Juicio No. 167-2013

Quito. 5 de diciembre del 2014REGISTRO OFICIAL

En el Juicio Ordinario No. 167-2013- que sigue 0167 Carlos Alberto Simbaña Romero yotros contra de Erasmo Fabián García Mafla hay lo que sigue:

JUEZA PONENTE: DRA. PAULINA AGUIRRE SUAREZ

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y

MERCANTIL.

Quito, 4 de diciembre del 2014, a las 16h30.-

VISTOS (167-2013): En virtud de que las Juezas y Juez abajo firmantes, hemos sido

debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante

Resolución No. 004-2012 de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de

Justicia, mediante Resolución No. 04-2013 de 22 de julio del 2013, resolvió restructurar la

integración de las Salas conforme a la reforma introducida al artículo 183 del Código

Orgánico de la Función Judicial mediante Ley reformatoria publicada en el Suplemento

del Registro Oficial No. 38 de 17 de julio del 2013, nos designó para integrar esta Sala

Especializada; y conforme el acta de sorteo que consta en el expediente, somos

competentes para conocer la presente causa.- Antecedentes: En el juicio ordinario que por

demarcación de linderos que sigue Carlos Alberto Simbaña Moreno(+), contra los

cónyuges Erasmo Fabián García Mafla y María Puruncajas Mendoza; por la parte actora,

María Fernanda, Miriam Paulina, Ximena Augusta y Carla Daniela Simbaña Rengifo, en

calidad de herederas de Carlos Alberto Simbaña Moreno, interponen recurso de casación

respecto de la sentencia dictada por la Sala de Conjueces de la Primera Sala Civil,

Mercantil, Inquilinato y Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, de 07

de febrero del 2012, las 09h31, sentencia que rechaza el recurso de apelación interpuesto

por el actor, confirmando el fallo de primer nivel.- El recurso se encuentra en estado de

resolver, para el efecto, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO:

Competencia: Este Tribunal de la Sala es competente para conocer el recurso de casación

en virtud de lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República

del Ecuador, el artículo 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y el artículo 1

de la Ley de Casación; por cuanto el recurso de casación ha sido calificado y admitido a

trámite por la Sala de Conjueces lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia,

mediante auto de 7 de octubre del 2014, las 13h08, por cumplir con los requisitos de

procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades acorde a lo dispuesto en el artículo

6 de la Ley de Casación; y, por corresponder a este Tribunal la resolución del recurso de

casación, en virtud del sorteo realizado conforme a lo previsto en el artículo 183, inciso

quinto del Código Orgánico de la Función Judicial, como consta de la razón

correspondiente.- SEGUNDO.- Fundamentos del recurso de casación: El recurso de

casación, motivo de este análisis, se fundamenta en la causal segunda del artículo 3 de la

Ley de Casación, por falta de aplicación del artículo 1014 del Código de Procedimiento

Civil; y, en la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de

los artículos 115, 257, 262, 258 del Código de Procedimiento Civil y 878 del Código

Civil. En estos términos fijan el objeto del recurso y, en consecuencia, lo que es materia

de análisis y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo

consagrado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el

artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERO: Cargos contra la

sentencia: El recurso de casación se fundamenta en los siguientes cargos: 3.1- Por la

causal segunda las recurrentes señalan que el Tribunal ad quem incurrió en falta de

aplicación del artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil, que vició el proceso de

nulidad insanable no convalidada legalmente; les provocó indefensión; y, no solo que

influyó en la decisión de la causa, sino que determinó que la decisión de la causa sea la de

rechazar la demanda. Expresan que el artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil,

contempla dos tipos de vicios, uno consistente en la violación o indebida selección de la

vía procesal por la cual se formulan las pretensiones; y otro que es el que ha sucedido en

el presente caso, y que consiste en la violación de los actos procesales que se llevan a cabo

dentro de la vía procesal. Al sustentar el recurso en la causal segunda, existen situaciones

que el recurrente (hoy sus herederas) quieren destacar en su análisis: expresan que con la

providencia de jueves 01 de abril de 1999 a las 11h20, notificada a las partes procesales

ese mismo día a las 17h00 (fs.183), el Juez de primera instancia cumplió con el artículo

671 del Código de Procedimiento Civil, poniendo en su conocimiento por el término de

tres días el informe pericial practicado por el perito Arq. Raúl Araujo Pino (fs. 81). La

parte actora da contestación al traslado el último día del término, aprobando el peritaje (fs.

184), sin embargo la parte demanda contesta extemporáneamente impugnando el mismo

(fs.186). Así concluye la etapa procesal y las pruebas producidas con el cumplimiento de

las formalidades de ley, quedaron con todo su valor probatorio. Por otro lado, también

señalan las recurrentes, que con providencia de 16 de septiembre de 1999, a las 17h40 (fs.

186v.) el Juez A quo viola el trámite del proceso poniendo otra vez en conocimiento de

las parte por el término de tres días el mismo informe pericial del Arq. Raúl Araujo Pino;

ya se había extinguido la facultad procesal del juzgado de poner en conocimiento el

peritaje pues no podía hacerlo por dos veces como lo hizo, y por otra parte se había

extinguido la oportunidad procesal de los demandados para aprobar o impugnar el

peritaje. Alegan que la preclusión es uno de los principios que rigen el proceso y se funda

en el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva con la

clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a momentos procesales

ya extinguidos y consumados. Indica que el Juez A quo incurre en un vicio de

trascendencia, de los que anulan el proceso, pues la violación a la preclusión que

determina el artículo 671 del Código de Procedimiento Civil influyó en el fallo del

Tribunal, ya que en su resolución disponen: “Sin embargo al haber sido impugnado por la

parte demandada el informe que en la etapa previo hubo presentado el perito Arq. Raúl

Araujo Pino, se debió en la fase probatoria del juicio ordinario practicarse otra experticia

para llegar al esclarecimiento de la verdad y poder dictar una resolución conforme a

derecho, al no haber procedido así, la acción no puede prosperar (…..)” la sentencia

rechaza el recurso de apelación interpuesto por el actor señor Ing. Carlos Alberto Simbaña

Romero y confirma la de primer nivel. Considerando la situación procesal, las recurrentes

señalan que la Sala de Conjueces estaba en la obligación de aplicar el artículo 1014 del

Código Procedimiento Civil, tal como lo manda la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia que cita, y sin embargo, no lo aplicó en su fallo. Al respecto señalan

Jurisprudencia, como la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil y Comercial de

la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 229-2001, dentro del juicio No. 168-2000,

publicada en el Registro Oficial No. 379 de 30 de julio de 2001, que manifiesta:

“…Adviértase que el juzgador está en la obligación de determinar si la omisión procesal

influyó en la decisión de la causa, o si era probable que influya en ella; es decir, no es

suficiente la verificación de que eventualmente haya influido, sino que es necesario

realizar un análisis para determinar la posibilidad de que pudiese ser distinto el resultado

de la contienda si se hubieran observado las formalidades omitidas….” (sic). Otra

jurisprudencia citada es la publicada en la Gaceta Judicial XIII número 13, pág. 2940 que

expresa: “La violación de trámite no es una simple formalidad sino algo sustantivo a cada

caso, que no está atribuido a la voluntad de las partes ni del juez, sino a regulaciones

legales que atañen al orden público las normas procesales son normas medios, porque

sirven de medio para la aplicación de las normas objetivas materias y, además son

instrumentales, porque sirven de instrumento para la realización del derecho objetivo en

casos determinados, singulares y concretos. El Derecho procesal es, en definitiva, público,

formal, instrumental y de medio autónomo, de superlativa importancia y de imperativo

incumplimiento”. Manifiestan las recurrentes que esta nulidad vicia al proceso, de manera

insanable, porque en el juicio siguen existiendo con toda su validez legal, los siguientes

actos procesales: primera providencia en la que el Juez corre traslado el informe pericial

por tres días, la aprobación del actor e impugnación extemporánea del demandado, y los

actos que carecen de validez, los actos realizados posterior a la preclusión analizada. 3.2.-

Por la causal tercera las recurrentes señalan que los preceptos jurídicos aplicables a la

valoración de la prueba que fueron violados, son los artículos 257, 262, 258 del Código de

Procedimiento Civil, vicio por falta de aplicación de los mismos y del artículo 878 del

Código Civil, norma que otorga a todo dueño, el derecho de que se fijen los límites de su

predio. 3.2.1.- Al fundamentar el recurso por esta causal expresan que el Tribunal ad

quem, en la parte final de su fallo, manifiesta: “…al haber sido impugnado por la parte

demanda el informe se debió en la fase probatoria del juicio ordinario practicarse otra

experticia”. Esta valoración del informe pericial, por el método de la sana crítica, le llevó

a concluir que tenía que practicarse una nueva experticia, sin embargo éste debió limitarse

dentro de los artículos 257, 262 y 258 del Código de Procedimiento Civil, que establecen,

no se hace otro peritaje solo porque una parte así lo desea, sino porque o bien el Juez

considera que la primera pericia es oscura, o bien, porque se prueba sumariamente que

adolece de error esencial. Con respecto a la prueba en el presente juicio las recurrentes

citan una doctrina, del autor Dr. Emilio Velasco Célleri, que dice: “En este juicio, la

prueba instrumental es la base de la determinación de los linderos, no puede ser suplida

por la prueba testimonial sino cuando hay absoluta falta de la documentada, en cuyo caso

el juez puede hacer mérito de cualquier otra prueba, aplicando la disposición del artículo

681 (actual 670) del Código de Procedimiento Civil, porque el juez no puede dejar de

señalar los linderos por falta de pruebas, pues eso equivaldría a dejar sin eficacia el

derecho establecido en el artículo 88 del código Civil para que fijen los límites entre

bienes que los separan de otros predios lindantes. La inspección judicial es otra prueba

imprescindible en los juicios de demarcación y linderos, ya que sin ella no se puede

establecer la línea demarcatoria, pues deben concurrir los peritos nombrados por las partes

o por el juez, cuando los propietarios no se ponen de acuerdo para nombrar cada uno un

perito conforme al artículo 256 (actual 252) del Código de Procedimiento Civil. La

inspección judicial de conformidad con el artículo 252 (actual 248) hace prueba en los

asuntos de linderos, que junto con el informe pericial, constituye la prueba misma de los

linderos, con los que tiene íntima relación, por lo mismo de no ordenarse la inspección y

en ella nombrarse peritos, en la forma prescrita por el Código de Procedimiento Civil,

acarrea la nulidad del proceso.” Luego de lo señalado, las recurrentes concluyen que el

Tribunal Ad quem ya preveía que para poder dictar una resolución conforme a derecho,

requería disponer de oficio la práctica una nueva experticia, pues la parte demandada no la

había solicitado y la parte actora no podía violar las leyes de la lógica contradiciéndose.

Pese a ello, el Tribunal no aplica la norma que obliga a actuar de oficio y se limitó a fallar

en base a su inacción dejando de señalar el lindero norte del predio en litigio. 3.2.2.- Las

recurrentes alegan que la falta de aplicación del artículo 115 del Código de Procedimiento

Civil ha conducido a la violación del artículo 878 del Código Civil por la no aplicación de

esta última norma de derecho en el fallo. Indican que el artículo 115 del Código de

Procedimiento Civil, tiene dos elementos sustanciales, el primero establece que la prueba

deberá ser valorada en su conjunto siguiendo como metodología de valoración la sana

crítica, y el segundo que el juzgado está obligado a valorar todas las pruebas que se

produjeran dentro del proceso. En el fallo se ha producido la falta de aplicación de ambas

reglas del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, pues el Tribunal Ad quem, no

valoró todas las pruebas producidas en el proceso, ni tampoco las valoró en su conjunto,

ya que si lo hubiera hecho las pruebas aportadas por ambas partes se habría modificado el

criterio judicial del Tribunal, aceptando la demanda. De autos existen pruebas

testimoniales, documentales y confesiones judiciales. CUARTO.- Motivación: Conforme

el mandato contenido en el artículo 76, numeral 7, letra l) de la Constitución de la

República, las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá

motivación, dice esa disposición constitucional, si en la resolución no se enuncian las

normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su

aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso.- La falta de motivación

y por lo mismo de aplicación de la norma constitucional en referencia ocasiona la nulidad

de la resolución.- En materia de casación la obligación de motivar el fallo está

circunscrita a que el Tribunal de Casación debe expresar con razonamientos jurídicos

apropiados y coherentes, sustentados en el ordenamiento legal vigente y en principios del

derecho, las razones o motivos por los cuales considera que el fallo impugnado por esta

vía extraordinaria no ha infringido normas legales, no ha incurrido en los errores que se

acusan por parte del recurrente al amparo de alguna de las causales de casación, y, por

ende, no es procedente casar la sentencia de instancia, o por el contrario, cuando la

sentencia impugnada infringe la ley, ha incurrido en alguno de los motivos o causales de

casación, procede casar el fallo; en resumen, la motivación en casación debe contemplar

los fundamentos para casar o no la sentencia recurrida.- Cumpliendo con la obligación

constitucional de motivación antes señalada, este Tribunal fundamenta su resolución en el

análisis que se expresa a continuación: El recurso de casación es extraordinario y

formalista, esto significa que solamente procede en casos excepcionales debidamente

delimitados por la ley, y debe cumplir además, con ciertos elementos formales para su

procedencia; el recurso de casación tiene como finalidad el control de la legalidad de las

sentencias de instancia, para la defensa de la normatividad jurídica objetiva y la

unificación de la jurisprudencia, en orden a un interés público; y la reparación de los

agravios inferidos a las partes por el fallo recurrido, en la esfera del interés particular del

recurrente. El Tratadista Humberto Murcia Ballén, sobre el objeto de la casación nos dice:

“Tradicionalmente se le ha asignado a la casación como objetivo la anulación de

sentencias proferidas con violación de las reglas de derecho, o sea que dicho recurso

corresponde al poder que tiene el Tribunal Supremo para asegurar el respeto a las leyes

por los jueces; y desde este punto de vista la casación es una institución política que

responde a un interés social evidente. En efecto, es esencial a todo régimen político que la

ley sea estrictamente obedecida e interpretada de la misma manera en todo el territorio

nacional. De ahí que la más relevante doctrina sobre el tema le haya asignado al instituto

en comento, hace ya cerca de dos siglos, esta finalidad esencial: la defensa del derecho

objetivo y la unificación de la jurisprudencia” (Recurso de Casación Civil, Sexta Edición,

Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, pág. 73). QUINTO.- Análisis del

recurso de casación: De conformidad a lo establecido en la doctrina y la jurisprudencia,

se deben analizar en primer lugar las causales que corresponden a vicios “in procedendo”,

que afectan a la validez de la causa y su violación determina la nulidad total o parcial del

proceso, así como también se refieren a la validez de la sentencia impugnada; vicios que

están contemplados en las causales segunda, cuarta y quinta; en segundo orden, procede el

análisis de las causales por errores “in iudicando”, que son errores de juzgamiento, los

cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al

haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de

la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una

infracción directa de esta clase de normas, vicios que se hallan contemplados en las

causales tercera y primera.- 5.1.- Los cargos admitidos en esta causa son los alegados y

contemplados en las causales segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación.

5.1.1.- La causal segunda procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea

interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad

insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la

causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.” El vicio

que la causal segunda imputa al fallo es a) que la violación produzca nulidad insanable o

indefensión; b) que el vicio está contemplado en la Ley como causa de nulidad (principio

de especificidad); c) que los vicios hubiesen influido en la decisión de la causa

(trascendencia); d) que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.

La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance

y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta

de aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo, la cual

efectivamente no es aplicable al caso que se está juzgando. La errónea interpretación tiene

lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el

juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la

Ley.- La causal segunda es la llamada por la doctrina “error in procedendo” que se

produce cuando la sentencia ha sido expedida dentro de un proceso viciado de nulidad

absoluta o insanable o provocado indefensión. La transgresión consiste, según señala la

norma, en “la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas

procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado

indefensión, siempre que hubiere influido en la decisión de la causa y que la respectiva

nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”.- Esta causal, está dirigida a corregir

la violación de normas adjetivas que pudiesen haber ocasionado la nulidad.- Dos son los

principios que regulan la causal segunda de casación, el principio de especificidad, es

decir, que las solemnidades sustanciales al proceso, cuya omisión ocasiona la nulidad,

deben estar específica y puntualmente determinadas en la ley; y el de trascendencia, por el

cual tal omisión de haber influido o podido influir en la decisión de la causa.- Este

principio de trascendencia está consagrado en forma general para todos los procesos e

instancias en los artículos 346, 349 y 1014 del Código de Procedimiento Civil, cuando

dispone que la nulidad, puede y debe ser declarara por el juzgador, aun de oficio, ya sea

por omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los procesos o en particular a

cierto tipo de causas o por violación de trámite que anula el proceso.- 5.1.2.- El recurrente

imputa a la sentencia de segunda instancia la falta de aplicación del artículo 1014 del

Código de Procedimiento Civil que vició el proceso de nulidad insanable no convalidada

legalmente, les provoco indefensión, y no solo que influyó sino que determinó que la

decisión de la causa sea la de rechazar la demanda. Este Tribunal de Casación considera

que el juicio de linderos tiene como propósito el restablecer los linderos que se hubieren

obscurecidos, que hubieren desaparecido o experimentado algún trastorno; o cuando se

fije por primera vez la línea de separación entre dos o más heredades, con señalamiento de

linderos, según lo establece la disposición del artículo 666 del Código de Procedimiento

Civil. De acuerdo con esa misma norma, presentada la demanda el juez señalará día y hora

para la realización de una inspección judicial, designará perito y ordenará que se cite a los

dueños de los terrenos lindantes, para que concurran al deslinde con sus documentos y

testigos; de existir acuerdo, el juez lo aprobará en sentencia o si fuese posible fijar los

linderos en la misma diligencia procederá de esta manera, con lo que termina el juicio. El

artículo 671 del Código de Procedimiento Civil, expresa que si no existe ningún acuerdo,

el juez extenderá un acta de lo ocurrido en la inspección y de lo que ha observado; el juez,

y oirá simultáneamente a las partes con el informe pericial, y lo que dijeren aquellas se

tendrá como demanda y contestación en la causa y se seguirá sustanciándose el juicio

ordinario.- En la presente causa, si bien existe un error procesal por parte del juez de

primer nivel, al haber corrido traslado a las partes por dos ocasiones con el informe del

perito Arq. Raúl Naranjo Pino, la primera de ellas en providencia de 1 de abril de 1999,

las 11h20 (fs. 183) y luego con providencia de 19 de septiembre del 1999 las 17h40 (fs.

186 vta.); tal violación procesal no ha influido en la decisión de la causa, en virtud de que,

si la parte demandada, cuando se le corrió traslado con el informe pericial por primera

vez, contestó fuera del término de tres días, aquella contestación extemporánea, se la

consideraría como negativa pura y simple de la demanda, al tenor de lo dispuesto por el

artículo 103 del Código de Procedimiento Civil, lo que implica que el trámite ordinario

hubiese continuado, y el juzgador dicte su sentencia de mérito, como efectivamente así

ocurrió. Además, ninguna de las partes han estado en indefensión dentro de esta causa,

toda vez que han ejercido plenamente su derecho a la defensa, proponiendo sus

argumentos, actuado pruebas y presentado los recursos de apelación y casación. En

conclusión, a criterio de este Tribunal no se configuran los elementos contemplados en el

artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil para que opere la nulidad procesal, esto

es, que la violación de trámite haya influido en la decisión de la causa o hubiere

provocado indefensión para las partes. Por los razonamientos expuestos anteriormente, se

desecha el cargo por la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación.- 5.2.-

Corresponde analizar lo relativo a la causal tercera de casación. 5.2.1.- Esta causal

procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los

preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a

una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o

auto “.- Para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación

indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos

básicos: a) la indicación de la norma(s) de valoración de la prueba que a criterio del

recurrente ha sido violentada; b) la forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es,

si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) la indicación

del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) la infracción de una norma de

derecho ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) una explicación lógica

y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y

la segunda infracción de una norma sustantiva o material. Al invocar esta causal el

recurrente debe justificar la existencia de dos infracciones, la primera de una norma de

valoración de la prueba, y la segunda, la violación de una disposición sustantiva o material

que ha sido afectado como consecuencia o por efecto de la primera infracción, de tal

manera que es necesario se demuestre la existencia del nexo de causalidad entre una y

otra. Para la procedencia de la causal tercera, como se dejó expresado en el numeral

anterior, se debe también señalar una norma de derecho que haya sido, aplicada

equivocadamente o no haya sido aplicada como consecuencia del primer yerro. En tal

sentido, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia expresó:

“Se puede violar la norma sustantiva en forma directa o en forma indirecta. En la primera,

el juez no aplica la norma sustantiva que debe aplicar, o aplica otra que no debe aplicar, o

interpreta erróneamente la norma que aplica, directamente; sin cometer antes violación de

otra norma media: En cambio, en la violación indirecta se viola la ley sustantiva por

carambola, porque el juez para llegar a esta violación antes ha violado normas sobre

valoración de la prueba.” (Juicio 227-99, Nafy vs. Silva, R.O. 284 de 14 de marzo de

2001 – Res. No. 497-2000 de 14 de diciembre de 2000). 5.2.2.- El recurrente imputa a la

sentencia de segunda instancia la falta de aplicación de los artículos 115, 257, 262, 258

del Código de Procedimiento Civil, vicio por falta de aplicación de los mismos, que ha

provocado como consecuencia se deje de aplicar el artículo 878 del Código Civil norma

que otorga a todo dueño, el derecho de que se fijen los límites de su predio.- Este Tribunal

de Casación considera que el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil contiene la

expresión de varias obligaciones que deben cumplir las juezas, jueces y tribunales de

administración de justicia en el ejercicio de la valoración probatoria: 1.- Expresar en la

valoración conjunta de la prueba, es decir, de todas las pruebas producidas de manera

completa, relacionándolas unas con otras y no de forma aislada; 2.- Que la valoración se la

realice conforme a la reglas de la sana critica que consiste en el juicio razonado sobre los

hechos, que asume el juzgador, a través de la apreciación y valoración de las pruebas, de

la exégesis de la ley, del uso de su experiencia, de las reglas de la lógica, de los principios

de la ciencia y de la justicia universal. Para Couture “Las reglas de la sana crítica son, ante

todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la

lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera

a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección

judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a

un conocimiento experimental de las cosas.” (Couture Eduardo, Fundamentos del Derecho

Procesal Civil. Buenos Aires, Despalma, 1997, 3era. edición Pág. 270-271); y, 3) Que los

juzgadores realicen una valoración de todas las pruebas producidas en el proceso,

expresando el grado de credibilidad que confiere a cada una de las pruebas en relación de

los hechos para establecer su veracidad, de tal manera que no es posible referirse a unas

pruebas e ignorar otras.- En el caso analizado, la Sala de Conjueces en el considerando

Cuarto de su sentencia, al valorar la prueba, expresa: “Sin embargo, al haber sido

impugnado por la parte demandada el informe que en la etapa previa hubo presentado el

perito Arq Raúl Araujo Pino, se debió en la fase probatoria del juicio ordinario practicarse

otra experticia para llegar al esclarecimiento de la verdad y poder dictar una resolución

conforme a derecho. Al no haberse procedido así la acción no puede prosperar.” A criterio

de este Tribunal de Casación, tal razonamiento valorativo de la prueba resulta ser muy

simplista y carente de razonabilidad, por cuanto resta todo valor probatorio al informe

pericial practicado por el perito Arq. Raúl Araujo Pino, por el solo hecho de haber sido

impugnado por la parte demandada, a pesar de que constituye una actuación procesal

fundamental en este proceso de demarcación de linderos, y de haber sido reproducido

como prueba a favor del actor en su escrito de fs. 218 a 219 del cuaderno de primer nivel,

por lo tanto, dicho instrumento probatorio no podía ser soslayado bajo el escueto

argumento de que fue impugnado por los demandados, como si tal impugnación por si

sola restaría todo valor probatorio al mencionado informe pericial. Tanto más si

consideramos que correspondía a los demandados, quienes impugnaron el informe

pericial, solicitar se realice un nuevo estudio de las propiedades y el lindero en conflicto

para demostrar el motivo de su impugnación. En consecuencia, la Sala de Conjueces

incumple con su obligación de valorar la prueba acorde a las reglas de la sala critica, esto

es, de la lógica, la razonabilidad, la experiencia, como lo dispone el artículo 115 del

Código de Procedimiento Civil, toda vez que, como se ha indicado, su apreciación es

absurda e injustificada. Adicionalmente, es evidente que en el ejercicio valorativo de la

prueba, el Tribunal de segunda instancia omite considerar las demás actuaciones

probatorias constantes en el proceso, como son la prueba instrumental, de testigos y de

confesión judicial, lo que demuestra que se ha omitido cumplir con la otra obligación de

considerar y valorar toda la prueba actuada, expresando con criterios razonados los

motivos por los que desestimaba tales pruebas; incurriendo así también en una

transgresión a su deber de pronunciase sobre toda la maza de pruebas, como lo ordena el

inciso segundo de artículo 115 del Código Procesal Civil. Con estas consideraciones, este

Tribunal estima se ha justificado la violación de falta de aplicación de la citada

disposición procesal, razón por la cual, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley de

Casación, procede casar la sentencia impugnada y dictar en su lugar la respectiva

sentencia de mérito. SEXTO.- Sentencia de mérito.- 6.1.- Como ya se expresó en el

considerando Primero de esta sentencia, este Tribunal es competente para conocer y

resolver la presente causa.- 6.2.- No se han omitido ni violentado solemnidades

sustanciales en la tramitación del presente proceso, y por tanto se lo declara como valido.-

6.3.- Comparece a fojas siete el señor Carlos Alberto Simbaña Romero, manifestando que,

conforme la escritura pública, otorgada en fecha 23 de septiembre de 1988 ante el Dr.

Nelson Galarza Paz Notario Décimo Séptimo del Cantón Quito, e inscrita el 18 de abril de

1990, se justifica la legitimidad de la propiedad de un inmueble ubicado en el punto

Tacuri parroquia Nayón, en la ciudad de Quito, cuyos linderos son: Norte en la longitud

aproximada de sesenta metros con predio de Alejandro Pillajo, hoy de los cónyuges

señores Erasmo Fabián Mafla y María Puruncajas Mendoza de García, en parte, en otra en

longitud de sesenta metros aproximadamente con predio de María Suquillo; y, por en

otra, en la longitud aproximada de veintidós metros con propiedad actual de los herederos

de Melchor Quijia; por el Sur en la longitud aproximada de cinto cincuenta y seis metros

con quebrada profunda llamada Anita, en parte, en otra en la longitud aproximada de

quince metros con predio de Alejandro Pillajo actualmente de los cónyuges señores

Erasmo Fabián García Mafla y Mari Puruncajas Mendoza; por el Oriente en la longitud

aproximada de cuarenta y dos metros, predio de María Suquillo o de los herederos de

Melchor Quijia en parte y en otra, que termina en una punta de lanza con predio de los

mismos herederos de Melchor Quijia y por el Occidente en longitud aproximada de

cuarenta metros con ochenta centímetros con predio de Filiberto Sotalin, ochenta y tres

metros con predio de los herederos de Alejandro Pillajo, hoy de los cónyuges señores

Erasmo Fabián García Mafla y Maria Puruncajas Mendoza, singularizados en una parte

cuarenta y ocho metros y en otra treinta y cinco metros por la irregular figura del terreno,

predio que adquirí por adjudicación en la escritura de liquidación de la sociedad conyugal

formada con mi ex cónyuge señora Emilia Rengifo Proaño, aclarando que el terreno tiene

forma de lanza, linderos tomados de la escritura; que sin embargo hay inconvenientes en

el lindero norte del inmueble señalado en la longitud aproximada de sesenta metros,

específicamente en la zona de la “Quebrada Anita” que antes fue del señor Alejandro

Pillajo, pues han desaparecido el cerramiento que separaba los dos terrenos indebidamente

ha sido movida por los colindantes dando lugar a incomprensiones entre sus propietarios

causando inclusive una acción penal, por lo que se requiera que se restablezca el lindero.

Con tales antecedentes, demanda a los cónyuges Erasmo Fabián García Mafla y María

Puruncajas Mendoza, se fijen los linderos entre sus propiedades, en aplicación del artículo

666 del Código de Procedimiento Civil. Calificada y admitida a trámite la demanda, se

desarrolla la diligencia de apeo y deslinde, según consta a fojas ochenta y uno de primera

instancia, a la que concurrió Carlos Simbaña Romero, con su defensor el Dr. Oswaldo

Alba, Fabián García y María Puruncajas Mendoza con su defensor el Dr. Mario Ochoa

Córdova, colindantes del predio materia del litigio de linderos. Al no haber existido

acuerdo entre las partes, se corrió traslado a cada una de ellas con el informe pericial, y se

siguió el proceso respectivo, teniéndose como demanda el escrito del actor de fs. 184 y

185, en el que se ratifica en sus fundamentos de hecho y de derecho; en tanto que los

demandados, presentan su escrito pero en forma extemporánea (8Fs.186 y 186 vta.) del

cuerpo de primera instancia, por lo que, en aplicación del artículo 103 del Código de

Procedimiento Civil, se considera como negativa pura y simple de los fundamentos de la

demanda. El proceso se ha tramitado en la vía ordinaria, y el Juez Tercero de lo Civil de

Pichincha en sentencia de 6 de marzo del 2001, desecha la demanda. Sentencia que es

apelada por el actor, correspondiendo el conocimiento de la causa a la Primera Sala Civil,

Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de

Pichincha, cuya sentencia es motivo de este fallo de casación. 6.4.- De acuerdo a lo

dispuesto en el artículo 113 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del actor

probar afirmativamente los hechos propuestos en la demanda, y además, del demandado,

probar su negativa si contiene afirmación explícita o implícita sobre el hecho, derecho o

calidad de la cosa que se litiga; y, conforme el artículo 117 del mismo Código, solo la

prueba debidamente actuada, esto es, la que ha sido solicitada, proveída y evacuada

legalmente hace fe en el proceso.- En la presente causa, se han actuado las siguientes

pruebas: Por la parte actora: 1)Que se reproduzca a su favor todo cuanto de autos le fuere

favorable, es especial su demanda, el informe del perito Arq. Raúl Araujo Pino y las

escrituras anexadas a su demanda y a la diligencia de apeo y deslinde. 2) Se agregue al

proceso y se tenga como prueba la copia certificada de la escritura otorgada ante el

Notario Dr. Manuel José Aguirre el 24 de agosto de 1992, inscrita el 28 de septiembre del

mismo año, mediante la cual María Rosa Anaguano y sus hijos vendieron a favor de los

cónyuges Erasmo Fabián García Mafla y María Puruncajas Mendoza derechos y acciones

sobre el predio denominado TACURI de la parroquia Nayón, cantón Quito. 3) Que se

agregue al proceso la cuarta copia certificada de la escritura otorgada el 23 de julio de

1986 ante el Notario Dr. Ulpiano Gaibor, inscrita el 7 de noviembre de ese año, por la cual

Ascencio, María y Rosa Elena Sinailin Cocanguilla y José Mariano Cabrera, le vendieron

el predio TACURI de la parroquia Nayón, cantón Quito. 4) Se oficie al Notario Décimo

Séptimo del cantón Quito remita copia certificada de la escritura de liquidación de

sociedad conyugal de 23 de septiembre de 1988. 5) Se oficie al Juez Primero de lo Penal

de Pichincha para que remita copias certificadas de las actuaciones procesales que señala

en el acápite V de su escrito de prueba de fs. 218 y 219 de primera instancia. 6) Se oficie

al Director de Avalúos y Catastros para que remita las fichas catastrales de los predios que

indica en el acápite VI de ese escrito de prueba. 7) Se agregue al proceso, carta del

impuesto predial del predio TACURI del año 2000 con clave catastral No. 11215-99-004

predio No. 5104476. 8) Se repregunte a los testigos presentados por los demandados al

tenor de las preguntas que obran de su escrito de prueba de fs. 223 de primer nivel. Por los

demandados: 1) Se recepten las declaraciones testimoniales de Filiberto Sotalin, Pedro

Lamiña e Inés Lema Quijia, al tenor del interrogatorio del escrito de prueba de fs. 220 y

220 vta. de primer nivel. 2) Se oficie al Juez Primero de lo Penal de Pichincha a fin de

que remita copias certificadas del juicio penal No. 1380-09-S.- En segunda instancia, se

han solicitado y practicado las siguientes diligencias probatorias: Por la parte actora: 1)

Que se reproduzca y se tenga como prueba de su parte todo cuanto de autos le fuere

favorable en especial la diligencia de inspección e informe pericial. 2) Que se señale día y

hora para que los demandados rinda confesión judicial. 3) Que se oficie al Juez Primero

de lo Penal de Pichincha para que remita copias certificadas de las actuaciones procesales

señaladas en el acápite III de su escrito de fs. 9 de esa instancia. 4) Se oficie a la Oficina

de Avalúos y Catastro para que se remitan copias de las fichas catastrales de los predios

que indica en el acápite IV de ese escrito de prueba. 5) Se oficie al Juzgado Quinto de lo

Penal de Pichincha para que remita copias certificadas de la diligencia de inspección

judicial practicada el 27 de marzo de 1995 a petición del Dr. Sergio Sotalin Carvajal

contra Erasmo García Mafla. Los demandados, por su parte, impugna la prueba presentada

por la parte actora y solicitan se reproduzca a su favor todo cuanto de autos les fuere

favorable. 6.5.- La acción de demarcación es una facultad material del dominio y a la vez

una obligación derivada de las relaciones de vecindad de colindantes. El objeto de esta

acción es la limitación o fijación de la línea de separación de dos predios colindantes de

distinto dueño y el amojonamiento o señalización por signos materiales. “Comprende dos

fases: una jurídica, la delimitación, tendiente a fijar o reconocer la línea separativa, y una

material, el amojonamiento, dirigida a señalar esta línea sobre el suelo por medio de

signos apropiados, llamados hitos o mojones” (Arturo Alessandri R, Manuel Somarriva,

Antonio Vodanocic H, Tratado de los Derechos Reales, Bienes, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, 2005, Tomo II 6ª Edición, pág. 194). La acción de demarcación puede

ser ejercida por quien acredite ser propietario del predio y se dirigirá al o los respectivos

dueños del o de los predios lindantes conforme el artículo artículo 878 del Código Civil.

La demarcación es un derecho que supone la existencia de dos predios, que estos

pertenezcan a dos propietarios distintos y que sean colindantes, contiguos. “La acción de

demarcación es declarativa de los derechos preexistentes de los propietarios vecinos;

mediante ella se persigue sólo, como en toda acción declarativa, obtener del juez la simple

constatación de una situación jurídica” (Alessandri, Somarriva, Vodanovic, op cit, pág

200). El juicio de demarcación y linderos tiene un trámite mixto: Inicialmente es especial;

y, si las partes no convienen en ningún arreglo, ni se halla la causa en el caso de que el

juez pueda fallar en el acto de inspección, se seguirá sustanciando el juicio ordinario. El

juicio de demarcación y linderos procede en los siguientes casos: a) Por restablecimiento

de linderos, cuando éstos se hubieren obscurecido, hubieren desaparecido o hubieren

experimentado algún trastorno; b) Por fijación por primera vez de la línea de separación

entre dos o más heredades, con señalamiento de linderos. 6.6.- Valorada la prueba

actuada conforme a las reglas de la sana critica, de acuerdo al artículo 115 del Código de

Procedimiento Civil; en la presente causa se establece lo siguiente: 1) Conforme al

certificado del Registrador de la Propiedad del cantón Quito y escritura pública de

partición, otorgada en fecha 23 de septiembre de 1988 ante el Dr. Nelson Galarza Paz

Notario Décimo Séptimo del Cantón Quito, e inscrita el 18 de abril de 1990, el actor,

Carlos Alberto Simbaña Romero, justifica la legitimidad de la propiedad de un inmueble

ubicado en el punto Tacuri parroquia Nayón, en la ciudad de Quito (fs. 1 a 71 primer

nivel); propiedad que fue adquirida a Ascencio Cocanguilla y otros mediante escritura de

compraventa otorgada ante el Notario Quinto del cantón Quito el 23 de julio de 1986 e

inscrita en el Registro de la Propiedad el 7 de noviembre de ese año; venta que comprende

tres lotes de terreno y que incluye el predio denominado Tacuri. (fs. 208 a 217 vta. primer

nivel). Por su parte, los demandados, Erasmo Fabián García Mafla y María Puruncajas

Mendoza, han establecido la propiedad de su predio conforme la escritura pública

otorgada ante el Notario Vigésimo Segundo del cantón Quito, de 24 de agosto de 1992,

inscrita en el Registro de la Propiedad el 28 de septiembre de 1999 (fs. 89 a 94 vta. de

primer nivel). 2) En la escritura de partición consta asignado a Carlos Alberto Simbaña

Romero el lote denominado Tacuri, parroquia Nayón, cantón Quito, en cuanto al lindero

norte que es materia del litigio, señala que es, en una parte, en sesenta metros con predio

de Alejandro Pillajo (actualmente de los demandados), y en otra, en sesenta metros

cincuenta centímetros con propiedad de María Suquillo. Por su parte, la escritura pública

de propiedad de los demandados, en lo relativo al lindero sur expresa en una longitud de

cincuenta y ocho metros con propiedad de la familia Anaguano; aunque en el antecedente

de dominio, cuando la compra la hizo Alejando Pillajo, causante de los vendedores se

menciona como lindero sur una quebrada. 3) Del informe pericial que obra del proceso a

fs. 176 a 180 del cuaderno de primera instancia, en especial de plano del levantamiento

planimétrico, se establece que el lindero que divide las dos heredades, norte para el actor y

sur para los demandados, ha sufrido un desplazamiento, desde los puntos identificados

como J y K, hacia los puntos identificados I, H y G, con un desplazamiento de 40,80

metros oeste hasta convergir formando un triángulo en el punto localizado con la letra G.

Esto ha producido que los demandados ocupen un área de 2.436,82 metros cuadrados. 4)

En cuanto a la prueba testimonial, acorde a lo establecido en el artículo 207 del Código de

Procedimiento Civil, este Tribunal determina que los testimonios se refieren más bien al

hecho de la ocupación de una franja de terreno, pero no al tema de los linderos que es

materia de este proceso. 5) Las pruebas instrumentales que obras en copias certificadas de

fs. 32 a 47 de segunda instancia, referente a una querella por usurpación presentada por

María Fernanda Simbaña Rengifo, mandataria de Carlos Alberto Simbaña Romero, juicio

1380-95, del Juzgado Quinto de lo Penal de Pichincha, se observar que se ha producido

una destrucción del lindero norte-sur que separa las propiedades, pues el Juez observa:

“En una parte que está cerca a la quebrada se observa que esta tierra ha sido labrada y el

alambre de púas del cerramiento había sido cortado, y se indica que han sido cortados

árboles de eucalipto y árboles frutales en la parte que ha sido arada la tierra.” 6) En

conjunto con esta prueba instrumental se aprecia la confesión ficta de los demandados, fs.

49 a 51 de segundo nivel, por lo que se estiman ciertos los hechos relativos a la

desaparición del lindero norte-sur que divide las propiedades (preguntas 5ta. 7ma. 8va.

9na. y 10ma.); apreciación que este Tribunal lo hace, conforme lo previsto en el artículo

131 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la valoración de la confesión ficta, la

ex Corte Suprema de Justicia y la actual Corte Nacional de Justicia en fallos de triple

reiteración como los publicados en la Gaceta Judicial. Año XCIX. Serie XVI. No. 14.

Página 4102; Gaceta Judicial Año CI. Serie XVII. No. 3. Página 792; y, Gaceta Judicial,

Año CV. Serie XVII. No. 15, Página 5141, ha señalado lo siguiente: “El demandado ha

evadido la confesión solicitada por el trabajador, por lo que fue declarado confeso; la Sala,

de acuerdo con lo previsto en el Art. 135 del Código de Procedimiento Civil, concede a

esta prueba pleno valor, toda vez que, encontrándose las partes en litigio por la relación

laboral que existió es lógico que las interrogaciones del actor al demandado no pueden

recaer sino sobre los hechos conexos de la misma y, al eludir la prueba sin hacer valer

ninguna de las excusas determinadas en el Art. 132 del cuerpo de leyes citado, evidencia

su propósito de evadir sus responsabilidades; de consiguiente, la relación contractual

terminó por voluntad unilateral del empleador.” En base a esta valoración probatoria, este

Tribunal de la Sala llega la convicción de que existió una destrucción del lindero norte

para el actor, sur para los demandados, que dividen sus propiedades, y luego un

desplazamiento de ese lindero hacia el sur, como se expresa en el informe pericial. Se

debe aclarar que este pronunciamiento se limita exclusivamente al conflicto sobre linderos

y no sobre la posesión de los inmuebles. Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala de lo

Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN

NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA

CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, CASA la sentencia dictada por

la Sala de Conjueces de la Primera Sala Civil, Mercantil, Inquilinato y Residuales de la

Corte Provincial de Justicia de Pichincha, de 07 de febrero del 2012, a las 09h31 y en su

lugar, con fundamento en las consideraciones expuestas en este fallo, se acepta la

demanda, fijando el lindero entre las propiedades del actor Carlos Alberto Simbaña

Romero, actualmente de sus herederos, y la de los demandados Erasmo Fabián García

Mafla y María Puruncajas Mendoza, en la línea que se identifica entre los puntos J y K del

plano planimetrico de fs. 176 del cuaderno de primer nivel. Para la ejecución de esta

sentencia, el juez de primer nivel procederá conforme al artículo 673 del Código de

Procedimiento Civil.- Sin costas. En quinientos dólares de los Estados Unidos de Norte

América se fijan los honorarios del abogado defensor del actor.- Notifíquese y cúmplase.-

f) Dra. Paulina Aguirre Suárez Dr. Paúl Iñiguez Ríos (Voto Salvado), Dra.

María Rosa Merchán Larrea, Juezas y Juez de la Sala de lo Civil y

Mercantil de la Corte Nacional de Justicia.- Certifico: f) DRA. LUCIA DE

LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA.- SECRETARIA RELATORA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.-

Quito, a 4 de diciembre del 2014, las 16h30.-

ANTECEDENTESVISTOS: Este Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Civil y

Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, tiene conocimiento del

presente proceso, en virtud del recurso de casación interpuesto,

oportunamente, por las actoras María Fernanda, Miriam Paulina, Ximena

Augusta y Carla Daniela Simbaña Rengifo, quienes comparecen como

herederas universales proindiviso de su padre, Carlos Alberto Simbaña

Romero(+), en contra del fallo de mayoría dictado por la Sala de

Conjueces de la Primera Sala Civil, Mercantil, Inquilinato y Residuales de

Pichincha, el 7 de febrero de 2012, las 09h31, el cual, rechaza el recurso

de apelación interpuesto legalmente por el difunto, ante el Juez de

Primera Instancia, y en su lugar, confirma el fallo del primer nivel,

emitido por el señor Juez Tercero de lo Civil de Pichincha, rechazando la

demanda.

Admitido el recurso de casación, mediante auto dictado por la Sala de

Conjueces de la Sala Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia,

siendo el mismo tramitado conforme a ley, corresponde resolver, para

hacerlo se considera:

COMPETENCIA

La Sala de lo Civil y Mercantil, tiene competencia para conocer los

recursos de casación, en virtud del artículo 184.1 de la Constitución de la

República del Ecuador, de los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica

Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el

Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio del 2013, que

sustituye a los artículos 183 y 186 de la misma ley, y de la Resolución de

la Corte Nacional de Justicia No. 04-2013 de 22 de julio del 2013.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Las normas de derecho infringidas: El recurrente sostiene que se han

infringido las normas contenidas en los artículos 878 del Código Civil y

1014, 115, 257, 262 y 258 del Código de Procedimiento Civil.

Las causales en las cuales se funda la casación: El casacionista

fundamenta su recurso en la causal segunda y tercera del artículo 3 de la

Ley de Casación.

Los fundamentos de apoyo del recurso: El recurrente manifiesta que en

cuanto a la causal segunda, el Tribunal A quo incurrió en la falta de

aplicación del artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil que vició el

proceso de nulidad insanable puesto que con providencia de jueves 1 de

abril de 1999, las 11h20, notificada a ambas partes procesales ese mismo

día a las 17h00, el Juez de primera instancia cumplió con el artículo 671

del Código de Procedimiento Civil, poniendo en conocimiento por el

término de 3 días el informe pericial practicado por el perito arquitecto

Raúl Araujo Pino nombrado y posesionado en la Inspección Judicial. Nos

indica que ellos contestaron el traslado el último día del término, que fue

el día martes 6 de abril de 1999, aprobando el peritaje y los demandados

contestaron, extemporáneamente el día miércoles 7 de abril de 1999,

impugnando el peritaje, por lo que alegan que su impugnación no debía

considerase. Señala también que con providencia de 16 de septiembre de

1999, las 17h40, el Juez A quo viola el trámite del proceso poniendo otra

vez en conocimiento de las partes por el término de 3 días el mismo

informe pericial del arquitecto Raúl Araujo Pino y que este acto procesal

ocurre una vez que la etapa contemplada en el artículo 671 ibídem, había

precluido, esto es, se había extinguido la facultad procesal del juzgado de

poner en conocimiento el peritaje pues no podía hacerlo por dos veces

como lo hizo, y por otra parte se había extinguido la oportunidad procesal

de los demandados para aprobar o impugnar el peritaje. Por la causal

tercera alega la falta de aplicación de los artículos 257, 258 y 262

ejusdem, por cuanto señalan que el juez a quo debía realizar otra

experticia y no limitarse a resolver en base a su inacción, y se debía

conformar con la experticia introducida al proceso que la parte demanda

impugno extemporáneamente. Finalmente señala que existe falta de

aplicación del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, puesto que

el Tribunal a quo no valoro todas las pruebas producidas en el proceso.

EL RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación es extraordinario, de admisibilidad restringida, y

de derecho estricto, en consecuencia, las leyes que lo norman, además de

pertenecer al derecho público, deben interpretarse en forma restrictiva; es

un recurso limitado ya que mediante éste sólo pueden impugnarse

determinadas sentencias definitivas y que ponen fin a la instancia. La

casación es un "recurso formalista, es decir, impone al recurrente, al

estructurar la demanda con la que lo sustenta, el inexorable deber de

observar todas las exigencias que exige la técnica de casación, a tal punto

que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún

al rechazo in limine del correspondiente libelo" (Humberto Murcia Ballén,

Recurso de Casación Civil, Bogotá, 2005, p. 71). El objetivo fundamental

de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o

anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho

que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia

con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la

procedencia o no de las causales invocadas.

Este control de legalidad está confiado al más alto Tribunal de Justicia

Ordinaria, que en el ejercicio de ese control así como el de

constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho

objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que

se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de

los ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a

través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en

fallos de triple reiteración. La casación es un recurso riguroso, restrictivo

y formalista por lo que su interposición debe sujetarse, necesaria e

invariablemente, a los requisitos previstos en la ley.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado que se deben analizar en

primer lugar las causales que corresponden a vicios "in procedendo", que

afectan a la validez de la causa y su violación determina la nulidad total o

parcial del proceso, así como también se refieren a la validez de la

sentencia impugnada; vicios que están contemplados en las causales

segunda, cuarta y quinta; en segundo orden, procede el análisis de las

causales por errores "in iudicando'; que son errores de juzgamiento, los

cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva

o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos

aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la

violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta

clase de normas, vicios que se hallan contemplados en las causales

tercera y primera.

ANÁLISIS DEL TRIBUNAL

PRIMERO: En orden lógico, en primer lugar, corresponde analizar las

acusaciones sustentadas en el causal segunda (errores in procedendo) del

artículo 3 de la Ley de Casación, la cual debe fundarse, en uno de sus

tres modos de infracción: aplicación indebida; falta de aplicación; o,

errónea interpretación de “normas procesales”, cuando, como

consecuencia de la infracción se haya viciado el proceso de nulidad

insanable y no hubiere quedado legalmente convalidada; o, cuando se

haya provocado indefensión; y, siempre que en los dos supuestos la

omisión atacada hubiese influido en la decisión de la causa. De acuerdo

con la doctrina, “la resolución está viciada por error in procedendo en los

siguientes casos: cuando el órgano jurisdiccional carece de jurisdicción o

competencia, cuando los litigantes no tienen capacidad jurídica y procesal,

cuando, en fin, se hubiere dejado de convocar de modo que se posibilite el

ejercicio válido de los actos procesales, lo cual a la vez ocasiona una

indefensión que haga ineficaz la resolución” (Exp. 20, R. O. 41, 7-X-96).

Para que esta causal quede configurada, se requiere que el recurso

cumpla con los siguientes requisitos: 1) la especificación del tipo de

vulneración, es decir, si existe aplicación indebida, falta de aplicación o

errónea interpretación de normas procesales; 2) determinar cómo la

violación escogida ha viciado el proceso de nulidad insanable o ha

provocado indefensión; 3) determinar cómo la violación ha influido en la

decisión de los Jueces; y, 4) finalmente denotar que la nulidad no ha

quedado convalidada.

El casacionista, por esta causal alega la falta de aplicación del artículo

1014 del Código de Procedimiento Civil, por la violación del artículo 671

del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Juez A quo puso en

conocimiento de las partes el informe pericial que ya había tenido este

antecedente. Ante lo cual aclaramos que las nulidades que trata la causal

segunda, son aquellas consagradas en nuestra legislación, en otros

términos, las que se encuentran taxativamente en la Ley, y no existe

nulidad procesal fuera de las señaladas por esta. Se colige de la sentencia

se segunda instancia que el Tribunal Ad quem estableció: “(...) al haber

sido impugnado por la parte demandada el informe que en la etapa previa

hubo presentado el perito Arq. Raúl Araujo pino, se debió en la fase

probatoria del juicio ordinario practicarse otra experticia para llegar al

esclarecimiento de la verdad y poder dictar una resolución conforme a

derecho.- Al no haberse procedido así la acción no puede prosperar (...)”. Se

infiere claramente que el juez de primer nivel incurrió en un error al

volver a poner en consideración de las partes el informe pericial, como

bien señala el recurrente, pero anotamos que este Tribunal no analiza las

violaciones del Juez A quo, como mal entiende el recurrente en su escrito

de interposición del recurso, sino únicamente en las que ha incurrido el

Tribunal Ad quem, y se colige de la sentencia impugnada, que los

juzgadores no valoraron el informe pericial que el recurrente menciona,

por el contrario por la falta del mismo no se dictó sentencia sobre el fondo

del asunto. El artículo 671 del Código de Procedente Civil determina: “Si

las partes no convienen en ningún arreglo, ni se halla la causa en el caso

del artículo anterior, se extenderá acta de todo lo ocurrido en la inspección y

de lo que hubiese observado el juez. Agregados al proceso las

declaraciones originales, los documentos y el informe pericial, se oirá

simultáneamente a las partes en el término de tres días. Lo que éstas

dijeren se tendrá por demanda y contestación, respectivamente, y se

seguirá sustanciando el juicio ordinario”. Norma que no ha sido

transgredida puesto que se cumplió con oír a las partes procesales y se

siguió sustanciando el juicio ordinario normalmente después de

agregadas las declaraciones, documentos e informe pericial. Por ende,

no se ve afectada ninguna de las normas contenidas en los artículos 344,

346, 349 y 1014 respecto de las solemnidades sustanciales, y al no

vulnerar alguna de las solemnidades sustanciales, esta alegación no

satisface los requisitos para la procedencia de la ante dicha causal, por lo

que se desecha la alegación.

SEGUNDO: El casacionista sustenta por la causal tercera la falta de

aplicación de los artículos 115, 257, 262 y 258 del Código de

Procedimiento Civil y en consecuencia la falta de aplicación del artículo

878 del Código Civil, ya que no se han tenido en cuenta las pruebas

aportadas por la parte actora dentro del proceso y el tribunal a quo tenía

que mandar a realizar otro informe pericial, conllevando a que no se

pueda dictar una resolución conforme a derecho puesto que no dispuso

la práctica de nueva experticia; es menester aclarar cómo se dejó señalo

en el considerando anterior, que las vulneraciones de las sentencia de

primer nivel, dictada por el Juez A quo, no pueden ser conocidas por el

Tribunal de Casación, ya que solo podemos revisar las vulneraciones en

la sentencia del Tribunal Ad quem, a pesar de ello, para una debida

motivación, se debe tener en claro que el artículo 115 del Código de

Procedimiento Civil establece: “La prueba deberá ser apreciada en

conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las

solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de

ciertos actos. El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la

valoración de todas las pruebas producidas”. Este Tribunal denota que por

medio de la tercera causal del artículo 3 de la Ley de Casación, solo se

puede analizar la violación indirecta de la norma sustantiva, por medio

del errar en la valoración de la prueba, es decir, nosotros como Tribunal

de Casación tenemos la facultad de comprobar si el juzgador procedió de

manera ilógica y arbitraria en la formación del juicio probatorio,

desconociendo la existencia de una norma valorativa. Por tanto, es

importante tener en claro que no es función de este Tribunal el

reconstruir o renovar el conjunto probatorio1, por una distinta

apreciación de los hechos, como erróneamente considera el recurrente,

solo cuando el juzgador otorgue a un medio de prueba un valor distinto al

que la ley establece, o por el contrario, no le de valor al medio de prueba,

es decir, lo desconoce, cuando la ley si le otorga valor a este.2

Con base a esto, de la fundamentación del casacionista se denota que el

artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, faculta a los juzgadores

para apreciar las pruebas conforme las reglas de la sana crítica, las

cuales no se hallan establecidas en ningún precepto legal concreto y

taxativo que puedan citarse como infringidos, conllevando a que el

Tribunal Ad quem no tenga obligación de seguir un razonamiento

determinado, por lo que no se puede dar por transgredida esta norma.3

Además, la falta de aplicación que determina el recurrente se produce

cuando se deja de aplicar una norma que debía aplicarse, y se infiere de

la sentencia recurrida que si se aplicó la misma en el considerando

cuarto de la misma. Por otro lado, los artículos 257, 258 y 262 del

Código de Procedimiento Civil, en el mismo orden establecen: “El informe

de perito o peritos será redactado con claridad y con expresión de los

fundamentos en que se apoye; y si fuere obscuro o insuficiente para

esclarecer el hecho isputado, el juez, de oficio o a petición de parte, exigirá

1 “(...) no incumbe a este Tribunal de Casación volver a reconstruir o renovar el conjunto probatorio (...) (...) sinoestablecer que en la sentencia definitiva que dicta el órgano jurisdiccional de instancia no existe quebranto dela ley.” GJS. XVI. No. 2. Pág. 3682 “La valoración de la prueba siempre que el juez otorgue a un medio de prueba (Art. 125 –a. 121- C.P.C) unvalor que la ley niega o no le de valor al medio de prueba cuando la ley si le otorga. Son estos errores los queabren paso al Recurso de Casación y jamás por distinta apreciación de los hechos” GJS. XVI. No. 1. Pág.118.3 “El Art. 119 –a.115- del Código de Procedimiento Civil dispone que la prueba debe ser apreciada en conjuntode acuerdo con las reglas de la sana critica. La doctrina de la casación lógicamente determina que no puedeservir de fundamento para el recurso de casación la antedicha disposición porque lejos de contener preceptossobre apreciación de la prueba, faculta a los Tribunales para apreciarla conforme a las reglas de la críticaracional.” GJS XVI. No. 4. Pág. 895

de ellos la conveniente explicación”; “Si el dictamen pericial adoleciere de

error esencial, probado éste sumariamente, deberá el juez, a petición de

parte o de oficio, ordenar que se corrija por otro u otros peritos, sin perjuicio

de la responsabilidad en que los anteriores hubieren incurrido por dolo o

mala fe”; “Si el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del

perito o peritos, podrá de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva

operación. Podrá, asimismo, pedir a los peritos anteriores los datos que

estime necesarios. No es obligación del juez atenerse, contra su convicción,

al juicio de los peritos”. Ante lo cual este Tribunal indica que como se dejó

anotado en líneas precedentes, la falta de aplicación refiere a cuando se

debía aplicar una norma y por desconocimiento de la misma el juzgador

no la aplicó y en consecuencia aplicó una distinta, el concepto de

Garzonet, citado por José Duque Sánchez, la falta de aplicación se refiere

al hecho de que “se niega a la situación jurídica que está bajo su alcance”

(Manual de Casación Civil). Normas que tratan sobre el informe del

perito, y, como se dejó indicado en el considerando anterior, este no fue

valorado en la sentencia del Tribunal Ad quem, por lo cual resulta

impertinente para el recurso, pero para esclarecer las alegaciones,

anotamos que de la primera norma citada se infiere que en el caso del

informe pericial oscuro el juez de oficio o a petición de parte exigirá la

explicación del mismo, esta norma no podía aplicarse al caso puesto que

el juez a quo no consideró que el informe se encuentre oscuro por lo cual

se torna en impertinente en el caso en análisis. La segunda norma

señalada ut supra que cuando se encuentre en el informe un error

esencial probado sumariamente, el juez deberá ordenar que se corrija por

otro perito, y del expediente se colige que no ha existido un error esencial

en el informe pericial que haya sido evidenciado en el proceso, por lo cual

no puede ordenarse que se corrija el mismo, conllevando a que no se

encuentre ninguna vulneración legal. Finalmente la tercera norma dicta

que si el juez no encuentra suficiente claridad en el informe del perito,

puede pedir que otro perito realice una nueva operación, y como se dejó

indicado el juez a quo no consideró que el informe se encontrara oscuro

por lo cual no podía aplicarse la norma señala. Ante la falta de aplicación

del artículo 878 del Código Civil, este Tribunal denota que el recurrente

no determina el fundamento por el cual llega a establecer una violación a

la norma expuesta, en que haya incurrido la sentencia impugnada,

siendo menester aclarar, que si el casacionista no señala con precisión y

claramente la forma en que cada norma ha sido vulnerada, y por el

contrario se limita a hacer una cita vaga, sin vincular el contenido de las

misma con los hechos y circunstancias, generalizando la impugnación, el

recurso está indebidamente fundamentado. Por ende, la fundamentación

por esta causal carece de sustento jurídico, por lo que se rechaza.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal de Casación de la

Sala Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO

JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y

POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA

REPÚBLICA, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Conjueces de

la Primera Sala Civil, Mercantil, Inquilinato y Residuales de Pichincha, el

7 de febrero de 2012, las 09h31. Notifíquese. f) Dr. Paúl Iñiguez Ríos

(Voto Salvado), Dra. María Rosa Merchán Larrea, Dra. Paulina Aguirre

Suárez, Juezas y Juez de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte

Nacional de Justicia.- Certifico: f) DRA. LUCIA DE LOS REMEDIOS

TOLEDO PUEBLA.- SECRETARIA RELATORA

Es fiel copia del original.- Quito, 5 de diciembre del 2014.

DRA. LUCIA DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLASECRETARIA RELATORA