ley no puede ser exigida, conforme a los artículos 5 del CC y 102.4º COT. e) La ley por regla general regula las situaciones futuras, entendidas por tales las posteriores a su publicación en el DO; en cambio la sentencia, la mayoría de las veces se refiere a situaciones ya acontecidas y ha hechos pasados. f) El legislador puede modificar o dejar sin en efecto una ley cuando lo estime conveniente; en cambio el juez después de ejecutariada la sentencia no puede modificarla, salvo errores de copia de referencia o cálculos numéricos. Este efecto se le denomina como el desasimiento del tribunal. g) La ley es fuente creadora del derecho; en cambio, a lo menos en nuestro ordenamiento jurídico, no crea derecho sino tan solo lo reconoce. 5. La Costumbre como fuente del Derecho. A. Concepto y clasificación. La costumbre puede definirse como la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. La costumbre está constituida por los siguientes dos elementos: a) Un elemento objetivo material o externo, por el cual los actos que la constituyen deben ser generales, constantes y uniformes. b) Un elemento psicológico, interno o espiritual que es la convicción de obedecer a un imperativo jurídico, es la denominada “opinio juris”. B. Requisitos de la costumbre: La costumbre debe formarse por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La generalidad: la costumbre debe ser producto de la repetición de actos que lleva a cabo la mayoría de los componentes del grupo social. b) La constancia: los hechos que la constituyen deben reiterarse en el tiempo, o sea, los hechos en los cuales se funda deben ser constantes. Así, concurriendo las mismas circunstancias, el grupo social no debe dejar de realizar el acto que la constituye (esto no se refiere ni al número de actos, ni exige una acción).

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c) Uniformidad, la repetición de los actos debe obedecer el mismo principio general. d) La convicción debe obedecer a un imperativo jurídico. 6. Clasificación de la costumbre. La costumbre admite las siguientes clasificaciones: a) La costumbre como fuente de derecho se clasifica de la siguiente forma: i) Costumbre “secundum legem” o conforme a ley. La costumbre según ley es la que es sólo fuente del Derecho en la medida en que la ley le dé ese carácter. ii) Costumbre “sine legem” o sin ley. La costumbre, fuera de ley o sin ley, es fuente de Derecho, es decir, ella opera sin necesidad de ley o en silencio de ley. iii) Costumbre “contra legem” o contra ley. La Costumbre contra ley es la que deroga o modifica la ley. Esta clasificación tiene su origen en el Derecho Romano, y en las Siete Partidas. Nuestro Código Civil, siguiendo a los de su época, solo aceptó la costumbre “secundum legem” o según ley. Así, conforme al artículo 2 del CC, “[l]a costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. En consecuencia, solo en casos excepcionales la costumbre tiene fuerza de ley en el Derecho Civil. En el Derecho Comercial, en cambio, se aceptó la costumbre fuera de ley o sin ley, esto se debe a que en materia comercial la costumbre tiene mayor preponderancia. A su vez, en el Derecho Internacional Público, la costumbre es la principal fuente de derecho. Finalmente, en materia penal la costumbre no tiene ninguna importancia. Además de la norma precedente, el CC se refiere a la costumbre en muchas disposiciones, como los artículos 1546, 1563 y 1940 del CC. 7. La costumbre mercantil. El artículo 4 del C de C se refiere a la costumbre señalando que “[l]as costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. El artículo 6 del C de C se refiere a la costumbre mercantil como uso comercial, que sirven de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. En este sentido la referida norma establece que “[l]as costumbres mercantiles servirán de regla para

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determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Por último la prueba de la costumbre mercantil es limitada por cuanto, conforme al artículo 5 del C de C la costumbre mercantil sólo puede probarse por los siguientes medios: a) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. b) Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. Las diferencias entre estas dos formas de prueba se pueden sintetizar de la siguiente forma: i) La costumbre mercantil entra a regir en ausencia de ley, la costumbre civil sólo cuando la ley se remite a ella. ii) El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre, como fuente de derecho; en cambio el artículo 5 del C de C regula esta materia. iii) La Costumbre en materia civil puede ser acreditada por cualquier medio de prueba; en cambio la costumbre comercial sólo puede acreditarse de una de las dos formas indicadas en el artículo 5 del C de C. Las diferencias entre la costumbre y la ley son las siguientes: a) La ley, en cuanto a cuanto a su origen, emana de un Poder del Estado; en cambio la costumbre emana de los usos. b) La ley, en cuanto a extinción, solo puede ser derogada por otra ley; en cambio la costumbre se extingue al faltar cualquiera de las reglas que la constituyen. c) La ley rige solo después de su publicación. La costumbre requiere de la repetición de los hechos en el tiempo. d) La ley es cierta no debe probarse; en cambio la costumbre acreditarse. 28. Fuentes del Código Civil chileno. El Código civil chileno no sólo tuvo como fuente al Code civil, sino a las más influyentes obras de su época como el Corpus Iuris de JUSTINIANO –compuesto por el Digesto, el Codex y las Institutas-, las Siete Partidas, la Novísima Recopilación, el Fuero Real, Código de Lusiana, Código Sardo, Código de Austria, Código Prusiano, Código de las dos Sicilias, Código Cantón Vaud, Código Holandés y Código Bávaro. La influencia del Derecho comparado también se hizo sentir y se centro principalmente en autores franceses, entre los más importantes se encontraron POTHIER, DOMAT, TROPLONG, pero también se recurrió a otros autores, como al alemán SAVIGNY.

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29. División del Código civil. El Código Civil chileno consta de un título preliminar y cuatro Libros 1. Tiene cuatro libros los que se dividen en títulos y éstos en párrafos, más un títulos preliminar y otro final. A su vez, se ordena en artículos que van del 1 al 2524 más un artículo final. El Código civil comienza con un mensaje, sigue con un Título Preliminar que trata de la Ley y Definición de Palabras de Uso Frecuente. El Libro I se denomina: “De las Personas en cuanto a su Nacionalidad y Domicilio”. Dicho Libro se encarga de las personas naturales, principio y fin de existencia, nacionalidad, domicilio, matrimonio, etcétera. El Libro II se titula: “De los Bienes, y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce”. El Libro III tiene por título: “De la Sucesión por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos”. El Libro IV se denomina: “De las Obligaciones en General y de los Contratos”, clasificando las obligaciones, regulando los modos de extinguir obligaciones, etcétera. El Código civil termina con un Título Final que se rubrica: “De la Observancia de este Código” que contiene un artículo final. El Código civil chileno fue promulgado en 1855 y entró en vigencia el 1º de enero de 1857. 30. Principios fundamentales del Código Civil. Siguiendo una técnica influenciada en los Códigos decimonónicos y en el gran temor de la revolución francesa a los jueces se eludió el hacer una enumeración de los principios que inspiraron nuestro Código. Sin embargo, no es difícil desprender de dicho cuerpo legal sus principales directrices, máximas y principios. Desde esta perspectiva los principales principios del CC chileno son los siguientes: 31. Principios de la autonomía privada. Este principio obedece a la libertad natural del hombre, es el resultado del racionalismo en los tiempos modernos 2. Esta libertad natural se lleva al extremo por los racionalistas del siglo XVIII y XIX. Sin embargo, este principio estaría dentro de la dogmática clásica fuertemente

1 El Código Civil Francés consta de un Título Preliminar y tres libros. 2 Este es tal vez, el principio jurídico por antonomasia de la Revolución Francesa y se plasma en la Declaración de Derechos Humanos y el Ciudadano, que reconoce al hombre las más amplias garantías individuales.

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regulado principalmente por la influencia de la denominada Escuela exegética. De este modo la autonomía de la voluntad, que es el principio propio de la Ilustración, lleva al reconocimiento de los contratos que sólo pueden verse afectados por estrictas y restringidas causales de ineficacia. Así la ley y el contrato, acordado libremente y sin vicios, darían lugar a un estatuto que no es modificable unilateralmente, y no puede ser revisado por el juez, sino por estrictas causales de ineficacia. El consentimiento y la voluntad planteados en estos términos admiten una interpretación restringida (Escuela Exegética). De la autonomía de la voluntad se deduce que el hombre no puede quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y consecuencialmente la voluntad libremente extendida es vinculante. El máximo exponente de esta visión del contrato, que es política y filosófica, fue KANT. Para este autor debe existir una voluntad para que exista una obligación. La voluntad, así entendida, es la piedra angular del Derecho, y de ella se desprenden los principios de la autonomía de la voluntad, que tiene que ver son su generación; la fuerza obligatoria de los contratos, que determina los efectos del acto jurídico-; los efectos relativos del acto jurídico –que determina su alcance en torno a los terceros- y la buena fe –que es un límite a su ejecución-. La libertad del individuo, una vez que ha contratado, se ve afectada; sin perjuicio de lo cual el contrato admite ser modificado de la misma forma en la cual se le dio vida y además, a diferencia del Derecho romano clásico, esta concepción permite que las partes creen nuevos contratos -contratos innominados-. Esta forma de estructurar el contrato lleva que su regulación e interpretación no esté exenta de problemas, ya que ella sólo puede basarse en “la voluntad” y “el consentimiento”. El problema radica en que estos aspectos que provienen del fuero interno del autor o las pares del acto jurídico y como tales son muy difíciles de determinar por el Juez. Por ello, la doctrina alemana da un paso adelante enfrentado la teoría del acto jurídico a la del negocio jurídico y al principio de la autonomía de la voluntad al de la autonomía privada. Este es un cambio radical en el Derecho de los contratos, que lleva al descarte definitivo de la Escuela de Exégesis, en dos sentidos. Las facultades interpretativas, e incluso integradoras, del juez se amplían, pero conforme a criterios objetivos que deben ser configurados conforme a la teoría del negocio jurídico. De este modo el Juez pude recurrir a criterios, como la volunta presunta, la buena fe objetiva, la revisión judicial del contrato por excesiva onerosidad, etc.

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El otro pilar fundamental de la teoría del negocio jurídico es el entender al contrato como “haz normativo”. Así, el negocio jurídico se configura como un conjunto de disposiciones y principios que permiten dilucidar la voluntad del autor y las partes no recurriendo al inalcanzable fuero interno del individuo. En este sentido, se desecha la clásica expresión de autonomía de la voluntad, que pone su acento en el nacimiento del acto jurídico, y se adopta la de “autonomía privada”. Esta expresión, que lleva a no desconocer el fenómeno regulatorio, que confunde o entremezcla la voluntad y el consentimiento con el ordenamiento jurídico en su conjunto, y que es propio del contrato. El artículo 1445 del CC establece este principio al señalar que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaración. El principio de la autonomía privada también se desprende del artículo 1438 del CC que define al contrato o convención “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. En torno a este principio son especialmente importantes los artículos 12 y 1545 del CC. Esta última norma establece que, en materia contractual, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Es tan relevante esta consecuencia del principio de autonomía privada que la doctrina le ha dado la calidad de principio contractual y se le denomina como principio de la fuerza obligatoria o intangibilidad del contrato. A su vez, el artículo 12 del CC, dispone que los derechos, conferidos por las leyes, pueden renunciarse con tal que miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida la renuncia. Este criterio se repite en los artículos 1574, 1631, 1560, 670, 672, 728, 1234 del CC y 99, 100 del C de C. En nuestros tiempos la autonomía de la voluntad se ha venido debilitando fundamentalmente por dos motivos: a) El crecimiento del Derecho Público. En este sentido se han ido separando del Derecho Privado una serie de derechos, como el Derecho Laboral o del trabajo. Así, por ejemplo, no se puede renunciar al derecho de cotizar previsionalmente y tampoco se puede renunciar al derecho a negociar colectivamente. b) Imposibilidad de hacer frente a complejos problemas actuales como sucede respecto de los contratos de adhesión. El contenido de muchos de estos contratos con regulados directamente por el Estado, excluyéndose de este modo el

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principio de la autonomía privada, y pasando a denominarse dichos contratos como contratos dirigidos. 32. Limitaciones a la autonomía privada. En realidad las limitaciones a la autonomía privada son múltiples, siendo las fundamentales las siguientes: a) Limites legales. Este es en la actualidad el límite fundamental a la autonomía privada. Así por ejemplo ocurre con las denominadas cláusulas abusivas de la LPC. b) Limites específicos. En este sentido la autonomía privada, sobretodo en cuanto al contenido del acto jurídico no puede atentar contra el orden público, la ley o las buenas costumbres. 33. Principio del culto a la ley. El culto a la ley se basa en los principios de la revolución francesa en que la ley ocupa el lugar del príncipe o del rey. Pero, en realidad este principio ha ido mucho más lejos al entenderse que los jueces en la solución de los conflictos no deben más que aplicar e interpretar la ley conforme a un criterio exegético, es decir, no se pueden apartar del tenor literal de la ley y en las materias de relevancia jurídica no está permitida la analogía. Así por ejemplo las normas que regulan la nulidad son de Derecho estricto, es decir, indisponibles por las partes y no permiten la aplicación analógica. Esta posición, un tanto extrema y que ya ha sido abandonada por el Derecho comparado, debe revisarse. Sin perjuicio de lo anterior, a lo menos se ha de reconocer algunas consecuencias de este principio: a) Principio de la obligatoriedad de la ley. La ley, conforme al artículo 6 del CC, no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que regulan su proceso de formación. Por otra parte, de acuerdo al artículo 8 del CC, “[n]adie podrá alegar ignorancia de ley después que ésta haya entrado en vigencia”. Es más, la ley chilena alcanza a todos sus habitantes, inclusos los extranjeros (artículo 14 del CC). b) Principio de la omnipotencia de la ley. Este principio se consagra en artículo 3 del CC y en virtud de él “[s]ólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio” por ende, los jueces al interpretar la ley obedecen a las reglas preceptuadas en la propia ley. 34. Principio de la buena fe.

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La buena fe, a diferencia de lo que sucede en otros Códigos, carece de una consagración expresa como principio general del Derecho. Sin perjuicio de ello, no cabe duda que la buena fe es un principio general del Derecho civil, como se desprende de su instauración en las siguientes materias: a) El matrimonio putativo. El artículo 51.1° de la LMC contempla el denominado matrimonio putativo o aparente en los siguientes términos “[e]l matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. b) En ciertos contratos particulares, como los de compraventa (artículo 1814.3° y 2302 del CC), sociedad (artículo 2070.3º y 2089.1° del CC); arrendamiento (artículos 1916.2° y 1925.2° del CC). c) En los vicios del consentimiento (artículo 1455.2° del CC). d) En el pago (artículos 1575.2° y 1576 del CC) y el pago de lo no debido (artículos 2295, 2299, 2301 y 2303 del CC). El que paga por un error de hecho y prueba que no debía tiene derecho para repetir (artículo 2295 del CC). Y, a su vez, el artículo 2299 del CC agrega que “[d]el que da lo que no debe no se presume que lo dona a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía en el hecho como en el derecho”. El que recibe de buena fe, dinero o cosa fungible, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad, pero sin agregación de causa alguna (artículo 2300.1° del CC); si en cambio recibe a sabiendas de que no se le debe, -es decir, está de mala fe- es obligado además a la restitución de los intereses corrientes, conforme al artículo 2300.2° del CC. Por otra parte, si el que recibe de buena fe, lo que no se le debe, lo enajena, pero de mala fe, deberá restituir conforme a las reglas dadas a los poseedores de mala fe. La buena fe también es relevante para los efectos del pago efectuado al poseedor del crédito. Así el artículo 1576.2° del CC protege al deudor respecto del pago que hiciere de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. e) En la posesión (artículos 702.2°, 706.1°, 2° y 3°, 707 del CC entre otros).

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La buena fe, para FUEYO conforme a una sentencia de la CA de Santiago de 1958, es “es la conciencia esto es, el conocimiento exacto y reflexivo de las cosas, de las obras, hechas con solidez y sin fraude ni engaño”3. En sentido, para el referido autor la buena fe se desprende de la noción misma de Derecho, en el sentido que la buena fe es el actuar conforme a la corrección. El artículo 706.1° del CC define la buena fe señalando que ella “es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”. En materia posesoria el artículo 707 del CC consagra una presunción de buena fe, que la doctrina y la jurisprudencia aplican de forma general en el Derecho Privado, en los siguientes términos: “Artículo 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse”. Los contratos, conforme al artículo 1546 del CC, deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a los que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la materia de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Esta norma tiene su antecedente en el artículo 1134.3º y 1135 del Code, que a diferencia éste suprimió el concepto de la equidad frente a la buena fe. 35. Principio de la protección de la familia y los niños, niñas y adolescentes. En realidad estos principios se analizarán al tratar el Derecho de Familia, pero indudablemente se trata de un principio general del Derecho Privado. 36. Principio del enriquecimiento sin causa. La consagración de este principio es discutible en nuestro Derecho, no sólo porque no está establecido como tal, sino porque está inspirado principalmente en el Derecho alemán. En dicho Derecho a través de este brocardo se han llenado los vacíos regulatorios que ha generado la posición que se tiene frente a la teoría de la causa. Por ello, a diferencia de los principios analizados precedentemente, no toda la doctrina está de acuerdo en que el enriquecimiento injusto sea un principio general del Derecho Privado 4 .

3 RDJ, sección segunda, tomo LVIII, página 21. 4 Así por ejemplo solo una parte de los autores señalan al enriquecimiento injusto como fuente de las obligaciones.

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Para C. DUCCI el enriquecimiento sin causa “es aquel que no tiene un motivo jurídico válido para haberse producirlo”5. La doctrina, para que opere el enriquecimiento injusto, exige que concurran las siguientes condiciones: a) El enriquecimiento debe ser a expensas de otro. b) El enriquecimiento se debe haber verificado sin causa justificada. c) El enriquecimiento debe generar un empobrecimiento de quien sostiene la acción de reembolso. La doctrina ha señalado que, concurriendo todos estos requisitos, el empobrecido no debe tener otra acción para obtener la reparación del mal causado. En este sentido se trata de una acción subsidiaria. Esta acción, en nuestro Derecho, se traduce en una acción de repetición, reembolso o “in remverso”, por la cual el monto de la pretensión demandada no podrá ser superior al empobrecimiento sufrido por el demandante, ni al enriquecimiento del demandado. Nuestro Código Civil se refiere en muchas de sus disposiciones al enriquecimiento sin causa sin que ello le de el carácter de una verdadera fuente de las obligaciones civiles. Así se establecen normas relativas al enriquecimiento sin causa en la accesión, en los artículos 658,663, 668, 669 del CC; en las prestaciones mutuas en los artículo 905 a 917; en la nulidad a raíz de los actos de un incapaz (artículos 1688 y 1578 del CC); en la compraventa (artículos 1859, 1890 y 1893) y en la comunidad en la acción de reembolso del comunero en contra de dicho cuasicontrato (artículo 2307 del CC). 37. Principio de la responsabilidad civil. En realidad el principio de la responsabilidad es un principio general del Derecho. De acuerdo a este principio, los individuos, grupos, personas morales, públicas o privadas, en determinadas circunstancias generan efectos jurídicos adversos o no deseados en su contra, como si se contraviene un estatuto jurídico civil (contractual, cuasicontractual, extracontratual o legal); administrativo (Estatuto Administrativo, Ley General de Bases de la administración del Estado, Ley de Bases de del Medio

5 La definición trascrita por DUCI se inspira en una sentencia. RDJ, sección 5ª, tomo LXXIX, página 202. DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Cuarta Edición, Editorial Jurídica, 2005, nº 25, página 32.

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Ambiente, Código sanitario, Ley Orgánica de Municipalidades, Ordenanzas municipales, etcétera6) o penal (CP, CT, etc.), Sin perjuicio de lo anterior la gran clasificación de la responsabilidad es en civil y penal. En materia Civil la responsabilidad se define por el resultado para las consecuencias que el hecho ilícito genera respecto de la víctima o la contraparte acreedora. En otras palabras, el daño o perjuicio es un elemento esencial de la responsabilidad civil. La responsabilidad civil no sólo puede ser directa, también puede ser indirecta en la medida que una persona es responsable civilmente, cuando está obligada a indemnizar o a reparar el daño producido por otro. En todo caso la responsabilidad civil se clasifica en contractual y extra-contractual. La responsabilidad extra-contractual es la que proviene de un hecho ilícito, cometido con culpa o dolo, y que produce daño. El criterio de imputabilidad, que concurre en el actuar del victimario, permite clasificar la responsabilidad extra-contractual. Así esta responsabilidad da lugar a un delito civil, en la medida que concurra dolo, o cuasidelito, si el victimario actúo con culpa o de forma negligente. La responsabilidad contractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato. A esta clasificación de la responsabilidad se refieren los artículos 2284 y 1437 del CC. 38. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de teoría de la ley7. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo las soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible: 1. En materia de efectos de la ley en cuanto al tiempo. En este caso, la CS resolvió que las alternativas que se producen en el mejoramiento de las rentas de los funcionarios públicos son manifestaciones exclusivas de las facultades soberanas de la nación, a través de su poder legislativo, el que puede aumentar, disminuir o mantener esa clase de beneficios en los términos y de la manera que considere adecuado para el futuro, respetando solo aquellos que se incorporaran realmente al patrimonio del afectado con anterioridad a lo modificado. Desde la vigencia del DL 2.448/1979, el criterio acerca de la reajustabilidad de

6 Así este principio tiene importantes repercusiones en el Derecho Público, como en los casos de responsabilidad ministerial de los jueces por error judicial, medio ambiente, etc. 7 Las sentencias que se consignan a continuación no representa necesariamente el estado de la jurisprudencia y tiene por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

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pensiones de jubilación se sustenta en calcularlo sobre el “monto global” a que hubiere alcanzado dicha pensión sin considerarse en relación con los sueldos de los funcionarios en actividad, más sus asignaciones anexas. Si el legislador altera para el futuro alguna disposición sobre derechos previsionales existentes, este nuevo precepto no tendrá carácter de efectos retroactivos si se refiere a beneficios que configuren meras expectativas, como las pensiones que deben devengarse en el futuro. Vid., RDJ, segunda parte, sección quinta, tomo LXXIX, N° 2, 1982, páginas 216 a 223. 2. En materia de efectos de la ley en cuanto al tiempo (LERL). El juicio de filiación, en autos “Mussa, Ingrid con Hasan Mahmoud, Hisham”, se venía tramitando conforme al CC, antes de la LF. Frente a la promulgación de la LF se debe determinar cómo se sigue sustanciando el juicio. En las normas transitorias de la LF se distingue la situación de los hijos, que a la entrada de vigencia de la LF tenían establecida determinada filiación y la de quienes no la tenían determinada al 27 de octubre de 1999. El artículo 2.1º transitorio en la LF establece que “[l]as personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan una filiación determinada, podrán reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el artículo 6º transitorio”. En esta situación se encuentra el menor de autos, que siendo hijo simplemente ilegítimo interpuso acción de indagación de paternidad, sin obtener fallo favorable, siendo el único límite a la acción deducida la de la cosa juzgada, que no concurre en el caso de autos por cuanto la sentencia aún no está ejecutoriada. A su vez, no existe ninguna norma expresa de carácter procesal que se refiera al presupuesto precedente, motivo por el cual se debe recurrir al artículo 2 de la LERL, que prescribe que “[l]as leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil, condiciones diferentes de las que exigía una ley anterior, prevalecerán sobre éstas desde la fecha en que comiencen a regir”. Por otro lado, la CA de Santiago, mediante fallo de 24 de abril del 2001, resuelve “[l]as leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir…”. De acuerdo a lo anterior, deben analizarse los antecedentes agregados al proceso a la luz de las nuevas normas sobre la materia. Así, el artículo 198.1º del CC establece que “… la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte”.

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La CA resolvió bajar los autos a primera instancia, a fin de que el juez dispusiera la práctica de un examen de ADN, citando para tal efecto a las partes. Es del caso, que el demandado no concurrió ni a la primera ni a la segunda citación que se le efectuó a fin de llevar a efecto la toma de muestras. A su vez, la ley establece que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica decretada por el juez constituye una presunción grave en su contra, que puede constituir plena prueba. Por otro lado, en el caso de autos en primera instancia también la parte demandante solicitó se tomara una prueba de ADN, al demandado, que no se presentó a ninguna de las fechas fijadas por el tribunal. Por ello, la CA de Santiago resolvió que “…atendido el mérito de lo razonado y el valor de la presunción legal antes descrita, que está en armonía con los restantes antecedentes del proceso… en todos los cuales el menor demandante aparece con el apellido Hasan, lo mismo que el demandado y con el mérito de los testimonios… esta Corte reconoce el derecho del actor a obtener la declaración de paternidad que solicita y estima legalmente probado en autos su estado civil de hijo de don Hisham Hasan Mahmoud y el correlativo de este último de ser padre de aquel, por lo cual procede acoger la demanda deducida en autos”. RDJ, segunda parte, sección segunda, tomo XCVII, nº 2, Abril- Junio, 2001, páginas 37 a 39. 3. En materia de efectos de la Ley en cuanto a la sanción. La recurrente, en autos “Alarcón U, Jorge con Banco del Estado de Chile”, pretende mediante un recurso de apelación interpuesto, que se declare en su favor la prescripción extintiva de la acción que eventualmente tendría el demandante, el Banco del Estado de Chile en su contra para cobrarle una deuda pendiente. Por otro lado, entre las partes existía una demanda del Banco en contra de sus deudores, la cual al no ser notificada no produjo el efecto de interrumpir la prescripción. Sin embargo, la demanda de estos autos si produce tal efecto, interrumpiendo el plazo de la prescripción extintiva de la acción del Banco, correspondiendo al tribunal determinar si a la fecha de notificación de la demanda se hallaba o no prescrita la acción de la entidad bancaria para formular el cobro de lo que se le adeudaba. El tribunal superior resolvió que resulta indispensable conocer la voluntad de los contrayentes y las condiciones en que contrataron, ello por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, que “se traduce en un solo postulado; el que los individuos son libres para regular sus

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relaciones jurídicas, sin la intervención del legislador y sin otra limitación que su proceder no contraríe a una ley imperativa o prohibitiva, el orden público y las buenas costumbre”. De acuerdo al lo anterior, se debe atender a lo pactado por las partes, teniendo presente además lo establecido en el artículo 2514 del CC, conforme al cual se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible. Por su parte, en el caso particular existe un plazo para el cumplimiento de la obligación total de doce años (desde el 1º de junio de 1980). Por otro lado, el plazo para tener por prescrita la acción del Banco se comienza a contar desde el término convenido para pagar el mutuo, que habría expirado el 1º de junio de 1992, motivo por el cual, resuelve la CA de Santiago que el plazo se prolonga por cinco años desde ésta última fecha, mientras que la notificación de la demanda se efectuó el 15 de julio de 1994. Finalmente, la CA resolvió que “en la especie no ha habido la prescripción pretendida por la parte demandante, lo que implicará no hacer lugar a la demanda…”. De esta forma, se confirma el fallo de primera instancia. RDJ, segunda parte, sección segunda, tomo nº XCIV, nº 1, enero - abril, 1997, páginas 52 a 55. 39. Derecho Civil y comercial. Ver em CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, Instituciones de Derecho Comercial, Lexis Nexis, 2009, tomo I, princípios inspiradores del Derecho comercial. SEGUNDA UNIDAD: TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO § 1. Introducción a las fuentes de las obligaciones. 1. Introducción. Uno de los posibles efectos del acto jurídico, cual es crear obligaciones, lo vincula con las fuentes de las obligaciones. Por ello en este capítulo se aborda, antes de tratar las fuentes de las obligaciones, el acto jurídico.

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Sin embargo, para poder entender el acto jurídico y luego los contratos, se hará una muy breve introducción a las fuentes de las obligaciones y las obligaciones8. 2. Fuentes de las obligaciones. Antes de entrar a analizar las fuentes de las obligaciones es necesario señalar lo que se entiende por una obligación. La obligación es el vínculo jurídico por el cual una persona llamada deudor o sujeto pasivo se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en favor de otra persona llamada acreedor o sujeto activo. A su vez, las fuentes de las obligaciones son los hechos de que proceden las causas que la generan y ellas están señaladas en los artículos 578, 1437 y 2284 del C.c. Conforme a estas disposiciones son fuentes de las obligaciones en el Derecho civil chileno las siguientes: a) El contrato. b) El cuasicontrato. a) El delito y cuasidelito civil. b) La Ley. Además, como se verá existen fuentes de las obligaciones no consideradas directamente por el Código civil, como el acto jurídico unilateral, el enriquecimiento sin causa o el abuso del Derecho. 3. Elementos del concepto de obligación. A. Debe existir un vínculo jurídico sancionado por el ordenamiento jurídico. B. Existencia de sujetos determinados o determinables, es decir, un sujeto activo o acreedor y pasivo o deudor. C. Debe existir una prestación que puede consistir en un dar o hacer (obligación positiva) o en un no hacer (obligación negativa). § 2. Análisis del acto jurídico. 4. El acto jurídico dentro de la clasificación de los hechos jurídicos. No todos los hechos tienen relevancia jurídica. Los hechos jurídicos se diferencian de los hechos simples o materiales, que son aquellos que no producen consecuencias jurídicas y son por tanto irrelevantes para el Derecho.

8 Es del caso señalar que esta materia se tratará en detalle más adelante, pero como este libro será utilizado por estudiantes de Derecho, para facilitar el aprendizaje y entendimiento del acto jurídico, he optado por hacer esta breve referencia a las fuentes de las obligaciones, que por lo demás, considero indispensable para entender el acto jurídico.

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Los hechos jurídicos producen consecuencias jurídicas y, conforme a su fuente, es posible distinguir los siguientes: A. Hechos jurídicos propiamente tales o de la naturaleza. Son aquellos que tienen su origen en la naturaleza y que producen ciertas consecuencias jurídicas, como el nacimiento o la muerte, el transcurso del tiempo para los efectos de la prescripción adquisitiva o la caída de un rayo, como presupuesto del caso fortuito que opera como un modo de extinguir las obligaciones. B. Hechos jurídicos del hombre. Éstos pueden ser de dos clases: 1. Hechos involuntarios: son los generados sin que exista voluntad alguna de producir el hecho y menos de asumir sus efectos jurídicos, como los actos realizados por un demente. 2. Hechos voluntarios: ellos pueden ser de la siguiente clase: a) Hechos jurídicos lícitos: son los ejecutados voluntariamente, pero sin la intención de producir efectos jurídicos, como los cuasicontratos o con la intención de producir efectos jurídicos, como los actos jurídicos. En este sentido los actos jurídicos son los hechos jurídicos voluntarios, ejecutados con la intención de producir efectos jurídicos, y cuyos efectos están previstos por el ordenamiento jurídico. Es interesante, como se verá, analizar como se vincula este concepto con el de negocio jurídico. b) Hechos jurídicos ilícitos, como los que provienen de un delito o cuasidelito civil. 5. El negocio jurídico y el acto jurídico. El negocio jurídico: en el Derecho alemán, a diferencia del nuestro, el Derecho patrimonial y de los contratos no se ordena en torno al concepto de acto jurídico, sino al de negocio jurídico (“Rechtgeschäft”) 9 . Este concepto también fue utilizado en Alemania por los que sustentaron posiciones 9 Por ello en la actualidad se pueden clasificar los países, como la hace F. GALGANO, en aquellos que están influenciados en el Derecho germánico –éstos utilizan la expresión de negocio jurídico- y aquellos que lo están en el Derecho francés –estos ordenamientos jurídicos utilizan la expresión convención-. Sin embargo, para el referido autor el concepto de negocio jurídico es más avanzado que el de convención. Ello se debe a que aquél obedece al desarrollo del Derecho alemán posterior a la promulgación del Code. La ciencia jurídica alemana desarrolló la teoría del negocio jurídico y no se quedó estancada en el concepto de convención propio del derecho romano posclásico, del Derecho canónico y la teoría clásica del contrato. Vid. GALGANO, Francesco, “Tabla 4. Negocio Jurídico y Contrato” en Atlas de Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 2000, páginas 112 y 113.

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voluntaristas como SAVIGNY para el cual el negocio jurídico es “la capacidad natural de la persona de producir cambios mediante actos de voluntad”. El concepto de negocio jurídico, sin embargo, se contrapondría a las tesis voluntarisas y afectaría a toda la teoría del contrato. En este sentido la primera acepción del negocio jurídico pone su acento en tesis objetivas que rehuyen de la sólo la voluntad como sustento del acto jurídico10. Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho comparado y en nuestra doctrina existe un segundo concepto de negocio jurídico que permite diferenciarlo del acto jurídico 11. El negocio jurídico, para esta segunda acepción, es una manifestación de la voluntad tendiente a producir efectos jurídicos queridos por su autor, pero no previstos por el ordenamiento jurídico. De esta forma, el negocio jurídico se conformaría por un complejo haz de actos jurídicos que tiene una unidad propia. Este segundo concepto de negocio jurídico es claramente minoritario, pero tiene una innegable utilidad práctica a lo menos en los términos indicados precedentemente. Como en nuestro Derecho el negocio jurídico no está regulado, es posible mediante el principio de la autonomía privada crear un negocio jurídico. Para ello se deben vincular todas las obligaciones, que emanan de los distintos actos jurídicos que lo conforman, de tal suerte que el incumplimiento de una obligación resuelve todos los actos jurídicos.

10 En este sentido por ejemplo en el Derecho moderno los vicios de la voluntad o el consentimiento se ordenan en torno a le esencialidad del negocio jurídico su excusabilidad o inexcusabilidad. Ambos conceptos son objetivos. MORENO NAVARRETE, M. Ángel, Derecho-e. Derecho del Comercio Electrónico, Barcelona, España, Marcial Pons, 2002, página 74. 11 Este concepto es compartido por algunos ordenamientos jurídicos como el español. La autora española GETE-ALONSO señala al respecto “cuando la volunta actúa no sólo en la producción, sino incluso en la determinación de la extensión, alcance y existencia de los efectos jurídicos, de tal manera que éstos son como aquélla (la voluntad) quiere, los efectos se producen ex voluntate. A esta categoría pertenecen la declaración de voluntad y el negocio jurídico”. De esta forma la diferencia fundamental entre estas figuras es que el acto jurídico produce efectos ex – lege y el negocio jurídico ex voluntate”. Vid. GETE-ALONSO, María del Carmen, Capítulo XXI: La Autonomía Privada en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría general del Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página 511. A su vez, no puede desconocerse que esta concepción de negocio jurídico es deudora de la primera acepción de dicho término.

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1.No

Jurídicos

1. Con intención

1.1 Contrato

1. De la Naturaleza

1. Lícitos

1.2 Negocio jurídico

Hechos 2. Sin

intención 1.

Voluntarios (cuasi-

contrato) 2.Jurídicos 1. Con

intención (delito

civil) 2. Del

Hombre 2.

Ilícitos

2. Sin intención

2. Involuntarios

(cuasidelito civil)

Realizada esta introducción al acto jurídico a continuación se desarrollará la teoría del acto jurídico. 6. Concepto de acto jurídico. Es la manifestación de la voluntad formada con la intención de producir efectos jurídicos y que produce los efectos jurídicos queridos por su autor y previstos por el ordenamiento jurídico (H. CAPITANT). Este concepto comprende tanto los actos jurídicos unilaterales como los bilaterales. 7. Elementos de la definición de acto jurídico. a) Es una manifestación externa de voluntad. b) Es una manifestación de la voluntad destinada a producir efectos jurídicos. c) La ley debe atribuir a la manifestación de la voluntad los efectos queridos por su autor y no otros, es decir, los efectos deben estar previstos por el ordenamiento jurídico. El acto debe producir efectos “ex lege”.

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d) Dichos efectos pueden consistir en crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir una relación jurídica, es decir, derechos u obligaciones. A continuación se analizará el alcance de la palabra acto en nuestra legislación. El Código civil utiliza la palabra “acto” con dos acepciones: a) En sentido genérico o substancial , en dicho caso significa acto jurídico –unilateral o bilateral-, como se hace en el artículo 1445 del C.c.. b) En sentido restringido sólo comprende al acto jurídico unilateral, como cuando el Código civil se refiere a “acto o contrato” en el artículo 150.5º 12. § 3. Clasificación de los actos jurídicos. En seguida, se clasificarán los actos y contratos, como lo hace el Código civil y tradicionalmente la doctrina chilena, agregándose aparte otras clasificaciones doctrinarias. 8. Clasificación tradicional del acto jurídico. 9. Atendiendo al número de voluntades que lo generan: acto jurídico unilateral y bilateral. 10. Acto jurídico unilateral. Es aquel generado “originariamente” por la manifestación de voluntad de una sola parte, como sucede con el testamento, el reconocimiento de un hijo o la renuncia de derechos. En el acto jurídico unilateral el contenido y los efectos del acto son determinados por “la voluntad”. Son actos jurídicos unilaterales el testamento, los cuasicontratos, la oferta y la aceptación, la aceptación y la renuncia de una asignación hereditaria, la revocación, el reconocimiento de un hijo, entre otros muchos. A. Elementos de la definición: a) Se utiliza la expresión originariamente para resaltar que el testamento no requiere de otro acto jurídico para su perfeccionamiento, es verdad que el asignatario testamentario puede repudiar, pero la repudiación no afecta la validez del testamento. b) Se habla de parte y no de persona, ya que la parte puede estar formada por varias personas (artículo 1438 C.c.). De esta forma, el acto jurídico unilateral puede ser de las siguientes dos clases:

12 Vid. ALESSANDRI y SOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas por A. Vodanovic, Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General, tomo segundo, Quinta edición, Ediar Conosur Ltda., 1991, página 155.

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i) Simple, cuando una parte esta constituida por una única persona, como sucede en el testamento o la constitución de una EIRL. ii) Colectivo o complejo, en cuyo caso la parte esta formada por varias personas, como sucede en la aprobación de un balance por parte de una Junta de Accionistas de una Sociedad Anónima. 11. Acto jurídico bilateral. Es el que se genera originariamente por el acuerdo de voluntades de dos partes, como la tradición, el contrato o la novación. Los actos jurídicos bilaterales se forman por el consentimiento. El término convención es sinónimo de acto jurídico bilateral, y a aquélla se le suele definir como el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir una relación jurídica. A pesar que ambos conceptos son sinónimos, ellos miran a objetos distintos, la convención mira a los efectos que genera el consentimiento, en cambio el acto jurídico bilateral al proceso de formación del acto. Por otra parte, la convención en la medida que crea obligaciones es un contrato. El contrato es un acuerdo de voluntades (consentimiento) o convención por la cual se crean derechos y obligaciones. 12. Diferencia entre convención y contrato. A. La convención es un acuerdo de voluntades tendiente a crear, modificar, transferir o extinguir una relación jurídica. El contrato en cambio crea derechos y obligaciones. En nuestro Derecho en virtud de un acto jurídico unilateral, como el testamento, se pueden trasmitir derechos y obligaciones, pero en virtud de un acto jurídico bilateral no se pueden transmitir derechos. Por otra parte en la cesión de derechos hereditarios se transfieren derechos, pero no se transmiten derechos hereditarios de una persona viva. Ello se debe a que en principio en el Derecho chileno no se pueden transmitir derechos hereditarios por acto jurídico entre vivos. B. La convención es el género y el contrato la especie. Por tanto, todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato. El Código Civil confunde los conceptos contrato y convención, haciéndolos sinónimos en varias disposiciones, como los artículos 1437 y 1438 C. c. Pero doctrinariamente no cabe confundir ambos términos, ya que a través del contrato sólo se crean derechos y obligaciones; en cambio la convención, además de crear derechos y obligaciones, transfiere, modifica y extingue derechos y obligaciones. De esta manera, todo

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contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato. Sin perjuicio de lo anterior, modernamente se ha dejado de lado esta distinción, debido a que las normas que regulan los contratos, en definitiva, también son aplicables a las convenciones. Por ello, la mayoría de los Códigos civiles modernos hacen sinónimo los términos convención y contrato porque ambas figuras se rigen por el mismo estatuto jurídico. 13. El contrato también puede clasificarse en unilateral y bilateral. A. Contrato unilateral y bilateral. La clasificación del contrato en bilateral y unilateral no atiende a la forma en que se origina, sino a si resultan obligadas ambas partes o sólo una de ellas. La definición de estos contratos está contenida en el artículo 1439 del C.c. que establece que “[e]l contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”. Lo que define a los contratos bilaterales es que existan “obligaciones correlativas”, es decir, el acreedor lo es en torno a una obligación específica, pero también es deudor respecto de la obligación correlativa. Por ello, el vendedor es el acreedor respecto del pago del precio, pero es deudor respecto de la entrega y tradición de la cosa. Por otra parte, el comprador es acreedor respecto de la obligación de entregar y tradir la cosa, pero es deudor del precio. B. Los contratos además admiten una tercera categoría: el contrato múltilateral o plurilateral. Dicho contrato es el que se origina por la voluntad de dos o más partes que tienen un interés común. Esta figura tiene su origen en la doctrina italiana y fue adoptada por el artículo 1420 del Codice civile 13. Como recalca DÍEZ-PICAZO, conforme a la doctrina italiana, el contrato plurilateral exige un contenido asociativo. De esta forma, no es un contrato plurilateral una compraventa con varios compradores o vendedores u operaciones triangulares, en las que cada parte ostenta sus derechos y obligaciones. Lo que caracteriza a estos contratos es que en ellos, las partes buscan un interés común, que no se presenta en los contratos bilaterales, que exigen intereses contrapuestos. La utilidad de esta figura

13 La referida norma señala: “Artículo 1420: En los contratos con más de dos partes, en los que las prestaciones de cada una se dirigen a la consecución de un fin común, la nulidad que afecta al vínculo de una sola de las partes no acarrea nulidad del contrato, salvo que la participación de aquélla deba, según las circunstancias, considerarse esencial”.

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radica en que la extensión de los efectos de las ineficacias se reduce, afectando a los contratantes de forma independiente 14. En Chile se suele señalar como ejemplo de estos contratos a la cesión de contrato en que concurren tres partes: cedente, cesionario y contratante cedido. Pero, conforme a lo señalado la cesión, no es un contrato multilateral, ya que los intereses de cada una de las partes serían diferentes. En cambio, el contrato de sociedad si sería un contrato multilateral. Finalmente cabe aclarar que estas clasificaciones rígidas de los contratos se van desperfilando en nuestros días y se puede observar que es posible celebrar un “contrato unilateral” por medio de un acto jurídico unilateral, como en el contrato de sociedad unipersonal. 14. Importancia de la clasificación de los contratos en torno a si resulta obligada una o ambas partes. La importancia de la clasificación del contrato en unilateral o bilateral se evidencia, en los siguientes campos: a) El principio de la mora purga la mora (artículos 1552 y 1826 del C.c.). La mora de un contratante excusa del cumplimiento de la contraparte, de esta forma una parte no puede exigir el cumplimiento de una obligación, si no cumple o está llana a cumplir su obligación correlativa. b) La condición resolutoria tácita (artículo 1489 del CC.). La condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza en los contratos bilaterales y por regla general no va envuelta en los contratos unilaterales. El pacto comisorio simple sólo tiene utilidad en los contratos unilaterales y no en los bilaterales en los cuales opera la condición resolutoria tácita. c) La teoría de los riesgos (artículos 1550 y 1820 del C.c.). La teoría de los riesgos sólo se aplica en los contratos bilaterales, porque sólo en ellos existe una obligación correlativa. Así, por ejemplo, en el contrato unilateral de comodato de perecer la cosa por caso fortuito, no se aplica la teoría de los riesgos, ya que dicho modo de extinguir las obligaciones (caso fortuito) hace que la cosa perezca para su dueño, el comodante. d) La revocación de los contratos. Por regla general los contratos bilaterales son irrevocables15, en cambio la regla

14 Vid. DIEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 141 y BETTI, Emilio, Teoría del Negocio Jurídico, Granada, España, Comares, 2000, páginas 262 y 263. 15 Los contratos bilaterales de confianza también son revocables, como el mandato o la sociedad.

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general en los contratos unilaterales es la inversa. Así por ejemplo la donación por causa de muerte es revocable. 15. Atendiendo a la utilidad que el acto jurídico reporta a las partes: acto jurídico oneroso y gratuito. 16. Contrato gratuito o de beneficencia. Es el que sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen (artículo 1440). Son contratos gratuitos la donación, el depósito, que tiene la gratuidad como elemento de la naturaleza, el mutuo sin interés y el comodato. El contrato de fianza, conforme a la mayoría de la doctrina, es gratuito. 17. Contrato oneroso. Es aquel por el cual ambas partes se gravan y benefician recíprocamente, una en beneficio de la otra. Son onerosos la compraventa, el mandato, como elemento de la naturaleza, la sociedad, la transacción y la promesa. Respecto de los contratos accesorios de prenda e hipoteca se discute sobre su naturaleza onerosa o gratuita. Por último, la cesión de créditos puede ser onerosa o gratuita. 18. Importancia de la clasificación del acto jurídico en atención a la utilidad que reporta a las partes: a) El error en cuanto a la identidad de la persona vicia el consentimiento en los actos jurídicos gratuitos y excepcionalmente en los onerosos. En éstos es indiferente la contraparte, salvo en los contratos de confianza e “intuito personae”. b) Los requisitos de la acción pauliana varían según se entable contra un acto u contrato gratuito u oneroso. La acción pauliana exige que concurra el fraude pauliano en los actos jurídicos onerosos respecto del deudor y del tercero adquirente. En cambio en los gratuitos sólo se exige mala fe del deudor. Al respecto el artículo 2468.2º del C.c. dispone que “[e]n cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observaran las disposiciones siguientes: 2ª Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores”. En cambio respecto de los actos jurídicos gratuitos se exige sólo mala fe del deudor. c) La culpa se gradúa dependiendo de a que parte se ve favorecida en el contrato (artículo 1547 del C. c.). En este sentido la norma precedente señala expresamente lo siguiente: “Artículo 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al

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acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. De esta forma, en los contratos onerosos el deudor responderá de culpa leve porque el contrato beneficia a ambas partes. En cambio, en los contratos gratuitos, responderá de culpa levísima o grave, dependiendo si el contrato es en beneficio exclusivo del deudor o del acreedor respectivamente. En caso de ser el contrato en beneficio exclusivo del acreedor, el deudor responde de culpa grave o dolo; en cambio si beneficia únicamente al deudor, éste responde de culpa levísima. d) Para los efectos de la transmisión de las expectativas. Las expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no son transmisibles a los herederos del beneficiario. Así, por ejemplo, si se dona algo a “A” con la condición que su hija se reciba de abogado, el beneficio de esta expectativa no se transmite a los herederos de “A”. e) El saneamiento de la evicción opera por lo general sólo en los contratos onerosos, negándosele la protección de la evicción al acreedor en los contratos gratuitos 16 . f) Existen otras materias en que se distingue entre actos y contratos onerosos y gratuitos, como en los artículos 898 y 2303 del C.c.. Así, en la donación irrevocable se exige la insinuación más otros requisitos17. En definitiva, la diferencia de trato entre ambos actos jurídicos se basa en que el acto jurídico oneroso merece una mayor protección para el Derecho que el gratuito. Por ello no es de extrañar que el ordenamiento jurídico establezca más condiciones para dejar sin efecto un acto jurídico oneroso que

16 Sin perjuicio de ello, entre los comuneros existe un deber de saneamiento recíproco (artículos 1345 y 1346 del CC.). 17 Sin lugar a dudas, PESCIO es uno de los autores que mejor trata la importancia de los actos jurídicos gratuitos y onerosos. PESCIO V., V., Manual de Derecho Civil, Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1958, páginas 30 y 31.

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uno gratuito. Así se desprende de los requisitos para entablar la acción pauliana, la graduación de la culpa, la revocación, etcétera18. 19. El acto jurídico oneroso puede ser conmutativo o aleatorio. 20. Acto jurídico conmutativo es aquel en que las prestaciones “se miran como equivalentes”. Lo relevante de esta clase de actos es que la equivalencia no es matemática o exacta. Ello es evidente desde que todo el Derecho de los contratos se cimienta sobre consideraciones de justicia conmutativa, de creación de riqueza o de eficiencia. 21. Acto jurídico aleatorio es aquel que tiene como prestación un evento o contingencia incierta de ganancia o pérdida, como un sorteo o compra de una mina. El Código civil se refiere a estos contratos en los siguientes términos: “Artículo 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. La importancia de esta clasificación (contrato conmutativo y aleatorio) es para los efectos de la lesión enorme que se aplica sólo al contrato conmutativo. 22. Atendiendo a la época en que el acto jurídico produce sus efectos: acto jurídico entre vivos y por causa de muerte. 23. Acto jurídico entre vivos. Es aquel cuyos efectos se producen normalmente en vida de sus autores, aunque sus efectos dependan de la muerte de un tercero en cuyo caso se habla de modalidad. Son actos jurídicos entre vivos los contratos de arrendamiento, compraventa, sociedad o donación irrevocable. 24. Acto jurídico “mortis causa” o por causa de muerte. Es aquel cuyos efectos se realizan normalmente después de la muerte de su autor, como el testamento. 25. Importancia de la clasificación del acto jurídico en atención a la época en que produce sus efectos. La clasificación del acto jurídico, en entre vivos y por causa de muerte, es relevante en las siguientes materias:

18 Llamo la atención sobre este punto por cuanto, la distinción realmente relevante en el Derecho de los contratos es en actos jurídicos onerosos y gratuitos, más que unilaterales y bilaterales. Ello nos lleva a explicar como los actos jurídicos unilaterales onerosos, como se puede calificar la constitución de una EIRL, se rigen por la lógica de los contratos y una fundación o corporación –que también son actos jurídicos unilaterales- se sustenta en la lógica de los actos jurídicos gratuitos.

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a) Respecto de la capacidad. Para poder testar se requiere sólo ser púber, es decir, son hábiles para testar la mujer mayor de doce y el varón mayor de catorce (artículo 1005.1º, nº 2 del C.c.). b) El testamento es un acto más o menos solemne, en cambio los actos jurídicos entre vivos pueden ser consensuales, reales o solemnes. c) El testamento es esencialmente revocable, en cambio los demás actos y contratos son por regla general irrevocables. 26. Atendiendo a si el acto jurídico puede o no subsistir por sí mismo: acto jurídico principal y accesorio. 27. Acto jurídico principal. El acto jurídico principal es aquel que puede existir por sí mismo, sin necesidad de un acto jurídico principal al cual accedan, como la compraventa. 28. Acto jurídico accesorio. El acto jurídico accesorio es aquel que para existir requiere de un acto jurídico principal al cual acceder, como por ejemplo la prenda, la hipoteca y la fianza. La definición de los contratos principales y accesorios se consagra en el artículo 1442 del C.c., en los siguientes términos: “Artículo 1442. El contrato es principal cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. Este artículo presenta una similitud con el artículo 46 del C. c. Esto ha llevado a algunos autores, como H. ROSENDE S., a concluir que el contrato accesorio es una especie de contrato de garantía. De esta forma, el artículo 1442 del C.c. se debe concordar con el artículos 46 del C.c., que señala textualmente que “[c]aución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. Las cauciones personales garantizan al acreedor el cumplimiento de la obligación, colocando a su disposición varios patrimonios en los cuales hacer efectivo su crédito. Así sucede en la fianza, la cláusula penal constituida por un tercero o la solidaridad pasiva. En cambio, las cauciones o garantías reales son aquellas en virtud de las cuales se afecta un determinado bien mueble o inmueble para asegurar el cumplimiento de una obligación. La mayoría de ellas dan lugar a derechos reales, como la hipoteca o la prenda. Pero, también una caución real puede dar lugar exclusivamente a un derecho personal, como sucede con la anticresis. 29. El contrato dependiente.

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Esta es una categoría de contrato creada por la doctrina y que de alguna forma goza de la naturaleza del acto jurídico accesorio. Este contrato puede ser definido como el acto que para subsistir requiere de otro acto o contrato. Son ejemplos de estas convenciones, el contrato de posposición de hipoteca y las convenciones matrimoniales antes del matrimonio. Tanto el contrato dependiente como el accesorio se rigen por el principio de la accesoriedad. 30. Atendiendo a si produce o no el acto jurídico sus efectos inmediatos: instantáneo, ejecución diferida y de tracto sucesivo. 31. Acto jurídico instantáneo o puro y simple. Son aquellos que producen naturalmente todos sus efectos en un sólo instante, por ejemplo la compraventa al contado. 32. Acto jurídico de ejecución diferida. Son aquellos en que alguna o algunas de las obligaciones se dejan sujetas a alguna modalidad como un plazo. 33. Acto jurídico de tracto sucesivo. El acto de tracto sucesivo es el que naturalmente producen sus efectos instante a instante. Son de tracto sucesivo el arrendamiento, la sociedad y el contrato de leasing con opción de compra. 34. Importancia de la clasificación del acto jurídico atendiendo a si produce o no sus efectos inmediatos. a) El acto jurídico de tracto sucesivo opera de forma distinta al entre vivos en cuanto a los efectos de la resolución por incumplimiento y la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no procede la resolución, sino la terminación, porque la resolución de los actos de tracto sucesivo no tiene efecto retroactivo (artículos 1687 y 1689 del CC.). b) Para los efectos de la revocación y del desahucio. La regla general, es que el contrato de tracto sucesivo éste pueda dejar de producir efectos por revocación y desahucio. En cambio, sucede lo inverso en el acto de efecto instantáneo. c) Las teorías de los riesgos y de la imprevisión no se pueden aplicar a los contratos de ejecución instantánea. 35. Atendiendo si el acto jurídico produce o no sus efectos normales: acto jurídico puro y simple y sujeto a modalidad. 36. Acto jurídico puro y simple. El acto jurídico puro y simple es aquel que producen sus efectos normales desde su constitución y para siempre, sin alteraciones o modificaciones de ninguna especie, como la compraventa al contado. 37. Acto jurídico sujeto a modalidad. El acto jurídico sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos normales son alterados por cláusulas especiales, agregadas por

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la voluntad de las partes o por disposición de la Ley. A estas cláusulas especiales se les denomina “modalidades”. 38. Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del acto jurídico: acto jurídico consensual, real y solemne. Esta clasificación viene del derecho romano, pero la doctrina moderna es pacífica al entender que estas tres formas de contrato se estructuran sobre el consentimiento 19 . A su vez, la regla general en nuestros días es que los contratos sean consensuales a diferencia de lo que acontecía en el derecho romano. En el derecho romano la regla general era la opuesta, es decir, los contratos eran solemnes. A esta clasificación se refiere el artículo 1443 del C.c., en los siguientes términos: “Artículo 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto es necesaria la traición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el sólo consentimiento”. 39. Acto jurídico consensual. El acto jurídico consensual se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, como los contratos de compraventa de bienes muebles, sociedad, arriendo o mandato. Pero la compraventa bienes inmuebles es solemne, requiere de escritura pública. 40. Acto jurídico solemne. El acto jurídico solemne es aquel cuyo perfeccionamiento está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, como la compraventa de bienes raíces o el contrato de hipoteca20. También es solemne el contrato de promesa que debe celebrarse por escrito. 41. Acto jurídico real.

19 Como señala COING “la teoría del Ius Commune conservó la figura memorable del contractus <<re>>”. Por cierto, para él el “consensos” de las partes también se consideró como elemento decisivo. No obstante, aquí además del consensos se requiere de la “rei interventio””. Vid. COING, Helmut, Derecho Privado Europeo, tomo I, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 1996, página 591. 20 La solemnidad en los contratos precedentes es la escritura pública. La inscripción del extracto de la escritura pública, por la que se celebra una compraventa de un bien raíz, en el RP del CBR no es una solemnidad, sino que la forma de efectuar la tradición. En el contrato de hipoteca la inscripción del extracto de la escritura pública en el RHG para la mayoría de la doctrina cumple una función de tradición. Sin embargo parte de la doctrina sostiene que dicha inscripción cumple una función de solemnidad.

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El acto jurídico real es el que se perfecciona por la entrega o tradición de la cosa, como los contratos de comodato, mutuo, depósito y prenda. Se ha criticado por la doctrina civil la definición del contrato real del artículo 1443 del C.c. por cuanto los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa y no por la tradición como señala la referida norma; es más en la mayoría de los casos el contrato real será un título de mera tenencia y no un título traslaticio de dominio. En igual confusión habría incurrido el legislador en los artículos 1554.1º, Regla 4ª, respecto de la promesa; 2174.2º respecto del comodato y 2196 del CC. , respecto del mutuo. En las dos primeras el Código civil utiliza la expresión tradición en lugar de la entrega y en la última utiliza la expresión entrega cuando debió referirse a la tradición. Sin embargo, excepcionalmente los contratos reales se perfeccionan por la tradición –en estos casos la entrega produce tradición por la naturaleza de los bienes objeto de la entrega-, como acontece en el mutuo o el depósito irregular 21. En resumen, se puede definir a los contratos reales como aquellos que se perfeccionan por la entrega y excepcionalmente por la tradición de la cosa. En los contratos reales lo que se busca proteger es el interés del acreedor, ya que éste es el que da lugar al nacimiento del contrato, generando obligaciones sólo para una de las partes. Por último, la mayoría de los autores están de acuerdo en que esta figura “de lege ferenda”puede subsumirse en los contratos consensuales o solemnes. Así este contrato es totalmente inoperante en los países del “Common Law” y en el Derecho alemán 22. La categoría contratos reales onerosos ha sido

21 En el caso del mutuo, como el mutuario puede usar una cosa fungible y su uso normal da lugar a un acto de disposición, la entrega en realidad dará lugar a la tradición. Por ello, el Código civil es acertado en el artículo 2197 del C.c. cuando que señala que “no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición...”; pero hierra al señalar en el artículo 2196 que “el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra...”. En el caso del depósito irregular, por recaer sobre el dinero, que es una cosa fungible, la entrega también da lugar a la tradición y el título es translaticio de dominio. 22 La lógica seguida en los países del Common Law es totalmente diferente a la adoptada en el Derecho continental respecto de los contratos reales. El depósito, mutuo, comodato o prenda no son contratos sino “bailments”, gratuitos u onerosos. Las obligaciones del deudor (“bailee”) tienen su fundamento en la realidad y el incumplimiento no da lugar a una acción contractual, sino real. Vid. FERRARI, Franco, Tabla 5-7: La Formación del Consentimiento,

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criticada en el Derecho comparado, perdiendo en la actualidad toda vigencia. DÍEZ-PICAZO señala que la subsistencia de esta figura ha sido puesta en tela de juicio por FORCHIELLI, JORDANO e incluso por la doctrina clásica francesa 23 . La consagración de esta categoría de contrato no puede explicarse como un simple proceso cronológico. Lo usual es que una vez producida la entrega nazca el contrato y consecuencialmente, las obligaciones para el deudor. Pero, no debería existir inconveniente para que ello no sea de esta forma, como si se acuerda que el acreedor entregará la cosa en el futuro a través de un contrato de promesa24. En resumen, esta figura sólo tiende a encarecer la contratación y es difícilmente justificable como requisito del contrato. 42. Importancia de la clasificación del acto jurídico atendiendo a su perfeccionamiento. La relevancia de esta clasificación reside en la determinación del momento en que se perfecciona el contrato; y juega tanto para su validez y como para su prueba. El consentimiento de las partes es requisito “sine qua non” de todo contrato. Se denomina consensuales a los contratos para cuya formación es suficiente el consentimiento de las partes, sin que sea preciso cumplir con formalidades o solemnidades objetivas, ni entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes es indispensable, en cambio, que el consentimiento se exprese cumpliendo con las formalidades objetivas preestablecidas por la ley. En los contratos reales el consentimiento debe ir aparejado de la entrega de la cosa, que es coetáneo al nacimiento del contrato. Según el Código civil chileno, los contratos que no requieren la entrega de la cosa (reales), ni el cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnes), son consensuales. Ahora, el contrato consensual es, con suma frecuencia, un contrato en Atlas de Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 2000, páginas 135 y 136. 23 En este sentido DIEZ – PICAZO señala “[d]e contratos reales se habla en la doctrina moderna en un sentido completamente distinto al anterior (se refiere al concepto de contrato real imperante entre nosotros) para aludir a aquellos contratos que producen como efecto la constitución, transmisión, modificación o extinción de un derecho real”. Lo agregado entre paréntesis es mío DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Derecho, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, páginas 139 a 140. 24 DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Derecho, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, páginas 140 y 141.

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formal, pues deben cumplirse para celebrarlo con formalidades vía de prueba o publicidad. 43. Nuestra doctrina suele agregar a las clasificaciones del acto jurídico y del contrato, consagradas en el Código civil, las siguientes: 44. Acto jurídico causado y abstracto o incausado. 45. Acto jurídico causado es el que exige una causa (motivo que induce al acto) y es la regla general. 46. Acto jurídico abstracto o incausado es el que carece de causa o se celebra sin tener una relación directa con una causa determinada, como la letra de cambio o la fianza. 47. Contrato sinalagmático perfecto e imperfecto. 48. El contrato sinalagmático perfecto. Este contrato nace como bilateral y produce los efectos propios de un contrato bilateral. 49. El contrato sinalagmático imperfecto. Es el que nace como contrato unilateral, pero al que circunstancias posteriores, y no contempladas por las partes, lo transforman en bilateral25. Pero, como destaca MELICH-ORSINI, en el contrato sinalagmático imperfecto la obligación, que eventualmente nace para la parte que no se ha obligado, no está vinculada al contrato. De esta forma, no cabe asimilar al contrato sinalagmático imperfecto al contrato bilateral 26 . En cierto modo no se estaría frente a una obligación contractual, sino frente a una obligación legal que no emana del contrato. Es más en la mayoría de los casos de obligaciones, que no nacen con el perfeccionamiento del contrato, éstas tendrán por fundamento un ilícito, como en el incumplimiento de una obligación de declarar. 50. Contrato preliminar o preparatorio y definitivo: 51. Contrato preliminar o preparatorio. El contrato preliminar o preparatorio es el que tiene por objeto establecer las condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebración de un contrato en el futuro, como sucede con la promesa (artículo 1554 C. c.). Estos contratos sólo producen algunas obligaciones bajo ciertas condiciones. Los contratos preliminares, por regla general, tienen un contenido inmaterial que da lugar a una obligación de hacer.

25 En este sentido, en el Derecho comparado, no son contratos sinalagmáticos imperfectos el mandato remunerado, el depósito remunerado o la donación con carga porque nacen como contratos bilaterales, como en cambio sería el caso del comodato o de la prenda, que eventualmente pueden generar obligación para el comodante y el deudor prendario. 26 Vid. MELICH-ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1997, páginas 53 y 54.

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52. Contrato definitivo. El contrato definitivo es aquel que no tiene por objeto establecer condición alguna para la celebración de un contrato posterior. 53. Contrato individual y colectivo. 54. Contrato individual es aquel en que todos los que se obligan concurren con su voluntad a su celebración. 55. Contrato colectivo es el que obliga a personas que no han concurrido con su voluntad a la celebración del acto o contrato. Los contratos colectivos constituyen una excepción al efecto relativo de los contratos. Así sucede en la negociación colectiva de un sindicato o en los convenios preliminares en la quiebra. 56. Contrato nominado e innominado. 57. Contrato nominado. El contrato nominado es el que está regulado por el ordenamiento jurídico de tal forma, que exige la concurrencia de elementos de la esencia, que deben estar presentes en la celebración del contrato y ser respetados por las partes27. De no contener dichos elementos, el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro, como sucede con los contratos de compraventa, arrendamiento, hipoteca, sociedad, etcétera. 58. Contrato innominado. El contrato innominado es el creado por las partes en virtud del principio de la autonomía privada. En cuanto a sus limitaciones, el contrato innominado tiene las mismas que el

27 A estos contratos se les suele denominar también como típicos, pero dicha terminología ha sido puesta en tela de juicio, siendo preferible utilizar la expresión innominado. En este sentido BETTI señala que “…(s)egún una terminología equivocada (nota al pie) que no tiene justificación, sería preciso distinguir los negocio típicos de otros negocios que se califican como “atípicos” como si en el campo del Derecho pudiera tener importancia algo que sea <<atípico>> que es, por el contrario, sinónimo de aquello que está fuera del Derecho (…) Podemos distinguir, en cambio, una tipicidad legislativa de una tipicidad de otra naturaleza pero siempre importante para el Derecho y precisamente una tipicidad social; de la primera son muestra los contratos y los negocios jurídicos que tienen una disciplina legislativa particular y propia, mientras que a la segunda se pueden llevar todos aquellos negocios que carecen de ella pero a los que el Derecho concede una tutela en virtud, precisamente, de la función social típica a la que responden”. BETTI, Emilio, Teoría General de las Obligaciones, tomo II, DE LOS MOZOS (traducción y notas de Derecho español), Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1970, página 68.

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nominado, pero sus efectos son regulados enteramente por las partes. Sin embargo, la tendencia es que los contratos innominados con el tiempo pasen a ser nominados, como sucedió por ejemplo con el contrato de leasing. Dicho contrato nace como innominado y posteriormente se transforma en un contrato regulado. El contrato nominado e innominado debe respetar las normas que regulan la estructura del contrato, ambos deben cumplir con los requisitos propios de la estructura del contrato, como consentimiento, consentimiento no viciado, causa, objeto, etcétera. Pero, en los elementos de la esencia particulares, ambas figuras se diferencian, en los contratos nominados aquéllos son determinados por la ley. De esta forma, en la compraventa no puede faltar la cosa y el precio, en cambio los elementos particulares de la esencia en los contratos atípicos no los establece la ley, sino las partes. En resumen, los contratos innominados no gozan de una estructura particular tipificada. 59. El contrato innominado puede ser inédito e híbrido o mixto, coligado o complejo. En los ordenamientos jurídicos en que el principio de la autonomía privada se manifiesta con más fuerza se ha desarrollado la teoría de los contratos innominado28. Esta libertad en la creación de nuevas figuras y su regulación se ha topado, sin embargo, frente a la dificultad de determinar la solución aplicable frente a un vacío de regulación “ex-voluntae” o “ex-lege”. Las sub-clasificaciones de los contratos nominados e innominados intentan determinar los criterios conforme a los cuales el Juez debe resolver un problema frente a un contrato atípico29. 60. El contrato innominado inédito e híbrido.

28 En estos países se han creado una serie de teorías que pretenden hacer frente al problema de vacío de regulación de los contratos innominados o atípicos. 29 BETTI a este efecto distingue entre contrato innominado irregular; anómalo innominado y negocios impropiamente llamados mixtos, anómalos compuestos o híbridos. El primer grupo está dado por unos contratos que cabe ubicarlos dentro de un tipo legal, pero que presenta particularidades relevantes como sucede por ejemplo con la ubicación del arrendamiento de servicio dentro del contrato de arrendamiento o el depósito o mutuo irregular. Los innominados atípicos, en cambio, presentan la particularidad que no pueden ubicarse dentro de un contrato nominado. Finalmente los contratos mixtos cumplen funciones típicas, pero entremezcladas, es decir, que provienen de tipos contractuales diversos. BETTI, Emilio, Teoría General de las Obligaciones, tomo II, DE LOS MOZOS (traducción y notas de Derecho español), Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1970, páginas 70 a 75.

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Para parte de la doctrina el contrato innominado puede ser inédito e híbrido. En este sentido es inédito aquel que no corresponde en nada a los tipos reglamentados por el legislador, como el “franchising” o “engeneering”. En cambio, son contratos híbridos aquellos que mezclan distintos tipos contractuales, como el leasing. 61. El contrato innominado mixto, coligado o complejo. El contrato atípico también puede clasificarse en mixto, coligado y complejo. El contrato mixto es aquel en el cual dentro de un único contrato confluyen elementos que pertenecen a tipos de contratos diferentes. El contrato coligado es aquel en que las partes yuxtaponen varios contratos típicos en un negocio único, para tratar de alcanzar con la unión de todos ellos la finalidad empírica que persiguen. El contrato complejo es aquel en que las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el negocio30.

30 CLEMENTE señala respecto de estos contratos que “…Diez –Picazo y Y Ponce de León, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I, Teoría del Contrato, 5° ed., Madrid, 1996, págs. 362 -363, distingue entre mixtos y complejos, caracterizando los mixtos por ser <<aquellos en que, dentro de un único contrato, confluyen elementos que pertenecen a tipos contractuales diferentes>> (por ejemplo: la llamada <<donación mixta>>) y los complejos por ser <<aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el negocio>> (por ejemplo: en contrato de cambio de obra por solar, o el llamado contrato de portería). Pero este mismo autor manifiesta que tanto en el caso del contrato mixto como en el del complejo no se está ante una pluralidad de contratos, sino ante un solo contrato. Por su parte, Fubini, R: <<Contribución al estudio de los contratos, complejos (llamados mixtos)>>, R.D.P., t. XVIII, núm. 208, enero 1931, pág. 4-5, manifiesta que prefiere usar la terminología de contrato complejo a la de contrato mixto, porque le parece que corresponde mejor al concepto que debe darse de negocio que contenga varios elementos o materiales de construcción suministrados por la ley; y Castro y Bravo, F. De: El negocio jurídico, cit., pág. 208, nota 10, considera que “la discusión terminológica parece un tanto bizantina, pues las palabras complejo y mixto hacen referencia a una pluralidad y diversidad de elementos, una a su mezcla (<<miscere>>) y otra a lo que abarca su contenido (<<complexus>>)”. Vid. CLEMENTE MEORO, Mario, la Facultad de Resolver los Contratos por Incumplimiento, Brant Lo Blanch, Valencia, España, 1998, página 108.

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62. Contrato de libre discusión, de adhesión, dirigido y forzoso. Esta es tal vez la clasificación más importante de los contratos en torno a su sustento teórico. Como se verá la industrialización destruyó la tesis voluntarista, como fundamento del contrato, ya que masificó los contratos denominados de adhesión31. Sin entrar en mayores detalles, los que serán analizados al tratar el principio de la igualdad de los contratantes, es posible definir a estos contratos de la siguiente forma: 63. Contrato de libre discusión. Es aquel en que las partes libremente deciden cuándo contratar y están en igualdad de condiciones para negociar el contendido del contrato. 64. Contratos de adhesión. Es aquel en virtud del cual una de las partes tiene el poder suficiente, como para imponer las condiciones en que ha de contratar, pudiendo sólo la otra aceptar o rechazar la suscripción del contrato 32 . Este tipo de contrato son los de seguro, tarjeta de crédito, contrato de carga, transporte de pasajeros, etcétera. Una forma de limitarlos es regulándolos a través del llamado contrato dirigido. 65. Contrato dirigido o de contenido reglamentado. Es aquel en que el ordenamiento jurídico interviene fijando el contenido del contrato y regulando en todo o en parte sus efectos, mediante disposiciones que no pueden alterarse por las partes. 66. Contrato forzoso.

31 En el Derecho comparado ha predominado la expresión condiciones generales de la contratación más que la de contratos de adhesión. 32 SALEILLES fue el primero en plantear esta teoría. Para el referido autor estos contratos no eran tales, debiendo ser considerados como simples declaraciones unilaterales de voluntad. Por otra parte, Friedrich KESSLER basó su teoría de la explotación en la teoría de los contratos de adhesión. Conforme a KESSLER el vendedor en un contrato de adhesión, es la parte dominante, ya que puede imponer las condiciones del contrato al comprador, y éste sólo podrá aceptar o repudiar. Es así como en los contratos de adhesión no existe libertad contractual. De esta forma, los productores tenderán a establecer causales de exención total de responsabilidad y los compradores al ser la parte débil de la relación jurídica, se verán obligados a aceptar. En palabras de Dean PROSSER, sin la intervención judicial o legal, las garantías sobre las cualidades de los productos fabricados equivaldrán a un pesado junke. En virtud de ello, esta teoría señala que el legislador o el Juez deben intervenir en forma directa para restablecer el equilibrio entre las partes.

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El contrato forzoso altera el principio de la libertad contractual en el sentido en que para una parte es obligatorio suscribir el contrato. Así sucede con el seguro obligatorio contra accidentes personales de la Ley nº 18.490. Estos contratos se pueden clasificar en ortodoxo y heterodoxo. El contrato ortodoxo se desarrolla en dos etapas, en la primera el Estado obliga a contratar y en la segunda, el obligado a contratar negocia con quien hacerlo. En el contrato heterodoxo se pierde toda autonomía de la voluntad 33 . Las normas de protección del consumidor y las condiciones generales de la contratación, como se verá al estudiar los principios de la fuerza obligatoria del contrato y la igualad de las partes, están íntimamente relacionadas con estos contratos. La importancia de estas distinciones es que ellas llevan a estatutos de regulación específicos por parte del legislador. 67. Los sistemas jurídicos y el contrato. Los contratos, como se conocen en la actualidad, aparecen vinculados a los negocios jurídicos atípicos34. Conforme al autor español DÍEZ-PICAZO la primera fuente de las obligaciones en el derecho romano fue el “delictum”. El “contractus” se desarrolló con posterioridad, ya que requiere de una sociedad más evolucionada. El “delictum”, como fuente de las obligaciones, aparece una vez que se impone la obligación legal de compensar el mal causado. Este período es precedido por la venganza privada o ley del talión35. En el derecho romano sólo en la época posclásica se acepta el acuerdo de voluntades como fuente de obligaciones y derechos 36. El acuerdo de voluntades para los romanos era un simple

33 Vid. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, editorial Jurídica de Chile, 1986, página 127. 34 Dicha palabra proviene de “contraere” que es todo hecho que genera una obligación. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo II: Las Relaciones Obligatorias, Civitas, Quinta edición, Madrid, 1996, página 134. A su vez, para SCHULZ el término contrato proviene de contractus que se remonta a los tiempos de Cicerón. SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico, Bosch, Barcelona, España, 1960, página 445. 35 DIEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, op. cit., Tomo II: Las Relaciones Obligatorias, Civitas, Quinta edición, Madrid, 1996, página 133. 36 Así para F. SCHULZ “las escuelas post-clásicas de Derecho mostraron a este respecto un mayor interés, pero en conjunto, fue la jurisprudencia del Derecho romano común, la verdadera creadora de una teoría general del contrato”. SCHULZ, Fritz, op. cit., Derecho Romano Clásico, Bosch, Barcelona, España, 1960, página 443.

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pacto, el cual por sí solo no generaba una obligación. Para los romanos las obligaciones, que emanaban de los contratos, se contraían “verbis”, “litteris”, “re” y “consenso”. Estas últimas correspondían a cuatro estatutos contractuales cerrados, la compraventa, el mandato, el arrendamiento y la transacción 37. Así, los “contractus” del derecho romano no eran vinculantes en consideración a la autonomía de la voluntad, sino al haberse cumplido con la ritualidad de los referidos estatutos o de la “stipulatio” que daban origen a una obligación38. En cambio, en el Derecho moderno el contrato se sustenta en el consentimiento, que además es el vínculo que une las obligaciones en los contratos bilaterales. De este modo el consentimiento no sólo determina la constitución del contrato, por ejemplo al exigirse su concurrencia respecto de la cosa y el precio en la compraventa; sino también sus efectos a través de la condición resolutoria tácita, la excepción del contrato no cumplido, la teoría de los riesgos, etc. La vinculación de las obligaciones a través del contrato fue un aporte de los canonistas. Sin embargo, a diferencia del Derecho moderno, para los canonistas el consentimiento era fundamentalmente un

37 La “transactio” es un acto que se celebra ante el magistrado bajo la rubrica de “pactis conventis” sólo en el Derecho post-clásico se le considera como un contrato. 38 En el Derecho romano clásico el contrato, una vez que era válido, generaba una obligación que se apartaba totalmente de aquél. Dicho de otra forma, la “stipulatio” creaba obligaciones y para exigir el cumplimiento de ellas no era necesario recurrir al contrato. En este sentido, para el Derecho romano clásico, la resolución sólo extingue una obligación, pero no el contrato. El socavamiento del formalismo contractual romano, que se manifestaba en la distinción entre pactos desnudos y vestidos, se inició con los glosadores. En este sentido ZIMMERMMAN destaca que el “principio romano nuda pactio obligationem non parit (nota al pie), el cual, sin embargo, ya había sido socavado por una serie bastante azarosa de excepciones construidas por los Glosadores en su trayecto a través del Digesto. Los Glosadores dieron lo mejor de sí para intentar reducir a un esquema racional el embrollo de contratos consensuales (nominados) y contratos reales innominados, de pacta ex continenti adiecta, pacta praetoria y los llamados pacta legitima (nota al pie). Y, aún más importante, intentaron lograr algo de claridad terminológica. Decidieron utilizar pactum como el término general que comprendía todo acuerdo entre dos o más partes dirigido a crear obligaciones, y procedieron a distinguir, en atención a su exigibilidad, entre pacta nuda y pacta vestita” Vid. ZIMMERMANN, Reinhard, Estudios de Derecho Privado Europeo, Civitas, Madrid, España, 2000, página 73.

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instrumento moralizador del contrato, y del Derecho en general. Dejando de lado las consideraciones históricas precedentes para entender el concepto de contrato, en el Derecho moderno, son decisivos tres ordenamientos jurídicos, algunos países latinos, los países germánicos y de influencia germánica y del “Common Law”. Francia y algunos países latinos, especialmente latinoamericanos, como el nuestro, tienen un concepto de contrato diferente a los países germánicos en que el concepto fundamental es el de negocio jurídico 39 . Por otra parte, los países del “Common Law” tienen una concepción diferente de los contratos. El “contract” en los países del “Common Law” solo comprende a los contratos bilaterales40. El contrato unilateral es un acto formal que se sitúa fuera del comercio. A éste no se le exige “consideration”, es decir, un intercambio de prestaciones 41.

39 Es importante hacer el alcance precedente por cuanto la influencia de la teoría alemana del negocio jurídico predominó, sin contrapeso alguno, en la Europa del siglo pasado. Así, en Italia y España, países latinos, la teoría del negocio jurídico es la que configura la teoría del contrato. 40 En el “Common Law” los actos desprovistos de “consideration” en el fondo no son contratos, ya que no son ejecutables, es decir, respecto de ellos no procede el cumplimiento forzoso. Conforme a Fried es posible definir a la “consideration” como “algo que se da o se promete a cambio de una promesa”. Fried, Charles, La Obligación Contractual. El Contrato como Promesa, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, página 45. 41 En este sentido Ferriell y Navin señalan que “…[l]a distinción (se refiere a la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales) fue abandonada por la “Restatement of Contracts” (Compilación de los Contratos) (Segunda), y no se encuentra en el Uniform Comercial Code (Código Comercial Uniforme)”. Lo señalado entre paréntesis y cursiva es mío. Vid. Ferriell, J., y Navin, M., Understanding Contracts, New York, USA, Lexis Nexis, 2004, página 12. El “Uniform Comercial Code” regula el Derecho comercial en los Estados Unidos de América y fue adoptado por todos los Estados de dicho país a excepción de Louisiana. A su vez, a los contratos unilaterales (“deed” o “act under seal”) se les exige requisitos formales, como escrituración, presencia de testigos, firma del disponente, aposición de sello y entrega del documento al beneficiario. Esta figura comprende la donación (“deed of gift”), la promesa unilateral (“deed of convenant”), la constitución de derechos reales (“deed of grant”), etcétera. FERRARI, Franco, op. cit., Tabla 5-7: La Formación del Consentimiento, en Atlas de Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 2000, página

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Además, tampoco se reconoce la figura de los contratos reales en los términos que lo hace el Derecho continental. En los países de influencia germánica el concepto fundamental no es el de contrato, sino negocio jurídico, que es más amplio que aquél por cuanto comprende tanto a la convención, como a los actos jurídicos unilaterales 42 . 68. Concepto de contrato. En el ordenamiento jurídico chileno se define al contrato en el artículo 1438 del CC. como “[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. A la definición precedente se le hacen las siguientes críticas: a) El artículo 1438 del C.c. parece confundir el objeto del contrato con el objeto de la obligación al señalar “…una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Así como se estudió en el objeto como requisito del acto jurídico, el objeto del contrato es la obligación y el objeto de la obligación es la prestación, es decir, una o más cosas que se han de dar, hacer o no hacer. b) El Código civil también confundiría los conceptos contrato y convención. Pero en igual error incurren el BGB y el Codice civile. En este sentido, para la doctrina comparada esta distinción es sólo didáctica por cuanto a ambas figuras se les aplica el mismo estatuto jurídico, como ocurre con los vicios de consentimiento, el objeto, etcétera. 3. Teorías en las cuales es posible sustentar al contrato. Las bases del Derecho civil tradicional en la actualidad están tambaleando. De esta forma han surgido una serie de teorías que pretenden suplir las fallas evidentes de la doctrina clásica de la voluntad como fundamento del contrato. Es más estás doctrinas han influido en uno u otro sentido en el Derecho comparado de los contratos. En este sentido la teoría de la base del negocio jurídico ha tenido una fuerte influencia en los países germanos y en menor medida en Italia. La teoría de la sustentación económica del contrato ha influido a toda la dogmática y Derecho civil italiano y la teoría del “law and economics” se aplica cada día con más

129. Pero puede ser que el “contract” se formalice mediante un “deed” que podrá absorber la “consideration”. 42 BARCIA L., R., “¿Es Posible Construir la Teoría General del Contrato desde la Excepción: la Revisión Judicial del Contrato?, en Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: Pasado, Presente y Futuro de la Codificación, tomo I, Santiago de Chile, Lexis Nexis, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2005, páginas 686 a 688.

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fuerza en los países del “Common Law”. En forma resumida las teorías en las cuales se puede sustentar el contrato son las siguientes43: A. Teoría clásica del contrato. La dogmática civil tradicional del contrato se sustenta en la autonomía de la voluntad o privada. Por ello, lo fundamental en la constitución del contrato –aun en los contratos reales y solemnes– es el consentimiento. Así, para los que se adscriben a esta teoría es un problema casi sin solución los contratos de adhesión. Dichos contratos en algunas situaciones autorizarán al Estado para intervenir a través de los contratos dirigidos. Del mismo modo, para los seguidores de la teoría clásica, los contratos que los individuos están obligados a suscribir son forzosos. Los contratos, para la dogmática civil tradicional, son válidos y, por ende, exigibles sólo en la medida que en su proceso de formación se respeten las reglas de la formación del consentimiento, que están inspiradas en la autonomía de la voluntad. Así, el contrato sólo puede nacer de una negociación –en igualdad de condiciones– entre las partes a través de una oferta y aceptación o de una contraoferta y su aceptación. Pero, también es posible entender, conforme a esta teoría, que en la medida que se respeten las normas que regulan la formación del consentimiento, el contrato nace a la vida del Derecho y ello acontecerá aún respecto de un contrato de adhesión. Conforme a la teoría clásica, en la medida en que se consienta en el contrato de adhesión, no opere algún vicio del consentimiento o no se afecte algún otro requisito de validez del acto jurídico, éste será válido. Esta última posición rechaza el principio igualdad como un principio contractual absoluto. B. Teoría de la base del negocio jurídico. Esta posición fue planteada por OERTMANN y posteriormente desarrollada por K. LARENZ. Para esta teoría la estructura del negocio jurídico se basa en dos pilares, uno subjetivo y el otro objetivo44. Esta teoría sirve de sustento a la revisión

43 BARCIA L., R., “Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Análisis Económico”, Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de Derecho Privado, Tomo I: Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004, páginas 128 a 132. 44 De esta forma OERTMENN plantea esta teoría el año 1921, en su libro “Die Geschäftsgrundlage, ein neur Rechtsbegriff” (Las bases del Negocio, un Nuevo Concepto Jurídico). Éste autor replanteó la teoría de WINDSCHEID sobre la doctrina de “Lehre von der Voraussetzung (Doctrina del Supuesto Contractual)” e hizo frente a las críticas planteadas a ésta por LENEL. Es de destacar además

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judicial del contrato, como al error unilateral por falta de información45. La teoría del negocio jurídico puede ser explicada a través del ejemplo que de ella da C. FERNÁNDEZ en la presentación de una obra de LARENZ. El referido autor se refiere a una sentencia del TS español de 15 de enero de 1910. Dicha sentencia se pronunció sobre el incumplimiento de una serie de obligaciones en un contrato de explotación de mineral. El deudor se excusó de cumplir con dichas obligaciones, pues la mina resultó improductiva. Para el referido autor el contrato adolecería de un error en los motivos –que en términos actuales se puede explicar por una falta de información–, que permite su revisión judicial en consideración a que falla la base del negocio46. En el actual BGB, después de la Reforma del 2002, el nuevo § 313 establece lo que se denomina alteración de la base del contrato (“störung der Geschäftsgrundlage”). Así el § 313.1º del BGB permite la revisión judicial del contrato en la medida que el cambio de circunstancias, que se tuvieron presentes al tiempo de su celebración, sean de tal magnitud que importen un cumplimiento excesivamente gravoso. A su vez, el § 313.2º del BGB considera como causal de revisión del contrato el que las expectativas de las partes falsas y que ellas hayan sido de especialmente consideradas al contratar. C. La sustentación formalista de los contratos. Esta posición tiene sus bases en el derecho romano y se desarrolla principalmente en Italia y Alemania, y pretende crear una teoría “objetiva del contrato”. Desde esta perspectiva los contratos son tales y obligatorios desde que nacen conforme a Derecho 47 .

que las críticas de LENEL fueron recogidas por la dogmática alemana en la redacción del BGB. Vid. ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein, Introducción al Derecho Comparado (traducción de Arturo Aparicio), México, Oxford University Press México, 2001, página 550. LARENZ, Karl, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956. Por otra parte, esta teoría será fundamental para la elaboración de la teoría del error en la base del negocio desarrollada a raíz del § 779 del BGB. FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 1998, páginas 582 a 586. 45 LARENZ se refiere a este error como una clase de error unilateral que recae en los motivos que, en principio, no afecta la eficacia del contrato. 46 LARENZ, Karl, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, páginas XXV y XXVI. 47 He dejado fuera de las teorías sustentadoras del contrato las que se inspiran en la realidad social. Estas teoría generaron la crisis del sistema contractual clásico. A pesar que esta tesis

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D. Teoría del análisis económico de los contratos o “law and economics”. La mayoría de los autores que se adscriben al análisis económico estructuran el contrato sobre la autonomía de la voluntad al igual como sucede en el Derecho de los Contratos tradicional. Sin perjuicio de lo cual, dentro de esta teoría existen diversas tendencias. Así, para algunos autores, como VON MISES, HAYEK o NOZICK, el contrato impide la intervención del Estado que esta inhibido de actuar aun frente a una falla de mercado. De este modo, para NOZICK, la ejecutabilidad del contrato se fundaría en el Estado mínimo48. En el mismo sentido, para HAYEK, el Derecho mal podría reproducir la complejidad de un orden espontáneo dado por la sociedad y el mercado. De esta forma, para el referido autor sería presumiblemente preferible una “falla de mercado” a la intervención del Estado. Pero, dentro de análisis económico hay otras corrientes, que son por lo demás las predominantes, y ellas, en su mayoría, admiten la intervención del Estado frete a una falla de mercado. El análisis económico sustenta el contrato en el principio de eficiencia. Pero este principio puede entenderse conforme a varias posiciones como el máximo de PARETO, el criterio corrector de KALDOR-HICKS, la aplicación de la filosofía de RAWLS al contrato, etcétera. En todo caso, en torno a los efectos del contrato, el análisis económico se sustenta en el principio del incumplimiento eficiente del contrato 49 .

tuvo la virtud de hacer evidentes las falencias de la teoría clásica no fueron capaces de crear una teoría del contrato generalmente aceptada. Así parte de la doctrina civil comparada, con un sentido netamente social, suele definir al contrato como “la principal forma de organización social en los tiempos modernos, que a pesar de la regulación cada vez mas cuantiosa sigue siendo un fruto del respeto a la palabra empeñada, por este hecho se mira el contrato como una promesa, donde se compromete a realizar determinadas obligaciones que con anterioridad no existían”. CHARLES F, La Obligación Contractual, El contrato como una Promesa. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, página 39. 48 La noción de Estado mínimo la desarrolla Robert NOZICK. NOZICK, R., Anarquía, Estado y Utopía, México, Fondo de Cultura Económica, 1990. 49 BARCIA L., R., “Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Análisis Económico”, Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de Derecho Privado, Tomo I: Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004, páginas 141 a 145.

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69. Clasificación de los contratos. La clasificación de los contratos ya fue abordada a raíz del acto jurídico. Sin embargo, las clasificaciones precedentemente señaladas sólo son válidas dentro de la cultura jurídica latina y en concreto, de la chilena. En los distintos sistemas jurídicos contractuales se pueden encontrar múltiples clasificaciones de los contratos. Así por ejemplo, sin ir demasiado lejos, en Italia BARBERO clasifica los contratos de la siguiente forma: a) Contratos de intercambio en los que incluye a la compraventa, reporto 50, permuta, suministro o abastecimiento, estimatorio 51, locación y arriendo, trabajo, edición y transporte. b) Contratos auxiliares, que serían: mandato, agencia y mediación. c) Los contratos de comodidad, que comprendería los contratos de comodato, mutuo, depósito, secuestro convencional. d) Los contratos bancarios. e) Los contratos asociativos y las sociedades. f) Contratos de sociedades agrarias. g) La renta. h) El seguro. i) El juego y la apuesta. j) Los contratos de garantía. k) La cesión de bienes a los acreedores. l) La transacción. m) El compromiso y la cláusula compromisoria. n) La donación.

50 El reporto es un contrato por el cual una parte denominada reportado transfiere a otra llamada “reportador”, la propiedad de títulos de crédito contra pago de un precio determinado. Pero por dicho contrato el segundo se obliga a retransferir al primero, después de un cierto tiempo, la propiedad de una correspondiente cantidad de títulos de la misma especie contra reembolso del precio o a la par o aumentado o disminuido en la medida convenida. Vid. BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho Privado, Tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1962, páginas 68 y 69. 51 Es aquel por el cual una parte entrega a otra una o más cosas muebles, y aquélla se obliga a pagar el precio, salvo restituir las mismas cosas recibidas dentro de un plazo establecido. BARBERO, Domenico, op. cit., Sistema del Derecho Privado, Tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, Argentina, 1962, página 86.

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LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICOS: LOS ELEMENTOS Y REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO.

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§ 1. Elementos o cosas del acto jurídico. La estructura del acto jurídico se configura por sus elementos y requisitos. Estos conceptos están fuertemente interrelacionados por cuanto “los requisitos del acto jurídico” son los elementos de la esencia generales del acto jurídico, es decir, los propios de la estructura del acto jurídico –que son los que se verán en este capítulo-. Pero, además los actos jurídicos concretos, generalmente los típicos o nominados, deben cumplir con elementos de la esencia particulares, los que abordaremos en cada acto jurídico específico. Ellos a su vez pueden ser entendidos como requisitos de estos actos jurídicos concretos. Así al estudiar el mandato o el testamento se deben analizar los elementos de la esencia particulares de estas figuras, es decir, los requisitos que deben cumplir para nacer a la vida del Derecho como tales. De esta forma, los elementos del acto jurídico configuran un concepto jurídico más amplio -que permite entender de mejor forma la estructura del acto jurídico- que el de requisitos del acto jurídico. Así, forman parte de los elementos del acto jurídico, las cosas de la naturaleza, las que el Derecho integra supletorialmente al acto jurídico y son disponibles por las partes o el autor del acto jurídico. A estos elementos se suman los accidentales, que son los que el autor o las partes pueden agregar libremente al acto jurídico. La estructura del acto jurídico, entendida en estos términos, es esencial para comprender como opera el Derecho patrimonial chileno y en especial el Derecho de los contratos. 1. Los elementos o cosas del acto jurídico en el Código civil chileno. A los elementos o cosas del acto jurídico se refiere el artículo 1444 del C.c. en los siguientes términos: “Artículo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. Conforme a la disposición precedentemente citada se pueden distinguir en el acto jurídico los siguientes elementos: 2. Elementos o cosas de la esencia del acto jurídico.

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Los elementos de la esencia pueden ser generales o particulares. Los elementos generales de la esencia del acto jurídico son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno. Ellos son la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades. En cambio, los elementos de la esencia particulares o especiales son aquellos sin los cuales el acto degenera en otro diferente, como sucede si en la compraventa falta la cosa o el precio. De esta forma, si por acuerdo de las partes no existe precio o cosa, el contrato degenerará en donación. Lo mismo ocurre en el arrendamiento que puede degenerar en comodato, de no existir la voluntad de las partes de exigir el cobro de una renta o canon. 3. Elementos de la naturaleza del acto jurídico. Los elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo esenciales al contrato se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Pero, estos elementos pueden modificarse libremente por la voluntad de las partes o del autor, como la obligación de saneamiento de la evicción o la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales. La diferencia fundamental entre ambos elementos es que las cosas de la naturaleza pueden modificarse o dejarse sin efecto por mutuo acuerdo entre las partes o por voluntad del autor del acto jurídico. En cambio, las partes o el autor del acto no pueden alterar los elementos de la esencia y si ellos faltan el acto o contrato es ineficaz o degenera en otro. Además, los elementos de la naturaleza, se entienden incorporados por disposiciones de la ley al acto jurídico; y los elementos de la esencia deben ser incorporados por el autor o las partes del acto jurídico. 4. Elementos o cosas accidentales del acto jurídico. Los elementos accidentales son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto o contrato, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. 5. Las modalidades como elementos del acto o contrato. Las modalidades son por regla general elementos accidentales del acto o contrato. Pero excepcionalmente las modalidades pueden ser elementos de la naturaleza o de la esencia del acto o contrato. Una modalidad, como elemento de la naturaleza del acto o contrato, es la condición resolutoria tácita (artículo 1489 del CC.). Una modalidad, como cosa de la esencia del acto jurídico, puede ser la muerte del usufructuario en el usufructo, en el sentido que el usufructo no podrá subsistir más allá de la vida del usufructuario. Así, el usufructo es un acto jurídico sujeto a plazo. Algo similar ocurre en el fideicomiso, que exige la existencia del fideicomisario a la fecha del cumplimiento de la condición (esta es la condición de la

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esencia del fideicomiso). Otro tanto acontece en el del contrato de promesa (artículo 1554.1º, Regla 3ª del C.c.). En dicho contrato las partes deben convenir un plazo o condición, que fije la época de la celebración del acto o contrato prometido. § 2. Requisitos del acto jurídico. Existen múltiples clasificaciones de los requisitos del acto o contrato. Sin embargo, a continuación sólo se analizarán dos de ellas. 6. Requisitos de existencia y de validez. En torno a los requisitos del acto o contrato se suele distinguir entre requisitos existencia y de validez. Esta distinción es artificial para los autores que entienden que la omisión a los requisitos de existencia traen aparejados la nulidad. En cambio, esta clasificación de los requisitos del acto jurídico es fundamental para la doctrina que sostiene la teoría de la inexistencia. En el Derecho comparado esta clasificación se consagró especialmente en el Derecho francés52, aunque en la actualidad se discute sobre el sustento de la teoría de la inexistencia. A. Requisitos de existencia. Los requisitos de existencia son aquellos indispensables para que el acto o contrato nazca a la vida del Derecho y son la voluntad o el consentimiento, el objeto, la causa y las solemnidades propiamente tales. La sanción a la inobservancia de estos requisitos es la nulidad absoluta o la inexistencia dependiendo de la teoría que se adopte. B. Requisitos de validez. Los requisitos de validez son aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca perfecto y produzca todos sus efectos. Ellos son la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lícito y la causa lícita. La sanción a la inobservancia de los requisitos de validez puede ser la nulidad relativa o absoluta, dependiendo del requisito de que se trate. Los vicios del consentimiento y la incapacidad relativa por regla general producen la nulidad

52 Esta distinción fue consagrada en los artículos 1261 del Código civil español; 10 y 11 del Proyecto franco-italiano de Código Obligaciones y Contratos y los modificados artículos 1108 del Code; y 1104 del Codice civile. Dicha distinción fue acogida en los artículos 1141 y 1142 del C.c. venezolano por una Reforma de 1942.

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relativa 53 . Las incapacidades absolutas, el objeto y causa ilícitos llevan aparejados la nulidad absoluta. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, esta distinción que es una consecuencia de la adopción de la teoría clásica de la nulidad ha sido fuertemente criticada. Por la rigidez a la que llevó su aplicación ha sido totalmente replanteada en el Derecho comparado. En la actualidad, la distinción rígida de las ineficacias en inexistencia –si se acepta dicha teoría- y nulidad absoluta y relativa ha dado lugar a una elaboración más flexible de las ineficiencias. Así no se puede señalar que necesariamente producen los mismos efectos un contrato que no cumple con una solemnidad propiamente tal, el que es celebrado por un demente, el celebrado por una persona que no concurrió en absoluto a su celebración (acto falsificado) o el que se celebra por un error en la estructura del contrato, como si el error recae en la causa o el objeto. Las ineficacias no sólo deben mirar a la estructura o contenido del acto jurídico, sino también a sus consecuencias. El Derecho moderno, como lo hizo el derecho romano, debe abordar las ineficacias rompiendo este estrecho y arbitrario esquema para dar lugar al análisis de una casuística que analice las distintas situaciones de ineficacia. 7. Requisitos internos y externos del acto jurídico. A. Requisitos internos del acto jurídico. Los requisitos internos son aquellos que se distinguen de las solemnidades o formalidades, como la voluntad, capacidad, el objeto y la causa. B. Requisitos externos del acto jurídico. Son aquellas formas externas con arreglo a las cuales debe manifestarse la voluntad para nacer a la vida del Derecho. 8. Requisitos que debe cumplir todo acto o contrato. A los requisitos que debe cumplir todo acto o contrato se refiere el artículo 1445.1° del C.c. señalando que “[p]ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1°. que sea legalmente capaz; 2.° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3.° que recaiga sobre un objeto lícito; 4.° que tenga una causa lícita”. En la elaboración de este artículo, como destacaba CLARO S., BELLO recurrió a los artículos 1008 del Code civil, 1356 del Código de Luisiana y al Proyecto español de 1851. El artículo 1445.1° del C.c. chileno tiene la virtud de referirse no sólo 53 Pero ello no siempre es de esta forma, el dolo puede producir como sanción la indemnización de perjuicios, y el error obstáculo para parte de la doctrina lleva aparejada como sanción la inexistencia o la nulidad absoluta.

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a los contratos, sino a todo acto jurídico que genere obligaciones. En este sentido el artículo 1445 fue más preciso que el artículo 1108 del Code civil, que se refiere sólo a los contratos. Tal vez la única crítica que puede hacérsele a esta disposición es que pareciera referirse sólo a los actos jurídicos bilaterales al señalar “para que una persona se obligue a otra”, pero la mayoría de la doctrina entiende que estos requisitos se aplican a todo acto jurídico. En este sentido parece mejor la redacción del Código Inédito que se refería a “los actos voluntarios” 54. Sin perjuicio de ello, esta crítica es más bien marginal por cuanto la redacción del artículo 1445.1° del C.c. es muy superior a la del artículo 1108 del Code civil 55 . A continuación se analizarán los requisitos del acto jurídico. § 3. La declaración de voluntad como requisito del acto jurídico. La voluntad es la potencia del alma que lleva a hacer o no hacer alguna cosa (DE LA MAZA). Este requisito esta establecido, en el artículo 1445.1º, nº 2 del C. c., en los siguientes términos: “Artículo 1445. 1º. nº 2. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”. 9. Requisitos de la voluntad en el acto jurídico.

54 La evolución de la redacción de este artículo demuestra los cambios en el pensamiento de BELLO al respecto. De esta forma el artículo 1626 del Proyecto de 1842 de BELLO se refería a los requisitos del acto jurídico de la siguiente forma: “[t]odo contrato supone el consentimiento de las partes; y para que este consentimiento sea válido es necesario: (…)”. De esta manera, BELLO en principio siguió al Code, pero esta disposición ya fue corregida en el Proyecto Inédito que en su artículo 1626 señalaba: “Para que los actos voluntarios produzcan efectos civiles, es necesario: (…)”. Vid. Obras Completas de BELLO, Tomo XV: Código Civil de la República de Chile II, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de BELLO, 1981, página 387. 55 La redacción literal de esta norma del Code llevaba a emplearla respecto del contrato, sin perjuicio de lo cual su aplicación se extendió a todo acto jurídico. Vid. CLARO S., Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo: De las Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas 21 y 22.

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La declaración de voluntad para dar lugar al acto jurídico debe cumplir las siguientes condiciones: a) La voluntad debe ser seria. La declaración de voluntad debe tener un fin de carácter jurídico, de lo contrario no es seria. Así no es seria la declaración de mera cortesía o la que se subordina a la voluntad del deudor (condiciones meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor). b) La voluntad debe exteriorizarse. El Derecho, en principio no se preocupa del fuero interno. El mero fuero interno no puede generar un acto jurídico. 10. Clasificación de la voluntad. 11. La voluntad, según la forma en que se origina, puede ser expresa o tácita. A. Voluntad expresa. La voluntad expresa se manifiesta en términos directos y explícitos, sin necesidad de la ayuda de circunstancias externas, como palabras o signos. B. Voluntad tácita. La voluntad tácita se obtiene de forma indirecta de ciertas circunstancias que la configuran, de una forma unívoca, inequívoca y concluyente (“facta concludentia”). En este sentido la voluntad tácita requiere de un “indicio voluntatis” que exigirá la interpretación del juez; ya que de lo contrario la voluntad sería expresa56. A su vez, no cabe confundir la voluntad tácita con el silencio o con la mera omisión, la voluntad tácita para operar requiere de una actitud del actor o parte 57. De esta manera, la voluntad tácita se infiere de ciertos antecedentes, que se obtienen en consideración a una acción u omisión. El Código civil en múltiples disposiciones acepta la volunta tácita, como los artículos 1444, 1230, 1449.2º, 2124, etcétera 58. La voluntad tácita no se puede desprender contra voluntad expresa. De esta forma, la reserva por la que se señala por ejemplo que no se ejercerá un derecho impide que el Juez pueda recurrir a la voluntad tácita. Así se desprende de los artículos 1244, 1516, 1637 y 1659 del C.c. El primero de los artículos mencionados no permite que opere la voluntad tácita, que se desprende de la realización de un acto de heredero.

56 Por otra parte para MORENO la voluntad tácita está íntimamente ligada a la teoría de la responsabilidad por los actos propios. MORENO NAVARRETE, M. Ángel, Derecho-e. Derecho del Comercio Electrónico, Barcelona, España, Marcial Pons, 2002, página 68. 57 Vid. VON TUHR, A., Tratado de Las Obligaciones, Tomo I, Madrid, España, Editorial Reus, 1999, páginas 120 y 121. 58 DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Interpretación Jurídica, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 1997, página 226.

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Pero, para ello suceda es necesario que el asignatario que enajena lo haga con autorización del Juez para los efectos de una administración urgente y se deje constancia de la falta de ánimo de obligarse como heredero. C. Voluntad presunta. La voluntad presunta es la que la ley infiere de ciertos hechos y puede tener mayor o menor fuerza, dependiendo si da lugar a una presunción de hecho o de derecho. Las voluntades tácita y presunta tienen un origen común, en ambos casos es el Juez el llamado a determinar si hubo o no voluntad. Pero, la voluntad presunta opera como una prueba de presunciones, es decir, se funda en un supuesto fáctico específico en el que descansa la presunción. El Juez debe ser más minucioso en la determinación de la voluntad tácita, ya que no debe existir la menor duda, que de los hechos que se acreditan en la causa se desprende la voluntad tácita. En cambio, en la voluntad presunta simplemente deberá probarse el hecho en que descansa la presunción. Por otra parte, para A. LEÓN, la voluntad sólo puede ser expresa o tácita, la voluntad presunta es una voluntad que tiene su fuente en la ley. Por ello, para el referido autor, la volunta presunta no es más que una voluntad tácita 59. Sin perjuicio de lo anterior, para parte de la doctrina son casos de voluntad presunta los de los artículos 898.2º o 1233 del C.c.. Incluso, la voluntad presunta sirve como fundamento a algunas instituciones, como el acrecimiento, que se basa en la voluntad presunta del testador. 12. Casos en que excepcionalmente no se acepta la voluntad tácita: a) Cuando la propia ley exige voluntad expresa, como los supuestos de los artículos 1023, 1060, 1464, 1511.3º, 1517, 1543 y 1583 del C.c. b) Cuando las partes lo han convenido de esta forma, como si se estipula en el arrendamiento que este sólo podrá prorrogarse mediante acuerdo expreso. 13. Casos de conflicto entre la voluntad expresa y la tácita: a) Tratándose de actos jurídicos bilaterales prevalecerá el consentimiento, independientemente de la forma en que manifieste. Así el consentimiento podría llegar a formarse en

59 Vid. LEÓN HURTADO, Avelino, El Objeto en los Actos Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1983, página 41. De igual opinión parece ser DUCCI que no trata siquiera la voluntad presunta. Así se desprende del tratamiento de los artículos 1233 y 1276 del CC. como casos de silencio como una manifestación de una voluntad negativa. DUCCI C., A. Derecho Civil Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 4ª edición, 2000, página 245.

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forma expresa o tácita (artículo 1545 del C.c.). b) En los actos jurídicos unilaterales, pareciera ser que la ley hace prevalecer la voluntad tácita sobre la expresa. De esta manera, si el heredero ejecuta un acto de heredero no puede posteriormente repudiar en forma expresa. En este caso prevalecerá la voluntad tácita sobre la expresa (artículo 1244 del C.c.). Pero en realidad en este supuesto no hay conflicto, ya que prevalece la primera voluntad que se formule. En este sentido, si se repudia una asignación en forma expresa no se podrá con posterioridad aceptar en forma tácita60. Los actos jurídicos unilaterales por regla general son revocables, en cuyo caso sucede lo inverso a lo señalado previamente, es decir, la regla general es que prevalezca la última voluntad, sea tácita o no. 14. La voluntad, según si requiere de otra para su perfeccionamiento, puede ser recepticia o no recepticia. Tal como sucede con el acto jurídico la voluntad puede ser recepticia o no recepticia. A. Declaración recepticia: es la que sólo necesita ser emitida para producir efectos jurídicos, como la aceptación de una herencia. B. Declaración no recepticia: es la que para producir efectos jurídicos debe ir dirigida a un destinatario, como las ofertas contractuales. 15. El silencio como manifestación de la voluntad. A. Regla general en torno al silencio. La regla general es que el silencio no tenga efectos jurídicos. Así en Derecho no se sigue el dicho que señala quién calla otorga (“qui tacet consentire videtur”). En este sentido del silencio, el Derecho no presume aceptación, es decir, “quien calla, ni afirma ni niega (“qui tacet neque negat neque utique fatetur”). B. Excepciones a la regla precedente. Sin embargo, el silencio en determinados casos, como los siguientes, produce efectos jurídicos: a) Cuando la ley lo señala expresamente, como sucede en los artículos 2125.1º y 1233 del C.c. 61 .

60 En los actos jurídicos irrevocables no prevalece la última voluntad, sino la primera, como sucede con el reconocimiento de un hijo, en los cuasicontratos, en la aceptación de una herencia o en la repudiación del reconocimiento en la filiación. 61 La Ley 19.880/2003 sobre Procedimiento Administrativo estableció dos clases de silencio, uno positivo y otro negativo. En virtud del silencio negativo –artículo 65 de la Ley- a falta de pronunciamiento del ente administrativo, dentro del plazo legal, la solicitud se tendrá por rechazada. Para ello bastará la certificación del vencimiento del plazo, desde su fecha de emisión

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b) Cuando las partes lo han convenido de esta forma. c) Cuando acontece el denominado “silencio circunstanciado”. Éste es el que está rodeado de una serie de circunstancias de las cuales se desprende la voluntad. Esta figura es una creación doctrinaria. En este sentido, para el autor español DE CASTRO, el silencio “sólo podrá adquirir valor significativo en conexión con otros hechos o actos como parte de una compleja conducta expresiva”. En este sentido, para el autor español DE CASTRO, el silencio “sólo podrá adquirir valor significativo en conexión con otros hechos o actos como parte de una compleja conducta expresiva”62. d) En el Derecho comparado es posibles señalar algunos casos en los que excepcionalmente el silencio obliga. Conforme a la jurisprudencia francesa el silencio equivale a aceptación en las siguientes situaciones: i) Cuando la oferta se hace en exclusivo beneficio del destinatario. ii) Cuando las partes tienen una relación habitual de negocios el silencio puede ser considerado como aceptación 63 . En los países del “Common Law” en caso que exista una obligación de declarar (“duty to speak arising from law or usage”) la falta del rechazo a la oferta se mira como aceptación. En algunos ordenamientos jurídicos se produce la renovación tácita de algunos contratos, como ocurre con el arrendamiento en Alemania (§ 568 BGB), Francia (artículo 1753 del Code civil) o Italia (artículo 1597 Codice). Los Códigos suizo de las Obligaciones (artículo 6) y Civil Portugués (artículo 234) regulan expresamente el silencio y los casos en que se considera como aceptación. 16. Conflicto entre voluntad real y voluntad declarada. La doctrina clásica estima que prevalece la voluntad real sobre la declarada. La doctrina de la voluntad real dominó en el Derecho durante toda la primera mitad del siglo XX. Sin perjuicio de lo cual, la aplicación de esta máxima excluye la posibilidad de alegar la reserva mental. En virtud de esta figura una persona reserva en su fuero interno su verdadera

se entiende el rechazado para todos los efectos legales y procésales. El silencio negativo principalmente procede en los casos que la petición del particular afecte al patrimonio fiscal. Sin embargo, la regla general es el silencio positivo en virtud del que de no mediar resolución dentro de plazo la solicitud del particular la solicitud se tiene por acogida. 62 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, página 697. 63 Vid. SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, Teoría del Consentimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur, 1994, páginas 150 y 151.

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voluntad y declara lo contrario a lo que desea. Tanto en Chile como en el extranjero no se acoge la reserva mental 64. En nuestro Derecho prevalece la voluntad real sobre la declarada, como se puede apreciar de la regulación del error como vicio de la voluntad65. En esta materia se señala que nuestro Código civil sigue la teoría clásica, pero en realidad ello es efectivo sólo con importantes matices. Así se desprende las siguientes disposiciones: a) En virtud del artículo 1560, en materia de interpretación contractual, conocida expresamente la voluntad de las partes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras. Como se verá más adelante el artículo 1560 acoge la teoría de la voluntad real, pero en forma bastante restringida. b) En la interpretación del testamento, conforme al artículo 1069 del C.c., prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada. El artículo 1069 del CC. acoge la teoría de la voluntad real, pero sólo en la medida que la contradicción entre voluntad real y declarada sea manifiesta, es decir, hace muy difícil la prueba de la “voluntad real” contra la voluntad declarada que consta en el testamento. c) De lo ya señalado en torno al error. 17. Teoría de la voluntad. Esta teoría fue un gran avance para el Derecho de los contratos y significó el abandono del formalismo propio del derecho romano clásico. Para esta máxima el contrato se forma mediante la concurrencia de voluntades que pasan a constituir lo que se denomina “consentimiento”. Como destaca DÍEZ-PICAZO para los seguidores de esta teoría se atribuye un papel fundamental a la voluntad y un valor puramente instrumental a la declaración 66. Ello se debería a que esta teoría fue una respuesta al excesivo formalismo que prevaleció en el derecho romano, que sin lugar a dudas llevó a soluciones injustas. Esta teoría plantea una separación tajante entre la voluntad declarada y la real, que lleva a que siempre deba de preferirse la voluntad real. Esta separación categórica entre

64 Así en el Derecho alemán conforme al § 116 BGB se desecha esta figura. 65 En el ordenamiento jurídico chileno se consagra el error, como vicio del consentimiento, en los artículos 1445.1º, nº 2 y 1453 a 1455 del C.c. De ello la doctrina desprende que nuestro ordenamiento jurídico hace prevalecer la voluntad real sobre la declarada. 66 DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 152.

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voluntad real y declarada fue fuertemente criticada por la doctrina alemana. WINDESCHEID tal vez fue uno de los primeros en criticar dicha separación y en señalar que ambas voluntades deben analizarse como lo que son, una sola voluntad. 18. Teoría de la voluntad declarada. Frente a la teoría de la voluntad real se desarrolló en Alemania la teoría de la voluntad declarada 67 . El fundamento del rechazo de la teoría de la voluntad estuvo en la jurisprudencia de intereses, en criterios de orden práctico y en la seguridad del tráfico 68 . En virtud de la teoría de la voluntad declarada las personas que actúan dentro de la esfera de ejercicio de sus facultades, con pleno uso de la razón, no se obligan en su esfera interna, sino precisamente por su declaración de voluntad. De esta forma, una vez que se declara la voluntad, ésta se separa de la persona que le dio origen y no puede ser desechada recurriendo al simple fuero interno de su creador. Esta teoría se sustenta en la seguridad jurídica que requiere el tráfico de los bienes. Ella se traduce en la necesidad de crear las condiciones necesarias para que el comercio se desarrolle. En Alemania, a pesar que los redactores del BGB se inclinaron en el § 133 por la teoría de la voluntad (“Willenstheorie”), la increíble fuerza que tomo la doctrina de la declaración (“Erklärungstheorie”) hizo que los tribunales aceptaran en muchas situaciones dicha teoría. De esta forma, a pesar que el § 133 del BGB siguió al artículo 1156 del Code civil, la jurisprudencia alemana antes de inclinarse por una u otra teoría optaron por soluciones

67 Esta teoría fue planteada por Erich DANZ. El referido autor fundaba esta teoría sobre todo en la seguridad del tráfico el que se ve afectado por la teoría de la voluntad declarada ante la imposibilidad de conocer el fuero interno. DANZ E., “Die Auslegung der Eechtsgerchäfte”, Jena, 1897. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de Interpretación de los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971, página 164. Los principales defensores de esta teoría en Alemania fueron RÖWER y LEONHARD. GALGANO, Francesco, “Tabla 4. Negocio Jurídico y Contrato” en Atlas de Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 2000, página 113. Esta teoría tiene el mérito de reducir los excesos a los que llevó la teoría de la voluntad y crear figuras nuevas como el error inexcusable. 68 DIEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 153.

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prácticas y abiertas 69 . Ello en definitiva se tradujo en una rica regulación jurisprudencial inspirada en aspectos concretos 70 . La adopción de una u otra teoría fue uno de los grandes temas de discusión para la doctrina civil del siglo XIX. Finalmente, la doctrina en el Derecho comparado también ha buscado acercar a estas dos teorías. Así se ha señalado que aunque se adopte la teoría de la voluntad, el Derecho no puede dejar de lado la declaración que se ha efectuado en forma libre e informada. No es posible por torpe que sea la voluntad declarada que el Derecho la obvie del todo. En virtud de esta consideración se han levantado por la doctrina nuevas teorías. De esta manera, conforme a la teoría de la responsabilidad, el que hace una declaración debe responder de alguna forma por ella o conforme a la teoría de la confianza, se debe proteger al receptor que de buena fe acepta una declaración y que actúa conforme a ella 71 . Por otra parte, también se ha pretendido compatibilizar ambas teorías a través de la teoría de la vigencia (“Geltungsklärungstheorie”) o de la validez (“Geltungstheorie”). La primera de ellas pone de relieve que

69 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Interpretación de los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971, páginas 166 a 169. 70 Por ejemplo, como destaca GALGANO, en materia de dolo la confianza del adquirente (buena fe) influye en la validez del negocio como se desprende del § 123 del BGB. GALGANO, Francesco, op. cit., “Tabla 4. Negocio Jurídico y Contrato” en Atlas de Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 2000, página 114. En cambio, en nuestro Derecho, el dolo que vicia el consentimiento lleva aparejada la nulidad que afecta a los terceros de buena o mala fe. Dicho de otra forma, el vicio que afecta al acto o contrato producto de la disconformidad entre voluntad real y declarada (en el dolo siempre hay error del que lo sufre) produce unos efectos más radicales en el Derecho chileno. Por otra parte, en el Derecho alemán el negocio jurídico puede subsistir porque la voluntad declarada tiene tanta importancia como la voluntad real. En el ámbito doctrinario la discusión en torno a la adopción de una u otra teoría en Alemania fue ardua. Así por señalar un ejemplo Ludwig ENNECCERUS se inclinó a favor de la teoría de la voluntad y VON TUHR a favor de la teoría de la declaración. 71 Vid. LACRUZ BERDEJO, José Luis; LUNA SERRANO, Agustín, DELGADO ECHEVERRIA, Jesús y RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, Derecho de Obligaciones, Derecho de Obligaciones, Volumen Segundo, Barcelona, España, José María BOSCH, Segunda Edición, 1987, página 103 y SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, Teoría del Consentimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur, 1994, páginas 154 a 158.

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una vez que nace el negocio jurídico se crea un verdadero estatuto jurídico entre las partes o reglamentación preceptiva de intereses. Pero esta declaración común de interese debe ser libre y voluntaria conforme a la teoría de la vigencia. § 4. Formación del consentimiento. El consentimiento es la piedra angular sobre la que se construye la teoría clásica o francesa del contrato. El consentimiento puede definirse como el acuerdo de voluntades entre dos partes en torno a los elementos de la esencia particulares y las condiciones específicas que comprenden una convención. Para GALGANO es el encuentro de las manifestaciones o declaraciones de voluntad de cada parte. 19. Normas que regulan la formación del consentimiento. El Código Civil, como el Code civil, no reguló la formación del consentimiento. Para hacer frente a esta falencia los jueces, al estar obligados a fallar conforme a Derecho, de acuerdo al principio de inexcusabilidad, recurren a las normas del Código de comercio (artículos 97 a 106 del C de C). Sin embargo, la doctrina no ha sido pacífica en torno a la aplicación de estas normas a los contratos reales y solemnes. El problema fundamental que plantea la aplicación de las normas que regulan la formación del consentimiento a los contratos reales y solemnes consiste en dilucidar lo que sucede si el consentimiento está formado, pero antes de la entrega o cumplimiento de las formalidades, una de las partes se retracta 72 . 20. Argumentos a favor de la aplicación de las reglas del Código de comercio a la formación del consentimiento en la normativa civil. En nuestra doctrina no se discute que las reglas por las que se rige la formación del consentimiento en los contratos

72 De este modo la doctrina no es homogénea en torno a la aplicación de las reglas sobre formación del consentimiento del Código de comercio a los contratos solemnes y reales. Para H. ROSENDE A. la teoría tradicional, que rechaza la aplicación de las reglas del Código de comercio a los contratos reales y solemnes, es inaceptable. Dicha teoría sólo permitiría regular la etapa de las conversaciones preliminares en estos contratos a través del contrato de promesa que tiene el inconveniente de ser solemne. Vid. ROSENDE ALVAREZ, Hugo, Responsabilidad Precontractual, Santiago de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, páginas 11 a 15 y 101 a 114.

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consensuales son las del Código de comercio. Para ello se recurre a los siguientes argumentos: a) Así se desprende de lo declarado por el propio Mensaje del Código de comercio que señala que éste vino a llenar un sensible vacío en la legislación civil. El Mensaje del Código de Comercio concretamente señala: “Para obviar dificultades (se refiere a las reglas que regulan el consentimiento) de tanta trascendencia, el Proyecto ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece esta materia; y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil”. b) Entonces, conforme al elemento de interpretación histórico y aplicando la analogía, las normas del Código de comercio vienen a llenar este vacío de la ley civil en materia de formación del consentimiento. 21. Etapas de la formación del consentimiento. Las fases de la formación del consentimiento para H. ROSENDE A. son las siguientes: A. De los tratos preliminares. B. De la oferta. C. Del contrato preparatorio. D. Del contrato definitivo 73 . Sin embargo, en los contratos preparatorios el consentimiento está formado por lo que a continuación sólo se distinguirán tres etapas, dejándose el análisis de los contratos preparatorios para más adelante. 22. Etapa preliminar: de las tratativas o de conversaciones preliminares. Esta etapa precede a la oferta y genera lo que se ha denominado responsabilidad precontractual. En nuestro Derecho este período no esta regulado. Esta fase preliminar comienza con las conversaciones entre las partes y termina con el disenso unilateral o convencional, una oferta, con o sin aceptación extemporánea, o la formación del consentimiento dando lugar a un contrato preliminar o definitivo. A falta de una normativa adecuada en materia de tratativas o conversaciones preliminares es recomendable que, si ello lo amerita, las partes regulen esta etapa. Ello se podrá hacer

73 Ídem., páginas 9 y 31. Frente a la doctrina que distingue estas cuatro etapas ROSENDE se refiere también a una doctrina que denomina tradicional en virtud de cual se distinguirían las siguientes tres fases: (a) Fase de los meros hechos sociales. (b) Fase de la oferta. (c) Fase de la promesa de contrato. Ídem., página 30.

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mediante un contrato preliminar, un negocio jurídico 74 o la suscripción de un estatuto de negociación. H. ROSENDE A. distingue en esta etapa las siguientes sub-etapas: A. Las tratativas propiamente tales. En esta sub-etapa, como en todo el tiempo que precede a la formación del consentimiento, existe una evidente tensión entre la buena fe, entendida en forma objetiva, y las expectativas en torno al legítimo derecho a obtener una ganancia mediante la celebración del contrato 75. Como en el contrato los intereses de las partes son contrapuestos de estimarse que aquel no satisface el interés de uno de los eventuales contratantes, éste puede retirarse en cualquier momento. Para ROSENDE esta sub-etapa se dividiría en dos fases cronológicas. Las negociaciones propiamente tales y la puntualización. Esta sub-etapa fija el contendido respecto del futuro acto jurídico, es decir, los elementos en que las partes ya están de acuerdo76. Está claro que, aunque la etapa que ROSENDE denomina de puntualización es más avanzada que la de las simples negociaciones. Pero, aún en la etapa de la puntualización, no es posible configurar un negocio jurídico77 . En todo caso, será de vital importancia distinguir esta fase terminal de las tratativas de una convención finalizada, ya que de estar las partes de acuerdo en los elementos de la esencia, que configuran un acto jurídico; entonces, se habrá formado el consentimiento. Ello será independiente que queden algunos aspectos relevantes, pero que no sean elementos de la esencia de la convención, pendientes.

74 En Alemania la etapa anterior al contrato da lugar a verdaderos negocios jurídicos preliminares. 75 Para H. ROSENDE A. se debe atender más que a la buena fe al principio de protección del patrimonio. Para la jurisprudencia italiana el concepto de buena fe imperante en esta materia es subjetivo y restrictivo, ya que sólo excluye al dolo (mala fe). Sin embargo, la jurisprudencia italiana ha ido variando hacia una concepción objetiva de la buena fe. ROSENDE ALVAREZ, Hugo, op. cit., Responsabilidad Precontractual, Santiago de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, página 71. 76 Ídem., páginas 37 y 38. 77 ROSENDE sigue al Derecho anglosajón y considera por regla general que los desembolsos y gastos que se efectúen en esta etapa son pura especulación –son actos aleatorios- que tendrían por finalidad el propio provecho. Sin embargo, el ordenamiento jurídico les pone un límite a los eventuales contratantes: la buena fe objetiva. Vid. página …, Nº 473, Tomo I y Nº 117, Tomo III

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B. Los gastos efectuados con miras a la celebración de un contrato. En esta etapa las partes pueden regular los gastos, aunque lo usual sea que una de ellas imponga una cláusula en tal sentido a la otra. De esta forma, la negociación se regula conforme a las condiciones generales, que impone una parte a la otra en el proceso de formación, celebración y ejecución del contrato. Ello es perfectamente posible, pero sujeto a las reglas generales sobre responsabilidad y cláusulas abusivas. 23. Período anterior a la formación del consentimiento: entre la oferta y antes de la aceptación. Esta etapa opera entre la oferta y la aceptación extemporánea o la retractación del oferente. Ello se debe a que el consentimiento sólo se formará por la aceptación en tiempo y forma. A su vez, la distinción entre este período y el anterior consiste en que sólo existiría responsabilidad precontratual antes de la oferta78 . 24. La oferta, propuesta o policitación. 25. Concepto de oferta. La oferta es una proposición que dirige una persona a otra para los efectos de celebrar una convención en ciertas condiciones. La oferta es un acto jurídico unilateral recepticio por cuanto sólo en la medida que le sigue la aceptación, genera los efectos jurídicos que le son propios. Sin embargo, la oferta por sí sola puede generar una obligación de indemnizar en determinadas condiciones. Este efecto de la oferta, que es independiente del consentimiento, no le quita la calidad de acto jurídico recepticio, porque la oferta sólo producirá sus efectos propios desde que es aceptada. 26. Elementos de la oferta. a) La oferta debe ser seria, es decir, debe efectuarse con la intención de celebrar un contrato determinado.

78 Como ejemplos de esta opinión generalizada se pueden citar a GETE-ALONSO o a SAAVEDRA A. GETE-ALONSO, María del Carmen, op. cit., Capítulo XXI: La Autonomía Privada en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría general del Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página 550 y SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, op. cit., Teoría del Consentimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur, 1994, página 265. En contra H. ROSENDE A. ROSENDE ALVAREZ, Hugo, Responsabilidad Precontractual, Santiago de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, página 34. Ello se debe a que efectuada la oferta, si el oferente se retracta temporáneamente, se debe considerar que en realidad no ha habido oferta y se aplican los artículos 98.3º y 100 del C de C.

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b) La oferta debe exteriorizarse. 27. Clases de oferta. La oferta puede clasificarse conforme a la forma en que puede manifestarse o exteriorizarse y a la presencia de destinatario. 28. Forma en que se manifiesta la oferta: oferta expresa, tácita y presunta. A. La oferta expresa es aquella que se efectúa en forma explícita o directa. B. La oferta tácita es la que se efectúa indirectamente, pero revela en forma inequívoca el deseo de contratar, como si uno señala en una tienda que le envuelvan una cosa. 29. Presencia del destinatario: oferta entre presentes (“inter praesentes”) y entre ausentes (“inter absentes”). A. Oferta verbal o entre presentes. La oferta debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no habiendo aceptación el proponente queda libre de compromiso (artículo 97 del C de C). B. Oferta escrita o entre ausentes. En caso de ser la oferta escrita, conforme al artículo 98 del C de C, es posible distinguir las siguientes dos situaciones: a) Si el destinatario reside en la misma ciudad del oferente, la aceptación debe efectuarse dentro de las veinticuatro horas. b) Si el destinatario reside en otro lugar, la aceptación debe hacerse a vuelta de correo. Con esta locución el Código de comercio se refería a la forma más usual en que se hacía la oferta en la época de su promulgación, es decir, por correo. Por lo que la mayoría de la doctrina ha entendido que mediante dicha expresión se quiere decir que la aceptación debe ser efectuada en un tiempo razonable similar al tiempo en que se hizo la oferta. 30. Requisitos de la oferta. La oferta debe cumplir con los siguientes requisitos: a) La oferta debe ser completa. La oferta debe contener precisadas y resueltas todas las condiciones del contrato o a lo menos comprender los elementos de la esencia del contrato que se propone suscribir. A este respecto se distingue entre la oferta determinada a persona determinada y a persona indeterminada. La oferta indeterminada nunca tiene valor (artículo 105.1º del C de C). Pero, la oferta determinada a persona indeterminada excepcionalmente puede ser válida (artículo 105.1º del C. de comercio), en caso que concurran las siguientes condiciones: i) Que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos.

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ii) Que los efectos ofrecidos no hayan sufrido alteraciones en su precio. iii) Que los efectos ofrecidos existan en el domicilio del oferente. b) La oferta debe ser voluntaria. La oferta debe emanar de su oferente o representante convencional. c) La oferta debe dirigirse a algún destinatario. La oferta debe ser seria y dirigirse a algún destinatario, aunque en principio sea indeterminado, como el caso preceptuado en el artículos 105.1º del C de C. d) La oferta debe llegar a conocimiento del destinatario por cualquier medio. 31. Valor jurídico de la oferta. El valor jurídico de la oferta, que no va seguida de aceptación, depende de la teoría que se adopte en torno a la naturaleza de revocable o irrevocable de esta figura. De esta forma es factible distinguir entre las siguientes teorías: A. Teoría francesa. En virtud de ésta, la oferta que no va seguida de aceptación no tiene valor alguno, es decir, la oferta antes de la aceptación no produce efectos. Esta teoría fue elaborada por POTHIER, se basó en el derecho romano, y fue seguida por DEMOLOMBE y CAPITANT, entre otros autores. La oferta representa la intención de obligarse en determinadas condiciones, pero la policitación por sí sola no obliga. Ello se debe a que no es posible obligarse consigo mismo, por esto para la doctrina clásica sólo desde el momento en que la oferta es aceptada nace la obligación, antes no hay obligación. Como consecuencia necesaria de esta premisa, el oferente no se obliga antes de la aceptación. De esta teoría se siguen las siguientes consecuencias: a) La oferta no aceptada es esencialmente revocable. b) La muerte del oferente o del destinatario hace caducar la oferta. c) La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o del destinatario antes de la aceptación hace caducar la oferta. d) La oferta dura indefinidamente o durante el plazo que señale el oferente, de acuerdo a la voluntad de éste. De esta forma sino se señala plazo la oferta será indefinida. B. Teoría alemana. En virtud de esta teoría la oferta obliga al oferente aún antes de la aceptación. Esta doctrina fue adoptada en el § 145 del BGB. Los efectos de esta teoría son substancialmente diferentes de los de la posición anterior, como se desprende de los § 146 a 153 del

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BGB. En este sentido el § 145 del BGB señala textualmente lo siguiente: “Párrafo 145 (Efecto vinculante de la oferta). Quien ofrezca a otro hacer un contrato está vinculado por la oferta, a menos que haya excluido el estar vinculado”. Consecuencias de esta teoría: a) La oferta no aceptada es esencialmente irrevocable. b) El fallecimiento del oferente o del destinatario antes de la aceptación no hace caducar la oferta. c) La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o del destinatario, antes de la aceptación tampoco hace caducar la oferta. c) La oferta necesariamente debe tener un plazo de duración determinado ya sea por la ley o por el oferente. Esto se debe a que la oferta es irrevocable, hay que ponerle algún plazo si no se estará atentando contra la libre circulación de los bienes. C. Teoría intermedia o ecléctica. Para esta teoría en principio la oferta antes de la aceptación no produce efecto alguno, salvo ciertos casos excepcionales. De esta forma esta teoría es una mezcla de las dos anteriores. 32. Teoría seguida por nuestro ordenamiento jurídico respecto de la oferta no seguida de aceptación. Para determinar que teoría sigue nuestro ordenamiento jurídico es necesario distinguir según las distintas situaciones que se pueden producir respecto de la oferta. De esta forma es necesario hacer las siguientes distinciones: A. Revocación de la oferta. En esta materia del Código de Comercio sigue la teoría ecléctica. Así se desprende del artículo 99.1º que señala: “[e]l proponente puede arrepentirse en el tiempo medio, entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar la contestación o no disponer del objeto del contrato sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo”. En consecuencia, respecto de la revocación, la regla general es que se adopte la teoría francesa. De esta forma, el oferente puede arrepentirse en el tiempo intermedio entre el envío de la oferta y su aceptación. Pero el oferente puede asumir con relación a la oferta dos tipos de compromisos: a) Comprometerse a esperar respuesta. b) Comprometerse a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada la oferta o de haber transcurrido un plazo determinado. B. Efectos de la retractación tempestiva (artículo 100 del C de C).

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La retractación tempestiva es la que se realiza dentro del plazo en que el oferente puede retractarse, es decir, entre el envío y la aceptación de la oferta. La retractación tempestiva generará las siguientes obligaciones para el oferente: a) El oferente deberá indemnizar los gastos en los que incurriere el destinatario como consecuencia de la retractación. b) El oferente deberá indemnizar al destinatario de los daños y perjuicios que hubiere sufrido. En esta materia se siguió la doctrina francesa con las excepciones que planteara el propio POTHIER. En todo caso, el oferente podrá exonerarse de estas obligaciones cumpliendo la oferta. Lo anterior sucede en los contratos consensuales. Pero DUCCI C. se pregunta ¿qué sucede si formado el consentimiento respecto de una contrato solemne o real, y pendiente su perfeccionamiento, el oferente o aceptante se arrepienten y no suscriben las solemnidades o el oferente o aceptante no entrega la cosa que da lugar al contrato real? En este supuesto, para DUCCI CLARO, no procede el retracto por cuanto la aceptación ya se ha producido 79 . Pero, como la ejecución del contrato real o solemne no es posible por cuanto éste contrato aún no ha nacido, al perjudicado sólo le quedará la indemnización de perjuicios 80. C. Caducidad de la oferta. La caducidad opera por muerte, incapacidad legal o quiebra del oferente (artículo 101 del C de C). En consecuencia, respecto de la caducidad, nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría francesa. De esta forma, la referida norma señala textualmente lo siguiente: “Artículo 101. C de C Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente”. 33. Duración de la oferta. En torno a su duración es posible clasificar la oferta de la siguiente forma: 34. La oferta convencional. En ella se consigna un plazo convencional para su duración. Así, la oferta durará el plazo que haya señalado el oferente a dicho efecto. 35. La oferta legal. 79 En contra opina H. ROSENDE A. 80 DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Derecho Civil, Parte General, Tercera Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, página 236.

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En caso que no se haya señalado ningún plazo por el oferente, para la mayoría de la doctrina debe distinguirse entre la oferta verbal o entre presentes y escrita o entre ausentes. Sin embargo, en la actualidad esta distinción ha sido puesta en tela de juicio, ya que en realidad el Código de comercio distingue entre oferta verbal (artículo 97 del C de C) y escrita (artículo 98.1º del C de C) y la división de la oferta entre presentes y ausentes no es del todo correcta. Ello se debe a que la oferta puede ser entre ausentes y verbal, como sucede si ella se hace por teléfono. Incluso en la actualidad la oferta puede ser escrita y entre personas que se están comunicando de forma instantánea, como sucede si la oferta se hace por chat o fax. En resumen, la terminología del Código de comercio en esta materia debe actualizarse. Lo relevante será si la oferta se hace entre personas que están comunicadas de forma instantánea, ya sea físicamente presentes o mediante un medio de comunicación. Estos problemas son resueltos por ROSENDE A. recurriendo al artículo 97 del C de C. Así el criterio diferenciador en esta materia será el que la oferta se dirija a un destinatario que reside en la misma ciudad o zona que el oferente, independientemente que sea entre presentes o ausentes 81. Sin perjuicio de lo anterior, con la salvedad planteada, respecto de la oferta no convencional o legal, se deben hacer las siguientes distinciones: A. Si la oferta es oral. En dicho caso la oferta debe ser aceptada en el acto en que es conocida por el oferente. No mediando aceptación el oferente queda libre de todo compromiso. A esta oferta se le conoce como “oferta verbal o entre presentes” y a ella se refiere el artículo 97 C de C señalando que “[p]ara que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso”. B. Si la oferta es escrita. Conforme al artículo 98.1º del C de C, se debe hacer la siguiente distinción: a) De residir el destinatario en el mismo lugar, es decir, la misma ciudad que el oferente, la oferta debe ser aceptada dentro del plazo de veinticuatro horas. b) De residir el destinatario en un lugar diferente al del proponente debe ser aceptada a vuelta de correo. 81 ROSENDE ALVAREZ, Hugo, op. cit., Responsabilidad Precontractual, Santiago de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Universidad Católica de Valparaíso, página 86.

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El tiempo de respuesta debe ser análogo al tiempo en que se realizó la propuesta. La propuesta se tendrá por no efectuada si fuera extemporánea, pero el oferente estará obligado a comunicar su retractación bajo la responsabilidad de daños y perjuicios para con el destinatario. De esta forma, el artículo 98 del C de C señala textualmente lo siguiente: “Artículo 98 C de C La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quién se ha dirigido residiere en un mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo la responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación”. 36. La aceptación. 37. Concepto. Es un acto jurídico unilateral por el cual el destinatario responde afirmativamente a la oferta. 38. Elementos. a) La aceptación debe ser seria, es decir, debe ser efectuada con la intención de formar el consentimiento. b) La aceptación debe exteriorizarse a través de una aceptación expresa o tácita. 39. Clasificación de la aceptación. A. Expresa: es la que se exterioriza en términos formales y explícitos. B. Tácita: es aquella por la que de ciertos hechos se infiere inequívocamente la intención de aceptar. El Código civil señalaba que está última produce los mismos efectos que la aceptación expresa. Así se desprende del artículo 103 C de C que señala que “[l]a aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa”. 40. Requisitos de la aceptación. a) La aceptación debe emanar del destinatario o de su representante previo conocimiento de la oferta. Sin embargo, si el aceptante resulta no ser el destinatario, porque por ejemplo se ha producido un error en el envío de la oferta, la aceptación del tercero que esta de buena fe formará el consentimiento, salvo en los casos en que el error en cuanto a la identidad de la persona del destinatario vicie el consentimiento. b) La aceptación debe ser pura y simple.

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La aceptación debe realizarse en la forma convencional (artículo 102 C de C). Si se efectúan modificaciones a la propuesta original se mirará como una nueva oferta. c) La aceptación debe ser dada dentro del término legal o convencional, bajo sanción de tenerse por no efectuada la oferta. d) La aceptación debe ser efectuada antes de la caducidad de la oferta. 41. Responsabilidad pre-contractual. Una vez que el destinatario acepta la oferta se forma el consentimiento y nace a la vida jurídica la convención, y la responsabilidad pasa a regirse por las reglas de la responsabilidad contractual. La responsabilidad contractual será estudiada más adelante. Sin embargo, recapitulando respecto de la responsabilidad pre-contractual, es posible señalar que el Código de comercio sólo señala dos casos que dan origen a dicha responsabilidad. Asi, en el artículo 100 del C de C, se refiere a la retractación tempestiva, y en el 98.2º del C de C, a la aceptación extemporánea, que puede generar responsabilidad para el oferente. Para algunos autores, como ALESSANDRI, estas obligaciones tendrían como fuente la responsabilidad contractual. De esta forma, habría una especie de convención tácita por la cual el oferente le otorga un plazo de reflexión al aceptante, que de no cumplirse generará responsabilidad contractual por violación de un pacto tácito. Para otros autores en cambio se generaría una responsabilidad extracontractual. Sin embargo, esta posición debe ser desechada por cuanto en este supuesto no concurren los elementos de la responsabilidad extracontractual82. Sin perjuicio de lo anterior, estas obligaciones parecen tener su fuente directa en la ley, es decir, se trataría de obligaciones legales. Y como dichas obligaciones se rigen por las reglas supletorias en materia de la responsabilidad, que conforme a la mayoría de la doctrina son las de la responsabilidad contractual, entonces, las normas que se aplican son las de la responsabilidad contractual 83.

82 Ello ha llevado a parte de la doctrina a sostener que la fuente de estas obligaciones son el enriquecimiento injusto o la teoría del abuso del Derecho. 83 Sin embargo, conforme a la posición de la doctrina más reciente, las reglas supletoria son las de la responsabilidad extracontractual. Vid. BARCIA LEHMANN, R., “Algunas Consideraciones sobre el Principio de la Responsabilidad”, en Instituciones Modernas de Derecho Civil en Homenaje al Profesor

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42. El consentimiento como etapa dentro de la formación del acto jurídico. La formación del consentimiento es sin lugar a dudas lo que sintetiza de mejor forma el contrato, incluso se podría decir que el consentimiento es el contrato mismo. La formación del consentimiento siempre estuvo presente en el contrato, tanto en el derecho romano, como en el germánico. En los países del “Common Law” se habla de “consent, mutual assent” o “agreement”, en Italia de consenso y en Alemania de “Einigung”. Pero, desde el siglo XVIII el “ius naturalismo” le da un nuevo alcance al contrato. Esta nueva concepción del contrato es jurídico-política y ella lo separa del poder estatal, el contrato no nace de la “stipulatio” romana o del reconocimiento que el Derecho hace de los estatutos reguladores, como en la compraventa, sociedad, mandato o arriendo romanas, sino de la “autonomía de la voluntad”, que pasa a ser la piedra angular del Derecho de los contratos y de todo el Derecho privado. Filosóficamente, el consentimiento se centra en los sujetos que le dan origen al contrato, a través de la oferta y la aceptación, es decir, el contrato tiene sus bases en el individualismo. Los dos principios fundamentales del contrato son la libertad y la responsabilidad 84 . Por ello los actos no permitidos pasan a ser la excepción, es decir, de Derecho estricto, como sucede con las incapacidades, el objeto ilícito, etcétera. Mediante el contrato el acreedor obtiene una promesa de la ejecución de una prestación del promitente, es decir, el deudor. El deudor entonces cede parte de su esfera de libertad al acreedor, por ello el contrato se funda en la voluntad y la libertad. De esta forma ningún individuo puede ser obligado por otro sin que concurra su voluntad 85.

Fernando FUEYO LANERI, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1996, páginas 561 y 562. 84 Como destaca HATTENHAUER esto es aceptado en la actualidad sin mayor discusión, pero en su tiempo generó gran polémica entre los juristas, que señalaban que no era posible fundamentar el contrato en algo tan mutable e inestable como la voluntad. Así HATTENHAUER señalaba: “Sin embargo, los juristas no encontraban fácil solución a los problemas referidos al reconocimiento de la voluntad como fuente de derechos y deberes”. Vid. HATTENHAUER, Hans, Conceptos Fundamentales del Derecho Civil, Barcelona, España, Editorial Ariel, 1987, página 67. 85 Ídem., páginas 68 y 69. De esta concepción del contrato se desprenderían todos los principios que lo rigen como la autonomía de la voluntad, igualdad de las partes, efecto relativo del contrato y fuerza obligatoria del contrato, en una evolución que va desde el los siglos XVII a XIX.

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Esta visión del contrato sería modificada, hacia finales del siglo XIX, dando lugar en algunos países a la teoría del negocio jurídico y en los de influencia francesa, como el nuestro, a la teoría de los contratos de adhesión, dirigidos y forzosos. La validez del contrato en cierta medida vuelve a radicarse en el ordenamiento jurídico, es la sociedad civil o el Estado el que le otorga fuerza al consentimiento 86 . En resumen, los principios en que se construye la teoría clásica o voluntarista del contrato empiezan a resquebrajarse con la industrialización, la pérdida de la igualdad entre las partes, los contratos de adhesión, etcétera. Todo ello lleva a la creación de unos estatutos jurídicos que tratan de hacer frente a esta nueva realidad y de alguna forma relegan a los principios que rigen los contratos. Estos estatutos son el Derecho del Consumo, las Condiciones Generales, Derecho de la Competencia, Derecho laboral, etcétera. 43. Momento en que se forma el consentimiento. El consentimiento se formará en momentos distintos, dependiendo de la forma o vehículo que se utilice para hacer la oferta: A. De ser la oferta verbal, la aceptación debe ser dada inmediatamente. En consecuencia la formación del consentimiento será inmediata. B. De ser la oferta escrita o entre personas que no están personalmente presentes o comunicadas por un medio de comunicación, se distinguen los siguientes momentos, dependiendo de las siguientes teorías: 1. Teoría de la declaración. Conforme a ella el consentimiento se forma en el instante preciso en que el destinatario manifiesta o declara su voluntad de aceptar, no importando si no ha llegado aún a conocimiento del oferente. De esta teoría se desprende la teoría de la expedición en virtud de la cual la formación del consentimiento se produce en el momento en que se materializa el envió de la respuesta afirmativa al oferente. Esta teoría es adoptada por la mayoría de los países del “Common Law” y es conocida como “mail-box-rule” 87. Pero, además ha tenido muy buena acogida en el Derecho comercial, y ha sido adoptada en España y en Francia

86 Íd., página 70. 87 También la consagra el artículo 10.1º del Código de las Obligaciones suizo que señala: “[e]l contrato entre ausentes produce sus efectos desde el momento en que la aceptación ha sido expedida”.

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88. De esta forma una vez expedida la aceptación se hace irrevocable, y se forma el consentimiento. En este sentido el riesgo, una vez expedida la aceptación, es del oferente que aunque ignore la aceptación no podrá revocar la oferta 89. Estas teorías se centran en la persona del aceptante, ya que para que se forme el consentimiento es necesaria la voluntad o un acto volitivo de éste, como es la aceptación (teoría de la declaración), o la realización de un hecho por parte del aceptante, como el envío de la respuesta al oferente (teoría de la expedición). 2. Teoría del conocimiento. El consentimiento de acuerdo a esta teoría se forma desde el momento en que la aceptación es conocida por el oferente. Esta teoría fue adoptada en Italia (artículo 1326 del Codice civile) y España (artículo 1962.1º del C.c.). De esta teoría se desprende la teoría de la recepción, en virtud de la cual el consentimiento se forma desde el momento en que el oferente recibe la respuesta afirmativa del destinatario. La teoría del conocimiento ha tenido una amplia acogida en Europa y la adoptan Austria (§ 862 a, ABGB), Alemania (§ 130 BGB), Polonia (artículo 70.1º C.c.), Suiza (artículo 3.2º C.c.), etcétera. Esta teoría facilita la prueba de la extemporaneidad de la aceptación, ya que ella podrá fácilmente acreditarse por el oferente, que simplemente deberá probar el momento de recepción de la aceptación. Como destaca FERRARI esta teoría reparte equitativamente el riesgo de la ignorancia entre ausentes. Antes de la recepción de la aceptación será el destinatario el que asume el riesgo, ya que el consentimiento no se forma con la simple aceptación. En cambio, al momento de recibirse la aceptación se forma el consentimiento a pesar que el oferente lo ignore, es decir, el riesgo después de la recepción le pertenece 90 . Estas teorías se centran en el oferente, ya que para que se forme el consentimiento es necesario un acto volitivo del oferente, como es el conocimiento de la aceptación (teoría del conocimiento), o en un hecho como es la recepción de la respuesta del aceptante (teoría de la recepción).

88 FERRARI destaca que ello también ha sucedido en torno a los actos jurídicos unilaterales que se entienden formados conforme a la teoría de la expedición en Italia. FERRARI, Franco, op. cit., Tabla 5-7: La Formación del Consentimiento, en Atlas de Derecho Privado Comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 2000, página 158. 89 Ibídem. 90 Ídem., páginas 149 y 150.

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Por último, algunos ordenamientos jurídicos como el suizo combinan teorías respecto a la formación del consentimiento y el momento en que el contrato comienza a producir efectos 91 . Nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 99 y 109 del C de C consagra la teoría de la declaración o aceptación. As{i en virtud de la primera de esta normas “[e]l proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume”. Sin embargo, excepcionalmente en nuestro Derecho se acepta la teoría del conocimiento en los siguientes casos: a) En la donación irrevocable (artículo 1412 C. c.). Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio. b) También se acoge esta teoría en el artículo 18.2º de la Convención de Naciones Unidas sobre Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías, que dispone lo siguiente: “2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa”. 44. Importancia del momento en que se forma el consentimiento. El momento de la formación del consentimiento tendrá importancia para las siguientes materias: a) Para efectos de caducidad, la cual sólo procede antes de formado el consentimiento. b) Para efectos de la teoría de los riesgos. Dicha teoría sólo puede aplicarse una vez que se ha formado el consentimiento. c) Para los efectos de la capacidad. d) Para determinar la ley que rige el contrato. El contrato se rige por la ley vigente al tiempo de su celebración o formación del consentimiento. 45. Importancia del lugar donde se forma el consentimiento. Conforme al artículo 104 del C de C, el consentimiento se entiende formado en la residencia del destinatario. La relevancia de lo anterior radica en los siguientes efectos: 91 De este modo el consentimiento se forma conforme a la teoría de la recepción, pero los efectos del contrato comienzan a partir de la expedición de la aceptación. Íd., página 158.

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a) Para los efectos del Derecho procesal será competente el tribunal del lugar donde se forma el consentimiento. b) Para efectos de la ley en cuanto al territorio se aplicará la ley del lugar donde se forma el consentimiento. c) También tiene importancia en materia de interpretación. El acto o contrato se entenderá interpretado según los usos o costumbres del lugar en que este se haya celebrado. 46. Auto contratación o autoconsentimiento. A. Concepto de autocontratación. Es el acto o contrato que una persona celebra consigo mismo y en virtud del cual actúa a la vez como parte y como representante de la contraparte o como representante de ambas partes. Esta figura se admite en otras legislaciones, como la francesa y la alemana, aunque en esta última sólo con ciertas limitaciones. B. Naturaleza jurídica. Para algunos autores se trata de un acto jurídico unilateral al cual la ley atribuye los efectos de un contrato. Ello se debe a que la voluntad generadora del acto, no obstante ser bilateral, es una, la del autor que actuó representando a ambas partes o bien como parte directa y como representante de la otra. Para otros autores se trata de un verdadero contrato. Una sola voluntad estaría disponiendo de dos patrimonios vinculando a sus titulares. Así, la persona que da lugar al autocontrato afecta a dos partes. Una tercera posición sostiene que se trata de una prolongación de la representación, puesto que si se reconoce la representación se debe aceptar la autocontratación. En Chile la mayoría de los autores se inclinan a favor de esta figura en razón de los siguientes argumentos: a) El principio de la autonomía de la voluntad y específicamente la libertad de contratar lo permitiría. b) La aceptación expresa de la representación sin restricción alguna, en el artículo 1448 del C.c., demostraría que nuestra legislación acepta la autocontratación. c) En nuestro ordenamiento jurídico existen algunas disposiciones que expresamente prohíben la autocontratación; entonces de haber querido prohibirla de forma general se hubiese hecho explícitamente. d) Algunos preceptos admiten expresamente el autoconsentimiento sujetándolo a determinadas condiciones, como los artículos 1800, 2144, 2125 del C. c. y 271 del C de C. C. Casos en que no es admisible la auto-contratación. No se admite esta figura en los siguientes casos:

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a) Cuando las partes la han prohibido expresamente, en términos generales, como si al celebrarse un mandato se prohíbe al mandatario auto contratar. b) Siempre que exista contraposición de intereses entre el autor del acto y la persona a quien se representa o con quien se contratará, o de las dos partes a quienes se representará. Esta regla no es absoluta, ya que aunque exista contraposición de intereses, el representado plenamente capaz puede facultar a su representante para contratar. Por otra parte, no en todos los contratos existe contraposición de intereses. Así, por ejemplo, en algunos contratos como en la compraventa los intereses son contrapuestos, pero en otros serán concurrentes, como en la sociedad. c) Casos en que la ley prohíbe expresamente el auto-consentimiento o el auto contrato. Así acontece respecto del guardador del pupilo (artículos 410 y 412 del C. c.); del padre o madre que tuviere la patria potestad respecto de sus hijos (artículos 1796, 1900 del C. c.) y entre mandatario y mandante (artículos 2144, 2145, 1800 del C. c. y 271 del C de C). § 4. La voluntad o el consentimiento exentos de vicio como requisito del acto jurídico. 47. Voluntad exenta de vicios. Los vicios o anomalías de la voluntad afectan la formación de la voluntad o el consentimiento. Ellos pueden ser unilaterales o bilaterales, pero sólo respecto de estos últimos se puede emplear la expresión “vicio del consentimiento”. En cambio la expresión vicios de la voluntad corresponderán a los vicios unilaterales. Esta clasificación no se refiere a si el acto es unilateral o bilateral, sino a si el vicio lo sufren ambas partes o sólo una de ellas. De esta forma, el dolo y la fuerza son vicios unilaterales por cuanto sólo pueden recaer en principio en una de las partes, independientemente si el acto jurídico es unilateral o bilateral. En cambio el error puede ser unilateral o bilateral, dependiendo si en el error incurren ambas partes o sólo una de ellas. Como señala GETE-ALONSO en los vicios de la voluntad se protege la correcta formación de la voluntad contractual (negocial) en cuanto a que su contenido sea el realmente querido (error), a la libertad de su emisión (violencia, intimidación y dolo) y al cumplimiento

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de los deberes de lealtad y buena fe en la contratación (dolo) 92 . Nuestro Derecho regula los vicios del consentimiento en los artículos 1451 a 1459 del C.c. El artículo 1451 del CC. no menciona a la lesión enorme entre los vicios del consentimiento al señalar que “[l]os vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. En el derecho romano clásico no se consideraron los vicios de la voluntad por cuanto las obligaciones nacían del formalismo, como la “stipulatio” o los estatutos contractuales, pero no de la voluntad o el consentimiento. Los vicios del consentimiento, el error, la fuerza y el dolo aparecerían en forma posterior, gracias al Pretor, pero de una forma totalmente distinta a la que los conocemos en la actualidad. 48. El error. La consagración del error como vicio de la voluntad, en nuestro ordenamiento jurídico, es una consecuencia de la adopción de la teoría de la voluntad. De esta forma, el Derecho en los casos de disconformidad entre la voluntad real y declarada, es decir, de error, opta a favor de la voluntad real. El error se plantea en nuestro ordenamiento jurídico como un concepto objetivo, ya que el Juez no entra a analizar el grado de descuido del que lo padece. A diferencia de otros sistemas jurídicos en que el error que se produce por un gran descuido o negligencia extrema no vician la voluntad 93 . El sustento teórico de este requisito adicional que se exigiría al error –que no sea producto de una negligencia inexcusable del que lo padece- se encuentra en la teoría de la responsabilidad en materia de vicios del consentimiento 94 . Conforme a lo señalado, se puede definir al error como la disconformidad entre la voluntad real y la declarada sobre una norma jurídica, su ámbito de aplicación o de un hecho que puede consistir en una cosa o persona. Es posible sostener que

92 GETE-ALONSO, María del Carmen, op. cit., Capítulo XXI: La Autonomía Privada en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría general del Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página 572. 93 Así, por ejemplo, un error obstáculo inexcusable, en el Derecho argentino, no puede dar lugar a un vicio del consentimiento (artículo 929 del C.c. argentino). Por otra parte, el artículo 1146 del C.c. venezolano exige que el error sea “excusable” para que opere como vicio del consentimiento. 94 Esta teoría fue acogida en el artículo 15 del Proyecto de Código civil franco-italiano y el Código Suizo de las Obligaciones. Pero la teoría de la responsabilidad va más lejos al señalar que para que operen los vicios del consentimiento la víctima del vicio debe haber obrado de buena fe, sin negligencia ni dolo.

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puede haber un error en el consentimiento, la causa 95 o el objeto –en cuyo caso se produce un error obstáculo-, en la sustancia –en la prestación o en el o los sujetos, como en el error en la identidad de la persona-. Incluso el error puede recaer en las consecuencias previstas del acto o contrato, como en el error de Derecho, que en principio no vicia el consentimiento. En resumen, aunque nuestra doctrina no lo ha percibido de esta forma, el error puede recaer en cada uno de los elementos del acto jurídico con diferentes consecuencias96. Así, no cualquier disconformidad entre la voluntad real y la declarada vicia el consentimiento. De este modo el error de Derecho no vicia el consentimiento, es decir, si el vendedor entiende que mediante la tradición no se transfiere el dominio de las cosas muebles dicho error no viciará el consentimiento. En otras palabras, la diferencia entre los efectos queridos por su autor y los previstos por el ordenamiento jurídico no genera un vicio de la voluntad. 49. Clasificación del error. De acuerdo a la definición anterior, el error puede ser de Derecho o de hecho. 50. Error de Derecho. A. Introducción. El error de Derecho es el falso concepto que se tiene acerca de la ley, su ámbito de aplicación o su obligatoriedad. Así, conforme al artículo 8 del C.c., el error de Derecho no vicia el consentimiento, ya que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado en vigencia (principio “ignorantia legis non excusat”). La doctrina chilena concluye, del análisis del artículo 8 del CC., que la ignorancia se asimila al error. De esta forma, a pesar que conceptualmente la ignorancia y el error son distintos, el Derecho los hace sinónimos. La ignorancia es la falta absoluta de conocimiento. 95 Incluso el error puede recaer en los motivos, es decir, en la causa final mediata, como sucede en el Derecho sucesorio (artículo 1508 del C.c.). 96 Esta posición se basa en la teoría alemana de la “base del negocio jurídico”. Dicha teoría fue planteada por OERTMENN el año 1921 en su libro “Die Geschäftsgrundlage, ein Neur Rechtsbegriff” (Las bases del Negocio, un Nuevo Concepto Jurídico). En igual sentido se pronuncia LARENZ. Vid. LARENZ, Karl, Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956. Esta teoría sirvió de sustento, en Alemania, a la teoría del error en la base del negocio (§ 779 del BGB). Vid. FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 1998, páginas 582 a 586. Por ello más acertadamente los alemanes se refieren al error en el contenido del contrato.

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En virtud del error, en cambio, se tiene un conocimiento de las cosas, pero equivocado o falso. B. Las consecuencias del error de Derecho son las siguientes: a) El error y la ignorancia de la ley están equiparados en el artículo 8 del C.c. en virtud del cual “[n]adie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. En Chile CORRAL T. ha criticado los excesos a los cuales la doctrina ha llevado la presunción del conocimiento de la ley y ha adoptado unas distinciones que hace mucho tiempo se han consagraron en el Derecho comparado. De esta forma, conforme al referido autor, no es posible exigirles a todos los individuos el conocer las complejidades del sistema jurídico, que muchas veces son ignoradas incluso por los propios abogados. Lo que sí se puede reclamar es que cada cual, en su ámbito de competencia, tenga un conocimiento adecuado del Derecho. Por ello, la ignorancia de la ley como excusa de cumplimiento no es lo mismo que “la ignorancia sobre la ley como motivo de irregularidades de un contrato” 97 . En definitiva, para alguna doctrina, no se debe igualar la ignorancia y el error de Derecho, sino los motivos errados que llevan a contratar, pero en base a la creencia de obedecer a un imperativo legal. Incluso este error puede producirse por la derogación de una norma que se cree válida y vigente. Así por ejemplo, en un ordenamiento jurídico que recientemente adopta la objeción de conciencia para el servicio militar, un objetor puede presentarse a hacer el servicio militar y firmar unos documentos que le obligan a ello e ignorar que puede celebrar dicha carga de una forma alternativa. Conforme a parte de la doctrina extranjera dicha persona podrá alegar error en la suscripción del documento por el que se comprometió a hacer el servicio militar. b) El error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento. Así se desprende del artículo 1452 del C.c. que señala que “[e]l error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. La posición de CORRAL en torno a que la ignorancia de la ley tiene especial importancia en esta materia 98 .

97 DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 180. 98 No es del caso analizar la teoría planteada por CORRAL en detalle, pero a lo menos se debe precisar que el error de Derecho puede viciar el consentimiento sólo en la medida en que éste es excusable, como ocurre en el matrimonio putativo (artículo 122 del C.c.), los alimentos provisorios (artículo 327 del C.c.), etcétera. Vid. CORRAL TALCIANI, Hernán, De La Ignorancia de la

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c) El alegar un error de Derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Así, conforme al artículo 706.4º del C.c. “[p]ero el error en materia de Derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”. C. Casos en que excepcionalmente el error de derecho vicia el consentimiento: a) El error de Derecho vicia el consentimiento cuando el pago no tenía ni aún por fundamento una obligación natural (artículo 2297 del C.c.) y cuando lo entregado constituya un pago de lo no debido (artículo 2299 del C.c.). Para CORRAL, BELLO en el artículo 2297 del CC. no habría sino aplicado las reglas generales del pago. De esta forma, lo señalado en el artículo 2297 del CC. equivale a decir: se puede retener lo recibido en caso que “el pago sea válido”, es decir, que a lo menos el pago tenga por fundamento una obligación natural. Para el referido autor los artículos 2297 y 2299 del CC. no son una excepción al artículo 1452 del C.c. 99 . En el pago de lo no debido no sólo existe un error de Derecho, sino un error en la causa (artículo 1467 del C.c.). Así, la nulidad en el pago de lo no debido no se basa en el error, sino en la falta de causa. La conclusión de CORRAL es interesante porque para él, los artículos 2297 y 2299 del CC. son simplemente una aplicación de las reglas generales. Por ello no cabe aplicar estas disposiciones de forma restrictiva, como sostienen los que entienden que dichas normas son una excepción al artículo 1452 del C.c. 100 .

Ley, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1987, páginas 210 a 211. 99 Ídem., página 145. 100 Las consecuencias que se desprenden de la posición de CORRAL son las siguientes: (i) Para los que sostienen la posición tradicional, los artículos 2297 y 2299 sólo se aplican al pago, pero conforme a la posición de CORRAL no habría inconveniente de aplicarlos a los demás modos de extinguir las obligaciones. (ii) La posición tradicional -aplicación restrictiva de los artículos 2297 y 2299- lleva a la conclusión que el pago indebido sólo puede adolecer de error y no los otros vicios del consentimiento. Pero el pago es un acto jurídico y como tal puede adolecer de otros vicios o defectos. Esta posición probaría para CORRAL la tesis que si bien el error de Derecho no vicia el consentimiento, ello no quiere decir que su presencia no pueda llevar a anular el acto que se celebra por error de Derecho por contravención a otro requisito del acto jurídico, como sucede con los artículos 2297 y 2299, en que falta la causa. (iii) Una muestra más que el error de Derecho puede producir consecuencias para el referido autor es lo establecido en el artículo 2301.2º del C.c. en consideración al

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b) El error de Derecho vicia el consentimiento en caso que el pago, a pesar de tener su fundamento en una obligación natural, no se ha efectuado en forma voluntaria. Para la mayoría de la doctrina el pago de una obligación natural, efectuada creyendo que se está cumpliendo con una obligación civil o por simple ignorancia de los efectos de las obligaciones naturales (se desconoce que no hay acción para exigir el cumplimiento), trae aparejada la nulidad del pago. De este modo, en caso que el deudor pague por un error de Derecho se invalidaría el pago, es decir, no sería posible retener lo dado o pagado por la obligación natural 101 . 51. Error de hecho. El error de hecho es el concepto equivocado que se tiene sobre una persona o de una cosa. Nuestra doctrina, antes que se levantara la teoría de la inexistencia, distinguía las siguientes clases de error de hecho, el error esencial, sustancial y accidental. En cambio los autores que se adscriben a la teoría de la inexistencia prefieren clasificar al error, como obstáculo o esencial, que vicia el consentimiento y que no vicia el consentimiento. Como en realidad se hace muy difícil sostener esta teoría no sólo en nuestro Derecho, sino en cualquier ordenamiento jurídico, es preferible la clasificación tradicional. En otros ordenamientos jurídicos es posible sostener que el error es el falso concepto que se tiene sobre cualquiera de los elementos que configuran el acto jurídico o que recae sobre la estructura de éste 102 . 52. Error obstáculo o esencial. A. Concepto de error obstáculo. Este error tiene múltiples nombres tales como obstativo en la doctrina francesa; error en la declaración en la alemana o error impropio. Este error no opera como un verdadero vicio

cual no se aplican las reglas generales de la mala fe. En este caso no se aplicaría el artículo 706.4º del CC., ya que si ello fuera de esta forma la creencia que el pago es correcto, basado en un error de Derecho, debería ser considerado como de mala fe (artículo 706.4º del CC.). En cambio el artículo 2301.2º exige saber “que la cosa fue pagada indebidamente”. De esta forma la mala fe debe ser en torno a los hechos y al Derecho, se debe saber que el pago es indebido. Íd., páginas 146 a 148. 101 Íd., páginas 148 a 156. 102 En Chile esta definición también es posible obtenerla del trabajo de CORRAL sobre la ignorancia de la ley. CORRAL TALCIANI, Hernán, De La Ignorancia de la Ley, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1987.

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del consentimiento, sino como un impedimento para su formación. El error obstáculo está regulado en el artículo 1453 del C. c. que señala: “[e]l error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese otra”. Esta disposición establece las siguientes dos clases de error obstáculo. B. Clases de error obstáculo. a) Error obstáculo en la causa. Este error obstáculo recae sobre la especie o naturaleza del acto o contrato. Este error recae directamente en la causa que induce a la celebración del acto o contrato y ello es precisamente lo que impide que se forme la voluntad o el consentimiento. El artículo 1453 del C.c. señala como ejemplo de este error, el que una parte entienda que se está recibiendo una cosa a título de donación y la otra que la está entregando a título de compraventa. Este ejemplo deja en claro que el Código civil se estaría refiriendo al error obstáculo que recae en la causa final inmediata y no en los motivos. Sin perjuicio de ello, excepcionalmente se acepta el error en los motivos como vicio del consentimiento en el Derecho sucesorio (artículo 1058). b) Error obstáculo que recae en el objeto. Este error, conocido como “error in corpore”, es el que recae sobre la identidad específica de la cosa de que se trata; es decir, recae en el objeto del acto o contrato, como si una parte entendiendo que se le debe entregar un piano y la otra una motocicleta. C. Sanción al error obstáculo. La doctrina no termina en ponerse de acuerdo en la sanción a este error. Este error, conforme a algunos autores, trae aparejada la inexistencia; para otros autores en cambio este error es sancionado por la nulidad absoluta. Pero además se sostiene que la contravención generaría nulidad relativa. A continuación se desarrollarán estas posiciones: 1. La inexistencia como sanción al error obstáculo. Para los seguidores de esta teoría, el error obstáculo no da lugar a un consentimiento viciado, sino simplemente no se formaría el consentimiento, lo que genera la inexistencia del acto jurídico. 2. La nulidad absoluta como sanción al error obstáculo. Para los autores que sostienen que nuestro ordenamiento jurídico no consagra la inexistencia, como causal de

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ineficacia, la falta de consentimiento sólo puede generar nulidad absoluta. Y como el error obstáculo impide que se forme el consentimiento, entonces su sanción será la nulidad absoluta. 3. las nulidad relativa como sanción al error obstáculo. Para A. LEÓN la sanción al error obstáculo no es la nulidad absoluta, sino la nulidad relativa. Los argumentos a favor de esta posición son los siguientes: a) El artículo 1454 relativo error sustancial señala que “el error de hecho vicia asimismo el consentimiento”; en consecuencia lo vicia de la misma forma y como la sanción al error sustancial es la nulidad relativa, entonces también esa debe ser la sanción para el error obstáculo. Por ende ambas clases de error recibirían la misma sanción, la nulidad relativa. b) La razón de consagrar el error obstáculo, como un vicio del acto o contrato, radica en la necesidad de velar por el interés de las partes, en cambio en la nulidad absoluta se resguarda el interés general. Por lo que la “ratio legis” del error obstáculo y la nulidad absoluta son incompatibles. c) La nulidad absoluta, como sanción al error obstáculo, lleva a soluciones absurdas. Como la nulidad absoluta no admite saneamiento por ratificación, las partes de común acuerdo no podrían convalidar el acto o contrato que adoleció de error obstáculo. Ello es un absurdo desde que la convalidación sólo mira al interés particular. 53. Error sustancial. A. Concepto de error sustancial. Alguna de nuestra doctrina le da una significación precisa al error en la sustancial. Sin embargo sería más exacto darle otro sentido más extenso 103 . La palabra sustancial, conforme al Diccionario de la RAE, es el “3. [q]ue constituye lo esencial y más importante de algo”. De esta forma, el error “in sustantia” comprendería el error en la sustancia propiamente tal, en la calidad esencial de la cosa, en la identidad de la persona con quién se contrata, cuando ella es la causa principal del contrato, y en las cualidades accidentales de la cosa cuando las partes las consideran de la esencia del acto o contrato. Sin perjuicio de lo anterior, entre nosotros el error sustancial se restringe a las clases de error a los que se refiere el artículo 1454.1º del C.c. Conforme a la norma precedente “[e]l error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del 103 Vid. AVELINO HURTADO, León, La Voluntad Y La Capacidad en los Actos Jurídicos, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1979, página 170.

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objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante”. Por otra parte, como se señaló al comienzo del tratamiento del error, este vicio del consentimiento es posible clasificarlo, en error en la prestación y en los sujetos. Pero, aunque esta clasificación es mucho más didáctica y científica se seguirá la clasificación tradicional 104. La posición planteada es la que ha prosperado en España, Francia y Alemania. En dichos ordenamientos el error en sustancial puede recaer sobre cualquier aspecto de la formación del acto jurídico o contrato 105 B. Error sustancial propiamente tal. Este error sustancial puede ser de dos clases: 1. El error sustancial propiamente tal es el que recae sobre la sustancia. La sustancia es el conjunto de calidades materiales que determina la naturaleza específica de la cosa de que se trata, es decir, es el que recae en la materia. Este error opera, conforme al artículo 1454.1º, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una materia de algún otro metal semejante. 2. El error sustancial es el que recae sobre la calidad esencial de la cosa u objeto de que se trate. Es importante no confundir este error con el error obstáculo, ya que este error recae sobre el conjunto de atributos de la cosa que puede ser entendido desde dos puntos de vista: a) Desde una perspectiva subjetiva: esta era la posición de Arturo ALESSANDRI y Luis CLARO S. que atendían a la intención de las partes. Conforme a ella será el consentimiento el que determina las cualidades que se le exigen a la cosa. b) Desde una perspectiva objetiva: Este criterio fue sostenido por A. LEÓN y ha sido el predominante. En virtud de él se debe atender a las cualidades que materialmente debe tener la cosa en sí misma, como si una parte entiende comprar un caballo de carrera y la otra un caballo de tiro. La primera forma de determinación de la calidad esencial de la cosa hace imposible la prueba del error, ya que necesariamente

104 Esta clasificación del error es más científica porque se basa en el los elementos del acto jurídico, más que en una teoría desechada en la mayoría de los ordenamientos jurídicos como lo es la teoría de la inexistencia. 105 De este modo, por ejemplo, para DÍEZ-PICAZO el error puede recaer perfectamente en las condiciones previas para determinar el objeto. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 183.

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se debe recurrir al fuero interno. Y como en la mayoría de los casos el contrato no resolverá el problema el recurrir a una prueba externa será difícil de aceptar por cuanto afectaría la seguridad del tráfico. Por ello se ha preferido esta última forma de evaluación que en el fondo recurre a un criterio más técnico de razonabilidad. 54. Error en la identidad de la persona. A. Concepto de error en la identidad de la persona . El error que recae sobre la identidad de la persona, con quién se contrata, por regla general no vicia el consentimiento, sino cuando dicha calidad es la causa principal del contrato. El error no se produce respecto del nombre, ya que éste no opera jamás como un vicio del consentimiento, como si se suscribe un contrato con Mónica que en realidad se llama Marta. De este modo, conforme al artículo 1455 del C. c., el error acerca de la persona con quién se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la identidad de esta persona, sea la causa principal del contrato. Así se ha establecido en el contrato de matrimonio civil en el artículo 8.1º, nº 1 de la nueva LMC. Este error esta regulado en el artículo 1455.1º del CC. que señala que ”[e]l error acerca de la persona con quién se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona, sea la causa principal del contrato”. B. Requisitos para que opere el error en la identidad de la persona. a) El error debe recaer en la identidad de una de las partes. De esta forma, el error en la persona física no vicia el consentimiento. b) La causa principal que motivó que se celebrará el contrato debe ser la persona del otro contratante o el beneficiado con el acto jurídico. De esta forma, el error en la identidad viciará la voluntad en los contratos o actos jurídicos “intuito personae” y en los de confianza. Estos contratos son fundamentales con relación a las siguientes materias: i) Derecho de Familia, como sucede con el matrimonio. ii) En materia patrimonial los contratos de confianza e “intuito personae” son la excepción. De este modo, el error en la identidad de la persona vicia los actos jurídicos como en el mandato, que es un contrato de confianza, y en el testamento o la sociedad colectiva civil, que son “intuito personae”. iii) En los actos jurídicos netamente patrimoniales no tiene importancia la persona del otro contratante, como sucede con el contrato de compraventa, arrendamiento, sociedades de capital o hipoteca.

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El ordenamiento jurídico establece un régimen especial para el error en la identidad que vicia el consentimiento. Así, el Derecho protege a la persona con quien erradamente se ha contratado. Dicha persona tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato (artículo 1455.2º). Así, la referida norma señala, respecto de este error que “...en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”. El efecto precedente no se produce en los demás casos en que el error vicia el consentimiento. En resumen, respecto de esta clase de error se puede concluir lo siguiente: i) El error en la persona no vicia jamás la voluntad o el consentimiento. ii) El error de la identidad de la persona puede viciar el consentimiento sólo si es la causa principal de la celebración del contrato. iii) A pesar que el error precedente vicia el consentimiento, el tercero que contrata de buena fe tiene el derecho a que se le indemnice. Finalmente, en materia de matrimonio se impuso, mediante la nueva LMC 19.947/2004, el error en torno a las cualidades de los contrayentes estableciendo que “[f]alta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8.1° de la LMC)”. 55. Error accidental que por voluntad de las partes pasa a ser esencial. El error que vicia el consentimiento puede recaer sobre una calidad accidental de la cosa que una de las partes, con el consentimiento de la otra, ha elevado a la categoría de esencial. Este es un caso excepcional en que las partes elevan una cualidad accidental de la prestación a esencial, creando de esta forma una causal de nulidad relativa. Esta categoría de error está regulada en el artículo 1454.2º del CC. que señala que “[e]l error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. Este es un caso curioso, ya que las causales de nulidad no pueden ser creadas por las partes. Pero en este supuesto

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mediante la autonomía privada es posible crear una causal de nulidad. 56. Vicios redhibitorios y error accidental. A. LEÓN puso de manifiesto la relación entre este error y los vicios redhibitorios. Los vicios redhibitorios u ocultos son aquellos por los cuales la cosa no sirve para su uso natural, o sólo lo hace imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no hubiera comprado la cosa o la hubiera comprado a un precio mucho menor (artículo 1858.1º, nº 2 del C.c.). No es posible que el vicio redhibitorio pueda ser de tal magnitud que constituya un error substancial, que recaiga en la esencia de la cosa. El vicio substancial y esencial deberá ser de tal magnitud que es imposible que al observar la cosa la parte no aprecie su estado, por lo que el vicio no puede ser “oculto”, como sucede en los vicios redhibitorios. De producirse este supuesto estaríamos frente a un error en la calidad esencial de la cosa y no a un vicio redhibitorio, ya que el vicio no será oculto. Sin embargo, para algunos autores es posible que se genere un segundo caso de conflicto entre los vicios redhibitorios y el error. Esta vez el conflicto se presentaría entre los vicios redhibitorios y un error accidental que una de las partes con el consentimiento de la otra ha elevado a esencial. En dicho caso, para algunos autores priman las reglas especiales, es decir, los normas sobre los vicios redhibitorios 106 . Pero, la solución parece ser la inversa, las reglas de los vicios ocultos se fundan en una voluntad presunta en consideración a la cual el ordenamiento jurídico corrige el contrato, como lo habría hecho el que los sufre de conocerlos. En cambio, en el error sobre una cualidad accidental, que una de las partes con el consentimiento de la otra ha elevando a esencial, se está frente a una regulación expresa de las partes, y la voluntad real prima sobre la presunta. En resumen, deben primar las reglas que las partes se han dado para el acto jurídico sobre las de los vicios redhibitorios, es decir, en caso de conflicto prima la normativa del error. 57. Sanción al error. La sanción frente a los vicios del consentimiento es la nulidad relativa. Ello se debe a que en nuestro ordenamiento jurídico no se señala una sanción específica para los vicios del consentimiento, ni para el error lo que lleva a aplicar la sanción general en materia de nulidad. Así, se desprende del artículo 1681.3º en virtud del cual la regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa. 106 AVELINO HURTADO, León, op. cit., La Voluntad Y La Capacidad en los Actos Jurídicos, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1979, página 178.

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58. Error que no vicia la voluntad o el consentimiento. A este error también se le denomina como error accidental o incidental y se puede definir como el falso concepto que se tiene sobre una cosa o una persona, sin que se configure el error obstáculo o que vicie el consentimiento. Este error no produce consecuencias jurídicos, es decir, no tiene sanción. La frontera entre el error que vicia y el que no vicia la voluntad en el Derecho comparado es cada vez más difícil de demarcar. Ello se debe a que se está imponiendo la tendencia a considerar que el error, que afecta al proceso de formación del acto o contrato, vicia la voluntad o el consentimiento. Por ello, no siempre el error en los motivos o los errores de cálculo no viciarán el consentimiento, en estas materias es cada vez más difícil dar una regla absoluta, las soluciones dependen de los casos concretos que se presenten. A continuación se analizará el caso más relevante, a lo menos entre nosotros, de error que no vicia el consentimiento. 59. Error común. A. Concepto de error común. Esta figura tiene su precedente en el derecho romano. En virtud del error común la voluntad no se vicia por el error que le ha dado origen, en la medida que éste sea padecido por un conjunto de individuos. De esta forma, el error común sanea un acto o contrato nulo. Así se señala que el error común constituye Derecho (“error communis facit jus”)107 . En el fondo el sustento de esta figura es la equidad y ella dio origen a la teoría de la apariencia.

107 CLARO S., siguiendo a MEZEAUD, señala que en realidad la paternidad de esta figura corresponde a los glosadores quienes pretendieron fundarla en el Digesto. En todo caso es claro que los romanos conocían la figura que se basada en la Ley Barbaries Philippus, recogida en el Digesto (D. 3, 14). Este apartado del DIGESTO recoge la opinión de ULPIANO que siguiendo a POMPONIUS decidió un caso sobre nulidad de las actuaciones realizadas por un falso Pretor, Barbaries Philippus. Dicho individuo que era conocido como un hombre libre, en circunstancias que se trataba de un esclavo fugitivo, fue nombrado Pretor. Al descubrirse la verdad se planteó el problema de determinar si sus actuaciones (decretos y sentencias) eran nulas. Los referidos juristas estimaron que estos actos eran válidos, ya que una solución rígida de esta situación, es decir, la nulidad de sus actuaciones, generaría un gran descalabro e inseguridad jurídica hacia el futuro. CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo: De las Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 184 y ALESSANDRI B., A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 711.

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B. Requisitos del error común. a) El error debe ser compartido en la comunidad. Este error no sólo comprende a las partes o autor del acto jurídico, sino que es compartido por un gran número de individuos. b) El equívoco debe fundarse en una justa causa de error. El error debe ser producto de una apariencia de validez. El error como señala ALESSANDRI B. sólo debe ser factible de ser descubierto a través de un estudio minucioso 108 . c) Los que padecen el equívoco deben estar de buena fe, es decir, se debe ignorar del todo el error. C. El error común en el Derecho chileno. No existe una regulación expresa del error común en Chile, pero esta figura se acepta en varias disposiciones aisladas del Código civil. Así sucede en las siguientes materias: 1. El pago efectuado de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito es válido, aunque después aparezca no pertenecerle (artículo 1576.2º del C.c.). Esta norma protege la buena fe del deudor que paga a un acreedor aparente. Pero, para que opere el error común, quien aparece como acreedor, debe estar en posesión jurídica del crédito, no siendo suficiente la tenencia material del título en que éste consta. En otras palabras, debe tratarse de quién aparenta ser su dueño (“acreedor putativo”), como el falso heredero o legatario, cesionario del crédito que después deja de serlo, etcétera. 2. El asignatario testamentario putativo o aparente –ya sea como heredero o legatario- del artículo 704.1º, nº 4 y 2º puede adquirir por un plazo de prescripción de cinco años, que es más reducido que el general de diez años (artículos 1269 y 2512, nº 1 del C.c.). 3. Se considera como hábil uno de los testigos de un testamento solemne otorgado en Chile, aunque no lo sea, en la medida que opere el error común. Pero la habilidad putativa de los testigos sólo sirve para uno de ellos (artículo 1013 del C.c.). 4. Si, obtenida la posesión definitiva en la muerte presunta, se han enajenado o gravado bienes con garantías reales, a pesar que se declare la nulidad de la posesión, dichos actos subsistirán (artículo 94.1º, Regla 4ª del C.C.). La razón que la nulidad de la posesión definitiva en la muerte presunta no produzca sus efectos normales respecto de tercero, es decir, que no de lugar a acción reivindicatoria contra éstos, es la protección de los terceros y el error común. Ello se debe a

108 Vid. ALESSANDRI B., A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 712.

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que los terceros adquirieron o se les garantizan sus créditos fundados en una posesión definitiva, que tenía una apariencia de validez, aunque la declaración de muerte presunta sea nula. 5. El caso de error común que mejor se identifica con las fuentes romanas de dicha figura se produce respecto del tutor o curador aparente. Conforme al artículo 426.1º del C.c., el que ejerce el cargo de tutor o curador, no siéndolo verdaderamente pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja. Pero, este caso tiene la particularidad que sólo deja subsistentes los actos realizados por el tutor o curador aparente en la medida que su actuación haya sido ventajosa para el pupilo. Así se prefiere la protección del menor a los efectos del error común. Sin perjuicio de ello, existen casos en que no estando frente a la protección de un incapaz, los actos realizados por funcionarios aparentes o fundados en títulos “colorados” 109 se dan por válidos en la medida que exista un error común 110 . 60. La fuerza. 61. Algunos aspectos previos. La recepción de la fuerza, como vicio de la voluntad, es deudora del Code civil que acogió la tesis de DOMAT sobre la fuerza111. La posición adoptada por dicho autor cambiaría la dirección del Derecho moderno con relación a esta figura. El derecho romano de la época clásica había rechazado la fuerza, como vicio del consentimiento, entendiendo que quien obra por temor lo hace voluntariamente 112, pero después del estudio de DOMAT sobre la fuerza la dogmática civil aceptaría esta figura como vicio del consentimiento113. La fuerza en realidad no vicia el consentimiento, sino el temor o intimidación 114 . Por ello sería mejor hablar de temor en 109 Así se denomina a los títulos aparentemente válidos. 110 ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, Editorial Conosur Ltda., s.n., páginas 713 a 715. 111 En dicho cuerpo tiene su antecedente las normas sobre fuerza adoptadas en el Código civil chileno. 112 Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, página 137. 113 La influencia de POTHIER será decisiva en la adopción de la fuerza como vicio de la voluntad en el Code. 114 El Code se refiere a este vicio como la violencia y lo trata como una forma de intimidación (artículo 1112). En el § 23.1º del BGB se considera a este vicio como amenaza o temor. En el Derecho español se distingue entre violencia e intimidación. La violencia se produciría cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible (artículo 1267.1º del C.c. español). En cambio

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lugar de fuerza, pero este término está tan extendido que sería ilusorio tratar de reemplazarlo. En realidad, como acontece con el fraude o dolo, la fuerza está íntimamente ligada a los motivos -entendidos como causa final mediata-, ya que lo que impulsa a celebra el acto jurídico es precisamente el miedo, es decir, el evitar un daño. 62. Concepto de fuerza. En la fuerza se adoptará la definición que hiciera de ella A. LEÓN. La fuerza es el constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo mediante coacción física o amenaza, el que producen un temor de tal magnitud que le obliga a consentir un acto que no desea 115 . En todo caso no puede dejar de señalarse que la fuerza es una de las figuras trasversales del Derecho, ya que influye en una serie de otras figuras como las siguientes: a) A la posesión. La fuerza en materia posesoria da lugar a la posesión violenta (artículo 710 del C.c.). b) A las indignidades para suceder. La fuerza en materia sucesoria es causal de una indignidad para suceder (artículo 968.1º, nº 4 del C.c.). c) A actos jurídicos específicos. La fuerza opera en actos jurídicos específicos, como en el testamento (artículo 1007 del C.c.), en la transacción (artículo 2453 del C.c.) o en el contrato de matrimonio (artículo 8.1º, nº 3 de la actual LMC) vician la voluntad o el consentimiento. 63. Clases de fuerza. A. Fuerza física y moral. Esta clasificación tiene su fuente en el derecho romano que distinguía entre fuerza o violencia física (“corpori illata”) y miedo o violencia moral (“animo illata”). La fuerza física es la presión ejercida sobre la voluntad de un individuo mediante el empleo de medios materiales de coacción. En cambio la fuerza moral es la presión ejercida sobre la voluntad de un individuo por medios intelectuales, de tal forma que inspira un temor en este que lo induce a celebrar el acto o contrato. A diferencia del dolo, la fuerza puede ser ejercida tanto por una de las partes, como por un tercero. Ambas clases de fuerza vician la voluntad, conforme al artículo 1457 del C. c., que señala que “[p]ara que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella;

habría intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes (artículo 1267.2º del C.c. español). 115 LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1983, página 189.

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basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento”. 64. Requisitos de la fuerza como vicio de consentimiento: A. La fuerza tiene que ser ilícita o injusta. La fuerza debe ser contraria a Derecho, porque se sabe que la fuerza también puede ser usada por el ordenamiento jurídico a través de la coacción, como el uso de la fuerza pública en un remate ordenado por el Juez. B. La Fuerza tiene que ser determinante en dos sentidos: a) Debe ejercerse con el objeto preciso de arrancar el consentimiento. b) La voluntad debe ejercerse precisamente por el temor a verse perjudicado o dañado. C. La fuerza debe ser grave. Conforme al artículo 1456.1º, primera parte del C. c., la fuerza debe ser capaz de producir una fuerte impresión en una persona de sano juicio, teniendo en cuenta su edad, sexo y condición. Así la anciana que amenaza golpear a un boxeador no vicia el consentimiento. La fuerza debe viciar el consentimiento conforme a las circunstancias concretas en que se produce. Así se desprende de la norma precedente que señala textualmente que “[l]a fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (…)”. A continuación se analizarán algunos supuestos específicos en torno a este requisito: 1. El temor reverencial. El temor reverencial en principio no vicia la voluntad, como se despende del artículo 1456.2º del CC. De esta forma, el temor a desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Sin embargo, excepcionalmente el temor reverencial podría perfectamente viciar el consentimiento, en la medida que concurran además ciertas circunstancias que hagan presumir un ataque inminente. Así, el acto o contrato celebrado por un hijo frente a la amenaza de un padre violento de maltratarlo vicia el consentimiento. También si un profesor, al que se le tiene respeto, amenaza con un revolver a un alumno operará la fuerza como vicio del consentimiento. Por lo que en la medida que el acto o contrato se realice por el sólo temor de desagradar no se viciaría el consentimiento. Así se despende del artículo 1456.2º del CC. por el cual “[e]l temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”. 2. Problemas que genera la redacción del artículo 1456.1º, segunda parte del CC.

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Conforme a la norma precedente se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Ante ello cabe preguntarse ¿qué sucede si la fuerza se ejerce respecto de personas que no están contempladas en dicha disposición, como un hermano? La mayoría de la doctrina entiende que en el artículo 1456.1º, Segunda Parte del C.c. se establece una simple presunción de vínculo de afecto a favor de las personas allí indicadas 116 . En dichos casos, lo único que se debe acreditar es el vínculo, por ejemplo acompañando un certificado de matrimonio en el caso que la fuerza se ejerza sobre un cónyuge, presumiéndose de ello el temor. En los demás casos, como la fuerza sobre un hermano, amiga o novia habrá que acreditar además del vínculo de afecto. Pero para otros autores, conforme a la interpretación mosaica, no existiría fuerza respecto de personas unidas por otro tipo de afecto, que no sean las indicadas en el artículo 1456.1º, Segunda Parte. Conforme a esta posición sólo habría fuerza si ella recae sobre uno de los autores del acto, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes. La disposición precedente señala textualmente que “(…) se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”. D. Fuerza debe ser actual o inminente. La fuerza debe ser ejercida al momento de celebrarse el acto o contrato o debe existir el justo temor que ella sobrevendrá inmediatamente. E. La fuerza debe provenir de un hecho del hombre, ya sea de una parte o un tercero. La violencia externa o que proviene de las circunstancias en virtud de las cuales se contrató conducen al estudio del estado de necesidad, que no está regulado en el Derecho civil chileno. Esta figura está íntimamente ligada a la teoría de la imprevisión o de la revisión judicial del contrato, que en Chile no ha sido aceptada ni por la mayoría de la doctrina, ni por la jurisprudencia. 65. Sanción a la fuerza. La doctrina distingue entre fuerza física y moral para los efectos de la sanción. La fuerza física no operaría como un vicio del consentimiento, sino que vendría a impedirlo. Por lo 116 ALESSANDRI y SOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas por A. VODANOVIC, op. cit., Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General, tomo segundo, Quinta edición, Ediar Conosur Ltda., 1991, página 217.

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que la sanción a la fuerza física sería la nulidad absoluta o inexistencia. En cambio en la fuerza moral solamente existiría vicio de consentimiento, ya que la voluntad estaría viciada. Esta distinción no ha sido acogida por nuestra doctrina ni jurisprudencia, ya que el tenor literal del artículo 1456.1º impediría dicha interpretación. De esta forma el artículo 1456.1º del C. c. al utilizar la frase “todo acto”, se refiere a cualquier tipo de fuerza, es decir, tanto a la fuerza física como moral. En resumen, al igual que los otros vicios del consentimiento, la fuerza acarrea la nulidad relativa del acto o contrato que la padece (artículo 1682.3º del C. c.). 66. El dolo. Se ha señalado que, independientemente de los campos en los que se aplica esta figura, existe un concepto unitario de dolo. La mayoría de los autores centran el concepto unitario del dolo en el “engaño”. Así por lo demás lo habría concebido ULPIANO (D. 4, 3, 1). De esta forma, en la formación de la voluntad o el consentimiento, el dolo sería el error provocado engañando al otro (STOLFI). Por otra parte, el incumplimiento doloso del contrato exige también un engaño, como si se hace creer que se cumplirá con las obligaciones que emanan del contrato. Sin perjuicio de lo anterior, esta concepción del dolo no es aplicable en la responsabilidad extracontractual en la que no hay engaño, sino “intención de dañar”. Ello ha llevado a la doctrina a entender que el concepto de dolo del artículo 44.5º es la definición de dolo como elemento integrante del delito civil. En este sentido la referida norma señala que “[e]l dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 67. Teoría unitaria del dolo. La doctrina tradicionalmente señala que el dolo se aplica sólo en las tres materias que se indican a continuación. Sin embargo, en realidad el dolo es un concepto recurrente dentro del ordenamiento jurídico y de extensa aplicación, sobretodo si se considera como sinónimo de mala fe. Sin perjuicio de ello, en algunos casos, la mala fe se diferencia del dolo, como sucede con la mala fe posesoria que, conforme a la mayoría de la doctrina, es objetiva o la mala fe en los efectos de la condición resolutoria respecto de tercero 117 .

117 El concepto de mala fe del artículo 1490 y la presunción de mala fe del artículo 1491 del CC. no atienden al dolo como una intención de dañar, sino más bien a una negligencia leve. De lo señalado se desprende que la mala fe no es siempre sinónimo de dolo. Por lo que se debe analizar cuidadosamente los distintos

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Por otra parte, en contra de la teoría unitaria, se puede señalar que es difícil compatibilizar conceptualmente al dolo como elemento del delito civil, como vicio del consentimiento o como incumplimiento contractual. Ello se debe a que en estas últimas materias lo que determina el dolo no es la intención de dañar a la persona o propiedad de otro, sino más bien “el engaño”. A continuación se analizarán algunos de los campos del Derecho civil en los cuales es relevante el dolo. A. Como incumplimiento de las obligaciones en la responsabilidad contractual. El dolo en la responsabilidad contractual juega como una agravante de la responsabilidad del deudor. El deudor, que incumple dolosamente una obligación contractual, responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos. En cambio, si el deudor incumple con culpa, responde solamente de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos. El dolo también tiene una función importante como un elemento constitutivo de la acción pauliana o revocatoria, es decir, en torno a los efectos de las obligaciones. Para poder entablar dicha acción contra un contrato oneroso se requiere mala fe del deudor y del tercero adquirente; en cambio, contra un contrato gratuito sólo se exigirá mala fe del deudor. La mala fe en esta materia es sinónimo del conocimiento del mal estado de los negocios que hace presumir el ánimo de defraudar y perjudicar a los acreedores. B. Como elemento constitutivo del delito civil en la responsabilidad extracontractual. El dolo en la responsabilidad extracontractual es un elemento constitutivo del delito civil, como la culpa lo es del cuasidelito civil. C. Como vicio del consentimiento. A continuación se analizará el dolo como vicio del consentimiento. 68. Concepto de dolo. Tradicionalmente se define al dolo como toda maquinación fraudulenta destinada a obtener una declaración de voluntad que de no mediar éste no se hubiere obtenido o se hubiere obtenido en términos substancialmente diferentes. En este sentido, el dolo es toda maquinación fraudulenta por la cual una parte o el autor de un acto jurídico es inducido a celebrar un acto jurídico por su contraparte –en el caso de un acto jurídico bilateral- o por un tercero –en el caso de un acto jurídico unilateral-, que de no mediar el dolo no habría

campos del Derecho para determinar si la mala fe es asimilable a dolo, entendido como la intención de dañar a otro.

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celebrado o lo habría hecho en términos substancialmente diferentes. Esta concepción del dolo está íntimamente relacionada con el error. Pero, en el dolo es indiferente la clase de error en que recae la víctima, da igual si el error es obstáculo o sustancial. El dolo presupone un error, en el que lo padece, que afecta a los motivos que llevan a celebrar el acto o contrato, como destacaba VON TUHR 118 . Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina alemana tiene un concepto diferente de dolo. Para el Derecho alemán, el dolo es un engaño provocado, que es distinto al fraude –ya que el dolo puede o no ser una consecuencia del fraude-. Este concepto de dolo no es el de la negligencia inexcusable y grave que juega en los casos que serán tratados más adelante. La mayoría de la doctrina en Chile entiende que este dolo es sinónimo de fraude. Pero, en el Derecho alemán, al dolo como vicio del consentimiento se le considera como “un engaño provocado”, lo que presenta la ventaja de dejar fuera del dolo a la intencionalidad, que es propia del fuero interno 119 . De este modo en la medida que una parte tenga conocimiento que su contraparte actúa motivada por error y aquélla de alguna forma 118 VON TUHR, A., op. cit., Tratado de Las Obligaciones, Tomo I, Madrid, España, Editorial Reus, 1999, página 214. En igual sentido se pronuncia DE CASTRO. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, página 148. 119 VON TUHR, A., op. cit., Tratado de Las Obligaciones, Tomo I, Madrid, España, Editorial Reus, 1999, página 214. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil: Parte General, Jaén, España, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, página 508. Es importante destacar que esta manera de ver el dolo se separa de la forma en que lo hace tradicionalmente nuestra doctrina. La doctrina alemana considera que el dolo como vicio del consentimiento es “el engaño provocado en la víctima”. En este sentido es posible diferenciar los conceptos de dolo y fraude. En el Derecho romano ambos conceptos eran sinónimos y el dolo podía ser considerado como un fraude civil. En el Derecho comparado no es intrínseco al dolo el que se busque perjudicar a otro. De esta forma, si una parte engaña a otro para celebrar un contrato, aunque lealmente “actúe creyendo que con el engaño se está beneficiando a su contraparte”, se debe considerar dicho comportamiento como doloso. Así acontece por ejemplo en el ordenamiento jurídico alemán (§ 123.2º del BGB). En España DIEZ – PICAZO señala algo parecido al entender que la intención de perjudicar a otro no es relevante en el dolo, como vicio del consentimiento, ya que el dolo, como vicio del consentimiento, no exige perjuicio o daño desde que lo que determina la nulidad no es el daño, sino la maniobra engañosa. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contratao, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 171.

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ha participado en dicho engaño, hay dolo. En este sentido lo esencial del dolo es el error provocado o dicho de otra forma el engaño que se provoca en otro, aunque el engaño esté bien inspirado. En el derecho romano ambos dolo y fraude eran sinónimos y el dolo era tratado simplemente como un fraude civil. Pero, en el Derecho alemán no es intrínseco al dolo, el que se busque perjudicar a otro, ya que el dolo incluso puede tener como objetivo el tratar de beneficiar a otro120. El dolo, como vicio del consentimiento, está regulado en los artículos 1458 y 1459 del C.c. y en materia sucesoria se puede viciar la aceptación o la repudiación de una asignación obtenida de forma dolosa (artículos 1234 y 1237 del CC.). 69. Distintos concepciones del dolo en el Derecho. El concepto de dolo parece no ser unitario como se suele plantear por la mayoría de nuestra doctrina. En el Derecho civil chileno es posible encontrar a lo menos tres acepciones del dolo. La primera es el dolo entendido como fraude que es el concepto tradicional. Así opera el dolo en el fraude pauliano. Una segunda acepción considera el dolo, y en muchos casos la mala fe, como negligencia grave e inexcusable. Y ello no sólo sucede en materia contractual en que la culpa grave se asimila al dolo (artículos 44.1º, 1548, 1827 y 1680 del CC.), sino también en la presunción del artículo 1491 del C.c. respecto a los efectos de la condición resolutoria cumplida con relación a los terceros en torno a los bienes inmuebles 121 . En dicho supuesto, la mala fe se presume por el hecho que la condición constaba en el título o inscripción respectiva. Por ello, la resolución alcanza a los terceros y se funda en la inexcusable negligencia de no revisar los respectivos títulos, escrituras públicas e inscripciones. En igual sentido, pero con mayor intensidad que el caso anterior, el ordenamiento jurídico sanciona como dolo la reticencia, la trasgresión de un deber

120 Por otra parte, debe resaltarse la función comunicadora que tuvo el dolo en el Derecho histórico, específicamente en el Derecho alemán, y que sin lugar a duda mantiene en el Derecho moderno. La regulación de los otros vicios del consentimiento es tan rígida que ha hecho difícil su aplicación. 121 En este caso la negligencia a que se refiere el artículo 1491 del C.c. no es equiparable al dolo porque para los efectos de las prestaciones mutuas al tercero no se le considera de mala fe, sino sólo para los efectos de accionar de reivindicación en su contra. De este modo el tercero adquirente, que esté en el supuesto contemplado en el artículo 1491 del C.c., no es considerado como poseedor de mala fe para los efectos de la restitución de los frutos.

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inexcusable 122 . Es tal la violación al deber que denota una negligencia grave, que amerita considerar a dicha conducta como dolo. Así sucede en la mayoría de los casos en que el dolo se presume (artículos 706.4º; 968.1º, nº 5; 2510 del C.c. y 280 CPC, etcétera). En resumen, en estos supuestos no se trata de una intención de engañar a otro, sino simplemente de una negligencia excesiva que el ordenamiento jurídico equipara al dolo, en este caso a la mala fe. La tercera acepción del dolo es como vicio del consentimiento que se define en los términos precedentemente señalados. 70. Características del dolo. El dolo como vicio del consentimiento reúne las siguientes características: a) El dolo es un vicio de la voluntad o del consentimiento, aunque si no opera como tal puede dar lugar a una indemnización de perjuicios en contra el que lo ha fraguado o se ha aprovechado de él. b) Las normas que regulan el dolo son de orden público. Las normas que regulan el dolo no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. c) Como una consecuencia de la característica anterior la condonación del dolo futuro no vale. Conforme al artículo 1465 del C.c. hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro. El dolo no puede condonarse, salvo que se cumplan los siguientes requisitos: i) El dolo ya se haya sido cometido. ii) La condonación debe ser expresa, ya que no se admite la condonación tácita del dolo. En este sentido la norma precedente señala textualmente que ”[e]l pacto de no pedir mas en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”. d) El dolo no se presume. De acuerdo a los artículos 707 y 1459 del C.c. el dolo ni la mala fe se presumen. Así, la disposición precedente señala que “[e] dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”. 71. Clasificación del dolo. A. Dolo bueno o malo.

122 La intensidad es mayor por cuanto el comportamiento se considera como doloso para todos los efectos no sólo respecto de una materia como sucede en el artículo 1491 del C.c..

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Esta clasificación proviene del derecho romano y su importancia radicaba que en el dolo bueno no era creíble por lo que no viciaba el consentimiento. a) El dolo bueno: es aquel en que incurren normalmente los comerciantes a través de sus operaciones normales y no vicia el consentimiento, como el proveniente de un vendedor que exagera las características de un producto. b) El dolo malo: es la maquinación destinada a engañar a otro. Dicho dolo en principio podría viciar el consentimiento. B. El dolo positivo o negativo. a) El dolo positivo: es el que consiste en la realización por sí o por medio de otro de determinados actos que inducen a engaño. Este es un dolo de acción. b) El dolo negativo: consiste en un no hacer, un disimular u omitir ciertos antecedentes para hacer incurrir en error a la otra parte (dolo de omisión, abstracción o reticencia). Este dolo también opera cuando la ley impone a una de las partes un deber de declarar. De esta forma, de no cumplirse con dicho deber, el mero hecho del silencio constituye dolo. Así sucede por ejemplo en los vicios redhibitorios u ocultos (artículos 1858.1º, Regla 3ª y 1861 del C.c.). El fundamento de la indemnización de perjuicios del artículo 1861 del C.c. no es la culpa por cuanto el vendedor no sólo no cumplió con una obligación de declarar, sino que “conocía” o debía conocer los vicios que afectaban a la cosa. De esta forma, se exige un dolo o culpa grave que hace responsable al vendedor de los perjuicios directos previstos e imprevistos. C. El dolo principal o incidental. Esta es la más importante clasificación del dolo por cuanto sólo el primero vicia el consentimiento. a) Dolo principal o inductivo: es el que siendo obra de una de las partes, determina el acto, de tal forma, que de no mediar éste no se hubiere contratado o de haberlo hecho se habría contratado en términos substancialmente diferentes. Este es el dolo que opera como vicio del consentimiento. b) El dolo incidental o accidental: este dolo no cumple algunas de las condiciones que exige el dolo principal, es decir, no emana de la contraparte o no proviene de un engaño determinante. Este dolo no opera como vicio del consentimiento, pero puede dar lugar a la indemnización de perjuicios a favor de la víctima. 72. Requisitos del dolo como vicio del consentimiento. A pesar que nuestro Código civil no distingue, en torno a los requisitos del dolo entre los actos jurídicos unilaterales y los bilaterales, se debe hacer esta distinción en los siguientes términos:

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A. Requisitos del dolo en los actos jurídicos bilaterales. Conforme al artículo 1458.1º del C. c., el dolo debe cumplir con los siguientes requisitos: a) El dolo debe ser obra de una de las partes. En otros ordenamientos jurídicos para que opere el dolo, como vocio del consentimiento, es suficiente que el engaño sea conocido por la contraparte123 . En Chile en cambio el artículo 1458.1º del CC. es más exigente y sólo el dolo que es obra de una de las partes lo vicia. b) El dolo debe ser determinante, esto es que debe ser de tal magnitud que de no mediar éste, las partes no hubieren contratado o si lo hubieran hecho habría sido en términos substancialmente diferentes. Sin perjuicio de ello, la doctrina alemana es más precisa en esta materia al señalar que lo determinante deber ser el engaño. Así suele señalarse que el dolo debe ser determinante, pero lo que en realidad es determinante es el engaño, que impulsa a contratar. De esta forma, el engaño debe ser de una magnitud importante, que haga presumir que no se habría contratado o de haberlo hecho sería en términos substancialmente diferentes 124 . En este sentido, el artículo 1458.1° del C.C., que regula los requisitos del dolo, señala que “[e]l dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no se hubieran contratado”. B. Requisitos del dolo en los actos jurídicos unilaterales. La doctrina y jurisprudencia están de acuerdo con que el artículo 1458.1º del C.c. regula el dolo en los actos jurídicos unilaterales. Sin embargo como no es posible cometerse dolo a sí mismo, sólo es factible que el dolo en los actos jurídicos unilaterales sea determinante. Además, nuestro Código civil reconoce expresamente al dolo en los actos unilaterales en los artículos 1237; 1234; 968.1º, nº 4 del C.c. 73. Prueba del dolo. A. Regla general en torno a la prueba del dolo.

123 Así acontece por ejemplo en el ordenamiento jurídico alemán (§ 123.2º del BGB). 124 La intención de perjudicar a otro no es relevante para estos efectos, ya que el dolo como vicio del consentimiento no exige perjuicio o daño, desde que lo que determina la nulidad no es el daño, sino la maniobra engañosa. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 171.

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Conforme al artículo 1459 del C. c. el dolo no se presume. En consecuencia deberá probar el dolo el que lo alega. Esto es una consecuencia que por regla general la buena fe se presuma. B. Casos excepcionales en que se presume dolo. a) En las indignidades para suceder. Así el artículo 968.1º, nº 5 del C. c. señala que “[e]l que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”. b) En caso de rechazarse una precautoria prejudicial o no entablarse en tiempo oportuno la respectiva demanda se presume la mala fe del actor y de su abogado. En este sentido, conforme al artículo 280 CPC “[s]i se concede la medida prejudicial precautoria y no se entabla la demanda dentro de los 10 primeros días siguientes a su constitución, se presume de mala fe”. c) El alegar un error de Derecho constituye una presunción de mala fe, conforme al artículo 706.4º del C.C.. d) Se presume la mala fe por el hecho de invocarse como antecedente de la posesión un título de mera tenencia. Así lo consagra el artículo 2510.1º, Regla 3ª del C.c. señalando que “[e]l dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 3ª Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias;”. e) También se presume la mala fe del heredero presuntivo u otra persona que supo y ocultó la verdadera muerte del desaparecido. En este sentido el artículo 94.1º, nº 6 del C.c. señala que “[e]n la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen: 6ª El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe”. 74. Dolo que no vicia el consentimiento. El dolo, a pesar que no vicie el consentimiento, puede dar lugar a una indemnización de perjuicios en los términos indicados en el artículo 1458.2º del C. c. De esta forma, el dolo que no cumpla con los requisitos que exige la ley para que vicie el consentimiento puede dar lugar a una indemnización de perjuicios. Dicha indemnización procede contra las siguientes personas: a) Contra el que lo ha fraguado por todos los perjuicios sufridos. b) Contra los que se han aprovechado de él, pero sólo hasta la concurrencia del beneficio que el dolo reportare. 75. El dolo en materias específicas.

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El dolo no sólo se regula en forma general, como vicio del consentimiento, sino también se aplica en materias específicas como las siguientes: A. El dolo en el matrimonio. El dolo no opera como vicio del consentimiento (artículo 8 LMC) 125 . En el Derecho de Familia sólo operan como vicio del consentimiento el error y la fuerza. Sin embargo, el dolo opera en la sociedad conyugal respecto del cónyuge o sus herederos, que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, aquél y éstos perderán su porción en la misma cosa y se verán obligados a restituirla doblada (artículo 1768). B. El dolo de los incapaces. A este dolo se refiere el artículo 1685 del C. c.. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de la nulidad. Esta es una sanción al contratante capaz que es consecuencia de la regla de Derecho por la cual nadie puede aprovecharse de su propia torpeza (“nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans”). Este artículo sólo se aplica respecto de los incapaces relativos, ya que en los incapaces absolutos no existe voluntad o es imposible conocerla. C. El dolo en el Derecho sucesorio. El dolo en el Derecho sucesorio juega como causal de indignidad para suceder (artículo 968.1º, Regla 5º del CC.) y como causal de desheredamiento (artículo 1208.1º, Regla 3ª del CC.). 76. La lesión enorme. 77. Concepto de lesión enorme. La lesión enorme es el perjuicio pecuniario que sufre una de las partes en la celebración de un contrato oneroso conmutativo, debido a la desproporción en el valor de las prestaciones recíprocas. 78. Características de la lesión enrome. a) La lesión enorme no es un vicio del consentimiento. De acuerdo a la mayoría de la doctrina, la lesión en nuestro ordenamiento jurídico no es un vicio del consentimiento en virtud de las siguientes razones: i) El artículo 1451 del C. c. no enumera a la lesión enorme entre los vicios del consentimiento 126. 125 Esta norma tiene como antecedente el artículo 33 de LMC de 1884. 126 En el § 138.2º del BGB se acepta la lesión enorme como vicio del consentimiento al señalarse: “[Negocio jurídico contra las buenas

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ii) Los vicios del consentimiento son subjetivos, atienden a la voluntad, en cambio la lesión enorme aceptada en el Derecho chileno es objetiva. b) La monstruosidad en la prestación se determina objetivamente. Para que la lesión afecte el acto o contrato se requiere que sea enorme, que exista una desproporción monstruosa entre las prestaciones de las partes. La lesión, en nuestra legislación a diferencia de otras como la alemana o suiza, no se centra en la voluntad de las partes, es decir, no es subjetiva. c) Nuestro ordenamiento jurídico no reguló en forma general y expresa la lesión enorme, sino que se refirió a ella sólo en disposiciones aisladas. d) Las normas que regulan la lesión son de orden público. Por ello no se puede renunciar anticipadamente a la lesión enorme. e) La acción de lesión enorme prescribe en cuatro años contados desde la celebración del acto o contrato. f) La acción de lesión enorme no necesariamente conducen a la rescisión, ya que el demandado puede optar por la subsistencia del acto. g) La lesión enorme afecta al acto jurídico al tiempo de su celebración y no a los efectos de éste. Así esta figura se diferencia claramente de la imprevisión. 79. Casos de lesión enorme. Los casos, en que nuestro ordenamiento jurídico consagra la lesión enorme, son los siguientes: A. Compraventa (artículos 1890 y 1891 del C.c.). En la compraventa sólo se aplica la lesión enorme respecto a los bienes raíces. La lesión enorme no procede en la compraventa de bienes muebles ni las que se hicieren por el ministerio público. B. Permuta (artículo 1900 del C.c.). C. Aceptación de una asignación hereditaria. La lesión enorme esta regulada en el Derecho sucesorio como una lesión grave que puede afectar a las asignaciones testamentarias en el artículo 1234.1º y 3º del C. c., en los siguientes términos: “Artículo 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave

costumbres; usura]. 2. Un negocio jurídico mediante el cual una persona, explotando la necesidad, falta de sentido común o inexperiencia de otra, haga que se le prometan o garanticen a sí misma o a un tercero, a cambio de una acción, ventajas patrimoniales que estén en obvia desproporción con la prestación también es nulo”.

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a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad”. D. Partición. La lesión enorme procede en la partición por aplicación del artículo 1348 del C. c. que señala lo siguiente: “Artículo 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”. E. Clausura Penal. La cláusula penal es enorme en tres supuestos a los que se refiere el artículo 1544 del C.c. Así la referida norma señala textualmente lo siguiente: “Artículo 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del Juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”. F. En las operaciones de crédito en dinero. En éstas se puede cobrar intereses convencionales, que son los intereses pactados, pero no pueden ser superior al máximo de interés convencional. La trasgresión a este máximo es la rebaja del interés convencional al corriente. Esta rebaja tiene por fundamento la lesión enorme que se produciría de permitirse un interés convencional sin límite. G. En la anticresis, conforme al artículo 2443 del C.C., se aplica una regla similar a la del mutuo. En este sentido la referida norma señala literalmente lo siguiente: “Artículo 2443. Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo”. 80. Efectos de la lesión enorme.

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La lesión enorme no siempre trae aparejada la rescisión del acto o contrato. Así, en la compraventa el vendedor o comprador demandados pueden hacer subsistir el contrato. Para ello, el vendedor debe devolver y el comprador aumentar el precio en los términos señalados en el artículo 1890.1º del C. c. En este sentido, la lesión puede producir los siguientes efectos: a) La rescisión de la compraventa, que llevará a la restitución de las prestaciones. b) La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo recibido hasta alcanzar el justo precio con el aumento o disminución de su décima parte en los términos del artículo 1890.1º del CC. En otras palabras, el demandado tiene un derecho alternativo a la rescisión que le permite conservar el contrato. Esta es una verdadera reconstrucción que está regulada en la ley. Dicha reconstrucción del contrato tiene como objetivo restituir el equilibrio entre las prestaciones de las partes propia de la conmutatividad para que sea posible realmente que las prestaciones sean “como equivalentes o se miren como equivalentes”. § 5. La capacidad como requisito del acto jurídico. 81. La capacidad en general. La capacidad se estudia en el acto jurídico como capacidad de ejercicio; en cambio, en los atributos de la personalidad opera como capacidad de goce127. Sin perjuicio de lo cual, también se refieren a la capacidad normas especiales que regulan los distintos actos jurídicos y contratos específicos. 82. Concepto de capacidad en general. La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y ejercerlos sin el consentimiento o autorización o ministerio de otra. De esta definición se desprende que la capacidad puede ser de goce y ejercicio. 83. Características de la capacidad. a) La capacidad es un requisito interno del acto o contrato que deben cumplir las partes para celebrar un acto jurídico. Así se desprende del artículo 1445.1º, nº 1 del C.c. b) La capacidad es un concepto unitario. La capacidad como requisito del acto o contrato es una sola, independientemente

127 Para la adquisición de derechos nuestro ordenamiento jurídico exige la capacidad de goce, pero para obligarse exige la capacidad de ejercicio.

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que admita la clasificación en capacidad de goce y ejercicio 128 . Sin embargo, para FIGUEROA si la capacidad se analiza desde la perspectiva de la doctrina objetiva del patrimonio, entonces la asimilación de la capacidad de goce dentro de la de ejercicio no es aceptable 129 . c) Las reglas que regulan la incapacidad son de orden público. De esta forma no es posible establecer causales de incapacidad, ni enajenar la capacidad o renunciar a ella. d) Las causales de incapacitación son de Derecho estricto. No existe autonomía privada en materia de creación de incapacidades, como se verá no se pueden convenir limitaciones a la capacidad o reglas de incapacidad. 84. Capacidad de goce. La capacidad de goce es la aptitud legal para ser titular de derechos, para adquirir derechos o ser sujeto de derecho 130. Esta capacidad es inherente a todo ser humano, es decir, se tiene por el solo hecho de ser persona. La capacidad de goce es un atributo de la personalidad por lo que nace al momento en que se es persona 131 . 85. Capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejecutar actos jurídicos y obligarse sin el ministerio o autorización de otra persona. Esta capacidad supone la capacidad de goce,

128 CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo: De las Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 22. 129 Así para el referido autor, conforme a la teoría objetiva del patrimonio, la capacidad de goce es una consecuencia de la personalidad que habilita a “adquirir derechos”. Pero, la capacidad de ejercicio se centra en el sujeto de administración, en cierto modo lo que exige es una capacidad para administrar y gravar o enajenar los bienes del titular –que se adquirieron por la capacidad de goce-. De esta forma, la capacidad de ejercicio no guardaría relación alguna con la capacidad de goce. Vid. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El Patrimonio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1991, página 282. 130 A la capacidad de goce también se le denomina capacidad jurídica. 131 En caso que se estime que el “nasciturus” es persona tendría una capacidad de obrar limitada conforme a lo señalado en los artículos 74.2º y 77 del CC. En igual sentido se puede señalar que la persona jurídica tiene una capacidad de obrar limitada al ámbito patrimonial por cuanto éstas no tienen capacidad en el ámbito del Derecho de Familia. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil: Parte General, Jaén, España, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, página 107.

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pero en los casos que el ordenamiento jurídico se refiere a la capacidad en principio se debe entender que se refiere a la capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio o de obrar es lo que habilita a la voluntad como creadora del negocio jurídico. Como el Derecho requiere un rango importante de certeza se ha optado desde siempre a delimitar dicha capacidad o impedirla en rangos claros de edades, como se verá, y a causales específicas, en torno a la aptitud que se exige para ejercer ciertos derechos132. La capacidad de ejercicio puede ser de dos clases, la necesaria para celebrar un acto jurídico (capacidad contractual) y para ser responsable de delito o cuasidelito civil (capacidad delictual). A pesar que en ambos casos es relevante la edad, a continuación sólo se analizará la capacidad contractual. Con respecto a la capacidad contractual y la edad se puede carecer del todo de capacidad de ejercicio, como sucede con los impúberes o ser relativamente incapaces como sucede con los púberes, que tienen una capacidad de ejercicio limitada. 86. Las incapacidades. La regla general para el Derecho, conforme al artículo 1446, es que todas las personas sean capaces. De este modo la incapacidad debe probarse, ya que la regla general es que todas las personas sean capaces. Así se desprende del artículo 1446 del C.C., que señala que “[t]oda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces”. Conforme a la doctrina tradicional sólo es posible que existan incapacidades de ejercicio y no de goce. Ello ha llevado a discutir la naturaleza de las incapacidades para suceder de los artículos 963 a 965 del C. c.. Las referidas normas establecen las siguientes incapacidades: “Artículo 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y obtenida ésta, valdrá la asignación. Artículo 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de

132 Sin perjuicio de ello, en el Derecho comparado, como en los tratados internacionales, existe cierta ambigüedad en torno a la edad para ejercer derechos que corresponden al ámbito personal. Así, modernamente se recurre a conceptos como madurez, capacidad para ser oído, interés superior del menor y libre ejercicio de los derechos personales.

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dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial. Artículo 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento”. Al respecto existen dos posiciones. Para una parte importante de la doctrina, que se podría calificar de tradicional, como no pueden existir incapacidades de goce, estas normas establecerían simples prohibiciones legales. En cambio para otros se trataría de incapacidades particulares de goce. Estas incapacidades no afectarían la calidad de persona del que las padece por ser precisamente particulares y no generales 133 . Sin perjuicio de lo anterior, lo que es claro es que en los casos en que el ordenamiento jurídico se refiere a las incapacidades en forma genérica debe entenderse que se remite a una incapacidad de ejercicio 134 . En torno a la falta de capacidad de goce, en lugar de hablar de incapacidad es mejor referirse a ella como privación de derechos 135 .

133 No es del todo exacto que no puedan haber incapacidades de goce particulares. Así, en el Derecho alemán se establece una incapacidad particular de goce respecto de personas que presentan determinadas anomalías con relación a aspectos particulares de la vida. De esta forma sucede respecto de las personas declaradas como incapaces de litigar por tener unas verdaderas manías de querellarse (Párrafo 52 de la ZPO). FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, página 231. Por otra parte, en todos los casos de incapacitación parcial, como sucede en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, respecto de personas con determinados problemas psicológicos específicos, que son inhabilitados por sentencia judicial, se producirían verdaderas incapacidades parciales de goce. 134 Es de destacar que en los casos en que la ley se refiere a la capacidad suele remitirse a la capacidad de goce. 135 En este sentido se pronuncia CLARO S. al señalar que “habría conveniencia en llamar privación de derechos a la incapacidad de

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87. Concepto de incapacidad. Es la carencia de la aptitud legal para ejecutar actos jurídicos y obligarse por si mismo, sin necesidad de la autorización o ministerio de otro. Las incapacidades pueden clasificarse en generales y particulares o especiales. A su vez, las incapacidades generales pueden ser absolutas o relativas. A esta clasificación se refiere el artículo 1447 del C. c. en los siguientes términos: “Artículo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente 136 . Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. 88. Incapacidades particulares o especiales. 89. Concepto. Las incapacidades particulares consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos, conforme al artículo 1447.4º del C. c.. 90. Clasificación de las incapacidades particulares. Estas incapacidades se clasifican de la siguiente forma: A. Incapacidad particular en virtud de la cual no se pueden ejecutar ciertos actos bajo cualquier respecto. Esta incapacidad implica una prohibición absoluta de ejecutar un acto. Estas incapacidades se consagran en normas aisladas, como los artículos 1796 y 1476 del C. c. Se discute en torno a la sanción de la inobservancia a estas incapacidades, distinguiéndose las siguientes dos posiciones: a) Para CLARO S. la sanción a la inobservancia de esta incapacidad era la nulidad relativa.

goce, y reservar el término incapacidad para designar la situación de una persona que no puede obligarse por sí misma”. CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo: De las Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 25. 136 Artículo modificado por el artículo 1.1º de la Ley 19.904/2003 de 3 de octubre del 2003.

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b) En cambio la mayoría de la doctrina difiere de esta opinión, ya que esta incapacidad se consagra en una norma prohibitiva, las que son sancionadas con la nulidad absoluta. B. Las incapacidades particulares que impiden ejecutar ciertos actos a menos que se cumplan con ciertos requisitos. En este caso, se trataría de una norma imperativa que establece formalidades habilitantes atendiendo a las personas, y por ello, la sanción será la nulidad relativa, como sucede por ejemplo con la trasgresión al artículo 2144 del C.c. 91. Las incapacidades generales. Las incapacidades generales pueden ser de las siguientes dos clases: 92. Incapacidad absoluta o natural. 93. Concepto de incapacidad absoluta. Son aquellas de que adolecen ciertas personas que en concepto de la ley carecen de voluntad o no puede expresarla. Estas personas son los dementes, los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente y los impúberes (artículo 1447 del C. c.). La sanción a la actuación de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta, y dicha actuación no da lugar ni siquiera a una obligación natural (artículo 1682.2º del C.C.). 94. Incapaces absolutos. Conforme a nuestro Derecho son incapaces absolutos las siguientes personas: 95. El demente. 96. Concepto y ámbito de aplicación. La demencia no está definida por el Código civil, pero aunque la doctrina está de acuerdo que la palabra demente no es técnica, sino de uso corriente, existe discusión en torno a su significado. CLARO S. señalaba que se entendía por demente a toda persona privada de razón por cualquier causa137. De esta forma, para el 137 De esta forma CLARO S. señalaba: “… la expresión, dementes, de que la ley se sirve, no sólo comprende las diferentes formas en que la demencia puede presentarse sino todos aquellos casos en que la persona, por cualquier causa, se halle privada, aún momentáneamente, de razón”. Además señalaba para respaldar su posición que el artículo 1005.1º, nº 4 expresamente consagraba su posición al indicar que no son hábiles para testar, el que actualmente no estuviera en su sano juicio por ebriedad u otra causa. CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo: De las Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 28. Sin embargo, LARRAÍN RÍOS utiliza el mismo argumento pero en contra de la posición de CLARO S. Para LARRAÍN los artículos 1005.1º, nº 4 y 1012.1º, nº 4 del CC. distinguen entre los privados de de razón o de juicio por cualquier causa y

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referido autor, la demencia comprendía al ebrio y al drogadicto, es decir, se extendía a personas privadas temporalmente de razón o voluntad. En contra de esta opinión Arturo ALESSANDRI señalaba que la demencia sólo se refería a personas que sufren una pérdida de razón a consecuencia de un trastorno mental 138 . Además, la demencia para el referido autor debía ser permanente. Sin perjuicio de estas posiciones encontradas, se suele señalar que esta discusión no tiene mucho sentido en nuestro ordenamiento jurídico. Ello se debe a que si se sigue la teoría de ALESSANDRI, igualmente se concluye que el acto jurídico celebrado por el que carecer de razón de forma temporal adolece de nulidad absoluta, precisamente por falta de voluntad o consentimiento 139 . Sin embargo, si se aplica esta discusión a la responsabilidad extracontractual, entonces es importante determinar si se acepta una u otra posición. Como la ebriedad no exime de la responsabilidad civil extracontractual, conforme al artículo 2318 del C.c., cabe preguntarse ¿qué ocurre con los que carecen de voluntad momentáneamente por estar bajo los efectos de la droga?, ¿se entiende que ellos son dementes y por ende incapaces de delito o cuasidelito civil? 97. Internación de los dementes. La internación de los enfermos metales, los alcohólicos y de los que presenten estado de dependencia de otras drogas y substancias se rige por el Libro VII (artículos 130 a 134) del Código Sanitario. La internación puede ser voluntaria, administrativa, judicial o de urgencia (artículo 131.1º del C

los dementes. Vid. LARRAÍN RÍOS, Lecciones de Derecho Civil, Santiago de Chile, Manuales Jurídicos nº 101, Editorial Jurídica de Chile, 1994, página 294. El BGB resuelve directamente esta disputa en el Párrafo 105 al señalar “una declaración de voluntad hecha en una situación de falta de conciencia o de trastorno mental transitorio también es nula”. 138 En igual sentido se pronuncia LYON PUELMA. Vid. LYON PUELMA, Alberto, Teoría de la Personalidad, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1993, página 113. 139 Como destacaba DUCCI, el artículo 172.2º del antiguo C San definía la demencia como la persona “que tiene manifestaciones de una enfermedad o defecto cerebral caracterizado por un estado patológico desordenado, funcional u orgánico, más o menos permanente de la personalidad, y por la perversión, impedimento o función desordenada de las facultades sensoriales o intelectuales, o por el menoscabo o desorden de la volición”. DUCCI, C., op. cit., Derecho Civil, Parte General, editorial Jurídica, 1994, página 263.

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San) 140 . Por otra parte, conforme a esta disposición, los Directores de establecimientos especializados de atención psiquiátrica serán curadores provisorios de los bienes de los enfermos hospitalizados en ellos, que carecieren de curador o no estén sometidos a patria potestad, mientras permanezcan internados o no se les designe curador, de acuerdo a las normas del derecho común 141 . 98. La interdicción por demencia. A. Concepto. La interdicción es el estado de una persona que ha sido declarada incapaz por una sentencia judicial para actuar en la vida civil en la administración de sus bienes. B. Requisitos para decretar la interdicción. a) El sujeto a interdicción debe ser menor adulto o adulto. De tratarse de un simplemente impúber demente a éste se le aplicaran las reglas de los impúberes. Ello se debe a que tanto los dementes, como los simplemente impúberes, carecen de voluntad y son por ello incapaces absolutos. A su vez, de llegar un niño demente a la pubertad, los padres podrán continuar a cargo de su cuidando hasta la mayoría de edad, llegada la cual deberá solicitar la interdicción, conforme al artículo 457 del C.c. b) El sujeto a interdicción debe estar impedido a causa de una enfermedad mental. Como se señaló en el Derecho chileno, muchos autores se inclinan por considerar que las personas privadas de razón por causas no fisiológicas, como la dipsomanía o el toxicómano

140 En todo caso, conforme al artículo 130 del C San, el Director General de Salud, resolverá sobre la observación de los enfermos mentales, de los que presentan dependencias de drogas u otras substancias, de los alcohólicos y de las personas presuntivamente afectadas por estas alteraciones, así como sobre su internación, permanencia y salida de los establecimientos públicos o particulares destinados a ese objeto. 141 A su vez, de acuerdo al artículo 133.2º del C San, para ejercer la curaduría los funcionarios no necesitarán discernimiento, ni estarán obligados a rendir fianza ni hacer inventario. El establecimiento, en que esté internado el demente tiene un importante deber de reserva respecto de los datos del éste, como registros, libros, fichas clínicas y documentos de los establecimientos mencionados en el artículo 130 del C San. Este deber de reserva cede ante las autoridades judiciales, el Servicio Nacional de Salud y los certificados que pudieren requerir los propios enfermos (artículo 134 del C San). Por otra parte, no es del caso tratar en forma completa el estatuto de los dementes, pero a lo menos se debe señalar que las Leyes 18.600/1987 de 19 de Febrero y 19.284/1984 sobre Integración Social de Personas Discapacitadas regulan la discapacitación.

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consuetudinario, no pueden ser consideradas como dementes. c) La enfermedad mental debe ser habitual. Para algunos autores, la demencia habitual debe impedir que el demente administre adecuadamente sus bienes. Pero ello no quiere decir que la demencia sea necesariamente continua 142 . Este requisito está establecido en el artículo 456.1º del C.C., que está ubicado en el Título XXV denominado “Reglas Especiales Relativas a la Curaduría del Demente”. En virtud de esta disposición no parece concluyente la posición, que no considera la pérdida de razón momentánea como demencia. Ello se debe a que, en consideración a la disposición precedente, sólo es posible concluir que en caso de pérdida momentánea de razón no procede el decreto de interdicción, pero la incapacidad con relación a un acto específico podrá ser declarada directamente por una sentencia judicial. En otras palabras el decreto de interdicción no es la única forma de probar la demencia. C. La prueba de la demencia. Es importante destacar que el demente es un incapaz absoluto, esté o no sujeto a interdicción. Pero a diferencia de lo que sucede con el demente, que está sujeto a interdicción, para invalidar un acto de un demente, que no esté sujeto a interdicción, debe acreditarse la demencia. Así se desprende del artículo 465 del C.c., que señala literalmente lo siguiente: “Artículo 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lucido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán validos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”. De esta forma, el decreto de interdicción sólo juega un rol probatorio. D. Algunos aspectos procesales de la interdicción. 1. Procedimiento aplicable. El proceso de interdicción se rige por las reglas del juicio ordinario. En caso de ser la demencia manifiesta, durante el proceso se le nombrara al demente un curador “ad litem” (artículo 494 del C.C.). La declaración de demencia puede ser solicitada por las mismas persona que pueden provocar la interdicción por disipación y

142 LYON PUELMA, Alberto, op. cit., Teoría de la Personalidad, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1993, página 116. Para el referido autor una enfermedad periódica, que genere estados de enajenación, no es demencia por cuanto no privan de la administración de los bienes.

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jamás procede de oficio (artículos 443 y 459.1º del C.c.). Pero además podrán provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia (artículo 459.2º) y en caso de locura furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podrá también pedirla el procurador de ciudad o cualquiera del pueblo (artículo 459.3º del C.C.). La demanda de interdicción debe notificarse al supuesto demente. No es un deber solicitar la demencia, pero el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a suceder abintestato, no pidió que se le nombrará un tutor o curador al demente, y permanece en esta omisión un año entero es indigno de suceder, conforme al artículo 970.7º del C.c.. 2. Clasificación de la interdicción. La interdicción puede ser de dos clases, provisoria o definitiva. La interdicción definitiva procede al momento de estar ejecutoriada la sentencia que declara la demencia en juicio ordinario. En cambio, la interdicción provisoria procede en las mismas condiciones que la disipación (artículo 461 con relación a los artículos 446, 447 y 449 del C.c.). En ambos casos, la interdicción sólo produce efectos respecto de terceros desde la inscripción de la sentencia que declara la interdicción en el RIPE del CBR. Además, la interdicción debe notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (artículo 446 del C.c.). La prueba en el proceso de interdicción será principalmente de peritos. E. Consecuencias de la declaración de interdicción: a) Se presume de derecho que todos los actos celebrados entre el decreto de interdicción y la rehabilitación, si la hubiere, son nulos absolutamente. b) Se priva al demente de la administración de sus bienes y se le nombra un curador general y “ad litem”. El artículo 462 del C.c. regula el nombramiento del curador general del demente en los siguientes términos: “Artículo 462. Se deferirá la curaduría del demente: 1º A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503; 2º A sus descendientes; 3º A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo; 4º A sus hermanos, y 5º A otros colaterales hasta en el cuarto grado.

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El Juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2°, 3°, 4° y 5°, la persona o personas que más idóneas le parecieren. A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa”. c) Se discute en torno al ámbito de aplicación o los efectos del decreto de interdicción. Para la mayoría de la doctrina la interdicción sólo afecta a los actos y contratos patrimoniales. Así la interdicción no produce efectos respecto de los actos no patrimoniales y tampoco en materia de capacidad extracontractual. Sin perjuicio de ello, el demente sujeto a interdicción no puede otorgar testamento (artículo 1005.1º, nº 3 del CC.) o contraer matrimonio (ex-artículos 30 de la antigua LMC y 5.1, nº 3º de la actual LMC). d) La interdicción suspende la prescripción (artículo 2509.1º, nº 1 del C.c.). De esta forma, la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los dementes. F. Término de los efectos de la interdicción: la rehabilitación. La rehabilitación es un decreto a través del cual se declara el cese de la incapacidad, que dio lugar a la interdicción. Ello acontece, conforme al artículo 468 del C.C., cuando el demente ha recobrado permanentemente el uso de la razón. En consecuencia, el incapaz recobra su capacidad plena una vez decretada su rehabilitación. En este sentido, la referida norma señala textualmente lo siguiente: “Artículo 468. El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa. Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455”. Es de destacar que el artículo 468.1º del C.C. faculta al Juez a dejar sin efecto la rehabilitación, es decir, a inhabilitar nuevamente al demente, simplemente con justa causa para ello. Pero, conforme al inciso 2º de la referida disposición, se deben cumplir las mismas formalidades que exige el primitivo decreto de interdicción. Así, el artículo 455 del C.C. dispone que “[l]as disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas por el Juez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes”.

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En resumen, en torno a los efectos del decreto de interdicción respecto del demente, se pueden efectuar los siguientes alcances: a) En caso de existir decreto de interdicción los actos celebrados por el demente durante la vigencia de dicho decreto no son validos, aún si se alega haberlos suscrito en un momento de lucidez 143 . Además, los actos celebrados por el demente que recobra la razón, durante la vigencia del decreto de interdicción, son igualmente nulos. b) Rehabilitación del demente. En caso de rehabilitarse el demente y luego caer nuevamente en demencia, los actos jurídicos que celebre en tal situación no son válidos, ya que el demente carecerá de voluntad. Sin perjuicio de ello la demencia deberá de acreditarse. Finalmente, las normas que regulan la incapacidad en nuestro Derecho requieren una rápida actualización. Es de común ocurrencia que ciertas personas tengan algún problema mental de menor intensidad, es decir, posean una capacidad limitada. En cuyo caso, el Juez no tendrá más alternativa –a diferencia de lo que sucede en el Derecho comparado-, de regular dicha incapacidad mediante el decreto de interdicción que declare la incapacidad absoluta. El Juez no podrá, como sucede en el Derecho comparado, morigerar el régimen de incapacidad de estas personas, que en realidad no deberían ser catalogados como incapaces absolutos. 99. Los impúberes. 100. Concepto de impúberes. La pubertad es la capacidad de procrear. La impubertad, por tanto, es la carencia de esta capacidad, la que dependerá de diversos factores. En nuestra legislación son impúberes el varón que no ha cumplido catorce años de edad y la mujer que no ha cumplido doce años. El criterio de la impubertad para determinar la incapacidad está casi erradicada del Derecho comparado. La incapacidad, en el Derecho comparado, se determina hasta una edad fija –que comprenden por regla general hasta los catorce años- y luego, la regla se invierte. Así, la regla, después de los catorce años, es la capacidad, pero sujeta a ciertas condiciones de madurez. Así, el Derecho Civil español –al igual que el Derecho francés- se apartó del Derecho romano al

143 De esta forma lo entiende la mayoría de la doctrina para la cual el artículo 465.1º del CC. establece una verdadera presunción de derecho de demencia. LYON PUELMA, Alberto, op. cit., Teoría de la Personalidad, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1993, página 120.

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no distinguir entre infante, impúber y menor adulto. En cambio en el Derecho civil chileno se acogen dichas categorías144 . 101. Clases de impúberes. En nuestro Derecho existen dos clases de impúberes: a) Los infantes: son los que no han cumplido siete años de edad. b) Simplemente impúberes: son los mayores de siete y menor de catorce o doce, hombre o mujer respectivamente. Estas definiciones están consagradas en el artículo 26 del C.C. que dispone que “[ll]ámese infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y al mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos”. Esta distinción no es fundamental, pero existen materias en las que tiene relevancia esta diferencia, como las siguientes: i) En la posesión. El simplemente impúber puede adquirir la posesión de bienes muebles, pero no conservarla, ni recuperarla (artículo 723 del CC.). ii) Los infantes son incapaces de delito o cuasidelito civil (artículo 2319 del CC.). Los mayores de esa edad y menores de dieciséis años son capaces si han actuado con discernimiento. 102. Consecuencias que genera la impúbertad: a) El efecto más importante consiste en que el impúber está inhabilitado para administrar sus propios bienes. Los bienes del impúber los administra el o los padres que tuvieren la patria potestad o el tutor o curador, en los casos en que el menor no esté sujeto a patria potestad. b) Representación de los impúberes. Los impúberes por ser incapaces absolutos sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de la representación legal (artículo 43 del C.c.). c) El hecho que un ascendiente o descendiente que, siendo llamado a suceder “abintestato”, no pidió que se le nombrara al impúber un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero, constituye una indignidad para suceder (artículo 970.7º del C.c.). d) La incapacidad hace que opere la suspensión de la prescripción del artículo 2509.1º, nº 1 del C.c. De esta forma la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los impúberes.

144 Sin perjuicio de ello, la distinción entre simplemente impúber y menor adulto ha supervivido en la mayoría de los Códigos de Latinoamérica, como los códigos Civiles argentino, colombiano, y venezolano.

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103. Sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente. 104. Aspectos generales. Esta incapacidad antes de la Reforma de la Ley 19.904/2003, de 3 de octubre del 2003, se refería a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito 145 . De este modo, antes de la referida Reforma, la incapacidad se refería a los sordomudos, y no al sordo. Sin embargo, en virtud de la Reforma de la Ley 19.904/2003 se modifica dicha incapacidad, señalando como incapaces absolutos al sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente. Esta Reforma se hacía necesaria por cuanto existen sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, pero si lo pueden hacer por algún tipo de señas. En este sentido la Reforma indudablemente fue positiva, sin embargo es criticable que ésta no haya modificado la incapacidad en su conjunto 146 . Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la situación del matrimonio merece un comentario aparte 147 . La LMC sustituyó

145 En este sentido se reformaron los artículo 4.1º, nº 4 de la antigua LMC. La nueva LMC en su artículo 5.1º, nº 5 señala que “no podrán contraer matrimonio: Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas”. Tal vez la única materia en que el Derecho se refiere al sordomudo, que no puede expresarse por escrito, es el actual artículo 13.2º de la LMC. Dicha norma exige respecto de estas personas que la manifestación, información y matrimonio se haga por medio de persona habilitada para interpretar la lengua del o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. 146 Como ya se ha señalado y en esta incapacidad se hace más patente, los jueces deberían poder crear trajes a la medida en torno a la incapacitación y no verse frente a la disyuntiva de decretar una incapacidad absoluta o deja como capaz a una persona que tiene una capacidad limitada. Ello es evidente en este supuesto por cuanto a pesar que una persona pueda darse a entender por señas puede ser que no tenga una madurez o desarrollos adecuados para administrar todos sus negocios. En su resguardo en la interdicción podría exigírsele al incapaz limitado que en los negocios importantes consulte a algún pariente o en los casos que la incapacidad fuere mayor requiriera de la intervención o autorización de un tercero. Por último si el incapaz limitado tiene un cierto nivel de compresión, pero demasiado bajo podría exigírsele la autorización del Juez. 147 La Ley 19.904, en su artículo 2, nº 2 y 3, modificó los artículos 12, agregándose un inciso a los artículos 12 y 17 del la LMC de 1884. En virtud de esta modificación pueden contraer matrimonio, incluyéndose la información y manifestación, las personas sordas o sordomudas que no pudieren expresar su voluntad

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el artículo 4.1º, nº 4 de la antigua LMC por el actual artículo 5.1º, nº 5 se señala que “no podrán contraer matrimonio: 5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas”. En este sentido, la LMC vino a precisar lo que se entiende por “claramente”, conforme a la incapacidad absoluta general del sordo o sordomudo 148 . 105. Otras incapacidades similar a la del sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente. A parte de esta incapacidad absoluta existen otras, como la que excepcionalmente afecta al mudo y al sordo. Éste y aquél son incapaces de ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile (artículo 1012.1º, nº 6 y 7 del C.c.), y de testar en forma abierta, sólo podrán testar en Chile mediante testamento cerrado (artículo 1024 del C.c.). Los mudos además son incapaces de toda tutela o curaduría (artículo 497.1º, nº 2). En igual sentido el ex-artículo 14.1º, nº 4 de la LMC se refería a los testigos de un matrimonio excluyendo a los sordos y los mudos. Sin embargo, la Ley 19.904 reformó dicho numeral estableciendo dicha incapacidad respecto de los que no pudieren expresar su voluntad claramente. El artículo 1005.1º, nº 5 del C.c. señala que no son hábiles para testar los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente 149 . Finalmente, el ciego está incapacitado para testar de forma cerrada (artículo 1019 del C.C.). 106. Efectos de la interdicción por sordera o sordomudez del que no puede darse a entender claramente:

por escrito, pero que pudieren darse a entender por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con ellos por medio del lenguaje de las señas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Sin embargo la LMC de 2004 derogó la LMC de 1883. 148 A su vez, el artículo 13.2º de la LMC/2004 exige que en estos casos la manifestación, información y matrimonio se haga por medio de persona habilitada para interpretar la lengua del o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. A su vez agrega el artículo 13.1º de la LMC del 2004 que “[e]n este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas”. 149 Sin embargo, ello no quiere decir que, en nuestro Derecho, se mantenga la incapacidad del sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Por otra parte, la incapacidad precedente es más amplia a la anterior por cuanto alcanza a todo analfabeto.

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a) El efecto más importante de la interdicción consiste en que inhabilita al sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente, para administrar sus bienes. b) Esta incapacidad da lugar a una curaduría. En este sentido el artículo 469 del C.c., modificado por la Ley 19.904/2003, señala que “[l]a curaduría del sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima o dativa”. Al igual como acontece respecto del demente púber, el padre de familia puede seguir cuidando su persona, conforme a las reglas de la patria potestad y la autoridad paterna; pero una vez alcanzada la mayoría de edad debe solicitarse la interdicción (artículos 470 y 457 del C.c.). A su vez, conforme al artículo 469 del C.c., la curaduría del sordo o sordomudo, que ha llegado a la pubertad se rige por las reglas de la curaduría testamentaria, legítima o dativa en su caso. Por otra parte, el curador del marido disipador o de la mujer incapacitad se rige por el artículo 449 del C.C., que se refiere a la curaduría del disipador, conforme al artículo 470 del C.c.. Además, conforme a esta última disposición, se aplican respecto del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente los artículos 458.1°, 462, 463 y 464 del C.C. Es importante destacar que el nombramiento del curador se rige por el artículo 462 del C.C.. c) La falta de socorro al sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente, por parte de un ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero, constituye una indignidad par suceder (artículo 970.7º del C.c.). d) Opera la suspensión de la prescripción del artículo 2509.1º, nº 1 del C.c. De este modo la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de estos incapaces. 107. Rehabilitación del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. La rehabilitación de este incapaz se rige por el artículo 472 del C.C. en virtud del cual esta incapacidad cesará, si se cumplen las siguientes condiciones: a) El sordo o sordomudo se haya hecho capaz de darse a entender claramente. b) El incapaz haya solicitado por sí la rehabilitación. c) El incapaz tuviere la suficiente inteligencia para la administración de sus bienes, sobre los cuales tomara el Juez los informes pertinentes. Los requisitos de la rehabilitación los establece el artículo 472 del C.C. señalando que “[c]esará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo

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solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el Juez los informes competentes”. 108. Actuación de los incapaces absolutos. Los incapaces absolutos sólo pueden actuar mediante un representante legal (artículos 43, 1447.1º y 2º, 1682.2º y 1630 del C.c.). De esta forma, sólo podrán actuar los incapaces absolutos, conforme al artículo 43, a través de las personas de su padre o madre, el adoptante y su tutor o curador, según sea el caso. Pero además, los incapaces absolutos, en determinados casos, ni siquiera podrán actuar a través de la representación legal, como ocurre respecto en los actos personalísimos. De esta forma, el representante no podrá contraer matrimonio en representación del incapaz absoluto, ni reconocer hijos o adoptar. En este sentido el artículo 43 del C.C. señala textualmente que “[s]on representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador”. 109. Incapacidad relativa. 110. Concepto de incapacidad relativa. Es la de que adolecen ciertas personas a las que la ley busca prestar especial protección, impidiéndoles actuar por si mismo sin el ministerio o autorización de otra. 111. Incapaces relativos. En nuestro Derecho adolecen de incapacidad relativa las siguientes personas: 112. El menor adulto. 113. Edades que configuran el concepto de menor adulto. Es menor adulto el varón mayor de catorce años y menor de dieciocho años y la mujer mayor de doce y menor de dieciocho años. El artículo 26 del C.c. se refiere a ellos como adultos, menor de edad y también se les puede denominar púberes. 114. Formas en que debe actuar un menor adulto. El menor adulto puede actuar de las siguientes formas: A. La forma usual de actuación del menor adulto será por intermedio de su representante legal (artículo 43 del CC). B. El menor adulto puede actuar autorizado por su representante legal. Conforme al artículo 440.2º del Código civil, el curador puede conferir al pupilo la administración de alguna parte de los bienes, pero será responsable (el curador) de los actos que realice el menor. Así, la referida norma señala textualmente lo siguiente: “Artículo 440. El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber. Podrá el curador, no obstante, si los juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de los

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bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración. Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella. El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo”. C. En forma excepcional el menor adulto puede actuar de forma personal. El menor adulto puede actuar excepcionalmente de forma personal, sin autorización alguna, pero para ello requiere de norma habilitante expresa. En este sentido, se señala que el menor adulto tiene una capacidad limitada, como acontece en los siguientes casos: a) El menor adulto puede testar, conforme a los artículos 261 y 1005 del Código civil. b) El menor adulto puede gozar de la administración de su peculio profesional, conforme a los artículos 246 y 439 del Código civil. c) El menor adulto puede adquirir la posesión de bienes muebles, conforme artículo 723.2º del Código civil. d) El menor adulto puede ser mandatario, en cuyo caso los actos que realice en representación de su mandante vincularán a este último; pero no se le podrá exigir por parte del mandante responsabilidad alguna al menor en virtud del mandato (artículo 2128 del CC.). e) Conforme al artículo 2238 del Código civil, el menor adulto se puede obligar en virtud de un depósito necesario. f) El menor adulto puede celebrar con ciertas restricciones un contrato de trabajo150.

150 Las distinciones en torno a la edades para trabajar son las siguientes: (a) La mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años por regla general (artículo 13.1º del C del T). (b) Excepcionalmente, los menores de veintiún años no pueden ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud (artículo 14.2º del CT). (c) Los menores de quince años por regla general no pueden trabajar, salvo que se trate de casos debidamente calificados y sean labores artísticas o culturales (artículo 16 del C del T). (d) Los mayores de quince y menores de dieciséis años. Respecto de estos menores se exige además que hayan cumplido con la obligación escolar y sólo pueden realizar trabajos ligeros, que no perjudiquen su salud y desarrollo, y no impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos y de formación (artículos 13.3º del C del T). (e) Los mayores de quince y menores de dieciocho años. En los dos últimos, el menor debe actuar autorizado por su padre o madre; y a falta de ellos de las siguientes personas, en orden de exclusión decreciente: (i) su abuelo paterno o materno. (ii) guardadores, personas o institución

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g) El menor adulto puede reconocer a un hijo (artículo 262 del CC.). h) Los menores adultos, que sean mayores de dieciséis años, pueden contraer matrimonio con el ascenso de las personas a que los obliga la ley151. La inobservancia a la licencia o ascenso de las personas que la ley exige para contraer matrimonio constituye una prohibición que se denomina impedimento impediente o prohibición- que no trae aparejada la nulidad del matrimonio, (artículo 105 del C.c.). En muchos de los casos señalados precedentemente, el menor adulto puede actuar personalmente en consideración a que el ordenamiento jurídico le reconoce un grado de madurez suficiente para actuar. En otros también influye en la capacidad del menor adulto la naturaleza del acto jurídico. Así sucede en los denominados actos “intuito personae” o personalísimos, como sucede respecto del reconocimiento de un hijo o la facultad de testar, que son indelegables (artículos 262 y 1005.1º, nº 1 del CC.) 152. En resumen, respecto de la edad y la incapacidad, cabe señalar que el menor puede ser incapaz absoluto o relativo. La incapacidad más grave es la absoluta, y ella afecta al menor impúber, que comprende a la mujer menor de doce años y al varón menor de catorce años. Éstos menores sólo pueden actuar a través de su representante legal. En cambio, los incapaces relativos pueden actuar de dos formas, a través de su representante legal (artículos 47, 1.447 y 1.682 del C.c.) o autorizado por éste (artículos 253 y 254 del C.c.). Además, los menores incapaces relativos pueden actuar personalmente en ciertas materias, sin requerir autorización o aprobación alguna (ello ocurre sobre todo en lo que se refiere a la esfera personal)153.

que haya tomado a cargo al menor. (iii) El respectivo inspector del trabajo (artículo 13.2º del C del T). ROJAS MIÑO, Irene, Manual de Derecho del Trabajo, Santiago de Chie, Lexis Nexis, 2004, páginas 98 y 99. 151 Conforme al artículos 5.1º, nº 2 de la nueva LMC no podrán contraer matrimonio “los menores de dieciséis años”. En la LMC de 1884 los impúberes no tenían capacidad para contraer matrimonio (ex-artículos 4.1º, nº 2 de la LMC). 152 Los simplemente impúberes son capaces de delito y cuasidelito civil, en caso que actúen con discernimiento, y pueden adquirir personalmente la posesión de los bienes muebles. 153 De acuerdo al Código civil chileno, los hijos tienen plena capacidad para actuar dentro de su peculio profesional, testar, reconocer hijos y contraer matrimonio. En este último caso, los menores requerirán del ascenso paterno, pero de celebrarse el matrimonio por el ORC el matrimonio será válido. Ello, sin perjuicio de las sanciones que proceden contra el ORC. Además, el

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115. El disipador sujeto a interdicción. 116. Concepto de disipador. El pródigo o disipador es aquel individuo que malgastan sus bienes demostrando una falta total de prudencia. Sin embargo, el disipador que no esta sujeto a interdicción es plenamente capaz. Por ello para que opere esta incapacidad siempre debe haber interdicción. El artículo 445 del C.C. se refiere al concepto disipación en los siguientes términos: “Artículo 445. La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción”. A su vez, los artículos 443 y 444 del C.c. señalan las personas que pueden pedir la interdicción en los siguientes términos: “Artículo 443. El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no divorciado del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto grado, y por el defensor público. Artículo 444. Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá también ser provocado el juicio por el competente funcionario diplomático o consular”. 117. El decreto de interdicción constituye la incapacidad del disipador. El decreto o resolución judicial es indispensable para constituir esta incapacidad, por ello aún cuando existan todos los antecedentes necesarios para que exista disipación, si no hay decreto de interdicción los actos de disipación son plenamente válidos. A pesar de ser la interdicción por disipación una forma de incapacidad, conforme al artículo 453.1º del C.C., “[e]l disipador conservará siempre su libertad y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y señalada por el Juez”. Y a su vez, el inciso siguiente de la norma precedente agrega que “[s]ólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios”. 118. Requisitos para ordenar la interdicción del disipador: a) El pródigo debe tener una conducta totalmente descuidada en el manejo de sus negocios que afecta a su patrimonio. hijo infractor se entenderá desheredado en la mitad de los bienes en la sucesión de su padre o ascendientes, a menos que lo perdonaren o lo desheredaren expresamente por el total (artículos 114, 1.208, regla 4º del C.c. y 4 de la LMC).

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b) La conducta del pródigo debe ser habitual. c) La conducta debe crear un inminente peligro para el patrimonio del disipador de continuar este orden de cosas. d) Debe existir una relación de causalidad entre el manejo descuidado y el daño patrimonial. La sentencia que declara la prodigalidad puede ser de interdicción provisoria o definitiva. Pero sólo una vez dictado el decreto de interdicción y cumplidas las formalidades de los artículos 446, 447 del C.c., 52 n° 4 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces y 4 y 8 de la Ley 4.808, la incapacidad será oponible a tercero. En este sentido las normas precedentes del Código civil señalan textualmente lo siguiente: “Artículo 446. Mientras se decide la causa, podrá el Juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria. Artículo 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere”. La inscripción y notificación del decreto de interdicción deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes. La incapacidad cesa mediante decreto de rehabilitación, después del cual el disipador es plenamente capaz, y los actos de dilapidación que efectué después de la rehabilitación serán plenamente validos. 119. Ámbito de aplicación de la interdicción por disipación. Esta incapacidad sólo afecta los actos patrimoniales. En materia extracontractual el disipador es plenamente capaz. Es discutible la conveniencia de mantener esta figura como forma de incapacidad 154, ya que el disipador no es un enfermo, sino es una persona que es propensa al riesgo. Por lo demás, nadie se “sana” de la disipación, ya que ésta es un rasgo de la personalidad. De esta forma, aunque pueda estimarse como negativa la prodigalidad, el Derecho no debería regularla o limitarla por caer dentro de la esfera de los derechos de la personalidad de cada individuo. Por ello, esta incapacidad es la más leve de todas. La incapacidad del interdicto por disipación sólo alcanza a los actos patrimoniales y además aún respecto de ellos, el

154 A lo más se le podría considerar como una forma de inhabilitación.

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pródigo tiene una capacidad limitada de actuación, como se desprende del aludido artículo 453.1º del C.c. Por otra parte, el Juez tiene amplias facultades para extender la capacidad del pródigo conforme a su grado de disipación y la fuerza de su patrimonio. 120. Efectos de la contravención a las reglas de la incapacidad: A. Forma en que deben actuar ambas clases de incapaces. Como ya se señaló en esta materia se debe efectuar la siguiente distinción: a) Los incapaces absolutos sólo pueden actuar a través de su representante legal. b) Los incapaces relativos pueden actuar a través de su representante legal o personalmente, mediando autorización del representante legal. Incluso, podrán actuar personalmente, sin mediar dicha autorización, en lo que se refiere a los derechos personalísimos y de la personalidad y en otros actos determinados por habilitación expresa de la ley. B. Sanción a la infracción de las reglas precedentes. La infracción a estas reglas genera las siguientes sanciones: a) Respecto a los incapaces absolutos el artículo 1682.2° del C.C. señala que “[h]ay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces”. b) Los actos del incapaz o del representante legal, que no cumplan con las formalidades habilitantes, conforme a lo señalado en el artículo 1682.1º del C.c., adolecen de nulidad relativa. 121. Momento en el que debe existir la capacidad. El autor o las partes de un acto jurídico deben ser capaces y existir al momento de perfeccionarse el contrato. Sin perjuicio de ello, se deben de hacer las siguientes distinciones: a) En los actos consensuales debe existir al momento de manifestar la voluntad. b) En los actos solemnes debe existir al momento en que se cumple la solemnidad. c) En los actos reales debe existir al momento de la entrega. 122. La interdicción en particular. Antes de continuar con el estudio de las incapacidades se hace obligatorio referirse a la interdicción. En el Derecho comparado la interdicción es tratada más bien como incapacitación. Las causales de interdicción como se vio son variadas y comprenden la demencia, los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente y la prodigalidad. A diferencia del demente y del disipador, el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente no requiere de la interdicción provisoria.

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La actual regulación de la demencia, como causal de incapacidad absoluta, es bastante deficiente. El Juez en todos aquellos casos en que se presente una capacidad mental limitada por cualquier causa, enfrentará el dilema, que si da lugar a la interdicción por demencia, el incapaz no podrá celebrar por sí, ni autorizado por su representante ningún acto. En cambio, si deniega la interdicción, salvo acreditarse la demencia judicialmente, todos los actos que efectúe la persona, que tuviere limitada sus facultades mentales en un grado intermedio, serán perfectamente válidos, es decir, estas personas estarán desprotegidas. En el Derecho comparado, el Juez a través de la sentencia de incapacitación crea un verdadero traje a la medida del incapacitado. De esta forma, puede ser que una persona sujeta a incapacitación pueda celebrar actos jurídicos autorizado por su representante o que se exija la concurrencia de la voluntad del representado para completar la capacidad del incapacitado. También el Juez tiene la facultad de autorizar al incapacitado para la realización de ciertos actos, conforme a lo que aconsejen los respectivos informes psicológicos. 123. Paralelo entre la incapacidad absoluta y relativa: a) Las incapacidades absolutas son de la naturaleza. Esto quiere decir que son inherentes a los individuos que se protege, como la impúbertad o la demencia. En cambio, en la incapacidad relativa, el legislador busca proteger a determinadas personas que se encuentran en una situación determinada, como ocurre con el disipador interdicto (malgasta bienes sin razón). Así, el menor adulto tiene cierta capacidad, tiene voluntad, pero ésta no está bien formada. Y ello es aún más claro en el caso del disipador sujeto a interdicción. b) Los incapaces absolutos sólo pueden actuar a través de su representante legal. Éste no puede autorizar a actuar a su pupilo. En la incapacidad relativa los incapaces pueden actuar en el mundo jurídico de dos formas: (i) representados o (ii) por intermedio o autorizados por su representante legal. Además, los incapaces relativos tienen capacidad respecto de una serie de actos. c) Los incapaces absolutos no tienen voluntad, como sucede con el demente o es imposible conocerla, como acontece con el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente o aún no está formada, como sucede el impúber. En cambio, los incapaces relativos tienen voluntad. d) Los actos de los incapaces absolutos no generan ni aún una obligación natural. Las obligaciones de los menores adultos pueden subsistir como obligaciones naturales, no así las del disipador sujeto a interdicción (artículo 1470.4º, nº 1 del

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C.c.). Dichas obligaciones pueden caucionarse (artículo 1472 del C.c.) y novarse, lo que no acontece con las obligaciones “anulables” de nulidad absoluta155. e) La sanción a los actos celebrados en contravención a las reglas que regulan a los incapaces absolutos es la nulidad absoluta. En cambio, la sanción a la inobservancia de las normas que rigen a los incapaces relativos es la nulidad relativa. 124. Cláusula de incapacitación. Las normas que regulan la capacidad son de orden público por lo que no pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes, no pudiéndose establecer cláusulas de incapacidad. Pero, excepcionalmente, se aceptan cláusulas de incapacidad en los siguientes casos: a) Se pueden convenir en los estatutos limitaciones de la capacidad de una sociedad. Asó, generalmente los entes colectivos admiten estas cláusulas. b) Cuando la ley lo permite como en el mandato, en que el mandante puede prohibir al mandatario determinados actos, como delegar o contratar por si mismo (artículo 2135 del Código civil). § 6. El objeto y el objeto lícito como requisitos del acto jurídico. 125. Concepción del objeto y objeto lícito en el ordenamiento jurídico chileno. Para los autores que sostienen que la inexistencia es una forma de ineficacia del acto jurídico se debe distinguir entre el objeto y el objeto lícito como requisitos del acto jurídico. La importancia de esta distinción radica en que la falta de objeto (requisito de existencia del acto jurídico) acarrearía la inexistencia del acto o contrato y la falta de objeto lícito (requisito de validez del acto jurídico) la nulidad absoluta. Sin embargo, esta opinión debe desecharse como se verá al tratar la teoría de la inexistencia. Los artículos 1445.1º, nº 3 y 1460 del C.c. se refieren al objeto y al objeto lícito como requisitos del acto jurídico. En virtud de la primera de estas normas el acto jurídico debe tener un objeto lícito. A su vez, el artículo 1460 del C.c. define al objeto como ”[t]oda declaración de voluntad debe tener por objeto una o mas cosas que se trate de dar, hacer, o 155 Las obligaciones suscritas por incapaces absolutos no pueden ratificarse, ni novarse o caucionarse. En cambio las obligaciones suscritas por un menor adulto son obligaciones naturales (artículo 1470.4º, nº 1 del C.c.).

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no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”. La doctrina ha criticado la definición de objeto que se desprende de ella, ya que ella se refiere al objeto de la obligación, que es la prestación, es decir, un dar – hacer o no hacer, en lugar del objeto de acto o contrato, que es la obligación. De esta forma, el artículo 1460 del CC. confundiría el objeto del acto o contrato con el objeto de la obligación. Sin perjuicio de lo anterior, esta crítica se ha desechado, ya que la nulidad de la obligación conlleva indudablemente a la nulidad del acto jurídico. La concepción del objeto que tiene nuestro de Derecho se adscribe a la teoría clásica francesa. Sin embargo, existen teorías que explican al objeto desde otras perspectivas. Para parte de la doctrina italiana el objeto del contrato se completa mediante el contenido del contrato 156 . Esta doctrina ha pretendido reemplazar el término objeto del acto o contrato por el de “contenido del contrato” (“inhalt”). Esta posición, sin embargo, tiene el inconveniente de confundir el objeto con la causa final. En cambio para otros autores es posible justificar el objeto en la utilidad subjetiva que se asume en el negocio jurídico. En torno al objeto ilícito el Código civil no señaló lo que se entiende por éste de una forma general. Ello ha llevado a parte de la doctrina a señalar que los casos de objeto ilícito sólo son los que la ley señala expresamente. Para esta posición la causal genérica de objeto ilícito del artículo 1461.3º del C.c. no es tal y sólo existiría un objeto ilícito contrario a la ley, al orden público y las buenas costumbres en los casos de objeto ilícito o prohibiciones particulares. Esta doctrina fue sostenida por autores que hacían sinónimos los términos lícito y comerciable, como por los que entendían que el objeto ilícito es el que carece de las calidades prefijadas por la ley (artículo 1461 del C.C.)157 .

156 Esta posición es sostenida entre otros por BETTI, SPOTA, BOFFI y BOGGERO. Vid. GARIBOTTO, Teoría General del Acto Jurídico, Buenos Aires Argentina, Ediciones de Palma, 1991, página 86. De esta forma BETTI señala “objeto o materia del negocio son, conforme a lo expuesto, los intereses que, según la organización social, consistan ser regulados directamente por obra de los mismos interesados en sus relaciones recíprocas”. BETTI, Emilio, op. cit., Teoría del Negocio Jurídico, Granada, España, Comares, 2000, página 77. 157 A. LEÓN señala como representante de la primera posición a A. ALESSANDRI R. y de la segunda a E. VELASCO. LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos Jurídicos, Segunda

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Sin embargo, desde los tiempos de A. LEÓN se señala que es posible desprender este requisito del acto o contrato del artículo 1461 del CC. Para ello se debe distinguir según el objeto ilícito se refiera a una cosa o a un hecho. Como destacó acertadamente el referido autor, una cosa no puede adolecer de objeto ilícito, sino sólo el destino que se le da 158. Por lo que es perfectamente posible que en una obligación de dar el destino que se le dé a la cosa adolezca de objeto ilícito. De esta forma, el concepto de ilicitud en las obligaciones de dar es mucho más amplio que el de comerciabilidad. Como consecuencia de ello se analizará el objeto lícito –y consecuencialmente el objeto ilícito- como un requisito del acto jurídico. 126. Requisitos del objeto. La prestación, que es el objeto de la obligación, puede consistir en un dar, hacer o no hacer y de acuerdo a ello, se clasifican los requisitos del acto jurídico. De este modo se distinguen los requisitos del objeto, según si la prestación consiste en una cosa material, en cuyo caso la prestación es parte de una obligación de dar, en un hecho o abstención, en cuyo caso la prestación puede configurar una obligación de hacer o no hacer. 127. Requisito del objeto que recae sobre una cosa material (obligación de dar). A. El objeto debe ser comerciable. A este requisito se refieren los artículos 1461.1º y 1464.1º, nº 1 del CC. en los siguientes términos: a) No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se esperan que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables y que estén determinadas a lo menos, en cuanto a su género (artículo 1461.1° del CC.). b) Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1° De las cosas que no están en el comercio (artículo 1464.1º, nº 1 del CC). Se podría criticar al Código civil por reiterar este requisito en estas dos disposiciones. Sin embargo para los seguidores de la teoría de la inexistencia ello se justifica en que la falta de objeto acarrearía la inexistencia y el objeto ilícito la nulidad absoluta. Es curioso que los que sostienen esta posición no se percaten que si una obligación sobre cosa incomerciable es considerada como carente o falta de objeto (por la interpretación sostenida en torno al artículo 1461.1º del CC.) por una parte y por la otra como objeto ilícito (por aplicación del artículo 1464.1º, nº 1 del CC.), ello es Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1983, páginas 41 Y 41. 158 Ídem., página 43.

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absolutamente inconsistente. No es posible que un mismo hecho –obligación sobre cosa incomerciable- afecte a dos requisitos del acto jurídico diferentes, el objeto y el objeto ilícito. Para solucionar esta dicotomía la doctrina ha sostenido las siguientes posiciones: i) Para CLARO S. estas disposiciones están en contradicción y prima el artículo 1461.1º 159 ; es decir, de celebrarse un acto o contrato sobre una cosa incomerciable simplemente faltaría el objeto 160 . ii) Para VIAL y LYON el artículo 1461.1º del CC se aplica a los bienes incomerciables de forma absoluta o permanente, como los derechos personalísimos, los bienes nacionales de uso público y las cosas consagradas al culto divino. En cambio, el artículo 1464.1º, nº 1 del CC procede respecto de bienes incomerciables de forma relativa. Sin embargo, esta interpretación debe desecharse, ya que no obedece a ninguna razón histórica y por lo demás los casos de incomerciabilidad momentánea son precisamente los numerales 3º y 4º del artículo 1464.1º del CC; es decir, esta interpretación lleva a que el nº 1 del artículo 1464.1º esté en contradicción con los numerales 3º y 4º del mismo artículo. B. El objeto deber ser real. El objeto debe existir actualmente en la naturaleza o en el futuro. En consecuencia, el objeto puede recaer sobre una cosa posterior que exista al momento de celebrarse el acto. Las cosas futuras pueden ser de dos clases: a) Cosa que no existe, pero se espera que exista, en cuyo caso el acto se entenderá celebrado bajo condición que esta llegue a existir (artículo 1813 del CC.) y se trata de un verdadero acto convencional. b) Cosas que se refieren a actos aleatorios en que se compra la suerte. Estos dos casos se diferencian en que en el primero es posible que la cosa jamás llegue a existir, en cuyo caso el acto jurídico no existirá jamás (artículo 1814 C.c.). C. El objeto debe ser determinado o determinable. La determinación puede ser de dos clases, de especie o cuerpo cierto y de género. Estas dos clases de determinación,

159 De igual opinión era A. LEÓN. LEÓN HURTADO, Avelino, El Objeto en los Actos Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1983, página 44. 160 CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Duodécimo: De las Obligaciones: III, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas 269 y 270. Sin perjuicio de lo anterior, la falta de objeto para CLARO S. trae aparejada la inexistencia, teoría a la que no adscribimos.

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dependen de la cosa objeto de la prestación y puede definírseles de la siguiente forma: a) La especie o cuerpo cierto es un individuo determinado que pertenece a un género también determinado. b) El género es un individuo indeterminado de un género determinado. La especificación mínima del objeto es el género y la especificación máxima la especie o cuerpo cierto. El género, como objeto del acto jurídico, debe cumplir con los siguientes requisitos: i) El género no puede ser ilimitado como por ejemplo un animal. ii) En caso de ser el género fungible debe estar determinada la cantidad, como por ejemplo cien kilos de pan o cuarenta fanegas de trigo. El objeto también puede ser determinable, en cuyo caso el contrato debe contener todas las reglas necesarias para establecer el objeto de este (artículo 1461.2° del C.C.). Sin embargo, conforme al artículo 1809.2° del C.C., la determinación del objeto no puede quedar al criterio de una de las partes. Por último, de tratarse de una obligación en dinero, ésta debe ser líquida. Para algunos autores la liquidez es un requisito específico de las obligaciones en dinero 161, pero en realidad pareciera más bien que ésta es una regla especial en torno a la determinación del objeto. D. Objeto lícito. El objeto ilícito será tratado en los requisitos del objeto respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer. 128. Requisitos del objeto que recae en un hecho o acto jurídico o en una abstención (obligación de hacer o de no hacer). A. El objeto debe ser determinado. El hecho o abstención en que consiste la obligación debe estar especificado de forma tal, que no existan dudas acerca de los derechos y obligaciones del acreedor y deudor respectivamente. Si no se cumple este requisito el consentimiento no llega a formarse. B. El objeto debe ser posible. Los hechos o abstenciones en que consiste la prestación no deben ser contrarios a las leyes de la naturaleza, es decir, físicamente imposibles. Pero, además no deben contravenir las leyes, las buenas costumbres o el orden público, o sea ser 161 GETE-ALONSO, María del Carmen, op. cit., Capítulo III: El Objeto de la Relación Obligatoria, en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría general del Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página 72.

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moralmente imposibles. Así se desprende del artículo 1461.3º del C.C., que señala que “[s]i el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. La imposibilidad puede ser de las siguientes dos clases: 1. Imposibilidad física. La imposibilidad, como todas las prohibiciones, puede ser relativa o subjetiva y absoluta u objetiva. La imposibilidad es absoluta “cuando se produce en aquellos casos en los que nadie puede llevar a cabo la prestación” 162 . Y es relativa “cuando siendo objetivamente posible no lo es, en concreto, para determinadas personas” 163 . Unas definiciones muy similares a las anteriores fueron planteadas por A. LEÓN164 . Para algunos autores en la medida que el hecho sea posible se cumplirían con los requisitos del objeto, sin importar los sujetos que lo celebran. Sin embargo, ello será así sólo en la medida que los sujetos que celebran el acto no estén imposibilitados de realizarlo, supuesto en el cual no hay imposibilidad alguna. Así, es evidente que de estar algunos sujetos en la imposibilidad de realizar el acto, entonces la prestación pasa a ser imposible, aunque lo sea de forma relativa. A. LEÓN, agrega que el requisito que debe cumplir el objeto es la imposibilidad “física” absoluta u objetiva. La imposibilidad física de ser relativa, no afecta al objeto, en la medida que la prestación exista o se materialice al momento del cumplimiento de la obligación. Pero, en caso que dicho acto simplemente haya tenido como objeto un alea, será perfecto desde su suscripción, independientemente que nunca se materialice. Por esto, la imposibilidad física sólo puede ser absoluta y de ser relativa el acto será válido 165. 162 Ídem., página 70. 163 Ibídem. La referida autora también distingue, según si la imposibilidad es originaria o sobrevenida. En este último caso se extingue la obligación “a posteriori”, pero sólo en la medida que opere un caso fortuito. 164 Para el referido autor imposibilidad física absoluta u objetiva es aquella que es tal para todos los hombres, y rige “erga omnes”, sin atender a las aptitudes o cualidades de cada cual. En cambio, la imposibilidad es relativa o subjetiva en la medida que el hecho imposible sólo puede ser ejecutado por algunas personas. LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1983, páginas 26 y 27. 165 CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Undécimo: De

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2. Imposibilidad moral. Esta imposibilidad no debe confundirse con el objeto ilícito. Para GALGANO la imposibilidad jurídica (o moral para nosotros) es diferente al objeto ilícito. Como destaca el referido autor en la imposibilidad jurídica se exige que el hecho o abstención no sea antijurídico. En este sentido “objeto jurídicamente imposible es aquel que la ley no permite que forme parte de un contrato”. En cambio para GALGANO “objeto ilícito es aquel que la ley prohíbe que forme parte de un contrato” 166 . En este sentido por ejemplo puede sostenerse que un acto jurídico no puede comercializar sustancias estupefacientes, el cuerpo humano o material genético, y si ello sucediera no se presenta un problema de objeto ilícito, sino simplemente de falta de objeto por imposibilidad moral y consecuentemente con ello no habría acto jurídico o se entendería que éste es nulo de nulidad absoluta. La distinción precedente planteada, aunque parece ser la correcta, es contraria a la mayoría de la doctrina nacional, y tiene como base los actos nulos y anulables, distinción que no procede en nuestro Derecho. Entonces, pareciera que la posición de una parte importante de nuestra doctrina, que entiende como una causal genérica de objeto ilícito al hecho u abstención prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público, es errada. Ello se debe a que este requisito tan sólo mira a la imposibilidad moral del objeto. Sin perjuicio de lo señalado, respecto de la posición de GALGANO, cabe preguntarse ¿si es posible adaptar dicha posición al Derecho chileno? La imposibilidad “moral”, en nuestro ordenamiento jurídico, está dada por una prestación contraria a las leyes, las buenas costumbres o al orden público. La distinción de GALGANO se puede acoger en nuestro ordenamiento jurídico en lo referente a la imposibilidad “legal”, es decir, a conductas concretas prohibidas por la ley. De este modo podría acogerse parcialmente la distinción respecto de los actos contrarios a la ley. Así en la medida que ellos son genéricos se estará frente a una imposibilidad física y si se contraviene la prohibición de una normas específica se generará un objeto ilícito. Sin embargo, también existe una imposibilidad netamente moral que atiende a los

las Obligaciones: II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas 262 y 263 y ALESSANDRI y SOMARRIVA, op. cit., clases redactadas y actualizadas por A. VODANOVIC, Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General, tomo segundo, Quinta edición, Ediar Conosur Ltda., 1991, página 241. 166 GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 127.

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vagos conceptos de orden público y buenas costumbres. La distinción, que podría justificar dos normas para la misma situación, podría estar en el objeto las obligaciones, es decir, en la prestación. De ser un hecho o una abstención contrarios a la moral o al orden público habrá una imposibilidad moral y en la medida que el destino que se dé a una cosa atente contra estos conceptos se producirá un objeto ilícito. Por otra parte, para A. LEÓN, el concepto de ilicitud en las obligaciones de dar es mucho más amplio que el de comerciabilidad y de ello se desprendería que el requisito del objeto lícito genérico, es decir, el de no atentar contra la moral, el orden público y las buenas costumbres, no sea redundante 167 . FLUME señala que los jueces sólo pueden aplicar las buenas costumbres recurriendo a parámetros objetivos 168 . Y estos parámetros objetivos estarían determinados por la opinión o sentimiento general. El referido autor también destaca que no debe confundirse las buenas costumbres con la moral. La moral estaría más bien relacionada con el orden público. Y agrega finalmente, que el negocio jurídico contravendría las buenas costumbres en la medida que niegue los valores, que según la convicción jurídica, el ordenamiento jurídico esta llamado a proteger. Conforme al artículo 1461.3º del C.c. los supuestos de imposibilidad moral son los siguientes: a) Actos prohibidos por las leyes. Como señala A. LEÓN estos supuestos de imposibilidad serán fijados por leyes prohibitivas e imperativas 169 . Ello lleva a analizar el fraude a la ley, es decir, los actos jurídicos que se realizan para violar una norma. Dicho objetivo puede pretender lograrse a través de una triangulación de sujetos –como un acto jurídico celebrado por interpósita persona-; la modificación de los supuestos fácticos sobre los que se aplica la norma, etcétera. b) Conforme al artículo 1461.3º para determinar lo que se entiende por imposibilidad moral se debe recurrir a los siguientes conceptos: i) El orden público.

167 LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1983, página 41. 168 FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, página 436. 169 LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1983, páginas 28 a 34.

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Los autores suelen quejarse de lo vago de esta expresión. Para A. LEÓN una trasgresión contra el orden público atenta contra los intereses generales de la sociedad. A su vez, el referido autor señala como ejemplos de dichos atentados los siguientes: (i) Los pactos sobre incapacidad o estado de las personas. (ii) Los pactos que atenten contra los atributos de la dignidad humana o en la actualidad contra los derechos fundamentales. (iii) Las reglas patrimoniales sobre disposición de la propiedad o publicidad para la protección de terceros 170 . ii) Las buenas costumbres: esta figura ya era conocida en el Derecho romano para el cual los contratos “contra bono mores” no conceden acción y otorgan una excepción contra su ejecución. La doctrina y jurisprudencia alemana es especialmente rica en el tratamiento de las buenas costumbres, y ello se debe fundamentalmente a dos razones. Las buenas costumbres permiten que los tribunales puedan anular el contrato atendiendo a sus fines morales, es decir, de alguna forma subsana los inconvenientes que genera el rechazo a la teoría de la causa en el Derecho alemán. Pero, además las buenas costumbres comprenden al orden público, por la razón práctica que el § 138 del BGB sólo se refirió a las buenas costumbres 171. Aplicando estos criterios la jurisprudencia alemana ha entendido como contrarios a las buenas costumbres, los siguientes pactos: (i) Pacto de realizar una conducta inmoral. (ii) Pacto por el que se establezca una vinculación, que como tal sea inmoral. (iii) Conexión de una vinculación con una ventaja o una desventaja materiales, como prometer dinero a cambio de silencio, prometer una contraprestación por no testificar, etcétera. (iv) Una vinculación excesiva en la prestación de una de las partes. En virtud de esta vinculación, no solamente puede haber una desproporción entre 170 El referido autor agrega los actos o contratos del Derecho de familia y las cláusulas de no enajenar. Pero ellas deben dejarse fuera, ya que en la actualidad se permite realizar una serie de actos y contratos que antes se consideraban no disponibles. Además se discute en nuestro Derecho sobre la validez de las cláusulas de no enajenar. LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El Objeto en los Actos Jurídicos, Segunda Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1983, páginas 37 a 39. 171 FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, páginas 438 y 439. En el primer proyecto de BGB en el párrafo 832 (705 del Proyecto) se señalaba que “contradice las convicciones plasmadas en las buenas costumbres y el sentimiento de decoro de otos los que piensan equitativa y justamente”. Ídem., página 435. En épocas posteriores se hablo de las conductas que contravenían “el sano sentimiento popular”.

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las prestaciones, sino que la prestación puede afectar un derecho fundamental o atributo de la personalidad 172. (v) La explotación de un poder monopólico en perjuicio de la otra parte y la explotación de una posición de confianza. Todas estas formas de vulneración de las buenas costumbres para FLUME son contravenciones a las normas que regulan la estructura del negocio jurídico 173 . La mayoría de estas situaciones están comprendidas, en nuestro Derecho, en la teoría de la causa final determinante, que determina la causa ilícita. Así se desprende de lo que FLUME denomina atentado contra las buenas costumbres en virtud de las circunstancias del negocio 174. En la Argentina, para GARIBOTTO, las buenas costumbres han dado lugar a un profuso desarrollo jurisprudencial. Dicha figura permite al Juez anular un contrato por causa final mediata ilícita y aplicar las teorías del abuso del Derecho y de la imprevisión 175 . En Chile PESCIO hizo una larga enumeración de situaciones que atentan contra las buenas costumbres y el orden público basado en RIPERT. Algunos ejemplos de dichas situaciones son de interés, como los siguientes: (i) Promesa de pago de dinero por concubinato. (ii) Promesa de pago de dinero por abstenerse de concurrir a un remate judicial. (iii) Promesa de pago de dinero para que se cumpla con una obligación contractual. (iv) Pago o promesa de pago a funcionario público para los efectos que acepte un traslado o permuta de trabajo. (v) Pago o promesa de pago de dinero para ser receptor exclusivo de un abogado. (vi) Pago o promesa de pago por cohecho. La doctrina tampoco se pone de acuerdo si estos casos en realidad son de objeto por atentado contra el orden público

172 FLUME no llega tan lejos, ya que se refiere sólo a los atributos de la personalidad o los contratos que limitan dramáticamente la libertad de las partes como los contratos cadena. 173 FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, páginas 439 a 445. 174 En este sentido para FLUME este atentado contra las buenas costumbres se produce “cuando la regulación jurídico-negocial se establezca para que quien o quienes actúen negocialmente alcancen un fin inmoral”. FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, página 445. En todo caso FLUME manifiesta la opinión contraria al señalar que “el ataque del negocio a las buenas costumbres, sin embargo, no tiene lugar por la inmoralidad del motivo, como causa de la actuación jurídico-negocial, sino porque la regulación jurídico-negocial misma es inmoral por su conexión con el fin contrario a las buenas costumbres”. Ídem., páginas 447 y 448. 175 GARIBOTTO, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico, Buenos Aires Argentina, Ediciones de Palma, 1991, página 92.

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o las buenas costumbres o de causa ilícita, conforme a la teoría de la causa impulsiva o motivo determinante 176. C. El objeto debe ser lícito. El objeto lícito es un requisito, tanto de las prestaciones en las obligaciones de dar, como de hacer y no hacer. Así lo señalado a raíz del objeto ilícito se aplica a ambos requisitos. El Código civil no ha definido lo que se entiende por objeto ilícito. Esto ha llevado a la doctrina a dar varias definiciones. Algunos autores señalan que el objeto ilícito es el prohibido por la ley. Para otros en cambio, conforme a la causal genérica de objeto ilícito, es el contrario a la ley, al orden público o las buenas costumbres. Esta última posición, como se señaló al tratar la imposibilidad moral, confunde la imposibilidad moral con el objeto ilícito (artículo 1461.3º del C.C.). Por ello no se puede desprender este concepto genérico de objeto ilícito de la referida norma, que se aplica a la imposibilidad moral en las obligaciones de hacer o no hacer, sino de normas como los artículos 880.1º o 548.1º del C.c. . En definitiva, la causal genérica de objeto ilícito se sustenta en una remisión específica de la ley, como sucede respecto de las normas precedentes. En todo caso, la mayoría de la doctrina chilena distingue entre causales genéricas y específicas de objeto ilícito, y entiende que la causal genérica esta constitutita por todo acto u omisión que atenta contra el orden público o las buenas costumbres . 129. Causal genérica de objeto ilícito. Esta causal se desprendería del artículo 1461.3º o de normas concretas conforme a la posición planteada. 130. Causales específicas de objeto ilícito. En nuestro Derecho existen varias causales específicas de objeto ilícito, como las siguientes: 131. Hay objeto ilícito en todo lo que contravenga el Derecho Público chileno. Esta causal específica de objeto ilícito esta planteada en el artículo 1462 del Código Civil en virtud del cual “[h]ay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público Chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”. 132. Hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura.

176 Vid. PESCIO V., Víctor, Manual de Derecho Civil, Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1958, páginas 154 a 155.

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Conforme al artículo 1463 del C.c., esta causal de objeto ilícito se establece en los siguientes términos: “Artículo 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legitima y el legitimatario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el titulo de las asignaciones forzosas”. Los pactos sobre sucesión futura por regla general adolecen de objeto ilícito. Dichos pactos ilícitos para el Derecho chileno pueden tener los siguientes contenidos: a) Instituir como heredero a otra persona. b) Cesión de los derechos sucesorios de un asignatario en una sucesión futura. c) Renuncia de los derechos sucesorios de un posible asignatario sobre una sucesión futura. Sin perjuicio de ello, nuestro Derecho acepta excepcionalmente un pacto de sucesión futura denominado “de no mejorar”. Dicho pacto está regulado en el artículo 1204 del C.C., en los siguientes términos: “Artículo 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”. Este pacto debe celebrarse por escritura pública entre vivos, entre un futuro causante y uno de sus legitimarios. En virtud de dicha convención, el promitente se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras. La trasgresión al cumplimiento por parte del promitente causante no es el cumplimiento forzado del pacto. El legitimario a cuyo favor se establece el pacto podrá pedir una indemnización de perjuicios contra los beneficiados de la cuarta, que responden a prorrata de su beneficio, es decir, por el beneficio que le hubiere reportado al legitimario el cumplimiento del pacto. 133. Hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro.

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Conforme a lo señalado al analizar el dolo, la condonación del dolo futuro adolece de objeto ilícito (artículos 1465 del C.c. y 552 del C de C). 134. Hay objeto ilícito en los juegos y apuestas de azar en que predomina la suerte. En este sentido el artículo 1466 del C.C. señala textualmente que “[h]ay objeto ilícito en los juegos y apuestas de azar, en los que predomina la suerte y no la habilidad o destreza”. Respecto de esta causal de objeto ilícito cabe distinguir las siguientes situaciones: A. Las deudas contraídas en juegos de azar o ilícitos no dan acción al ganador para demandar el cumplimiento de la obligación. El perdedor puede negarse a pagar oponiendo la excepción de nulidad. Sin embargo, si ha dado o pagado sabiendo o debiendo saber el vicio que afectaba el acto, el acreedor podrá retener lo dado o pagado en razón del juego (artículo 1468 del C.c.). B. En caso de los juegos lícitos pueden acontecer dos supuestos: a) Aquellos en que predomina la destreza física. b) Aquellos en que predomina la destreza intelectual. Los primeros producen acción y excepción. En cambio en aquellos en que predomina la destreza intelectual, sólo hay excepción para retener lo dado o pagado en razón de ellos. 135. Hay objeto ilícito en la enajenación que esté prohibida por la ley, conforme a una ley prohibitiva o imperativa de requisitos. A este supuesto de objeto ilícito se refiere el artículo 1464 del C.c. en los siguientes términos: “Artículo 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1° De las cosas que no están en el comercio; 2° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el Juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del Juez que conoce en el litigio”. Por la innegable importancia teórica y práctica de la disposición precedente, ella será analizada en detalle a continuación. 136. Análisis del artículo 1464 del Código civil. A. Ámbito de aplicación del artículo 1464 del C.C.: alcance de lo que se entiende por enajenación. El análisis del ámbito de aplicación de esta norma debe comenzar determinando lo que se entiende por enajenación. Ello permitirá distinguir los distintos actos jurídicos y contratos a los cuales puede eventualmente alcanzar dicha disposición.

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La palabra enajenación, en nuestro Derecho, tiene las siguientes dos acepciones: a) Enajenación en sentido restringido es transferir el dominio que se tiene sobre una cosa, es decir, mediante la enajenación un derecho se transfiere de un patrimonio a otro. b) Enajenación en sentido amplio no sólo significa transferir el dominio, sino constituir cualquier derecho real sobre la cosa. Por lo tanto, la constitución de cualquier derecho real da lugar a un principio de enajenación, como ocurre con la hipoteca, la prenda y la servidumbre. Así se explica que los artículos 2387 y 2414 del C.c. exijan la facultad de enajenar para constituir la prenda y la hipoteca 177 . Conforme a lo anterior lo primero que se debe determinar si la palabra enajenación, utilizada en el artículo 1464 del C.c., tiene un sentido restringido o amplio. Para CLARO S. el Código civil, en el artículo 1464 y en la mayoría de sus preceptos, utiliza la palabra enajenación en sentido restringido, como sucedería en los artículos 144 y 393, entre otros. Esta ha sido la posición minoritaria en la doctrina y la jurisprudencia respecto del artículo 1464 del C.C.. Ello se debe a que la posición de CLARO S. haría ilusorios los derechos de los acreedores, que se tratan de proteger en los numerales 3º y 4º del artículo 1464.1º del C.C.. Sin perjuicio de lo anterior, la enajenación ni aún en sentido amplio afecta a los contratos por cuanto ellos sólo son títulos traslaticios de dominio. De este modo, el artículo 1464 del C.c. por sí solo no afecta a los contratos. A continuación se analizará esta norma con relación a los siguientes actos jurídicos específicos: B. Análisis sobre que contratos se pueden ver alcanzados por el artículo 1464 del C.c. A continuación se analizan los contratos de compraventa, promesa y otras convenciones traslaticios de dominio: 1. La compraventa. En principio una compraventa que cae en alguno de los supuestos que establece el artículo 1464 del C.c. no es nula por objeto ilícito por cuanto la compraventa no puede ser considerada como forma de enajenación, ni en sentido amplio, ni restringido. De la compraventa no nacen derechos reales por

177 Sin embargo, como destaca LARENZ, en este caso es mejor hablar de facultad de disposición por cuanto dicho término comprende a cualquier prohibición o gravamen que afecte la facultad de disposición. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil: Parte General, Jaén, España, editorial Revista de Derecho Privado, 1978, página 648.

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lo que por la celebración de dicho contrato (acuerdo sobre la cosa y el precio) no hay enajenación. Sin embargo, conforme al artículo 1810 del C.c., no pueden venderse las cosas corporales o incorporales cuya enajenación esté prohibida por la ley. Entonces, por aplicación del artículo 1810 del C.C., la compraventa que recaiga en alguno de los supuestos del artículo 1464 del C.C. adolece de objeto ilícito, y es nula de nulidad absoluta. En este sentido la norma precedente señala textualmente que “[p]ueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”. Sin perjuicio de lo anterior, E. VELASCO desarrolló una teoría que rechaza la aplicación del artículo 1810 del C.c. a los numerales 3º y 4 del artículo 1464 del C.c. Para el referido autor el artículo 1810 del C.c. es una norma de naturaleza prohibitiva, lo que se traduce en la imposibilidad absoluta de celebrar la compraventa. Pero ello sólo sucede en los numerales 1º y 2º del artículo 1464.1º del CC. -que son normas prohibitivas-. En cambio en los supuestos de los numerales 3º y 4º -que son normas imperativas de requisito- sólo se exige cumplir con ciertas condiciones para celebrar la compraventa, como sucede con la autorización del Juez para enajenar los bienes embargados. En virtud de esta interpretación, el artículo 1810 del C.c. no extiende el ámbito de aplicación de los numerales 3º y 4º del artículo a la compraventa. En resumen, como las causales de los numerales 1º y 2º son normas prohibitivas, la compraventa que trasgreda estas normas es nula, siendo válida la que recae sobre los supuestos establecidos en los numerales 3 y 4º del artículo en estudio. La doctrina y jurisprudencia desecharon la posición de VELASCO en base a los siguientes argumentos: a) Para SOMARRIVA U. la distinción de las leyes en prohibitivas, imperativas y dispositivas sólo tiene importancia para los efectos de determinar la sanción. Pero, la sanción al artículo 1464 del C.C. es indudablemente la nulidad absoluta por lo que la distinción no tiene sentido. b) El artículo 1810 del C.c. no se refiere sólo a leyes prohibitivas, sino también a las imperativas, ya que no hace distingo alguno. De este modo, dicha norma se remite a las enajenaciones que estén prohibidas por la ley, ya sea en forma absoluta (nº 1 y 2), ya sea que se exija el cumplimiento de ciertos requisitos (nº 3 y 4). c) Esta teoría es artificiosa, ya que no tiene ningún antecedente de “ratio”, ni “ocassio legis” que la justifique. d) La posición de Eugenio VELASCO llevaría al absurdo de dejar en la indefensión al comprador que celebra una compraventa con

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un vendedor-deudor que trasgreda los numerales 3º y 4º del artículo 1464 del C.c.. Sin tomar partido en la discusión precedente se puede señalar a lo menos que de estas críticas, la menos acertada es la última (d). Si bien la compraventa, que trasgrede los numerales 3º y 4º del artículo 1464 el C.C., no adolecería de objeto ilícito, la posición de VELASCO no impide que el comprador entable la acción resolutoria en contra del vendedor incumplidor, más la correspondiente indemnización de perjuicios. En cambio, el cumplimiento forzado de la obligación, conforme a la posición del autor precedente, se haría imposible por la traba del embargo o la medida precautoria sobre la cosa litigiosa. En definitiva, sólo se le puede criticar a VELASCO una falta de coherencia o fundamento en la diferencia de tratamiento respecto de los numerales 1º y 2º, que llevarían aparejada la nulidad- por una parte y 3º y 4º por la otra –que llevarían a la resolución-. 2. Situación de otros títulos traslaticios diferentes a la compraventa. Un tema ni siquiera planteado por nuestra doctrina y jurisprudencia es la aplicación del artículo 1464 del C.c. a otros contratos, diferentes a la compraventa, que sean títulos traslaticios de dominio. En las convenciones traslaticias, que no existe una norma similar al artículo 1810 del C.c., cobra importancia la posición de VELASCO. De este modo, si uno de los socios aporta a la sociedad un bien embargado, como la celebración del contrato no es un acto de enajenación la sociedad es perfectamente válida. Sin embargo, como no se podrá efectuar la tradición por contravenir al artículo 1464.1º, nº 3 del C.C. entonces, a los otros socios les quedará solicitar la resolución con indemnización de perjuicios por incumplirse la obligación de efectuar la tradición del aporte. De esta forma, como la compraventa es sólo uno de los títulos traslaticios de dominio, respecto de los otros recobra vigencia la tesis de VELASCO. 3. Promesa de compraventa. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia señalan que no existe inconveniente en celebrar un contrato de promesa sobre bienes que se encuentren en alguna de las situaciones enumeradas en el artículo 1464 del C.c. Sin embargo, es necesario distinguir las siguientes situaciones: a) Puede ser que el contrato prometido se sujete a la condición de cumplir con las exigencias del artículo 1464 del C.c. al tiempo de la suscripción de dicho contrato. Ello será perfectamente posible en los siguientes casos:

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i) En caso que la promesa recaiga sobre una cosa incomerciable en forma momentánea, el contrato prometido puede dejarse sujeto a la condición que la cosa deje de estar fuera del comercio humano al momento de celebrarse. ii) En caso que la promesa recaiga sobre cosa embargada por decreto judicial, el contrato prometido se puede sujetar a la condición de obtener el alzamiento del embargo o el consentimiento de los acreedores. iii) En caso que la promesa recaiga sobre una especie sujeta a prohibición de celebrar actos y contratos, se puede condicionar el contrato prometido a la obtención de un permiso del Juez que conoce del litigio. b) Las partes sólo se refieran a estos impedimentos para celebran el contrato definitivo, pero no digan nada respecto de los requisitos que debe cumplir el contrato definitivo para no adolecer de objeto ilícito. En dicho caso podría interpretarse la voluntad de las partes, entendiendo que ellas celebraran la promesa sujeta a la condición de cumplir con las exigencias del artículo 1464 del C.c. al tiempo de la suscripción del contrato definitivo 178 . c) Puede ser que no sea posible celebrar el contrato de promesa por cuanto el contrato prometido es de aquellos que las leyes declara ineficaces de forma absoluta . Así procede respecto de los numerales 1º y 2º del artículo 1464 del C.c. En dicho caso el contrato de promesa no cumplirá con el requisito del artículo 1554.1º, Regla 2ª del C.c. 4. La adjudicación (artículos 718 y 1344 del C. c.). La mayoría de la doctrina entiende que la adjudicación no es un acto de enajenación. En una sucesión hereditaria, si uno de los herederos se adjudica una especie o cuerpo cierto, la adjudicación por ser un título declarativo retrotrae los derechos que se le conceden al adjudicatario a la época del fallecimiento del causante. Por ello, la adjudicación no se ve afectada por el embargo sobre los derechos que pudieren corresponderles a otros indivisarios 179.

178 Vid. ABELIUK MANASEVISCH, René, El Contrato de Promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, páginas 46, 47, 79 y 80. 179 El origen concreto del efecto declarativo de la adjudicación se encuentra precisamente en evitar que un indivisario se vea afectado por la traba del embargo de los derechos sobre la cosa común que procede respecto de otro comunero. Imagínese el siguiente caso: al fallecer el causante sus hijos Pedro, Juan y Diego son comuneros sobre los bienes que componen el haz hereditario. Pedro deudor contumaz es embargado en los derechos que le pudieren corresponder en la sucesión sobre un departamento que era de su padre. En este caso de adjudicarse dicho bien a Juan, el artículo 1464.1º, nº 3 del C.c. no se aplicaría respecto

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Sin embargo, en la medida que el adjudicatario del bien embargado sea el ejecutado, el embargo alcanza a la adjudicación. Ello se debe a que el embargo se consolida sobre el bien adjudicado, como sucede en el artículo 2417 con relación a la hipoteca 180 . A esta conclusión por lo demás se llega una vez analizada la “ratio legis” del artículo 1344.1º del C.C.. C. Análisis de los numerales del artículo 1464 del Código civil. El artículo 1464 del C.C. establece las siguientes causales de objeto ilícito: 1. Hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio, como sucede respecto de los bienes nacionales de uso público o los derechos personalísimos. 2. Hay un objeto ilícito en la enajenación de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otro. Se ha señalado que este numeral es redundante, porque nuevamente se estaría refiriendo a los derechos personalísimos regulados en el nº 1 de este mismo artículo y el artículo 1461. 3. Hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas. En virtud del embargo, el ejecutado queda privado de la administración y disposición de las cosas sobre las que éste recae, las que son ejercidas por el Juez. A continuación para tratar los efectos del embargo se distinguirá según la naturaleza mueble o inmueble del bien embargado y los efectos con respecto de las partes y tercero. a) Tratándose de un embargo sobre cosa mueble, aquél produce efectos respecto del deudor desde su traba, es decir, desde la notificación del requerimiento de pago. A su vez, respecto de los terceros, el embargo sólo produce efectos desde que éstos han tomado conocimiento de dicha medida. b) En cambio, tratándose de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, para que surta efecto el embargo, es necesaria la inscripción del embargo en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces (artículos 297 y 453 del CPC). Por último, la jurisprudencia ha señalado que la expresión “cosas embargadas” del n° 3 debe ser entendida en sentido amplio. De esta forma, dicha expresión comprende las medidas

de dicha adjudicación en virtud a que ésta tiene un efecto declarativo. En virtud de este efecto se presume que Juan siempre fue dueño de la cosa desde el fallecimiento de su padre. En otras palabras, el embargo se entiende trabado sobre un bien de Juan por lo que la traba no le es oponible a éste. 180 En igual sentido se pronuncia F. ALESSANDRI R.. Vid. ALESSANDRI, Fernando, Partición de Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1999, página 167.

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precautorias de retención de bienes, prohibición de celebrar acto o contrato y el secuestro. Casos que en excepcionalmente no habrá objeto ilícito (excepciones al artículo 1464.1º, numeral 3º): i) No adolecerán de objeto ilícito las enajenaciones de las cosas embargadas que sean autorizadas por el Juez. Esta excepción está consagrada en numeral en estudio al señalar “…salvo que el Juez consienta en ello”. Esta autorización del Juez, de acuerdo a la jurisprudencia, debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) La autorización debe ser anterior al acto de enajenación. (ii) La autorización debe emanar del Juez que decretó el embargo. A su vez, para URRUTIA SALAS, esta excepción no se refiere a la enajenación que procede por efecto de la justicia. Así, el numeral en estudio sólo procede respecto de las enajenaciones voluntarias y no de las forzadas. ii) No adolecerán de objeto ilícito las enajenaciones de las cosas embargadas, que sean consentidas por el o los acreedores. 4. Hay un objeto ilícito en la enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que conoce del litigio. Antes de la promulgación del CPC bastaba que se discutiera el dominio en juicio para que la cosa en disputa no se pudiera enajenar. De esta manera, conforme al artículo 1464, nº 4 del C.C., bastaba entablar una acción reivindicatoria para impedir la enajenación del bien cuyo domino o posesión pasaba a ser objeto de un litigio. Esta disposición permitió el ejercicio de una serie de acciones abusivas y de chantajes en contra de las personas que estaban negociando la enajenación de un bien. Ante la incertidumbre de la fecha en que el juicio terminaría, aunque la acción entablada no tuviere ningún fundamento, el demandado prefería negociar con el demandante por ilusoria que fuera la demanda181. Esto llevó a que el nº 4 del artículo 1464 del C.C. fuese modificado por el artículo 296.2º del CPC, exigiéndose para que adolezca de objeto ilícito la enajenación, decreto judicial que la prohíba. Conforme al numeral 4º del artículo 1464 del C.c. esta regla no se aplica en caso “[q]ue los acreedores consientan en ello”. Este consentimiento debe ser dado al momento de celebrarse el

181 De esta forma, antes de la reforma efectuada por los artículos 296.2º y 297 del CPC al artículo 1464.1º, nº 4 del C.c., bastaba que se litigara sobre la propiedad de un bien, para que la enajenación de éste adoleciera de objeto ilícito. Ello fue utilizado por personas inescrupulosas para exigir que se les pagara una suma de dinero para permitir la enajenación.

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acto o contrato, ya que si es posterior la enajenación será nula. 137. Sanción a la enajenación de cosas que adolecen de objeto ilícito. La sanción al objeto ilícito es la nulidad absoluta (artículo 1682.1º del C.c.). § 7. La causa y la causa lícita como requisitos del acto jurídico. La teoría de la causa ha generado fuertes discusiones, no sólo en el Derecho interno, sino en el Derecho comparado. No se entiende por causa lo mismo en todos los ordenamiento jurídicos. A grandes rasgos, tal como acontece con la teoría del contrato, se pueden distinguir entre tres clases de ordenamientos jurídicos. Así, , algunos ordenamientos jurídicos, estructuran la teoría de la causa en el acto jurídico, influenciados por el Derecho francés clásico, otros lo hacen en el negocio jurídico, influenciados por el Derecho germánico, y finalmente están los ordenamientos jurídicos del “Common Law”182. En todo caso, el tratamiento de la teoría de la causa, que se presenta a continuación, se centra en dos aspectos. Sólo después de analizar algunos aspectos teóricos de la causa, relevantes para entender la concepción de causa adoptada en nuestro Derecho, se abordan las normas del Código Civil referente a ella. 138. Diferentes conceptos de causa. F. DE CASTRO distingue en el negocio jurídico los siguientes tipos de causa: a) La causa como requisito del negocio jurídico. Esta es la acepción que corresponde a la causa como requisito del acto jurídico. b) La causa como función justificadora de una atribución patrimonial. En nuestro ordenamiento jurídico la mayoría de los negocios jurídicos son traslaticios –derivativos-, pero también pueden ser constitutivos, como la transacción sobre un objeto no disputado o la partición. En el Derecho chileno la causa de la tradición es el título traslaticio. c) La causa por la cual un negocio jurídico depende de otro, como por ejemplo el contrato de hipoteca que es accesorio a

182 No es del caso referirse a ellos, sólo señalaré lo que en los ordenamientos jurídicos latinos se entiende por causa no es lo mismo que lo que se entiende en el Derecho alemán, ni de los países del “Common Law”, que rechazan esta teoría.

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una obligación principal o las convenciones matrimoniales respecto del matrimonio 183. Por otra parte, para M. ALBALADEJO, es posible clasificar los negocios jurídicos, de acuerdo a la teoría de la causa, de la siguiente forma: a) Negocio indirecto, que es lo que se produce “cuando, presupuesto su fin inmediato objetivo y típico (causa), se le utiliza, además, para un fin objetivo distinto de aquél”. b) Negocio en fraude a la ley. c) Negocio causal. d) Negocios fiduciarios 184. A continuación se analizará la causa como requisito del acto o contrato. 139. Breve evolución histórica de la causa. La teoría de la causa, como la conocemos en la actualidad, fue una creación de los tratadistas franceses de los siglos XVII y XVIII. Los autores que desarrollaron esta teoría fueron principalmente Jean DOMAT y Roberto POTHIER 185.

183 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico, civitas, Madrid, 1991, página 166. 184 Vid. ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, Introducción y Parte General, Tomo I: Introducción y Parte General, Volumen Segundo: La Relación, las Cosas y los Hechos Jurídicos, Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1996, página 269 a 283. Es interesante la clasificación que propone ALBALADEJO por cuanto muchas de estas figuras se contemplan con distintos matices en nuestro ordenamiento jurídico, aunque en forma restringida. De esta forma, el negocio indirecto y en fraude de ley se aplican en la simulación. El negocio causal es aceptado por la mayoría de la doctrina que distingue entre actos causados e incausados o abstractos. Por último, el negocio fiduciario tiene restricciones. Así por ejemplo no se acepta el pacto comisorio calificado por no pago de la deuda por el cual el acreedor se transforma en propietario o tiene derecho a la propiedad sobre la cosa en que recae la garantía, como sucede con las reglas que regulan la hipoteca y la prenda. 185 La concepción de causa era ajena al derecho romano. El derecho romano clásico era eminentemente formalista y las obligaciones se generaban por la “stipulatio” o los cuatro contratos-estatutos. Pero, aunque los romanos desconocían la teoría de la causa, como la conocemos en nuestros días, a lo menos tenían la “condictio”. Por otra parte, el Digesto utilzó la expresión “causa civiles” utilizada (D. 15, 1, 49), que -como señala J. MELICH-ORSINI- obedece a la causa eficiente. Vid MELICH-ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1997, páginas 255 y 256 y D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., Pamplona, 1991, páginas 222 y 223. En este sentido dicha causa –según D’ORS- se entiende como un hecho que antecede que determina la eficacia de un acto subsiguiente (“iusta causa”).

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Sin perjuicio de ello, el antecedente histórico de la causa se encuentra en la escolástica y los canonistas, y está relacionada con la creación de los contratos conmutativos, la condición resolutoria en los contratos, los contratos sinalagmáticos, entre otras figuras 186. La teoría de DOMAT fue adoptada en los artículos 1108 y 1131 a 1133 del Code napoleónico y de ahí pasó a la mayoría de los Códigos latinos. La doctrina de la causa de los canonistas fue significativamente modificada por DOMAT, ya que se consideró que dicha doctrina perturbaba el esquema romanista “en una doble y opuesta dirección: atribuyendo plena eficacia jurídica a las simples promesas y atendiendo ilimitadamente al

186 En todo caso, el precedente remoto de la causa puede encontrarse en el derecho romano –más bien en el derecho romano post-clásico- en la denominada “causae obligationum”, pero con un alcance totalmente diferente al de la teoría de la causa desarrollada por la teoría clásica. De esta forma aquéllas eran el motivo por el que el ordenamiento jurídico reconoce un derecho. En virtud de las “condictiones, causa data non secuta” (D. 12, 4) los pactos en el derecho romano siempre se ejecutaban, lo que generaba el problema que si una parte cumplía y la contraparte no, entonces la parte cumplidora a lo menos podía pedir la restitución de lo pagado –“condictio indebiti”-. Por otra parte, las “condictio sine causa” (D. 12, 7) obedecían a créditos que perdían la causa para retener –ello se producía por ejemplo porque se anulaba la “datio”-, pero ello no producía acción reivindicatoria, sino una simple acción que emana de una “condictio” contra el que retiene en forma injusta. También en el derecho romano existieron la “condicitio ob turpem vel iniustam causam” (D. 12, 5), y la “condictio furtiva” (D. 13, 1). Vid. ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations Roman Foundation of the Civilian Tradition, Juta & Coo, Ltd, 1990, páginas 839 a 873. En este sentido A. D’ORS señala que “en los contratos, cada obligación tiene por causa la recíproca; el contrato considerado como unidad no tiene causa, sino cada una de las obligaciones recíprocas que lo integran”. D’ORS, Álvaro, op. cit., Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., Pamplona, 1991, páginas 440 y 452. El precedente de la causa como se entiende modernamente comienza con los glosadores, autores como BÁRTOLO y ACCURSIO (pactos estériles y jurídicamente fecundos) fueron los primeros en contribuir a la creación de la teoría de la causa. Sin perjuicio de ello es en el Derecho canónico donde se pueden encontrar los antecedentes más cercanos a lo que modernamente se entiende por causa. Así BALDO exigirá en los contratos innominados lo que se ha denominado como una causa con prestación equitativa. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, páginas 169 a 170.

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significado moral de la causa”187. Algunos autores destacan la íntima relación existente entre causa y forma. Dicha relación no habría pasado desapercibida para algunos autores como VON IHERING 188. 140. Concepto de causa. Se pueden adoptar diferentes acepciones de causa dependiendo de la teoría a la que nos suscribamos. Por ello para definir la causa se deben de analizar previamente las distintas teorías en las que ella se sustenta. 141. Teorías en relación a la causa. A continuación se analizarán las teorías más tradicionales en torno a la causa. 142. Doctrina clásica de la causa, francesa o causalista. Esta fue la doctrina planteada por DOMAT y POTHIER. Para estos autores es posible distinguir las siguientes causas: a) Causa eficiente es la que genera algo que antes no existía. b) Causa material es el elemento corporal de que se compone el efecto producido por la causa eficiente. c) Causa formal es la apariencia o aspecto que revista la cosa que antes no existía. d) Causa final es el propósito que induce a ejecutar el acto o contrato. POTHIER da ejemplos para explicar estas causas con relación a la venta de una mesa por parte de un carpintero. La causa eficiente sería el carpintero; la causa material es el elemento corporal de que se compone la mesa, es decir, la madera y la causa formal son los contornos redondos o cuadrados de la mesa. La causa final inmediata es el precio que se recibe por la mesa y la causa final mediata son los fines internos o psicológicos por los que se contrata. Así, en el ejemplo, la causa final mediata por el cual el carpintero entregará la

187 Ídem., página 170. Para DE CASTRO la posición de los canonistas chocó con el derecho romano al entender que la voluntad obliga dejando de lado el ritualismo propio de dicho Derecho –en virtud de éste las obligaciones nacían del formalismo y eran absolutamente independientes las unas de las otras-. Por otra parte, el exceso de control sobre los motivos otorga una gran discrecionalidad al Juez que puede considerar nulo el contrato por causa ilícita con gran laxitud. Ello afectó en la Edad Media fuertemente la seguridad del tráfico. De esta forma, la teoría clásica de la causa más bien es una respuesta a los excesos a que condujo la teoría de la causa de los canonistas. 188 La tesis de VON IHERING es que la libertad está íntimamente ligada a las formas. VON IHERING sustenta su posición en el Derecho histórico en el cual la absoluta libertad de formas lleva en definitiva a que la libertad zozobre.

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mesa podría ser el pagar con dicho precio unos medicamentos que necesita su hija. El análisis de esta teoría es importante para nosotros por cuanto BELLO se habría inspirado en ella para regular la causa. Para la teoría clásica de la causa, la causa final inmediata es el fin esencial y próximo que se persigue al obligarse, y es siempre la misma tratándose de obligaciones de igual naturaleza. La causa final mediata o indirecta u ocasional es el propósito variable y lejano que se persigue al obligarse, el cual en principio no es relevante para el ordenamiento jurídico. De esta forma, la causa varía de acuerdo a la naturaleza de la obligación y es posible distinguir las siguientes causas, según los tipos de contrato: a) En los contratos bilaterales la causa de la obligación de cada parte es la obligación de la contraparte. b) En los contratos reales la causa de la obligación de restituir es la entrega de la cosa. c) En los contratos gratuitos la causa es la mera liberalidad o la simple beneficencia. Esta teoría fue fuertemente criticada por los denominados anticausalistas. 143. Teoría anticausalista. La teoría anticausalista sostiene que la teoría de la causa es falsa, ya que no tiene un sustento teórico adecuado, y estéril, debido a que el efecto de la nulidad a que dicha teoría conlleva también se produce por aplicación de la teoría general del acto jurídico. Los argumentos, en contra de la teoría de la causa, se sustentan entonces en dos clases de fundamento: A. Argumentos por los cuales se considera a la teoría de la causa como falsa: a) En los contratos bilaterales sería falsa, ya que no se concibe que las obligaciones que nacen simultáneamente pueden servir recíprocamente de causa unas de otras. En consecuencia, no puede servir de causa el objeto de la obligación de la otra parte. b) En los contratos reales los causalistas confunden la causa eficiente con la causa final. La causa eficiente del contrato es la entrega de la cosa, en consecuencia si no hay entrega de la cosa no fallara la causa final sino la eficiente. En otras palabras, la causa de la obligación de restituir es la entrega de la cosa que da lugar al nacimiento del contrato real. Así la causa de la obligación de restituir es la causa eficiente y no la final.

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c) En los contratos gratuitos el señalar que la causa es la mera liberalidad no significa nada, ya que se estaría confundiendo la causa final inmediata con los motivos. B. Argumentos por los cuales se considera a la teoría de la causa como inútil: a) En los contratos bilaterales la utilidad de la teoría de la causa radicaría en la posibilidad de dejar sin efecto el acto o contrato, pero dicho objetivo también se alcanza a través de la teoría del objeto. b) Para los clásicos, en los contratos reales, la causa es la entrega de la cosa, pero si ésta no se produce no habrá un contrato real y obviamente no podría existir ninguna obligación. c) En los contratos gratuitos no se concibe la falta de causa, ya que solamente un loco realizaría una donación sin entender que efectúa una liberalidad. Estas fuertes críticas llevaron a que se replanteara la teoría de la causa, labor que realizó CAPITANT y que llevó a la elaboración de la teoría denominada como neo-causalista. 144. Posición de CAPITANT o teoría neo-causalista. CAPITANT se hace cargo de las críticas de los anticausalistas y reestructura la teoría de la causa. Para el referido autor la causa es el fin perseguido al obligarse. En los contratos bilaterales la causa, que lleva a obligarse a cada una de las partes, es la voluntad de obtener la ejecución de la prestación que le ha sido prometida a cambio de la suya. En este sentido, la causa no es ya la obligación de la otra parte, sino la voluntad de obtener la ejecución o el cumplimiento de la obligación que emana de la contraparte. En los contratos gratuitos la causa no es la liberalidad comprendida en abstracto, sino en concreto. En consecuencia, la mera liberalidad es aquella por la cual se busca beneficiar a una persona determinada o concreta y no se entiende como una mera liberalidad individual. Conforme a esta teoría es posible responder a las críticas de los anticausalistas, en los mismos términos que ellas fueron planteadas: A. La causa no es falsa en los siguientes contratos: a) En los contratos bilaterales la relación causal no implica un escalonamiento en el tiempo. Incluso, aunque ello fuera de esta forma, la causa de una obligación no es la obligación correlativa, sino la expectativa de cumplimiento de la obligación. b) En cuanto a los controles reales, CAPITANT sostiene que dicha categoría debería entenderse comprendida dentro de los contratos consensuales bilaterales. Además, la entrega que da

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lugar al contrato real puede tener ambas funciones, de causa eficiente y final. c) La distinción de los actos jurídicos de beneficencia gratuitos se basa precisamente en la distinción entre actos jurídicos onerosos y gratuitos. B. La causa no es inútil. a) Los anticausalistas están en lo cierto al sostener que la falta de causa de una obligación produce la carencia de objeto en la obligación correlativa. Pero, ellos no consideran que en virtud de la teoría a causa, la falta de causa de una obligación de un contrato unilateral –en cuyo caso no falta el objeto de una obligación correlativa inexistente- anulará el contrato unilateral del cual emana. Así, la causa ilícita permite anular contratos, que de otro modo serían válidos y en los que no hay objeto ilícito. La causa, para los neo-causalistas, es el fin perseguido al obligarse. De esta forma, no existe inconveniente que, para obtener el objetivo perseguido al obligarse, se induzca a cumplir la prestación a través precisamente de una obligación. Así, por ejemplo, si se cumple con una prestación que constituye cohecho, la causa no sería ilícita –como en cambio sucede respecto del pacto por el cual un sujeto se prostituye o con el encargo matar a alguien-. De este modo, en estos casos la causa del pago será ilícito. Por otra parte, para CAPITAN, esta teoría en los contratos bilaterales serviría para explicar todas las relaciones entre las obligaciones correlativas, que se vinculan mediante una red construida por la causa, de la cual la causa de una obligación sería el objeto de la obligación correlativa. Esta red le daría sustento a una serie de figuras contractuales, como la excepción del contrato no cumplido (la mora purga la mora), la condición resolutoria tácita, las teorías de los riesgos y de la imprevisión, lesión enorme, etcétera. b) En los contratos reales los causalistas señalan que no existe inconveniente en que la entrega sirva de causa eficiente y de causa final. Además, como lo señala la mayoría de la doctrina, de entenderse al contrato real como un contrato consensual y bilateral la objeción desaparece. c) Respecto de los contratos gratuitos la causa tampoco falla, ya que no cabe confundir los motivos, que son la explicación psicológica de la liberalidad, con la causa. La liberalidad sirve de explicación jurídica de la obligación que se contrae a través del contrato como una liberalidad en concreto y no en abstracto. Así sucede en caso que se done algo porque se cree que el donatario salvó a un pariente, cuando ello no es efectivo.

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Son neocausalistas subjetivos los hermanos CAPITANT, MAZEAUD, DÍEZ-PICAZO, FAFAILLE y CAZEAUX, entre otros. Estos autores modernizan las concepciones subjetivas del contrato y se centran en la autonomía de la voluntad. 145. Teoría de la causa determinante o compulsiva. Esta teoría fue desarrollada por la jurisprudencia francesa y belga. Para esta doctrina la importancia de la causa radica en los motivos, pero sólo en la medida que éstos sean la causa determinante del acto o contrato. Los motivos son la causa final mediata, ocasional o lejana en virtud de la que se contrae la obligación o aquellos aspectos psicológicos y lejanos que llevan a obligarse o a contratar. Los motivos, aunque en principio son ajenos al Derecho por recaer en el fuero interno, son relevantes para los efectos de la causa ilícita. De este modo en la medida que los motivos, que llevan a contratar u obligarse, son ilícitos se producirá la ilicitud de la causa y la consiguiente nulidad del acto o contrato. Así se entiende la causa ilícita en el Codice civile fascista italiano de 1942 189. A través de los motivos, conforme a esta teoría, los tribunales pueden velar por la moralidad en las relaciones jurídicas. Los argumentos a favor de ésta teoría son los siguientes: a) La necesidad de velar por la moralidad en las relaciones jurídicas. b) Esta teoría permite justificar la causa ilícita. De esta manera, si se arrienda un inmueble para depósito de droga, los motivos de la obligación serán determinantes del acto o contrato y llevaran a producir su ineficacia por causa ilícita. En este sentido la causa ilícita sería un vehículo que sirve a los tribunales para velar por la moralidad. 146. Teorías objetivas de la causa. Las teorías objetivas de la causa en la actualidad están en franca retirada. Ellas niegan toda relevancia al fuero interno en el acto jurídico. La teoría objetiva es una respuesta a la escolástica, y se funda en las tesis de los pandectistas y SAVIGNY, que se esforzaron por crear una teoría del negocio jurídica científica y alejada de las concepciones voluntaristas. Esta teoría tiene múltiples variantes como la que señala que la causa es una atribución patrimonial. La elaboraciones neocauslistas objetivas son de la más variada

189 El artículo 1345 del Codice civile señala: “Motivo illecito. Il contratto è illecito quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe” (Motivo ilícito. El contrato es ilícito cuando las partes se hubiesen decidido a concluirlo exclusivamente por un motivo ilícito común a ambas).

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índole, pero todas ellas separan la causa de la voluntad o el consentimiento. De este modo la causa sólo tiene cabida en la medida que cumpla con parámetros objetivos, como la función social del contrato (BETTI, CARIOTTA y RESCIGNO). En tal sentido, la causa puede ser entendida como una relación causa efecto entre los actos traslaticios de dominio y la tradición como modo de adquirir el dominio. La causa por la cual se adquiere el dominio es el título que le precede, acompañado de un dominio anterior que se traspasa como atribución patrimonial. Otra vertiente de esta teoría es la que considera a la causa como la finalidad socioeconómica que el ordenamiento jurídico atribuye al contenido, y a la cual deben ceñirse los particulares. Una variante de esta tendencia, más moderna por cierto, es aquella por la cual la causa del contrato es la prorección del más débil (GALGANO) y que se abre paso fundamentalmente en el Derecho de los Consumidores. Sin perjuicio de lo anterior, entre los autores que se adscriben a esta concepción de la causa están BETTI, COVIELLO, FERARRA, RUGGIERO, MESSINEO y SCIOLOJA). 147. El Derecho comparado y la teoría de la causa. La teoría de la causa es una figura desarrollada por la doctrina francesa que, a pesar de tener amplio desarrollo en los países latinos, ha sido rechazada por otras culturas, como la alemana o la de los países del “Common Law”. Las objeciones, provenientes de la teoría del Derecho, consisten en que la causa tiene poco asidero científico, afecta la certeza que requieren las normas que regulan el tráfico de los bienes e impide la creación de una teoría objetiva del acto jurídico o negocio jurídico. Sin perjuicio de lo anterior, la crítica más fuerte a la teoría de la causa proviene del mundo anglosajón. En dichos ordenamientos existe una figura similar a la causa, la “consideration”190. Sin embargo, ésta con el correr del tiempo se diferenció de la causa y la jurisprudencia terminó por restringir fuertemente su aplicación a un número reducido de casos. Ello se debió principalmente a que se estimó que ella afecta a la seguridad del tráfico, como ocurrió con gran parte de la dogmática que tuvo su fuente en los canonistas. Esta teoría también ha sido criticada por los propios ordenamientos jurídicos latinos a través de la tesis anti-causalistas como ya se ha señalado.

190 Sin embargo el valor de la “consdieration” es objetivo por cuanto mediante ella se exige que el contrato sea un vehículo de intercambio, más que un reasignador de recursos, y se aleja de las concepciones ético-morales que predominan en la causa. HOLMES, O W, The Common Law.

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Por otra parte, en los países del Common Law también es posible vincular la causa con la teoría de la frustación del negocio. En este sentido es interesante la aplicación de esta teoría que se ha hecho en Argentina, precisamente a través de la teoría de la causa191. En resumen, a pesar de las fuertes críticas a que ha sido sometida la teoría de la causa en los ordenamientos jurídicos latinos, aún tiene partidarios 192 .

148. La causa en el Código civil chileno. Realizada esta explicación de la teoría de la causa se analizarán las normas del Código civil, que se refieren a ella, para poder precisar la forma en que se aplica esta teoría en el Derecho chileno. 149. Los principales problemas con relación a la causa en el ordenamiento jurídico chileno. La teoría de la causa, para nuestro Derecho, plantea las siguientes interrogantes: A. ¿Es la causa un requisito del contrato o de la obligación? La doctrina discute si la causa es un requisito del contrato o de la obligación. A continuación se analizará, sucintamente, la causa en el acto o contrato y en la obligación. En torno al acto jurídico, aplicando la tesis de POTHIER, se puede distinguir diferentes clases de causa. Respecto del acto jurídico la causa eficiente es la voluntad o acuerdo de voluntades y la causa final es el fin perseguido por los contratantes que es una obligación. En cambio, respecto de la obligación, la causa eficiente está constituida por las fuentes de las obligaciones y la causa final es la razón o propósito que induce a obligarse. La doctrina discute si la teoría de la causa se refiere al acto o contrato o a la obligación. ALESSANDRI entiende que la

191 De esta opinión es STIGLITZ. MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, “La Causa y la Frustración del Contrato” en Contratación Contemporánea, Palestra, Lima, Perú, Editorial Temis, Bogorá-Colombia, Santa Fé de Bogota, Colombia, 2000, páginas 62 a 67. 192 Así por ejemplo para MELICH-ORSINI en la dogmática civil actual “la teoría del objeto configuraría así un mecanismo para apreciar la utilidad subjetiva de la conducta prometida; mientras que la causa controlaría su utilidad social u objetiva”. MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina General del Contrato, Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1997, página 216. Por otra parte, para, el jurista trasandino, GARIBOTTO la causa “es la materia del negocio jurídico son los hechos, acciones u omisiones, que se tienen en vista al celebrarlo”. GARIBOTTO, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico, Buenos Aires Argentina, Ediciones de Palma, 1991, página 87.

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teoría de la causa se refiere al acto o contrato193. En este sentido el artículo 1467 del C.c. define la causa como el motivo que induce al contrato, es decir, la causa del contrato es el fin que se persigue e induce a obligarse 194. DUCCI C., aunque plantea esta discusión, no toma posición al respecto 195. CLARO S. entiende que la causa se refiere a la obligación y no al contrato 196. A pesar de esta diversidad de opiniones, para la mayoría de la doctrina, la teoría de la causa se refiere a la obligación y si falta la causa de la obligación, ésta al ser nula afecta consecuentemente al acto o contrato. De esta forma, toda obligación tiene una causa real y lícita, y a la vez todo contrato se suscribe para crear obligaciones. En consecuencia, si falta la causa final de la obligación, se afecta la causa

193 En el Derecho comparado también existe una diversidad de opiniones. En opinión del algunos autores, como BUSSO, las obligaciones no tienen causa por cuanto la cuasa estaría íntimamente ligada con la voluntad o el consentimiento que es un elemento del acto jurídico. La causa es en este sentido un atributo de la volutad o el consentimiento. Para LARROUMET a lo menos la causa ilícita se centra en la voluntad, es decir, en el acto jurídico. Ello se debe a la aceptación por la jurisprudencia francesa de la teoría de la causa impulsiva o determinante. 194 Esta posición, que predominaba hace algún tiempo, en la actualidad es fuertemente criticada. La causa del acto jurídico para algunos sería el motivo determinante que lleva a celebrarlo. La causa en el acto jurídico se plantea de esta forma antes y al momento de su formación. En cambio la causa de la obligación sólo se plantea una vez que el acto jurídico se perfecciona. Esta posición tiene el mérito de diferenciar claramente entre ambos tipos de causa. Pero, tiene el inconveniente que los efectos de falta de causa de la obligación serían a lo menos discutibles. De este modo se colige si se entiende que la falta de la causa en el acto jurídico traería aparejada la nulidad; y en cambio la falta de causa de la obligación lleva al análisis de los efectos de las obligaciones. Vid. SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, El Objeto y la Causa del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., páginas 152 a 154. 195 DUCCI, C., op. cit., Derecho Civil, Parte General, editorial Jurídica, 1994, páginas 285 a 287. El referido autor señala que el artículo 1467.2º del C.c. se refiere a “los motivos que inducen al acto o contrato”, el artículo1469 a los actos o contratos y en igual forma, los artículos 1681 y 1682 del C.c. tratan la causa ilícita del acto o contrato; en cambio el artículo 1467.1º se refiere a la causa de la obligación. 196 CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Duodécimo: De las Obligaciones: III, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas 598 y 599.

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de la obligación, que es el fin o propósito que se tiene al obligarse, y como esta es la causa del contrato, éste también será ineficaz. En este sentido, los artículos 1445.1º y 1467 del C.c. se refieren más bien a la causa como requisito de la obligación. El artículo 1445.1º del C. c. se remite a la causa señalando que “[p]ara que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: (…) 4º que tenga una causa lícita”. A su vez, el artículo 1467 del C.C. preceptúa que “[n]o puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. En resumen, para la mayoría de los autores la teoría de la causa se refiere a la causa final de la obligación. Así pareciera desprenderse del artículo 1467 del C. c., ya que no puede haber “obligación” sin una causa real lícita. B. Teoría de la causa en la que se basa el ordenamiento jurídico chileno. Para la mayoría de los autores nuestro Derecho se inclinaría claramente por la tesis tradicional de la causa, es decir, por la teoría de los causalistas. En consideración a ello se debe analizar si la causa, como requisito del acto jurídico, es la causa final inmediata o mediata. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la Ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. A su vez, el artículo 1468 del C. c. agrega que “[n]o podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. A la causa se refiere el artículo 1467 del C.C., en los siguientes términos: “Artículo 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la Ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”. Sin embargo, a la doctrina chilena, que se adscribe a la teoría clásica de la causa, le incomoda la utilización de la palabra “motivo” en el artículo 1467.2º del C.c. Ello se debe a que ésta palabra es sinónimo de causa final mediata y, como se señaló, para dichos autores la causa jurídica es la causa

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final inmediata. CLARO S. para salvar este supuesto “error” señala que la acepción de causa adoptada por el Código es vulgar; es decir, la causa final mediata o los motivos no son relevantes para el Derecho, no así la causa inmediata. En igual sentido, muchos autores son de la opinión que debe agregarse el apelativo “jurídico” a la palabra motivo utilizada en el artículo 1467.2º del C.C., para dejar de este modo definitivamente en claro que el Código civil se refiere a la causa final inmediata. Sin embargo, para parte de la doctrina el artículo 1467.2° del C.C. admite la teoría de la causa final determinante. Así, la mayoría de los autores entienden que la teoría de CAPITANT opera respecto de la causa como requisito del acto o contrato; pero en lo que respecta a la causa ilícita, se acoge la teoría de la causa impulsiva o determinante197. 150. Requisitos de la causa. Los requisitos de la causa, conforme al artículo 1467.1º del C.c., son los siguientes: a) La causa debe ser real. La causa debe existir en la realidad. Así, no es tal la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe. b) La causa debe ser cierta. La causa no debe ser falsa, como la que se presenta ante los ojos de la gente, pero que las partes saben que es otra, como acontece en la causa simulada. c) La causa debe ser lícita. La causa es ilícita en los supuestos siguientes: i) El fin perseguido sea la realización de un acto que está prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres o al orden público. En este sentido el artículo 1467.1º. señala que “[n]o puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”. ii) La promesa de dar algo como recompensa de un crimen o de un hecho inmoral. En este sentido el artículo 1467.3º del C.C. señala que “[a]sí la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”. 151. Prueba de la causa. Conforme al artículo 1467 del C. c. no puede haber obligación sin causa real y licita, sin perjuicio que “no es necesario expresarla”. De esta forma, en nuestro ordenamiento jurídico, 197 En este sentido para algunos autores la causa ilícita -entendida como los motivos o la causa final mediata- es un elemento moralizador del acto o contrato. Sin embargo a esta posición, un tanto ecléctica, puede criticársele su falta de rigor.

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se presume la existencia de la licitud de la causa. En virtud de ello, el que sostiene la inexistencia o ilicitud de la causa deberá acreditarla. 152. Sanción a la inobservancia de la causa. La causa ilícita esta expresamente sancionada, de acuerdo al artículo 1682.1° del C.c., con la nulidad absoluta. En cambio la falta de causa no tiene una sanción expresa. Sin embargo, no cabe duda que la sanción es la nulidad absoluta, aplicando el artículo 1467 del C.c. Dicha norma que exige una causa como requisito del acto y contrato, debe relacionarse con el artículo 1682.1º del C.C., que sanciona con la nulidad absoluta la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriban en cuanto a la naturaleza del acto o contrato. Por otra parte, los seguidores de la teoría de la inexistencia señalan que en virtud del artículo 1467.1º del C.C. que indican “no puede haber obligación”, la sanción de la falta de causa sería la inexistencia del acto o contrato, más que la nulidad absoluta. § 7. Las solemnidades propiamente tales como requisitos del acto jurídico. Este requisito del acto jurídico será abordado dentro de las distintas exigencias de forma que consagra el Derecho civil con relación al acto jurídico. Así, a continuación se tratarán las formas como requisitos externos del acto jurídico y en especial, las solemnidades propiamente tales, como un requisito del acto jurídico. 153. Las formalidades en general. La relación entre los términos formalidad y solemnidad en el Código civil chileno no está del todo clara. En algunos casos estas palabras se consideran como sinónimo, como sucede en los artículos 17.2º, 1026, 1036, 1599, 1682, 1443 del CC., o el Párrafo 2º denominado “Formas y Requisitos del Contrato de Venta” del Título XXII del Libro IV del C.c. 198. En otras disposiciones pareciera entenderse que las solemnidades son una especie de formalidad, como acontece en los artículos 102, 679, etcétera. En doctrina no hay consenso sobre si el género son las formalidades y la especie las solemnidades o sucede lo inverso. Pero, para una parte importante de la doctrina, las

198 Dicho párrafo pareciera usar el término formas sinónimo de solemnidades propiamente tales.

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formalidades son el género y la especie son las denominadas solemnidades propiamente tales 199 . También esta parece ser la posición que se desprende de la mayoría de las disposiciones del Código civil. 154. Concepto de formalidad como género. Las formalidades como género son las formas externas a que debe sujetarse la manifestación de voluntad generadora del acto o contrato para que este produzca efectos civiles. La relación entre formalidades y Derecho ha sido muy estrecha, ya que todos los Derechos antiguos se basaban en el principio del formalismo. La explicación de ello es simple en sociedades primitivas, en que la confianza no existe, se hace necesaria la intervención de un tercero que formalice y asegure que del acto o contrato nazcan obligaciones. En el Derecho romano clásico, los contratos se sustentaban en el formalismo más que en el consentimiento, que es una creación posterior. En el derecho romano posclásico comienza a desarrollarse la teoría del contrato con independencia de la forma, que se plasmaría en forma definitiva en el Code civil 200 . Sin perjuicio de ello, el formalismo, aunque en nuestros tiempos no tiene aparentemente la importancia que tuvo, sigue siendo mucho más relevante de lo que se reconoce 201. El formalismo sigue cumpliendo una importante función de seguridad en el tráfico. En la actualidad existe un concepto aún más genérico que los planteados anteriormente y es el de la forma del contrato. La forma es “el modo como es el negocio, es decir, como se presenta frente a los demás en la vida de relación: su figura exterior” 202. Este concepto también se puede obtener como contraposición al contenido del contrato. Ni siquiera la voluntad puede prescindir de la forma. El concepto de forma es amplio y 199 De esta opinión son DUCCI y LÓPEZ SANTA MARÍA. DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Derecho Civil, Parte General, Cuarta Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005, nº 338, página 317 y LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, editorial Jurídica de Chile, 1986, nº 42, página 177. 200 Son muchos los autores que hacen su aporte a la teoría del contrato, entre ellos los más importantes son PUFENDORF y GROCIO y desde el campo de la filosofía Emmanuel KANT. 201 Así lo entiende VON IHERING que sostuvo que la libertad está íntimamente ligada a las formas. VON IHERING sustenta su posición en el Derecho histórico en el cual la absoluta libertad de formas lleva en definitiva a que la libertad zozobre. 202 BETTI, Emilio, op. cit., Teoría del Negocio Jurídico, Granada, España, Comares, 2000, página 110.

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alcanza a cualquier manera en que el negocio se exteriorice. Ello ha llevado a BETTI a señalar que en realidad es mejor distinguir entre negocios con forma forzada o libre 203 . Nuestro Derecho aparentemente se inclina por el principio del consensualismo, más que del formalismo, pero una revisión más acuciosa de éste lleva a la conclusión contraria. La doctrina, con algunas salvedades, ha señalado que del artículo 1443 del C.c. se desprende que los contratos reales y solemnes son la excepción y la regla general son los contratos consensuales. Pero ello es efectivo sólo si se consideran las solemnidades propiamente tales. Si además se revisan las formalidades vía de prueba se debe concluir que éstas son la regla general en materia de contratos, especialmente en atención a lo dispuesto en los artículos 1708 y 1709.1º y 2º del C.c.. A continuación se analizarán las distintas clases de formalidades que se establecen en el Derecho civil chileno: 155. Solemnidades propiamente tales. A. Concepto de solemnidades. Las solemnidades propiamente tales se exige a los actos jurídicos denominados solemnes y son aquellas en virtud de las cuales la manifestación de voluntad, para que produzca efectos civiles, debe sujetarse a ciertas “formas externas determinadas”. La solemnidad es, de acuerdo al artículo 1682 del C. c., aquella “formalidad” que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en atención a la naturaleza de ellos. Así, el testamento exige distintas solemnidades, según si se trate de un testamento solemne, -otorgado en Chile, abierto o cerrado, o en el extranjero- y menos solemne o privilegiado; el contrato de promesa debe celebrarse por escrito (artículo 1554.1º, Regla 1ª del CC.) y la compraventa de bienes raíces y el contrato de hipoteca deben celebrarse por escritura pública (artículos 1801.2º y 2410 del C. c.), etcétera 204 . 203 En realidad la tesis de BETTI no deja de ser interesante, aunque debe abordarse bajo dos consideraciones. La primera consiste en que estas posiciones deben analizarse en su contexto, que es la teoría del negocio jurídico, que es diferente a la francesa del acto jurídico. Y la segunda consideración es que BETTI es sumamente crítico con el Derecho civil clásico, que fundamenta el negocio jurídico en la voluntad. Sin perjuicio de estas aprensiones, el término forma es utilizado tanto en el Derecho alemán como en el italiano en lugar de formalidades. Así, al consensualismo se le denomina como “principio de libertad de formas”. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Tirant lo Blanch, 1992, página 135. 204 ALESSANDRI señala que la inscripción de la escritura pública, en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, cumple una función de solemnidad, como se desprende de la utilización de la expresión

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Para algunos autores las solemnidades propiamente tales se deben de diferenciar del consentimiento. De esta forma, en caso que el consentimiento esté formado, pero no se cumplan las solemnidades que exige la ley, el contrato no es que no nazca a la vida del Derecho, sino que no podrá probarse por otro mecanismo. En cambio, para otros, el consentimiento en los actos jurídicos solemnes se confunde con las formas exigidas por la ley. Y en consecuencia, el acto jamás nacerá a la vida del Derecho. Sin embargo, independiente de la doctrina que se siga, la distinción no tiene importancia por cuanto para la primera posición no se podrá probar la existencia del contrato; y para la segunda, el contrato será nulo o inexistente, dependiendo de la teoría que se adopte. El adoptar una u otra posición sin embargo será relevante para los efectos de admitir la prueba intrínseca o extrínseca del contrato, en caso que sea necesario interpretarlo. B. Características de las solemnidades propiamente tales. 1. Las solemnidades propiamente tales son de Derecho estricto. Las normas que las establecen no admiten una interpretación extensiva, ni pueden ser creadas por las partes. Algunos autores señalan que en virtud del principio de la autonomía privada se pueden crear solemnidades. Pero éstas no son solemnidades propiamente tales, sino simplemente una extensión del principio de la libertad de formas. Esto se debe a que las solemnidades voluntarias pueden ser modificadas por la simple voluntad de las partes y por ello su infracción no adolece de nulidad absoluta. 2. La omisión de las solemnidades propiamente tales no se sanea ni siquiera por el transcurso del tiempo. Las casuales de nulidad absoluta se sanean por el transcurso del lapso de cinco años, pero la omisión de solemnidades jamás. De esta forma, una compraventa de un bien raíz celebrada por instrumento privado no se sanea por el transcurso del tiempo y tampoco puede inscribirse en el Registro de Propiedad para los efectos de la tradición. 3. Se discute si las solemnidades propiamente tales son una forma de consentimiento o simplemente el establecimiento de una forma única de probarlo. 4. Las solemnidades no son fijas, ya que dependen de la naturaleza del acto o contrato. Así, las solemnidades pueden revestir las siguientes formas: a) Instrumento público. “no tendrá valor alguno”, utilizada en el artículo 2410 del C.C.. El resto de la doctrina difiere de esta opinión y entiende que la inscripción es la forma de realizar la tradición del derecho real de hipoteca.

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El instrumento público es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (artículo 1699 C. c.). Se llama escritura pública al instrumento público que es otorgado ante escribano e incorporado a un protocolo o registro público. La principal característica de estos instrumentos es que son un medio de prueba fehaciente. Exigen escritura pública la venta de bienes raíces, servidumbre, censos, y la de una sucesión hereditaria (artículo 1801.2º del CC.), la constitución de derechos de uso y habitación (artículo 812 del C.c.); las capitulaciones matrimoniales (artículo 1716 del C.c.) y la constitución de la renta vitalicia (artículo 2269 del C.c.). b) Instrumento privado. El instrumento privado o escritura privada puede ser exigido por la Ley como solemnidad o como prueba. Si éste se exige como solemnidad su falta acarrea la nulidad absoluta. Como solemnidad el instrumento privado se exige en el testamento (artículo 1011 del C.c.) y la promesa (artículo 1554.1º, Regla 1ª del C.c.). En otros casos se exige como medio de prueba. Así sucede en la compraventa de cosas muebles a plazo con prenda, en que el instrumento privado además debe ser firmado ante Notario u ORC. c) Presencia de un funcionario determinado o testigo. Casos en que se requiere esta solemnidad: i) El testamento solemne abierto que puede otorgarse ante testigos, o ante Notario y tres testigos (artículo 1014 del CC.). ii) El matrimonio debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil y dos testigos (artículo 9 LMC). C. Sanción a la inobservancia de las solemnidades propiamente tales. La sanción, al no cumplimiento de las solemnidades propiamente tales conforme al artículo 1682.1º del C. c., es la nulidad absoluta. Y además, la existencia del acto jurídico no puede probarse, sino por la respectiva solemnidad como se desprende del artículo 1701 del CC. Tan sólo excepcionalmente algunos actos solemnes, que exigen instrumento público, pueden ser probados por un medio distinto que las solemnidades que la ley exige, como sucede con el estado civil. De esta forma no siempre la sanción a la inobservancia de una solemnidad propiamente tal trae aparejada la nulidad absoluta como se suele señalar 205 .

205 A esta conclusión llegaba VON IHERING al señalar: “…de tal suerte que en caso de omisión la voluntad quede sin efecto (pena de nulidad), ó no obtenga más que un efecto limitado (nota al pie); ó ya añadiendo á la inobservancia de la forma una pena completamente independiente, como por ejemplo la multa fiscal, que

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156. Formalidades habilitantes. A. Concepto de formalidades habilitantes. Son ciertos requisitos externos exigidos en consideración a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato. Sin embargo, como destacaba LARRAIN RÍOS, ellas son diferentes según el acto de que se trate 206 . Así, aunque estas formalidades no se establecen en consideración al acto que se celebra, la naturaliza de éste tiene importancia en la forma que reviste la formalidad. Por regla general, a través de estas formalidades, el legislador busca proteger el patrimonio de los incapaces o completar la voluntad de un incapaz. De este modo, la voluntad puede emanar del representante legal, pero en atención a los bienes de que se trata su voluntad debe ser complementada con el cumplimiento de ciertas condiciones habilitantes. B. Algunas formalidades habilitantes. En torno a la importancia del acto, que se celebra por el incapaz, se pueden ordenar las formalidades habilitantes de la siguiente forma: 1. Intervención o consentimiento de ciertas personas. Antes de la reforma de la Ley 18.802 la mujer casada en sociedad conyugal era una incapaz relativa. Por tanto la autorización que se exigía al marido, como administrador de la sociedad conyugal, para enajenar o gravar bienes propios de la mujer, conforme al artículo 1754 del C.c., era una formalidad habilitante. Sin embargo, después de dicha reforma, la mujer casada en sociedad conyugal pasó a ser plenamente capaz. Por ello podría estimarse que esta exigencia ya no obedece a una formalidad habilitante, ya que no se busca proteger a un incapaz, sino que el establecer una administración conjunta o una forma de autorización de actos concretos de administración y disposición (una especie de voluntad complementaria). Por otra parte, DUCCI C. estimaba como formalidad habilitante unos casos similares al planteado, como los del mandato del artículo 2144 del CC., respecto de personas ausentes, o en la herencia yacente. Entonces en este caso se podría entender que estas exigencias constituyen una formalidad habilitante que busca proteger a la mujer dada la administración unipersonal que hace el marido de los bienes de la sociedad conyugal. En

castiga al autor sin afectar en nada al efecto del acto jurídico”. Vid. VON IHERING, Rudolph, El Espíritu del Derecho Romano, Libro II, Primera Parte, título III, número 50, Granada, España, Editorial Comares, 1998, página 642. 206 LARRAÍN RÍOS, Hernán, op. cit., Lecciones de Derecho Civil, Santiago de Chile, Manuales Jurídicos nº 101, Editorial Jurídica de Chile, 1994, página 335.

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todo caso debe dejarse claro que la mujer casada en sociedad conyugal en ningún caso es una incapaz relativa. De esta forma, la mujer casada en sociedad conyugal debe concurrir con su voluntad a la enajenación o gravamen que efectúa el marido de los bienes raíces de la mujer (caso del artículo 1754 del C.c.) o enajenación o gravamen de bienes que el marido esté obligado a restituir en especie (artículo 1755 del C.c.). En este sentido, las normas precedentemente indicadas señalan expresamente lo siguiente: “Artículo 1754.1º. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad. Artículo 1754.2º. La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública. Artículo 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el Juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad”. 2. Autorización judicial. El ordenamiento jurídico chileno exige autorización judicial en los actos que efectúa un representante legal sobre ciertos bienes de su pupilo, en los artículos 255, 393, 400 y 402.2º del C.c. Así, conforme al artículo 393, el tutor o curador para poder enajenar los bienes raíces del pupilo, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección requiere previo decreto judicial, otorgado por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Además, por aplicación del artículo 255 del C.c., estas disposiciones también se aplican al padre o madre que ejerce la patria potestad. En este sentido, no debe dejarse de lado el artículo 393 del C.C. que “[n]o será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el Juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta”. 3. Pública subasta. En las circunstancias preceptuadas en los artículos 255 y 393 del C.c., la venta de cualquier parte de los bienes del pupilo enumerados en el artículo 393 del C.C. deberá hacerse en subasta pública. En este sentido, conforme al artículo 394 del C.c., “[l]a venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta”.

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En resumen, respecto de los pupilos, el representante legal puede enajenar y gravar bienes raíces o muebles preciosos o que tengan valor de afección. Sin embargo, la venta de cualquier parte de los bienes que estén en esta situación (artículos 487 a 489 del C.c.) debe estar precedida por autorización judicial, fundada en causa de utilidad o necesidad manifiesta y en subasta pública, como formalidades habilitantes. También es posible ordenar las formalidades habilitantes, respecto de las personas que operan, como destacaba DUCCI C., de la siguiente manera: a) Las formalidades habilitantes que se exigen respecto de los menores adultos sujetos a patria potestad o guarda. b) Las formalidades habilitantes que se exigen respecto de los disipadores sujetos a interdicción a los que se les aplican las reglas de los curadores. c) Las formalidades habilitantes en los casos en que interviene un curador, como en el caso de la herencia yacente o un albacea. Así, a estas situaciones se extiende lo señalado en los artículos 394 y 412 del C.C. (artículo 1294 del C.C.) 207 . d) Casos especiales de formalidades habilitantes, como el mandatario que requiere de autorización del mandante para comprar por sí las cosas que el mandante le ha encargado vender y viceversa (artículo 2144 del C.c.). El albacea y los síndicos también deben respetar dicha norma (artículo 1800 del C.C.) 208 . Algunos autores distinguen entre las formalidades habilitantes y de homologación 209 . La diferencia entre estas formalidades y las habilitantes está dada en que aquéllas, a pesar que también exigen la aprobación de una convención por parte de una autoridad, la autoridad puede ser judicial o 207 DUCCI CLARO, Carlos, op. cit., Derecho Civil, Parte General, Tercera Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, página 304. 208 El considerar las formalidades que se exigen para la celebración de ciertos actos -como sucede en las formalidades habilitantes para disponer de ciertos bienes de la mujer casada bajo sociedad conyugal-, como habilitantes es discutible desde que éstas generalmente protegen a un incapaz. Por ello, en el caso de la mujer casada, la formalidad habilitante tiene su fundamento en la administración de la sociedad conyugal, como si se exigiera por ejemplo en la sociedad colectiva civil que respecto de determinados actos debe concurrir la voluntad del representante de la sociedad más la de uno de los socios o un tercero. 209 SAAVEDRA GALLEGUILLOS, Francisco Javier, op. cit., Teoría del Consentimiento, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur, 1994, página 502.

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administrativa. Además, la homologación no tiene como fundamento la protección de un incapaz, sino el interés público. Así acontece con la autorización judicial del convenio regulador del divorcio (artículo 55.1º y 2º de la actual LMC) o de la partición, en que algún indivisario o interesado esté sujeto a tutela o curaduría o se encuentre ausente (artículo 1342 del C.c.). 4. Sanción a la inobservancia de las formalidades habilitantes. La sanción a la inobservancia de estas formalidades no está sancionada con la nulidad absoluta por lo que, conforme al artículo 1682.3º del CC., debe recurrirse a la regla supletoria en materia de nulidad, es decir, a la nulidad relativa. 157. Formalidades como vía de publicidad. A. Concepto de formalidades vía de publicidad. Éstas son formalidades externas que tienen como objeto poner en conocimiento de tercero la realización de un acto o contrato determinado. Estas formalidades buscan proteger a los terceros a través del conocimiento de un acto o contrato. Las formas concretas que exigen estas formalidades, varían de acuerdo al acto o contrato de que se trate. B. Algunas formalidades vía de publicidad. Se pueden señalar los siguientes ejemplos de formalidades que cumplen una función de publicidad: 1. Simple noticia a través de publicaciones. Existen algunas publicaciones que se exigen por vía de publicidad en determinados diarios o periódicos. Por ejemplo, la publicación del testamento abierto ante cinco testigos, conforme al artículo 1020.1º del C. c. o de la posesión efectiva de la herencia210. En el primer supuesto de no cumplir, el testamento abierto otorgado ante cinco testigos, esta formalidad la sanción es la nulidad del testamento. Para VIAL DEL RÍO en caso que la simple noticia no deba cumplirse de forma específica da lugar a una indemnización de perjuicios 211 . Por otra parte, la interdicción sólo produce efecto respecto de tercero desde la inscripción de la sentencia que declara la interdicción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones

210 En este sentido la Ley 19.903/03 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia señala en su artículo 7º, “[l]a resolución que conceda la posesión efectiva de la herencia será publicada en extracto por el Servicio de Registro Civil e Identificación en un diario…”. 211 Vid. VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 221.

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del Conservador de Bienes Raíces y una vez que se notifique al público por medio de tres avisos publicados en un diario (artículo 446 del C.c.). A su vez, la disolución de una sociedad colectiva civil podrá alegarse cuando se ha dado noticia de ella por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de provincia (artículo 2114.1º, nº 2 del C. c.). 2. Obligación de publicitar un acto o contrato a través de inscripción en registros. Algunos actos para producir efectos respecto de tercero, como acontece también respecto de los derechos reales, requieren de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Así sucede con el embargo de bienes inmuebles, que se debe inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, sin cuya inscripción el embargo es inoponible a tercero (artículo 297 CPC). Del mismo modo sucede con la inscripción del acto o contrato en determinado registro público, como ocurre con las capitulaciones matrimoniales (artículo 1723.2º del C. c.), o la posesión efectiva (artículos 687 y 688 del C.c.). 3. Notificación a ciertas personas. Esta formalidad se exige en el artículo 1902 del C. c. Así la cesión de derechos entre cedente y cesionario no produce efecto contra el deudor ni los terceros no notificados. Ello también se exige en el artículo 1611 del C. c. para que la subrogación convencional afecte a tercero. Por regla general, la sanción a la inobservancia de las formalidades por vía de publicidad es la inoponibilidad respecto de tercero. 158. Formalidades exigidas como vía de prueba o “ad probationem”. A. Concepto. Son ciertas formas externas que se exigen para preconstituir una prueba respecto del acto que se ejecutó o celebró. La formalidad vía de prueba más relevante, sin lugar a duda, es la establecida en el artículo 1709 del C.c. en los siguientes términos: “Artículo 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contiene la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. No será admisible la prueba de testigos en cuanto adiciones o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes (...)”. B. Sanción a la inobservancia de las formalidades a vía de prueba. La inobservancia de estas formalidades lleva aparejada el rechazo de cualquier otro medio probatorio que no constituya a lo menos un principio de prueba por escrito. Así respecto de

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estas formalidades no se admite la prueba de testigos. 159. Breve análisis de las formas en el acto jurídico. Como resaltaba VON IHERING las formas castigan la torpeza y el descuido212. En muchos casos un contrato o testamento quedará sin efecto por no respetar las formas, es decir, no se podrá cumplir la voluntad del autor o las partes. Es importante destacar que esta sanción despoja al acto de sus efectos normales, aunque no siempre la trasgresión traerá como consecuencia la nulidad. Ello se debe a que puede ser que el acto sea válido en parte o la falta de formalidad genere un efecto distinto a la nulidad. Así debe llamarse la atención sobre el sentido que tienen las formas, que comprenden no sólo a las cuatro formalidades tratadas precedentemente, sino también a los contratos reales. Ello es evidente desde que el ordenamiento jurídico exige que para que nazcan dichos contratos a la vida del Derecho se cumpla con una ritualidad, como es la entrega o tradición de la cosa. Las formas se exigen en casos que la convención afecte a terceros. De esta forma acontece en nuestro Derecho con los derechos reales. No cabe duda que este concepto amplio de forma incorpora la inscripción Conservatoria como manera de efectuar la tradición. En otras palabras, el ordenamiento jurídico para afectar a tercero, a través de la prescripción adquisitiva o la tradición, exige la realización de formas que son perceptibles por el tercero, que puede enterarse así de una determinada situación de Derecho. Pero, también existe una graduación entre las formalidades que exige el ordenamiento jurídico. Las solemnidades propiamente tales traen aparejada la nulidad absoluta y por ende, son las más exigentes. Así, estas solemnidades serán requeridas sólo en la medida que el costo de las solemnidades sea inferior a los beneficios que se esperan de ellas. Ello acontece tanto en las solemnidades voluntarias, como en las legales. De esta forma, el ordenamiento jurídico exige solemnidades respecto de los actos que se estiman valiosos, como sucede con la compraventa de los bienes raíces o la hipoteca. Ello es evidente desde que para nuestro ordenamiento jurídico los bienes inmuebles merecen una mayor protección que los bienes muebles. Sin perjuicio de ello, como señala MELICH-ORSINI, esta

212 Es conveniente en esta materia recurrir a VON IHERING. El referido autor abordó las ventajas y desventajas de las formalidades en detalle, destacando sus ventajas en una época que ellas no eran apreciadas. VON IHERING, Rudolph, op. cit., El Espíritu del Derecho Romano, Libro II, Primera Parte, título III, número 50, Granada, España, Editorial Comares, 1998, páginas 646 a 664.

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importancia puede tener diferentes manifestaciones como para asegurar un consentimiento libre y espontáneo, como acontece con las capitulaciones matrimoniales (artículo 1716 del C.c.), para proteger a los propios contratantes o a los herederos, como en la insinuación en las donaciones irrevocables (artículo 1401 del CC.) o las solemnidades que exigen las donaciones revocables (artículo 1137 del CC.) o para proteger a los terceros adquirentes como sucede en la hipoteca (artículo 2409.2º del CC.)213 . Por otra parte, no se puede dejar de lado que la voluntad es el sustento del consensualismo. En cambio, la teoría de la declaración descansa en el principio del formalismo 214 . En resumen, los beneficios del formalismo se pueden sintetizar en dos. Por una parte es un medio adecuado para reconstruir pruebas que acrediten la existencia de un acto jurídico. Pero, además es un medio que se utiliza habitualmente para hacer conocer un acto jurídico respecto de tercero, es decir, para proteger a tercero. INEFICACIAS DEL ACTO O CONTRATO. AGUAD DEIK, Alejandra y PIZARRO WILSON, Carlos, “Obligaciones y Responsabilidad Civil”, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, edición N° 5, 2005, pp. 167 a 178. ALBALADEJO GARCÍA, M., El Negocio Jurídico, 1958, pp. 395 a 427. ALESSANDRI B., A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., pp. 223 a 225, 230, 543 a 548, 559 a 563, 588 a 601, 1014, 1015, 1051 a 1054, 1062, 1063, 1097 y 1103. ALESSANDRI y SOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas por A. VODANOVIC, Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General, tomo segundo, 1991, pp. 303 y 304. BASTIAN, Daniel, Essai D'Une Théorie Générale de L'Inoppposabilite. BELLO, A., Obras Completas de BELLO, Tomo XV: Código Civil de la República de Chile II, 1981, pp. 559 y 565. BETTI, Emilio, Teoría del Negocio Jurídico, 2000, p. 405. CLARO S., LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Duodécimo: De las Obligaciones: III, Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 637. CORRAL TALCIANI, Hernán, De La Ignorancia de la Ley, Santiago de Chile, 1987, pp. 158 a 161. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El Negocio Jurídico, 1991, pp. 463, 476, 504, 505 y 531. DIEZ - PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Derecho, 1996, pp. 457, 459 a 464 y 467. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen I, Novena Edición, pp. 554

213 MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina General del Contrato, Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1997, página 61. 214 La doctrina de la voluntad declarada y el formalismo otorga una coraza de protección al acto jurídico, de tal forma que acreditada mediante la formalidad la voluntad declarada está sería prácticamente inexpugnable.

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y 555. DOMÍNGUEZ A., Ramón, “La Máxima “Nemo Auditur…” en la Jurisprudencia Chilena” en Estudios de Derecho Civil en Honor del Profesor CASTÁN TOBEÑAS, Tomo I, 1969, pp. 135 a 156. DOMÍNGUEZ A., Ramón, Teoría General del Negocio Jurídico, 1977, pp. 204, 205, 216, 217, 219 a 220 y 225. EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda, La Doctrina de los Actos Propios, 1989, pp. 233 a 238. FLUME, Werner, El Negocio Jurídico, 1998, pp. 644 y 645. GALGANO, Francesco, “Della Nullità del Contratto”, Capo XI, en Libro Quarto: Obligación Artículo 1414-1446, GALGANO, PECCENINI, FRANZONI, MEMMO y CAVALLO BORGIA, 1998, pp. 144 a 146. GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, 1992, p. 251, 327, 328 y 332. GETE-ALONSO, María del Carmen, Capítulo XXVII: Ineficacia e Invalidez en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato, 1996, pp. 652 a 656. LAGOS V., Osvaldo, “Para una Recepción Crítica de la Caducidad”, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, edición N° 4, 2005, pp. 81 a 108. LARENZ, Karl, Derecho Civil: Parte General, 1978, pp. 627 a 642. LARRAÍN RÍOS, Lecciones de Derecho Civil, 1994, p. 389. LIRA OVALLE, Samuel, Curso de Derecho de Minería, 1998, pp. 190 y 191. LÓPEZ, J., Los Contratos, Parte General, 1986, p. 267. LLOVERAS DE RESK, María Emilia, Tratado Teórico–Práctico de las Nulidades, 1985, p. 5. MELICH-ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, 1997, pp. 322, 325 y 351. PASQUAU LLAÑO, Miguel, Nulidad y Anulabilidad del Contrato, 1997, pp. 24, 25, 45, 49, 178, 182 a 184, 186, 187, 326. PESCIO V., Víctor, Manual de Derecho Civil, Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba, Tomo II, 1958, pp. 216 a 219 y 239. VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, 2003, pp. 241 a 245, 255, 265, 266, 268 a 271, 277 a 281. VODANOVIC, Antonio, Contrato de Transacción, 1993, p. 18. VON IHERING, Rudolf, Estudios Jurídicos: La Lucha por el Derecho, Del Interés en los Contrato, La Posesión. § 1. Aspectos generales de las ineficacias. La teoría de las ineficacias se ha ido desarrollando lentamente, en los distintos ordenamientos jurídicos, a contar de la codificación. A diferencia de otras materias la influencia del Derecho romano en las ineficacias ha sido menor y tal vez ello explica que el Derecho comparado ha desarrollado una teoría de las ineficacias más dúctil y precisa que la que prima en nuestro país. Sin perjuicio de ello, el desarrollo de las ineficacias en este capítulo se ha hecho al margen de la discusión precedente y conforme al tratamiento que le ha dado la mayoría de la dogmática chilena. Así, la referencia al Derecho comparado se ha hecho sólo para hacer patente la diferencia de tratamiento de las ineficacias entre nuestro Derecho y el comparado. 1. Concepto de ineficacias. Las ineficacias son aquellas causales por las cuales el acto no produce los efectos queridos por su autor. Para DE CASTRO un negocio es ineficaz si “cualquier obstáculo o defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias”215.

215 Sin embargo DE CASTRO destaca que la ineficacia del negocio jurídico se produce como consecuencia de un no querer de las partes, dada por su propia estructura.

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En Chile algunos autores definen la ineficacia señalando que ella afecta a algún elemento de la esencia o constitutivo del acto o contrato. Sin embargo, esta última definición es parcial porque algunas ineficacias no afectan a ninguno de estos elementos. Así sucede en la resolución y la resciliación, que no alcanzan a ningún elemento de la esencia del acto o contrato 216 . En realidad en Chile se distingue entre la ineficacia en sentido amplio, la que comprendería a la nulidad, y en sentido restringido, la que comprendería el concepto señalado precedentemente217 . En sentido amplio, entonces, la ineficacia también correspondería a una imposibilidad de producir efectos o mantener el negocio jurídico dada por la ley 218 . Para BETTI es posible distinguir las ineficacias que acontecen por defectos intrínsecos o extrínsecos al negocio jurídico 219 . Las primeras operarían al momento de celebrarse el negocio jurídico. En cambio las segundas acontecerían respecto de un negocio jurídico perfecto. Esta distinción según BETTI permite diferenciar la nulidad de las otras ineficacias 220 .

216 Desde WINDSHEID se distingue entre ineficacia y nulidad. La nulidad atiende a los requisitos exigidos por la ley. En cambio, la ineficacia se refiere a cualquier otro motivo que destruye los efectos normales del acto jurídico. 217 ALESSANDRI y SOMARRIVA, op. cit., Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General, clases redactadas y actualizadas por A. VODANOVIC, Tomo Segundo, Quinta edición, Ediar Conosur Ltda., 1991, páginas 303 y 304 y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Teoría General del Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Colección de Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas 204 y 205. 218 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, página 463. A pesar que, como señala DE CASTRO, respecto del Derecho español en definitiva se rechazó la distinción entre ineficacia en sentido genérico y estricto, en la actualidad dicha distinción ha ido ganado terreno. En sentido estricto las ineficacias se contraponen a la nulidad, ya que aquellas comprenden un acto jurídico válido, que no produce sus efectos propios. Vid. LLOVERAS DE RESK, María Emilia, Tratado Teórico–Práctico de las Nulidades, Buenos Aires Argentina, Ediciones Depalma, 1985, página 5. Por otra parte, para DIÉZ PICAZO la ineficacia, en sentido estricto, atiende a circunstancias extrínsecas al negocio jurídico y generalmente sobrevenidas. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 457. 219 Esta distinción se funda en la clasificación de las ineficacias en iniciales y posteriores. 220 BETTI, Emilio, op. cit., Teoría del Negocio Jurídico, Granada, España, Comares, 2000, página 405. En este sentido BETTI señala

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Para MELICH-ORSINI modernamente es posible diferenciar la nulidad de la ineficacia por cuanto aquélla es una sanción que obedece a una reacción positiva del ordenamiento jurídico a la violación de una regla imperativa. En cambio, las ineficacias son la consecuencia de la inobservancia de alguno de los presupuestos que se exigen para los efectos típicos del acto jurídico. Ellos, conforme a la voluntad que les dio origen, pueden calificarse como negativos. En resumen, para el referido autor, el elemento diferenciador entre nulidad e ineficacia sería la intencionalidad en la sanción 221 . Para FLUME, respecto del Derecho alemán, los negocios ineficaces pueden estar en una situación de pendencia. En cambio, los nulos desde un comienzo no surten efectos (se refiere a los casos de nulidad en el Derecho alemán y no de anulabilidad) 222 . Para finalizar, en Chile se suele entender a las ineficacias como el género y a la nulidad como la especie 223. 2. Clasificación de las ineficacias. Las ineficacias admiten múltiples distinciones, como subsanables e insubsanables, según si admiten o no saneamiento; pero las clasificaciones más importantes son las siguientes: A. Ineficacias absolutas y relativas. Son absolutas o generales las que se producen respecto de toda persona. Así por ejemplo se señala que la inexistencia es una ineficacia absoluta. A su vez, son relativas las ineficacias que se producen sólo respecto a una o ambas partes del acto o contrato. Esta clasificación es fundamental en el Derecho comparado. En el Derecho alemán la nulidad –que se diferencia

que una asignación testamentaria requiere de aceptación, pero la aceptación no afecta la validez del testamento, sino su eficacia. Sin embargo, como señala el propio BETTI, las modalidades que afectan al contrato, como la resolución, también son ineficacias intrínsecas por cuanto operan en virtud de los mecanismos internos del contrato. 221 MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina General del Contrato, Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1997, página 325. 222 FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 1998, páginas 644 y 645. Es de destacar que la nulidad absoluta, en el Derecho alemán, se produce de pleno derecho, circunstancia que no acontece en Chile. 223 Ello también acontece en el Derecho comparado. De esta forma, para el italiano GALGANO, “[e]l contrato inválido es también ineficaz: la sentencia que declara la nulidad o la anulación del contrato lo hace improductivo de efectos jurídicos…”. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 332.

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de la anulabilidad- produce efectos absolutos. Como se verá ello no ocurre en el Derecho chileno. De este modo no debe confundirse esta distinción con la clasificación de la nulidad en relativa y absoluta, que no tiene ninguna importancia en torno a los efectos del acto declarado nulo. B. Ineficacias iniciales y posteriores. Son ineficacias iniciales las que afectan a los de negocios jurídicos desde su nacimiento. En virtud de ellas, el acto jurídico sólo tienen la apariencia de tal o se encuentra incompleto. En cambio, en las ineficacias posteriores, el acto o sus efectos se ven alcanzados por circunstancias sobrevivientes a su nacimiento 224 . C. Ineficacias automáticas y provocadas. Son ineficacias provocadas, las que requieren de legitimación activa y sentencia judicial, como la nulidad o la condición resolutoria tácita. Además, las ineficacias provocadas son claudicantes, es decir, en ellas el acto nace eficaz, pero el ordenamiento jurídico permite impugnarlo 225 . En cambio, son ineficacias automáticas las que operan de pleno derecho o “ipso iure”, como sucede con la condición resolutoria ordinaria, el pacto comisorio calificado [excepto el que opera en la compraventa por el no pago del precio] o la inexistencia, sin perjuicio de lo cual estas ineficacias pueden ser declaradas por el Juez 226 . D. Ineficacias estructurales y funcionales. Son ineficacias estructurales las que obedecen al proceso de formación del contrato. En cambio son funcionales las que atienden a la finalidad o a las consecuencias que éste produce, como sucede por ejemplo con un contrato simulado ilícito o un contrato fraudulento 227. E. Ineficacias internas y externas.

224 ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit., Derecho Civil, Introducción y Parte General, Tomo I: Introducción y Parte General, Volumen Segundo: La Relación, las Cosas y los Hechos Jurídicos, Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1996, páginas 426 y 427. 225 MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina General del Contrato, Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1997, página 322. 226 A esta clasificación se refiere DÍEZ-PICAZO, pero los ejemplos que da son distintos por cuanto los efectos de la nulidad en el Derecho español y chileno difieren. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, páginas 459 y 460. 227 DÍEZ-PICAZO clasifica detalladamente las ineficacias en automática y provocada; absoluta y relativa; originaria y sobrevenida; total y parcial; estructural y funcional y sanable e insanable. Ídem., páginas 459 a 464.

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Las ineficacias internas afectan a algún elemento de la estructura del contrato; en cambio, las externas derivan de la contravención de los efectos del acto respecto de una norma o el ordenamiento jurídico en su conjunto. § 2. Las causas que generan ineficacia en el Derecho chileno. 3. Concepto de inexistencia. La inexsitencia es una ineficacia que afecta a los actos o contratos celebrados con omisión de uno o más requisitos de existencia. 4. La inexistencia como ineficacia del acto jurídico. La teoría de la inexistencia nace en Francia y fue propugnada por autores como DEMOLOMBE, JOSSERAND, LAURENT, AUBRY y RAU,entre otros. Dicha teoría se planteó para evitar matrimonios entre personas del mismo sexo, pero luego se erigiría como una teoría general aplicable a los contratos 228

. Los matrimonios entre personas del mismo sexo no eran inválidos, ya que en ellos no se estaba presente ante ninguna causal de nulidad, como falta de capacidad, impedimentos, voluntad no exenta de vicios, etcétera. Entonces ante la imposibilidad de recurrir a la nulidad, por ser ésta de Derecho estricto, la doctrina crea la teoría de la inexistencia. Así, conforme a esta doctrina el acto jurídico para nacer a la vida del Derecho debe cumplir ciertos requisitos de existencia, sin los cuales no produce efecto alguno 229 . En el Derecho comparado la extrema rigidez de la teoría de la nulidad, producto de ser considerada como de Derecho estricto, llevó a un exorbitante desarrollo de la teoría de la inexistencia. Pero esta teoría, por su falta de rigor científico, fue absorbida por la nulidad absoluta o de pleno derecho 230 . De esta forma, la teoría de la inexistencia no desapareció, sino que fue adoptada por los distintos ordenamientos jurídicos a través de la teoría de la nulidad

228 Su creador fue ZACHARIAE (profesor Universidad de Heidelberg). 229 El español Federico DE CASTRO señalaba que el negocio inexistente se le compara con un fantasma y al nulo con un cadáver. 230 Así, en Alemania, COING señala que el negocio nulo es “algo que en absoluto existe jurídicamente que existe sólo como acontecimiento fáctico”. En contra de esta posición está FLUME. FLUME, Werner, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, 1998, página 645.

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absoluta y los casos de nulidad fueron absorbidos por la nulidad relativa 231 . En resumen, por su débil sustento teórico, la inexistencia ha sido muy criticada por la dogmática civil extranjera, siendo abandonada en la mayoría de los países 232 . A pesar de estas

231 Vid. PASQUAU LLAÑO, Miguel, Nulidad y Anulabilidad del Contrato, Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, página 49. Esta absorción ya fue planteada por SAVIGNY al señalar que en los casos en que se debe entender que no nace un acto o contrato a la vida del Derecho “no existe acto jurídico, y por consiguiente, no hay necesidad de ninguna acción para destruir su apariencia, ni hay intención que manifestar, ni diligencias que hacer”. De este modo SAVIGNY critica que la regla general en materia de nulidad sea la relativa, ya que estos casos no son de nulidad relativa, sino absoluta. Vid. VON SAVIGNY, F. K., Sistema de Derecho Romano Actual, Tomo Tercero, Párrafo, CCII VI, página 350. Por ello, en el Derecho comparado, además de la absorción de la teoría de la inexistencia por la nulidad absoluta, ésta ha pasado a ser la regla general. Así GALGANO señala que en Italia “entre las dos categorías de invalidez, la nulidad es aquella que posee efectos más generales: para que un contrato sea nulo, no es necesario que la nulidad esté prevista por la ley como consecuencia de la violación de una norma imperativa (…) la anulabilidad tiene carácter especial: únicamente se produce cuando haya sido prevista expresamente por la ley como consecuencia de la violación de una norma imperativa”. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 251. 232 Como destaca PASQUAU LLAÑO la teoría de la inexistencia fue herida de muerte en el Derecho francés desde un trabajo de JAPIOT en 1909 (Des Nullités en Matière d’actes Juridiques). Sin embargo, la inexistencia se vería asimilada a la nulidad absoluta y la nulidad a la nulidad relativa. PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y Anulabilidad del Contrato, Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, página 25. La posición de JAPIOT, que crítica fuertemente la teoría clásica de la nulidad, fue seguida cada vez con más fuerza. Antes que él la había sostenido DROGOUL (Essais d’une Théorie Générale Sur les Nullités, 1902) y posteriormente fue defendida por GAUDEMENT y LUTZESCO, entre otros. Por otra parte, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, agregan que “[e]l concepto de inexistencia es una construcción artificiosa de la doctrina francesa, que, con fundamento en la jurisprudencia que había establecido el carácter taxativo de las causas de nulidad –pas de nullité sans texte-, se vio forzada a construir un concepto distinto que albergara aquellos defectos negociales necesariamente relevantes –la identidad del sexo en el matrimonio es el ejemplo clásico-, que, sin embargo, no habían sido tenidos en cuenta por la ley para declarar la nulidad. No es en modo alguno pacífica la admisión de esta categoría. En contra puede alegarse que es inútil desde el momento en que no da lugar a unas consecuencias jurídicas distintas de la nulidad radical”. Vid. DÍEZ-PICAZO, Luis y

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críticas generalizadas, sobretodo en el Derecho comparado, la teoría de la inexistencia es útil; pero sólo como una forma de explicar casos muy elementales de ineficacias, como por ejemplo la compra de cosa propia, la suscripción de un contrato por parte de quien no ha concurrido a su celebración, etcétera. A pesar que muchos de estos supuestos pueden resolverse de mejor forma a través de otras ineficacias no se puede dejar de reconocer que esta teoría tuvo el mérito de excluir a la nulidad como sanción en los casos que su aplicación llevaba a soluciones absurdas e injustas. En nuestro Derecho, la inexistencia no está regulada expresamente y la doctrina actual no termina de ponerse de acuerdo respecto de su aceptación. Su consagración expresa en el Código civil de BELLO es por lo demás imposible, ya que ella se desarrollará de forma muy posterior a la promulgación del Código Civil. Sin perjuicio de ello, sus seguidores, como Luis CLARO S. y Luis Enrique ROSSEL, sustentaron la teroía de la inexistencia en una serie de disposiciones aisladas, que utilizan expresiones como “toda declaración debe tener” del artículo 1460 del CC., “no puede haber…” del artículo 1467.1º del CC., “se mirarán como no ejecutados o celebrados” del artículo 1701.1º del CC., etcétera. Para los referidos autores la trasgresión a estas normas no genera nulidad, sino inexistencia. En contra de esta posición estaba la mayoría de la doctrina de finales del siglo pasado, como Avelino LEÓN, Arturo ALESSANDRI, Hernán LARRAÍN R. 233 y muchos otros. Sin embargo, esta teoría ha resucitado y no pocos autores se inclinan a favor de ella 234 .

GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, España, Tecnos, Novena Edición, volumen I, Novena Edición, 1998, páginas 554 y 555. Sin embargo, las críticas a la doctrina clásica no sólo se extendieron a la distinción entre nulidad e inexistencia, sino a la esencia misma de la nulidad. Así, en la actualidad, en la actualidad cada vez con más fuerza se pone en tela de juicio la distinción entre nulidad absoluta y relativa. 233 LARRAÍN RÍOS, Hernán, op. cit., Lecciones de Derecho Civil, Santiago de Chile, Manuales Jurídicos nº 101, Editorial Jurídica de Chile, 1994, página 389. 234 Así por citar algún autor se puede nombrar a Víctor VIAL DEL RÍO, que sustenta su posición fundamentalmente en dos argumentos: (a) La consagración legal en los artículos 1444 y 1681 de los requisitos de existencia y validez en el acto jurídico no tendría sentido si no se acepta la teoría de la inexistencia. (b) La Reforma impulsada por la Ley 19.499 a la Ley sobre Sociedades Anónimas que modificó el artículo 6 de la referida Ley 18.046. La

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5. Clasificación de la inexistencia como causal de ineficacia. DE CASTRO entiende los supuestos de inexistencia dentro de la nulidad en sentido amplio y señala que el negocio inexistente admitiría las siguientes clasificaciones: A. Negocios incompletos. Son aquellos que carecen al momento de su celebración de un elemento de su esencia, que no susceptible de ser completado por la interpretación judicial. En este caso estarían los negocios en formación antes de la aceptación, también aquellos en que una de las partes carece de las facultades necesarias o poder suficiente y negocios que no cumplen con las solemnidades propiamente tales, es decir, las necesarias para su nacimiento. B. Negocios defectuosos. A éstos les falta de un modo irremediable, un elemento de la esencia que afecta la existencia del acto o contrato, como por ejemplo el consentimiento, el objeto o la causa. C. Negocios aparentes. Son aquellos en que la apariencia negocial no corresponde a la realidad jurídica. Esto ocurre con los negocios con simulación absoluta 235 . 6. Paralelo entre la inexistencia y la nulidad: a) El acto jurídico inexistente es aquel en que falta uno o más requisitos de existencia. En cambio, el acto jurídico nulo es aquel en que faltan uno o más requisitos de validez. b) El acto jurídico inexistente no puede producir ningún efecto. En cambio, el acto jurídico nulo produce todos sus efectos, mientras no se declara la nulidad judicialmente. c) La inexistencia jurídica se produce de pleno derecho. En cambio, la nulidad requiere de sentencia judicial que la declare. d) El acto jurídico inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo, ni por la confirmación de las partes. Ello se debe a que la inexistencia es imprescriptible. En cambio, los actos jurídicos anulables se pueden sanear por el transcurso del tiempo y los actos que adolecen de nulidad relativa son confirmables. e) La inexistencia puede ser alegada por cualquiera persona,

Reforma vendría a consagrar expresamente la teoría de la inexistencia, al señalar “no existe sociedad” y establecer la nulidad absoluta como sanción general a la omisión de los requisitos que exige la ley para la constitución de una sociedad. VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2003, páginas 241 a 245. 235 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, página 476.

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en cambio en la nulidad se debe distinguir si es absoluta o relativa. f) La nulidad solo produce efectos respecto de la parte a cuyo favor se declara artículo 1690 C.c. Así se desprende del artículo 1690 del CC. en virtud del cual “[c]uando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechara a las otras”. En cambio, la inexistencia produce efectos respecto de todos. g) La nulidad es de Derecho estricto, ya que requiere de disposición expresa de ley para operar. En cambio, la inexistencia se produce por el sólo hecho de faltar un requisito de existencia. h) Es posible la conversión del acto nulo. Pero no la conversión de un acto inexistente. 7. La nulidad. 8. Introducción a la nulidad como casual de ineficacia del acto jurídico. La teoría moderna de la nulidad no es deudora del derecho romano, sin perjuicio de lo cual se pueden encontrar algunos precedentes de ella en dicho Derecho. El Code civil fue más bien escueto al momento de regular la nulidad, estableciendo una división de la nulidad en su artículo 1117 del CC. y señalando que los vicios del consentimiento no dan lugar a la nulidad de pleno derecho, sino únicamente a una acción de nulidad o rescisión 236 . El Derecho francés posterior al Code civil, mediante una doctrina que en la actualidad se podría denominar como clásica, elaboraría un sistema más riguroso de la nulidad. La consolidación de esta teoría fue una de las mayores preocupaciones para los autores clásicos desde que la nulidad afecta al acto o contrato, es decir, a la esencia de la concepción clásica de los contratos: la voluntad como fuente de las obligaciones. Como la nulidad alcanza al principio de la autonomía privada por cuanto deja sin efecto un acto o contrato, es que se entiende que la nulidad es de Derecho estricto y además excepcional. Esta es una gran diferencia entre el Derecho de los contratos, conforme a la teoría clásica y el derecho romano, que no conoció la división bipartita de la nulidad y tuvo mucho más flexibilidad en su aplicación237.

236 PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y Anulabilidad del Contrato, Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, página 45. 237 Por otra parte, no se puede desconocer que como el sistema de los contratos romanos era formal exigía un fuerte desarrollo de la nulidad. Pero la elaboración de la nulidad, que provino del derecho francés clásico, se separaría del derecho romano.

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Sin perjuicio de lo anterior, paralelamente a la teoría francesa de la nulidad se desarrollaría en Alemania una moderna teoría de la nulidad. En la elaboración de dicha teoría tuvo una importancia vital el aporte de los pandectistas alemanes. Ellos distinguieron entre nulidad automática por efecto de la ley (“Nichtigkeit”) e impugnabilidad (“Anfechtbarkeit”). De esta forma, en el Derecho alemán se distingue entre invalidez (“Ungültigkeit”), que da lugar a la nulidad (“Nichtigkeit”) y a la impugnabilidad o la atacabilidad (”Anfechtbarkeit”) e ineficacia (”Unwirksamkeit”). Estas distinciones conceptuales fueron producto del siglo de Derecho consuetudinario, que precedió a la codificación alemana sobre la francesa. A diferencia de nuestro Derecho –que está fuertemente influenciado por la doctrina clásica de la nulidad proveniente de la dogmática francesa- el BGB no definió claramente estas categorías, ni señaló las causales específicas de cada una de ellas. Ello no fue resultado de la casualidad, ya que mediante la omisión de una teoría de la nulidad o las ineficacias por los autores del BGB se evitaron los problemas que genera la rígida teoría francesa de las ineficacias. 9. Concepto de nulidad. Conforme a lo señalado en el artículo 1682.1º la nulidad es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos o según su especie o a la calidad o estado de las partes que en el intervienen y que consiste en el desconocimiento de sus efectos jurídicos como si nunca se hubiesen ejecutado. También es posible definir en forma más precisa a la nulidad como la privación de los efectos de un acto jurídico en consideración a que no se respecto la regulación legal de su estructura o proceso de formación. De esta forma, la nulidad está íntimamente ligada a las normas que regulan la estructura del acto jurídico. 10. Características de la nulidad. a) La nulidad es una sanción civil. La nulidad para la teoría clásica es una sanción civil por cuanto priva al acto jurídico de sus efectos retrotrayéndolos al momento anterior a su celebración. Sin embargo, como se analizó parte importante de la doctrina, especialmente en el Derecho comparado, ha puesto en tela de juicio la teoría clásica de la nulidad 238 . Así la nulidad no 238 La crítica desde el Derecho comparado se centra en la distinción entre nulidad de Derecho estricto y anulabilidad. Pero aunque, como ya se vio, dichos conceptos no son asimilables a la clasificación de la nulidad en relativa y absoluta, la crítica se

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sería una sanción civil, sino la privación de los efectos del acto jurídico, no por su contenido sino precisamente por sus consecuencias perniciosas. b) La nulidad es de Derecho estricto. La nulidad debe estar expresamente establecida en la Ley, sus reglas no pueden ser alteradas por la voluntad del autor o de las partes que celebraron el acto jurídico y no admite su aplicación por analogía. Sin embargo, esta característica esencial en la teoría clásica modernamente también se ha puesto en tela de juicio, conforme a una visión más finalista del Derecho. c) La nulidad es una medida destinada a prestar protección a los incapaces evitando que éstos actúen sin el cumplimiento de determinados requisitos. d) La nulidad es irrenunciable. La nulidad no puede renunciarse anticipadamente. Sin embargo, como se verá, la nulidad relativa admite confirmación después que ha acaecido el vicio. En este sentido el artículo 1469 del C. c. señala textualmente que “[l]os actos o contratos que la Ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”. e) La nulidad, en determinada circunstancia, opera como un modo de extinguir las obligaciones (artículo 1567.1º, nº 8 del C.c.). Se ha criticado la redacción de la disposición precedente, ya que lo que se anula no es la obligación, sino el contrato. f) La nulidad, independiente de si es absoluta y relativa, produce los mismos efectos. 11. Clasificación de la nulidad. 12. Nulidad total y parcial. A. Nulidad total. La nulidad total afecta al acto o contrato en su conjunto, alcanzando todas las cláusulas de éste, como sucede con la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o acto inmoral (artículo 1467.3º del CC.). B. Nulidad parcial. 1. Forma en que opera la nulidad parcial. La nulidad parcial afecta a ciertas disposiciones o cláusulas

puede extender a esta distinción. El único fundamento de la clasificación es el interés privado o público, que también está en entredicho porque la teoría moderna mira más a los efectos de la nulidad que al contenido de sus causales en los que es determinante dicho interés. De esta forma, aunque para que se produzca la nulidad, se atiende a la celebración del negocio jurídico, la aplicación y extensión de la nulidad atiende a los efectos que ella produce.

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del acto o contrato, dejando a éste plenamente válido. Nuestro Derecho no regula la nulidad parcial, pero la doctrina la desprende de algunas normas aisladas del Código civil. Estos casos están contemplados en el Derecho sucesorio y se refieren a la nulidad de asignaciones específicas, como sucede en los artículos 966, 1058 a 1061 del CC., y legados, como acontece en los 1105 y 1107 del CC., que no vician la totalidad del testamento 239 . También se consideran como casos de nulidad parcial los señalados en los artículos 149 del C.c., respecto a las donaciones universales y 2344 respecto de la fianza 240 . Así, por ejemplo, el artículo 1059 dispone: “Artículo 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos”. 2. Requisitos de la nulidad parcial. La doctrina exige la concurrencia de los siguientes requisitos para que opere la nulidad parcial: a) La cláusula que adolece del vicio de nulidad no debe afectar a un elemento de la esencia del acto o contrato. b) La cláusula que adolece del vicio de nulidad debe ser independiente o autónoma del resto del acto o contrato.

239 En el Derecho alemán se acepta la nulidad parcial en el Párrafo 139 en los siguiente términos: “Si parte de un negocio es nulo todo el negocio jurídico es nulo, salvo que pueda asumirse que habría sido celebrado incluso si la parte nula hubiese sido omitida”. LARENZ destaca los siguientes aspectos para tener en cuenta al momento de aplicar la nulidad parcial: (a) El carácter unitario del negocio. (b) La divisibilidad del negocio. (c) La determinación de la voluntad hipotética de las partes. (d) Casos de no aplicación de la nulidad parcial y la buena fe como límite a su aplicación. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil: Parte General, Jaén, España, editorial Revista de Derecho Privado, 1978, páginas 627 a 642. 240 El artículo 16 A de la LPC, incorporado a dicho cuerpo legal por la Ley 19.955/2004, permite aplicar la nulidad parcial, como sanción a las cláusulas abusivas (el artículo 16 de la referida ley establece que cláusulas no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión). Así, el artículo 16 A de la LPC, señala literalmente lo siguiente: “Artículo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración”.

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GALGANO señala los siguientes casos de nulidad parcial en el Derecho italiano: i) Cuando la cláusula nula no sea esencial, es decir, que de mediar la nulidad igualmente las partes habrían celebrado el contrato (artículo 1419.1º del Codice civile). ii) Cuando las cláusulas nulas sean sustituidas de “iure” por normas imperativas (artículo 1419.1º del Codice civile). GALGANO da varios ejemplos de esta última situación en el Derecho italiano, como si un socio impone a otro un contrato de sociedad leonino por el cual resulta excluido de los beneficios. Para la jurisprudencia italiana dicho pacto genera nulidad parcial por la aplicación subsidiaria que se hace de las normas legales que regulan la participación al contrato de sociedad. Lo que resulta en realidad interesante, de lo señalado por GALGANO, es que la jurisprudencia italiana ha aplicado la nulidad parcial, conforme a dos principios: la conservación del contrato y la investigación o determinación de la esencialidad de la cláusula ineficaz241 . 13. Nulidad expresa y tácita. A. Nulidad expresa: es aquella que se señala como sanción frente a la omisión de determinados requisitos del acto o contrato. B. Nulidad tácita: es la que se desprende de la aplicación de ciertos principios generales, como ocurre con el juego de los artículos 10, 1682 y 1466 del C. c.. 14. Nulidad originaria y derivada. A. Nulidad originaria: es aquella que afecta al acto o contrato al tiempo de su celebración. B. Nulidad derivada o sobrevenida: es la que se produce de un acto que en principio o en su origen fue plenamente válido, pero por una infracción posterior a su celebración se transforma en un acto nulo. En nuestro Derecho no hay muchos casos de nulidad derivada, como lo es el establecido en el artículo 1809 del C.c.

241 Conforme a este criterio la investigación de la esencialidad de la cláusula “debe realizarse objetivamente, haciendo referencia a la persistente utilidad del contrato respecto de los intereses perseguidos a través de él”. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, páginas 327 y 328 y GALGANO, Francesco, “Della Nullità del Contratto”, Capo XI, en Libro Quarto: Obligación artículo 1414-1446, GALGANO, PECCENINI, FRANZONI, MEMMO y CAVALLO BORGIA, Bolonia, Italia, Zanichelli Editore, 1998, páginas 144 a 146. Claramente esta tendencia a considerar las instituciones de Derecho civil en forma objetiva tiene como antecedente la teoría alemana del negocio jurídico. Dicha teoría tiene una fuerte acogida en Italia.

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15. Nulidad absoluta y relativa. Esta es sin lugar a dudas la distinción fundamental en materia de nulidad. La gran diferencia entre estas nulidades es que una mira al interés privado y la otra al público. Pero a pesar que las normas de la nulidad regulan el acto jurídico y son de orden público, la autonomía privada juega un rol importante, aunque ex – post, en la nulidad relativa. Ello se debe precisamente a que la nulidad se ordena en torno a la protección de un interés privado o público, lo que también determina las causales que la producen, los sujetos que pueden solicitarla y sus formas de saneamiento. En el Derecho comparado la nulidad se suele clasificar en nulidad, nulidad radical o absoluta y anulabilidad. La nulidad radical presenta la particularidad de operar de pleno derecho, en cambio la anulabilidad o nulidad relativa requiere de sentencia judicial 242 . Sin perjuicio de ello, dicha la clasificación se ha ido desdibujando en el Derecho alemán, italiano y francés 243. 16. Nulidad absoluta. 17. Concepto de nulidad absoluta. La nulidad absoluta es la sanción impuesta por la ley a la omisión de requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideración a la naturaleza de ellos y no al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran (artículos 1681 y 1682.1° del C.C.). 18. Fundamento de la nulidad absoluta. Esta nulidad busca proteger el interés general, como se deduce de los artículo 1681 a 1683 del C.C.. 19. Características de la nulidad absoluta. a) La nulidad absoluta es de orden público y se basa en el interés general. La nulidad absoluta afecta a un acto jurídico en razón del interés general. Como consecuencia de ello no admiten saneamiento por convalidación o ratificación a diferencia de la nulidad relativa244.

242 Esta última distinción no se aplica en Chile. Es precisamente esta la distinción más importante de la nulidad en el Derecho comparado que ha llevado a mantener la clasificación de la nulidad en absoluta, radical o “ipso iure” y relativa. La distinción entre actos nulos “ipso iure” y anulables permite desechar la teoría de la inexistencia. Ello se debe a que en el Derecho comparado, la mayor parte de los casos de inexistencia están comprendidos en la nulidad absoluta, radical o “ipso iure”. 243 PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y Anulabilidad del Contrato, Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, página 24. 244 El hecho de fundarse la nulidad absoluta en un interés público

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b) La nulidad absoluta, como sucede con la nulidad relativa, exige una sentencia judicial ejecutoriada para producir efectos. Esta es una gran diferencia entre nuestra nulidad absoluta y la nulidad radical o de pleno derecho de otros ordenamientos jurídicos, que opera por el sólo ministerio de la ley. c) La nulidad absoluta es una sanción de Derecho estricto. La nulidad absoluta, conforme a la teoría clásica francesa, adoptada en Chile sólo opera mediante una causal legal expresa. 20. Causales de nulidad absoluta. En principio, conforme a la posición adoptada sobre la nulidad absoluta, no es dable distinguir entre causales de ineficacia que generan directamente la nulidad y aquellas en que producen inexistencia, ya que la teoría de la inexistencia debe ser desechada o, a lo menos, revisada en los términos planteados 245 . Las causales de nulidad en consecuencia son las siguientes: a) Falta de voluntad o consentimiento. En esta causal para algunos esta contemplado el error obstáculo. b) La omisión de requisitos o formalidades exigidas en consideración a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra. c) Los actos de los absolutamente incapaces. d) La falta de objeto y el objeto ilícito. e) La falta de causa y la causa ilícita. 21. Sujetos activos de la acción de nulidad absoluta. La nulidad absoluta puede ser solicitada en forma exclusiva por los siguientes individuos: 22. El Juez puede y debe declarar la nulidad. A. El Juez que conoce del juicio puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta, aun sin necesidad de petición de parte, cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato, conforme al artículo 1683, primera parte del C.c. De esta forma la referida disposición señala: “la nulidad

debería llevar a que sea imprescriptible, sin embargo a diferencia del Derecho comparado la nulidad absoluta prescribe. 245 Para los que se inclinan a favor de la teoría de la inexistencia se debe distinguir entre causales que generan nulidad absoluta e inexistencia. En este sentido generarían nulidad absoluta las siguientes causales: (a) Omisión de requisitos o formalidades exigidas en consideración a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra. (b) Actos de los absolutamente incapaces. (c) Objeto ilícito. (d) Causa ilícita. Pero, llevarían aparejada la inexistencia, las siguientes causas: (a) Falta de voluntad o consentimiento. (b) Error obstáculo. (c) Falta de objeto. (d) Falta de causa.

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absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (…)”. La expresión “puede y debe”, aunque parece contradictoria, hace alusión a que el Juez tiene el deber de decretar la nulidad si se dan los requisitos que se señalan a continuación 246 . B. Requisitos para declarar la nulidad de oficio: a) Debe existir un juicio pendiente, ya sea en primera o segunda instancia, según el artículo 209 CPC. En estos casos de declarar el Juez la nulidad no habrá “ultrapetita” (artículo 768, nº 4 del CPC). Sin perjuicio de ello, no podrá declararse de oficio la nulidad, mediante el recurso de protección, que estuviere conociendo la Corte. Así lo ha resulto la CS en razón que la tramitación del recurso de protección es breve y sumaria 247 . b) El acto o contrato de cuya nulidad se trata debe haberse invocando en juicio. c) El vicio constitutivo de la nulidad absoluta debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato. El vicio que da lugar a la nulidad absoluta, según la jurisprudencia, debe ser claro de tal forma que para aplicar la nulidad sólo basta la lectura del instrumento. De este modo sucede si se invoca un instrumento privado en una compraventa de bienes raíces; se celebra una compraventa entre cónyuges no separados judicialmente o una compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (artículo 1796 del C.c.) 248 . d) El Juez no puede declarar la nulidad absoluta en caso que ésta se haya saneado por el transcurso del tiempo. 23. El Ministerio Público. El Ministerio Público puede solicitar la nulidad absoluta en el sólo interés de la moral o de la ley (artículo 1683 del C.c.). De esta forma, no se exige que el interés del Ministerio Público sea pecuniario, como acontece en caso que la nulidad la pida el que tiene interés en ella. En materia civil el Ministerio Público está representado en segunda

246 Como señala ALESSANDRI B. esta norma establece una obligación legal en resguardo del interés general. Además, el referido autor se refiere a un fallo que señala que la expresión “puede” no hace más que otorgar jurisdicción o competencia a los tribunales para decretar la nulidad absoluta de oficio. ALESSANDRI B., A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 510. 247 CS, 12 de diciembre de 1990, GJ nº 126, sentencia 9ª, página 41. 248 Antes de la nueva LMC, la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente era nula.

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instancia por los Fiscales de Corte 249 . En primera instancia para ALESSANDRI B. no se pueden considerar como parte del Ministerio Público a los Defensores Públicos, ya que ellos no actúan en consideración a un interés general, sino al interés particular del incapaz o del ausente 250 . 24. Todo aquel que tenga interés en ella. En virtud del artículo 1683 del C.c. todo el que tenga interés puede solicitar la nulidad. Esta norma ha llevado a distinguir los siguientes aspectos en torno al sujeto activo de la nulidad absoluta: A. Personas que tienen interés en solicitar la nulidad. La doctrina distingue en torno a las personas que pueden solicitar la nulidad las siguientes situaciones: a) Cualquiera, aunque no sea parte o autor del acto jurídico, puede solicitar la nulidad en la medida que tenga interés. b) Los herederos del que tuviere interés en la nulidad podrán accionar de nulidad, como continuadores de la personalidad del causante o en la medida que tuvieren un interés directo en ella. Como aclara Ramón DOMÍNGUEZ AGUILA, en la primera situación, es decir, como continuadores de la personalidad del causante, deberán probar tanto su calidad de herederos, como el interés del causante. En cambio en la segunda hipótesis, es decir, de alegar su propio interés, sólo necesitarán acreditar su propio interés. VIAL DEL RÍO señala un ejemplo del cual se desprendería que los herederos pueden solicitar la nulidad por tener un interés distinto al del causante251. De esta manera si un testador, otorga a sabiendas un testamento nulo cargado con legados, a su fallecimiento, los herederos pueden solicitar la nulidad por tener un interés propio diferente al del causante. c) El cesionario de una de las partes. A pesar que el artículo 1683 del C.c. no otorga expresamente

249 De esta opinión eran la mayoría de los autores antes de la reforma judicial penal. DOMÍNGUEZ AGUILA, R., Teoría General del Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Colección de Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 219. ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 543. 250 Ídem., páginas 544 a 548. Además, aclara el referido autor que dicha facultad la puede ejercer el Ministerio Público, independientemente que opere como parte principal, tercero o auxiliar de la administración de justicia (artículos 355 y 359 del COT). Vid. DOMÍNGUEZ AGUILA, R., Teoría General del Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Colección de Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 225. 251 VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 255.

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titularidad activa al cesionario, a diferencia de lo que acontece en el artículo 1684 del CC. respecto de la rescisión, es evidente que el cesionario puede solicitar la nulidad. Pero sólo podrá hacerlo en la medida que el cedente haya sido titular de la acción, es decir, haya tenido interés en la nulidad. Por lo demás así se ha resuelto también respecto del causahabiente a título universal o heredero. d) Los acreedores del que tiene interés. También se entiende que tienen interés en la nulidad los acreedores del que puede alegar la nulidad. Pero, en dicho caso, el acreedor debe cumplir con las siguientes exigencias para demandar de nulidad: i) El acto que adolece de nulidad debe ser perjudicial para el acreedor. ii) El interés del acreedor debe ser propio por cuanto no podrá subrogarse en los derechos del deudor que no alega la nulidad 252. iii) El crédito del acreedor no puede ser posterior al acto jurídico nulo por cuanto la acción adolecería de nexo causal entre el interés en la declaración de la nulidad y el vicio, o sea, el interés no sería actual. De concurrir estas condiciones, en principio, los acreedores pueden intentar la acción de nulidad que corresponde al deudor. En una situación especial está el acreedor hipotecario por cuanto por tener un derecho real se ha resuelto por los tribunales que no tendría interés en solicitar la nulidad del acto jurídico que celebre el deudor principal 253 . B. Requisitos que debe reunir el interés para solicitar la nulidad absoluta: a) El interés debe ser pecuniario o patrimonial. De esta opinión es la mayoría de la doctrina. Sin embargo, para Ramón DOMÍNGUEZ A., el interés moral puede servir de fundamento o base de la solicitud de nulidad 254 . 252 Esta a lo menos es la posición de los que estiman que la acción subrogatoria sólo opera mediante norma expresa. 253 De esta forma ha fallado la CS. ALESSANDRI B., A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., páginas 559 a 561. ALESSANDRI B. también señala que los alimentarios de alimentos forzosos, que no concurren a la partición, no tienen interés en solicitar la nulidad de ésta, ya que dicha partición les es inoponible. ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., páginas 562 y 563. 254 DOMÍNGUEZ AGUILA, R., op. cit., Teoría General del Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Colección de Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 221. ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno,

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Los argumentos que se pueden dar a favor de esta posición son de tres clases. En primer lugar, la nulidad protege un “interés general”, entonces no es posible que para entablar la acción dicho interés general pase de pronto a ser pecuniario. En otras palabras no existe un “interés pecuniario general”. Por otra parte, la forma en que tradicionalmente se ha entendido al interés pecuniario contrasta con el interés “moral”, que en la actualidad se acepta en otros campos de Derecho civil. De esta forma, sin ir demasiado lejos, la indemnización de perjuicios contractual, que es consecuencia de la resolución, comprende al daño moral. Y como la resolución es una causal de ineficacia menos radical que la nulidad, entonces no parece lógico que aquélla admita un interés moral y la nulidad lo excluya (aunque el interés moral se refiera a la titularidad de la acción y el daño moral al contenido de la indemnización). Para finalizar, si el Ministerio Público puede solicitar la nulidad, en interés de la moral, no se atisba porque cualquier individuo no pueda accionar de nulidad invocando un interés moral 255 . b) El interés debe ser actual. La doctrina discute en torno al momento que se debe tener interés en la declaración de nulidad256. Al respecto se plantean tradicionalmente dos posiciones: i) El interés debe existir al momento de celebrarse el acto o contrato. ii) El interés debe existir al momento de solicitarse la nulidad. La doctrina se inclina en forma casi unánime a favor de la primera de estas posiciones. Además, conforme al artículo 23

Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 559. 255 En realidad la teoría del interés pecuniario se extiende a todo el Derecho, tal vez su punto de partida fue su pretensión de servir de sustento a la teoría de las obligaciones. Sin perjuicio de lo cual, como lo señaló VON IHERING, esta teoría es más que discutible. Vid. VON IHERING, Rudolf, Estudios Jurídicos: La Lucha por el Derecho, Del Interés en los Contratos, La Posesión, Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta, s.n. 256 Esta ineficacia puede solicitarla, en el Derecho minero, todo el que tenga un interés actual en pedir la nulidad del acto de concesión (artículo 97.1º del Código de Minería). El que el interés sea actual, en el Derecho minero, significa que debe existir al momento en que se produjo el vicio y además debe subsistir al tiempo de interponerse la acción. Vid. LIRA OVALLE, Samuel, Curso de Derecho de Minería, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, páginas 190 y 191.

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CPC, se entiende que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa. R. DOMÍNGUEZ AGUILA se adscribe a este último punto de vista al señalar que el interés debe existir al momento de la contravención 257 . Para los seguidores de esta última posición debe existir una vinculación causal necesaria entre el interés y el vicio de que adolece el acto jurídico. Así, además lo ha entendido la CS que ha señalado que debe existir un vínculo causal entre el interés del acto o contrato y la nulidad de éste. c) El interés debe probarlo quien lo alega. El interés no mira al acto jurídico en sí mismo, sino que a la declaración de nulidad, ya sea que se obtenga un beneficio en su declaración o se ponga termino a un perjuicio. Para la mayoría de los autores las partes deberán de acreditar dicho interés 258 . 25. Personas que, a pesar de tener interés, no pueden solicitar la nulidad absoluta. A. Indignidad para entablar la acción de nulidad. 1. Regulación y alcance de la indignidad para entablar la acción. El artículo 1683 del C.c. establece un caso excepcional por el cual el que tiene interés no puede solicitar la nulidad absoluta. Esta excepción la consagra la referida disposición en los siguientes términos: “[l]a nulidad (…) puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Esta norma tiene como sustento la máxima romana “nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans”, es decir, nadie puede aprovecharse de su propia torpeza, ni dolo. Es de destacar que este principio se aplica en una serie de normas como los artículos 1468 y 1685 del C.c. 259.

257 A favor de esta posición el referido autor cita alguna jurisprudencia. DOMÍNGUEZ AGUILA, R., op. cit., Teoría General del Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Colección de Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas 221 y 222. 258 De esta opinión es DOMÍNGUEZ AGUILA al señalar: “…pero siempre que prueben su interés (se refiere a las partes) en la declaración (se refiere a la nulidad)…”. Ídem., página 220. 259 Vid. DOMÍNGUEZ A., Ramón, “La Máxima “Nemo Auditur…” en la Jurisprudencia Chilena” en Estudios de Derecho Civil en Honor del Profesor CASTÁN TOBEÑAS, Tomo I, Pamplona, España, Ediciones Universidad de Navarra, 1969, páginas 135 a 156. Vid. EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda, La Doctrina de los Actos Propios, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1989, páginas 233 a 238.

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Sin embargo, algunos autores creen que es posible fundamentar el artículo 1683 del C.c. en la teoría de los actos propios, es decir, en la regla “venire contra factum proprium non valet” 260 . Esta excepción se aplica en dos supuestos: respecto del que sabía el vicio que invalidaba el acto y del que debía saberlo. En la primera situación la norma en realidad, más que referirse a la propia torpeza, exige dolo. Ello es evidente desde que no puede solicitar la nulidad el que “sabía” el vicio que lo invalidaba. En este sentido concretamente se produciría un dolo de reticencia. En el segundo supuesto en cambio se exigiría negligencia. Así se desprende si la parte debió saber el vicio que invalidaba el acto y lo celebró de igual forma. Un aspecto digno de análisis es el nivel de torpeza que exige el segundo supuesto y concretamente nos debemos preguntar, sí la norma exige un mínimo o un nivel medio de negligencia. Si se atiende al tenor literal de la disposición, que se refiere a un actuar “debiendo saber” el vicio, se debe concluir que no basta un nivel medio de negligencia, sino que se requiere de una negligencia grave. Por otra parte, si se analizan los dos supuestos conjuntamente se debe deducir que la torpeza a que se refiere el Código civil en el artículo 1683 sería asimilable al dolo, es decir, exigiría culpa grave. V. PESCIO señaló una serie de casos en que se aplica esta causal de exclusión para solicitar la nulidad por el que tiene interés. Los supuestos más relevantes son los siguientes: a) El conocimiento material y efectivo del vicio puede tenerlo el autor o la parte por medio de comunicación directa, como el vendedor notificado de un embargo o una medida precautoria. b) El autor o parte no puede ignorar el vicio sin grave negligencia de su parte, como sucede en el caso de un embargo sobre inmueble inscrito en el Registro de Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces. Este es el criterio que adopta el artículo 1491 para determinar la mala fe respecto de los inmuebles, en los efectos de la condición resolutoria, con relación a tercero. c) Por la importancia del acto jurídico no es posible ignorar los requisitos exigidos por la ley para su celebración sin una grave negligencia. Así sucede por ejemplo con una compraventa de bien raíz celebrada por instrumento privado 261 .

260 Ídem., página 236. 261 PESCIO V., Víctor, op. cit., Manual de Derecho Civil, Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1958, páginas

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2. Requisitos para que opere la excepción: a) Esta excepción opera respecto de las partes o autor del acto. b) El autor o las partes deben saber efectivamente o haber sabido el vicio que invalida el acto jurídico. En consecuencia, no basta el conocimiento presuntivo de la ley, ya que si de esta forma fuese ningún contratante podría demandar jamás la nulidad 262 . Así el conocimiento del vicio debe ser real y efectivo. 3. Ámbito de aplicación del artículo 1683 del Código civil. La doctrina discute en torno a si esta excepción alcanza al heredero y cesionario de la parte que supo o debió saber el vicio de nulidad absoluta que invalidaba el acto. A. Situación del heredero. Respecto del heredero se plantean tres posiciones: a) Argumentos que sostienen que el artículo 1683 del C.C. no se aplica al heredero. Una parte de la doctrina señala que el artículo 1683 no se aplica respecto del heredero. Los fundamentos de esta posición son los siguientes: i) Conforme al elemento de interpretación histórico la frase “sabiendo o debiendo saber” debe explicarse en su contexto. A través de ella lo que se quiso señalar es que las partes no pueden aprovecharse de su propia inmoralidad 263 . Por ello, el artículo 1683 del C. c. se refiere a un acto propio que no se debiere extender a los herederos, que son ajenos a dicho acto inmoral. ii) Las excepciones, como la del artículo 1683 del C. c., deben interpretarse de forma restringida. iii) En situaciones similares en que el legislador ha extendido una inhabilidad a los herederos lo ha hecho expresamente, como lo acontece en el artículo 1685 del C.c..

216 a 219. Incluso, como destaca PESCIO, algunas sentencias han aplicado esta disposición a los incapaces absolutos. 262 DOMÍNGUEZ A., Ramón, op. cit., “La Máxima “Nemo Auditur…” en la Jurisprudencia Chilena” en Estudios de Derecho Civil en Honor del Profesor CASTÁN TOBEÑAS, Tomo I, Pamplona, España, Ediciones Universidad de Navarra, 1969, página 142. 263 BELLO anotó al final de este artículo: “<<Par tous ceux qui ont interet>>. A estas palabras de DELVINCOURT se refiere la nota siguiente: ‘Es preciso, con todo, exceptuar el caso en que se trata de causa ilícita ex una tantum parte. No puede demandarse la nulidad por aquel ex cujus parte turpitudo versatur, porque sería preciso que alegase su propia inmoralidad. Asimismo, si turpitudo versatur ex utraque parte, ninguna de las partes puede demandar la nulidad. Pero tampoco ninguna de ellas puede pedir la ejecución’”. Obras Completas de BELLO, op. cit., Tomo XV: Código Civil de la República de Chile II, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de BELLO, 1981, página 559.

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iv) Los herederos representan al causante, pero sólo en las obligaciones y derechos transmisibles y no en la inmoralidad. Estos argumentos fueron desarrollados por BARRIGA, que además se refirió al interés propio que el heredero tendría en la nulidad, aspecto que será tratado más adelante 264. b) Argumentos a favor de la aplicación del artículo 1683 del CC. a los herederos. Esta es la posición de la mayoría de la doctrina, que se funda en los siguientes argumentos: i) El heredero representa al causante en sus derechos, y con sus vicios e inhabilidades. ii) El interés del heredero es el mismo del causante, ya que si tiene algún derecho es precisamente el transmitido por el causante. iii) De no aceptarse esta doctrina, muerto el causante se violaría la prohibición legal. iv) Aplicar la prohibición al heredero no significa extender por analogía la excepción del artículo 1683 del C. c., ya que el heredero se identifica con el causante. c) Argumentos a favor de rechazar la aplicación del artículo 1683 del C.c. al heredero, pero sólo en la medida que se invoque un interés propio. BARRIGA señala que el heredero tiene un derecho “per se” propio que emanaría de su calidad de tal 265 . VIAL DEL RÍO da un ejemplo que es aplicable a este caso. Si un testador, otorga a sabiendas un testamento nulo cargado con legados, a su fallecimiento, los herederos pueden solicitar la nulidad por tener un interés propio diferente al del causante. Entonces, conforme a ello, la incapacidad del testador no se extiende a los herederos. Para finalizar, últimamente alguna jurisprudencia ha rechazado la aplicación del artículo 1683 del C.c. al heredero, basándose en que las inhabilidades son personalísimas y no se transmiten. B. Situación de los cesionarios. En cuanto a los cesionarios se plantea la misma discusión que se tiene respecto de los herederos, ya que ambos son causahabientes. 26. Saneamiento de la nulidad absoluta. La única forma de saneamiento de la nulidad absoluta es por el

264 A esta posición se adscribe ALESSANDRI B. siguiendo a BARRIGA. ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., páginas 588 a 601. 265 Comparten esta opinión DOMÍNGUEZ A. y ALESSANDRI B.. ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., páginas 223 a 225 y 230.

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transcurso del tiempo. Esta prescripción de la acción se rige por las reglas de la prescripción extintiva, con la particularidad que el plazo no es de cinco, sino de diez años. La extensión del plazo, no admite suspensión alguna, y se cuenta desde la celebración del acto o contrato (artículos 1683, parte final y 1469 del C.c.). En este sentido la primera de las referidas normas señala textualmente que esta prescripción “(...)no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años”. A su vez, como se desprende del artículo 1469 del C.c., el interés público, que sirve de fundamento para la nulidad absoluta, impide que ésta pueda sanearse por confirmación266 . 27. Nulidad relativa o rescisión. 28. Concepto de nulidad relativa. Conforme a lo señalado en el artículo 1682 la nulidad relativa o rescisión es la sanción legal impuesta por la omisión de requisitos exigidos en consideración al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato 267 .

266 Es importante destacar que una de las razones que ha llevado en el Derecho comparado a poner en tela de juicio la clasificación de la nulidad en relativa y absoluta es precisamente que el saneamiento de actos jurídicos nulos absolutamente, en algunos supuestos, debería de admitirse. 267 El término rescisión, en el Derecho comparado, no siempre es sinónimo de nulidad relativa. En el Derecho español se diferencia entre nulidad radical o de derecho estricto, anulabilidad y rescisión. Así para GETE-ALONSO “el negocio rescindible es aquel válidamente celebrado y eficaz, pero que por producir un perjuicio a una de las partes o a un tercero, perjuicio que la ley estima injusto, puede ser declarado ineficaz a petición del que lo ha padecido”. Entre las causales que dan lugar a la rescisión en el Derecho español están el fraude pauliano y la lesión enorme. GETE-ALONSO, María del Carmen, op. cit., Capítulo XXVII: Ineficacia e Invalidez en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página 652 a 656. En Chile adhiere a esta posición CORRAL. Para dicho autor debe desecharse la posición generalizada que hace sinónimos nulidad relativa y rescisión. De este modo, el referido autor señala que “...porque debe refutarse la extendida idea que para el Código Civil chileno rescisión es sinónimo de nulidad relativa. El inciso 3° del art. 1682 CC no dice aquello, sino algo diferente: que la nulidad relativa da derecho a la rescisión del acto o contrato, esto es, que es una de las causas por las cuales pueden rescindirse los actos jurídicos, o sea, ser privados de efectos”. Además CORRAL cita a COSSIO, A. y CLARO, L. en apoyo de esta posición. CORRAL TALCIANI, H., Desaparición de Personas y Presunción de Muerte en el Derecho

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El fundamento de la nulidad relativa es la protección de ciertas personas. 29. Características de la nulidad relativa: a) La nulidad relativa se funda en la protección del interés del autor o una de las partes que celebra el acto o contrato. Como consecuencia de proteger un interés individual, la rescisión puede confirmarse y prescribe. b) La nulidad relativa es de Derecho estricto. Sin perjuicio que la rescisión se funda en un interés particular, las normas que la regulan son de Derecho estricto. Por ello, la nulidad relativa no es renunciable anticipadamente y las reglas que la norman no son alterables por la voluntad de las partes. c) La rescisión es la regla general en materia de nulidad. Conforme al artículo 1682.3º del C.c., cualquiera otra especie de vicio produce “nulidad relativa”, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. En el Derecho comparado se sigue el principio inverso por cuanto la regla general es la nulidad absoluta o radical. Sin perjuicio de ello, se debe hacer el alcance que ni la nulidad radical o de pleno derecho, ni la anulabilidad del Derecho comparado son exactamente coincidentes con nuestra nulidad absoluta y relativa. d) La nulidad relativa, a diferencia de la nulidad absoluta, no puede ser declarada de oficio por el Juez268. 30. Causales de nulidad relativa. En nuestro Derecho la nulidad relativa es la regla general, y además tiene una aplicación más amplia que la nulidad absoluta en torno a sus causales de admisión. Las causas para pedir la rescisión son las siguientes: A. Los vicios del consentimiento. Los vicios del consentimiento por regla general producen la nulidad relativa. En materia de error, conforme a la tesis tradicional, vician

Civil Chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000, páginas 394 y 395. 268 La nulidad puede excepcionalmente ser declarada por la Administración Pública, de oficio o a petición de parte, respecto de los actos administrativos, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto, conforme al artículo 53 de la Ley 19.980 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Sin embargo, como señala el inciso 3º de la norma precedente, la invalidación decretada por la Administración del Estado siempre es impugnable ante los tribunales de justicia, en procedimiento breve y sumario.

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el consentimiento el error obstáculo y el que vicia el consentimiento. Sin embargo, como se analizó, en torno a aquél se discute que consecuencias produce, ya que para parte de la doctrina generaría inexistencia o nulidad absoluta y para otros nulidad relativa. A su vez, el error en la identidad de la persona con quién se contrató vicia el consentimiento, cuando dicha consideración es la causa principal del contrato. Pero, en dicho caso la nulidad da derecho a una indemnización de perjuicios al que de buena fe la padeciere. La fuerza física para alguna doctrina, que en todo caso no se acoge en Chile, produce nulidad absoluta por impedir la formación del consentimiento o no haber realmente voluntad. Por último, el dolo principal vicia el consentimiento y genera nulidad relativa, pero el dolo incidental puede dar lugar a una indemnización de perjuicios. B. Actos que adolecen de lesión enorme. La nulidad en la lesión enorme tiene tres particularidades. La primera consiste en que como se señaló, el demandado puede optar por hacer subsistir la compraventa (se debe distinguir si el comprador o vendedor demandado opta por mantener la compraventa). La segunda particularidad consiste en que no otorga acción contra terceros poseedores. Por último, la lesión enorme no se sanea por confirmación. C. Incapacidades particulares o especiales (artículo 1447 del C. c.), salvo aquellas establecidas en una norma prohibitiva en cuyo caso la sanción será la nulidad absoluta o la sanción que la ley establezca. D. La omisión de requisitos exigidos en consideración al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato. Esta es la causal genérica de nulidad relativa. Esta casual esta constituida por el incumplimiento de las formalidades habilitantes. Sin embargo, dichas formalidades no sólo se exigen a los incapaces relativos, sino también a los absolutos. De este modo, si un incapaz absoluto enajena un bien a través de su representante legal, pero sin autorización del Juez o no lo hace en pública subasta, no se cumplirá con las formalidades habilitantes por lo que la enajenación adolecerá de nulidad relativa (artículos 393 y 394 del C.c.). 31. Sujetos que pueden solicitar la nulidad relativa. Del artículo 1684 del C.c. se desprende quienes son sujetos activos de la acción de rescisión, cuando señala que “[l]a nulidad relativa no puede ser declarada por el Juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y

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puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”. Así, conforme a la disposición precedentemente citada, pueden solicitar la rescisión las siguientes personas: a) Las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa. Estas personas son las siguientes: i) Las víctimas del error, fuerza o dolo en los casos que vicien la voluntad. ii) Los menores adultos, que pueden pedirla por intermedio de sus representantes legales, o cuando lleguen a la mayoría de edad. iii) El que sufre lesión enorme en los casos en que ella se admite. b) Los herederos de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa. c) Los cesionarios de esas mismas personas, es decir, los adquirentes de derechos emanados del acto o contrato viciado (artículo 1684 del C. c.). Pero, los cesionarios sólo podrán solicitar la rescisión en caso que el cedente haya podido alegar la nulidad, es decir, sea sujeto activo de la acción de rescisión. En este sentido, el cedente debe ser de aquellas personas que están habilitadas para solicitar la rescisión o ser heredero de éstas. Además, como la ley no distingue, el cesionario puede serlo a título gratuito u oneroso. El artículo 1684 del C.c. se refiere al cesionario, pero no indica qué sucede respecto del cesionario del cesionario. En otras palabras, dicha norma no señala qué acontece en caso que el cesionario a su vez ceda su derecho a un cesionario posterior. 32. Caso de excepción en que no se puede alegar la nulidad relativa: el dolo de los incapaces. El dolo de los incapaces está regulado en el artículo 1685 del C.c. que establece que “[s]i de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad”. El dolo a que se refiere la disposición precedente exige una manifestación fraudulenta del incapaz para inducir a la celebración del contrato, engañando a su contraparte. El dolo consiste en que el incapaz realice actos tendientes a evitar que se llegue a descubrir su incapacidad. Como tiene que haber dolo de parte del incapaz esta norma no se aplica respecto de los incapaces absolutos, ya que éstos carecen de voluntad. Por ello, este supuesto sólo procede respecto de los incapaces relativos, que son los únicos que pueden obrar por sí mismos.

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La prohibición o impedimento de alegar rescisión no opera respecto de la simple afirmación de mayoría de edad, de que no existe interdicción u otra causa de incapacidad. La razón de esta excepción es que se ha querido sancionar la negligencia del contratante capaz. De este modo, si se contrata con un menor de quince años de edad, que tiene aspecto de ser un menor, aunque éste haya señalado que era mayor de edad, no por esto se le impedirá solicitar la nulidad relativa. Ello se debe a que, independientemente del dolo del menor, ha habido negligencia del que sufre el dolo. En cambio, si en el ejemplo el menor de quince años le muestra al otro contratante su cédula de identidad o una identificación universitaria falsa, que señala que es mayor de edad, entonces se aplicará la primera parte del artículo 1685 del C.c.. A su vez, esta disposición también opera respecto del disipador sujeto a interdicción. Al igual que el menor adulto, de parte del pródigo interdicto debe haber dolo para hacer creer que está rehabilitado. De esta forma, la simple afirmación de estar rehabilitado por parte del incapaz no le inhabilita para solicitar la rescisión. 33. Saneamiento de la nulidad relativa. La nulidad relativa además de sanearse por el transcurso del tiempo, como la nulidad absoluta, admite el saneamiento por confirmación. 34. Saneamiento de la nulidad relativa por confirmación. A. Regulación de la confirmación de la nulidad relativa. A la confirmación se refiere el artículo 1684.1º del C. c. al señalar: “…y puede sanearse (…) por la ratificación de las partes”. B. Concepto de confirmación. La confirmación es un acto jurídico unilateral por el cual el que tiene la facultad de alegar la nulidad relativa renuncia a ella, saneándose los vicios de que adolecía el acto o contrato y allanándose a considerarlo como plenamente válido y eficaz. Antes de la confirmación el acto jurídico es impugnable, pero después de aquélla éste pasa a ser perfecto y no puede ser impugnado por rescisión. Como destaca PASQUAU en la confirmación no es relevante la voluntad o el consentimiento, como ocurre en la ratificación que se aplica en la inoponibilidad, ya que aquélla es simplemente el ejercicio de un derecho potestativo 269 . La distinción en esta materia es sutil por cuanto la confirmación exige la introducción de un elemento externo al contrato que no afecta su estructura, sino más bien todo lo contrario, le otorga estabilidad. 269 PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y Anulabilidad del Contrato, Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, página 326.

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C. Características de la confirmación. a) La confirmación es un acto de renuncia. Una de las partes puede renunciar a la acción de nulidad relativa, conforme a lo señalado en el artículo 12 del C. c.. Sin embargo, la renuncia bajo ningún respecto puede ser anticipada (artículo 1469 del C.c.). A su vez, como las reglas que regulan la renuncia son de orden público, los actos celebrados por los incapaces absolutos o relativos, que no respeten las formalidades habilitantes, adolecen de nulidad relativa, pero la renuncia anticipada de un incapaz relativo adolece de nulidad absoluta 270 . Sin perjuicio de lo anterior, la confirmación tiene la naturaleza jurídica de una renuncia, a lo menos en su estructuración básica. b) La confirmación debe ser voluntaria. La parte que renuncie debe considerar el acto como válido desde un comienzo allanándose a cumplir las obligaciones que generan, pudiendo dar lugar, conforme al artículo 1695 del C. c., a la confirmación tácita. En este sentido la referida norma señala que “l[a] ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada”. c) La confirmación es un acto jurídico unilateral. A pesar que ambas partes pueden confirmar un acto jurídico rescindible, ello no transforma a esta figura en bilateral. Así de haber confirmado ambas partes la nulidad de una confirmación no afecta a la otra. d) La confirmación es irrevocable. e) La confirmación es un acto jurídico accesorio. La confirmación exige un acto jurídico rescindible, es decir, exige un acto jurídico que adolezca de un vicio de nulidad relativa. f) La confirmación produce efectos relativos. La confirmación sólo alcanza al que confirma, si existen otros sujetos activos de la acción de rescisión, la confirmación del acto no les será oponible. D. Requisitos para que opere la confirmación: a) El acto debe ser nulo relativamente. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación. b) La confirmación debe emanar de quien es parte del acto jurídico nulo relativamente (artículo 1696 del C.c.).

270 MELICH-ORSINI, José, op. cit., Doctrina General del Contrato, Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1997, página 351. El referido autor pone un ejemplo, aún más claro, en virtud del cual el acto jurídico de un curador, que no respeta formalidades habilitantes, es rescindible; en cambio si dicho acto viola una norma prohibitiva adolecerá de nulidad absoluta.

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c) La confirmación debe emanar de aquel que tiene derecho a alegar la nulidad relativa (artículo 1696 del C.c.). d) La confirmación debe emanar de quien sea capaz de contratar, según artículo 1697 del C.c., pues de lo contrario la confirmación también será nula. Los incapaces pueden confirmar autorizados o representados por sus representantes legales. e) La confirmación debe hacerse en tiempo oportuno, o sea, cuando el vicio ha cesado. Así se desprende de los artículos 1469 y 1692 del C.c. En atención a este requisito, parte de la doctrina sostiene que la confirmación no procede en la lesión enorme por cuanto la lesión es un vicio permanente (artículo 1892 del C.c.). En contra se señala que en la medida que se corrija la desproporción enorme procedería la confirmación 271 . En todo caso, para evitar la nulidad de la confirmación, convendrá celebrar una transacción, como ha fallado reiteradamente la jurisprudencia272 . f) La confirmación debe estar exenta de vicios y debe hacerse con conocimiento del vicio de nulidad que alcanza al acto jurídico connfirmado. En realidad a este respecto la doctrina discute, si es necesario que concurra sólo el primero de estos requsitos, es decir, que el acto confirmatorio esté exento de vicios o si, además, es necesario que el beneficiario este en conocimiento real del vicio que se convalida273. g) La confirmación debe efectuarse con las formalidades legales del acto que se sanea. En este sentido, si el acto confirmado requiere de formalidades, ellas se extienden a la confirmación. Así se desprende claramente del artículo 1694 del C.c. en virtud del cual “[p]ara que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica”. En realidad esta característica es una consecuencia de ser la confirmación un acto jurídico accesorio.

271 ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., páginas 1014 y 1015. 272 Para VODANOVIC ello se debería a que la lesión, como requiere norma expresa para ser aplicada, no procede en la transacción. VODANOVIC, Antonio, op. cit., Contrato de Transacción, Santiago de Chile, Tercera Edición, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1993, página 18. 273 La segunda parece ser la opinión que ha prevalecido en nuesta doctrina. Así a favor de ella están VIAL DEL RÍO, faltan más... VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 268 y 269.

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35. Clasificación de la confirmación. La confirmación admite las siguientes clasificaciones: 36. Conformación expresa y tácita. A. Confirmación expresa. La confirmación es expresa cuando se debe hacer con las solemnidades, que por la Ley esta sujeto el acto o contrato que se ratifica (artículo 1694 del CC.). B. Confirmación tácita. 1. Concepto y problemas que presenta la confirmación tácita. La conformación tácita es una consecuencia del cumplimiento voluntario del contrato por quien tiene el derecho de alegar la nulidad relativa (artículo 1695 del C.c.). La doctrina analiza los siguientes problemas en torno a la confirmación tácita: a) El artículo 1695 del C.c. se refiere a “la obligación contratada”, es decir, pareciera indicar que sólo puede haber confirmación tácita del contrato y no de otros actos jurídicos. Así, la ejecución voluntaria por parte de los herederos de un legado no generaría una confirmación tácita del testamento. En contra de esta lectura del artículo 1695 del C.c. una parte importante de la doctrina estima que la confirmación tácita se aplica a todo acto jurídico 274 . b) La ejecución voluntaria no solo considera al pago, sino a cualquier modo de extinguir las obligaciones en que la ejecución sea voluntaria, como la novación, la compensación o la dación en pago 275 . c) La expresión utilizada por el artículo 1695 del C.c. en torno a que la ejecución debe ser “voluntaria” debe ser interpretada. Al respecto la doctrina civil ha señalado que la ejecución voluntaria exige un conocimiento real y efectivo de la ley, en este caso del vicio. Por ende, el conocimiento presuntivo de la ley no opera como una presunción de Derecho a favor de la confirmación tácita 276 . d) La doctrina señala mayoritariamente que sólo el cumplimiento voluntario de la obligación puede dar lugar a la confirmación tácita. De esta forma, cualquier otro hecho no

274 De esta opinión son CLARO S. y ALESSANDRI B.. ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 1052. 275 Ídem., páginas 1051 y 1052. 276 CORRAL señala que sustentan esta posición en el Derecho francés tradicional BRAUDRY-LACANTINÉRIE y COUTURIER, en el español, PUIG BRUTAU y en el chileno VODANOVIC, ALESSANDRI B. y DOMÍNGUEZ AGUILA. CORRAL TALCIANI, Hernán, op. cit., De La Ignorancia de la Ley, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1987, páginas 158 a 161.

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produce confirmación tácita, como la cesión de derechos emanados del negocio rescindible 277 . e) La ejecución de la obligación puede ser perfectamente parcial, ya que el artículo 1695 del C.c. no exige un cumplimiento completo. 2. Requisitos de la confirmación tácita: a) La confirmación debe cumplirse o ejecutarse con conocimiento del vicio de que adolece el acto o contrato. b) El cumplimiento debe hacerse con la voluntad de sanear, o sea de reconocer la validez del acto. Excepcionalmente respecto de los hijos es dudosa la aplicación de la confirmación tácita, ya que el artículo 261.1º del C. c. exige que quien ejerce la patria potestad celebre o confirme el acto por escrito. En este sentido la norma precedente señala que “[s]i entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos”. Con la salvedad anterior, los representantes legales siempre pueden confirmar tácitamente los actos nulos. De esta forma, si la nulidad proviene del hecho que el representado actuó sin la autorización de su representante legal, procedería la confirmación tácita. Pero, si la nulidad proviene de haberse omitido las formalidades habilitantes que exige la ley, como ocurre en el caso de la autorización judicial, el representante legal no podrá confirmar tácitamente el acto nulo. 37. Confirmación total o parcial. Esta clasificación de la confirmación procede de existir varias causales de nulidad, en cuyo caso el acto jurídico se puede sanear en su totalidad o parcialmente. Para algunos autores una confirmación genérica expresa se debe interpretar como total. De esta manera sucede si se renuncia a la nulidad en forma expresa, sin indicar a que causal se refiere de las

277 ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 1053. VIAL DEL RÍO señala que de ciertos hechos puede desprenderse una voluntad de renunciar, pero dicha voluntad en principio no puede constituir una confirmación propiamente tal. VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2003, páginas 268 a 271.

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varias posibles. Sin embargo, de ser la confirmación tácita solamente puede ser total en la medida que se haya estado en conocimiento del vicio de que adolecía el acto jurídico278. En realidad, la distinción precedente es artificiosa, ya que de una renuncia expresa genérica o tácita no es posible presumir “per se” que sea total o parcial. En resumen, el conocimiento del vicio o vicios de nulidad en la confirmación deberá ser calificado en cada caso. 38. Saneamiento por el transcurso del tiempo en la nulidad relativa. A. Plazo de saneamiento de la nulidad. El acto nulo relativamente se sanea por el transcurso del tiempo, conforme al artículo 1684 del C. c. Como consecuencia de ello la acción y excepción de nulidad relativa se extinguen por el transcurso del tiempo. La norma precedente dispone que “[l]a nulidad relativa no puede ser declarada por el Juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el sólo interés de la Ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes”. El plazo de saneamiento de la nulidad relativa es de cuatro años. Dicho plazo comienza a correr, conforme a las siguientes distinciones: a) Tratándose del error, el dolo o la lesión enorme, el saneamiento se cuenta desde la fecha de celebración del acto o contrato. Así se desprende de los artículos 1691.2º del C. c., respecto de las primeras situaciones, y 1696 y 1900 del C. c., respecto de la lesión enorme en la compraventa y permuta. b) En el caso de la fuerza y en el de la incapacidad legal, el plazo se cuenta desde que éstas han cesado, conforme a los incisos 2º y 3º del artículo 1691 del C. c.. Dicha norma señala textualmente lo siguiente: “Artículo 1691. Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad”. B. Cómputo del plazo de saneamiento. El plazo de saneamiento empieza a correr respecto de los 278 ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., páginas 1062 y 1063.

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herederos y cesionarios, conforme a las siguientes reglas: a) Si el plazo no ha comenzado a correr al tiempo de “deferirse” la herencia o al tiempo de la cesión, los herederos y cesionarios gozarán del plazo completo de cuatro años para pedir la nulidad relativa (artículo 1692.1º del C. c.). Pero si fueren menores de edad, el plazo de cuatro años comienza a correr desde que hubieren llegado a la mayoría de edad, conforme al artículo 1692.2º del C. c.. b) Si el plazo de cuatro años ya comenzó a correr y después se produce la muerte o la cesión, los herederos o cesionarios gozarán sólo del residuo, conforme al artículo 1692.2º del C. c.. Pero, si fueren menores de edad, el residuo empieza a correr desde que hubieren llegado a la mayoría de edad (artículo 1692.2º del C. c.). c) Si la nulidad se demanda por incapacidad, el plazo de cuatro años comienza a correr desde que cesa la incapacidad. Y los herederos tendrán el plazo de cuatro años desde el fallecimiento. d) Ámbito de aplicación del artículo 1692.3º del C.C. Esta norma ha dado lugar a dos problemas en torno a su extensión: i) Si el incapaz cede su derecho es discutible si el plazo de cuatro años se cuenta desde la cesión o sigue rigiendo la regla general del artículo 1692.2º, es decir, desde que cesa la incapacidad. El referido artículo señala que “[a] los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor”. La solución lógica es la primera por cuanto la citada norma es una forma de protección para los incapaces, que no se extiende al cesionario del incapaz. ii) Para algunos autores, por aplicación del artículo 1691.2º del C.C., el plazo de diez años, al que se refiere el inciso siguiente, no opera respecto del disipador interdicto 279 . Ello se debe a que el artículo 1691.2º del C.C. se refiere al menor adulto y no al pródigo sujeto a interdicción. De este modo, el plazo se suspendería indefinidamente respecto de éste incapaz. Esta posición sin embargo debe morigerarse. No parece razonable que la nulidad absoluta, que opera respecto de un demente, se sanee por diez años, y la acción de rescisión del disipador interdicto quede eternamente sujeta a suspensión. BELLO en su Proyecto de 1853 solucionaba este problema señalando, a continuación del inciso 3º de la norma en estudio: “pero a los treinta años (en la actualidad diez años) 279 VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2003, páginas 265 y 266.

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de posesión pacífica, no interrumpida, contados desde la consumación del contrato, no podrá pedirse por persona alguna la declaración de la nulidad o la rescisión”. Sin embargo, la Comisión Revisora del Código civil no incluyó este apartado, seguramente por considerarlo redundante 280 . e) A pesar que el saneamiento purifica el acto y por ello, el saneamiento por el transcurso del tiempo es más que un simple plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa, el plazo legal de cuatro años no se suspende conforme a lo señalado en el artículo 2524 del C. c., salvo el caso contemplado en el ya estudiado artículo 1692.2º del C. c.. De este modo el artículo 2524 del C.c. señala que “[l]as prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”. Sin embargo, esta suspensión excepcional no dura indefinidamente, pues transcurridos diez años desde la celebración del acto o contrato se sanea definitivamente la nulidad (artículo 1692.3° del C.c.). 39. La acción de nulidad. A. Algunos aspectos procesales respecto de la acción de nulidad. Para que la nulidad surta efecto debe ser declarada judicialmente. Para ello es posible solicitar la nulidad mediante una acción de nulidad, pero sólo en la medida que se tenga legitimidad activa. De esta forma, la acción de nulidad

280 Obras Completas de BELLO, op. cit., Tomo XV: Código Civil de la República de Chile II, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de BELLO, 1981, página 565. No es posible profundizar en esta materia, pero seguramente se pensó que dicho agregado era redundante porque, tanto respecto de los efectos de la nulidad con relación a las partes, como a los terceros, opera la prescripción adquisitiva. Y como el plazo máximo para adquirir es el de diez años en la prescripción adquisitiva extraordinaria; entonces una vez que la contraparte o el tercero han adquirido por prescripción adquisitiva no producirá efectos en su contra ni la declaración de nulidad, ni la acción reivindicatoria. De esta forma, si una de las partes ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva, la acción reivindicatoria que procede en su contra por efecto de la nulidad no llegará a destino. Pero, la parte sólo podrá adquirir –a diferencia del tercero- por prescripción adquisitiva extraordinaria. Ello es evidente desde que el título nulo no es justo título, conforme al artículo 704.1º, nº 3 del C.c., por lo que sólo da lugar a la posesión irregular (artículo 708) y por ende a la prescripción adquisitiva extraordinaria (artículo 2510.1º, nº 1 del C.c.).

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pueden ejercerla todos aquellos que tienen derecho a su declaración, según se trate de nulidad absoluta o relativa. La acción de nulidad se debe entablar en juicio ordinario, ya sea en la demanda, de solicitarla el demandante, o en la reconvención, en caso que la alegue el demandado. Ello se debe a que la doctrina y la jurisprudencia dudan sobre si la nulidad puede oponerse como excepción perentoria en un juicio de “lato conocimiento”. Por lo que, en juicio ordinario, el demandado deberá oponer la nulidad como excepción y reconvenir de nulidad. Sin perjuicio de ello, la nulidad se puede oponer como excepción en el juicio ejecutivo, conforme al artículo 464.1º, nº 14 del CPC. La sentencia judicial firme que declare la nulidad, en juicio ejecutivo, produce el efecto de cosa juzgada, salvo que se acoja la reserva de acciones y excepciones de los artículos 473 y 478.2º del CPC. Por otra parte, esta acción es incompatible con otras acciones de ineficacia. Por ello sólo se pueden entablar acciones de ineficacia unas en subsidio de las otras, pero no en forma conjunta. B. Características de la acción de nulidad: a) La acción de nulidad es personal porque emanan de un derecho subjetivo personal (artículo 578 del C.c.). b) La acción de nulidad es patrimonial. c) La acción de nulidad no es renunciable en forma anticipada. Así lo señala el artículo 1469 del C.c. al preceptuar que “[l]os actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad”. La nulidad relativa se puede ratificar, pero no la absoluta que sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo. De esta forma es posible renunciar a la nulidad relativa, pero sólo una vez que ella se haya producido. d) Esta acción puede dirigirse en contra de las siguientes personas: i) En contra del otro contratante. ii)En contra de ambos contratantes si la entabla un tercero, como si solicita la nulidad absoluta el que tiene interés. 40. Efectos de la nulidad. Nuestro Derecho no distingue entre nulidad y anulabilidad, como lo hacen España, Francia, Italia o Alemania. Por ello siempre será necesaria, en el Derecho chileno, una sentencia judicial ejecutoriada para estar frente a los efectos de la nulidad. Sin perjuicio de esta diferencia fundamental, nuestro sistema

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de nulidad tiene cierta similitud con el francés 281. La nulidad produce un efecto que les es propio, privar al contrato de sus efectos 282. En realidad el efecto fundamental de la nulidad se aprecia respecto del acto jurídico en el que no se han cumplido las obligaciones, las que a consecuencia de la nulidad se extinguen 283 . 41. Algunos aspectos relevantes en torno a los efectos de la

281 En Francia LUTZESCO y posteriormente GUELFUCCI-THIBIERGE señalan que el acto nulo produce los mismos efectos que el válido mientras no haya declaración de nulidad. La última autora funda su posición en lo artificiosa que sería la distinción entre sentencias declarativas (que resuelven sobre la nulidad radical) y constitutivas (que resuelven los casos de anulabilidad), ya que en realidad ambas sentencias serían constitutivas. PASQUAU LLAÑO, Miguel, op. cit., Nulidad y Anulabilidad del Contrato, Madrid, España, Editorial Civitas S. A., 1997, páginas 186 y 187. Esta es por lo demás la posición general de los autores franceses que, sin perjuicio de acoger la distinción entre acto nulo y anulable, exigen sentencia judicial para que el acto o contrato sea nulo. A su vez, en el Derecho francés, JAPIOT ha sostenido una interesante tesis en virtud de la cual la nulidad no es un estado del acto jurídico, sino “un derecho de impugnación”, que es la tesis que sostiene nuestro ordenamiento jurídico al no distinguir entre actos nulos y anulables. La tesis de JAPIOT sería que la pretensión meramente destructiva de la acción de nulidad no es tal, ya que no tiene ningún sentido el solicitar la nulidad sin una pretensión, como la restitución de la casa. En el mismo sentido se ha manifestado el TS en una sentencia de 24 de febrero de 1992. Dicha sentencia casó por incongruente una apelación que, dando lugar a la nulidad, no ordenó la restitución porque el demandante no la había solicitado. Pero, lo interesante de esta tesis es que ella llevada al extremo conduce a entender que la acción de nulidad tiene efectos reales o que la acción reivindicatoria se ejercería directamente a través de la nulidad. Por otra parte, JAPIOT entiende que si un incapaz vende un inmueble no tendrá más que entablar directamente la acción reivindicatoria. Ídem., páginas 178, 182 a 184. 282 Así lo señala PAQUAU LLAÑO siguiendo a GUELFUCCI-THIBIERGE. En este sentido la retroactividad de la nulidad no sería sino una forma de ”liquidar el pasado”. Íd., página 187. 283 En España la nulidad de pleno derecho no requiere de sentencia, sin perjuicio de algunos casos excepcionales en que ella es necesaria. Sin embargo, la doctrina reconoce que en casos dudosos la sentencia de nulidad será indispensable, y tendrá solamente un efecto declarativo. La doctrina española discute sobre la naturaleza de la acción de nulidad. DE CASTRO se adscribió a la teoría de la doble acción de nulidad por una parte, declarativa y por la otra, restitutoria. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, páginas 504 y 505.

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nulidad: a) En Chile para que la nulidad produzca efectos se requiere de sentencia judicial ejecutoriada que la declare (artículos 1683, 1684, 1687, 1689 y 1567, nº 8º del C.c.). b) La nulidad tiene efectos relativos. El juicio de nulidad puede seguirse entre las partes y las personas a quienes afecta. De esta manera, el juicio se puede seguir entre los que pueden demandar de nulidad –ambas partes, una de ellas, el autor o un tercero- y aquellos que pueden ser demandados de nulidad, es decir, una de las partes o ambas. Pero, conforme al artículo 1690 C. c., cuando dos o más personas han contratado, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechara a las otras. Esta regla no es más que una aplicación del artículo 3º del CPC. Así la sentencia judicial sólo produce efectos entre las partes y es inoponible a terceros. c) Efecto expansivo de la nulidad. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la nulidad excepcionalmente tiene un efecto que la doctrina denomina expansivo. Como destacan algunos autores la nulidad, como sucede con el acto jurídico y la sentencia judicial en no pocos casos, tiene un efecto expansivo o absoluto, que va más allá de las partes en consideración a las que se pronuncia. En el Derecho comparado dicho efecto se aprecia a través de los negocios jurídicos complejos o coligados. De esta forma de ser nulo uno de los contratos, que conforman un negocio jurídico, se afectaría a los otros contratos y en definitiva al propio negocio jurídico 284 . La denominada nulidad refleja, figura que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia como destaca DOMÍNGUEZ AGUILA, produce un efecto anómalo. La nulidad refleja se ha aplicado respecto de solemnidades propiamente tales, y trae aparejada necesariamente la nulidad del acto jurídico. Por otra parte, la inobservancia de requisitos de forma en las formalidades propiamente tales puede no afectar al contenido del acto o contrato. Así, un contrato consensual celebrado en una escritura pública nula subsiste como instrumento privado. Pero, ello no acontece respecto de un contrato solemne, como una compraventa de bienes raíces. En este caso, como señala

284 DÍEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I: Introducción. Teoría del Contrato, Madrid, España, Civitas, Quinta edición, 1996, página 467. Al respecto el referido autor distingue entre los negocios coligados en que los contratos que lo integran dependen condicionalmente unos de otros y los que tienen un fin común. En el primer caso procederá la nulidad total del negocio jurídico, en cambio en el segundo la nulidad podrá ser parcial.

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DOMINGUEZ, existe una vinculación entre negocio y contenido tal, que la nulidad de aquél genera la ineficacia de éste 285 . En todo caso, para analizar los efectos de la nulidad del acto jurídico se debe distinguir entre las partes y los terceros. 42. Efectos de la nulidad “inter partes”. En nuestro Derecho para determinar los efectos que produce la nulidad, entre las partes, se debe distinguir, según si se han cumplido las obligaciones que emanan del acto jurídico. Pero, además de haberse cumplido con el acto jurídico, debe distinguirse según si se ha cumplido en forma total o parcial. Así, se pueden producir las siguientes situaciones: 43. Efectos de la nulidad si no se han cumplido las obligaciones nacidas del acto o contrato nulo. En dicho caso no procede la restitución por cuanto no hay nada que restituir. De este modo la nulidad opera como un modo de extinguir las obligaciones (artículo 1567.1º, nº 8 del C.c.), y se opondrá al cumplimiento de la obligación. 44. Efectos de la nulidad si se han cumplido las obligaciones nacidas del acto o contrato nulo, ya sea total o parcialmente. El efecto de la nulidad, si se ha cumplido alguna obligación del contrato ineficaz, es restituir a las partes al estado anterior, es decir, la nulidad opera con efecto retroactivo. Las prestaciones de las partes, conforme al artículo 1687.1º del C.C., se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas. En este sentido la referida norma señala que “[l]a nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. 45. Reglas que rigen la restitución al estado anterior son las siguientes. A. Crítica de la distinción en torno a los efectos de la nulidad si se han o no cumplido las obligaciones que emanan del contrato. VIAL DEL RÍO es de la opinión que debe desecharse la distinción precedente por cuanto es inaplicable a los contratos reales. Funda su aseveración en el siguiente ejemplo: en un comodato nulo, en el cual no se han cumplido ninguna de las obligaciones, se debe restituir a las partes al estado anterior. Entonces, a pesar que no se han cumplido con las obligaciones del contrato, la nulidad no operará como un modo de extinguir las obligaciones, sino que la nulidad deberá

285 DOMÍNGUEZ A., Ramón, op. cit., Teoría General del Negocio Jurídico, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1977, páginas 216 y 217.

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restituir a las partes al estado anterior 286 287 . En el ejemplo, el comodatario deberá restituir la cosa y esa restitución es una consecuencia de la nulidad. Pero, ello acontece por la especial naturaleza de los contratos reales, que deberían ser “de lege ferenda” contratos consensuales y bilaterales. Si se mira de esta forma al contrato real, entonces la entrega que da lugar al nacimiento del contrato, aunque no es propiamente tal una obligación, al verse como si lo fuera, se entiende que la nulidad no opera como un modo de extinguir las obligaciones. En resumen, los efectos de la nulidad respecto de los contratos reales son particulares, dada su construcción artificiosa. En virtud de estas consideraciones la distinción en torno al estado del cumplimiento de las obligaciones es pertinente con la salvedad precedente. 46. Excepciones a la restitución de las cosas al estado anterior. A continuación se analizarán algunos casos en los cuales no se produce el efecto de retrotraer a las partes al estado anterior: A. El autor o parte no tiene derecho a exigir la restitución cuando ha cumplido por un objeto o causa ilícita a sabiendas. A esta excepción se refieren los artículos 1687.1º y 1468 del C.c. Conforme a lo señalado en la primera de estas disposiciones, el efecto general de nulidad debe entenderse sin perjuicio de lo señalado sobre el objeto y causa ilícitas 288.

286 En otras palabras, en los contratos reales se requerirá de la restitución de la cosa, que perfeccionó el contrato, independientemente de si se han cumplido parcial o totalmente las obligaciones que emanan de dicho contrato. 287 Así por ser un contrato real, exige la entrega de la cosa como forma de constitución y como ella debe restituirse al comodante, entonces a pesar que no se hayan cumplido las obligaciones en el comodato las partes deben ser restituidas al estado anterior y la nulidad no juega como un modo de extinguir las obligaciones. VIAL DEL RÍO, Víctor, op. cit., Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, 2003, páginas 277 a 281. 288 ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 1097. El artículo 1468 del C.c. en rigor no es una repetición del artículo 1687.1º del C.c., ya que a pesar que el ámbito de aplicación de ambos es la nulidad absoluta, éste se refiere al sujeto activo que tiene interés en la nulidad. En cambio aquél se remite a los efectos de la nulidad, independientemente de los otros sujetos activos de la nulidad absoluta, como el Juez o el Ministerio Público.

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De esta forma, si se declara nulo absolutamente al acto por ilicitud del objeto o de la causa, la restitución de las cosas al estado anterior no permite que se recupere lo dado o pagado por el que cumplió la obligación sabiendo del objeto o causa ilícita, que afectaba de nulidad al acto o contrato. Esta norma es una aplicación del principio que nadie pueda aprovecharse de su propio dolo o torpeza. B. El contratante de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos en el tiempo intermedio entre la celebración del acto o contrato y la declaración de la nulidad. El contratante se reputa de buena fe, y como tal no esta obligado a restituir los frutos. En esta materia se aplican las reglas de las prestaciones mutuas del artículo 904 del C.C. y siguientes. C. El que contrata con un incapaz, sin los requisitos que la ley exige, no tiene acción de reembolso. El derecho a ser restituido al estado anterior no comprende lo recibido por el incapaz en virtud del contrato, salvo que se pruebe que éste se haya hecho más rico, conforme al artículo 1688.1º del C.c. 289. En este sentido la norma precedente señala que “[s]i se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”. El fundamento de la disposición precedente es proteger al incapaz de los efectos de la nulidad. La incapacidad esta dada precisamente para resguardar al incapaz de la imposibilidad de restituir lo recibido, como si lo malgasta o destruye. 1. Requisitos para que opere esta excepción: a) El contrato haya sido declarado nulo por omisión de los requisitos o formalidades que se exigen para que el incapaz pueda actuar en la vida jurídica. b) El deudor haya pagado en virtud del contrato celebrado con el incapaz. c) El incapaz no se haya hecho más rico con lo recibido 290. A continuación se analizarán los casos en que el incapaz se entiende haberse hecho más rico. 2. Casos en que se entiende que el incapaz se ha hecho más rico.

289 Esta disposición debe relacionarse con los artículos 1578.1º, nº 1 y 2118.3º del C.c.. Ambas disposiciones se refieren a la parte que se ha hecho más rica. 290 En el Digesto (D. L. XV, 15,1, 1) se concedía la acción de peculio contra el pater familias por los actos del hijo de familia o el esclavo –propio o ajeno- que estuviese a su servicio por el provecho obtenido o el dueño si se incrementó su patrimonio.

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El artículo 1688.2º del C.c. señala expresamente los criterios conforme a los cuales se debe entender que el incapaz se ha hecho más rico. De esta forma la referida norma señala textualmente que “[s]e entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”. Dichos criterios son los siguientes: a) Cuando las cosas pagadas o las adquiridas con lo pago le hubieren sido necesarias. El artículo 1688.2º del C.C. no señala que se entiende por la expresión “le hubieren sido necesarias”. Por lo que ello deberá ser determinado por el Juez en cada caso. Sin embargo, conforme de los artículos 1750.2º y 2291 del C.c., se entiende como necesario lo que se hubiese destinado al pago de las deudas del menor 291 . b) Cuando las cosas adquiridas por medio de lo pagado o adquirido no le hubieren sido necesaria al incapaz, pero subsistan y él desee retenerlas. Los antecedentes históricos del artículo 1688.1º del Código Civil se remontan a los Proyectos de 1842 y 1847 en los cuales esta excepción se refería exclusivamente a los incapaces relativos. Sin embargo, en el Proyecto Inédito (artículo 1871) aparece la actual redacción que se extiende a cualquier incapaz. Sin perjuicio que si la nulidad procede también por cualquier otra causa, como objeto o causa ilícita, no se aplica el artículo 1688.1º del C.C.. 3. Contenido de la obligación de restituir del incapaz. La doctrina no termina en ponerse de acuerdo en la determinación del contenido de la obligación de restituir. Para algunos autores la excepción opera respecto del menor, que se ha hecho más rico, por lo tanto la restitución debe ser equivalente al monto de su enriquecimiento292 . En cambio, para

291 PESCIO V., Víctor, op. cit., Manual de Derecho Civil, Teoría General de los Actos Jurídicos y Teoría General de la Prueba, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1958, página 239. 292 Esta posición se le atribuye a CLARO S. sin embargo al tratar este tema el referido autor fue más bien ambiguo. CLARO S. sólo señala que el enriquecimiento o el provecho es un criterio que sirve también para determinar la restitución a que es obligado el incapaz en el pago nulo (artículo 1578) y en el depósito (artículo 2218). CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VI: De las Obligaciones, Tomo Duodécimo: De las Obligaciones: III, Editorial Jurídica de Chile, 1977, página 637.

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ALESSANDRI B., la restitución debe efectuarse de acuerdo a la regla general, en consecuencia se debe restituir todo lo recibido 293 . D. No hay derecho a repetir por lo pagado en virtud de una obligación natural, conforme al artículo 1470.4º, números 1 y 3 del C.c. De acuerdo a dicha disposición en caso que el deudor pague o cumpla con una obligación natural dará derecho al acreedor a retener lo dado o pagado en razón de ella. 47. Efecto de nulidad respecto de tercero. A. Una vez declarada la nulidad por sentencia judicial ejecutoriada se concede acción reivindicatoria contra los terceros poseedores, estén o no de buena fe. Así lo señala expresamente el artículo 1689 del C.C. en virtud del cual “[l]a nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales”. En virtud de los artículos 3 y 1690 del C. c., la nulidad sólo afectará a las partes, por lo que la acción reivindicatoria se deberá entablar conjuntamente con la demanda de nulidad. De esta forma, la nulidad afectará, a través de la acción reivindicatoria, a los terceros que forman parte del juicio de nulidad. B. Excepciones en virtud de la cuales no se puede afectar a los terceros a través de la acción reivindicatoria: a) Cuando el tercero antes de ser demandado de reivindicación ha adquirido el dominio de la cosa por la prescripción adquisitiva. En dicho caso, el demandado podrá oponer la excepción de prescripción y además podrá reconvenir de prescripción, conforme al artículo 2492 del C.c. . b) Cuando los contratos de compraventa y permuta se rescinden por lesión enorme, el vendedor que obtiene la declaración de nulidad no tiene acción contra terceros adquirentes. De esta forma, si el comprador ha enajenado a tercero, la enajenación subsiste. Es el comprador el que está obligado a restituir la cosa purificada de gravámenes, conforme al artículo 1895 del C.c. Es más, si el comprador enajenó la cosa, ya no se podrá pedir la rescisión conforme al artículo 1683 del C.c. c) Cuando opera la rescisión del decreto de posesión definitiva en la muerte presunta. Esta excepción se establece en el artículo 94.1º, nº 4 del C.c. en los siguientes términos “[e]n la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen: 4ª En virtud de esta beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las 293 ALESSANDRI B., A., op. cit., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Conosur Ltda., s.n., página 1103.

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hipotecas y demás derechos reales construidos legalmente en ellos”. Como en el supuesto anterior, la rescisión del decreto de posesión definitiva no otorga acción contra terceros adquirentes 294 . Sin embargo, la revocación de la posesión provisoria, conforme al artículo 90 del C.C., producirá la restitución de los bienes al ausente, aún respecto de tercero. d) Cuando se dicta la sentencia que declara la indignidad para suceder (artículo 976 del C. c.). Al igual que en los casos anteriores la indignidad no concede acción contra terceros adquirentes de buena fe. e) Cuando se acogen las acciones que emanan de los artículos 1187, 1425 y 1432 del C.c. Ello se debe que en realidad estas acciones no son de nulidad, sino de inoponibilidad por lesión a las asignaciones forzosas. 48. La conversión de los actos nulos. A. Como opera la conversión de los actos nulos. Por medio de esta figura se otorga reconocimiento legal, y por ende ciertos efectos jurídicos, a un acto o contrato que es nulo conforme a las reglas generales. La conversión no está regulada de forma expresa en nuestro Derecho, salvo excepciones como la contemplada en el artículo 133 de la LSA295. Pero, conforme a la mayoría de la doctrina, es posible aplicar esta figura a través de disposiciones aisladas. En virtud de la conversión se reconocen ciertos efectos a un acto jurídico nulo que sobrevive adoptando una forma distinta a la originalmente acordada. B. Requisitos para que opere la conversión. a) El acto declarado nulo debe contener todos los elementos constitutivos del nuevo acto válido.

294 Los efectos relativos de la rescisión del decreto de posesión definitiva de la muerte presunta se circunscribe a los efectos patrimoniales. En cambio, el decreto judicial revocatorio produce efectos “erga omnes” en cuanto a la esfera de los derechos de la personalidad. Así se desprende claramente del artículo 94.3° del C.C. interpretado “a contrario sensu”. En virtud de esta norma el decreto de rescisión “aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren”. Por otra parte, la doctrina es la opinión que la rescisión del decreto de posesión definitiva no es un caso de nulidad relativa. ALESSANDRI BESA, A., La Nulidad y La Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomos I y II, Editorial Conosur Ltda., s. n., nº 1299, páginas 1118 a 1120. 295 La infracción a la LSA, de acuerdo a la norma precedente, generará por regla general indemnización de perjuicios. Y además, conforme al artículo 6.3º de la LSA “[l]os otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de aquélla”.

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b) El nuevo acto o contrato debe producir el mismo beneficio económico que el autor o las partes persiguieron con el acto o contrato declarado nulo. C. Casos de conversión en nuestra legislación. a) En materia de sociedad de hecho. Estas sociedades son las que no cumplen con algún requisito de forma exigido por la ley para la constitución de una sociedad colectiva civil o comercial. Estas sociedades tienen la particularidad que, a pesar de ser nulas, subsisten respecto de los terceros que de buena fe contraten con ellas. Las sociedades de hecho están reguladas en los artículos 2057 y 2058 del C.c., además del artículo 363 del C de C . b) El instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes (artículo 1701.2º del CC.). De esta forma pese a que el instrumento se ve afecto a un vicio de nulidad puede subsistir como instrumento privado. 49. Casos de nulidad contemplados en leyes especiales. Los efectos de la nulidad del Derecho minero son diferentes a los generales. De esta forma, la declaración de nulidad del acto de concesión sólo otorga derecho a corregir la sentencia y el plano de concesión de mensura de la pertenencia (artículo 98.1º del Código de Minería) 296 . Por otra parte, el matrimonio putativo altera los efectos normales de la nulidad en el matrimonio (ex-artículo 122 del C.c. y actual artículo 51 de la LMC). Así, conforme al inciso 1º de la última disposición, el matrimonio nulo, que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles del válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. El matrimonio putativo tiene la particularidad de hacer inoponible la nulidad no sólo respecto del contrayente de buena fe, sino también respecto de tercero. 50. La resolución. La resolución es la extinción del derecho o de la relación jurídica y de los efectos producidos por el acto jurídico como consecuencia del cumplimiento de la condición resolutoria. La resolución afecta a un acto o contrato perfectamente válido, y que no adolece de ningún vicio. El cumplimiento de la condición puede producirse de pleno derecho, como en el pacto comisorio calificado, a excepción de dicho pacto en la compraventa por no pago del precio, o en la condición resolutoria ordinaria o por sentencia judicial que acoge la acción resolutoria. 296 Sin perjuicio de ello, la nulidad por fraude o dolo en la mensura de la pertenencia produce los efectos generales, es decir la extinción de la pertenencia.

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51. Paralelo entre la nulidad y la resolución. a) La nulidad supone un vicio de origen, en cambio la resolución supone un acto o contrato perfectamente válido en su inicio. b) La acción de nulidad puede entablarse por las personas que la ley autoriza, según se trate de nulidad absoluta o relativa. En materia de resolución se deben de distinguir los siguientes supuestos: i) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por lo que los efectos de la resolución pueden hacerse valer en cualquier momento y por cualquiera que tenga interés en ella, sin necesidad de solicitarla o una resolución judicial. Lo mismo sucede respecto del pacto comisorio calificado, salvo el pacto de no pago del precio en la compraventa. ii) En los casos que la resolución se produce por medio de acción resolutoria, el contratante diligente deberá solicitar la resolución al Juez. Así acontece en la condición resolutoria tácita, pacto comisorio simple y comisorio por no pago del precio en la compraventa. c) La nulidad afecta a tercero, estén o no de buena fe, conforme al artículo 1689 del C.c. En cambio, la acción de resolución sólo afecta al tercero de mala fe (artículos 1490 y 1491 del C.c.). d) Una vez declarado nulo el contrato se deben en general los frutos percibidos en el tiempo anterior a la declaración de nulidad, con las excepciones ya señaladas (artículo 1687.2º del C. c.). Entre ellas está la mala fe del tercero. En cambio, resuelto el contrato no se deben los frutos percibidos entre su celebración y el cumplimiento de la condición resolutoria, independientemente de la buena o mala fe, salvo casos especiales (artículo 1488 del C.c.). e) La nulidad absoluta no es renunciable, salvo la rescisión que puede renunciarse, pero sólo en la medida que se cumplan los requisitos de la confirmación. En cambio, la resolución es perfectamente renunciable. Sin perjuicio de lo anterior, la resolución es renunciable sólo en la medida que ella sea un elemento de la naturaleza o accidental del acto o contrato, como sucede con la condición resolutoria tácita o los pactos comisorios. En los casos excepcionales, en que la condición resolutoria es un elemento de la esencia del acto jurídico, la acción resolutoria no es renunciable. f) Las reglas y plazos de extinción de ambas ineficacias son diferentes. Respecto del saneamiento de la nulidad por el transcurso del tiempo se debe distinguir entre la nulidad relativa y absoluta. La rescisión por regla general se sanea en cuatro

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años, salvo los casos de suspensión del plazo de prescripción; la nulidad absoluta en cambio, se sanea por el transcurso de diez años. Además, ambas acciones necesariamente prescribirán transcurrido el plazo de diez años. La acción de resolución por regla general se extingue por el plazo de cinco años a contar desde que la obligación se hizo exigible. Sin embargo, el pacto comisorio calificado, conforme al artículo 1880.1º del CC., prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no pasan de cuatro años contados desde la fecha del contrato. 52. La terminación. Se denomina terminación a la resolución cuando ésta opera en los contratos de tracto sucesivo. En dichos contratos, por su naturaleza será imposible restituir a las partes al estado anterior. En los actos de tracto sucesivo no se puede volver a las partes al estado anterior, ya que dichos actos jurídicos se perfeccionan día a día. Por ello, para hacer manifiesta esta diferencia, cuando opera la resolución de un contrato de tracto sucesivo, se utiliza la expresión “terminación”. Sin embargo, la terminación o fin del acto jurídico opera además por causas distintas a la resolución, como el vencimiento del plazo en el arrendamiento (artículo 1950.1º, nº 2 del C.c.) o en la sociedad (artículo 2098 del C.c.). En este sentido la expresión terminación es más amplia que resolución. 53. La resciliación. La resciliación es una convención o acuerdo de voluntades por el cual las partes deciden dejar sin efecto un acto jurídico que las vincula. La resciliación constituye una aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato del artículo 1545 del C. c. Los efectos de la resciliación en general son regulados por las partes y en principio sólo producirá efectos hacia el futuro. Pero de acordarse efectos retroactivos por las partes, éstos no podrán alcanzar al tercero que validamente haya adquirido derechos con anterioridad. 54. La revocación. La revocación es un acto jurídico unilateral mediante el cual el autor de un acto jurídico lo deja sin efecto. La revocación por regla general no opera como causal de ineficacia de los contratos por lo señalado e el artículo 1545 del C.c. Sin embargo, hay casos en que la ley permite excepcionalmente privarlos de sus efectos mediante revocación. Así acontece en los artículos 1428 y 2163, nº 3 y 4 del C.c. En virtud del primero, la donación entre vivos puede revocarse por ingratitud del donatario. Y en virtud del artículo 2163, n° 3 y 4, el mandato termina por revocación del mandante o renuncia

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del mandatario. En cambio, la generalidad de los actos jurídicos unilaterales son revocables, como la oferta, y algunos incluso son esencialmente revocables, como ocurre en el testamento (artículos 999 y 1001 del C.c.). Así, la revocación excepcionalmente puede afectar a los actos jurídicos bilaterales. A su vez, el desistimiento unilateral o revocación sólo priva al acto de sus efectos futuros y no de los ya producidos. De esta forma, la revocación es una causal excepcional de ineficacia del acto jurídico que requiere de norma expresa. 55. La inoponibilidad. 56. Introducción. Esta figura tiene su origen en el Derecho francés e italiano. De dichos ordenamientos se ha extendido a la mayoría de los países. En el Derecho alemán a la inoponibilidad se le conoce como ineficacia relativa 297 . En el fondo, en virtud de la inoponibilidad un acto jurídico, se transforma en irrelevante por verse afectados por causales de ineficacia específicas. DE CASTRO puso en tela de juicio la naturaleza de esta ineficacia, ya que los efectos que esta produce se pueden explicar de una mejor forma a través del efecto relativo de los contratos 298. 57. Concepto de inoponibilidad. La inoponibilidad es la ineficacia jurídica respecto de terceros de un derecho determinado nacido de la celebración de un acto jurídico válido o de la declaración de nulidad de un acto (BASTIAN). Se trata de una causal de ineficacia destinada a proteger a los terceros. Dicha protección se refiere, tanto a un acto jurídico perfectamente válido, como respecto de los efectos de la nulidad. Para LÓPEZ SANTA MARÍA la inoponibilidad es aplicable principalmente a los contratos 299 . Un acto jurídico válido no es vinculante para los terceros, ni menos quedan sujetos a la reglamentación privada que emane de un negocio jurídico entre las partes. No obstante, dichos terceros deben aceptar que el acto existe y que produce

297 En el Derecho alemán se han presentado casos en que los terceros deben de optar entre accionar por inoponibilidad o nulidad. Lo que ha llevado a desperfilar la distinción entre ambas ineficacias. Ello no se produce sólo en la lesión enorme, que para parte importante de la doctrina se trata de un caso de inoponibilidad, sino en muchos otros casos. 298 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, página 531. 299 LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, editorial Jurídica de Chile, 1986, página 267.

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efectos jurídicos entre las partes. Pero, en virtud de la inoponibilidad, ni siquiera se produce este efecto. 58. Causales de inoponibilidad respecto de tercero. Nuestro ordenamiento jurídico no estableció expresamente esta ineficacia. Sin embargo, para la doctrina, esta ineficacia se desprende claramente de algunas normas aisladas, como las que se analizan a continuación: 59. Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a los terceros de un acto jurídico válido. Estas inoponibilidades admiten la siguiente sub-clasificación: A. Inoponibilidades por falta de requisitos de forma. Esta inoponibilidad puede ser de dos clases. La primera es una inoponibilidad por falta de requisitos de publicidad. Esta inoponibilidad se desprende de los artículos 1707, 1907, 1902, 2114, 2513, 2175, 2163 y 2339 del C.c, y 297.1º y 453 del CPC, entre otros. Un caso interesante de esta inoponibilidad es la señalada en los artículos 1901 y 1902 del C. c. La segunda es una inoponibilidad por falta de fecha cierta. La fecha de instrumento privado no puede hacerse valer frente a tercero pues ella no les consta. Sin embargo, conforme al artículo 1703 del C.c., la ley establece que los terceros deben aceptar la fecha de un instrumento privado, celebrado entre partes, desde los siguientes momentos: a) Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado. b) Desde el día que el instrumento privado ha sido copiado en un registro público. c) Desde que conste haberse presentado en juicio. d) Desde que se haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal. B. Inoponibilidad por omisión de requisitos de fondo. Esta inoponibilidad puede ser de las siguientes clases: 1. Inoponibilidad por fraude. El fraude pauliano se reclama mediante la acción pauliana o revocatoria (artículo 2468 del C.c.). Esta acción tiene por objeto dejar sin efecto o revocar los actos ejecutados por el deudor en perjuicio de sus acreedores, existiendo fraude pauliano. El fraude pauliano consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios por parte del deudor o tercero adquirente. A pesar que el C. c. en el artículo 2468.1º, Regla 1ª se señala que los acreedores mediante esta acción tendrán un “derecho para que se rescindan los contratos”; en realidad la acción pauliana para la mayoría de la doctrina es una acción de inoponibilidad. 2. Inoponibilidad por falta de concurrencia o consentimiento. Una inoponibilidad de esta clase es la establecida en el artículo 1815 del C. c.. Dicha norma señala textualmente que

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“[l]a venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”. Otro caso de inoponibilidad por falta de concurrencia es el del artículo 2154 del C. c., en virtud del cual el mandante tiene derecho a ignorar los efectos del acto ejecutado por su mandatario, hechos a su nombre y en los que éste se hubiese extralimitado. Pero también son inoponibilidades por falta de concurrencia las señaladas en los artículos 1916.2º, 2136, 2160 y 2390 del C.c. 3. Inoponibilidad por lesión en una asignación forzosa. En caso que el testador tenga cónyuge, descendientes o ascendientes no puede asignar sus bienes, sino sujeto a importantes limitaciones. Cuando estas limitaciones no se respetan, el testamento aunque válido es inoponible a los legitimarios, conforme a los artículos 1216 y siguientes del Código civil. 4. Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos. Esta clase de inoponibilidad es bastante frecuente y se establece en los artículos 94, 165 y 178 del C. c., entre otros. 5. Inoponibilidad por simulación. En la simulación se aprecian dos actos jurídicos, uno ostensible, el que las partes dan a conocer a los terceros, y otro secreto. El acto jurídico secreto solo operará respecto de las partes. Sin embargo, de descubrirse la simulación el acto secreto será inoponible a tercero, salvo que éste lo haga valer. De esta forma, el tercero podrá hacer valer cualquiera de los dos actos, es decir, hará valer el que le convenga. 60. Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a terceros de buena fe de la acción de nulidad. También hay casos en que la ley permite que los terceros puedan prescindir de una nulidad declarada judicialmente, considerando que el contrato continua siendo válido, y que surte todos sus efectos. De esta forma se entiende que los efectos de la nulidad son inoponibles a tercero. Así se desprende del artículo 1689 del C.c., que se refiere a las excepciones en que la nulidad no da acción reivindicatoria contra tercero, es decir, no produce efectos respecto de tercero. En el Derecho chileno esta inoponibilidad se consagra en la sociedad, en el artículo 2098 del C.c., en los siguientes términos: “Artículo 2098. La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin.

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Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva. Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta”. Además de este caso, es de esta clase de inoponibilidad los efectos de la lesión enorme respecto de tercero (artículo 1895 del C.c.). Asimismo se consagra esta inoponibilidad en el matrimonio putativo (ex-artículo 122 del C.c. y actual artículo 51 de la LMC) y el contrato de donación (artículo 1432 del C.c.). En dicho caso la resolución, rescisión y revocación son inoponibles respecto del tercero adquirente de los bienes donados. 61. Efectos de la inoponibilidad. La inoponibilidad a diferencia de la resolución protege a tercero y no al acreedor. La regla general es que afecte a los terceros relativos, pero también puede alcanzar a los terceros absolutos 300 . En realidad es muy difícil dar reglas generales respecto de los efectos que produce la inoponibildiad o sus requisitos de procedencia por cuanto esta ineficacia no está regulada en forma general, sino que sólo procede en situaciones o casos particulares. 62. La ratificación. La ratificación es el saneamiento del acto inoponible, mediante la incorporación de un elemento que le permite adquirir eficacia respecto de tercero. Como se señaló nuestro C. c. en el artículo 1684 se refiere a la ratificación en la nulidad relativa, pero la doctrina está conteste en que la ratificación es el saneamiento de la inoponiblidad y no de la nulidad. 63. Algunos aspectos procesales. La inoponibilidad generalmente se opone como excepción, cuando se pretende hacer valer un acto contra tercero. Sin embargo, excepcionalmente se pueden entablar como acción. Así sucede con la acción pauliana o de reforma de testamento. A su vez, tiene legitimidad activa para entablar esta acción todo tercero que tenga interés. Sin perjuicio de ello, existen distintas reglas respecto de la prescripción extintiva, como las que regulan las acciones pauliana y de reforma de testamento. Asimismo, también puede extinguirse la acción mediante la prescripción adquisitiva, como acontece en la compraventa de una cosa ajena. 300 LÓPEZ SANTA MARÍA critica a VODANOVICK por señalar que la inoponibilidad sólo opera respecto de los terceros relativos, ya que excepcionalmente puede operar respecto de los terceros absolutos.

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64. La caducidad. La caducidad opera respecto de un acto jurídico perfectamente válido y eficaz en su origen, que se ve afectado, con posterioridad a su celebración, en un elemento de su esencia que le impide subsistir. En virtud de la caducidad el acto jurídico o alguno de sus elementos desaparecen o se extinguen. Ello sucede de forma independiente de la voluntad del autor o partes que lo generaron. Así, en el arrendamiento, si la cosa arrendada pierde su sustancia y aptitud para servirse de ella, durante la vigencia del contrato, éste caduca. Como ejemplos de caducidad se pueden señalar los siguientes: a) La caducidad opera en los contratos de tracto sucesivo, sin culpa y con independencia de la voluntad de las partes. b) La caducidad opera en los contratos en que, por exigencia de la ley, se adicionan requisitos como elementos de su esencia. Así acontece en la promesa en el artículo 1554.1º, Regla 3ª del C.c. c) La caducidad se aplica, tanto a la compraventa en el artículo 1809 del C. c., como a la sociedad en el artículo 2067 del C.c. De esta forma, las referidas normas disponen expresamente lo siguiente: “Artículo 1809.Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinaré, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes. Artículo 2067. Los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere manifestado inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él. A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio. Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera que no la cumple, la sociedad es nula”. Guía nº 3. El acto y el negocio jurídicos. Material obligatorio: BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “La Autonomía Privada como Principio Sustentador de la Teoría del Contrato y Su Aplicación en Chile”, Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de Derecho

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Privado, Tomo III: Temas de Contratos, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2006, páginas 159 a 185. Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. Señale en que sentido se contraponen las nociones de acto jurídico y de negocio jurídico. 2. Discuta si la noción de negocio jurídico corresponde al sistema jurídico romano-germánico, diferente a nuestro que sería romano-francés, o simplemente es un estadio en la evolución del Derecho Privado. 3. Señale que dos nociones de negocio jurídico (como un acto jurídico complejo y como estatuto jurídico o haz normativo). 4. En una compra usual en el supermercado señale en qué momento se forma el consentimiento. 5. Explique y desarrolle la teoría de la voluntad en contraposición con la teoría de la voluntad declarada. Además, haga un listado de los casos en que el ordenamiento jurídico prefiere la voluntad real a la declarada y viceversa. Explique en cada caso la figura que opera sus consecuencias y lo que señala el Derecho comparado. 6. Haga un listado de los casos en que el error, la fuerza, el dolo y la lesión enorme no traen aparejadas la nulidad relativa. 7. Estudie la incapacidad por demencia y señale que conceptos doctrinales se pueden dar de ésta y los efectos de la demencia fuera del acto jurídico. En la medida que tenga acceso a una buena biblioteca estudie la situación del toxicómano en lo posible en el Derecho comparado. 8. Haga un estudio cronológico de la importancia de la edad en el Derecho (para ello ordene la relevancia de las distintas edades en orden decreciente). 9. Analice en la doctrina chilena el objeto que atenta contra el orden público y las buenas costumbres como objeto ilícito y como imposibilidad moral. 10. Un juez embarga un bien raíz que tiene el ejecutado como comunero (señale los requisitos para que sea oponible a tercero) y refiérase a si el embargo alcanza a la adjudicación (indique supuestos y fundamente su respuesta). 11. A qué soluciones se puede llegar aplicando la teoría del negocio jurídico al artículo 1464 del CC. 12. Estudie las formalidades como género con relación a la sanción. 13. Estudie y resuma la simulación. Luego analice el siguiente caso: suponga que se celebra un acto simulado para eludir la acción de un Banco contra su deudor. El deudor celebra un

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acto simulado por el que vende un bien raíz a un “amigo” de la infancia. Éste, sin embargo, lo traiciona y vende el bien raíz a un tercero, María. Resuelva los siguientes problemas: a) Indique qué clase de simulación es esta (simulación absoluta, relativa o por interpósita persona). b) Señale que derecho prevalece, el de María o el del Banco de acreditarse la simulación. Fundamente su respuesta en la doctrina. Vid. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos: Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, nº 59.2, páginas 281 y 282. ESQUEMAS DEL ACTO JURÍDICO: 1. Clasificación del acto jurídico: a. Atendiendo a las voluntades que lo generan: i. Acto jurídico unilateral. ii. Acto jurídico bilateral. b. Atendiendo a la utilidad que le reporta las partes: i. Acto jurídico gratuito. ii. Acto jurídico oneroso: (i) acto jurídico conmutativo; (ii) acto jurídico aleatorio. c. Atendiendo al momento en que produce sus efectos: i. Acto Jurídico entre vivos. ii. Acto Jurídico por causa de muerte. d. Atendiendo a si acceden o no a otro acto jurídico: i. Acto jurídico principal. ii. Acto jurídico accesorio. e. Atendiendo a la extensión de sus efectos: i. Actos Jurídicos Instantáneos. ii. Actos jurídicos de ejecución diferida. iii. Actos jurídicos de tracto sucesivo. f. Atendiendo a si están o no sujetos a modalidad: i. Acto jurídico puro y simple. ii. Acto jurídico sujeto a modalidad. g. Atendiendo a la forma de perfeccionarse : i. Actos jurídicos consensúales. ii. Actos jurídicos solemnes. iii. Actos jurídicos reales. h. Atendiendo a si requieren o no de causa: i. Acto jurídico causado. ii. Acto jurídico incausado o abstracto. i. Atendiendo a si están o no regulados sus elementos esenciales por el ordenamiento jurídico:

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i. Acto jurídico nominado o típico. ii. Acto jurídico innominado o atípico. 2. Elementos o cosas del acto jurídico: a. Elementos o cosas de la esencia: i. Elementos de la esencia generales. ii. Elementos de la esencia particulares. b. Elementos o cosas de la naturaleza. c. Elementos o cosas accidentales. 3. Requisitos del acto jurídico: i. Voluntad o consentimiento. ii. Objeto. a. Requisitos de existencia del acto jurídico: iii. Causa. iv. Solemnidades propiamente tales. i. Voluntad exenta de vicios. ii. Capacidad de ejercicio. b. Requisitos de validez: iii. Objeto lícito. iv. Causa lícita. 4. Clasificación de la declaración de voluntad: a. Voluntad expresa. b. Voluntad tácita.

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c. Voluntad presunta. 5. Formación del consentimiento. a. Etapas de la formación del consentimiento: i. Etapa preliminar, de las tratativas o de conversaciones preliminares. ii. Período que va entre la oferta y la aceptación. iii. La oferta o policitación. 6. Vicios de los que puede adolecer la voluntad o el consentimiento: a. Error b. Fuerza c. Dolo d. Lesión enorme. Para la mayoría de la doctrina la lesión enorme no es un vicio de la voluntad. 7. Clasificación del error. i. Error obstáculo. ii. Error sustancial. a. Error de hecho. iii. Error en la identidad del otro contratante cuando esta es la causa principal de la celebración del contrato. iv. Error en la calidad accidental de la cosa cuando una parte con el conocimiento de la otra la eleva a esencial. b. Error de Derecho. 8. Clasificación del error de hecho. a. Error obstáculo. b. Error que vicia el consentimiento. Comprende los números (ii) a (iv) precedentes. 9. Clases de error obstáculo: a. El que recae en la naturaleza del acto o contrato que se trate. b. El que recae en la identidad específica de la cosa que se trata.

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10. Clases de error sustancial: a. El error sustancial propiamente tal, que recae sobre la materia de la cosa. b. El error sustancial que recae sobre la calidad esencial de la cosa u objeto que se trate. c. Error en la identidad de la persona cuando ella es la causa principal del contrato. d. Error accidental que por voluntad de las partes pasa a ser esencial. 11. Clases de fuerza. a. Fuerza física. b. Fuerza moral. Esta clasificación no se acepta en Chile. 12. Clasificación del dolo. a. Dolo positivo y negativo. b. Dolo principal o que vicia el consentimiento e incidental que da lugar a la indemnización de perjuicios. 13. Requisitos del dolo como vicio del consentimiento: a. El dolo en los actos jurídicos unilaterales debe ser determinante. b. El dolo en los actos jurídicos bilaterales: i. Debe ser determinante. ii. Debe ser obra de una de las partes. 14. Supuestos a los que se aplica la lesión enorme: a. Compraventa (artículos 1890 y 1891 del CC). b. Permuta (artículo 1900 del CC). c. Aceptación de una asignación hereditaria (artículo 1234.1º y 3º del CC). d. Partición de bienes (artículo 1348 del CC). e. Clausura penal (artículo 1544 del CC). f. En las operaciones de crédito en dinero (artículos 1544.3° del CC y 8.1° de la LOCOD). g. En la anticresis (artículo 2443 del CC). 15. Efectos de la lesión enorme: a. La rescisión de la compraventa, que llevará a la restitución de las prestaciones. b. La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo recibido hasta alcanzar el justo precio con el aumento o disminución de su décima parte. 16. La capacidad de ejercicio como requisito del acto jurídico: la incapacidad de ejercicio.

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a. Incapacidades especiales o particulares. Ellas pueden ser de las siguientes dos clases: i. La incapacidad particular en virtud de la cual no se pueden ejecutar ciertos actos bajo cualquier respecto. ii. La incapacidad particular, que impide ejecutar ciertos actos a menos que se cumplan con ciertas condiciones. b. Incapacidades generales. i. Incapaces absolutos: (i) El demente. (ii) El impúber. (iii) El sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente. ii. Incapaces relativos: (i) El menor adulto. (ii) El disipador sujeto a interdicción . 17. Causales específicas de objeto ilícito: a. Lo que contraviene el Derecho Público chileno adolece de objeto ilícito. b. Los pactos sobre sucesión futura; excepción el pacto sobre no mejorar. c. La condonación del dolo futuro. d. La enajenación que esté prohibida por la ley (análisis del artículo 1464 del CC). 18. Teorías en las cuales se puede fundar la causa (causalistas, anti-causalistas, neo-causalistas, teoría objetiva y teoría de la causa determinante). 19. Las solemnidades como requisitos del acto jurídico. a. Formalidades habilitantes. b. Formalidades como vía de publicidad. c. Formalidades exigidas como vía de prueba. d. Solemnidades propiamente tales. 20. Clasificación de las ineficacias del acto o contrato. a. Ineficacias absolutas y relativas. b. Ineficacias iniciales y posteriores. 21. Causales de ineficacia: a. La inexistencia. b. La nulidad. c. La resciliación. d. La resolución y terminación. e. La inoponibilidad. f. La revocación. g. La caducidad. 22. Causales de nulidad absoluta: a. La falta de voluntad o consentimiento.

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b. La omisión de requisitos o formalidades exigidas en consideración a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra. c. Los actos ejecutados por los absolutamente incapaces. d. Los actos que adolecen de inacapacidad particular para ser celebrado bajo cualquier respecto. e. La falta de objeto y el objeto ilícito. f. La falta de causa y la causa ilícita. 23. Causales de nulidad relativa: a. Los vicios del consentimiento por regla general generan nulidad relativa. b. Los actos que adolecen de lesión enorme. c. Los actos celebrados respecto de incapaces particulares o especiales, salvo las que se encuentren en una norma prohibitiva. d. La falta de formalidades habilitantes o la omisión de requisitos exigidos en consideración al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.

DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Esta sección se estructura en cuatro capítulos. En ellos en el fondo se trata de una forma global a las distintas fuentes de las obligaciones. En el capítulo quinto se analizan las fuentes de las obligaciones, con mayor profundidad que en el capítulo primero, y se abordan los principios de la contracción y la interpretación del contrato y del testamento. Es del caso destacar que la interpretación en el testamento se hace para completar una visión más general de la interpretación del acto jurídico. Además, se compara constantemente la interpretación del testamento con la interpretación del contrato. En el capítulo sexto se analiza la promesa, como contrato preliminar, y los contratos consensuales. Así, los contratos en particular han sido analizados en los capítulos sexto y séptimo. En el estudio de éstos se ha optado por profundizar en los elementos de la esencia particular; ellos configuran estos contratos y los efectos de las obligaciones. Las causales de extinción de estos contratos no se estudian de forma profunda, aunque suficiente para cursar los estudios de Derecho civil. El capítulo séptimo analiza los contratos reales. Como existen en Chile varios textos de análisis jurisprudencial, se analizan brevemente las principales sentencias sobre el particular, y en especial las que se refieren al comodato y comodato precario. Los contratos de

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garantía o accesorios se abordan en la sección cuarta. La razón de no analizar estos contratos a continuación de los contratos reales se debe a que en ellos es fundamental dominar previamente la teoría de las obligaciones. El capítulo octavo trata los cuasicontratos y el noveno la responsabilidad extracontractutal. En ambos capítulos se ha hecho un esfuerzo de síntesis, que permita no dejar materias fundamentales de lado. Sin embargo, respecto de la responsabilidad extracontractual es aconsejable profundizar en algunos de sus temas fundamentales, como la responsabilidad objetiva, los tipos de daños o la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño.

LOS PRINCIPIOS QUE CONFIGURAN EL CONTRATO. 22. Introducción a los principios que rigen el contrato. La teoría del contrato debe abordar, su interpretación, contenido y los efectos del contrato. La interpretación del contrato fue abordada en el apartado precedente. El contenido del contrato no difiere del contenido del acto jurídico por lo que sólo queda por analizar, los efectos del contrato, que se desarrollarán a raíz de la teoría de las obligaciones. Sin embargo de analizar dichas materias y sobretodo de abordar los contratos en particular es necesario referirse a los principios que rigen el contrato en el Derecho chileno. Si algo ha distinguido al Derecho de los contratos es que se ha construido sobre sólidos principios, que permiten darle una estructura adecuada al andamiaje del Derecho civil. Es verdad que estos principios o pilares del Derecho civil contractual en la actualidad se tambalean. En este sentido es posible, como se ha sugerido en este trabajo, incorporar nuevos principios o máximas contractuales 301 . Sin embargo, como esta obra está dirigida principalmente a estudiantes de Derecho se ha optado por desarrollar los principios conforme a los cuales tradicionalmente se ordena del Derecho de los contratos. 23. Principio de la autonomía privada. En el derecho romano clásico no se consideró al contrato como una figura autónoma o genérica, es decir, los romanos no conocieron ni elaboraron una teoría general del contrato. Los romanos, como ya se ha destacado, más bien se preocuparon de reglamentar contratos específicos.

301 BARCIA L., R., “Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Análisis Económico”, Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de Derecho Privado, Tomo I: Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004, páginas 127 a 167.

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La teoría del contrato se comienza a desarrollar en el derecho romano posclásico, como consecuencia del agotamiento de las figuras contractuales típicas. De esta manera, la autonomía de la voluntad le otorga un sustento teórico adecuado al consentimiento como generador de obligaciones a través de los contratos atípicos o innominados. Éstos permitieron a las partes convenir reglamentos especiales para solucionar problemas prácticos o específicos302. En la doctrina civil tradicional o clásica la teoría general de los contratos se sustenta en al principio de la autonomía de la voluntad. Este principio se funda en la siguiente idea matriz: la voluntad, que se basta así misma y que no es contraria al ordenamiento jurídico, da lugar a la autonomía de la voluntad como fuente de los derechos personales que emanan de los contratos. Sin embargo, en el Derecho comparado, se discute si es preferible utilizar la locución “autonomía privada” en lugar de la expresión más tradicional “autonomía de la voluntad”. Es posible diferenciar estos términos, el primero se refiere a la voluntad como creadora del acto jurídico; en cambio, el principio de la autonomía privada no sólo se refiere al nacimiento del acto jurídico, sino también a la regulación de sus efectos, como sucede con el negocio jurídico entendido en forma restringida 303 . En otras palabras, la expresión autonomía privada pone de manifiesto la función normativa o creadora de derecho objetivo del negocio jurídico. Por ello, el término “autonomía privada” es más preciso y extenso que el de “autonomía de la voluntad”, aunque esta última expresión también denota una posición dogmática. Sin perjuicio de ello, muchos autores siguen utilizando la expresión autonomía de la voluntad en forma indistinta. En este sentido, independientemente como se denomine a este principio, el está presente no sólo en la formación del contrato o 302 Los pactos desnudos como creadores de Derecho serán reconocidos por el Derecho canónico a través de las decretales del Papa Gregorio IX; pero como el Derecho común en Europa era el Derecho romano hasta bien entrado el siglo XVII el principio del consentimiento o libertad de formas se impondría sobre el formalismo. De este modo las obligaciones nacen del consentimiento y no de la ritualidad, o sea, de la “stipulatio”. El cambio del eje rector de los contratos, desde el formalismo propio del Derecho romano, por el cual el consentimiento desnudo no obliga, al Derecho moderno es deudora de autores como GROCIO que fundaron el contrato en la buena fe. En este sentido “[i]ncluso Dios actuaría contra su naturaleza si no mantuviera su palabra”. ZIMMERMANN, Reinhard, Estudios de Derecho Romano Privado Europeo, VAQUER ALOY, Antoni (traducción), Civitas Ediciones, 2000, página 75. Esta es una traducción de un artículo publicado por ZIMMERMAN en la Tulane Law Review, 1992, página 1685 y siguientes. 303 Para los seguidores de esta posición el negocio jurídico no sólo da lugar a derechos subjetivos, sino que también crea derecho objetivo. Vid. FERRI, Luigi, La Autonomía Privada, Granada, España, Editorial Comares, 2001, páginas 16 y 17.

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del negocio jurídico, sino que permite crear verdaderos “estatutos regulatorios” que afectan a otros principios del Derecho de los contratos. La importancia del principio de la autonomía privada es evidente desde que de él se desprenden todas las máximas contractuales, como el consensualismo, la libertad contractual, la fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato 304 . 24. Concepto de autonomía privada. Conforme a lo señalado se puede definir a la autonomía privada como el poder o facultad de los individuos para crear actos jurídicos o someterse a un estatuto legal o particular, si lo desean de esta forma, y regular los efectos del acto jurídico o someterse a un estatuto jurídico preexistente. Es posible distinguir los siguientes elementos fundamentales de la autonomía privada: a) La libertad para contratar, es decir, la libertad para sentarse a negociar. b) La libertad contractual. Esta última libertad se traduce en la negociación del contenido de acto jurídico que se celebrar o el sometimiento a un estatuto jurídico preexistente. 25. Elementos de la configuración básica de la autonomía de la privada. Conforme a lo señalado precedentemente la autonomía de la voluntad comprende los siguientes dos elementos: A. La Libertad de contratar o para contratar. La celebración de un contrato queda entregada a la iniciativa de los interesados. Las partes son las que eligen y deciden la oportunidad para contratar. Ellos contratan cuando pueden o quieren. Sin embargo, existen casos en los cuales el ordenamiento jurídico impone la celebración de un acto o contrato, ello ocurre en los denominados contratos forzosos. Un ejemplo de estos es el seguro de responsabilidad por accidentes de tercero. Conforme a nuestra legislación los propietarios de vehículos para poder circular deben de contratar un seguro de daños a favor de terceros. En este caso, el ordenamiento jurídico estaría limitando la libertad de contratar. Otro tanto sucede en los seguros que debe tomar la locomoción colectiva. Como se señaló precedentemente el principio de la libertad para contratar resalta al principio de la autonomía de la voluntad en su vertiente clásica, es decir, como creadora de derechos subjetivos. B. La libertad contractual. En virtud de ella las partes fijan el contenido y los efectos del contrato. De esta forma este elemento pone de manifiesto la función normativa del contrato, como creador de derecho objetivo. Sin perjuicio de ello, las partes están limitadas por el ordenamiento

304 Es del caso destacar la opinión de LÓPEZ SANTA MARÍA en consideración a la cual el principio de la buena fe es un principio independiente de la autonomía privada. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos. Parte General, tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1998, páginas 233 a 236.

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jurídico e incluso por su propia voluntad que puede estar vinculada por actos o contratos anteriores 305. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la función normativa del contrato no puede llevar a asimilarlo a la ley, ya que el contrato es una fuente normativa de alcance muy limitado. Su limitación no sólo se aprecia en su jerarquía, que es inferior a la ley, sino también a sus alcances, ya que produce efectos relativos a diferencia de las normas que tienen efectos “erga omnes”. Así se aprecia claramente en los casos en que el ordenamiento jurídico no sólo suple la falta de regulación de las partes, en cuyo caso no se restringe la libertad contractual, sino cuando impone disposiciones o cláusulas, como en los contratos dirigidos. En dichos contratos, sus cláusulas fundamentales, o sea las que se refieren a elementos de su esencia, son impuestas por la ley. C. La autonomía privada está presente en todas las etapas del contrato. 26. La autonomía privada está presente en todas las etapas del contrato. El principio de la autonomía privada puede analizarse a través de la formación, vigencia y término del contrato. De esta forma, la autonomía privada no sólo está presente en el nacimiento del contrato, sino en todo su proceso de desarrollo. Incluso tiene cabida en las eventuales ineficacias que pudieren afectarlo, como en el saneamiento de la nulidad relativa. A continuación se analizará la autonomía de la voluntad en las distintas etapas del contrato o “iter” contractual: a) En la formación del contrato. Este principio se manifiesta, tanto en la libertad contractual, como el principio del consensualismo. En virtud de este último sólo a través del consentimiento las partes pueden obligarse. Para la mayoría de la doctrina chilena el consensualismo es el principio predominante en cuanto al perfeccionamiento del contrato. Así los contratos consensuales son la regla general. Pero en realidad el principio general en nuestro Derecho parece ser el formalismo, como se desprende del simple análisis de los artículos 1708 y 1709 del C.c. b) En los efectos del contrato. En la autonomía privada se sustenta el principio de la fuerza obligatoria del contrato 306. En dicho sentido, una vez formado el consentimiento y producido el acuerdo de voluntades las partes no 305 A esta facultad K. LARENZ la denominaba libertad de configuración interna porque a través de ella las partes podían resolver no regirse por las normas civiles supletorias. En este sentido, un contrato típico puede transformarse en atípico, en la medida que se vean afectados todos los elementos de la esencia del contrato nominado y se dé lugar de este modo, a un nuevo contrato. Vid. LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 1998, páginas 74 y 75. 306 Ello es bastante discutible, ya que para autores menos kantianos, como BETTI o la mayoría de los positivistas, la fuerza obligatoria del contrato emana de la ley.

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pueden modificarlo por su sola voluntad. Sin embargo, como una forma de corregir la fuerza que le otorga el ordenamiento jurídico al contrato, el artículo 1546 del C.c. señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe. De esta forma, conforme a la referida disposición, los contratos por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Además, como precisamente el sustento del contrato está en la autonomía privada, los contratos tienen efectos relativos, sin perjuicio que eventualmente alcancen a los terceros relativos o interesados. c) En cuanto a la interpretación del contrato. Conforme a lo señalado en la interpretación del contrato, la autonomía privada se manifiesta fundamentalmente en los artículos 1560 y 1564.2º del C.c. En virtud de estas normas siempre es preferible la interpretación auténtica del contrato, que es aquella que emana de las propias partes que han celebrado el acto o contrato. d) En cuanto a la extinción del contrato. De la misma forma que la autonomía de la voluntad da origen al contrato puede ponerle término a través de la resciliación. 27. Restricciones al principio de la autonomía privada. A continuación se analizarán algunas restricciones a la autonomía privada: a) Las cláusulas del acto o contrato que se suscribe no pueden transgredir los elementos de la esencia particulares del acto o contrato. De esta forma una compraventa sin precio no es tal, un testamento debe cumplir con las solemnidades que exige la ley, etcétera. b) La figura creada por el autor o los contratantes no debe ser contraria al ordenamiento jurídico, la ley, la moral o las buenas costumbres307. En realidad ambas restricciones son una consecuencia que el contrato como norma debe respetar al ordenamiento jurídico como sistema. En otras palabras tanto la libertad para contratar como la libertad contractual deben respetar las normas prohibitivas e imperativas de requisitos. c) Limitaciones específicas al consensualismo como las impuestas por los contratos dirigidos o de contenido reglamentado y los contratos forzosos. 28. Los contratos atípicos como una manifestación de la autonomía privada. A. Generalidades. Los contratos consensuales nacen en el Derecho histórico como contratos atípicos, ya que a partir de los tradicionales cuatro estatutos contractuales consensuales se comienza a crear contratos que terminan siendo regulados por el legislador. 307 Así el § 138.1º del BGB señala lo siguiente: “[Negocio jurídico contra las buenas costumbres; usura]. 1. Un negocio jurídico que esté en contra de las buenas costumbres es nulo”.

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El Derecho comparado -tanto el Derecho alemán, con su noción de negocio jurídico, como el “common law”, con su noción de “contract” de aplicación general-, ha propiciado un sistema jurídico que crea las condiciones necesarias para el desarrollo de los negocios jurídicos o contratos atípicos. Ello es evidente desde que la estructura reguladora del contrato es clara y generalmente aceptada. La relación entre los contratos típicos y atípicos es inversa con relación a la libertad contractual y para contratar. De este modo la libertad contractual se encuentra limitada en los elementos de la esencia particulares del tipo, que están regulados por normas de Derecho positivo; en cambio, el contrato atípico, en principio, solo cuenta con el sustento de la estructura general del contrato. Sin perjuicio de lo cual, los tipos contractuales atraen a los contratos atípicos, ya sea absorbiéndolos, combinándolos o aplicando sus reglas por analogía. El concepto de la tipicidad está presente en varios campos del Derecho. De este modo se presenta en el campo penal, de los derechos reales, etc. A continuación brevemente me referiré a la delimitación del ámbito de regulación del contrato atípico. B. Delimitación del estatuto normativo del contrato atípico. La delimitación del estatuto normativo del contrato atípico es uno de los problemas que enfrenta la teoría civil del tipo contractual. A través de los supuestos teóricos que se analizarán, lo que se busca es reconducir una categoría contractual o negocial atípica a una típica, es decir, contendida en un tipo legal. El ejercicio de reconducción se hace elaborando unas categorías típicas, que se aplican a la tipicidad estructural del contrato (requisitos el acto jurídico), su clasificación (clasificación del acto jurídico, del negocio jurídico y de los contratos), y a la clasificación de las prestaciones que se pueden aplicar a la prestación que nace del contrato atípico (obligación de declarar, de restituir, de tradir, etc.) 308 . Este esfuerzo de reconducción no sólo lleva a la aplicación de la regulación típica a un contrato atípico, sino a su integración por los distintos principios y elementos que la integran. Ello va desde la simple aplicación de los principios contractuales al reconocimiento y aplicación de un complejo estatuto jurídico al contrato atípico. Así, se puede concluir que el ordenamiento jurídico chileno establece un estatuto jurídico para la 308 Como destaca GETE-ALONSO existen fundamentalmente dos grados dentro de la tipicidad. El primero grado esta dado por la teoría del contrato (teoría del negocio jurídico) y el segundo por la ubicación del contrato (estatuto contractual dentro de la teoría del contrato). Algunos autores agregan un tercer grado, que estaría dado por la especificación del contrato dentro de un tipo particular, como por ejemplo una donación irrevocable. GETE-ALONSO, María del Carmen, Estructura y Función del Tipo Contractual, Barcelona, España, Bosch Casa Editorial, 1979, página 19. PALACIOS M., Eric, “La Problemática de la Teoría del Tipo y la Integración contractual” en Estudio sobre El Contrato en General por los Setenta Años del Código Civil Italiano (1942-2002), Lima, Perú, ARA Editores, 2004, página 734.

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obligación de restituir, si se elabora una teoría del tipo de “obligaciones de restituir”. La falta de regulación propia del contrato atípico puede crear problemas al Juez al momento de aplicar el Derecho, ya sea frente a los vacíos de la regulación que se han dado las partes, o simplemente porque el contrato atípico no es tal y las partes a través de él han tratado de evitar la aplicación de una norma imperativa309. Para solucionar estos problemas, sobretodo en el contrato atípico mixto, es posible recurrir a los siguientes criterios: 1. Absorción del contrato atípico por un contrato nominado. En realidad esta es una forma de delimitar la naturaliza típica o atípica del contrato. En el fondo, mediante esta figura, se concluye que el contrato que se presenta como atípico no es tal, y por ello es absorbido por un contrato nominado 310 311 . Pero ella también va un poco más lejos. Así, conforme a esta teoría, se debe determinar el elemento preponderante del tipo. Una vez hecho esto, si este elemento es compartido por un contrato atípico a éste se le aplica el estatuto jurídico del contrato típico. Para entender si ello acontece se puede recurrir a los siguientes criterios: 309 Como destaca LÓPEZ F. la doctrina italiana se ha ocupado especialmente de esta materia. Así, para determinar la unidad o pluralidad contractual, se distinguen fundamentalmente los siguientes dos criterios: (a) Tesis subjetiva: el problema de la conexión contractual –e indirectamente de la determinación del tipo- debe reconducirse a la voluntad. De este modo, conforme a esta tesis subjetiva, en estas materias simplemente estaremos frente a un problema de interpretación. Esta posición habría sido desechada. (b) Tesis objetiva. Para la determinación del tipo se debe recurrir a “la relación en que se encuentran las diversas prestaciones concurrentes en la situación de hecho”. Para otros, el problema se ciñe en la reubicación o encuadernamiento de la figura atípica en el tipo legal. En este sentido, las pluralidades de prestaciones de un contrato se deben reconducir a un solo tipo que puede dar lugar a varios contratos, independientemente que estén contenidas en un único instrumento. En cierto modo esta posición no es más que la aplicación de la teoría alemana del negocio jurídico. Pero, como destaca LÓPEZ F. también se puede concluir que estamos frente a un contrato coligado. Finalmente, la referida autora se refiere a la doctrina italiana, en virtud de la cual el criterio decisivo es la causa. LÓPEZ FRÍAS, A., Los Contratos Conexos. Estudio de Supuestos Concretos y Ensayo de una Construcción Doctrinal, Barcelona, España, Bosh Editor, 1994, páginas 277 y 278. 310 A esta teoría se adscribe LOTMAR y ASQUINI. 311 También existe la teoría de la aplicación analógica, sostenida por autores como MESSINEO y SCREIBER. En virtud de ella, frente a los problemas de regulación del contrato atípico mixto se debe recurrir a la norma especial que más se asemeje al contrato atípico o a la situación planteada, aplicándose, como último recurso, la “analogía iuris”.

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a) Elementos de la esencia particular del tipo. Conforme a este criterio, si la figura en principio atípica comparte uno o más elementos de la esencia de una figura típica se le debe aplicar la regulación típica. En el Derecho comparado este criterio ha sido rechazado, ya que existen contratos que tienen los mismos elementos de la esencia, como el contrato de suministro y de compraventa, y no pueden regirse por el mismo estatuto jurídico. b) La causa para contratar del contrato atípico es idéntica a una figura típica. En la medida que el contrato atípico comparta los elementos de la esencia particular o la causa de un contrato nominado será absorbido por este último312. c) En la medida que los elementos delimitadores de ambas figuras sean los mismos. Conforme a los autores que adoptan esta posición, los elementos diferenciadores del tipo pueden ser los siguientes: i) Elemento personal, por ejemplo el seguro requiere que una de las partes sea una compañía de seguro. ii) Elemento temporal. En virtud de este elemento es posible diferenciar por ejemplo un contrato de agencia –que presupone una relación constante en el tiempo- de un corretaje, que en cambio se celebra para efectos específicos. iii) Independencia de las partes. De esta manera, si en una misma relación de servicios, hay dependencia es un contrato de trabajo y sino de honorario (lo mismo sucede con el contrato de arrendamiento de servicios y de trabajo). d) En la medida que el objeto del contrato atípico sea el mismo del contrato típico. En la medida que el objeto sea el mismo se debe aplicar el mismo estatuto regulador. 2. Construcción de supra-tipos sobre una base contractual común. Este criterio se puede extraer del Derecho histórico. Así, por ejemplo, primero se regula el contrato de arrendamiento de cosa y después el de servicio. El contrato atípico prestación de servicio entonces, después de ser un contrato atípico, pasa a formar parte del contrato de arrendamiento. Este también es un criterio de técnica legislativa que recomienda aplicar un mismo estatuto jurídico, una especie de supratipo, a tipos intermedios. Ello solo es factible en la medida que estas figuras compartan rasgos comunes. 3. Aplicación de la teoría de las prestaciones que rompa con la figura de los tipos contractuales. 312 La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia italianas se inclinan por la teoría de la causa como la determinante del tipo. Así, conforme a LÓPEZ F., “[s]e entiende con un carácter general que existe un contrato si la causa es única, y una pluralidad de contratos si concurren varias causas autónomas y distintas”. Esta posición sería una consecuencia de la adopción de la teoría de la causa como función económica-social. LÓPEZ FRÍAS, A., Los Contratos Conexos. Estudio de Supuestos Concretos y Ensayo de una Construcción Doctrinal, Barcelona, España, Bosh Editor, 1994, páginas 278 y 279.

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Conforme a esta teoría es posible extraer estatutos jurídicos de las obligaciones típicas, como por ejemplo de la obligación de declarar. Así, las distintas normas que regulan esta obligación en los distintos contratos, mediante un proceso integrador, configuran el estatuto jurídico que regula la obligación de declarar. Ello permitiría solucionar los problemas que genere un contrato atípico a lo menos en torno a su cumplimiento313. En resumen, conforme a esta posición, el Juez puede aplicar las normas que regulan un tipo de obligación a las obligaciones de un contrato atípico. 4. Teoría alemana de la comprensión o consideración tipológica. Para esta teoría se puede diferenciar entre concepto y tipo. De este modo es posible definir al contrato de compraventa como aquel en que una parte se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Pero, la tipología del contrato es mucho más rica, así la compraventa es onerosa, conmutativa o aleatorio, etc. En definitiva, lo que debe predominar es la “imagen total del contrato”. 29. Principio de la fuerza obligatoria del contrato o de la intangibilidad. Este principio se traduce en la máxima “pacta sunt servanda” y está consagrado en el artículo 1545 del C.c., en los siguientes términos: “Artículo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. El principio de la intangibilidad del contrato consiste en que una vez que éste nace a la vida del Derecho válido y perfecto no puede ser modificado por las partes. Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina, le ha dado un alcance excesivo a este principio. La doctrina chilena ha efectuado dos lecturas del artículo 1545 del CC. Así, se ha señalado que el contrato no puede ser modificado unilateralmente por la voluntad de uno de los contratantes. Sin embargo, una parte importante de la doctrina ha ido más lejos y ha entendido que el contrato se asimila “realmente” a la ley. Ello produce una serie de consecuencias, como que proceda el recurso de casación de fondo por infracción de la ley del contrato, contra la sentencia que recaiga en éste, o que para parte de la doctrina no sea posible aplicar, bajo ningún respecto, la revisión judicial del contrato o la teoría del abuso del Derecho, sino mediante texto expreso de ley. La primera posición es del todo acertada, pero la segunda debe rechazarse314. 313 Esta teoría, aplicada al contrato típico mixto, lleva al establecimiento de un estatuto regulatorio que se forma por la combinación de los negocios concurrentes que se fusionan entre sí (HÖENINGER, DE GENNARO, CARIOTA FERRARA y JORDANO). MELICH-ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana y Marcial Pons, 1997, página 67. 314 Esta segunda posición comienza a resquebrajarse ya en los tiempos de los hermanos MAZEAUD. Así, los referidos autores reconocen que “–la tesis individualista de los redactores del

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Para rebatir esta última interpretación del artículo 1545 del C.c. se debe dividirá su análisis en dos partes. En la primera de esta norma se señala que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”. Esta disposición tiene su fuente mediata en lo señalado en el Digesto (D. 2,14,1) que, a su vez, sirvió de inspiración al artículo 1134.1º del Code civil, que es el precedente inmediato del precepto en estudio. El Digesto en la disposición citada se refiere al contrato como “edicto”, dicha palabra sirvió como base para desarrollar la metáfora que asimila el contrato a la ley315. Así lo entendió L. CLARO S. para el cual el jurisconsulto romano en dicha disposición sólo utiliza una expresión metafórica, que representa el principio de la fuerza obligatoria del contrato, conforme a la primera posición. Esta aclaración era absolutamente necesaria en el derecho romano posclásico, pues en el derecho romano clásico los simples pactos no obligaban316. El legislador francés no se resistió a la belleza de la metáfora romana, pero de ello no puede desprenderse que el contrato es una verdadera ley. Esta conclusión se ve reforzada por la segunda parte del Digesto (D. 2,14,1) que señala: “pues ¿qué cosa hay tan conforme a la lealtad humana que respetar los hombres lo que entre sí pactaron?”; es decir, se deja claro que sólo se está aplicando el principio de la

Código civil francés– ha tenido que ceder, en la esfera de la formación del contrato, ante las necesidades del orden público y del interés social”. MAZEAUD, H. L., y MAZEAUD, J., op. cit., Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, Parte Segunda, volumen III, página 6. Vid. BARCIA L., R., “Breve Análisis de la Teoría de la Imprevisión en el Derecho Chileno”, Libro de Homenaje al Prof. J. L. Aguilar, Colección de Libros Homenaje, Tomo I, n° 5, Caracas, Venezuela, 2002, páginas 137 a 145 y “Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Análisis Económico”, Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de Derecho Privado, Tomo I: Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004. 315 Dicha metáfora es tomada por el Code del Digesto (D. 2,14,1), que dice: “Es natural la justicia de este edicto, (se refiere al pacto)”. 316 Así, para F. SCHULZ “las escuelas post-clásicas de Derecho mostraron a este respecto un mayor interés, pero en conjunto, fue la jurisprudencia del Derecho romano común, la verdadera creadora de una teoría general del contrato”. SCHULZ, Fritz, op. cit., Derecho Romano Clásico, Barcelona, Bosch, 1960, página 443. En el Digesto, entonces, se recurrió a esta metáfora para dejar en claro que la posición frente a los simples pactos había variado y que ellos obligaban. Es de destacar que para dejar totalmente fuera de duda la posición frente a estos pactos el Digesto los asimila a un cuerpo normativo de jerarquía superior, como lo es el edicto del pretor. De esta forma, los romanos jamás señalaron que de verdad se pudiese asimilar el contrato al edicto del pretor.

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fuerza obligatoria del contrato conforme a la primera lectura que se hace del artículo 1545 del C.C. chileno. Sin perjuicio de ello, la segunda interpretación podría mantenerse en virtud de la redacción de la segunda parte del artículo 1545 del C.C. chileno, que agregó, a diferencia del Código Civil napoleónico “(…) y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En virtud de esta frase podría entenderse que el contrato sólo puede ser modificado por las partes o la ley y jamás por el Juez. Sin embargo, dicho argumento también debe descartarse. La referida norma fue modificada en los proyectos de 1842 y 1847 en los que se utilizaba la expresión “revocado” en lugar de “invalidado”, recién en los proyectos de 1853 e inédito aparece la actual redacción. En virtud de esta modificación el contrato sólo puede ser “invalidado” por consentimiento mutuo o causa legal, es decir, anulado por una causal contemplada en el ordenamiento jurídico. Así, la norma en comento no está utilizando la palabra invalidez en su sentido jurídico, ya que en dicho sentido el contrato sólo podría ser ineficaz por la nulidad y no por otras ineficacias, posición que ciertamente debe desecharse. Del mismo modo tampoco es posible sostener, como se ha venido haciendo, que cuando el artículo 1545 del C.C. se refiere al “consentimiento mutuo” o a las “causas legales”317 está utilizando dichas expresiones en su sentido jurídico 318 . Además, la redacción definitiva de esta

317 Es de destacar que para algunos autores la expresión “causales legales” utilizada por el artículo 1545 del C.C. debe entenderse en forma amplia como “causas jurídicas” o “causas de derecho”. Vid. Morales Espinoza, B., “Teoría de la Imprevisión”, Revista de Derecho, Concepción de Chile, Universidad de Concepción, 1998, nº 203, página 423. 318 El artículo 1545 del C.C. está inspirado en el artículo 1134 del Code civil. Es destacable, como señala Illanes, la similitud del artículo 1372 del Codice civile de 1942 con el Código de Bello. En este sentido la referida norma señala: “[e]l contrato tiene fuerza de ley entre las partes y no puede ser disuelto sino por mutuo consentimiento o por causas admitidas por ley”. Vid. Illanes R., C., La Teoría de la Imprevisión Vista por el Profesor Fernando Fueyo en Instituciones Modernas de Derecho Civil: Homenaje al Profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1996, página 349. Sin perjuicio de lo señalado por el referido autor, lo cierto es que el Code utiliza la expresión “révoquées”, es decir, se refiere a la revocación. En Chile, antes de los proyectos de 1842 y 1847, se utilizó la expresión “revocado” en lugar de “invalidado”, recién en los Proyectos de 1853 e Inédito aparece la actual redacción. En todo caso, la expresión “revocado” es más adecuada que “invalidado” por cuanto lo que se quiere señalar es que el contrato no puede ser modificado unilateralmente, una vez que ha nacido perfecto a la vida del Derecho. Sin perjuicio de ello, para los que siguen la teoría tradicional del contrato la utilización de la palabra “invalidado” adoptada por la Comisión Revisora

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segunda parte del artículo 1545 del C.c. en nada afecta a la posibilidad de admitir nuevas teorías sobre las que sustentar la teoría del contrato o que permitan su revisión. Por otra parte, es insostenible entender que BELLO o la Comisión Revisora fueron rigurosos en la redacción del artículo 1545 del C.c. Ello se debe a que la dogmática civil, mucho después de la promulgación del Código Civil, elaboró una teoría de las ineficacias, que por lo demás aún está proceso de construcción 319. La redacción definitiva del artículo 1545 del C.C. simplemente equivale a señalar que el consentimiento obliga en la medida que se respete la estructura del contrato. Además, en el Derecho comparado, la interpretación que se viene haciendo en Chile del principio de la fuerza obligatoria obedece a una etapa ya superada en el Derecho histórico320 321 .

habría sido consecuencia de una traducción no literal de la versión francesa y acorde con la teoría del Derecho en boga después de la promulgación del Code. De esta opinión es Melich para el cual “[l]a utilización de la expresión “revocable” (se está refiriendo al 1159 del C.C. venezolano) deriva de una traducción literal del texto francés y del italiano de 1865. Ella resulta menos precisa que la utilizada, por ejemplo, por el texto chileno (“invalidado”) o por el vigente Código italiano (“sciolto”, esto es, disuelto)…”. Lo señalado en cursiva es mío. Vid. Melich Orsini, J., “La Revisión Judicial del Contrato por Onerosidad Excesiva”, Valparaíso, Chile, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999, página 164. Lo señalado por el referido autor es coincidente con su adscripción a la teoría clásica del contrato y su rechazo a la teoría de la imprevisión por atentar contra la seguridad jurídica. Ídem., página 193. Sin perjuicio de ello, es de destacar que, si entiende de forma literal la expresión “invalidado”, es decir, como sinónimo de nulidad, entonces se hace aún más evidente que esta norma no impide la teoría de la imprevisión. Ello es patente desde que existen otras ineficacias, además de la nulidad, y la parte final del artículo 1545 del C.C. sólo es estaría remitiendo a ésta. Así, los efectos de la imprevisión son diversos. Ella puede llevar a una eficacia parcial del acto o contrato, su resolución, su conservación con modificaciones, etcétera, es decir, la revisión judicial del contrato no necesariamente lleva a su ineficacia. 319 Los casos en que erróneamente el Código civil se refiere a una causal de ineficacia en lugar de otra son múltiples. Así sucede por ejemplo, entre muchos otros, en los artículos 672, 673, 1490, 1536.2º, 1567.1º, 2468.1º, Reglas 1ª y 2ª y 2273 del C.C. 320 Los negocios jurídicos pueden crear derecho objetivo y a ellos se les aplica el artículo 1545 del C.c.. En este sentido, el contrato puede establecer un estatuto regulatorio exactamente igual que cualquier norma. Así, la doctrina civil se refiera a los efectos normativos del contrato. Pero ello no significa que el contrato “sea como una ley”. La ley tiene un rango superior al

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La asimilación del contrato a la ley es una interpretación extrema de la teoría clásica del contrato, que además genera muchos inconvenientes e incoherencias en el sistema contractual. Por último, en torno al ámbito de aplicación del artículo 1545 del CC., conforme al principio de la autonomía privada, todos los contrato -entendido como haz normativo- en su aplicación por lo que no vincula al Juez como lo hace la ley. Así los principios contractuales pueden alterar los efectos del contrato aceptándose la teoría de la revisión judicial. En este sentido FERRI señala que “[m]ucha de las resistencias a admitir que el negocio es fuente normativa estriban, repito, en el olvido de la ordenación jerárquica de las fuentes. Nadie, al afirmar la normatividad del negocio, pretende parificarlo a la ley, que es, ciertamente, fuente superior respecto del negocio…”. FERRI, Luigi, op. cit., La Autonomía Privada, Granada, España, Editorial Comares, 2001, página 43. En igual sentido DÍEZ-PICAZO y GULLÓN agregan que “[n]o cabe reconocer a la autonomía privada como fuente de normas jurídicas si por norma jurídica entendemos el mandato con eficiencia social organizadora o con significado social primario. El poder individual carece de aptitud para crear normas de Derecho. (…) …la diferencia entre los preceptos de uno y otro tipo no sólo es de grado en una escala jerárquica, sino substancial. Estriba en que los preceptos de primer tipo (leyes, costumbres, etc.) tienen una eficiencia primaria de organización social que les otorga el rango de normas jurídicas, mientras que los preceptos del segundo tipo –los preceptos privados, los negocios jurídicos- carecen de aquel significado, limitándose a servir de reglas de conducta en las relaciones entre particulares, lo que les priva de relevancia para la comunidad en el sentido organizativo de una convivencia justa”. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, España, Tecnos, Novena Edición, volumen I, Novena Edición, 1998, páginas 373 y 374. 321 No quiero extenderme en los argumentos históricos a favor de la segunda interpretación del artículo 1545 del CC., ya que ellos los he desarrollado ampliamente en tres artículos anteriores. A ellos me remito. Vid. Barcia, R., “Breve Análisis de la Teoría de la Imprevisión en el Derecho Chileno”, Libro de Homenaje al Prof. J. L. Aguilar, Colección de Libros Homenaje, Tomo I, n° 5, Caracas, Venezuela, 2002, páginas 195 a 197; “Los Efectos de las Obligaciones desde la Perspectiva del Análisis Económico”, Cuadernos de Análisis Jurídicos: Colección de Derecho Privado, Tomo I: Temas de Responsabilidad Civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004, páginas 154 a 155 y "¿Es Posible Construir la Teoría General del Contrato desde la Excepción: la Revisión Judicial del Contrato?, en Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: Pasado, Presente y Futuro de la Codificación, tomo I, Santiago de Chile, Lexis Nexis, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2005, páginas 693 a 695.

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negocios jurídicos deben entenderse alcanzados por dicha norma. Ello a lo menos si se adopta un concepto amplio de acto jurídico, como fuente creadora de derechos subjetivos y objetivos. En este sentido, el contrato puede establecer un estatuto regulador exactamente igual a cualquier norma. Así, no es de extrañar que la doctrina civil se refiera al efecto regulador del contrato –como negocio jurídico-, como un “haz creador de normas”. Pero, ello no significa que el contrato “sea como la ley”. La ley tiene un rango superior al contrato, entendido como haz normativo, y obviamente, aún desde una perspectiva tradicional, el contrato puede revisarse, cuando su tenor literal contradice su espíritu. 30. Principio de la buena fe en materia contractual. El principio de la buena fe proviene del derecho romano (“bona fides”) y es una de las máximas del ordenamiento jurídico y del Derecho civil. No se puede dejar de lado la enorme importancia de la buena fe en el desarrollo del moderno Derecho de los contratos. De este modo uno de los fundamentos de que los pactos desnuden obliguen, y se abandone el antiguo Derecho romano clásico para abrirle la puerta al consentimiento, como sustento del contrato, es precisamente la buena fe322. A continuación se analizará la buena fe en materia contractual. 31. Buena fe subjetiva y objetiva. En materia de buena fe se distingue entre buena fe objetiva y subjetiva en los siguientes términos: A. La buena fe subjetiva es el convencimiento que tiene un sujeto de actuar acorde a Derecho, aunque ello no sea de esta forma. En este sentido, la buena fe subjetiva justifica o excusa el error 323. De esta manera, la buena fe subjetiva se traduce en una actitud mental consistente en ignorar que se perjudica un interés ajeno o no se tiene conciencia de obrar contra Derecho. Los artículos 706 del C.c. y 51 de la LMC (ex-artículo 122 del C.c.) se refieren a la buena fe en sentido subjetivo. Así se desprende en la primera de dichas disposiciones por la utilización de la palabra “conciencia”. En todo caso, la norma más importante de las que se refiere a la buena fe subjetiva es el artículo 706.1º del C.c. .

322 En este sentido, ZIMMERMAN destaca que “…[t]ambién el principio de la buena fe proporcionó un punto de partida para la incidencia del derecho natural de Grocio en la materia. <<[F]undamentum justitiae [est] fide[s]>> (nota al pie), afirmó, siguiendo a Cicerón. Por lo tanto, hay que cumplir las promesas, tanto si se han expresado en una forma determinada como si no (…) De aquí se sigue que todos los pacta deben ser vinculantes.” ZIMMERMANN, Reinhard, Estudios de Derecho Romano Privado Europeo, VAQUER ALOY, Antoni (traducción), Civitas Ediciones, 2000, página 75. Esta es una traducción de un artículo publicado por ZIMMERMAN en la Tulane Law Review, 1992, página 1685 y siguientes. 323 LÓPEZ señala como ejemplos de este tipo a los artículos 94, Regla 4ª, 1013, 1576.2º y 2058 del C.c. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, editorial Jurídica de Chile, 1986, página 290.

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B. La buena fe objetiva es independiente del fuero interno y se forma por los elementos externos, que el ordenamiento jurídico exige al deudor en el cumplimiento de las obligaciones. En este sentido los conceptos de buen padre de familia, buenas costumbres, Derecho ajeno son categorías que determinan la buena fe objetiva. Esta es precisamente la buena fe que se exige en los artículos 1590 del C.C. De esta manera para algunos autores la buena fe en los contratos, impone una norma de conducta en su ejecución que debe ser adecuadamente ponderada por los tribunales 324. En este sentido, la buena fe se traduce en la fidelidad a un acuerdo concluido y el respeto a la conducta necesaria para que se cumpla, en la forma comprometida, una expectativa ajena. Así acontece en los artículos 1590 y 1591 del C.c. que exigen el cumplimiento de la conducta convenida en el pago. 31. Análisis del artículo 1546 del C.c. La norma fundamental en materia de buena fe objetiva es el artículo 1546 del C.c., de dicha disposición se desprende el principio de la buena fe en la ejecución del contrato. En este sentido, el artículo 1546 del C.c. señala textualmente que “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella”. La buena fe en la ejecución del contrato evita aplicar en forma estricta el tenor literal. Así la ejecución del contrato de buena fe significa que los efectos de las obligaciones, es decir, el cumplimiento del deudor y las exigencias del acreedor deben ajustarse no sólo a la literalidad del acuerdo, sino a “todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella”. De esta manera, la ejecución del contrato debe hacerse conforme a las cosas que se entienden incorporadas al contrato por la naturaleza de la obligación, la ley o la costumbre. La remisión más sugerente que hace el artículo 1546 del C.C. es a la ley. Dicha remisión no puede ser a la ley en sentido estricto, ya que esto sería una redundancia. Ello es evidente desde que la ejecución de un contrato no puede atentar contra el orden público o las buenas costumbres. Por lo que la referencia que hace el artículo 1546 del C.c. a la ley no es a ella en sentido estricto, sino como principio. Así se desprende por lo demás de los ejemplos que se suelen señalarse respeto de este artículo325. A dicha conclusión

324 Para LÓPEZ SANTA MARÍA la buena fe objetiva se puede aplicar en las tratativas preliminares, celebración y cumplimiento del contrato. Ídem., páginas 295 a 301. 325 Así parece entenderlo la sentencia de la Corte de Aguirre Cerda de 22 de Julio de 1988 que señala textualmente: “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No deben las partes asilarse en la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más, arbitriamente (…) Tampoco debe dejarse de atender a factores

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también se llega de los ejemplos que señala LÓPEZ SANTA MARÍA, como casos de buena fe objetiva en el Derecho comparado326. Dichos casos son los siguientes: a) Un incumplimiento parcial de poca monta no autoriza a oponer la excepción del contrato no cumplido. b) Inexigibilidad del cumplimiento de una obligación. En este caso, como en otros que cita LÓPEZ SANTA MARÍA, lo que sucede es que se aplica la teoría de la imprevisión 327 . De esta manera el referido autor plantea la ejecución del contrato de buena fe, en sentido objetivo, como una forma de aplicación de la revisión judicial del contrato. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 1546 del C.c. ha dado lugar a una rica, aunque vacilante, jurisprudencia en torno a lo que debe comprender la ejecución de la obligación de buena fe328. 32. Principio de la igualdad entre las partes. En realidad este no es un principio autónomo del Derecho de los contratos, sino que se desprende de la autonomía privada. Además, extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley. R D J, Tomo 85, Sección 4ª, página 110. De esta opinión son LÓPEZ SANTA MARÍA y PEÑAILILLO. Éste último autor señala que “[e]s tal su ampliación (se refiere a la buena fe) que en ocasiones se suele mencionar a su vez como fundamento a otros principios (…) En la materia contractual debe reconocérsele influencia desde las tratativas preliminares hasta más allá del cumplimiento (en las relaciones postcontractuales), incluyendo la celebración del contrato, su cumplimiento, su interpretación y su terminación”. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, op. cit., Obligaciones. Teoría General y Clasificaciones. La Resolución por Incumplimiento. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, página 50. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, editorial Jurídica de Chile, 1986, página 301. 326 LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, editorial Jurídica de Chile, 1986, páginas 298 a 299. 327 Para K. LARENZ el siguiente sería un caso de inexigibilidad en el cumplimiento de la obligación por la teoría de la imprevisión. Una cantante se compromete a realizar un concierto, pero al llegar la fecha del evento su hijo agoniza. En dicho caso, para el referido autor, el Juez aplicando una concepción objetiva de la buena fe no se le puede exigir a la cantante que cumpla con el contrato en el día prefijado. Incluso para LARENZ, a la cantante le asistiría un derecho de “denegación de prestación” por cuanto el Derecho debe preferir el cumplimiento de los deberes de la madre al cumplimiento del contrato. LARENZ, Karl, op. cit., Base del Negocio Jurídico y Cumplimiento de los Contratos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, página 211. 328 En este sentido se ha resuelto en materia de recurso de casación por infracción al artículo 1546 del C.c. y en torno a la facultad de subarrendar del arrendatario de cosa regulado en el Código civil.

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este principio nunca ha sido aceptado del todo ni aún en el derecho clásico de los contratos, y menos aún en la actualidad. En todo caso, este principio no puede entenderse como una igualdad real entre las partes, sino simplemente como una igualdad que permite negociar el contenido del contrato. En virtud de este principio ninguna de las partes debe estar en condiciones de imponer el estatuto regulador del contrato. Este principio, aún entendido en estos términos, no es impedimento para que un contrato pueda ser de adhesión. En realidad, este principio ha abandonado la esfera del Derecho civil y se analiza conforme a las leyes del mercado. Así, este principio está íntimamente ligado a los conceptos de monopolio, oligopolio, poder de mercado, precio discriminatorio, protección del consumidor, etcétera. A pesar de lo ambiguo que pueda plantearse este principio su estudio pone en evidencia la falla de la teoría clásica o tradicional como soporte del contrato. En otros términos, este principio no sirve por sí sólo como un criterio para determinar la invalidez de los denominados contratos de adhesión. Tampoco se puede dejar de lado que, conforma a la teoría clásica, los contratos de adhesión no respetan el proceso formación del contrato o “iter contractual”. Para los autores que siguieron la distinción entre contratos de libre discusión y de adhesión debe ser posible “revisar los contratos” en que las partes no negociaron libremente sus cláusulas o a lo menos aplicar un criterio que permita determinar que cláusulas de los contratos de adhesión son aceptables y cuales no lo son. El esfuerzo que efectuado la doctrina en este sentido ha resultado en parte infructuoso. Así, la revisión judicial de todo contrato de adhesión por el simple hacho de ser tal ha sido felizmente desechada, y los criterios, a lo menos clásicos, diferenciadores entre las cláusulas del contrato de adhesión también 329. Sin perjuicio de lo anterior, la falta de igualdad entre las partes puede llevar indirectamente a otros problemas que se han solucionado de la siguiente forma: 329 LÓPEZ SANTA MARÍA destacaba, conforme a DEREUX, en los contratos de adhesión entre cláusulas principales y accesorias. No es presumible que la parte, que no puede negociar el contrato de adhesión, ignore las cláusulas esenciales del contrato, pero es perfectamente razonable que no se le pueda exigir el conocimiento de las cláusulas accesorias. Esta teoría fue desechada, ya que es difícil determinar que cláusula es esencial y cuál es accesoria. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Interpretación de los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971, páginas 141 y 142. Por otra parte, los contratos de adhesión producen importantes ahorros de costos de escala que se verían afectados por una teoría de esta clase. También se han levantado doctrinas que han causado mucho daño al Derecho de los contratos, como la teoría de la protección de la parte más débil. A pesar del pobre sustento de esta teoría no poca jurisprudencia se ha fundado, directa o indirectamente, en este principio.

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a) La creación por el legislador de contratos dirigidos o de contenido reglamentado. Estos contratos son una verdadera respuesta a los contratos de adhesión. Los contratos dirigidos tienen su antecedente en el contrato de transporte. En dicho contrato el transportista imponía las cláusulas del contrato dejándole al cargador o expedidor sólo la posibilidad de aceptar o rechazar. Así, los porteadores imponían cláusulas limitativas de responsabilidad e incluso eximentes de responsabilidad a todo evento. Frente a este contrato el Estado terminó imponiendo cláusulas obligatorias, como las que regulan la carga y los límites de la responsabilidad en el transporte. Otro ejemplo de estos contratos es el seguro, en el que el Estado regula las condiciones de la póliza. Así estos contratos también afectan la libertad contractual, dando lugar sólo a una libertad de conclusión 330. b) Contrato forzoso. En virtud de este contrato, como ya se señaló, se altera el principio de la libertad para contratar en el sentido en que para una parte es obligatorio suscribir un contrato. En realidad, estos no atentan contra la libertad para contratar. Dichos contratos no nacen independientes de la autonomía de la voluntad, ya que ellos son la necesaria consecuencia de haber tomado la decisión libre de actuar en determinado campo. Así, todo aquel que desee manejar un vehículo por un camino público deberá tener permiso de circulación del vehículo y contratar un seguro obligatorio. Esta figura continúa siendo contractual –y no una simple obligación legal-, ya que en él se siguen negociando los elementos de la esencia del contrato. Así, en el contrato de seguro forzoso se tiene la posibilidad de elegir con quién contratar y que prima pagar. c) Otras figuras como las cláusulas abusivas. Los supuestos que configuran cláusulas abusivas son un límite a la libertad contractual, que está regulada en la LPC331. 33. Principio del efecto relativo de los contratos. Este principio regula el efecto directo de los contratos. Los efectos del contrato son los derechos personales y obligaciones que de éste emanan. Pero, sus efectos solo alcanzan a las partes. De esta forma, el contrato es “res inter allios acta tertiis nec nocet nec prodest”. Este principio se desprende de los artículos 1438, 1445 y 1545 del C.c.

330 LARENZ, Karl, op. cit., Derecho de Obligaciones, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 1998, página 80. 331 Sin embargo, no todo contrato está sujeto a la regulación de la LPC por lo que no a todo contrato o a cualquier modificación de contrato puede aplicársele al referida ley. A diferencia del Derecho Comparado, la LPC optó por hacer una enumeración taxativa de los supuestos que dan lugar a cláusulas abusivas. Sin embargo, la Ley 19.955/2004 incorporó una letra g) que indudablemente incorpora una cláusula abierta. En contra SANDOVAL. SANDOVAL, R., Derecho del Consumidor, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 2005, página 62.

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Sin perjuicio de lo anterior, excepcionalmente un contrato puede afectar a los terceros. Por ello a continuación se analizarán los efectos del contrato respecto de las partes y los terceros 332 . 34. Efectos del contrato. En torno a los efectos del contrato deben hacerse las siguientes distinciones: 35. Efectos respecto de las partes. El autor o las partes son los que con su voluntad generan un acto jurídico. En definitiva son parte de un acto jurídico los individuos que personalmente o debidamente representados, concurren con su voluntad a la formación del acto jurídico bilateral. A su vez, se denomina como “autor” al que con su voluntad genera un acto jurídico unilateral. El concepto de parte en la convención es distinto, ya que agrupa al o los contrayentes sujetos a unas obligaciones de igual naturaleza. De esta forma, una parte puede estar constituida por varias personas, incluso ello sucede en los actos jurídicos unilaterales en cuyo caso se habla de acto pluripersonal. Sin embargo, un acto jurídico bilateral también puede estar constituido por varias partes en cuyo caso se habla de convención plurilateral o multilateral. En rigor estos actos serán extraños, siendo los más frecuentes los actos pluripersonales unilaterales o multilaterales, como si una asamblea de una sociedad anónima aprueba un balance (acto jurídico unilateral) o una sociedad celebra un contrato con otra sociedad (acto jurídico bilateral). 36. Efectos respecto de los terceros. Los terceros son todo individuo ajeno al acto o contrato. De esta manera, los terceros pueden definirse en contraposición a las partes333. Pero, ello tampoco es del todo efectivo, ya que los causahabientes y los cesionarios en cierto modo son parte y en otro, terceros. Lo que en realidad define a los terceros es que, en principio, no son alcanzados por los efectos del acto jurídico o contrato y no concurren con su voluntad a formarlo334. En resumen, los terceros son las personas extrañas al acto jurídico, que no han intervenido con su voluntad en su 332 Las distinciones, que se harán a continuación, proceden también respecto de los efectos del acto jurídico. Sin perjuicio de ello, los efectos del acto jurídico son más amplios que los de los contratos por cuanto además de crear obligaciones pueden transferir, transmitir, modificar y extinguir derechos y obligaciones. 333 Este es el concepto, aceptado por nuestra doctrina, que adoptó la concepción de GIOVENE que define a los terceros en contraposición a las partes. Vid. ALESSANDRI R., Arturo y SOMARRIVA U., M., Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General, actualizado por A. VODANOVIC, Ediar, 1991, Santiago, página 369, DÍAZ MUÑOZ, Erika, El Efecto Relativo de los Contratos, editorial Jurídica de Chile, 1985, página 37, entre otros. 334 En este sentido se puede señalar que de estas dos últimas definiciones, la primera es más estricta y la segunda más bien laxa.

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celebración. El acto o contrato afecta a las partes, pero también alcanza a sus sucesores o causahabientes. Los sucesores pueden ser a título universal o heredero, conforme a los artículos 951 y 1097 del C.c., o sucesores a título singular. Estos últimos sólo se verán afectados respecto de los actos que se vinculan con el derecho cedido o adquirido. De esta forma los terceros pueden ser absolutos o relativos. 37. Los terceros absolutos. Los terceros absolutos son los que no concurren con su voluntad a la celebración del acto o contrato, y los cuales se mantienen ajenos a las relaciones jurídicas de las partes, por lo cual el acto o contrato no puede afectarles. La más relevante excepción a este efecto es el denominado efecto expansivo del contrato. A este efecto también se le conoce como efecto absoluto o indirecto. Este efecto consiste en que el contrato como hecho puede ser opuesto a los terceros, como a las partes. En virtud del efecto relativo del contrato se pueden distinguir nítidamente a lo menos dos etapas en torno a los efectos del contrato. La primera es el contrato como un mero hecho. Como hecho el contrato produce efecto “erga omnes”, sin perjuicio que se produzca un problema de prueba en torno a su existencia. Como hecho, los contratos no son más que una manifestación del efecto absoluto del contrato, como sucede en las siguientes situaciones: a) El contrato en algunos casos adquiere fecha cierta contra los terceros. Así sucede respecto del instrumento privado de darse los supuestos de los artículos 1703 del C.c. y 419 del COT, o de un instrumento público (artículos 17 y 1700 del C.c.) 335 . 335 Además de estos casos LÓPEZ SANTA MARÍA señala varios otros, como los siguientes: (i) Verificación de un crédito en la quiebra. (ii) Los casos en que la ley autoriza al acreedor el ejercicio de una acción directa y “a nombre propio” contra la contraparte de su deudor, sin mediar mandato. (iii) La oponibilidad de un contrato a las partes que lo celebraron por un tercero, como fuente de responsabilidad extracontractual. (iv) El caso de las ventas sucesivas del artículo 1817 del C.c. (v) Los convenios a favor de tercero y en perjuicio de los acreedores que pueden dar lugar a la acción pauliana. Sin embargo, estos dos últimos deben descartarse. En el caso de la acción pauliana más bien se consagra una excepción al principio del efecto relativo de los contratos. En cambio, en las ventas sucesivas, que haga un vendedor de una misma cosa, en que se prefiere un comprador sobre otro, conforme a los tres criterios fijados en el artículo 1817 del C.c., ello es consecuencia de la teoría de los bienes y no del efecto de los contratos. Sin embargo, estos criterios son, para LÓPEZ SANTA MARÍA, una manifestación del efecto reflejo o expansivo de una compraventa sobre otra. Pero, esta opinión es más que discutible, ya que de ser así no tendrían sentido los criterios que adopta la referida disposición. La solución del artículo 1817 del C.c. no es más que la aplicación de las reglas generales, conforme a las cuales se debe preferir al que esta en vías de adquirir por prescripción adquisitiva. Por otra parte, el que el titular del

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b) Los contratos en el Derecho de Familia. Los contratos en el Derecho de familia producen efectos “erga omnes”, como sucede con el matrimonio o como acontecía con la adopción simple y ordinaria. Sin embargo, excepcionalmente el contenido del contrato es oponible a terceros, como sucede en la estipulación a favor de otro, los contratos colectivos o la acción pauliana. A continuación se analizarán algunos de estos casos. 38. Excepciones al efecto relativo de los contratos. En algunas situaciones excepcionales los contratos afectan a los terceros, como las siguientes: 39. La estipulación a favor de otro. 40. Generalidades. La estipulación a favor de otro es un contrato celebrado entre dos partes, una de ellas denominada estipulante y la otra promitente para hacer nacer un derecho a favor de un tercero ajeno al contrato, denominado tercero beneficiario. No se debe perder de vista que la estipulación a favor de otro es un contrato en que hay solo dos partes, el estipulante y el promitente. Sin perjuicio de ello, puede intervenir un tercero que es el beneficiario. A esta figura se refiere el artículo 1449 del C.c. en los siguientes términos: “Artículo 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”. 41. Personas que intervienen en la estipulación a favor de otro. Las personas que se ven envueltas en esta figura son las siguientes: a) Las partes contratantes que son el estipulante, que contrata a favor de un tercero, y el promitente, que es aquella persona que se compromete a favor de un tercero. b) El tercero beneficiario es el acreedor de la obligación, quien puede exigirla, pero previa aceptación expresa o tácita. Esta figura exige la aceptación de la estipulación por parte del tercero, ya que no se puede obligar a un individuo a aceptar derechos contra su voluntad. Se señala que la estipulación a favor de otro constituye un caso de excepción al efecto relativo derecho de propiedad sea responsable de los gastos comunes, en la copropiedad inmobiliaria, no es una manifestación de su efecto absoluto, sino la aplicación de reglas especiales adoptadas por la ley como también sucede en la verificación de un crédito por un acreedor, que no puede ser desconocido por los otros acreedores en el proceso de quiebra. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1986, páginas 262 a 266. Sin perjuicio de lo señalado previamente, para parte importante de la doctrina estos casos son manifestaciones del efecto absoluto de los contratos.

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de los contratos. Ello se debe a que el tercero beneficiario -que no ha sido parte en la relación jurídica contractual- puede convertirse en acreedor sin mediar representación336. 42. Requisitos para que opere la estipulación a favor de otro. Esta figura exige los siguientes requisitos en torno a las personas que intervienen: a) El estipulante debe tener capacidad para contratar y no debe tratarse de un representante legal o convencional del tercero beneficiario. b) El promitente debe tener capacidad para contratar y debe tener la intención de crear un derecho a favor del tercero beneficiario. c) El beneficiario sólo necesita capacidad de goce y que sea una persona determinada o determinable. 43. Naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro. Esta figura se sustenta en las siguientes teorías 337 : A. La teoría de la oferta. Para algunos autores la estipulación a favor de otro no es más que una oferta. De esta forma, en virtud de dicha teoría, los efectos del contrato se radican en el estipulante quien luego efectuaría una oferta de su derecho a favor del tercero beneficiario. Conforme a esta posición la estipulación requerirá la aceptación del tercero, la cual daría lugar a una segunda convención. Se ha señalado que esta teoría no protege adecuadamente los intereses del tercero beneficiario, ya que los acreedores del estipulante podrían hacer efectivos sus créditos sobre los derechos objeto de la estipulación y evitar la suscripción del futuro contrato. Sin embargo, para René ABELIUK, dicho peligro en realidad no se produciría, ya que el derecho nace directamente a favor del tercero beneficiario. B. Teoría de la gestión de negocios. Esta teoría fue planteada por PLANIOL, y en virtud de ella se asimila el estipulante al gestor de negocios ajenos, que actuaría sin mandato. A pesar que estas figuras tienen similitud, también mantienen diferencias prácticas y doctrinales. En la gestión de negocios el gestor puede vincular al beneficiario en la medida que dicha gestión le fuere útil o necesaria. En cambio, en la estipulación a favor de otro jamás el estipulante puede vincular al tercero beneficiario. Pero además existe una segunda diferencia que consiste en que la gestión ratificada con posterioridad por el beneficiario da lugar a la representación. En cambio, en la estipulación a favor de no puede haber 336 Vid. ABELIUK MANASEVICH, Rene, Las Obligaciones, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, páginas 113 y 114. 337 A estas teorías se refieren ABELIUK y LÓPEZ SANTA MARÍA. ABELIUK MANASEVICH, Rene, op. cit., Las Obligaciones, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993, páginas 118 a 120. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1986, páginas 253 a 256.

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representación, aunque el tercero beneficiario acepte expresa o tácitamente la estipulación. En este sentido, la estipulación a favor de otro es opuesta a la representación. De esta forma, la estipulación a favor de otro exige como elemento de la esencia que no haya representación. De haberla no puede existir estipulación a favor de otro. C. Teoría de la declaración unilateral de la voluntad. Esta teoría fue sustentada por CAPITANT. En virtud de ella el promitente se obliga por su sola voluntad, pero ello no es así ya que el promitente se obliga por un contrato celebrado con el estipulante. D. Teoría de la creación directa del derecho a favor del beneficiario. Para esta teoría el derecho nacido por la estipulación se radica directamente en el patrimonio del beneficiario. Se critica esta teoría por ser un tanto tautológica, ya que la particularidad de la estipulación a favor de otro es que la aceptación del beneficiario hace nacer el derecho directamente en su patrimonio. Pero éste es el efecto y no el fundamento de esta figura. 44. Efectos de la estipulación a favor de otro. En torno a los efectos de esta figura cabe hacer las siguientes distinciones: A. Efectos entre las partes contratantes, es decir, entre estipulante y promitente. Los derechos que nacen de la estipulación sólo pueden ser exigidos por el beneficiario de acuerdo al artículo 1449 del C. c.. De esta forma, mientras no intervenga la aceptación expresa o tácita del beneficiario el acto es revocable por la sola voluntad de las partes que concurren a él. Además, no se debe dejar de lado que se trata de un derecho transmisible. Por ello, si fallece el beneficiario, sin manifestar su voluntad, transmite su opción a los herederos. B. Efectos entre promitente y beneficiario. Los efectos con respecto a éstos sólo se producen con posterioridad a la aceptación expresa o tácita del beneficiario. Sin embargo, de concurrir dicha aceptación, el derecho nace retroactivamente a la fecha de celebración del contrato. La aceptación tácita se produce mediante la ejecución de cualquier acto que no se hubiese realizado si no existiese la voluntad de aceptar. C. Efectos entre estipulante y beneficiario. Respecto de dichas personas no se produce relación jurídica alguna. Ello se debe a que el derecho nace directamente en el patrimonio del beneficiario. El derecho no ingresa al patrimonio del estipulante, por lo tanto, los acreedores del estipulante no pueden embargar dicho derecho, salvo que existiese una situación de fraude o mala fe que puede dar lugar a la acción pauliana. Dada esta falta de vinculación entre los patrimonios del estipulante y promitente conviene acordar una cláusula penal por la que el estipulante pueda exigir el cumplimiento de lo pactado a favor del beneficiario. A dicha cláusula se refiere el artículo 1536.3º del C.c., indicando que ”l[o] mismo sucederá

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cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”. La estipulación a favor de otro sirve de base para explicar otras figuras, tales como los contratos de seguro, de donación con cargo y de transporte. 45. La promesa de hecho ajeno. Esta figura jurídica la regula el artículo 1450 del C. c., en virtud del cual “[s]iempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legitimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”. La promesa de hecho ajeno no es una excepción al efecto relativo de los contratos, ya que el tercero es totalmente ajeno al contrato. El tercero por la promesa no contrae obligación alguna, solamente en virtud de la ratificación nacerá la obligación para éste. En la promesa de hecho ajeno intervienen tres personas, el promitente, el prometido o acreedor y el tercero, que solamente se obliga en virtud de la ratificación. El promitente es el que pretende que el tercero realice o celebre un determinado acto o contrato. El acreedor es aquel en cuyo favor se obliga el promitente, a que el tercero celebrara dicho contrato o convención. 46. Requisitos de la promesa de hecho ajeno. El Código Civil no ha regulado esta materia por lo tanto, se deben cumplir los requisitos relativos a todo cuanto expresen las partes estipulantes. En definitiva se deben cumplir los requisitos del acto jurídico en general y los específicos del acto prometido. 47. Efectos de la promesa de hecho ajeno. La promesa de hecho ajeno produce efectos entre promitente y acreedor y sólo obligará al tercero una vez ratificado el acto por éste. Lo que nunca faltará en esta figura será la responsabilidad del promitente. A su vez, el acreedor no podrá exigir el cumplimiento forzado del hecho prometido. Los artículos 1450 y 1536.2º del C. c. se refieren a la posibilidad de acordar una cláusula penal en la promesa de hecho ajeno, que será una eficaz herramienta de presión del estipulante o acreedor para con el promitente. El incumplimiento faculta al acreedor para exigir una acción indemnizatoria, respecto de la primera disposición o exigir la pena, de estipulase una cláusula penal. 48. Contrato colectivo de trabajo. El sindicato o Comisión designada por los trabajadores suscribe un contrato colectivo con la empresa, obligando con ello a los trabajadores que forman parte del sindicato o que delegaron. Ello sucede a pesar que los trabajadores no concurran con su voluntad a la gestación del convenio colectivo. Sin embargo, más que ser una excepción al efecto relativo del contrato, este efecto

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peculiar del convenio colectivo se explica a través de la representación legal (en el caso del sindicato) o convencional (en el caso de los delegados). 49. Los acreedores de una de las partes del acto jurídico. Los acreedores de las partes son terceros absolutos, pero excepcionalmente pueden verse afectados en sus derechos por los actos jurídicos que celebre el deudor. En dicho caso, por tratarse de terceros absolutos, los acreedores se ven afectados sólo indirectamente por el acto jurídico, como si se celebra por el deudor un acto de enajenación que reduce su patrimonio. Sin embargo, excepcionalmente en la medida que se produzca un fraude pauliano, el acreedor podrá solicitar la revocación del acto jurídico celebrado por el deudor o éste le será inoponible mediante los efectos de la acción subrogatoria. Frente a estas situaciones el acreedor podrá entablar algunas acciones que emanan de los derechos auxiliares de los acreedores338. 50. Algunos aspectos generales en torno al efecto relativo del contrato. La mayoría de la doctrina ha puesto en tela de juicio el efecto relativo de los contratos339. La crítica más fuerte no proviene de las excepciones generales, sino de como opera nuestro sistema jurídico. Es verdad que el contrato no afecta a los terceros en cuanto a las obligaciones que genera, pero los contratos, que a su vez son título traslaticio y que eventualmente pueden dar lugar al nacimiento de un derecho real a través de la tradición, afectan los derechos de los terceros. En este sentido para afectar a los terceros es una práctica el que se celebren una serie de contratos simulados, la mayoría de las veces onerosos para blindarlos de una mejor protección al acto jurídico ostensible, frente a los cuales si una parte adquiere a través de la tradición el dominio, tendrá un derecho real perfectamente oponible a tercero. Sin perjuicio de lo anterior, esta es una forma de afectación indirecta a los terceros, como lo es el que ellos puedan aprovecharse del acto jurídico en todo lo que les beneficia. Además, los terceros tienen acciones para defender sus derechos. 51. Terceros relativos. Los terceros relaticos son aquellos individuos que pueden ser alcanzados por los efectos del acto o contrato en razón de las relaciones que tienen con los partes. A estos efectos se les suele denominar como efectos directos del acto jurídico 340 . Los terceros relativos pueden serlo de dos clases: 52. Los sucesores o causahabientes. 338 Para LÓPEZ SANTA MARÍA esta excepción es más bien producto del efecto absoluto de los contratos. Ídem., páginas 263 y 265. 339 Vid. ATRIA LEMAITRE, Fernando, “Inaplicabilidad y Coherencia: Contra la Ideología del Legalismo”, Revista de Derecho, Justicia Constitucional, Santiago de Chile, Agosto 2001, volumen XII, Impresión Andros Impresores, Universidad Austral de Chile, páginas 119 a 155. 340 DÍAZ MUÑOZ, Erika, op. cit., El Efecto Relativo de los Contratos, Editorial Jurídica de Chile, 1985, página 51.

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Los sucesores o causahabientes son las personas que adquieren un derecho de otra, sea por acto entre vivos o por causa de muerte. De esta forma el causahabiente obtiene derechos derivados de otro por cesión entre vivos -en cuyo caso se invocará un título traslaticio de dominio- o por causa de muerte -en cuyo caso el título será el testamento-. En la sucesión por acto entre vivos se habla de “transferencia”, es decir, traspaso de un bien que se hace de una persona a otra por acto entre vivos. En cambio en la sucesión por causa de muerte se produce una “transmisión”, que es el traspaso de un bien de una persona a otra por un acto “mortis causa”. Los causahabientes no tienen más derechos que los que corresponden al cedente. Todos los derechos por regla general son susceptibles de transferencia o transmisión, salvo los que emanen de actos de familia y los derechos personalísimos. Así por ejemplo, el usufructo es un derecho transferible, pero no transmisible. El uso o habitación no es transferible, ni transmisible. Otro tanto sucede con los derechos de derecho a alimentos o a solicitar el divorcio o la separación judicial. A. La sucesión por causa de muerte. La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o singular, pero nunca entre vivos. a) La sucesión es a título universal en el evento que se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ella como la mitad, un tercio, ó un quinto. En este sentido el artículo 951.2º del C.c. señala que “[e]l titulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mita, tercio o quinto”. b) La sucesión es a título singular cuando se adquiere una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o en una o más especies indeterminadas de un generó determinado como un caballo, tres vacas, etcétera. A la sucesión a título singular se refiere el artículo 951.3º del C.c., preceptuando que “[e]l titulo es singular cuando se sucede en una o mas especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo”. La sucesión a titulo universal, solamente pueda ser por causa de muerte. En nuestro ordenamiento jurídico no se admite la sucesión a título universal entre vivos. Esto es de toda lógica, ya que la solución contraria le negaría al patrimonio la calidad de atributo de la personalidad. Sin embargo, excepcionalmente se aceptan actos y contratos a título universal sobre todos los bienes de una persona especificándolos. De esta forma es posible celebrar una donación (artículo 1407 del CC.), compraventa (artículo 1811 del CC.) o sociedad (artículo 2056 del CC.) sobre todos los bienes de una persona inventariándolos. En realidad esta es más bien una excepción aparente a la cesión del patrimonio por cuanto en los casos anteriores no se cede la universalidad, sino un conjunto de bienes. Y precisamente por ello, estas excepciones no afectan al patrimonio como atributo de la

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personalidad, ya que el tradente continuará teniendo patrimonio, y podrá seguir adquiriendo bienes. B. La sucesión por acto entre vivos. La sucesión por acto entre vivos, en principio, sólo puede ser a título singular. La cesión de créditos opera entre vivos y sólo puede ser a título singular. En cambio, la sucesión por causa de muerte puede ser a título universal, cuando se sucede al autor en todos sus bienes o una cuota de ellos, o a título singular, cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos o en una especie indeterminada de un género determinado. La cesión de créditos no es una excepción al principio del efecto relativo de los contratos. El deudor, contra el que el cesionario puede hacer efectivo el crédito cedido, no es un tercero absoluto con relación a dicho crédito. Ello se debe a que la obligación del deudor aunque no tiene su origen en la cesión, lo tiene en las fuentes de las obligaciones. 53. Efectos del contrato respecto de los sucesores del causante. A. Sucesión a título universal. Los herederos adquieren todos los derechos y obligaciones transmisibles de su causante (artículo 1907 del C.c.). Los sucesores a título universal representan al causante y ocupan jurídicamente su lugar, por lo que adquieren todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Sin embargo, en algunos casos los derechos serán intransmisibles como los siguientes: a) Cuando se trata de derechos y obligaciones intransmisibles, como en la renta vitalicia. b) Cuando se trata de contratos “intuito personae”, como por ejemplo la obligación de hacer un cuadro, la sociedad o un mandato. c) Cuando las partes así lo establezcan de esta forma en el contrato. B. Sucesión a título singular. Ella opera cuando una persona sucede a otra en uno o más bienes determinados, como una compraventa, sociedad respecto de los bienes aportados a ella, etcétera (artículo 1104 del C.c.). 54. Representación. 55. Concepto de representación. La representación es una modalidad en virtud de la cual los efectos de un acto o contrato celebrados por el representante se radican directamente en el representado. La representación, en nuestro ordenamiento jurídico, se define en el artículo 1448 del CC. como “[l]o que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la Ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. 56. Personas que intervienen en la representación: a) El representante: es la persona que obra por cuenta de otro, el representado. Al representado también se le denomina como apoderado o procurador. b) El representado: es la persona por cuya cuenta, un tercero, el representante ejecuta un acto o contrato. Al representado se le conoce también como “dominus negotti” o principal.

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57. Naturaleza jurídica de la representación. Las siguientes teorías pretenden explicar la naturaleza jurídica de la representación: A. Teoría de la ficción legal. Para ésta los efectos del acto o contrato se radican en el representado en virtud de una ficción de la ley por la cual es el representado quien efectivamente manifiesta su voluntad. Esta teoría fue sustentada por POTHIER. A esta teoría se le efectuaron las siguientes críticas: a) Esta teoría no sirve para explicar la representación legal de los incapaces absolutos. Así estos no tienen voluntad sobre la que constituye la ficción legal. b) En esta teoría no está claro cual es la voluntad que da lugar al acto o contrato. B. Teoría del nuncio o mensajero. El representante es sólo un vehículo que transmite en forma mecánica la voluntad del representado (teoría de SAVIGNY). Esta teoría tampoco ha estado exenta de críticas, siendo las más importantes las siguientes: a) Esta posición no explica la representación legal de los incapaces. Ello es evidente desde que el mensajero o representante mal podría transmitir la voluntad de alguien que para el Derecho no la tiene. b) Esta teoría no explica el mandato general que se traduce en actos concretos que el representante debe ejecutar conforme a su criterio. En dichos casos la representación no es mecánica y el representante es mucho más que un simple mensajero. C. Teoría de cooperación de voluntades. La representación para esta teoría es la consecuencia de la cooperación de las voluntades del representado y representante. Para los seguidores de esta teoría ambos concurren con su voluntad a la formación del acto o contrato. A esta teoría se la efectúan las siguientes críticas: a) Esta teoría tampoco explica adecuadamente la representación legal, ya que el incapaz absoluto no podrá cooperar con la voluntad del representante. b) En esta doctrina no está claro lo que sucede cuando el mandatario se excede de su poder o ejecuta un acto o contrato contra la voluntad del representado. D. Teoría de representación como modalidad. Para los seguidores de esta posición la representación es una simple modalidad, que afecta los efectos normales del acto jurídico, permitiendo que estos se radiquen en una persona distinta de aquella que generó el acto o contrato. Esta teoría es la mayoritariamente aceptada, ya que explica de mejor forma los efectos de la representación. 58. Clasificación de la representación. A. Representación legal y voluntaria. Esta es la principal clasificación de la representación. a) Representación legal o necesaria. La representación legal es impuesta por la ley, y la persona del representante viene totalmente predeterminada. A ella se refiere el

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artículo 43 del C.c. señalando que “[s]on representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador”. b) Voluntaria. La representación voluntaria es la que emana de la voluntad de las partes, y puede tener su origen en un contrato, como ocurre en el mandato. B. Representación activa y pasiva. La representación es activa cuando se emite una declaración de voluntad por otro y pasiva, cuando el representante recibe la declaración por el representado. Esta clasificación de alguna forma es artificiosa, porque normalmente concurrirán ambas en el acto de representación. C. Representación propia e impropia. Esta clasificación de la representación obedece a las formas en que el Derecho exige que opere el representante. Esta clasificación es propia de otros ordenamientos jurídicos y se aplica especialmente a la representación legal. En algunos ordenamientos jurídicos se distingue, según si la representación legal juega como complemento de la capacidad o como excluyente de la voluntad del representado o incapaz. Así, ciertos incapaces para obligarse requieren, además de su propia voluntad, la de su representante. En este sentido, la voluntad del representante completa la capacidad del representado. En estos casos la representación puede denominarse como impropia. El análisis que se hace en nuestro Derecho de la incapacidad se refiere a la representación auténtica o estricta, es decir, aquella que excluye la voluntad del representado. Pero, sin lugar a dudas se requiere de una modificación de las incapacidades que incorpore la representación impropia. D. Representación en particular y orgánica. La representación orgánica se une a una función específica, la de administrar que se le atribuye a un sujeto en una organización social 341 . En la representación orgánica encontramos esencialmente dos elementos: a) Un extenso ámbito de representación dado por una administración. b) La intervención de un ente colectivo que es representado. Esta distinción es importante para el Derecho corporativo por cuanto la representación orgánica está regulada por un estatuto jurídico específico. E. Representación directa, inmediata o propia e indirecta, oculta, mediata o impropia. a) Representación directa es aquella por la cual el representante obra por nombre y cuenta del representado. b) Representación indirecta es aquella en que el representanta actúa en principio a nombre propio. En el Derecho romano se desarrolla la representación indirecta y en general, salvo excepciones, no se acepta la representación directa. Ello obedece a que los contratos producen efectos entre las partes y un representante no puede obligar a un tercero, es decir, al representado. Todo ello independientemente de las acciones que 341 GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 365.

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pudiera tener el representado contra el representante por incumplimiento. Estas reglas son una consecuencia del formalismo del Derecho romano. A contar de la Edad Media, y especialmente de los pandectistas alemanes, se comenzaría a abrir paso la representación directa como una necesidad del comercio y del Derecho consuetudinario342. 59. Relación entre representación y mandato. La representación es un elemento de la naturaleza del mandato, ya que se entiende incorporada al mandato, sin necesidad de una cláusula especial. De esta forma, en virtud de un mandato, el mandatario puede actuar de alguna de las siguientes formas: a) Personalmente, es decir, a nombre propio343. b) Por representación, es decir, a nombre ajeno. La relación entre la representación y el mandato se pueden resumir de la siguiente manera: i) El mandato es un contrato, en cambio la representación es un acto jurídico unilateral. ii) No existe una relación de dependencia entre el mandato y la representación. De este modo puede haber representación sin mandato, como ocurre en la representación legal; y puede haber mandato sin representación, como acontece en la actuación del mandatario a nombre propio o la representación oculta. A este respecto no sólo es posible diferenciar la representación del mandato, sino de otras figuras como la transmisión de una declaración, la estipulación a favor de un tercero, la agencia oficiosa y otras tantas figuras en que actúa por otro, sin representación. 60. Requisitos para que opere la representación. a) El representante debe consentir y manifestar su voluntad. Ello es evidente desde que el representante genera el acto o contrato. Por tanto, deben cumplirse respecto de éste con todos los requisitos que exige la ley. b) Capacidad del representante. Arturo ALESSANDRI señalaba que el representante podía ser un incapaz relativo. Dicha posición se sustenta en el artículo 2128 del CC. que dispone que “[s]i se constituye mandatario a un menor adulto los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a estos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efectos sino según las reglas relativas a los menores”.

342 DÍEZ-PICAZO, L., La Representación en el Derecho Privado, Madrid, España, Editorial CIVITAS, 1979, páginas 27 a 43. 343 En el Derecho comparado se discute sobre los efectos externos de la actuación del mandatario a nombre propio. Así, para FERRARI la representación debe centrarse en el “interés del dominus” o en la idea de cooperación entre representante y representado. Ello lleva a que se le puedan reconocer efectos instantáneos a la actuación del mandatario, en este supuesto, como sucede en la representación directa. DÍEZ-PICAZO, L., La Representación en el Derecho Privado, Madrid, España, Editorial CIVITAS, 1979, páginas 62 y 63.

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c) Es necesario que el representante actúe a nombre del representado y que la persona con quien se contrata tenga conocimiento de esta situación. Sin embargo, este conocimiento puede ser tácito, no necesariamente debe ser expreso. De esta forma en una multi-tienda la persona encargada de la venta es una vendedora y no el representante legal de la empresa. d) El representante debe tener poder para representar.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATO. 1. Interpretación de los contratos. Interpretar es investigar y determinar el verdadero sentido y alcance de un acto o contrato o de textos legales emanados de un particular o de la autoridad. La interpretación se analiza en el Derecho civil a raíz de tres grandes materias, la interpretación de la ley; la interpretación del testamento, artículos 1069, 1056, 1057, 1064 y 1065 del C. c. y la interpretación de los contratos, regulada en el Título XII del Libro IV, en los artículos 1560 a 1566. Sin embargo, también existen otras normas que se aplican a la interpretación contractual, como el artículo 1546 del C.c. Las reglas de interpretación del contrato se extienden al acto jurídico en general, salvo el testamento que tiene reglas propias. 13. Concepto de interpretación. La interpretación del contrato es un procedimiento en virtud del cual se esclarece y determina el verdadero sentido y alcance de sus cláusulas. Los modelos de interpretación pueden ser objetivos o subjetivos. La interpretación objetiva de los contratos, desarrollada por la dogmática alemana, rehuye de la intención o la voluntad de los contratantes y se basa exclusivamente en la voluntad declarada. Pero, en la medida que la declaración no es clara se recurre al principio de justicia o de beneficio social. Para este sistema de interpretación la voluntad declarada tiene preeminencia sobre la real. Su fundamento está en la protección a los terceros y la certeza jurídica. Los terceros sólo pueden apreciar la voluntad declarada.

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En cambio, conforme a la interpretación subjetiva, el contrato debe interpretarse de acuerdo a la voluntad real de los contratantes. El sistema de interpretación subjetivo distingue claramente entre un elemento intrínseco y otro extrínseco o ambiente de la convención. Este último elemento permite al Juez recurrir al entorno en el cual se celebró el contrato, las reuniones previas y posteriores de las partes, las cartas enviadas entre ellas. Así el Juez puede determinar la voluntad de las partes no sólo conforme a lo señalado en el contrato. El tenor literal del artículo 1560 del C.c., contra la opinión de la mayoría de la doctrina, parece inclinarse por la interpretación objetiva del contrato al preceptuar: “[c]onocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Sin embargo, el sistema de interpretación contractual adoptado por el Código civil chileno es subjetivo, pero antes de entrar al estudio de nuestro sistema es conveniente hacer una breve referencia al Derecho comparado. 2. Sistemas de interpretación contractual. Tanto los Códigos civiles decimonónicos, como el Codice civile de 1865 (artículo 1131), como los más modernos, como el de 1942 (artículo 1362)344, adhieren a la tesis de interpretación subjetiva. Sin embargo, el artículo 1281 del C.c. español pareciera separarse de dichos Códigos al señalar que “[s]i los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. 344 En el Codice civile de 1865 se señalaba “[e]n los contratos se debe indagar cuál ha sido la común intención de las partes, en lugar de quedarse en el sentido literal de los términos”. Y el artículo 1362, apartado 1º del Codice civile de 1942, agrega: “Cuando se interprete el contrato, se debe indagar cuál ha sido la común intención de las partes, y no limitarse al sentido literal de las palabras”. En realidad, el Codice civile adhiere a ambas formas de interpretación. Sin embargo, las reglas de interpretación objetiva son supletorias. GALGANO señala que la interpretación objetiva se debe aplicar conjuntamente con la subjetiva y deja de ser supletoria. Ello acontece en los casos en que se recurre a un criterio de interpretación objetivo por expresa aplicación de la ley. Así sucede por ejemplo respecto de la ejecución de los contratos de buena fe. Es interesante la precedente opinión de GALGANO, por cuanto ella es perfectamente aplicable entre nosotros en consideración a lo señalado en el artículos 1546 del C.C. chileno. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, páginas 434 y 435.

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Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”. Como destacan la mayoría de la doctrina española y unánimemente la jurisprudencia, en el artículo 1281 del C.c. se establece simplemente una presunción de coincidencia entre expresión clara y voluntad interna345. De esta forme modo la norma precedente instituye una presunción limitada a favor de una interpretación literal del contrato. Esta posición parece adecuarse a lo señalado en el artículo 1560 del C.c. chileno. Así, de ser claro el tenor del contrato y no existir antecedentes de peso, que den a entender que existe un consentimiento contrario, el Juez debe abstenerse de interpretar346.

345 Este artículo es especialmente importante, ya que tuvo como base no sólo al Code civil, sino al Anteproyecto de Reforma del Code, elaborado por LAURENT, y al Digesto. En este sentido, GIL RODRÍGUEZ señala en el “[s]upuesto que los términos del contrato adolezcan de falta de claridad y no puedan sustentar la presunción de que se corresponden exactamente con la voluntad contractual, porque (explica LAURENT) son susceptibles de varias interpretaciones, hay que seguir la intención de las partes, siempre que ésta resulte evidente (o pueda deducirse racionalmente a partir de otros datos: LÓPEZ Y LÓPEZ)”. Vid. GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, Capítulo XXV: Interpretación y Modificación del Contrato” en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página 601. El Digesto (D. 32,25,1) al respecto indica: “[1] Cuando no hay ambigüedad en los términos, no debe admitirse la cuestión de interpretar la voluntad”. 346 En un sentido similar se ha resuelto en Italia. GALGANO se refiere a una sentencia de la Cassazione que interpreta el artículo 1362, apartado 1º, señalando que “a) la orientación según la cual el sentido literal de la palabras es un criterio <<fundamental y prioritario>>, con la consecuencia de que, <<cuando las expresiones usadas en el contrato tengan un significación clara e inequívoca, no será necesaria la investigación respecto de la voluntad común>>”. Sin embargo, el criterio no es el mismo, que el español, ya que el Juez debe tener la certeza que la volunta claramente expresada coincide con la voluntad real. En otras palabras, la interpretación literal no sería una norma de clausura, ya que el juez deberá interpretar para la determinación de la voluntad real. Es así como GALGANO destaca que “[l]a orientación sub a (se refiere la regla señalada precedentemente) se apoya en el brocardo <<in claris non fit interpretatio”; el cual no es coherente con el art. 1.362, apartado 1º, que exhorta a no limitarse por el sentido literal de las palabras”. Lo agregado entre paréntesis es mío. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 428. Sin perjuicio de lo anterior,

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Por otra parte, es interesante comparar el proceso de interpretación del contrato y de la ley. Una parte importante de la doctrina civil señala que sería conveniente crear un sistema de interpretación común a ambos347 . Sin perjuicio de la posición que se adopte a este respecto, ambas formas de interpretación hacen frente a muchos problemas comunes. En todo caso, para parte de la doctrina, el sistema de interpretación de la ley es objetivo y circunscrito a tratar de eliminar la oscuridad en la aplicación de la ley. En cambio, el sistema de interpretación contractual es al mismo tiempo objetivo y subjetivo 348 . También es posible comparar estos sistemas de interpretación contrastando los artículos 19 y 1560 del C.c., que consagran la regla fundamental de cada sistema de interpretación. Para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia unánime de los tribunales, en la interpretación legal, predomina un sistema de interpretación literalista o mosaica de la ley. En cambio, en la interpretación contractual, a lo menos aparentemente, predominaría el sistema de interpretación subjetivo, que pretende determinar la voluntad real de los contratantes. Además, a diferencia de lo que acontece con la ley, las palabras del contrato no siempre son utilizadas en su sentido natural y obvio. 3. La integración del contrato. Al igual que respecto de la ley se discute si es posible integrar el contrato. En la integración de éste lo que se busca es determinar el verdadero sentido de una manifestación de voluntad aparentemente absurda o ambigua o simplemente hacer frente a un vacío de regulación. Sin embargo, la integración también puede considerarse como parte de la tarea de interpretar. La integración, en materia contractual, llena vacíos o lagunas del consentimiento a

para que lo señalado en la letra a) de la Corte de Casación tenga sentido, supone un análisis menos exhaustivo por parte del Juez en los casos en que el consentimiento aparece como claramente expresado. 347 Para muchos autores los problemas que plantea una y otra forma de interpretación son idénticos. De esta opinión eran PACCHIONNI, ALLARA, HECK y PUGLIATTI. DIEZ - PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo II: Las Relaciones Obligatorias, Civitas, Quinta edición, Madrid, 1996, páginas 393 a 395. 348 De esta forma, GIL RODRÍGUEZ señala que la interpretación contractual no sólo comprende “el esclarecimiento de la regla, sino también el hallazgo de la concreta voluntad de las partes”. GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: Interpretación y Modificación del Contrato” en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, página 597.

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través por ejemplo de los elementos o cosas de la naturaleza del acto o contrato. De esta forma, la integración sirve para crear y complementar la reglamentación que las partes han querido otorgarse a través del contrato. También la labor integradora se produce a través de la costumbre u otros actos o contratos suscritos entre las mismas partes. En el Derecho comparado frente a la integración del contrato se plantean dos posiciones. Conforme a la teoría de la auto-integración o teoría alemana para integrar se debe recurrir a la determinación de la “voluntad virtual”. Así, frente al vacío de regulación de las partes y la imposibilidad de poder reconstruir la “voluntad real” se debe preferir, antes de aplicar la equidad, determinar cómo habrían regulado las partes el supuesto al que el contrato no se refiere, dado el estatuto de regulación que las partes se han dado libremente. Sin embargo, esta posición no es pacíficamente aceptada por la doctrina. Así, para algunos autores como DÍEZ-PICAZO, no se debe integrar el contrato. 4. Teorías conforme a las cuales se puede interpretar el contrato. En realidad existen tantas teorías de la interpretación del contrato como teorías del contrato. Por lo que a continuación sólo serán tratadas las más importantes: A. Teoría subjetiva. Conforma a la teoría clásica el juez al interpretar debe buscar la intención fidedigna de las partes. Así, en Italia los criterios de interpretación subjetiva “se basan en la investigación de la intención común de las partes (arts. 1.362-65)”349. Conforme a esta teoría se debe indagar la voluntad probable de las partes. El Juez debe reconocer la imposibilidad de reconstruir la voluntad real y sólo le quedará la determinación de la voluntad probable. Esta tesis se basa en que la teoría de la voluntad se ha venido resquebrajando 350 . Las críticas a ella provienen desde los autores que creen que el contrato cumple una función social hasta los que opinan que esta teoría carece del rigor científico que el Derecho requiere. El ataque más fuerte contra la teoría de la voluntad proviene de los civilistas alemanes, que han tratado de evitar recurrir en la estructura del negocio jurídico a elementos subjetivos, que atentan contra una concepción científica del contrato, como sucedería con la voluntad. Así en esta materia nuevamente se enfrenta a la teoría de la voluntad, la teoría 349 GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 427. 350 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, página 77.

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de la volunta declarada. La doctrina alemana, desde los pandectistas, se ha esforzado por crear una interpretación “objetiva” del contrato que evite que el Juez recurra a algo tan vago como una voluntad presunta. B. Teoría objetiva del contrato. Los criterios objetivos de interpretación para esta teoría son el del hombre medio, la equidad y la buena fe 351 . El Derecho italiano, fuertemente influenciado por la teoría del negocio jurídico después de la promulgación del Codice civile de 1942, admite la interpretación subjetiva, como la objetiva. La interpretación objetiva se funda en el “concepto de la buena fe contractual o de otros elementos objetivos que no pueden ser reconducidos a la intención de las partes (arts. 1.366-77)” 352. 5. Proceso de interpretación del contrato. Es posible distinguir en el proceso de interpretación, las siguientes etapas: A. Las cuestiones de hecho. En esta etapa se consignan los hechos y luego, se determina la voluntad expresada aplicable a los hechos pesándolos y valorándolos. No debe confundirse esta etapa de interpretación, que algunos denominan como propiamente tal, con la calificación jurídica del acto o contrato. Sin embargo, ambas etapas están interrelacionadas por cuanto siguen un orden cronológico. Así, las cuestiones de hecho determinan la calificación jurídica. En el proceso de interpretación del contrato, lo primero es que los hechos queden bien establecidos en orden a la existencia de la manifestación de la voluntad y a la forma en que ésta fue emitida. En este sentido, el lugar y tiempo de la declaración de voluntad será de vital importancia para la determinar la ley aplicable al acto o contrato (artículos 14, 18 del C.c. y 22 de la LERL). B. Las cuestiones de Derecho. Esta etapa también se divide en dos sub-etapas, que comprenden la calificación jurídica del contrato y su reconstrucción o integración 353 .

351 En Francia, como destaca LOPEZ SANTA MARÍA, DEREUX propuso como criterio de interpretación contractual objetivo “la buena fe”, recurriendo a los conceptos de utilidad y justicia. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Interpretación de los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971, página 112. 352 GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 427. 353 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El Negocio Jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, página 75 a 77. GIL RODRÍGUEZ,

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6. Reglas para determinar cuándo interpretar. Para poder interpretar deben concurrir los siguientes dos elementos: a) La intención de las partes no se pueda conocer con claridad. b) La declaración de la voluntad no es clara y suficiente, por lo que se debe recurrir a la voluntad virtual. Para que ello sea posible la búsqueda de la voluntad real debe fracasar y se debe aplicar todo el proceso de interpretación. Antes de entrar a determinar cómo se establece la voluntad virtual se debe señalar ¿cuándo es necesario interpretar? La jurisprudencia francesa del siglo XIX no fue uniforme sobre este problema. Así, para algunas sentencias, la oscuridad del contrato era una condición necesaria para que haya lugar a la interpretación. En Chile, ya CLARO S. rechazaba la doctrina de las cláusulas claras y oscuras. A su vez, para LÓPEZ SANTA MARÍA, dicha distinción es imposible de hacer tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo. Para el referido autor para determinar el sentido y alcance del contrato se debe necesariamente interpretar. Esta es la doctrina de DOMAT y POTHIER, de acuerdo a los cuales todo contrato es susceptible de ser interpretado y la oscuridad de éste no es una condición para que haya lugar a la interpretación. En resumen, el Juez debe interpretar el contrato en los siguientes supuestos: a) Cláusulas ambiguas u obscuras. b) Existencia de cláusulas o términos contractuales claros, pero insuficientes. c) Contratos con cláusulas o términos claros, pero excesivos, como suele suceder con las cláusulas de estilo. d) Términos claros del contrato, pero dudosos. La regla básica en materia de interpretación está dada por el artículo 1560 del C.c. que señala que “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. El artículo 1560 del C. c. para la mayoría de la doctrina chilena tiene su antecedente en el 1156 del Código Napoleónico, que indica: “[e]n las convenciones se debe buscar cuál ha sido la intención común de los contratantes, antes que atenerse al tenor literal de las palabras”. Esta regla seguiría la lógica en virtud de la cual el Derecho por regla general no se preocupa del fuero interno. LÓPEZ SANTA MARÍA recalca que hay una diferencia fundamental entre Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: Interpretación y Modificación del Contrato” en Manual de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato. Madrid, España, Marcial Pons, 1996, páginas 590 y 591.

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estos dos artículos. El artículo 1156 del Code Civil tendría su antecedente en el Digesto y el artículo 1560 del Código Civil Chileno en un Edicto de Paulo354355. El artículo 1560 del C. c. sería más exigente que el Code civil en la interpretación del contrato, ya que Juez sólo podrá recurrir al fuero interno en la medida que conozca claramente la intención de los contratantes. De esta forma, el Juez no puede interpretar basado sólo en indicios. Así, el Código Civil chileno limita la interpretación, contra lo expresamente declarado, a la voluntad claramente conocida de los contratantes. En resumen, si el sistema de interpretación consagrado en el artículo 1560 del C.c. se separa del Derecho francés, ¿qué clase de sistema subjetivo de interpretación se adopta? A continuación trataré de responder esta pregunta. El primer problema al que debe enfrentarse el Juez al interpretar el contrato es muy similar al que debe afrontar al interpretar la ley. En otras palabras, se debe determinar qué facultades tiene el Juez para interpretar, cuando la voluntad declarada por las partes se contradice con la voluntad real o simplemente ella no es clara. En el Derecho comparado, si no es posible determinar cual es la voluntad real de los contratantes se debe determinar la voluntad virtual o presunta356. De lo señalado al comparar los artículos 1560 del C.c. y 1156 del Code civil podría concluirse que el Juez no puede recurrir a la voluntad virtual y que sólo podrá interpretar en la medida de poder determinar “claramente” la voluntad real. Sin embargo, como pone de manifiesto LÓPEZ SANTA MARÍA, en definitiva, el Juez chileno también puede y debe recurrir a la voluntad presunta 357. Pero, si bien el Juez puede recurrir a la voluntad virtual, en caso de conflicto entre voluntad real

354 LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los Contratos, Parte General, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1986, página 312. 355 SERRANO señala que el artículo 1281 del CC español también podría tener como origen el Edicto de Paulo, contenido en el Digesto (D. 32, 25,1). Esta regla se aplicaba a los legados y al fideicomiso. Por lo cual en España, autores como JORDANO BAREA, sostenían que esta regla también podía estar inspirada en la máxima “in claris non fit interpretatio”. Vid. SERRANO FERNÁNDEZ, María, Estudio de Derecho comparado sobre la Interpretación de los Contratos, Tirant Monografías, Valencia, España, 2005, página 32. 356 En este sentido DE CASTRO señala que 357 Ídem., páginas 312 y 313. En este sentido LÓPEZ señala: “[e]n Chile, en la práctica, por la fuerza de las cosas, el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos arbitrios que en Francia”.

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y declarada debe preferirse aquélla, entonces se plantea un segundo problema. En virtud de él se debe determinar ¿cuál sería entonces la restricción que establece el artículo 1560 del C.c. al Juez, sino es impedirle recurrir a la voluntad virtual o presunta? Para algunos autores, al igual como ocurre en el Derecho francés, el artículo 1560 del C.c. chileno impediría que el Juez pueda interpretar contra la voluntad declarada y clara de las partes. De esta forma, como destaca LÓPEZ SANTA MARÍA, dicho artículo estaría inspirado en la doctrina de DOMAT y POTHIER. Para estos autores el Juez al interpretar puede apartarse de los términos claros del contrato, pero sólo en la medida que descubra una intención contraria “evidente” de las partes358 . Ello lleva a que en realidad existan dos posiciones dentro de la doctrina clásica de la interpretación del contrato. Para la primera doctrina en la medida que la voluntad de las partes conste de forma clara no es posible interpretar, aunque el Juez tenga antecedentes que la voluntad real era otra. En cambio para una segunda posición, sostenida por parte importante de la doctrina clásica francesa como AUBRY y RAU, ello sería perfectamente posible, pero sólo en la medida que la voluntad contraria a la claramente manifestada sea “evidente”. La jurisprudencia francesa se ha inclinado por una y otra posición 359 . Sin perjuicio de lo cual, esta última doctrina es la que debería primar en Chile, como se desprende de la nota de BELLO al artículo 1560, que señala: “en los contratos, es de regla atenerse a la letra en lo que no pugna manifiestamente con la conocida intención de los contratantes”360. Un tercer problema, en torno a la interpretación contractual, se plantea con relación al alcance de la prueba extrínseca de los contratos que exigen formalidades para su perfeccionamiento o para tener eficacia361 . En este sentido

358 Esta parece ser la opinión de LÓPEZ SANTA MARÍA. El referido autor señala la posición precedente que se basa en una reinterpretación de la regla cuarta de interpretación de DOMAT. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Interpretación de los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971, página 41. 359 Ídem., página 47. 360 Obras Completas de BELLO, tomo XV: Código Civil de la República de Chile II, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa de BELLO, 1981, página 479. 361 El caso más emblemático en torno a la prueba intrínseca y extrínseca es el testamento. No se puede dejar de lado que, en la medida que se pueda interpretar y en algunos casos integrar la

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cabe preguntarse, ¿si el Juez puede determinar o completar elementos de la esencia de un contrato solemne a través de pruebas que no sean las formalidades que el acto interpretado exige? De ser ello posible, ¿no se vería afectada la naturaleza de solemne del acto o contrato interpretado? Este no es un tema menor, ya que de ser la respuesta afirmativa, el Juez sólo podría admitir como prueba de una obligación de un contrato solemne, las formas que exige la ley para dicho contrato. Así, la prueba de la modificación de una obligación que emane de un contrato de compraventa sobre un bien raíz sólo podría probarse por escritura pública. Este tema será abordado en la interpretación del testamento. 18. Reglas para interpretar el contrato. Nuestro ordenamiento civil siguió la tendencia adoptada por el Code civil de establecer reglas expresas a las cuales el Juez debe recurrir al momento de interpretar 362 . Así, el Título XII del Libro IV del Código civil señaló las reglas específicas que debe seguir el Juez en materia de interpretación del contrato. Éstas son las siguientes: A. El contrato debe complementarse con todas aquellas cosas que le pertenecen según su naturaleza y de acuerdo a las costumbres. Esta regla se consagra en el artículo 1546 del C.c. por el cual “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a los que en ellas se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Conforme a la norma precedente, el acto jurídico debe ejecutarse de buena fe y conforme a ésta debe interpretarse y fijarse sus efectos. Por ello, los efectos del contrato, según el artículo 1546, no sólo son los expresados por el autor o las partes, sino que comprenden todos los demás que derivan de la naturaleza del negocio jurídico o que según la Ley o la costumbre van incorporados al tipo o figura del negocio jurídico. Así, por ejemplo, un parque de diversiones se obliga

voluntad el testador con pruebas externas al testamento, se afecta la calidad de solemne de éste. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, op. cit., Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, páginas 376 a 380. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de Interpretación de los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971, página 63. 362 Estas reglas fueron tomadas por el Code civil y también por BELLO de las quince reglas de interpretación de DOMAT y la doce de POTHIER. De ahí pasan a los Códigos europeos, como el Capítulo IV del Título II del Libro IV del Código civil español.

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a que todo funcione bien, y no sólo a que las personas se diviertan. La buena fe, en algunos países como Italia o Alemania, es un criterio objetivo de interpretación. En este sentido para GALGANO, la interpretación de buena fe “supone conferir al contrato el significado que le atribuirían los contratantes normales y leales, aunque en el caso concreto una o ambas partes en el contrato que debe ser interpretado no estén de acuerdo en absoluto” 363 . Por otra parte, esta disposición debe relacionarse con el artículo 1563.2º del C. c. en virtud del cual las cláusulas de uso común se presumen, aunque no se expresen. En materia mercantil, por expresa aplicación del artículo 4 del C. de C., la costumbre es una regla de interpretación contractual. Además, de las normas precedentes, también se refiere a la costumbre contractual, el artículo 2 del C.c. En virtud de esta disposición, la costumbre no constituye Derecho, si no en los casos que la ley se remite a ella. En el Código Civil sólo se acepta la costumbre “secundum legum”. Así, la costumbre civil tiene un alcance limitado. B. Por generales que sean los términos del acto o contrato sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado. Esta regla se desprende de lo señalado en las siguientes disposiciones: “Artículo 1561. Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. Artículo 1565. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Esta regla determina la extensión del contrato, ya que lo restringe al objeto o materia que les es propia. El propio Código civil se encarga de aplicar esta regla, a raíz de la transacción, preceptuando en el artículo 2462 que “[s]i la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”. De esta forma, si se transige en un juicio sobre lesión enorme de una compraventa y se señala que las partes renuncian a todas las acciones que tiene una parte contra otra, otorgándose ambas un amplio finiquito, debe entenderse que estos términos generales se refieren al objeto o materia de la

363 GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 432.

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transacción y no a otros contratos celebrados entre las partes. C. Si una cláusula interpretada en un sentido debe producir efectos válidos e interpretada en otro, no produciría ningún efecto, debe preferirse la primera interpretación. Esta regla implica que deben rechazarse las interpretaciones que tengan como consecuencias que el contrato no produzca efectos o sea nulo. Pero, sólo en la medida que exista otra interpretación racional que le otorgue validez o eficacia a una determinada cláusula del contrato. Igualmente se debe rechazar la interpretación contraria al objetivo del contrato o a su buen sentido. Así se desprende del artículo 1562 del C. c., que señala literalmente que “[e]l sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Esta regla, propia del Derecho clásico de los contratos, ha llevado a los Códigos más modernos a establecer la regla o principio de la “conservación del contrato”. En este sentido, conforme al artículo 1367 del Codice civile, las cláusula de los contratos se deben interpretar en el sentido según el cual el contrato es válido en lugar del que deje al contratos como inválido o ineficaz. D. No apareciendo voluntad en contrario debe preferirse la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Esta regla está consagrada en el artículo 1563.1º del C. c. en virtud del cual “[e]n aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”. E. Las cláusulas del acto o contrato deben interpretarse en su conjunto, unas por otras, de forma de dar a cada una la interpretación que mejor convenga al acto o contrato en su totalidad. Así se desprende del artículo 1564.1º del C. c. que señala que “[l]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. De este modo si las cláusulas de un contrato se refieren a un aspecto determinado del negocio y luego otras vuelven a tratar el mismo aspecto se debe recurrir al 1564.1º del C.c. F. Las cláusulas de un acto o contrato, pueden interpretarse en caso de duda valiéndose del mismo contrato entre las partes. Es frecuente que entre las partes, que tiene habitualmente relaciones de negocios, se vaya omitiendo reiterar detalles en contratos sucesivos. Así, en caso de duda sobre el alcance del último contrato, se puede recurrir a lo estipulado respecto de

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los anteriores. Esta regla se consagra en el artículo 1564.2º del CC. en virtud del cual “[p]odrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”. G. Las cláusulas de un contrato pueden interpretarse atendiendo a la aplicación práctica que le han dado las partes o una de ellas con la aceptación de la otra. En este sentido, el artículo 1564.3º del C.c. señala que la interpretación puede hacerse “(…) por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. De esta forma, si en un contrato de arriendo se establece que el arrendatario no podrá subarrendar y a pesar de ello, el arrendatario toma pensionistas con el conocimiento del arrendador, transcurrido un lapso suficiente, éste último no podrá alegar incumplimiento del contrato. H. Cuando en un contrato se ha usado un caso para explicar el alcance de una obligación no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyéndose los otros a que naturalmente se extienda. En este sentido es de destacar que el artículo 1565 del C.c. señala textualmente que “[c]uando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. I. Regla supletoria: no pudiendo aplicarse las reglas precedentes, las cláusulas ambiguas, deben interpretarse a favor del deudor, pero debe tratarse de una ambigüedad efectiva y real y no susceptible de ser esclarecida mediante las reglas de interpretación. Esta regla se consagra en el artículo 1566.1º del CC. que establece que “[n]o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretaran las cláusulas ambiguas a favor del deudor”. Esta regla tiene una variante en el inciso 2º del mismo artículo. Conforme a esta disposición, si una cláusula es ambigua y ha sido dictada por una de las partes, sea deudora o acreedora, y dicha ambigüedad proviene de no haberse explicado bien su alcance, no obstante que debió hacerse, la cláusula debe interpretarse en contra del culpable de la ambigüedad. Por otra parte, esta regla se modifica en las cláusulas predispuestas en las cuales se suele interpretar contra el predisponerte. En este sentido, más que interpretarse el

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contrato a favor del deudor debe interpretarse a favor de la parte “más débil” 364 . Es del caso que señalar que es importante distinguir en la aplicación de esta regla, si estamos frente a un contrato oneroso o gratuito. Así, no parece lógico que una de las cláusulas del contrato, por ejemplo la que se refiere a una prestación pendiente, pueda ser interpretada a favor del deudor, sin interpretarse las otras obligaciones del contrato, respecto de la cual el acreedor es deudor, y que se encuentran por ejemplo cumplidas. En este sentido, la interpretación del contrato debe hacerse en forma global365. El Código Civil no estableció ningún orden de prelación de las reglas anteriores, salvo la del artículo 1566 del C.C., que sólo procede de no ser posible aplicar las disposiciones anteriores. 19. Calificación jurídica del contrato. La calificación del contrato, para GALGANO, es “la operación a través de la cual se tiende a identificar el abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetar el segundo a la disciplina del primero 366 ”. Una de las labores fundamentales de la interpretación judicial es la calificación jurídica del contrato. Esta operación permite determinar la naturaleza del acto jurídico, como si se trata de una convención, contrato, testamento o negocio jurídico. La determinación de la naturaleza del acto jurídico es fundamental porque permite aplicar a éste un estatuto jurídico

364 En el Derecho comparado se adscribe, entre muchos otros, a esta posición GALGANO para el cual “…las cláusulas que imponen condiciones generales de los contratos, en la duda, se interpretarán contra el autor de la cláusula, es decir en el sentido que sea más favorable al otro contratante (art. 1370), que es el contratante más débil”. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 434. No es del caso analizar esta teoría que podríamos denominar “del contratante débil”, pero el Derecho privado no es un instrumento que permita calificar a una parte como débil. 365 En el Derecho italiano, los actos jurídicos o contratos gratuitos se interpretan “a favor del deudor”. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 434. 366 El autor precedente además agrega, respecto del Derecho italiano, “[l]a Cassazione acostumbra a descomponer la operación en dos fases, <<la primera consiste en la individualización de la intención común de las partes, la otra en el encuadernamiento de la categoría en el esquema correspondiente>>”. GALGANO, Francesco, op. cit., El Negocio Jurídico, Valencia, España, Triant Lo Blanch, 1992, página 436.

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a lo menos genérico. Así, la regulación del acto jurídico difiere si es calificado de testamento o de donación. Una segunda etapa, dentro de la calificación jurídica del contrato, será la determinación del tipo específico de que se trate. De este modo, por ejemplo, si el Juez determina que estamos frente a un contrato, acto seguido deberá determinar, si la figura que se presenta en típica o atípica367. Estas dos sub-etapas, de la calificación del acto jurídico, permiten determinar con una mayor o menor precisión las reglas de interpretación obligatorias para el Juez. En la calificación jurídica de acto jurídico, su denominación (“nomen juris”) por las partes no obliga al intérprete. Ello se debe a que en Derecho las cosas son lo que son y no lo que las partes determinan. De esta forma, en muchas ocasiones las partes no conocen la terminología jurídica y pueden incurrir en errores, por ello la denominación del contrato sólo es un antecedente que se debe tener presente en la interpretación del contrato. Por otra parte, por la sola violación de estas reglas no procede el recurso de casación en el fondo. Dicho recurso no opera respecto de los hechos del pleito y precisamente éstos son los que determinan la voluntad de las partes contratantes. El Juez de fondo, de acuerdo a las circunstancias del proceso, puede inclinarse a favor de una u otra regla de interpretación. Sin embargo, excepcionalmente procede dicho recurso en los siguientes casos: a) Por la errada calificación jurídica del contrato. Este no es un problema de hecho, sino de Derecho. Así sucederá de ser calificado el contrato de compraventa, cuando claramente es una transacción. b) La desnaturalización de una cláusula clara y precisa a la cual se le otorga por el Juez un alcance equivocado con el pretexto de interpretar. El Juez en este supuesto está violando concretamente el artículo 1560 del C.C. cuando señala que “conocida claramente la intención de los contratantes…”. En resumen, si bien la interpretación del contrato no puede ser objeto de recurso de casación en el fondo, si puede serlo

367 Así los efectos del contrato serán diferentes si es calificado como depósito o arriendo. En caso que el Juez llegue a la conclusión que el negocio jurídico interpretado es atípico, la interpretación del contrato se hace más difícil, ya que no podrá recurrir a los elementos de la esencia particulares y de la naturaleza de una figura típica. Pero, a lo menos, el Juez esta obligado a la calificación mínima del acto jurídico, que es, en nuestro Derecho, su determinación como unilateral o bilateral. A su vez, si es una convención, el juez deberá calificar si se trata de una convención no contractual o de un contrato.

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su calificación jurídica. Sin perjuicio de lo anterior, no es posible llegar a una conclusión definitiva en esta materia, ya que no hay unanimidad en la determinación si procede o no el recurso de casación 368 . 20. Interpretación del testamento: Como señalan acertadamente DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ AGUILA la interpretación no sólo tiene cabida para desentrañar la última voluntad del testador, sino que se debe recurrir a ella en múltiples materias. De esta manera se debe interpretar la voluntad del testador en los vicios de la voluntad (artículo 1058 del C.c. respecto del error), en la revocación de un testamento por otro testamento posterior (artículos 1097 y 1104 del C.c.) o en la calificación jurídica de la asignación y del asignatario 369 . Sin embargo, es discutible que las reglas de interpretación del testamento se apliquen a todas estas materias. Así parece ser a lo menos en torno a los vicios de la voluntad respecto de los cuales se puede recurrir a la prueba externa. Lo contrario significaría exigir una prueba imposible. La fuerza sería imposible de probar, si se rechaza la prueba extrínseca, salvo sea el propio testamento el que señala que se celebra por fuerza. 21. Teorías en materia de interpretación del testamento: A. Teoría subjetiva: en virtud de esta teoría lo que se busca al interpretar es determinar la voluntad interna del testador, es decir, conforme a ella, el interprete debe descubrir cuál fue la verdadera volunta del testador y si ello no es posible se podrá recurrir a la voluntad virtual. B. Teoría objetiva: mediante esta teoría lo que se debe fijar en la interpretación es el significado y alcance de las palabras utilizadas por el testador en el testamento, sin importar la voluntad del testador. Pero, tanto en el Derecho comparado como el chileno predomina la interpretación subjetiva del testamento370 .

368 Para la sentencia de la CS, de 24 julio 1928, la aplicación de los artículos 1545 y 1546 corresponde a los tribunales del fondo. En cambio, otra sentencia del referido tribunal señala que no procede el recurso de casación por infracción al artículo 1546 del C.c. por regular cuestiones de hecho, como lo es la buena o mala fe. 369 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, página 359. 370 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, página 366. En el Derecho español los contratos y los actos jurídicos bilaterales se interpretan conforme a la teoría

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7. Las normas de interpretación del testamento. Para entender cómo operan las normas que regulan el testamento se seguirá el orden que plantea PUIG BRUTAU en el Derecho español 371 . A. Norma de aplicación general: preferencia de la volunta real y solemne en el testamento. El artículo fundamental en la interpretación del testamento es el artículo 1069 del CC. Dicha norma señala expresamente lo siguiente: “Artículo 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”. En virtud del artículo 1069 del C.c. prevalece la voluntad del testador claramente manifestada en el testamento sobre cualquier otra consideración; de tal suerte que es la voluntad del testador la que prima siempre que no vulneren las prohibiciones o requisitos establecidos en la ley (artículo 1069 del CC.). En el fondo este artículo obedece a la máxima “in claris non fit interpretatio”. De esta manera, en los casos que las disposiciones testamentarias son claras no se puede interpretar el testamento o en otras palabras sólo se debe interpretar en la medida que dichas disposiciones son poco claras, confusas, oscuras o ambiguas 372 . Los principales problemas que se le presentarán al Juez al interpretar el testamento son los siguientes: 1. Determinación de cuál es la voluntad que debe interpretarse.

objetiva. En cambio el testamento se interpreta conforme a la teoría subjetiva. ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, Barcelona, España, Quinta Edición, Bosch, 1994, página 340. O`CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V, Derecho de Sucesiones, Madrid, España, Editorial Revista de Derecho Privado, 1993, páginas 296 a 299. 371 PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de Familia, Derecho Sucesorio, Barcelona, España, Bosch Casa Editorial, 1990, páginas 382 a 385. 372 De esta forma lo ha entendido la mayoría de la doctrina y jurisprudencia. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, página 360.

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Es importante poder señalar el momento preciso al que debe atender el Juez al interpretar la voluntad del testador. Al respecto existen dos posibles momentos, en que debe determinarse la voluntad del testador. Ellos son el otorgamiento del testamento y el fallecimiento del testador. El determinar si se debe interpretar en un instante o en otro es de vital importancia en la medida en que dichos momentos se alejan. De esta forma, si el testador fallece veinte años después de haber otorgado testado, el fijar el momento en que se debe interpretar su voluntad no es baladí, y ello puede ser crucial en juicio. En el Derecho español, para PUIG BRUTAU, se debe interpretar la voluntad del testador al momento de su fallecimiento 373 . En cambio, para ALBALADEJO ocurre precisamente lo contrario. Para ALBALADEJO ello “es así por la sencilla razón de que si entre un momento y otro cambió la voluntad (se refiere a la voluntad del testador), mal puede recoger el testamento la que se forma posteriormente a él.” 374 . De esta forma, para el referido autor, la revocación o modificación del testamento debe hacerse por otro testamento y no basta la simple voluntad posterior del testador para modificar o dejarlo sin efecto. En el Derecho chileno este tema no ha sido suficientemente estudiado. Sin perjuicio de ello, el artículo 1130 del C.c. chileno pareciera darle la razón a ALBALADEJO. En virtud de esta disposición, en el legado de condonación, de no señalarse nada por el testador, se entiende que se remite lo que el legatario debe al momento de testar y no al del fallecimiento del testador. Así se lo establece expresamente el artículo 1130 al preceptuar que “[s]i se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del testamento”. 2. Normas específicas para la determinación de la voluntad presunta o virtual del testador. Los artículos 1056 a 1068 del C.c. se refieren a casos específicos de interpretación. Estas normas determinan la volunta presunta o virtual del testador; es decir, estas disposiciones no buscan descubrir la voluntad real del testador. En consideración a ello estas disposiciones son subsidiarias a la interpretación testamentaria, no tienen

373 PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de Familia, Derecho Sucesorio, Barcelona, España, Bosch Casa Editorial, 1990, página 385. 374 ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, Barcelona, España, Quinta Edición, Bosch, 1994, página 341.

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aplicación directa, sólo si no es posible determinar la voluntad real se puede recurrir a ellas 375 . El artículo 1056.4º del CC. fija el alcance de la disposición a favor del alma del testador o de los pobres. El artículo 1064 del CC. determina el alcance de la asignación dejada indeterminadamente a los parientes y el artículo 1150 del CC. se refiere a la concurrencia de los asignatarios conjuntos en el acrecimiento. 3. Las reglas de interpretación del contrato y del testamento: la determinación de las reglas de interpretación supletoria. Las reglas que regulan el testamento son más bien escuetas, en realidad sólo se establece una regla general en el artículo 1069.2º del C.c. y las demás normas señalan presunciones de voluntad del testador o reglas de interpretación específicas. También para algunos autores habrían reglas de interpretación de los legados (artículos 1110 y siguientes del CC.), pero dichas normas más bien regulan los denominados legados especiales. Esta falta de regulación de la interpretación del testamento es lógica, ya que es difícil que el legislador pueda precaver todos los casos en que es necesario interpretar un testamento. Pero, esta escasez de normas de interpretación ha llevado a la doctrina a preguntarse, si se pueden aplicar supletoriamente al testamento las reglas que regulan la interpretación del contrato. La mayoría de la doctrina, sobre todo la extranjera, señalan que ello no es posible; en cambio nuestra jurisprudencia entiende que ello es perfectamente factible. En este sentido es especialmente esclarecedora la opinión del español CAPILLA para el que la lógica del testamento es diferente a la del contrato. En el contrato siempre hay una contraposición de intereses –aún en los unilaterales-, en cambio en el testamento no se a aprecia ningún intereses que armonizar. En el testamento más bien parece haber un interés social externo a la última voluntad del testador, que se manifiesta en la protección de las asignaciones forzosas, es decir, la lógica de la voluntad en el testamento es diferente a la de la formación del

375 De esta forma PUIG BRUTAU señala: “Son normas subsidiarias de interpretación, dice García Amigo, cuya aplicación solamente se impone cuando parece dudosa la voluntad del testador”. PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de Familia, Derecho Sucesorio, Barcelona, España, Bosch Casa Editorial, 1990, página 382.

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consentimiento propia de las convenciones y los contratos 376 . Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores, como DOMINGUEZ BENAVENTE y DOMINGUEZ AGUILA, son de la opinión que no es posible adoptar una regla general en cuanto a las normas supletorias en materia de interpretación. Así, el Juez deberá recurrir a cada norma de interpretación contractual para ver si ella es aplicable a la interpretación testamentaria377 . Los referidos autores señalan los siguientes casos específicos, en que se aplican las normas de interpretación contractual al testamento: a) La regla del artículo 1562 del C.c., en virtud de la cual debe preferirse la interpretación de una cláusula en virtud de la cual ésta produce un efecto a aquella por la que no produce efecto alguno, debe aplicarse como regla general. b) En igual sentido es posible adaptar el artículo 1565 de la interpretación de los contratos, conforme al artículo 1157 de la interpretación del testamento, a la interpretación del testamento. De este modo el artículo 1157 del CC. se limita a seguir al artículo 1565 del CC. Así para aquélla norma ”[c]uando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. De esta forma, sería posible aplicar directamente esta disposición al testamento, ya que el artículo 1157 del C.c. indirectamente autorizaría a ello. Es así como, conforme al artículo 1157 del CC., “[l]a sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria”. c) Conforme a DOMINGUEZ BENAVENTE y DOMINGUEZ AGUILA se puede concluir exactamente lo mismo respecto del artículo 1564.1º del C.c.378 .

376 CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M., MONTÉS, V. L., y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho de Sucesiones, (F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte II: La Sucesión Testada, Lección 5: El Testamento. Concepto y Estructura, Valencia, España, Tirant Lo Blanch Libros, 1999, páginas 119 y 120. 377 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho sucesorio Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, página 363. 378 De este modo los referidos autores señalan “(...) [l]o mismo para el supuesto del artículo 1564., inc. 1º, que consagra la interpretación sistemática”. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de

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Sin embargo, esta situación no es igual a la anterior, ya que en el caso precedente existe en materia testamentaria una norma similar a la de la interpretación del contrato -aunque más restrictiva-, lo que en este supuesto no acontece. Por otra parte, otras disposiciones parecen no aplicarse al testamento al tener como fundamento un acto jurídico en que operan partes con intereses distintos, como los artículos 1564.2º y 3º, y 1563 a 1566. B. La prueba intrínseca y extrínseca en el testamento. Para parte de la dogmática civil el testamento al ser un acto solemne impide el recurrir a cualquier prueba ajena a dicho acto jurídico. Por ello, parte de la doctrina distingue entre la prueba extrínseca -la que es ajena al testamento- y la intrínseca -que es la que emana del testamento-. La doctrina chilena no acoge esta posición y se inclina a favor de la admisión de la prueba extrínseca en la interpretación testamentaria, pero exigiendo que dicha prueba esté de alguna forma vinculada al testamento379. Sin embargo, esta limitación no se debe aplicar a los vicios de la voluntad. Ellos se rigen por reglas propias, ajenas a las normas de interpretación del testamento. Nuestra jurisprudencia, mediante un controvertido fallo de la CS del año 1962, permite la prueba extrínseca, aún para integrar la volunta del testador, es decir, para fijar su voluntad, aún si no se plantea ningún problema de interpretación. La posición que acoge dicho fallo es claramente un exceso que contraviene no sólo el artículo 1069 del C.c., sino también el artículo 999 del CC. Ello se debe a que si no existe ningún problema de interpretación y es posible que los tribunales determinen la voluntad del testador por otros medios de prueba ajenas a las formalidades del testamento, entonces existiría una voluntad del testador que produciría todos los efectos propios de un testamento, sin cumplir ninguna de sus formas. Ello desnaturalizaría claramente la calidad de solemne del testamento. Este mismo problema se ha presentado en la interpretación del artículo 675 del C.c. español. Dicho artículo es tan

Chile, Editorial Jurídica de Chile, nº 343, página 363. En todo caso, los autores precedentes no parecen entender que estos casos sean taxativos, ya que también indican que existen normas que en ningún caso pueden aplicarse y aunque no señalan ningún caso concreto, de ello se desprende que las otras sí podría aplicarse. 379 DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ AGUILA, Ramón, Derecho Sucesorio, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, páginas 376 a 380. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de Intepretación de los Contratos, Valparaíso, Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1971, página 63.

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restrictivo como nuestro artículo 1069 del CC., pero la jurisprudencia española admite restringidamente la prueba extrínseca. Ella se admite sólo en la medida que la interpretación a que lleva la prueba extrínseca sea plausible conforme al testamento 380. Para finalizar en la determinación de la voluntad del testador existe una evidente tensión entre la voluntad solemne, es decir, la declarada mediante el testamento, y la voluntad real. Dicha tensión, en principio, se resuelve a favor de la voluntad real, como se desprende del artículo 1069.2º del CC., pero siempre dentro del testamento. Por ello, para poder aplicar las reglas de interpretación o mejor dicho para que el juez pueda interpretar el testamento, deben cumplirse las siguientes condiciones: a) La voluntad del testador debe ser oscura, poco clara, ambigua o incompleta. Pero, ello no quiere decir que sólo se deba de recurrir a las palabras, de que se ha servido el testador, sino que también se debe estar a la sustancia de las disposiciones testamentarias. b) Conforme a la mayoría de la doctrina para recurrir a la prueba extrínseca debe existir algún antecedente en el propio testamento que permita rendir dicha prueba, sin perjuicio de lo señalado por la CS. c) Si no es posible acreditar la voluntad real del testador, el juez puede recurrir a las reglas especiales que da el Código Civil para determinar la voluntad presunta o virtual del testador. De todos estos supuestos, conforme a lo ya señalado, el más discutible es el último (c).

380 Así, la solución es similar a la adoptada por la doctrina en Chile. Conforme a O`CALLAGHAN ello será de este modo ”[s]iempre que el sentido que se halle sea concuerde con la voluntad expresada en el testamento”. O`CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho Civil, Tomo V, Derecho de Sucesiones, Madrid, España, Editorial Revista de Derecho Privado, 1993, página 297. Para algunos autores españoles es perfectamente admisible la integración del testamento mediante prueba externa, pero siempre que deba integrarse por existir alguna disposición oscura, poco clara o ambiguo. CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M., MONTÉS, V. L., y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho de Sucesiones, (F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte II: La Sucesión Testada, Lección 5ª: El Testamento. Concepto y Estructura, Valencia, España, Tirant Lo Blanch Libros, 1999, páginas 121 y 122.

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ESQUEMAS SOBRE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS: 1. Etapas o estructura de la interpretación del contrato: a. Las cuestiones de hecho. b. Las cuestiones de derecho. 2. Reglas para determinar cuándo interpretar: a. Cuando la intención de las partes no se pueda conocer con claridad. b. Cuando la declaración de la voluntad no es clara y suficiente. 3. Reglas para interpretar un contrato: a. El contrato debe complementarse con todas aquellas cosas que le pertenecen según su naturaleza y de acuerdo a las costumbres (artículo 1546 del CC). b. Por generales que sean los términos del acto o contrato sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (artículos 1562 y 1565 del CC). c. Si una cláusula interpretada en un sentido debe producir efectos válidos e interpretada en otro, no produciría ningún efecto, debe preferirse la primera interpretación (artículo 1562 del CC). d. No apareciendo voluntad en contrario debe preferirse la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (artículo 1563.1° del CC). e. Las cláusulas del acto o contrato deben interpretarse en su conjunto, unas por otras, de forma de dar a cada una la interpretación que mejor convenga al acto o contrato en su totalidad (artículo 1564.1° del CC). f. Las cláusulas de un acto o contrato, pueden interpretarse en caso de duda valiéndose del mismo contrato entre las partes (artículo 1564.2° del CC). g. Las cláusulas de un contrato pueden interpretarse atendiendo a la aplicación práctica que le han dado las partes o una de ellas con la aceptación de la otra (artículo 1564.3° del CC). h. Cuando en un contrato se ha usado un caso para explicar el alcance de una obligación no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyéndose los otros a que naturalmente se extienda (artículo 1565 del CC).

4. Regla de interpretación supletoria: No pudiendo aplicarse las reglas precedentes, las cláusulas ambiguas, deben interpretarse a favor del deudor, pero debe tratarse de una ambigüedad efectiva y real, y no susceptible de ser esclarecida mediante las reglas de interpretación (artículo 1566 del CC). Guía nº 3. Interpretación del contrato. Se entregará la guía en su momento a los alumnos.

III.- LAS PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS

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1. Introducción a las personas. Persona es todo ser o ente que, conforme al el ordenamiento jurídico, tiene la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. 2. Sujetos de Derecho. Son sujetos de Derecho: a) El hombre: es el más inmediato y único portador originario de derechos subjetivos. b) Asociaciones humanas: son el conjunto de asociaciones humanas a las cuales el derecho positivo les reconoce u otorga personalidad jurídica. Sin perjuicio de ello, existen instituciones a las cuales la propia ley atribuye la calidad de titulares de derechos y obligaciones, sin ser persona jurídica como ocurre por ejemplo en los Fondos Mutuos y en los Fondos de Pensiones. 2. Las personas pueden ser naturales y jurídicas. Las personas naturales las define el artículo 55 del CC como “…todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros”. Las personas jurídicas se definen en el 545 del CC como aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. 3. LAS PERSONAS NATURALES. De la definición de persona precedente se pueden resaltar los siguientes aspectos: a) Es persona todo individuo de la especie humana y como tal sujeto capaz de adquirir derechos (capacidad de goce), aunque no tenga de la capacidad de ejercicio. b) La calidad de persona es independiente de la edad, estirpe –es decir, del ascendiente la familia o linaje y la condición –que es la posición que ocupa un individuo dentro de la sociedad-. La ley reconoce que, tanto la persona moral como la natural, están dotadas de personalidad por el sólo hecho de existir. Pero la personalidad como atributo es inseparable de la persona humana, es decir, todo ser humano es persona y no es factible renunciar a la personalidad. La persona natural, sin embargo, tiene un ámbito temporal de duración que esta dado por la existencia (natural y legal) y la muerte (real o presunta). Sin embargo, ello no quiere decir que la persona humana no esté protegida por el ordenamiento jurídico, antes de nacer e incluso después de sus días. 4. Existencia de las personas naturales. La existencia natural comienza con la concepción o fecundación y termina con el nacimiento y la legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte. La existencia legal es la que da origen a la persona, sin perjuicio de lo cual el ordenamiento jurídico protege a la criatura concebida

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y no nacida a través del bien jurídico “vida” de las siguientes formas: a) Protección de la vida como bien jurídico. De acuerdo al artículo 75.1º del CC “[l]a ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomará todas las medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a petición de cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algún modo peligra”. Esta disposición debe relacionarse con los artículos 85, 342 y 343 del CP, que sancionan el aborto. También se resguarda la vida del que está por nacer mediante la concesión del fuero a los padres, y especialmente a la madre. Sin perjuicio de lo anterior, la protección de mayor entidad se establece en el artículo 19, N° 1 de la CPE que protege la vida del que está por nacer. b) Protección de los derechos del “nasciturus”. El ordenamiento jurídico no sólo protege la vida de la criatura, sino también sus derechos. Así, conforme al artículo 77 del CC, “[l]os derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74.2° del CC, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”. Como destaca la norma precedente los derechos, que se difieren a la criatura, se dejan suspensos a que ella nazca y viva. De lo contrario se produciría el efecto de entender que no ha existido jamás. Pero, si nace viva y sobrevive un instante siquiera sus derechos se retrotraen al momento de deferirse la herencia. A través de esta ficción se protegen los derechos de la persona, de manera que los actos ejecutados por terceros en contra de sus derechos le sean inoponibles. Por otra parte, conforme al artículo 343 del CC, se deberá designar un curador de bienes de los derechos eventuales del que está por nacer. La doctrina chilena tradicionalmente discute como se explica este efecto de dejar sujetos los derechos del “nasciturus” a los requisitos de la existencia legal. Para algunos autores, los derechos hereditarios a los que se refiere el artículo 77 del CC serían unos verdaderos derechos sujetos a condición suspensiva, de manera que cumplida la condición ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los derechos (ALESSANDRI y PESCIO). Sin embargo, para otro sector de la doctrina se trataría de una condición resolutoria, es decir, el derecho nacería sujeto a la condición resolutoria del hecho negativo que no se cumplan con las condiciones de existencia legal. A esta posición se le critica que la criatura no puede gozar de derechos que en realidad están sujetos a una posible extinción. Para un tercer grupo doctrinal se trataría simplemente de una ficción legal por la que se presume la persona concurre a la época deferirse la herencia de concurrir los requisitos de existencia legal. A esta posición se le critica que los derechos sujetos a

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condición suspensiva nacen al momento de cumplirse la condición, pero en este supuesto los efectos del nacimiento del derecho se retrotraen a la deferencia de la herencia. Finalmente, se sostiene que se trataría de un derecho “sui generis”. La existencia natural está íntimamente ligada a la concepción que se consolida con la concepción o fecundación. La expresión concepción, utilizada por el artículo 76 del CC, se tomó del Derecho canónico. Los tribunales de justicia en definitiva han permitido la comercialización de la denominada “píldora del día después” 381. Por 381 La denominada píldora del día después ha dado lugar a una nutrida cantidad de sentencias que no es del caso analizar. Pero que se podrían sintetizar de la siguiente forma: a) Una sentencia de la CS acogió un recurso de protección contra una resolución del ISP, que registró el “postinal” del laboratorio Silesia. Se dedujo recurso de protección contra la comercialización del denominado Postinal, con contenido de 0,75 mg de la hormona de síntesis Levonorgestrel. En este recurso se recurre de protección por una organización católica pro derechos civiles contra la comercialización de “levonorgestrel o postinal” por ser abortivo y atentar supuestamente contra el derecho a la vida. En definitiva, la CS rechazó el recurso de protección. La acción de protección se fundaba en que el fármaco autorizado para ser utilizado podría tener efectos abortivos. La CA de Santiago, por sentencia de 28 de mayo de 2001, en autos “Philippi con Instituto de Salud Pública, Ministra de Salud y Laboratorio Médico Silesia S.A.”, desechó el recurso de protección. Apelada la sentencia, la CS falló contra la apelante, mediante sentencia del 28 de mayo del 2001. La CS, resolvió, en su considerando 17º, “[q]ue desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal, pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”. En definitiva la CS acogió los recursos de protección deducidos y declaró que se dejaba sin efecto la resolución Nº 2.141, del 21 de marzo de 2001, del ISP, que concedió el Registro Sanitario al fármaco denominado Postinal y elaborado sobe la base de la droga levonorgestrel. A pesar que el fallo precedente prohibió la comercialización de dicho medicamento, se mantuvieron otros registros que permiten la comercialización de la denominada “píldora del día después”, como el Postinor dos, del laboratorio Grünenthal. b) En los autos “Corporación Municipal de Educación y Salud de la Florida, en contra de la Ministra de Salud”, se recurrió de protección contra una resolución del Ministerio de Salud que permitía la entrega de la denominada “píldora del día después a los menores de catorce años” (ello conforme a las “Normas Técnicas y Guías Clínicas Sobre Regulación de la Fertilidad)”. La CS falló que las referidas normas no atentan contra la facultad de educación de los padres respecto de los hijos, ni existe un

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otra parte, la CS también ha desechado el que los servicios de salud pública antes de repartir la denominada “píldora del día después”, a adolescentes, deban recavar la autorización de su representante legal382. 5. Determinación de la época de la concepción. En el artículo 76.2° del CC se consagra una presunción de derecho por la cual de la época del nacimiento se colige la concepción, según la siguiente regla: “[s]e presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. De este modo de un hecho conocido, como lo es el nacimiento, se colige la concepción. Este es un plazo de días cabales, no de meses, pues estos pueden variar en su número de días. 6. La existencia legal. La existencia legal, conforme al artículo 74.1° del CC, principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar separada completamente de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un instante siquiera, se reputara no haber existido jamás. A continuación los requisitos de la existencia legal son los siguientes: A) El nacimiento. El nacimiento desde una perspectiva jurídica puede ser natural o legal. El simple hecho del parto da lugar al nacimiento natural, pero para que el feto sea reconocido como persona debe producirse el nacimiento legal. Este nacimiento es el requisito de existencia del ser humano. El nacimiento, como requisito de existencia legal, conforme al artículo 74.2° del CC, debe cumplir las siguientes condiciones: i) La criatura debe separarse de la madre. No basta que en el parto la criatura sea expulsada del vientre materno, sino que la

supuesto dominio sobre las facultades de filiación a favor de los padres alegada por los recurrentes. 382 La CS desechó un recurso de protección interpuesto por Pablo Zalaquet, presidente de la Corporación Municipal de Educación y Salud de la Florida, respecto de la denominada “píldora del días después”. El recurso pretendía impedir la entrega de la “píldora del días después”, sin que mediara la autorización de los padres. Vid. http://cl.microjuris.com/getContent?page=fullContent.jsp&reference=MJCH_MJJ8988&links=[PILDOR,%20DIA,%20DESP], número identificador: MJJ8988. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, “Informe en Derecho sobre la capacidad de los menores para recibir la denominada píldora del día después” en Revista de Chilena de Derecho Privado, nº 7, diciembre del 2006, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, páginas 137 a 158.

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separación debe ser completa, se debía cortar el cordón umbilical. Sin embargo, la mayoría de la doctrina rechaza dicha posición. ii) La separación debe ser completa. iii) La criatura debe haber sobrevivido a la separación un momento siquiera. En los diferentes ordenamientos jurídicos se plantean distintas concepciones para determinar desde cuando se es persona. Estas tendencias son principalmente las siguientes: a) Teoría de la vitalidad. Conforme a esta teoría, el nacimiento, que da lugar a la existencia legal, requiere que haya por parte de la criatura una manifestación de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc. A esta teoría se acoge nuestro Derecho. b) Teoría de la viabilidad. Conforme a esta teoría se es persona sólo en la medida que la vida de la criatura es viable. Para la determinación de esta viabilidad algunos ordenamientos jurídicos exigen el transcurso de tiempo, como veinticuatro o cuarenta y ocho horas de sobrevivencia383. La doctrina en general asevera que nuestra legislación exige una manifestación de vida, lo que se podrá probar por los medios legales, o sea, la teoría de la vitalidad. 7. Efectos del nacimiento legal. Si la criatura nace, cumpliéndose los supuestos exigidos en el artículo 74.2º del CC, es persona, y por tanto adquiere y transmitir derechos y obligaciones. Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, más aun, se reputa no haber existido jamás. Esta criatura concebida, pero que no sobrevivió no se inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un Registro Especial. Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede recurrir a los medios que estable la ley. La prueba más recurrida es un examen de dosimacia pulmonar hidrostática. 8. El fin de las personas naturales. El fin de las personas naturales está regulado en el párrafo 2º, denominado “Del Fin de la Existencia de las Personas”, del Título II, del Libro I del CC (artículos 78 y 79 del CC). El fin de la persona natural o humana se produce por la muerte. En este sentido, el artículo 78 del CC dispone que “[l]a persona termina en la muerte natural”. 9. Clases de muerte. La muerte, en nuestra actual legislación civil, puede ser de las siguientes clases384:

383 En la novísima recopilación se exigía un lapso de 48 horas, pero Andrés Bello se separó de la doctrina española en esta materia, no estableciendo esta exigencia. 384 A la promulgación del CC se establecía la denominada muerte civil que fue eliminada por la Ley Nº 7.612, del año 1943. Hasta antes de esta ley, existía en Chile la muerte civil (ex-artículos 95 al 97). Esta muerte la soportaban las personas que profesaban

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a) Muerte real. La muerte es la cesación de todos los fenómenos vitales del individuo, y para el Derecho es un hecho jurídico, un hecho que produce importantes consecuencias jurídicas. b) Muerte presunta. Es la presunción de fallecimiento declarada judicialmente, respecto de un individuo cuyo paradero se ignora, habiendo transcurrido un plazo más o menos extenso desde la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron desde su existencia y concurriendo las demás formalidades legales. 10. Prueba de la muerte. La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de defunción. Es la LRCI la que reglamenta como se lleva a cabo esta inscripción en sus artículos 26, 44 y 50. En esta inscripción debe consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El artículo 45 de la LRCI exige la consignación de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la importancia jurídica de este hecho. La muerte también se acredita mediante la denominada muerte clínica, concepto agregado por la Ley Nº 18.173, de 15 de Noviembre de 1982. La muerte clínica es aquella circunstancia por la cual una persona es mantenida viva sólo gracias a la intervención de aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales. Requisitos de la muerte cerebral o clínica: a) Diagnostico cierto de la causa del mal. b) Comprobación de la muerte cerebral, basada en los siguientes hechos clínicos: i) Ausencia total de respuesta cerebral a estímulos externos, especialmente receptivos. ii) Ausencia de respiración espontánea. iii) Ausencia de reflejos encefálicos de pares craneanos y pupilas midriáticas o en posición intermedia, aun a estímulos fóticos intensos. c) A lo menos dos electroencefalogramas planos, tomados con una diferencia de seis horas. Mediante dichos registros se acredita la abolición total e irreversible de las funciones encefálicas, con las que se procede a inscribir la muerte real en la respectiva partida. 11. Situación de los comurientes. El artículo 79 del CC establece que si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras385. En sus votos religiosos en una institución monástica de la Iglesia Católica. 385 Nuestro Código se apartó del Derecho romano que establecía unas presunciones de muerte por sexo y edad de los comurientes. El Codice mantuvo una regla similar a la del Derecho romano en su artículo 720 por la cual el Juez puede recurrir a presunciones para determinar la data de la muerte. Dichas presunciones se deben

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este sentido el artículo 79 del CC dispone que “[s]i por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras”. La doctrina y jurisprudencia chilenas destacan respecto de los comurientes lo siguiente: a) El fallecimiento de los comurientes no tiene porque producirse en un mismo acontecimiento, puede producirse en distintos circunstancias, ni en el mismo lugar. b) El artículo 79 del CC es una simplemente presunción legal que admite prueba en contrario. c) El efecto fundamental del artículo 79 del CC es que ninguno de los comurientes se sucede entre sí. 12. Efectos jurídicos de la muerte: a) La muerte abre la sucesión de los bienes de una persona (artículo 955 del CC). b) El matrimonio se disuelve, conforme a la LMC. c) Extinción de Derechos intransmisibles como el usufructo, uso, habitación, derecho de pedir alimentos, etcétera. d) Da por fallida la condición no cumplida del asignatario testamentario condicional. e) Por regla general, extingue los contratos “intuito personae”, como el mandato, sociedad, etcétera. Sin embargo, algunos de estos contratos continuarían, por ejemplo el mandato judicial y el mandato mortis causa. f) Por regla general, caduca la oferta por la muerte del proponente. Sin perjuicio de lo anterior, por regla general, los actos jurídicos patrimoniales no se extinguen por la muerte de una de las partes, ya que continuaran con la personalidad del causante sus herederos, como ocurre por ejemplo en la compraventa, la transacción, etc. 13. LA MUERTE PRESUNTA. La muerte presunta es la declarada por el juez respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, establece una presunción simplemente legal de la muerte de una persona. El artículo 80 del CC dispone, a este respecto, que “[s]e presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse”. 14. Fundamento de la muerte presunta. basar en las circunstancias del hecho, pero a falta de ellas el juez puede fijar la data de la muerte basándose en la fuerza de la edad y del sexo de los comurientes. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen VII: De la Sucesión, Tomo Décimo Tercero, Editorial Jurídica de Chile, De la Sucesión Por Causa de Muerte, 1970, páginas 26 a 30.

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El establecimiento de la muerte presunta busca proteger los distintos intereses que se ven afectados por la desaparición de un individuo. Esta regulación se sustenta en uno de los principios fundamentales del Derecho, como lo es la seguridad jurídica. De este modo una situación jurídica, unida a otros elementos, llevan a entender que un individuo está muerto. Los intereses que se presentan en la muerte presunta, y que en la mayoría de los casos, son contrarios son los siguientes: a) El interés de la persona ausente que ha desaparecido. b) El interés de terceros como los presuntos herederos en la sucesión. c) El interés de sociedad en general. 15. Elementos que constituyen la muerte presunta. Los elementos sobre los que se construye la presunción de muerte son los siguientes: a) La persona haya desaparecido por largo tiempo del lugar de su domicilio. b) No debe tenerse noticias acerca de ella. c) Es necesario que transcurra cierto lapso. 16. Requisitos de la muerte presunta. La muerte presunta produce sus efectos una vez que se cumplen los siguientes requisitos: a) Que sea declarada por sentencia judicial. b) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones legales de procedimiento. c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio. d) Que no se tengan noticias de su existencia. 17. Algunos aspectos procesales a destacar de la muerte presunta. El Juez competente para decretar la muerte presunta debe ser el del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (artículos 81 nº 1 del CC y 151 del COT). A su vez, la muerte presunta se sustancia conforme al procedimiento sumario. 18. Sujetos activos de la declaración de la muerte presunta. La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga interés en ella, según el artículo 81, nº 3 del CC. Se trata de un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. 19. Algunas reglas procesales en torno a la declaración de muerte presunta. El artículo 81 del CC establece las reglas conforme a las cuales se debe declarar la muerte presunta: a) Lo primero que deberá acreditarse es que se ignora el paradero del desaparecido, y que se han hecho las gestiones necesarias para ubicarlo. Para probar estas circunstancias se puede recurrir a cualquier medio de prueba, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de cualquiera persona interesada, o del Defensor de

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Ausentes, pueda decretar las medidas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera que las pruebas rendidas son insatisfactorias (artículo 81, nº 1 y 4 del CC). b) Citación del desaparecido. Se debe la citar al desaparecido mediante tres avisos en el DO, corriendo más de dos meses entre cada dos citaciones (artículo 81, nº 2 del CC). c) Defensor de Ausentes. Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor de Ausentes. d) Publicación en el DO. Las sentencias que se dicten en este proceso serán publicadas en el DO. e) Plazos. Para proceder a la declaración de muerte presunta deben haber transcurrido tres meses al menos desde la última citación (artículo 81, nº 3 del CC). Se requiere del transcurso de cierto plazo mínimo, desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido. La regla general es que hayan transcurrido, a lo menos, cinco años. La doctrina discute sobre si este plazo se cuenta desde que las últimas noticias son enviadas o desde que son recibidas. Para CLARO S. el plazo se cuenta desde la fecha de las últimas noticias son enviadas y no desde la que estas se reciben. Esto es el día de las últimas noticias después del cual no se volvió a saber más del ausente. En este sentido el plazo se cuenta desde que había constancia de su existencia; pero, no habiéndose vuelto a saber de él, principia la duda de que éste vivo. El día que se reciban las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de partida. Sin embargo, SOMARRIVA manifestaba lo contrario en razón de los siguientes motivos: i) Las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden. ii) BELLO tuvo como antecedente de esta norma a DELVICOURT para el cual el plazo debe contarse desde el día en que las últimas noticias han sido recibidas. Los trámites de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido. Los plazos precedentes se ven reducidos por circunstancias extraordinarias y peligrosas como las siguientes: i) Guerra u otro peligro semejante (artículo 81, nº 7 del CC). Si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido más de cinco años desde entonces. Se deben practicar la justificación y citaciones según la regla general. En este caso, el juez fijará como día presuntivo de muerte el de la acción de guerra o peligro, y si tal día no es enteramente determinado, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

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ii) Pérdida de nave o aeronave (artículo 81, nº 8 del CC). Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Una vez expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave386. iii) Sismo o catástrofe (artículo 81, nº 9 del CC). En caso de sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, puede solicitarse la declaración en términos similares a los casos anteriores. La citación se hará por una vez en el DO, correspondiente a los días 1 y 15 o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en el diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región de localidad en que ocurrió el desastre, corriendo no menos de 15 días entre las dos publicaciones y siendo de rigor oír al defensor de ausentes. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural, y concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos. f) Fecha de la muerte. El juez fijará como día presuntivo de la muerte, el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias, y transcurridos cinco años, desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos. La importancia en la determinación de la fecha de la muerte radica en que ella determina el patrimonio del ausente y quienes son sus herederos. En este sentido, el artículo 85 del CC dispone que “[s]e entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta”. g) Inscripción de las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el Libro de Defunciones del RCIE (artículo 5, nº 5 de la LRCI). Estas inscripciones deben practicarse en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio (artículo 8 de la LRCI). 20. Etapas de la muerte presunta.

386 Será de rigor oír a la Dirección General de Aeronáutica o a la Dirección General de la Armada, según se trate de nave o aeronave. El juez fijará como día presuntivo de la muerte en los mismos términos del caso anterior, y de igual forma concederá de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. En estos casos no regirán ni el N° 2 ni el Nº 3 del artículo 81 del CC, debido a que los accidentes de aviación y marítimos se tiene conocimiento rápido siendo innecesario citar al desaparecido.

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Sin perjuicio de las reglas procesales precedentes, civilmente se distinguen, por lo general, las siguientes tres etapas o períodos en la muerte presunta: a) La mera ausencia. b) La posesión provisoria de los bienes del desaparecido. c) La posesión definitiva de los bienes del desaparecido. A continuación se analizaran brevemente estas tres etapas: A. Primera etapa: período de la mera ausencia. a) La mera ausencia va desde la fecha que la resolución judicial declara que se han tenido las últimas noticias hasta el decreto de posesión provisoria o definitiva, la reaparición del desaparecido o de su cuerpo, según corresponda. b) En este período se considera que el ausente está vivo, por lo que las reglas que lo regulan están centradas en proteger sus intereses y patrimonio. c) Los bienes son administrados por el o los mandatarios del ausente o sus representantes legales (artículo 83 del CC). Si el ausente no ha dejado representante legal o mandatario general o el mandato ha terminado, procede el nombramiento de curador de bienes según los artículos 473 y siguientes del CC. B. Segunda etapa: período de posesión provisoria. Este período comienza con el decreto judicial de posesión provisoria y termina con el decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, su reaparecimiento o el hallazgo de su cuerpo. Por regla general, el juez transcurrido cinco años, desde la fecha de las últimas noticias, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido. En este período, a diferencia del anterior, se trata de conciliar el interés del desaparecido con los de sus presuntos sucesores. La posesión provisoria de los bienes del desaparecido sólo la pueden solicitar los herederos presuntivos del desaparecido, entendiéndose por tales los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta (artículo 84.1º del CC). Los herederos presuntivos son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día presuntivo de la muerte (artículo 85.1º del CC). La ley sólo concede la posesión provisoria de los bienes a los herederos; en cambio los legatarios y todos aquellos que tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido, no podrán hacerlos valer, sino después de decretada la posesión definitiva (artículo 91 del CC). 68. Efectos del decreto de posesión provisoria. Los efectos del decreto de posesión provisoria son los siguientes: a) El decreto declara a los que, conforme a la sucesión testada e intestada, deben considerarse como herederos y legatarios. De este modo se procede a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno. En este sentido, cabe efectuar las siguientes distinciones: i) Situación de los bienes. Una vez dictado el decreto de posesión provisoria, los bienes del ausente, van a pasar a los herederos presuntivos; pero sujetos a una condición resolutoria consistente en

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que aparezca el ausente; se sepa con certeza la fecha de la muerte o la aparición de otros herederos. ii) Obligaciones de estos herederos. Los herederos, una vez otorgado el decreto de posesión provisoria tienen las siguientes obligaciones: (i) Los herederos deben levantar un inventario. Los herederos deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista. (ii) El poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses; pero si no hay herederos presuntivos se nombrará un curador. iii) Situación de los legatarios. La ley sólo entrega la posesión provisoria a los herederos, no a los legatarios, y en caso de no presentarse herederos; el juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello o de oficio, procederá a la apertura de la sucesión, conforme a lo dispuesto en el título VII del Libro III del CC. b) El decreto de posesión provisoria produce los siguientes efectos sobre las relaciones familiares: i) El decreto de posesión provisoria pone término a la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido. En este sentido, el artículo 84.1º del CC establece que “[e]n virtud del decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiera dejado alguno, y se dará la posesión provisoria a los herederos presuntivos”. Sin perjuicio de ello, el decreto de posesión provisoria no disuelve el matrimonio. ii) Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad del ausente, salvo que le corresponda al otro padre ejercitarla (artículos 270.1º, nº 2 del CC). c) Los poseedores provisorios pueden disponer de los bienes del desaparecido; pero, conforme a las siguientes reglas: i) Con relación a los bienes muebles. El artículo 88.1º y 2º del CC establece que se podrá desde luego vender una parte de los muebles, siempre que el juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes, y la venta se haga en pública subasta. Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes muebles. ii) Con relación a los bienes inmuebles. La regla general es la inversa a la anterior. De este modo no pueden enajenarse ni hipotecarse, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes. En este sentido el artículo 88.2º y 3º del CC dispone que “[l]os bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa, y con audiencia del defensor. La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se hará en pública subasta”.

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Las enajenaciones que no cumplan con las normas precedentes adolecerá de nulidad relativa a favor del ausente; pero ella sólo la puede alegar el ausente cuando reaparezca, con un plazo de cuatro años contados desde el reaparecimiento del ausente. d) Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros (artículo 87 el CC). Término de la posesión provisoria. La posesión provisoria termina con el decreto de la posesión definitiva; la reaparición del ausente o la declaración la muerte real. C. Tercera etapa: período de posesión definitiva. Este período comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Y se caracteriza por la protección de los derechos de los herederos en desmedro de los del desaparecido. En cierto modo, durante este período, la legislación se inclina por entender que el desaparecido ha fallecido y no reaparecerá. El decreto de posesión definitiva no produce efectos, respecto de tercero, sino una vez inscrito en el RCBR que corresponde al último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. El requisito fundamental para su declaración es que se hayan cumplidos diez años desde las últimas noticias, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiración de los diez años. Sin perjuicio de lo cual este plazo es más breve en los siguientes supuestos: i) Cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (artículo 82, primera parte del CC). ii) Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la fecha de la batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida, sin haberse sabido más de su existencia (artículo 81, nº 7, última parte, del CC). iii) Después de seis meses de la fecha de las últimas noticias en los casos de una nave o aeronave perdida (artículo 81, nº 8.1° del CC) o en los casos de sismos y catástrofes (artículo 81, nº 9.3° del CC). En todos estos casos el juez, transcurridos los plazos precedentemente señalados, concederá directamente la posesión definitiva, saltándose la provisoria. Son sujetos activos para solicitar la posesión definitiva de los bienes del causante, conforme al artículo 91 del CC, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, los que podrán hacerlo valer como en el caso de verdadera muerte. Dichos sujetos son los siguientes: (i) Los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido. (ii) Los legatarios. (iii) En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del desaparecido. En conformidad al artículo 92 del CC “[e]l que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se

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presente prueba en contrario, podrá usar de su derecho en los términos de los artículos precedentes. Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna”. 21. Efectos de la posesión definitiva de los bienes del desaparecido: a) El decreto de posesión definitiva no siempre produce la disolución del matrimonio. La disolución del matrimonio se produce por el transcurso de los siguientes plazos: i) El plazo de diez años contados desde la fecha de las últimas noticias (artículos 43.1° de la LMC y 82, segunda parte, del CC). ii) El plazo de cinco años contados la fecha de las últimas noticias, en caso que se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido (artículos 43.2° de la LMC y 82, segunda parte, y 81, n° 6 y 7 del CC). iii) El plazo de un año desde el día presuntivo de la muerte en los casos de los n° 8 y 9 del artículo 81 del CC. b) Una vez decretada la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte (artículo 91 del CC). En este sentido, la norma precedente establece que “[d]ecretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte”. Como consecuencia de lo anterior se producen los siguientes efectos: i) Se produce la apertura de la sucesión del desaparecido, conforme a las regla generales, en el caso que no hubiere precedido posesión provisoria de los bienes (artículo 90.3º del CC). ii) Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones impuestas por el artículo 88 del CC (artículo 90.1º y 2º del CC). iii) Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales. 22. Rescisión del decreto de posesión definitiva. El artículo 93 del CC establece que “[e]l decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época”. La doctrina ha señalado que en realidad la reaparición del desaparecido no genera como efecto la rescisión o nulidad relativa, como dispone el artículo 93 del CC. En este supuesto simplemente los efectos del decreto de posesión definitiva cesan por lo que sería

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preferible entender que estamos frente a una forma de “revocación”387. Los casos en que opera esta mal llamada “rescisión del decreto de posesión definitiva” son los siguientes: a) Si se tuvieron noticias exactas de la existencia del desaparecido. b) Si se tuvieron noticias exactas de la muerte real del mismo. c) Si el presunto muerto reaparece. Esta rescisión opera a favor de los siguientes individuos: i) En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en juego. ii) En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento388. iii) En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del desaparecimiento. La acción de rescisión, debe solicitarse conforme a las siguientes dos reglas establecidas en el artículo 94 del CC, que son del siguiente tenor: “Artículo 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen: 1ª El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia. 2ª Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte”. De este modo, conforme a las dos reglas precedentes, respecto de la prescripción extintiva cabe hacer la siguiente distinción: i) El desaparecido podrá solicitar la rescisión en cualquier tiempo. Ello es de toda lógica, ya que en realidad lo que está alegando el desaparecido es un atributo de la personalidad, como lo es su identidad. ii) La Regla 2ª del artículo 94 del CC se refiere a las demás personas, pero en realidad debió referirse a los legitimarios. 23. Efectos de la rescisión. Los efectos del decreto de rescisión son los siguientes: 387 CORRAL difiere de la opinión precedente, generalizada en la doctrina civil. A este respecto CORRAL señala que “[t]ampoco puede hablarse de revocación de un acto o contrato, dado que no es éste un derecho que se deja a la discreción del supuesto fallido, sino que existe un interés público en que la situación sea regulada conforme a la verdad de los hechos”. CORRAL TALCIANI, Hernán, Desaparición de Personas y Presunción de Muerte en el Derecho Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 2000, página 394. Además, el referido autor también desecha la calificación de rescisión, desvirtuación de presunciones o resolución a la ineficacia que afecta al decreto de posesión del desaparecido. Para este autor simplemente se produce un cambio de estatuto jurídico. 388 Los ascendentes en principio quedan excluidos, salvo que producto de alguna acción de filiación su conformación haya sido modificada.

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a) El beneficio de la rescisión sólo aprovecha a las personas obtuvieron la sentencia judicial que lo declara (artículo 94, nº 3 del CC). b) El efecto de la rescisión es más bien limitado, ya que se recobran los bienes en el estado en que se encuentren. Así, conforme al artículo 94, Regla 4ª, del CC, subsisten las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente sobre los bienes del desaparecido. c) Para toda restitución los poseedores serán considerados como de buena fe, salvo que hubieren actuado con dolo. Los poseedores se consideran como de buena fe por lo que en las restituciones que deban al desaparecido se aplican las siguientes reglas: i) La responsabilidad de los poseedores se aminora considerablemente, ya que sólo responden de los deterioros por dolo. Los poseedores definitivos, para el Derecho, son equiparados a los dueños de los bienes, por lo que no responden ni siquiera de la culpa lata. Así ellos pueden devolver los bienes deteriorados sin que tengan que responder por esta causa a menos que se les pruebe que actuaron con dolo (artículo 94, Regla 5ª, del CC). ii) Los poseedores definitivos tampoco deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenación de los bienes; tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles conforme a las normas de las prestaciones mutuas; y no tienen obligación de restituir los frutos. iii) La mala fe del poseedor definitivo, conforme al artículo 94, Regla 6ª del CC, consiste en “el haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia…”. d) La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe anotarse como subscripción, al margen de la partida que corresponda. SECCIÓN TERCERA: atributos de la personalidad 24. Definición de atributos de la personalidad. Los atributos de la personalidad son las propiedades o características inherentes a toda persona. La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y obligaciones. La personalidad esta constituida por los atributos de la personalidad, que son precisamente los que permiten al individuo relacionarse con otros individuos, ya sea en el campo patrimonial, como extramatrimonial. En este sentido es importante destacar, como lo hacía DUCCI C., que la expresión “atributos de la personalidad” no debe llevarnos a error, ya que dentro de ella no sólo están los derechos y facultades, sino también los deberes y obligaciones389. Es más los atributos de la personalidad, desde una perspectiva tradicional, atienden a una perspectiva netamente patrimonialista de la relación jurídica entre individuos; pero en la mayoría de los ordenamientos jurídicos esta visión se ha complementado con una rica visión extramatrimonial de los atributos de la personalidad. Así, 389 DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica, Santiago de Chile, 1994, n° 117, páginas 118 y 119.

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desde una perspectiva tradicional, los atributos de la personalidad son los siguientes: a) Capacidad de goce. b) Domicilio. c) Estado civil. d) Nacionalidad. e) Nombre. f) Patrimonio. 25. Características de los atributos de la personalidad: a) Son inherentes a la persona. Están inseparablemente unidos a la persona. b) Son únicos en una misma persona. No se puede tener más de un atributo de cada una. c) Son derechos generales porque lo poseen todas las personas sin distinción. d) Son derechos absolutos o “erga omnes” porque deben ser respetados por todos los individuos. e) Son extrapatrimoniales pues por regla general no tienen un contenido económico. f) Son imprescriptibles. El individuo los posee hasta su muerte independientemente de la forma en que los ejerza. Además no se adquieren, ni se pierden por el simple uso. Sin embargo, aunque muchos de estos atributos atienden a aspectos extramatrimoniales, ellos están centrados en aspectos patrimoniales y modernamente ellos se deben complementar con los siguientes atributos de la personalidad: derecho a la integridad corporal; derecho al honor, intimidad y propia imagen; derecho a la libertad sexual, etc. Sin perjuicio de lo anterior, a continuación sólo se analizaran los atributos de la personalidad desde una perspectiva tradicional. 26. LA CAPACIDAD DE GOCE. La capacidad es la “aptitud de una persona para ser titular de derechos y poderlos ejercer por si misma”. La capacidad de goce es la aptitud de toda persona para adquirir derechos. En general, la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir y ejercer derechos por si sólo, sin el ministerio o autorización de otro. Esta concepción contiene los dos tipos de capacidad, la de goce que dice relación con la adquisición de los derechos, y la de ejercicio que dice relación con el ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna. A continuación se analizará la capacidad de goce, dejándose la capacidad de ejercicio para el análisis de los requisitos del acto jurídico. 27. Introducción a la capacidad de goce. La capacidad de goce se confunde con la personalidad, ya que todos tenemos la posibilidad de ser titulares de derechos. La capacidad de goce es un atributo de la personalidad, no así la capacidad de ejercicio. Ello se debe a que las personas pueden ser incapaces, es decir, carecer de capacidad de ejercicio y seguir

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siendo personas. Sin embargo, las personas no pueden carecer de capacidad de goce. En virtud de ello se señala que no puede haber incapacidades de goce. Sin perjuicio de lo anterior, no está claro si puede haber incapacidades particulares de goce, que impiden adquirir a ciertas personas determinados derechos. La regla general en nuestro derecho, conforme al artículo 1446 del Código Civil, es la capacidad. En este sentido, la norma precedente dispone que “toda persona es legalmente capaz excepto aquellos que la ley declare incapaces”. 28. EL DOMICILIO. 29. Definición de domicilio. En el lenguaje vulgar el domicilio es la morada o habitación de una persona; pero la concepción jurídica de domicilio es distinta. De este modo el domicilio, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 59 y 61 del CC, es la residencia en una parte determinada del territorio de la República, acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. Pero, adicional a esta figura, existen la habitación y la residencia que son distintas al domicilio. En este sentido ellas pueden definirse de la siguiente forma: a) La habitación es el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona. b) La residencia es el lugar en que una persona está habitualmente radicada, es decir, tiene su asiento con cierta permanencia. De este modo un sujeto puede estar de vacaciones en Papudo -por lo que habita en Papudo-, vivir con su familia en Santiago –por lo que tiene en dicha ciudad- y trabajar y alojar en Talca –por lo que tiene su residencia en Talca-. Para diferenciar el domicilio de la residencia se debe recurrir al ánimo del sujeto. En el ejemplo es presumible que su ánimo de permanencia esté donde se ubica su familia, pero podría no ocurrir de esta forma. Además se debe tomar en consideración que la permanencia en un lugar es un elemento de la esencia de ambas figuras. 30. Elementos del domicilio. En el domicilio juegan dos elementos: a) Elemento de hecho u objetivo, es la residencia. b) Elemento jurídico o subjetivo, es el ánimo de permanecer en esa residencia. 31. Importancia del domicilio. El domicilio presenta las siguientes importancias: a) En materia de sucesión por causa de muerte, donde es competente para conocer de todos los trámites de la sucesión, el juez del último domicilio del causante. b) Para la declaración de muerte presunta es juez competente el del último domicilio del ausente o desaparecido en Chile. c) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es competente el juez del domicilio del demandado; y

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para conocer de los asuntos no contenciosos, el juez del domicilio del interesado. d) La sucesión de una persona difunta se abre en su último domicilio. e) Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago (artículo 1588.2º del CC). f) 32. Importancia de la residencia: La importancia fundamental de la mera residencia, conforme al artículo 68 del CC, radica en que hace las veces de domicilio civil, respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte. 33. Presunciones de domicilio Como el domicilio produce importantes consecuencias civiles, el legislador mediante presunciones negativas y positivas se ha ocupado de establecerlo. a) Presunciones positivas. Estas presunciones están contempladas en los artículos 62 y 64 del CC, que establecen lo siguiente: “Artículo 62. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad. Artículo 64. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas”. b) Presunciones negativas. Estas presunciones están contempladas en los artículos 63 y 65 del CC, que son del siguiente tenor: “Artículo 63. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante. Artículo 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios”. 34. Clasificación del domicilio. El artículo 58.2º del CC distingue entre domicilio político y civil, en los siguientes términos: a) Domicilio político y civil.

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- El domicilio político, conforme al artículo 60 del CC, es el relativo al territorio del estado en general. El que lo tiene o lo adquiere es, o se hace parte, de la sociedad chilena, aunque conserve su calidad de extranjero. La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional (artículos 15 y 1012, nº 10 del CC). - El domicilio civil o vecindad, de acuerdo al artículo 61 del CC, es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado390. Por otra parte, el artículo 62 del CC agrega respecto de la vecindad que “[e]l lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”. b) El domicilio civil, a su vez, se clasifica, en legal o voluntario, según si lo establece la ley o la voluntad de las partes y en general y especial. El domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de la persona; en cambio el especial es el que dice relación sólo con el ejercicio de ciertos derechos y cumplimiento de ciertas obligaciones. 35. Elementos del domicilio civil. Los elementos que constituyen el domicilio civil son los siguientes: a) La residencia, es el lugar donde habitualmente se está radicado o de asiento con cierta permanencia. b) El ánimo de permanencia en esta residencia, que es la intención de conservar la residencia, aunque temporalmente se tenga otra. Este ánimo de residencia, por ser de carácter subjetivo, no se puede probar de la misma forma que la residencia, que es un hecho. Por ende puede ser real o presuntivo; es real el que tiene existencia cierta y efectiva, como sería el caso de una persona que tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento principal de sus negocios, o ejerce su profesión o empleo allí; es presunto aquel que se deduce de ciertos hechos, como los artículos 63 y 65 del CC en un sentido negativo. 36. Domicilio y residencia. No es posible entrar a confundir los elementos del domicilio y los de la residencia. El domicilio, como lo hemos señalado, constituye una valoración jurídica definida por la ley, la que indica también sus elementos. La residencia, en cambio, es una mera relación de hecho que en ausencia de definición legal debe entenderse en su sentido natural y obvio, como la acción de residir, esto es, estar de asiento en un lugar determinado. 37. Características del domicilio. a) Fijeza. La fijeza consiste en que el domicilio no se cambia porque una persona se traslada a vivir a otro lugar, mientras la nueva residencia no responda a la definición del artículo 59 del CC, esto 390 Antes, cuando la base fundamental de la división territorial era el departamento, el domicilio estaba referido específicamente a esa parte del territorio del Estado. En la actualidad, la división territorial se sustenta bajo la unidad básica de la comuna, por lo cual la doctrina piensa que la parte del territorio que puede configurar el domicilio civil es la comuna.

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es, mientras no se den en este otro lugar los elementos constitutivos del domicilio. b) Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres a las instituciones que se relacionan con ella, por lo que por el solo hecho de existir, una persona ha de tener necesariamente un domicilio. c) Unidad. Consiste en que como la persona es una sola, puede tener sólo un domicilio. El artículo 67 del CC establece una excepción a esta característica en los siguientes términos: “Artículo 67. Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo”. Domicilio legal. El domicilio legal es el que impone la ley a ciertas personas en razón del estado de dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del cargo que desempeñan. Las personas respecto de las cuales opera esta presunción de domicilio son las siguientes: a) Los menores, según el artículo 72 del CC, siguen el domicilio de aquel bajo cuya patria potestad se encuentra. b) Los interdictos, que son las personas que han sido privadas de la administración de sus bienes por un decreto judicial. A ellos se les designa un curador para la administración de los mismos. Las personas que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas sujetas a interdicción. Están sujetos a interdicción los dementes, los disipadores sujetos a interdicción, los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (artículo 1447 del CC). c) Los criados y dependientes. Se entiende para estos efectos por dependientes a aquellos que están al servicio de otro, puede tratarse incluso de profesionales; y por criados los que están dedicados al servicio doméstico. Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estén, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o curaduría. Para que se configure este tipo de domicilio legal debe cumplirse con tres requisitos: i) El criado o dependiente trabaje “habitualmente” en la casa de su empleador y no en forma esporádica. ii) El criado o dependiente resida en la misma casa que la persona a quien presta sus servicios. iii) El criado no tenga domicilio derivado de la curaduría o patria potestad. d) Los religiosos a los cuales la ley les fija un domicilio en atención a su función religiosa. A este domicilio se refiere el artículo 66 del CC disponiendo que “[l]os obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella”.

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Por último cabe señalar que el domicilio legal es un imperativo de la ley -por lo que siempre reviste el carácter de forzoso- y de Derecho estricto. 38. Domicilio convencional. El domicilio convencional es el que las partes fijan de común acuerdo en una convención o contrato para todos los efectos derivados de ese contrato. Su importancia radica sobretodo con relación a los domicilios especiales reviste de gran importancia este domicilio convencional. 39. Pluralidad de domicilio. El artículo 67 del CC ha llevado a discutir si en Chile se admite la pluralidad de domicilios y de ser de esta forma, cómo operaría dicha pluralidad. La norma precedente establece que “Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo”. El artículo 67 del CC se refiere a la pluralidad de domicilios. Pero, para parte de la doctrina, la pluralidad de domicilio sólo se puede producir de forma especial, es decir, con relación a derechos y obligaciones específicas. Ello se debería a que no puede haber una pluralidad de domicilio general; sin embargo la tesis predominante es la contraria. Sin perjuicio de lo anterior, la pluralidad de domicilio especial puede ser de las siguientes clases: a) Domicilio voluntario es el que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. Es lo que sucede con el domicilio convencional. b) Domicilio legal es el que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al que se refiere el artículo 70 del CC. 40. Conservación del domicilio. Para conservar el domicilio, no se precisa una residencia constante, basta la intención de no cambiarlo. La Corte Suprema ha establecido que la determinación de si una persona cambia o no de domicilio, o esta domiciliada en determinado lugar, es una cuestión de hecho que no admite recurso de casación en el fondo. En cambio, la determinación del domicilio legal, es una cuestión de derecho. Las normas que regulan el domicilio legal tienen preferencia sobre el articulo 59 y por ello, la variación de la residencia como del Animus (de las personas que lo poseen) de permanecer en dicha residencia no modifica el domicilio legal. 41. EL ESTADO CIVIL. 42. La definición de estado civil. Se suele definir el estado civil como la situación permanente de un individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones. A su vez, para SOMARRIVA es “el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad que depende

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principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”391. Para algunos autores el estado civil no es permanente por cuanto el estado civil puede variar392. Sin perjuicio de ello, como se puede apreciar de las definiciones precedentes, los elementos constitutivos del estado civil son los siguientes: a) El estado civil determina una pertenencia social relacionada con la familia. b) Esa pertenencia a un grupo genera ciertos derechos y obligaciones. El último elemento de la definición de estado civil ha sido objeto de fuertes críticas por la doctrina, señalándose que el más bien corresponde a la capacidad de ejercicio. Sin embargo, parte de la doctrina enfrenta estas críticas, señalando que el estado civil vincula a un individuo con la sociedad, es decir, se trata de un vínculo externo a los sujetos; en cambio la capacidad de ejercicio atiende al individuo en sí mismo 393 . En todo caso, la definición de estado civil del artículo 304 del CC, mantiene la crítica precedente por cuanto la definición que contiene podría ser perfectamente la de capacidad de ejercicio. Así la referida norma establece que “[e]l estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. 43. Características del estado civil: a) El estado civil como atributo de la personalidad propiamente tal es permanente; exclusivo de las personas naturales y uno e indivisible. b) Es incomerciable, irrenunciable e intransmisible (artículo 2450 del CC), imprescriptible (artículo 2498 del CC) y no puede someterse a arbitraje (artículos 230 y 357, n° 4 del COT). c) Es un concepto unitario, universal e indivisible. En este sentido una persona no puede tener más de un estado civil derivado de un mismo hecho o circunstancias. d) Estado civil define y determina los derechos entre los individuos en una serie de aspectos. e) El estado civil es oponible “erga omnes” aún si es declarado por sentencia judicial (artículo 315 del CC.). f) Las normas que regulan el estado civil son de orden público. g) El estado civil da lugar al parentesco. 44. Fuentes del estado civil. 391 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Derecho de Familia, Tomo II, Ediar Editores, Santiago de Chile, 1983, página 584. 392 De esta opinión era DUCCI C. DUCCI, C., Derecho Civil, Parte General, editorial Jurídica, 1994, n° 135, página 32. 393 MEZA BARROS, Manual de Derecho de Familia, tomo II, Colección de Manuales Jurídicos Nº 68, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995, páginas 191 y 192.

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El estado civil puede originarse de las siguientes formas: a) En la ley, por ejemplo, el hijo matrimonial concebido en el matrimonio de sus padres. b) En la voluntad de las partes, como ocurre en el caso del matrimonio o del reconocimiento de un hijo. c) En la ocurrencia de un hecho, como la muerte de una persona casada, que disuelve el matrimonio que contrajo, y hace adquirir a la otra la calidad de viuda o viudo. d) En la sentencia judicial, como la que falla una acción de reconocimiento. 45. Importancia del estado civil: a) Se establece un sistema probatorio especial para el estado civil en los artículos 304 y siguientes. El medio principal son las partidas o inscripciones del RCI y los certificados de ella que otorgan los oficiales o el Director del Registro Civil. b) Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el RCI y el ORC. En el RCI existen libros en los que se deja constancia de los cambios más importantes relativos al estado civil, como son nacimientos, matrimonios, defunciones. Se deja constancia de un modo auténtico de los hechos que constituyen o modifican el estado civil. 46. La prueba del estado civil. El estado civil se puede probar de dos formas, una principal y las otras supletorias. Se puede probar el estado civil por los siguientes medios: a) De forma principal: las partidas o certificados de matrimonio, se nacimiento y de muerte y demás instrumentos concernientes al estado civil de que se trate Las partidas son de las siguientes tres clases: i) De nacimiento. ii) De matrimonio. iii) De defunción. Las partidas son los certificados o copias de las inscripciones efectuadas en el Registro Civil. Estas partidas no prueban el estado Civil, sino los hechos constitutivos del mismo. Las partidas, los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil, tendrán el carácter de instrumento público. Sin embargo las partidas pueden impugnarse de la siguiente forma: (i) Cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretende aplicar. (ii) Además, puede impugnarse acreditándose por cualquier medio probatorio que es falsa en el punto de que se trata. Aun por las personas que concurren a su otorgamiento. Esta impugnación es una importante excepción a los artículos 1699 y 1700, en virtud de los cuales el instrumento publico hace plena fe de la veracidad de las declaraciones que en el hayan sido hechas, respecto de los declarantes. Estos sólo pueden impugnar dichas declaraciones, en virtud de un instrumento que sea plena prueba.

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b) Formas supletorias. A falta de las partidas, el Estado Civil puede probarse por los siguientes medios: i) Por otros documentos auténticos. ii) Por la declaración de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estad civil. Obviamente se refiere a los testigos presenciales y no de oídas. iii) Por la posesión notoria de estado civil. Este último medio de prueba se traduce en demostrar que se ha gozado de un estado civil a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. 47. La sentencia judicial. La sentencia judicial puede ser fuente del estado civil, como por ejemplo declarar verdadera o falsa la filiación de un hijo. En estos casos la sentencia produce efectos “erga omnes”. 48. LA NACIONALIDAD. 49. Concepto de nacionalidad. La nacionalidad es un vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado. De la nacionalidad derivan los derechos y obligaciones establecidos en los artículos 22 y 23 de la CPE. Estos deberes y obligaciones son recíprocos y ellos son los siguientes: “Artículo 22 CPE. Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales. Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena. El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que este determine. Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los Registros Militares, si no están legalmente exceptuados. Artículo 23 CPE. Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos. La ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale”. Según CLARO SOLAR, la nacionalidad es el vínculo que une al estado a cada uno de sus miembros. Este vínculo impone deberes y obligaciones recíprocas. Los deberes del sujeto, que a su vez son los derechos del estado. En consecuencia la nacionalidad afecta al individuo en el derecho público, como en el privado, en las relaciones que los ligan. 50. Clasificación de la nacionalidad. El artículo 55 de la CPE dividen a las personas en chilenos y extranjeros. El artículo 56 del mismo cuerpo legal agrega que son

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chilenos los que la Constitución del Estado (República) declare tales, y que los demás son extranjeros. A este respecto, la CPC señala en su artículo 10 quiénes son chilenos, y determina, en su artículo 11, los casos en que la nacionalidad chilena se pierde. 51. Diferencias entre chilenos y extranjeros. El artículo 57 del CC establece que no hay diferencias entre chilenos y extranjeros. Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los cuales, en ciertas leyes especiales, se hacen distinciones en razón de la nacionalidad, como por ejemplo: a) Decreto Ley Nº 1.939 DE 1977, que establece en su artículo 6º que sólo las personas naturales o jurídicas chilenas pueden ocupar bienes fiscales a cualquier título. El artículo 7º agrega que determinados extranjeros no pueden adquirir bienes raíces en zonas fronterizas y otras que determine el Presidente de la República por motivos de seguridad nacional. b) La Ley Nº 18.892, en materia de pesca, a propósito de la tripulación de los buques que deseen enarbolar el pabellón chileno. c) El Código Civil hace algunas diferencias entre chilenos y extranjeros, no domiciliados en Chile, en algunas materias, como en los artículos 1012, nº 10; 1272; y 497, nº 6. d) En la actualidad tanto los chilenos como los extranjeros residentes que hayan cursado la totalidad de sus estudios de derecho en Chile, podrán ejercer la profesión de abogado, sin perjuicio que un extranjero podrá homologar sus estudios en Chile para ser abogado en la medida que ello esté regulado en un tratado internacional394. Fuentes de la nacionalidad. Las fuentes de la nacionalidad, conforme al artículo 10 de la CPE, son las siguientes: a) Fuentes naturales, biológicas u originales. A ellas se refiere el artículo 10, n° 1, 2 y 3 de la CPE. Estos son los siguientes: i) La regla general, en el Derecho chileno, como en la mayoría de los países conformados por emigrantes, es el “ius solis”. De acuerdo a este principio son chilenos los nacidos en Chile. Este principio está expresamente contemplado en el artículo 10, n° 1 del CC, que dispone que “[s]on chilenos: 1° Los nacidos en el territorio de Chile…”. A su vez, hacen excepción a esta norma los siguientes casos: (i) Los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y (ii) Los hijos de extranjeros transeúntes. Las personas que se encuentran en las situaciones de excepción, pueden optar a la nacionalidad chilena. 394 La Ley nº 20.211, publicada en el DO el cinco de septiembre del 2007, sustituyó la primera parte del artículo 526 del COT por el cual sólo los chilenos podían ejercer la profesión de abogados…”. La actual redacción de la norma precedente establece que “los chilenos, y los extranjeros residentes que hayan cursado la totalidad de sus estudios de derecho en Chile, podrán ejercer la profesión de abogado. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de lo que dispongan los tratados internacionales vigentes”.

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ii) El “ius sanguinis”. En la CPE, artículo 10, n° 2, consagra una regla de “ius sanguinis”. De este modo la norma precedente dispone que “[l]os hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo se requerirá que alguna de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1°, 3° ó 4°”. b) Fuentes derivadas o legales. Estas fuentes de la nacionalidad están establecidas en el artículo 10 n° 3 y 4 de la CPE que reconoce como chilenos a los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, y a los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley. La nacionalización se pierde conforme al artículo 11 de la CPE y contra la resolución administrativa que prive la nacionalidad chilena o la desconozca, podrá recurrirse de recurso de reclamación, dentro del plazo de treinta días, ante la CS la que conocerá como jurado y en Tribunal Pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos. 52. Importancia de la nacionalidad. La nacionalidad es fundamentalmente importante para el Derecho Público en el los siguientes aspectos: a) La nacionalidad se presenta como uno de los requisitos de la ciudadanía. b) En materia laboral se exige ser chileno para optar al cargo de dirigente sindical. Además, sólo puede contratar trabajadores extranjeros en un máximo de veinte por ciento395. Para los efectos del Derecho civil, la nacionalidad no es relevante, por cuanto, conforme al artículo 57 del CC, la ley no reconoce diferencias entre el chileno y extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla el código. A pesar de ello, el CC distingue entre extranjeros domiciliados y no domiciliados en los siguientes términos: i) Los extranjeros no domiciliados en Chile, de acuerdo al nº 10 del artículo 1012 del CC, no podrán ser testigos de un testamento solemne. ii) Los extranjeros no podrán otorgar testamento, conforme a la ley chilena, sino estuvieren domiciliados en Chile (artículo 1028, nº 1 del CC). iii) Sólo tendrán derecho de pescar libremente en el mar territorial los chilenos y extranjeros domiciliados (artículo 611 del CC). iv) El articulo 7 de la Ley Nº 1.939 de 1977 prohíbe a determinados extranjeros la propiedad, posesión o mera tenencia de los bienes raíces en la Provincia de Arica u otra que determine el Presidente. 395 En este sentido el artículo 19 del CT dispone que “el ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador serán de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores”. La forma en que se cuenta el número total de trabajadores y los casos de excepción están regulados en el artículo 20 del CT.

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53. EL NOMBRE. 54. Concepto de nombre. El nombre es la designación que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurídica396. El nombre está compuesto de los siguientes dos elementos: a) Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de una misma familia. Por regla general se usa haciéndolo preceder al apellido o nombre de familia. Es frecuente que las personas tengan más de un nombre individual. b) Nombre patronímico, de familia o apellido, que indica la familia a la cual se pertenece, los orígenes de sangre. Es un nombre común a todas las personas que integran una familia y se transmite de generación en generación. 55. Características del nombre: a) No es comerciable. b) No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de muerte. c) Es inembargable e imprescriptible. d) Es uno e indivisible. e) Es inmutable. 102. Cambio de nombre. La Ley Nº 17.344 de 1970 estableció dos importantes modificaciones que afectaron las normas sobre cambio de nombre y la imposición de un nombre. Conforme a dicha Reforma se permitió el cambio de nombre y se impuso la exigencia de no imponer a las personas nombres extravagantes, ridículos, ajenos a la persona o al sexo. Sin perjuicio de ello, el cambio de nombre y apellido sólo se puede efectuar por una sola vez397. 56. Regulación del cambio de nombre. Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la concurrencia de alguna de las siguientes causales: a) El nombre o apellido sea ridículo o risible, o menoscabe moral o materialmente a la persona. b) La persona, que solicite el cambio de nombre, haya sido conocida por motivos plausibles por más de cinco años con nombre, apellido o ambos, distintos de los propios. 396 Este es el concepto de nombre que nos da DUCCI C, que se desprende de una sentencia de los tribunales. RDJ, Tomo LXXXI, 2° parte, página 117. Vid. DUCCI, C., Derecho Civil, Parte General, editorial Jurídica, 1994, n° 118, página 119. 397 A su vez, conforme a los artículos 17 y 18 de la LRCI, se permite rectificar judicialmente las partidas del RCI (nacimiento, defunción, matrimonio). En estos casos no se trata de cambio de nombre, sino de una rectificación en la respectiva partida, de errores manifiestos, que se desprenden de la sola lectura de la respectiva inscripción o de los antecedentes que le dieron origen o que la complementan.

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c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales. 57. Protección del nombre. Nuestra legislación protege el nombre a través de las siguientes normas: 58. Protección penal del nombre. El derecho al nombre está protegido en el artículo 214 del CP, que dispone que “[e]l que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado”. Por su parte el artículo 496, n° 5 del mismo cuerpo legal, establece que “[s]ufrirán la pena de multa de uno a cuatro unidades tributarias mensuales: Nº 5: El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso”. Otra protección al nombre se contiene en la ley sobre propiedad industrial, como veremos más adelante”. 59. Protección civil y comercial del nombre. El nombre comercial es la denominación bajo la cual una persona ejerce el comercio. Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se denomina razón social, no debiendo confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento. El nombre comercial está protegido a través de una serie de leyes específicas, como las siguientes: i) El artículo 20 de la Ley de Propiedad Industrial (Ley Nº 19.039/1991), establece que “[n]o pueden registrarse como marcas: c) El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere fallecido. Sin embargo, serán susceptibles de registrarse los nombres de personajes históricos cuando hubieren transcurrido, a lo menos, 50 años de su muerte, siempre que no afecte su honor”. ii) El artículo 5, letra e) de la Ley de Propiedad Intelectual (Ley Nº 17.336/1970), establece que en las obras intelectuales en que su autor oculta su identidad bajo un seudónimo que no lo identifica, se presume autor de la obra al que figure en la obra como tal o a quien pertenezca el seudónimo con que la obra se dio a la publicidad. El artículo 14, del mimo cuerpo legal, dispone que el autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por vida la facultad de reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su nombre o seudónimo conocido. 60. EL PATRIMONIO. 61. Concepto de patrimonio. El patrimonio, para SAVIGNY, es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona, que tiene un contenido económico y pecuniario, quedando excluidas las relaciones de familia que no son

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apreciable en dinero. Los derechos que no tienen contenido pecuniario, no forman parte del patrimonio, que configuran los llamados derechos extrapatrimoniales. Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y personales, los cuales tienen un contenido económico, y configuran los llamados derechos patrimoniales. Una definición similar plantean PLANIOL y RIPERT, autores que definen el patrimonio como el conjunto de derechos y cargas apreciables en dinero, constituyendo una universalidad de derechos. 62. Teorías en las cuales se sustenta el patrimonio. 63. Teoría subjetiva o clásica. Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos autores franceses cuales son AUBRY Y RAU. Según esta teoría, el patrimonio se encuentra estrechamente vinculado con la personalidad, sosteniendo que él constituye una emanación de la misma y del poder jurídico de que se encuentra investida una persona. Por eso que la teoría clásica más que concebir al patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud para adquirir esos derechos y obligaciones. Para la teoría clásica, el patrimonio es una universalidad jurídica compuesta por todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona. De este modo el patrimonio en sentido subjetivo se identifica con la aptitud de la persona para adquirir bienes con potencialidad económica, por eso, no sólo comprende los bienes ya adquiridos, sino también potencialmente los que puedan adquirir en el futuro. PLANIOL expresaba que una persona puede poseer muy pocas cosas, e incluso ninguna, sin embargo, tiene patrimonio. El patrimonio, dentro de esta concepción, es un continente distinto de su activo o pasivo y el contenido es variable en cantidad y calidad, pero el patrimonio en sí mismo no cambia nunca. 64. Características del patrimonio, desde la perspectiva de la teoría clásica. a) Toda persona tiene un patrimonio. b) Toda persona tiene sólo un patrimonio. c) El patrimonio es inalienable. d) El patrimonio es imprescriptible. e) El patrimonio es inembargable. f) El patrimonio es intransferible. g) Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o jurídica. En todo caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida, toda persona natural o jurídica tiene un patrimonio, pues todas tienen la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, aun cuando carezcan de bienes. h) Es una universalidad jurídica, es decir, algo distinto de los bienes, derechos y obligaciones que lo integran. Para los seguidores de la teoría clásica es éste carácter de universalidad jurídica del patrimonio el fundamento del derecho de garantía general de los acreedores.

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i) Una persona no puede tener más de un patrimonio. Ello constituye el principio de la unidad o indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el conjunto del activo responde de la totalidad del pasivo del patrimonio, principio consagrado entre nosotros por el artículo 2465, que contempla el principio del derecho de prenda general. En base a este principio, el patrimonio no puede ser separado, fraccionado en masas o proporciones distintas, en las cuales un activo particular responde sólo de ciertas obligaciones. Existen ciertos patrimonios especiales, pero en realidad no son tales, sino que son ciertos bienes y obligaciones sujetos a reglas especiales. j) El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su personalidad. La persona no se puede desprender de su patrimonio, mientras esté viva. Podrá disponer de los bienes que son de su dominio, pero no desprenderse de la aptitud para adquirir derechos y obligaciones. En nuestro Código hay normas relativas a la enajenación de bienes que pueden relacionarse con esta característica del patrimonio (artículos 1811, 1407, 1409, 2050 del CC). k) El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripción (artículo 2498), el patrimonio no está en el comercio humano. l) Es inembargable, sólo los bienes que estén en el comercio humano pueden embargarse. Se pueden embargar los bienes presentes y futuros de una persona, pero no su patrimonio. m) Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta característica, pues según los artículos 951 y 1097 se transmite a los herederos. Tal opinión no es compartida por un sector de la doctrina, quienes entienden que lo que se transmite son los derechos y obligaciones, pero no el patrimonio, el que al ser inherente a la persona se extingue con ella. 65. Criticas a la doctrina clásica. Esta teoría ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina alemana, por no explicar adecuadamente como opera el patrimonio en el mundo real. Las principales críticas son las siguientes: a) La vinculación que establece la doctrina clásica entre patrimonio y personalidad es tan estrecha, tan íntima, que no es posible distinguir entre uno y otro concepto. b) El principio de la unidad del patrimonio es contradictorio con la forma en que opera del Derecho, pues hay ocasiones en que una persona aparece como titular de más de un patrimonio. c) El señalar que una persona que no tiene nada posee patrimonio es inaceptable. En este sentido esta teoría es ficticia. Estas críticas han llevado a que se comience a discutir, hace mucho tiempo, en la doctrina chilena la posibilidad de adoptar la tesis del patrimonio de afectación. 66. Teoría objetiva del patrimonio o del fin o de afectación Desde esta perspectiva el patrimonio es un conjunto de bienes que tienen un valor económico y que están afectados a un destino común.

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En virtud de esta teoría se puede señalar que el patrimonio, si bien ser relaciona indirectamente con la persona, su relación más directa, real o palpable es con un objetivo. La voluntad solo es relevante de forma indirecta, ya que pone de relieve el fin del patrimonio, pero es precisamente el fin del patrimonio lo que determina su estatuto regulatorio. Las consecuencias de adoptar esta teoría se pueden sintetizar, como las siguientes: a) El patrimonio, conforme a esta concepción, es susceptible de aumentar o disminuir, por cuanto se comporta como una tabla de activos y pasivos; entonces el patrimonio no es una entidad abstracta, sino concreta. b) El patrimonio puede existir desde que se afectan los bienes a un fin lícito. c) La personalidad es distinta del patrimonio. En este sentido el recién nacido, no necesariamente tiene patrimonio, pero sí es persona; o el indigente es persona, pero no tiene patrimonio. d) Una persona puede tener varios patrimonios, ya que pueden haber tantos patrimonios como tantos fines distintos haya. La crítica que se suele hacer a esta teoría, desde la perspectiva de la teoría clásica, es que no puede existir un patrimonio separado de la persona. 67. Características del patrimonio, conforma a la teoría objetiva: a) El patrimonio es una creación del Derecho. El Derecho autoriza, en ciertos casos, a considerar unitariamente un conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas. b) El patrimonio es una noción instrumental a los fines que otorgue el Derecho o su titular. c) El patrimonio es una unidad, ya que está compuesto de un activo y un pasivo. 68. Breve análisis de los que sucede en Chile en torno a las teorías del patrimonio. En el Código Civil chileno no hay una reglamentación orgánica del patrimonio, sino que hay varias normas dispersas que hacen referencia a él, como las contenidas en los artículos 85.1º, 347, 534, 549 del CC etc. Para parte de la doctrina chilena pareciera que nuestra legislación no se ciñe completamente a la doctrina clásica. Para ello se señalan los siguientes argumentos: a) El artículo 1247 del CC establece el beneficio de inventario, el cual haría una distinción entre el patrimonio del difunto y el de los herederos. b) El artículo 1378 del CC consagra el beneficio de separación, en el que se apreciaría el mismo fenómeno anterior. c) En el caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo. De todas estas situaciones podría concluirse que una persona puede ser titular de dos patrimonios, lo cual no coincide con los postulados básicos de la doctrina clásica. Sin embargo, en verdad es difícil señalar, conforme a los artículos específicos del CC, cuál de las dos teorías precedentes adopta nuestro Derecho. Ello se debe principalmente a que ambas teorías no

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se desarrollarían, sino después de su promulgación. La doctrina chilena al abordar este problema, como otros, hierra el camino al buscar en normas específicas del CC alusiones a una u otra teoría. Lo que en realidad se debe discutir es qué teoría se acerca más a los principios del CC. Sin perjuicio de lo anterior, la tendencia moderna es a seguir la concepción alemana que sustenta la idea del patrimonio por afectación. Las principales consecuencias de ello para nuestro Derecho son las siguientes: i) Podrá existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin específico y determinado, por lo mismo, una persona puede tener varios patrimonios. ii) El patrimonio es distinto de la personalidad, pues está formado por un conjunto de bienes y deudas, en tanto que la personalidad es la aptitud para adquirir derechos y obligaciones. En este sentido es interesante la opinión de unos autores que, a pesar de reconocer las críticas a esta teoría, entienden que “…se debe rescatar de la teoría de los patrimonios de afectación el hecho de que, en ciertos casos, los fines a los cuales está adscrito un determinado conjunto de bienes pueden constituirlo en una masa patrimonial distinta al patrimonio propiamente tal, esto es, del patrimonio general de la persona titular”398. SECCION CUARTA: las personas jurídicas. 69. Concepto de persona jurídica. El artículo 545 del CC define a la persona jurídica como “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Y el inciso 2º señala que ellas “son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”. En la doctrina se dan varias definiciones de persona jurídica. Entre ellas las más destacables son las de ALESSANDRI y SOMARRIVA, para los cuales la persona jurídica es un ente abstracto que persigue fines de de utilidad colectiva, y al cual, como medio para consecución de éstos, la ley le reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio399. Por otra parte, DUCCI define a las personas 398 Además los referidos autores agregan que “[e]n otras palabras, si bien el patrimonio debe sustentarse en una persona natural o jurídica, en ciertas circunstancias, la diversidad de los fines a que están adscritos los distintos componentes del mismo, hace que el patrimonio único del titular se divida en tantas fracciones como grupos de bienes adscritos a fines específicos tenga”. VIAL DEL RÍO, Víctor, y LYON PUELMA, Alberto, Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y de las Personas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1985, nº 332, páginas 309 y 310. 399 ALESSANDRI y SOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas por A. VODANOVIC, Derecho Civil: Parte Preliminar y Parte General, tomo

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jurídicas como entidades colectivas que tienen una personalidad propia, independiente de la personalidad individual de los seres que la componen400. 70. Generalidades. El concepto de persona jurídica fue elaborado inicialmente por los canonistas. Pero su verdadero auge lo alcanza durante el siglo XIX gracias a la doctrina alemana. Sin embargo, dicha noción ya existía en la antigüedad, los griegos consideraban a ciertas deidades y a ciertos entes como el oráculo de Delfos como titulares de ciertos derechos; los romanos durante el derecho clásico considera la personalidad de las ciudades, etcétera. En lo que respecta al derecho codificado, el código napoleónico no se preocupa de las personas jurídicas. Tal vez, ello obedece a la desconfianza que dicha figura provocó en los partidarios de la revolución francesa. En tal sentido, nuestro Código Civil fue visionario al regular a la persona jurídica en el Titulo XXXIII del libro I. 71. Requisitos básicos para la existencia de una persona jurídica: a) La persona jurídica surja como una entidad distinta e independiente de los elementos que la componen. b) A esta entidad le sean reconocidos por el Estado derechos y obligaciones que no sean privativas de los miembros componentes. 72. Naturaleza jurídica de la persona jurídica. La doctrina señala las siguientes doctrinas, que sirven como sustento a los entes ficticios: a) Teorías de la ficción. De esta teoría hay diversas variantes, como la teoría de la ficción doctrinal; de la propiedad colectiva; de la propiedad de afectación y de la ficción legal. PLANIOL se sustenta la persona jurídica es una mera ficción que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva. BECKER y BRINZ entendían que detrás de esta figura se encuentra el patrimonio de afectación401. Para SAVIGNY, en cambio, la persona jurídica no es más que una ficción legal402. Así las personas jurídicas son creadas por los individuos, conforme a un estatuto legal, y ellas son capaces de tener un patrimonio y personalidad. Esta última sería la posición que adoptara originariamente el CC. b) Teoría de la realidad primero, Quinta edición, Ediar Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1990, nº 782, página 488. 400 DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Cuarta Edición, Editorial Jurídica, 2005, página 157. 401 Como destaca LYON P. el patrimonio de afectación también es una de las teorías que sirven de sustento a la persona jurídica. LYON PUELMA, A., Personas Jurídicas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2003, nº 7, páginas 31 y 32. 402 Esta teoría, aunque tiene antecedentes en el Derecho romano, fue desarrollada por SAVIGNY.

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Los que sustentan esta teoría señalan que las personas jurídicas se consideran un organismo social, o sea, una realidad objetiva. c) Teoría de la institución. Para los seguidores de esta teoría las personas jurídicas son asociaciones formadas para la consecución de un fin y reconocida por el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho. A pesar que la doctrina chilena más tradicional, naturalmente se inclina por la tesis de la ficción legal, los autores de finales del siglo pasado empezaron a inclinarse por las teorías en boga en su momento. De esta forma para DUCCI, la persona jurídica se funda en una realidad abstracta y para ALESSANDRI se trataría de una realidad teórica. Jorge Iván HUBNER, por otra parte, señalaba que la persona jurídica se sustentaba en un núcleo social organizado de acuerdo al ordenamiento jurídico con la mira de realizar la directriz del bien común, dotado de estructura autoritaria y órganos necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia. En el fondo todas estas teorías que se sustentaban en la Escuela Realista y la denominada realidad social de la década de los sesenta y setenta. A pesar que la influencia de estas teorías en Chile ha declinado, las objeciones a la teoría de la ficción persisten. Así, algunos autores destacan que el propio CC y nuestra legislación en general en muchas oportunidades se ha alejando de la teoría de la ficción y sus consecuencias403. 73. Clasificación de las personas jurídicas. Las personas jurídicas admiten las siguientes clasificaciones: A. Personas jurídicas de Derecho Privado y Público. Esta clasificación atiende a la titularidad de los derechos. Así los entes públicos poseen una potestad de Derecho público y se rigen por un estatuto jurídico diferente a las personas jurídicas de Derecho Privado. a) Personas jurídicas de Derecho Público. El artículo 547.2° del CC dispone que “[t]ampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales”. b) Personas jurídicas de Derecho Privado. Estos son los entes a lo cuales nos referiremos a continuación. c) Personas jurídicas intermedias o cooperativas son aquellas que no están claramente en ninguno de los campos antes mencionados, sino que en una situación intermedia, participando de características de ambos tipos de personas jurídicas. Las cooperativas se rigen por la Ley Nº 19.832 conocida como Ley General de Cooperativas (DFL Nº 5 de 17 de febrero del 2004). En este sentido el artículo 1 de la 403 A este respecto LYON trae a colación el artículo 550 del CC. En virtud de dicha norma se reconoce que las personas jurídicas tienen voluntad propia, distinta de la de sus integrantes. LYON PUELMA, A., Personas Jurídicas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2003, nº 10, página 34.

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referida ley establece expresamente que “[p]ara los fines de la presente ley son cooperativas las asociaciones que de conformidad con el principio de la ayuda mutua tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios y presentan las siguientes características fundamentales: Los socios tienen iguales derechos y obligaciones, un solo voto por persona y su ingreso y retiro es voluntario. Deben distribuir el excedente correspondiente a operaciones con sus socios, a prorrata de aquéllas. Deben observar neutralidad política y religiosa, desarrollar actividades de educación cooperativa y procurar establecer entre ellas relaciones federativas e intercooperativas”. 74. Diferencias entre personas jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado: a) En cuanto a la iniciativa de creación, las personas jurídicas de Derecho Privado se forman por iniciativa de particulares, mientras que la persona jurídica de Derecho Público se inicia con moción de las autoridades del Derecho Público, como La CENABAS, el Instituto de Salud Pública, etc. b) La persona jurídica de Derecho Público está dotada de potestad pública, lo cual le permite dictar normas de carácter general y obligatorio, mientras las de Derecho Privado carecen de esta facultad, alcanzando las normas que en ellas se dictan sólo a sus integrantes. c) En cuanto a sus fines, la persona jurídica de Derecho Público persigue fines de interés general, mientras las de Derecho Privado carecen de esta facultad, pues en ella se persiguen fines de interés público que buscan el interés general. d) En cuanto a los recursos, las de Derecho Público obtienen sus recursos del Estado, mientras las de Derecho Privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran las personas jurídicas. 75. Reglamentación de las personas jurídicas de Derecho Público. De lo señalado en el artículo 547.2º del CC se desprende que las personas jurídicas de Derecho Público tienen un estatuto distinto a las de Derecho privado, y no están regulas en el Código Civil. Sin embargo, para algunos autores, ello no significa que algunas normas del CC no se apliquen a estas personas, sin perjuicio de la exclusión a que hace referencia la norma precedente. 76. Personas jurídicas de Derecho Privado. 77. Personas jurídicas que persiguen fines de lucro. El Código Civil las denomina sociedades industriales y están reguladas en dicho cuerpo legal y el Código de Comercio. Estas sociedades, en cuanto a su estatuto regulador, admiten las siguientes dos clasificaciones: se dividen, conforme al artículo 2059 del CC, en comerciales y civiles, por una parte y de personas y de capita, por la otra. Las sociedades comerciales son aquellas cuyo objeto es la realización de actos de comercio, que son los listados en el artículo 3° del C de C. A su vez, como el C de C es una ley especial

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con relación al CC, que es el Derecho Común; las sociedades civiles no realizan actos de comercio. Por otra parte, en el Derecho societario, son esenciales las nociones de sociedades de personas y de capital. En este sentido la sociedad de personas es aquella que se sustenta en la persona de los socios que la componen y por ende, se trata de un contrato “intuito personae”. Son tales las sociedades colectivas, las de responsabilidad limitada y las sociedades en comandita. En cambio la sociedad de capital es aquella que tiene por objeto la reunión de una cantidad de dinero importante para desarrollar alguna actividad que requiera fuertes inversiones, como una sociedad anónima. 78. Personas jurídicas que no tienen fines de lucro. Las personas jurídicas que no persiguen fines de lucro son las que persiguen un fin moral o de beneficencia, como las corporaciones y fundaciones (artículo 545.2° del CC). A estas personas jurídicas se les aplica en cuanto a su organización y atribuciones las normas del Código Civil de los artículos 545 y siguientes, además de las contenidas en el reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones (DS N° 110/1979). El artículo 547 del CC clasifica a estas personas jurídicas en corporaciones, fundaciones y personas jurídicas que participan de ambas figuras, es decir, personas jurídicas mixtas. De este modo existen personas jurídicas que reúnen los requisitos y características de ambas figuras. Así, como destaca LYON, es posible que se produzcan las siguientes personas jurídicas mixtas: a) Las corporaciones de tipo fundacional. Esta figura se presenta como una corporación, en torno a sus decisiones políticas y de gestión, pero tiene un fin trascendente que se ajeno al interés de los asociados. b) Las fundaciones de tipo corporativo. Estas son verdaderas fundaciones, pero presentan elementos propios de las corporaciones, como su estructura de gobierno y administración; que mira al interés de los asociados404. 79. Tratamiento de las corporaciones y fundaciones. La corporación es una unión estable de una pluralidad de personas que persiguen fines ideales y no lucrativos; la fundación, en cambio, es una masa de bienes destinada, o afectos a un fin público. 80. La fundación. La voluntad del fundador, presente en el acto de constitutivo –que puede manifestarse por acto entre vivos o por acto testamentario- es el elemento de la esencia de la fundación. En este sentido la fundación es la organización destinada a cumplir los fines señalados por el fundador. 404 LYON PUELMA, A., Personas Jurídicas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2003, nº 48, páginas 83 y 84.

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81. Constitución de una fundación: acto fundacional. El acto constitutivo es el acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un organismo para la obtención de un fin determinado. Además, para dicho efecto sebe producirse un acto de dotación, que normalmente será el mismo acto fundacional. El acto fundacional reúne las características de ser unilateral, entre vivos o por causa de muerte, a título gratuito y solemne. Es solemne por cuanto siempre debe constar por escrito, ello para la tramitación de la personalidad jurídica. En caso que la asignación se haga por testamento, se debe aplicar el artículo 963 del CC, que señala expresamente lo siguiente: “Artículo 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”. 82. La corporación. El elemento de la esencia particular de la corporación es el conjunto de personas que la forman. Los integrantes de la corporación deben reunir las siguientes condiciones particulares: a) Ser más de uno, es decir, debe ser un mínimo de dos. Ello se desprende de la continua referencia que el CC hace a los miembros de la corporación (artículos 549.2º a 4º, 550.1º, 553, 554, 559.2º, 560 y 563 del CC). b) La cantidad de miembros puede ser mayor en atención, conforme al artículo 560 del CC, atendiendo al número de miembros necesarios para hacer posible el fin de la misma. El acto constitutivo de la corporación es el que produce el vínculo de unión entre los componentes de una misma corporación. El artículo 2.1º del Reglamento señala que este acto puede constar en un instrumento privado reducido a escritura pública, firmado por todos los constituyentes e individualizados conforme a su Rol Único Nacional o Tributario, que debe contener el acto de constitución; los estatutos y el poder a la persona que debe reducir a escritura pública el acta y realizar todas las gestiones de la constitución. Además, el acta debe contener la aceptación de las modificaciones que proponga introducir el Presidente de la República. Una vez efectuadas estas formalidades, respecto del acta constitutiva, deben llevarse tres copias ante el notario, protocolizándose uno de ellos, otro debidamente certificado queda en poder de los interesados y el tercero se acompaña a la solicitud de aprobación de los estatutos, también debidamente certificados. Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 2.2º del Reglamento, el artículo 29 de dicho reglamento establece un procedimiento especial para las corporaciones que se acojan al estatuto tipo aprobado por el Ministerio de Justicia. El procedimiento es el siguiente: a) Se deben llenar los espacios del formulario tipo en tres copias y éste debe protocolizarse. Uno de los tres ejemplares, debidamente certificado por el notario, debe quedar en poder de los solicitantes.

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b) Para la solicitud de personalidad jurídica es suficiente el tercer ejemplar, igualmente certificado por el notario. 83. Los estatutos. Los estatutos, constituyen un elemento de la esencia particular de la corporación, y son el conjunto de normas preestablecidas que rigen la organización, efectos y atributos del ente ficticio con el objeto obtener el cumplimiento de sus fines. De este modo los estatutos deben tener el siguiente contenido: a) Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos que a través de los cuales ella va a actuar y desarrollar su actividad. b) Las facultades y obligaciones de estos órganos y de los miembros de la entidad. c) El fin y objeto de la misma. 84. Aprobación de los estatutos. Los estatutos deben ser aprobación por el Presidente de la República, conforme a lo señalado por el artículo 548 del CC, que establece que “[l]as ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres. Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles”. En cuanto a los estatutos de las fundaciones el artículo 562 del CC dispone que “[l]as fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la República”. De este modo el Presidente de la República podría intervenir en la elaboración de los estatutos, pero sólo cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad, o bien, lo hubiere hecho en forma incompleta405. 85. Contenido de los estatutos. Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de interés para el funcionamiento de la persona jurídica, pero ante el silencio de los estatutos, los miembros de la corporación o los órganos a los que se les atribuya dicha facultad den los estatutos pueden tomar las decisiones que más convengan al interés colectivo. Los estatutos en las corporaciones deben indicar: a) El nombre y domicilio de la entidad.

405 La aprobación de los estatutos también lo debe hacer el Presidente de la República (artículos 1 y 3 del DS Nº 110).

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b) Los fines que se proponen y los medios económicos que dispondrá para realizarlos c) La categoría de los socios, sus derechos y obligaciones, formas de incorporación y motivos de expulsión. d) La organización de la administración, ejecución y control. En cambio los estatutos de las fundaciones deben contener las siguientes indicaciones: i) El nombre y domicilio. ii) La duración de la fundación. iii) La indicación de los fines de la fundación. iv) Los bienes que forman su patrimonio v) Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus órganos, la manera en que se integran, sus atributos y deberes. vi) Las disposiciones relacionadas a la reforma de estatutos y extinción de la fundación. 86. Procedimiento para la obtención de personalidad jurídica. La personalidad jurídica se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, que distingue las siguientes etapas: a) Se debe presentar una solicitud, de concesión de personalidad jurídica, al Presidente de la República por medio del Ministerio de Justicia o del SEREMI de justicia en regiones. La mencionada petición de personalidad jurídica debe ir acompañar de una copia de la escritura pública en que consta el acta de constitución y en la cual se contienen los estatutos, y el mandato que se otorga para su tramitación, aprobación y aceptación posterior. En el caso de las fundaciones, a la solicitud se debe acompañar copia del instrumento público en que consta el acta de fundación, los estatutos y el mandato que se otorgue para su tramitación. b) Los SEREMI de justicia recabarán todos los informes que estimen necesarios para el otorgamiento de la personalidad jurídica, elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia. c) El Presidente de la República decidirá si aprueba las fundaciones y corporaciones, y tiene la facultad para exigir que se introduzcan en los estatutos las modificaciones que estime convenientes. La aprobación de la personalidad jurídica se hace mediante Decreto Supremo. d) Una vez cumplidos los trámites anteriores, el Decreto Supremo deberá ser publicado e inscrito en un registro, que llevará el Ministerio de Justicia, de todas las personas jurídicas existentes y corresponde al jefe del registro certificar la autenticidad de los estatutos de toda persona jurídica. 87. Órganos de la persona jurídica Los órganos de la persona jurídica son los encargados de la organización y toma de decisiones del ente ficticio. En este sentido se pueden definir a los órganos de las personas jurídicas como las personas naturales o conjunto de ellas, por medio de las cuales actúa la persona jurídica y en los órganos reside su voluntad. Las corporaciones tienen los siguientes órganos:

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a) La asamblea es el órgano supremo de la persona jurídica y en ella radica la suma de todas las potestades o facultades de ella. La asamblea organiza sus sesiones en ordinarias o extraordinarias. La voluntad de la corporación se manifiesta en las asambleas, para lo cual la ley exige la mayoría de los miembros con voto deliberativo. b) El directorio es el órgano ejecutivo encargado de la administración y dirección. c) El presidente del Directorio es quien da cumplimiento de los acuerdos del directorio y representa judicial y extrajudicialmente a la corporación. El órgano fundamental de las fundaciones son los administradores, pero nada impide que se constituya un directorio, asamblea o cualquier otro órgano para agilizar la administración y funcionamiento. 88. Diferencias entre las corporaciones y las fundaciones. a) El elemento esencial de las corporaciones es el conjunto de personas que busca el fin común. Por ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio, en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a la realización de un fin de bien común y por tanto, aquí hay destinatarios. b) Las corporaciones se gobiernan a sí mismas, a través de la junta que le es propia y que le manifiestan sus miembros; en cambio las fundaciones se dirigen de acuerdo a las normas que fije su fundador. c) En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen sus miembros. En las fundaciones, en principio el patrimonio estará formado por aquel que afecta el fundador al fin percibido. 89. Atributos de la personalidad en la persona jurídica. Las personas jurídicas no gozan de todos los atributos de la personalidad. En este sentido carecen de muchos atributos extrapatrimoniales, como el derecho a la identidad; pero en cuanto a los atributos clásicos de la personalidad sólo carecen de estado civil. 90. Registro de las personas jurídicas. El Ministerio de Justicia lleva un Registro de personas jurídicas en que anota: a) Las corporaciones y fundaciones cuyos estatutos hayan sido aprobados. b) Con indicación del decreto de concesión de personalidad jurídica. c) Con indicación del número, fecha de dictación y publicación en el Diario Oficial del Decreto de concesión de personalidad jurídica. d) De los decretos que aprueban la reforma de los estatutos, el que cancela la personalidad jurídica, del que ordena la disolución y del que destina sus bienes a otra institución o al Estado. Además de otras indicaciones señaladas en el artículo 37 del Reglamento. SECCION QUINTA: atributos de la personalidad en las personas jurídicas. 91. La nacionalidad.

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En doctrina se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad. Las personas jurídicas de Derecho Público tienen la nacionalidad del Estado del cual emanan o dependen. En cambio las personas jurídicas de Derecho Privado están sujetas a diversos criterios, como seguir la nacionalidad del Estado que le concedió su personalidad, seguir la nacionalidad de la sede donde se encuentre el asiento principal de sus negocios, del país donde están ubicados sus bienes, etc. 92. Nombre. En las corporaciones, el nombre lo determinan los asociados, y en la fundación lo determina su fundador. El nombre debe indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe hacer referencia a él el Decreto Supremo que le da la personalidad. 93. Domicilio. En cuanto al domicilio debe estarse a los estatutos. 94. Patrimonio. Las personas jurídicas cuentan con patrimonio propio, que es total y absolutamente independiente de los miembros del ente. De ello derivan las siguientes consecuencias: a) Lo que es propiedad de las corporaciones no es de dominio de los socios de la misma, ni viceversa. Así, también, las deudas contraídas por el ente, no afectarán a sus integrantes y sólo pueden hacerse efectiva en los bienes de la persona jurídica. b) Por tratarse de personas jurídicas sin fines de lucro, sus miembros no pueden beneficiarse de modo alguno con los bienes de la persona jurídica. Es por ello que al momento de la disolución o extinción no pueden distribuirse entre sus miembros, sino que los bienes se destinarán en la forma que determinen los estatutos. 95. Capacidad de la persona jurídica. La mayoría de la doctrina le atribuye a las personas jurídicas una capacidad amplia que se desprendería del artículo 545.1º del CC, sobretodo de la parte que señala que ellas son capaces “de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente…”. Sin perjuicio existen una serie de derechos, como los derechos de familia y sucesorio, que por su naturaleza no corresponden a las personas jurídicas. 96. Responsabilidad de la persona jurídica La persona jurídica, como la persona natural, tiene responsabilidad; sin embargo ella presenta las siguientes particularidades: A. Responsabilidad penal Una parte importante de la doctrina nacional sostiene que las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal en virtud de las siguientes razones: a) Sólo se puede sancionar al hombre como ser individual y no a un ente ficticio como es una persona jurídica.

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b) Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en realidad se trata de un delito cometido por las personas que actúan por ella o por sus miembros. c) La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente. d) Además, la sanción penal para los entes ficticios choca con el principio, del Derecho Penal, en virtud del cual la sanción tiene que aplicarse a quien cometió el delito, y no se ve como podrían aplicarse esas penas a las personas jurídicas. Sin perjuicio de ello, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como órgano de la persona jurídica, y en tal carácter comete un delito, no debe castigársele como persona individual, sino en su calidad de órgano de la persona jurídica. Si bien la persona jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen otros que si son perfectamente perpetrables, por ejemplo las personas jurídicas no pueden cometer abusos sexuales, aunque si podrían encubrirlos. Antes de la Reforma al procedimiento penal, el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, como destacaba DUCCI impedía la responsabilidad penal de las personas jurídicas406. Dicho criterio se mantuvo en el actual artículo 58.2º del Código Procesal Penal. Dicha norma establece en forma expresa que “[l]a responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”. Este panorama cambio con la promulgación de la Ley nº 20.393/2009, que consagró la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica. De acuerdo con el artículo 3.1º de la Ley “[l]as personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión”. A su vez, el artículo 8 de la Ley consagra las penas que pueden aplicarse a las personas jurídicas, que van desde su disolución; prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado; pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los 406 En este sentido, el ex-artículo 39 del CP, primera parte, establecía que “[l]a responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales”. Así la acción debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasidelito, haciéndose efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas jurídicas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo nombre se ha obrado en la comisión del delito. DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Cuarta Edición, Editorial Jurídica, 2005, página 168.

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mismos por un período determinado; multa a beneficio fiscal y penas accesorias. B. Responsabilidad civil. La responsabilidad civil puede ser de las siguientes clases: a) La responsabilidad contractual es la que tiene como origen el incumplimiento de un contrato. Las personas jurídicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que actúen los órganos del ente recaen precisamente en él. Si por un lado se le reconoce al ente una capacidad para contratar, es lógico establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebró. b) La responsabilidad extracontractual es la que tiene su origen en un hecho ilícito, imputable que genera daño. La gran diferencia entre ambas responsabilidades consiste en que entre el autor del daño y la víctima no existe una relación contractual. La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus órganos o representantes, siempre que ellos actúen en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso, la persona jurídica tendrá el derecho de repetir contra su autor, es decir, para exigir que este le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a título de indemnización para reparar el daño. En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la responsabilidad penal del autor del daño. Las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y cuasidelitos civiles. 97. Extinción de la persona jurídica. La extinción de la personalidad jurídica conlleva su disolución, la que podrá ser voluntaria o por disposición de autoridad. A. Disolución voluntaria. Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona jurídica, pero para ello deberá seguirse el procedimiento establecido en los artículos 559 y 563 del CC. De esta forma, las referidas normas son del siguiente tenor: “Artículo 559. Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia. Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución. Artículo 563. Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran”. La autonomía privada es importante en la disolución de la corporación, ya que ella se regirá primeramente por lo establecido en los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme a la cual el quórum sería de dos tercios de los asistentes (artículos 1 y 18.2º del Reglamento). Pero además, conforme al artículo 16.3º del Reglamento, dicho acuerdo deberá tomarse en una asamblea general extraordinaria.

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Sin perjuicio de ello, una vez acordada la disolución, debe solicitarse la aprobación de la misma a la autoridad que legitimó la entidad, solicitud ésta que sigue los mismos trámites que la concesión de la personalidad jurídica (artículos 27, 28 y 37 del Reglamento). B. Disolución por autoridad. El artículo 559.2º del CC contempla la posibilidad de disolución de la personalidad jurídica por un acto de autoridad. Algunos autores han planteado que la autoridad no debería tener facultades para disolver un ente ficticio. Sin embargo, dicha facultad existe en nuestro ordenamiento jurídico y más bien es deseable que la disolución de un ente moral se funde en el Derecho común y no en consideraciones de índole religiosa, ideológica o política. Así por lo demás se establece expresamente en el artículo 559.2º del CC dispone que el ente moral puede ser disuelto si llega a “comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución”. Por su parte, de acuerdo al artículo 8.1º, nº 1 de la Ley nº 20.393/2009, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica, una de las penas más fuertes que se les puede aplicar a las personas jurídicas infractoras a dicha ley es la disolución de su personalidad; pero, agrega la norma precedente, “[e]sta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena”. 98. Destino de los bienes. Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, está determinado en los propios estatutos, en cuyo caso deberá estarse a tales instrucciones. El destino de los bienes de las personas jurídicas disueltas está regulado en los artículos 561 y 563 del CC, que establecen lo siguiente: “Artículo 561. Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al Presidente de la República señalarlos. Artículo 563. Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran”. En consideración a lo anterior, si los estatutos nada establecen, respecto del destino de los bienes, se aplican los artículos precedentes. En cuanto a las fundaciones el artículo 562 del CC se refiere al destino de los bienes, estableciendo que “[l]as fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere

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dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la República”. 99. Iglesias y comunidades religiosas. 100. Legislación civil. Entre las personas jurídicas de Derecho Público que se enumera, por vía ejemplar, el artículo 547.2º del CC incluye a las Iglesias y a las comunidades religiosas407. La parte final de la norma precedente establece expresamente que las personas jurídicas de Derecho Público se rigen por leyes y reglamentos especiales. El capítulo II de la LC, titulado “Personalidad Jurídica y Estatutos” se ocupa de la constitución de las entidades religiosas y establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones religiosas. La principal novedad de la nueva LC es que, conforme a su artículo articulo 8, las entidades religiosas podrán crear personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente. En especial podrán: a) Fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos de formación y de estudios teológicos o doctrinales, instituciones educacionales de beneficencia o humanitarias. b) Crear, participar y patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones para la realización de los mismos. Por otra parte, el articulo 9 de la LC dispone que “[l]as asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por una iglesia, confesión o institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas propias gocen de personalidad jurídica religiosa, son reconocidos como tales. Acreditara su existencia la autoridad religiosa que los haya erigido o constituido. Las entidades religiosas, así como las personas jurídicas que ellas constituyan de conformidad a esta ley, no podrán tener fines de lucro”. El procedimiento de constitución de las entidades religiosas está regulado en los artículos 10 a 13 de la LC. La LC también hace alusión a los derechos, exenciones y beneficios tributarios, estableciendo que las entidades religiosas, que se rijan por esta ley, tendrán los mismos derechos, exenciones y beneficios tributarios que la CPE, las leyes y reglamentos vigentes otorguen y se reconoce a las iglesias, confesiones e instituciones religiosas existentes en el país. Por ultimo, con respecto a su disolución el articulo 19 de la LC dispone que “[l]a disolución de una persona jurídica constituida conforme a esta ley podrá llevarse a cabo de conformidad con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicial firme, recaída en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, el que podrá accionar de oficio o a petición de parte, en los casos que así corresponda. Disuelta la persona jurídica, se procederá a eliminarla del registro a que se refiere el articulo 10”. 407 Las religiones se subdividen, a su vez, en órdenes y congregaciones. Las primeras son religiosas de voto solemne; las segundas son los votos simples, perpetuos o temporales.

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148. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de personas408. 1. En materia de persona natural. Recurren de protección, a fojas 17, Sara Philippi Izquierdo, en representación de la Organización no Gubernamental de Desarrollo para la Investigación, Formación y Estudio sobre la Mujer, solicitando se deje sin efecto la resolución del ISP, que concedió el registro sanitario la fabricación y comercialización de un fármaco que se califica de abortivo. Se resuelve el recurso por la CA de Santiago en contra de la recurrente. La recurrente apela ante la CS que acoge el recurso, dejando sin efecto la resolución impugnada, atendido a que los propios recurridos reconocen que uno de los posibles efectos del producto cuestionado por la protección deducida es la de evitar el proceso de implantación del ovulo fecundado en el útero de la madre, y habida consideración que dicho embrión es un ser humano, cuya vida goza del reconocimiento, amparo y protección de la Constitución, de la ley y de todo tribunal, resulta ilegal la conducta del recurrido al desconocer el derecho a la vida del que esta por nacer, derecho que se inicia desde el momento mismo de la concepción. Uno de los fundamentos de los recurrentes se basan en que la ilicitud constitucional de la autorización de la fabricación, venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de los variados efectos, amenaza la vida del que esta por nacer, y además amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría provocarles un aborto. En oposición los recurrentes, basados también en evidencias científicas, que el huevo fecundado, que es el embrión, es una célula viva, en la forma original y primera del ser humano, con un material genético único y distinto de sus progenitores destinado, desde ese momento a dar origen a un ser humano. Afirman que desde el instante en que el ovulo recibe al espermatozoide la totalidad de la información necesaria y suficiente se encuentra reunida en ese huevo y todo esta escrito para ser un ser humano que nueve meses mas tarde podremos identificar plenamente. Después de la fecundación de ese huevo fertilizado no encontrara ninguna otra información genética. Por estos fundamentos se declara que se acoge el recurso de protección deducido y restableciéndose el imperio del derecho a la vida se deja sin efecto la resolución del Instituto de Salud Publica que concedió el Registro Sanitario al fármaco denominado “Postinal” y elaborado sobre la base de la droga “Levonorestrel”. Acordada con el voto disidente de los ministros Sres. Yurac y Kokisch, quienes fueron de la opinión de confirmar el fallo en alzada y rechazar el recurso de protección de que se trata. Vid. RDJ, Tercera Parte, Sección Quinta, tomo XCVIII, año 2001, paginas 199 a 208. 2. En materia de persona jurídica. El abogado Luis Zamora Franco, en representación del Fondo de Asistencia Social del Personal de Sandoz Limitada y de las empresas Norvatis Chile S.A. y Clariant Colorquimica Chile Limitada, recurre de protección en contra del Señor Ministro de Justicia y del Jefe de Departamento de Personas Jurídicas, de esa Secretaria de Estado, estimando que al expedir y despachar la providencia N° 7.316, el 10 de octubre pasado, se perturba y amenaza el legítimo derecho de propiedad de los recurrentes sobre el patrimonio del Fondo, en tramite de disolución. Los recurrentes -se sostiene- tienen un derecho de

408 Las sentencias que se consignan a continuación no representa necesariamente el estado de la jurisprudencia y tiene por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

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propiedad “sobre el derecho a acceder en el dominio de los bienes que quedaran al disolverse efectivamente ese Fondo”. Y también la resolución recurrida atenta contra el derecho de dominio sobre el derecho de libre asociación “por sugerir que se incorpore a los estatutos a un tercero para que suceda en sus bienes a la Corporación en Liquidación”. En su informe el señor Ministro de Justicia, expresa no haber incurrido en ningún acto arbitrario, ni menos ilegal, pues, conforme a su Ley Orgánica, al ministerio le corresponde intervenir en la concesión y cancelación de personalidad jurídica a las corporaciones y fundaciones regidas por el Titulo XXXIII del Libro I del CC. La CA de Santiago resuelve que el Jefe del Departamento de Personas Jurídicas del Ministerio de Justicia, actuando por orden del Ministro de Justicia, ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario que ha significado un privación, perturbación y amenaza en el legitimo ejercicio del derecho consagrado en el artículo 19, n° 24 de la CPE. El acto sería ilegal por cuanto el destino de los bienes, a la liquidación de la persona jurídica, estaba fijado por sus estatutos, autorizados por el Ministerio de Justicia; por lo cual la resolución recurrida al pretender alterar el destino de los bienes de la recurrente, pretende disponer ilegítimamente del patrimonio de la misma. Por estas consideraciones, la CA acoge el recurso de protección y, en consecuencia, deja sin efecto la providencia N° 7316, de 10 de octubre del Jefe del Departamento de Personas Jurídicas del Ministerio de Justicia, en la parte que ordena subsanar los reparos formulados por el Consejo de Defensa del Estado, prescindiendo de los mismos, continuando con la tramitación del procedimiento de disolución dictando, en su oportunidad, el decreto que en derecho corresponda. Vid., RDJ, Segunda Parte, Sección Quinta, tomo n° XCIX, año 2002, paginas 31 a 35. 3. En materia de persona jurídica. Wackenhut Chile SA presentó un recurso de apelación, ante la CA de Santiago, en contra de la resolución que rechazó un recurso especial de reposición deducida en contra de una sentencia declaratoria de quiebra, de fecha 18 de abril de 2002. La resolución apelada no dio lugar a la solicitud de modificar la declaratoria de quiebra, en el sentido de que el deudor Wackenhut Chile SA no esta comprendido en el artículo 41 de la LQ, porque no ejerce actividades de las señaladas por esta norma, siendo esta declaración la petición concreta que se contiene en la apelación. El tribunal “a quo” consideró que las SA, por aplicación de los artículos 2064 del CC y 1.2° de la Ley de Sociedades Anónimas son siempre comerciales, aún para los efectos del artículo 41 de la LQ. La CA resuelve contra la sentencia recurrida advirtiendo que para determinar la calidad del deudor, conforme a lo que disponen los artículos 43 n° 1 y 52 n° 1 de la LQ, debe atenderse a la actividad ejercida por éste a la fecha que contrajo la obligación. Y para que pueda considerársele comprendido en el artículo 41 de la LQ es necesario que dicho deudor ejerza actividad mercantil, esto es, que efectivamente ejecute actos de carácter mercantil, tenga o no la calidad de comerciante y revista o no la forma de sociedad mercantil. Pero, indiscutiblemente la Sociedad realizaba actividades civiles como también lo reconoce el Síndico de Quiebras. Por lo anterior, se revoca la resolución apelada y en su ligar se hace lugar al recurso especial de reposición interpuesto por la fallida por lo que se modifica la calidad jurídica del deudor, atribuida en la sentencia declaratoria de quiebras. En consecuencia se declara que la fallida Wackenhut Chile S.A. no esta comprendida entre los deudores del artículo 41 de la LQ. Vid., RDJ, Segunda Parte, Sección Segunda, tomo n° LXXXVIII, año 1991, páginas 110 y 111. Guía nº 2. Personas y atributos de la personalidad.

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Material obligatorio: • LYON PUELMA, A., Personas Jurídicas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 2003. • VIAL DEL RÍO, Víctor, y LYON PUELMA, Alberto, Derecho Civil. Teoría General de los Actos Jurídicos y de las Personas, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1985. Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. Se presentan algunas situaciones problemáticas a propósito del domicilio convencional. Partiendo del supuesto que las partes han designado un domicilio convencional distinto del real, discuta: a) ¿Qué debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para exigir el cumplimiento de una obligación derivada del contrato respectivo? En este caso, habrá que notificar al demandado en su domicilio real, y si este no coincide con el convencional debe presentarse la demanda en este último y solicitar se exhorte al tribunal con jurisdicción en el domicilio del demandado para los efectos de notificar la demanda, y junto con ello, debe apercibirse para que se fije domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal competente de acuerdo al domicilio convencional. b) ¿Qué ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un domicilio convencional? Considerando que la nulidad del contrato se extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es si debe demandarse según el domicilio real o el convencional. Para algunos la demanda debe entablarse ante el juez competente según las reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Sería contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga de una de sus cláusulas para entablar su demanda. Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el tribunal competente según el domicilio convencional, puesto que mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato produce todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales está la fijación de domicilio. 2. Se presentan algunas situaciones problemáticas a propósito del domicilio convencional. Partiendo del supuesto que las partes han designado un domicilio convencional distinto del real, discuta: a) Qué debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para exigir el cumplimiento de una obligación derivada del contrato respectivo. En este caso, habrá que notificar al demandado en su domicilio real, y si este no coincide con el convencional debe presentarse la demanda en este último y solicitar se exhorte al tribunal con jurisdicción en el domicilio del demandado para los efectos de notificar la demanda, y junto con ello, debe apercibirse para que se fije domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal competente de acuerdo al domicilio convencional. b) Qué ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un domicilio convencional. Considerando que la nulidad del contrato se extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es si debe demandarse según el domicilio real o el convencional. Para algunos la demanda debe entablarse ante el juez competente según las reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Sería contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga de una de sus cláusulas para entablar su demanda. Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el tribunal competente según el domicilio convencional, puesto que mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato

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produce todos sus efectos como si fuera valido, y entre tales está la fijación de domicilio. ESQUEMAS DE LOS SUJETOS DE DERECHO: 1. Personas naturales: a. Existencia de las personas naturales. b. Fin de las personas naturales: i. Muerte natural. ii. Muerte presunta. 2. Atributos de la personalidad: a. Capacidad de goce. b. Domicilio. c. Estado civil. d. Nacionalidad. e. Nombre. f. Patrimonio. 3. Clasificación de las personas jurídicas: a. Personas jurídicas de Derecho Público. b. Personas jurídicas de Derecho Privado: i. Aquellas que persiguen fines de lucro (sociedades). ii. Aquellas que no persiguen fines de lucro: (i) Corporaciones y (ii) Fundaciones. 4. Atributos de la personalidad en las personas jurídicas: a. La Nacionalidad. b. Nombre. c. Domicilio. d. Patrimonio. e. Capacidad de la persona jurídica. PROYECTO DE LEY RELATIVO AL TERREMORTO ENVIADO CON

URGENCIA POR EL EJECUTIVO AL CONGRESO.

MENSAJE DE S.E. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA CON EL QUE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE UN RÉGIMEN JURÍDICO DE EXCEPCIÓN PARA LOS ASUNTOS QUE INDICA. _______________________________

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SANTIAGO, marzo 17 de 2010.-

M E N S A J E Nº 8-358/

Honorable Senado:

Tengo el honor de someter a vuestra consideración un proyecto de ley que establece un régimen jurídico de excepción para los asuntos que indica.

FUNDAMENTOS DEL PROYECTO DE LEY.

Con fecha 27 de febrero de 2010, el sector centro-sur de nuestro país fue azotado por una de las catástrofes más graves de la que se tiene memoria, como resultado de un sismo que alcanzó los 8,8 grados en la escala de Richter, y de una serie de maremotos que consecuencialmente se produjeron en un importante número de localidades costeras de las regiones de Valparaíso, Libertador Bernardo O’Higgins, El Maule y Bío-Bío. Todo lo anterior tuvo como lamentable resultado cientos de víctimas fatales, un significativo número de personas que se encuentran aún desaparecidas y una importantísima destrucción material en las regiones afectadas.

En la búsqueda de una rápida respuesta a las múltiples dificultades y necesidades que se presentan, el gobierno que presido, se encuentra evaluando la adopción de las medidas administrativas y legislativas necesarias para enfrentar en el corto plazo las principales consecuencias de esta catástrofe, resultando imperioso adoptar disposiciones provisionales que vengan a paliar, al menos parcialmente, las serie de

A S.E. EL

PRESIDENTE

DEL H.

SENADO.

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necesidades que se presentan como resultado de la masiva destrucción.

En el campo jurídico, la catástrofe afectó principalmente a los tribunales de las regiones de El Maule y Bío-Bío, así como también a algunos tribunales de la Región Metropolitana, muchos de los cuales se han visto forzados a interrumpir sus funciones, en tanto se adoptan las medidas necesarias que confluyan en su normal funcionamiento.

Por ello, con el objeto de evitar una serie de consecuencias perjudiciales para quienes al momento de la tragedia contaban con causas pendientes o por iniciarse ante dichos tribunales, es que se ha decidido adoptar ciertas medidas que permitan asegurar a los ciudadanos el efectivo goce de sus derechos, así como la ágil solución de ciertas situaciones derivadas de la propia catástrofe. Todo ello, acompañado de los necesarios resguardos para que aquellas herramientas se utilicen sin abuso ni mala fe.

Es así, que el proyecto establece para los procedimientos judiciales en trámite o que deban tramitarse ante los tribunales ordinarios y especiales de las regiones de El Maule y Bío-Bío, así como también respecto de aquellos tribunales de la Región Metropolitana que se precisan, una extensión de los plazos establecidos para diligencias, actuaciones o ejercicio de acciones o derechos, así como para la prescripción extintiva de los mismos. Lo mismo se regula con respecto a plazos establecidos para publicaciones en el Diario Oficial para las regiones de El Maule y Bío- Bío. Todo ello, a objeto de impedir que opere la preclusión procesal, la caducidad o prescripción de acciones y derechos, por el vencimiento de los correspondientes plazos, en circunstancias que es un hecho público y notorio que aquéllos no han podido o no podrán ser

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cumplidos por las partes como consecuencia de la catástrofe.

Cabe destacar que esta medida se adopta en estricta sintonía con la inquietud planteada por el Tribunal Pleno de la Excma. Corte Suprema, que con fecha 8 de marzo de 2010 dispuso a su Presidente oficiar a esta cartera “a objeto de que realice gestiones necesarias para obtener la presentación de un proyecto de ley que regule y dé solución a los problemas que se han presentado ante la imposibilidad de realizar gestiones ante los Tribunales de Justicia que resultaron destruidos con motivo del terremoto y que actualmente no se encuentran funcionando”.

Corresponde destacar que se ha optado por la técnica de la prórroga de los plazos y no por la suspensión de éstos, a fin de permitir que si las condiciones de determinados tribunales son suficientes y las partes se encuentran en condiciones de realizar las correspondientes actuaciones, éstas puedan ser desarrolladas de manera regular, sin que pueda hacerse cuestión de su validez. Asimismo, se hace necesario aclarar que se ha incluido la prórroga de plazos con respecto al ejercicio de acciones o derechos, en el claro sentido de cubrir con ello no sólo los plazos directos afectados, sino también aquellos fijados para el desarrollo de trámites prejudiciales señalados por el legislador como previos u obligatorios, tales como los previstos en los procedimientos laborales, de familia o de garantías en salud.

Asimismo, es necesario hacer presente que por la naturaleza de los intereses comprometidos, se ha considerado prudente no hacer extensivo este tratamiento de prolongación de plazos a las materias penales, salvo respecto del plazo establecido en el artículo 248 del Código Procesal Penal, el que por las

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consecuencias que trae aparejado justifica un tratamiento especial.

Por su parte, y a fin de asegurar el fluido desarrollo de los procedimientos ante los tribunales de familia y laborales, se ha estimado necesario el establecimiento de un procedimiento ad-hoc para fijar nuevas fechas de audiencias producto de la prórroga decretada, asegurando una fijación acorde a la urgencia del asunto, las materias involucradas, y el tipo de audiencia que deberá fijarse nuevamente.

Además, considerando las dificultades que la catástrofe pudo producir o puede seguir produciendo en el normal desarrollo de los procesos judiciales llevados ante tribunales distintos de aquellos para los cuales se contempla la prórroga de plazos, tales como la imposibilidad de traslado de litigantes o de terceros intervinientes, se ha previsto la entrega de facultades para que los tribunales puedan resolver prudencialmente en cada caso, si las partes, sus abogados, mandatarios, y demás intervinientes han estado impedidos con ocasión de la catástrofe de cumplir plazos establecidos para diligencias, actuaciones o ejercicio de acciones o derechos en los procesos seguidos ante ellos.

Finalmente, y más sensible que lo ya propuesto, el presente proyecto de ley viene en entregar un tratamiento excepcional para la declaración de muerte presunta y de las consecuencias jurídicas que de ello derivan, a efectos de permitir a los familiares de las personas desaparecidas con ocasión de esta catástrofe en las regiones que el proyecto señala, contar con una regulación de mayor celeridad y agilidad, con respecto a las normas generales establecidas por el Código Civil en esta materia. Así, se abrevian los plazos del período de desaparición que se requieren para su declaración; se permite que la acción

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pueda interponerse no sólo ante el juez del último domicilio del causante, sino también ante cualquier tribunal con competencia en materia civil de la región en que se presume que haya desaparecido; y se beneficia con privilegio de pobreza, por el sólo ministerio de la ley, esto es, sin que requiera la promoción de un incidente especial, a todas las gestiones, trámites y actuaciones a que dieren lugar las declaraciones de muerte presunta a que se refiere esta ley.

Con el fin de resguardar el uso eficiente y correcto de esta importante herramienta que constituye el procedimiento especial y sumario establecido para la declaración de muerte presunta, se ha estimado necesario prevenir su uso fraudulento mediante la tipificación de una figura penal que sancione especialmente a quien solicite tal declaración a sabiendas de la existencia del desaparecido.

OBJETIVOS DEL PROYECTO.

En definitiva, el presente proyecto de ley tiene por objeto adoptar medidas que ayuden a paliar ciertas consecuencias negativas que la tragedia ha producido en el ámbito jurídico, especialmente en el desarrollo de procedimientos judiciales.

Por su parte, más importante que todo lo anterior, agiliza los trámites necesarios para la declaración de muerte presunta de las personas que hayan desaparecido producto de la catástrofe del 27 de febrero de 2010.

CONTENIDO DE LA INICIATIVA. El proyecto que se somete a vuestra

consideración, contiene los siguientes aspectos:

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Prorroga los plazos establecidos para diligencias, actuaciones o ejercicio de acciones o derechos.

En su artículo 1º el proyecto establece que, en los procedimientos judiciales en actual trámite o que deban tramitarse ante los tribunales ordinarios y especiales de las regiones de El Maule y Bío-Bío, así como ante aquellos tribunales de la Región Metropolitana que se indican, los plazos establecidos para diligencias, actuaciones, ejercicio de acciones o derechos y la prescripción extintiva de los mismos que se encontraban pendientes al 27 de febrero de 2010, se entenderán prorrogados desde la fecha indicada y hasta treinta días después de la publicación de la presente ley.

En el mismo sentido, señala que los plazos que se hayan iniciado entre el día 28 de febrero de 2010 y los diez días posteriores a la fecha de publicación de la presente ley, se entenderán prorrogados hasta treinta días después de dicha publicación.

La prórroga regulada de la forma antedicha se aplicará también a los plazos establecidos para publicaciones en el Diario Oficial, respecto de las Regiones del Maule y Bío-Bío.

Asimismo, el propio proyecto señala que las normas de prórroga no serán aplicables en materia penal, salvo respecto del plazo establecido en el artículo 248 del Código Procesal Penal.

Con respecto a los tribunales de familia y laborales, se establece además, un mecanismo de fijación de nuevas audiencias por el cual el Juez Presidente del tribunal, a propuesta del Administrador del mismo, establecerá un procedimiento objetivo y general para fijar nuevas fechas para las audiencias

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que se requieran producto de la prórroga decretada, para lo cual deberá tenerse especialmente en cuenta la urgencia del asunto, las materias involucradas, y el tipo de audiencia que deberá fijarse nuevamente.

El mismo artículo 1º, contiene una norma que prevé eventuales incumplimientos ya sea de plazos como de diversas diligencias en procedimiento judiciales desarrollados ante tribunales no incluidos en el inciso primero, permitiendo que en tales casos el juez pueda resolver prudencialmente, si las partes, sus abogados, mandatarios, y demás intervinientes han estado impedidos entre el 27 de febrero de 2010 y la fecha de publicación de la presente ley, con ocasión de la catástrofe del 27 de febrero y sus consecuencias, de cumplir plazos establecidos para diligencias, actuaciones o ejercicio de acciones o derechos. El impedimento deberá reclamarse dentro de los treinta días siguientes a la publicación de esta ley. La resolución del tribunal podrá ser de plano o previa tramitación incidental y se apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Establece reglas excepcionales para el procedimiento de declaración de muerte presunta.

El artículo 2° del proyecto, fija reglas excepcionales sobre declaración de muerte presunta de aquellas personas que hubieren desaparecido en las regiones de Valparaíso, Libertador Bernardo O’Higgins, El Maule y Bío-Bío, como consecuencia de esta catástrofe, otorgando mayor agilidad y celeridad con respecto de las generales.

En primer lugar, permite solicitar la declaración de muerte presunta de estas personas, si se desconociere su paradero y la circunstancia de ignorancia de

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encontrarse vivas o fallecidas, fijándose un plazo inferior al período de desaparición para provocar la declaración de muerte presunta que se requiere según la norma general que gobierna esta materia, contenida en el artículo 81 N° 9 del Código Civil, y que exige el transcurso de un año de falta de noticias del presunto desaparecido en situaciones de catástrofe o sismos. La regla especial que se intenta introducir, establece un periodo de noventa días desde la catástrofe, lo que se justifica plenamente en razón del carácter excepcional que tuvieron el sismo y la serie de maremotos que afectaron el día 27 de febrero a las regiones antes individualizadas, circunstancia que requiere la agilización de plazos tendientes a obtener la declaración de muerte presunta de las personas desaparecidas con ocasión de tales eventos.

En segundo lugar, establece como juez competente para conocer de esta especial declaración de muerte presunta, el del último domicilio del desaparecido o cualquier otro con competencia en materia civil de la región en que se presume haya desaparecido. Ello varía de la regla establecida en el Código Civil, que prescribe que es competente únicamente el juez del último domicilio del causante.

Finalmente, se establece que las gestiones, trámites y actuaciones a que dieren lugar las declaraciones de muerte presunta a que se refiere este artículo, gozarán de privilegio de pobreza, por el sólo ministerio de la ley, lo que va en consonancia con el espíritu del proyecto de procurar ayudar a quienes se han visto afectados por esta catástrofe, facilitando a los interesados la superación de todo impedimento económico que pueda trabar o retrasar la gestión.

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Establece una figura especial de fraude para el procedimiento de muerte presunta.

El artículo 3º de este proyecto propone castigar con la pena de presidido menor en sus grados medio a máximo al que, a sabiendas que el desaparecido existe, defraude o perjudique a otro mediante la solicitud de declaración de muerte presunta. La misma pena se propone cuando el sujeto activo de este delito sea el propio supuesto desaparecido.

En mérito de lo anteriormente expuesto, someto a la consideración de este Honorable Senado, el siguiente

P R O Y E C T O D E L E Y:

“Artículo 1°.- En los procedimientos judiciales en trámite o que deban tramitarse ante los tribunales ordinarios y especiales de las regiones de El Maule y Bío-Bío, así como en los juzgados civiles ubicados en el territorio jurisdiccional de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, los plazos establecidos para diligencias, actuaciones, ejercicio de acciones o derechos y la prescripción extintiva de los mismos, que se encontraban pendientes al 27 de febrero de 2010, se entenderán prorrogados desde la fecha indicada y hasta treinta días después de la publicación de la presente ley. De igual forma, los plazos que se hayan iniciado entre el día 28 de febrero de 2010 y los diez días posteriores a la fecha de publicación de la presente ley, se entenderán prorrogados hasta treinta días después de dicha publicación.

Las normas de prórroga contenidas en el inciso anterior, no serán aplicables en materia penal, salvo respecto del plazo establecido en el artículo 248 del Código Procesal Penal.

En los tribunales de familia y laborales, el Juez Presidente, a propuesta del Administrador, establecerá un procedimiento objetivo y general para fijar nuevas fechas para las audiencias que se requieran producto de la prórroga decretada, para lo cual deberá tenerse especialmente en

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cuenta la urgencia del asunto, las materias involucradas, y el tipo de audiencia que deberá fijarse nuevamente.

En los tribunales del país no incluidos en el inciso primero, éstos podrán resolver prudencialmente en cada caso, si las partes, sus abogados, mandatarios, y demás intervinientes han estado impedidos entre el 27 de febrero de 2010 y la fecha de publicación de la presente ley, con ocasión de la catástrofe del 27 de febrero y sus consecuencias, de cumplir plazos establecidos para diligencias, actuaciones o ejercicio de acciones o derechos ante ellos. Deberá reclamarse del impedimento dentro de los treinta días siguientes a la publicación de esta ley. El tribunal resolverá de plano o previa tramitación incidental y apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

La prórroga regulada en el inciso primero se aplicará también a los plazos establecidos para publicaciones en el Diario Oficial de actuaciones y trámites correspondientes a las regiones de El Maule y Bío Bío.

En ningún caso la prórroga establecida en el presente artículo será aplicable a actuaciones que ya hayan precluído por su ejercicio.

Artículo 2°.- Transcurridos noventa días desde el 27 de Febrero de 2010, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos con ocasión de la catástrofe ocurrida en esa fecha, que se encontraban en las regiones de Valparaíso, Libertador Bernardo O’Higgins, El Maule y Bío-Bío.

Será juez competente para conocer del procedimiento el del último domicilio del causante o cualquier otro con competencia en materia civil de la región en que se presume haya desaparecido.

El Juez fijará como día presuntivo de la muerte el 27 de febrero de 2010, e inmediatamente oficiará al Servicio del Registro Civil con el fin de que éste proceda a la inscripción de la muerte presunta.

En lo que no fuere contrario a lo establecido en los incisos anteriores, regirá lo dispuesto en el párrafo tercero del título II del Libro I del Código Civil.

Todas las gestiones, trámites y actuaciones que dieren lugar las declaraciones de muerte presunta a la que se refiere este artículo y que digan relación con los desaparecidos con motivo de la catástrofe ocurrida el 27 de

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Febrero del 2010, gozarán de privilegio de pobreza, por el solo ministerio ley.

Artículo 3°.- El que defraudare o perjudicare a otro, mediante la solicitud de la declaración de muerte presunta, en aplicación de esta ley, a sabiendas de la existencia del desaparecido, será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.

La misma pena se aplicará al que simule su desaparición, con el fin de obtener la declaración de su muerte presunta, defraudando o perjudicando a otro.”.

Dios guarde a V.E.,

SEBASTIÁN PIÑERA ECHENIQUE Presidente de la República FELIPE BULNES SERRANO Ministro de Justicia

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