JURIDICA - estelasacristan.com.ar la... · formulando las conclusiones del caso (sección X) de cara a las fuentes cita - das por el Codificador . II. El texto legal a interpretar

I. Planteo: 1

Así como una obra de teatro puede serobjeto de interpretaciones diversas se-gún quién la dirija o quiénes sean losactores, los enunciados norm a t i v o spueden, a la vez, ser objeto de dife-rentes lecturas interpretativas, que pue-den conducir a distintos sentidos. A finde evitar este último resultado, es me-nester tener en cuenta, en primer lugar,lo que la norma literalmente2 dice, y laintención del legislador. Dicha tarea esde crucial importancia, pues puededarse el caso de que ambos análisis nosean convergentes.

Este parecería ser el caso del art. 531,inc. 2; del Código Civil. El menciona-do enunciado normativo, más allá desu apariencia, puede generar interpre-taciones diversas, según se pretenda

estarse a la literalidad del mismo o a laintención del Codificador, principal-mente con base en las fuentes por él ci-tadas, o bien según se intente unasuerte de interpretación económica-mente “racional” del enunciado. En es-te trabajo nos proponemos emplearesos criterios interpretativos, tratandode complementarlos, para arribar auna interpretación en la que conver-jan, cada uno por sus razones.

A tal fin, delimitado el objeto de inter-pretación (sección II), haremos unaexégesis del texto. Avizorada la insufi-ciencia de dicho método (sección III),nos abocaremos al repaso de aspectostransformacionales (sección IV), sintác-tico- funcionales (sección V) y semánti-cos (sección VI) de la letra del enuncia-do. Luego revisaremos las fuentes cita-das por el Codificador (sección VII), y

R e v i s t aJURIDICA

99

De la e x é ge sis a lainte rpre ta ción ra ciona l

(A propósi to de una disposición de lCódigo Civ i l)

Por

Este la B. Sa cristá n, Ce ci l ia Gi la rdi M a da ria ga ,Jorge A. Ce rdio He rrá n y M a rtín D. Fa rre ll (h. )

1 El presente se basa en el trabajo final elaborado en el curso sobre “Interpretación y Decisiones Ju -d i c i a l e s”, dictado por el Dr. Roberto J. Ve rnengo, Posgrado en Doctorado, Facultad de Derecho, UBA,2 0 0 0 .

2 Ve rnengo, Robert o J ., La Interpretación Literal de la Ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 8.

DERECHO PRIVADO

pags. 99 a 115 4/21/06 10:58 AM Page 99 ramon OMEGA:zzz Libros 2002:356 REVISTA JURIDICA:libro armado:

señalaremos los inconvenientes inter-pretativos derivados del apego a ellasen pos de la búsqueda de la intencióndel Codificador.

Todo ello propiciará un test más: unainterpretación económicamente racio-nal del texto (sección VIII), lo que nospermitirá construir una interpretaciónbasada en la eficiencia (sección IX),formulando las conclusiones del caso(sección X) de cara a las fuentes cita-das por el Codificador.

II. El texto legal a interpretar

Interpretaremos el artículo 531, inc. 2del Código Civil, contenido en el TítuloV, “De las Obligaciones Condiciona-les”, capítulo 1° relativo a las Obliga-ciones Condicionales en General. Di-cho texto, además de prescribir unaprohibición, nos informa3 acerca deque:

“Son especialmente prohibidas lascondiciones siguientes: ...2. Mudaro no mudar de religión” .

III. Aspectos exegéticos

La concreción de una exégesis implicala traducción de un enunciado norma-tivo, en una suerte de “enunciadoequivalente” que, conforme a los cáno-nes de la Escuela exegética, refleje lavoluntad del legislador4. Esta tarea noes sencilla por, entre otras, dos razo-nes.

Por un lado, la expresión “voluntad le-gislativa” es de por sí elusiva; parece-ría referirse a un estado mental colec-tivo, propio del cuerpo colegiado do-tado de facultades para sancionar le-yes, con lo cual la tarea a desarrollarimplica indagar en ese estado colecti-vo o descubrir esa entidad5, tarea quese torna casi implausible cuando trans-curre un lapso lo suficientemente pro-longado6.

Por otro lado, la expresión legislativeintent, que suele emplearse como equi-valente a voluntad del legislador, po-see, al menos, dos significados7 segúnse refiera a intencionalidad en el senti-


100 DERECHO PRIVADO

3 Seguimos a Vernengo, La Interpretación... cit., p. 8 y Olivecrona, Karl, Lenguaje Jurídico y Reali -dad, (trad. de Garzón Valdés, Ernesto de la ed. de 1962) Fontamara, México, 1998, p. 52 y ss.

4 Para una fuerte crítica a este método interpretativo, véase Dworkin, Ronald, Law’s Empire, HarvardUniversity Press, Cambridge, Mass., 1986, ps. 312/337.

5 Bix, Brian, “Questions in Legal Interpretation”, en Marmor, Andrei (ED.), Law and Interpretation,Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 137 y ss., esp. p. 142.

6 Waldron, Jeremy, “Legislators Intentions and Unintentional Legislation”, en Marmor, Law and In -terpretation... cit., p. 329 y ss., esp. ps. 332/333, refiriéndose, específicamente, a los Framerso Pa-dres Fundadores de la Constitución norteamericana.

7 Searle, John R., Mind, Language and Society – Philosophy in the Real World, Perseus, New York,1998, p. 85. Allí explica que en otras lenguas, por ejemplo en alemán, tal especificación no resultanecesaria por existir dos diversos términos: Intentionalität y Absicht.


do de las “diversas formas por las cua-les la mente puede ser direccionada, orelacionarse con o acerca de objetos yestados de cosas en el mundo”8 o a in-tencionalidad en el sentido de desearhacer algo, por ejemplo, desear ir aalgún lugar9. El transcurso de suficien-te cantidad de tiempo podría tornararduo el descubrimiento de la inten-ción del legislador en el supuesto de laprimera acepción, pero ostentaría unmenor grado de dificultad en el su-puesto de la segunda acepción a la luzde lo que se conoce como “causaciónintencional”10, esto es, la interrelaciónentre la representación mental y elmundo; al emprenderse la labor inter-pretativa, podría indagarse en el mun-do que rodea al legislador para desen-trañar la representación mental del re-sultado que pudo haber querido obte-ner.

Con las reservas formuladas preceden-

temente, y siguiendo el método de lallamada segunda etapa de la Escuelade la Exégesis11, relacionaremos doselementos que surgen prístinamente aliniciar la tarea interpretativa: el análi-sis de la citada disposición, apreciadaliteralmente, en su relación con otrasdisposiciones del Título V del CódigoCivil, que trata sobre las obligacionescondicionales, actitud de escrutiniometodológico que puede posibilitarunas primeras conclusiones. Veamos.

Este artículo está situado dentro de unapartado específico. Tradicionalmente,la Escuela de la Exégesis respetó el or-den que el legislador había estableci-do para sus formulaciones normativas;de tal suerte, un artículo prescribía unadeterminada conducta siempre en elcontexto en el que el legislador lo in-troducía y desentrañar el sentido deuna disposición era una tarea de siste-matización12. Se pensaba que la vo-


101DERECHO PRIVADO

8 Searle, Mind, Language and Society... cit., p. 85.



11 Seguiremos la concepción de Aubry y Rau respecto de la glosa del Código de Napoleón. Estosautores concebían el conjunto de prescripciones del Código como un sistema ordenado por princi-pios, los cuales podían ser inferidos a partir de las formulaciones del legislador. Estos principios re-construían la voluntad del legislador, quien ha producido un sistema de soluciones normativas com-pleto coherente y no redundante. Ampliar en Bonnecase, J, La Escuela de la Exégesis en el derechocivil, (trad. de José M. Cajica Jr.), Editorial José M. Cajica Jr., Biblioteca Jurídico-Sociológica, Pue-bla, México, 1944, Vol. XII (en lo sucesivo, Bonnecase) y Aubry, C. F. et Rau, C., Cours de Droit Ci -vil Français, 4ª. ed., Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence, Marchal Billard et Cie, Impri-meurs-Éditeurs, Paris, 1869 (en lo sucesivo A&R).

12 Esto es particularmente cierto en los autores de la primera etapa de la Escuela de la Exégesis queseguían, como método de enseñanza del Derecho Civil, la estructura literal del Código de Napoleón.Bonnecase, p.142.


luntad del legislador como pauta inter-pretativa era una actividad que impli-caba tomar el conjunto de disposicio-nes de la ley13. Sin embargo, es pococlaro cuál es el criterio para tomar aun conjunto de enunciados normativoscomo relevantes para sistematizar.

Para lograr esa sistematización, un cri-terio sería el del “lugar” que el legisla-dor dispuso para cada artículo dentrodel Código. Pero esta idea entra enconflicto cuando se pretende conocersi determinado caso es una instancia ouna consecuencia lógica de algunadisposición del Código. Si se toma encuenta la idea de que los enunciadosde ese cuerpo normativo implican unaserie de consecuencias lógicas, distin-tos artículos, ubicados en distintos Títu-los del cuerpo legal pueden implicarsemutuamente al nivel de un caso indivi-dual, lo cual puede servir como criteriopara tomarlo dentro del conjunto rele-vante de enunciados a sistematizar.

Por ello, no podemos soslayar el hechode que la Escuela de la Exégesis nodudó tampoco en tomar otros criterios

“adicionales” al sedes materiae pararelacionar diversos artículos del Códi-go entre sí, independientemente de suubicación textual. Esto es particular-mente cierto en la obra de Aubry yRau14. Ello hallaría una justificaciónen el hecho de que –dado que indagaren la voluntad del legislador implicadesprenderse del texto mismo15 parair más allá de él– esos criterios adicio-nales serán en extremo útiles como he-rramientas adicionales de trabajo.

A modo de criterios “adicionales”, en-tonces, abordaremos, para interpretarel artículo 531, inc. 2°, un análisis deaspectos de transformación, sintácticos,funcionales y semánticos. Estos aspectoscontribuirán a construir el sentido literalde la formulación normativa bajo exa-men y, eventualmente, contribuir a unaaproximación al sentido autorizado, es-to es, la intención del legislador1 6.

IV. Aspectos transformacionales

A fin de efectuar este análisis, debe-mos tener presente que el mismo –decuño chomskyano17– toma en conside-


102 DERECHO PRIVADO

13 Bonnecase, p. 147, Nota 9.

14 Comparar la reconstrucción que se efectúa sobre los privilegios reales y la hipoteca en A&R, T. III,pp. 428-29.

15 Recordemos que la primera fuente de interpretación es la letra misma de la norma, conf. Vernen-go, La Interpretación... cit., p. 8

16 Ampliar en Capitant, Henri, “Los Trabajos Preparatorios y la Interpretación de las Leyes”, en LaLey, t. 4, p. 65, reproducido en La Ley – Páginas de Ayer, Año 1, Nro. 7, p. 19.

17 Para una didáctica explicación de la teoría de Noam Chomsky, véase Lyons, John, Introduction toTheoretical Linguistics, Cambridge University Press, Cambridge, 1969.


ración dos tipos de estructura a partirdel texto analizado: la estructura su-perficial (surface structure) y la estruc-tura profunda (deep structure); a éstaúltima se arriba a través de transfor-maciones o desgloses; por ejemplo, laoración “la casa que está en la colinaes blanca” puede ser desglosada endos oraciones: {la casa está en la coli-na} + {la casa es blanca}; en este caso,la estructura profunda es igual a la es-tructura superficial puesto que el signi -ficado no cambia. Veremos, entonces,si el análisis de la estructura profundabrinda el mismo significado que el quela estructura superficial indica.

Liminalmente, tengamos en cuenta queel enunciado normativo que analiza-mos dice en su primera proposición:“Son especialmente prohibidas lascondiciones siguientes...”. Mientrasque el orden general sería el de sujeto+ verbo (núcleo del predicado) + pre-dicado, el orden empleado por el Co-dificador, previa inversión de los ele-mentos, es el de verbo (núcleo del pre-dicado) + predicado + sujeto. Esta cla-se de inversión en la estructura super-ficial suele emplearse por razones deénfasis. La segunda proposición dice:“mudar o no mudar de religión”. Enesta segunda proposición es posibleinferir los términos que, por razones

de elipsis, se eliminaron; las dos pro-posiciones involucradas son:

(1) {Son especialmente prohibidas lascondiciones siguientes:} = {“Lascondiciones siguientes son espe-cialmente prohibidas};

(2) {Es especialmente prohibida lacondición de mudar o no mudarde religión.}

Uniendo ambas proposiciones –lo cuales posible ya que la proposición (2) esun supuesto de la generalidad de con-diciones especialmente prohibidas en(1)– tenemos que:

(3) {La condición siguiente de mudaro no mudar de religión es espe-cialmente prohibida}.

En el supuesto (3), el adjetivo “siguien-te” puede obviarse por ser una catego-ría deítica18 o indicación o señal quesólo cumple la función de estimular19

al lector para que siga leyendo, estoes, para que sepa que lo que sigue esuna serie de condiciones prohibidas,canalizadas en incisos separados de laproposición (1) por un indicador deenumeración: el grafema [:]. Por ende,la redacción de la norma original esequivalente a:


103DERECHO PRIVADO

18 Se sigue la terminología de Halliday, M. A. K. y Hasan, Ruqaiya, Cohesion in English, Longman,Londres, 1980, p. 154.

19 Es este un caso de interanimación (interanimation) entre oraciones, conf. Quine, Willard V.A.,Word & Object, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts, 1960, p. 9. El uso de los término “si-guientes” y del grafismo [:] son, en el esquema descripto por el citado autor, estímulos verbales y noverbales, respectivamente.


(4) {La condición de mudar o no (mu-dar) de religión es especialmenteprohibida}

donde la expresión entre paréntesis re-sulta superabundante por razones deelipsis.

El enunciado que analizamos, a suvez, puede ser interpretado en elsentido de que está redactado en lavoz pasiva; la elaboración de la es-tructura profunda emergente del su-puesto (4) devela la existencia de unsujeto tácito, identificable con el Le-gislador:

(5) {El Legislador prohibe especialmen-te la condición de mudar o no dereligión}

V. Aspectos sintáctico-funcionales

Un examen sintáctico y funcional de laproposición “La condición de mudar ono de religión es especialmente prohi-bida” –supuesto (4) construido prece-dentemente– permite el siguiente aná-lisis:

Se trata de una oración copulativa, enla que un verbo copulativo une el suje-to con el predicado.

El sujeto de la oración está formadopor un artículo predeterminante pre-modificador (“La”), un sustantivo inma-terial núcleo del sujeto (“condición”) yuna frase preposicional (“de mudar o

no mudar de religión”). Esa frase pre-posicional está encabezada por unapreposición (“de”) y seguida de unafrase preposicional compuesta, cuyosdos núcleos –dos verboides, infinitivos,cumpliendo funciones de sustantivos–se hallan en relación de disyunción(“mudar o no mudar”). Los dos núcleosen disyunción (“mudar o no mudar”) es-tán, a su vez, postmodificados por unafrase preposicional (“de religión”) en laque “de”, que es naturalmente un refe-r e n c i a l2 0, es una preposición inherenteal verbo, por lo que el complemento su-bordinado “de religión” se convierte enel denominado complemento de régi-men exigido. Esta última conclusión, asu vez, elimina toda posibilidad de que,a nivel de estructura profunda, pretendaconsiderarse a “mudar” como verbotransitivo, por lo que, reiteramos, se tra-ta de un verbo intransitivo seguido deuna preposición inherente, el objeto dec u y a preposición referencial es “reli-gión”, que es núcleo del complementopostmodificador del verbo “mudar”.Como ya sugerimos, analizando la es-tructura profunda de la frase preposi-cional “de mudar o no mudar de reli-gión”, puede obviarse el infinitivo “mu-dar” después de la partícula negativaadverbial “no” en la frase nominal “mu-dar o no mudar”, por razones de supe-rabundancia (mudar de religión + nomudar de religión = mudar o no de re-l i g i ó n ) .

El predicado posee como núcleo el ver-bo “es”. El predicado ostenta, luego


104 DERECHO PRIVADO

20 Quine, op. cit., p. 105.


del verbo copulativo, un complemento,“especialmente prohibida”, que es unafrase adjetiva consistente en un adver-bio, premodificador, seguido de unadjetivo, núcleo de la frase adjetiva.

VI. Aspectos semánticos

Sabemos que una importante lecciónenseñada por la filosofía es que la for-ma sintáctica puede ser engañosa encuanto a aspectos de significado21.Por ello, debemos ahora efectuar el co-rrespondiente análisis semántico, designificado.

En el plano semántico, cabe destacarque el empleo del adverbio “especial-mente” implica una clasificación entrelas prohibiciones. Existirían condicio-nes “especialmente prohibidas” y“prohibiciones” a secas, cuando sabe-mos que lo prohibido no admite gra-duaciones: una conducta está prohibi-da o no, pero no puede estar prohibi-da en un caso y especialmente prohi-bida en otro. De ello se colige que eladverbio es superabundante por nocorresponderse con ninguna clasifica-ción de prohibiciones preexistente; pe-ro su inclusión puede haberse justifica-do en razones no clasificatorias sinode énfasis.

Asimismo, puede indagarse en la elec-

ción de dos términos por parte del Co-dificador: “son (especialmente prohibi-das)” y “religión”.

Respecto de la elección del término“son”, que se mantuvo en las transfor-maciones reseñadas en las dos seccio-nes precedentes, puede concluirse queel Codificador optó por el verbo “ser”que denota una condición de existen-cia, con rasgos de permanencia atem-poral. Al decirse que una conducta esprohibida parece emplearse el signifi-cado todo - inclusivo de tiempos pre-sente, pasado y futuro en una conjuga-ción en apariencia presente del indica-tivo. Ello, en lugar del verbo “estar”,que denota una condición de tempora-neidad o transitoriedad22.

Por otro lado, el Codificador optópor el término “religión” en lugar desu sinónimo “culto”, que ya existía enn o rmas contemporáneas al Codifica-d o r2 3. La elección parece respondera que Vélez eligió el término que me-jor comunicaba el significado quequería imponer. Si bien ambos térm i-nos –culto y religión– son de origenlatino, el primero enraiza en c u l t u s,que significa cultivar u honrar, en elcaso, a una divinidad. En cambio elt é rmino religión proviene de r e l i g i o,que en latín significa delicadeza, es-


105DERECHO PRIVADO

21 Coleman, Jules L. y Leiter, Brian, “Determinacy, Objectivity and Authority”, en Marmor, Law andInterpretation... cit., p. 203 y ss., esp. p. 219.

22 Entendemos que, curiosamente, esta distinción puede hacerse en español, por existir dos verbosdiferentes, ser y estar, mas no en otras lenguas, tales como el inglés o el alemán.

23 Ver, por ejemplo, el art. 2° de la Constitución Nacional.


crúpulo. Si tomamos en cuenta que elt é rmino “crisp”, quebradizo en in-glés, y el término decrépito en espa-ñol, derivan también de la raíz c r i s -p u s, que da idea de delicadeza tam-b i é n2 4, puede colegirse que el Codifi-cador eligió el término que mejor da-ba la idea de religión o de delicadaunión del hombre con su divinidad, adiferencia del otro término –culto–,que denota solamente honrar a una di-vinidad.

VII. Las fuentes citadas por elCodificador

Efectuado el análisis de las tres seccio-nes que preceden, resulta menesteruna remisión a las fuentes que cita elCodificador. La fuente citada por elCodificador es reza: “Savigny, Origeny Fin de las Relaciones de Derecho,#123, n°4”.

Si se consulta el texto invocado25 lee-remos:

“Finalmente, sostienen muchos au -tores y con sólidas razones, que lacondición de cambiar ó no de re -ligión es inmoral [sigue cita]. Enefecto, una determinación de estegénero es puramente un negociode conciencia, y bajo el punto devista del derecho no tiene nada decensurable. Pero no se podría singraves inconvenientes mezclar

consideraciones interesadas enuna materia que es exclusivamen -te del fuero interno, y conform econ los principios del derecho ro -mano en casos análogos, declararinmoral dicha condición y consi -derarla, por consecuencia, comocausa de nulidad en un contrato yen un testamento como no escri -t a” .

Diferencias: Las diferencias entre lafuente y el texto legal bajo examen sondos. Por un lado, la condición aludida,según los autores citados por Savigny(“sostienen muchos autores...”), es in-moral. Según Savigny mismo, dichacondición no es antijurídica ya queafirma que “desde el punto de vista delderecho, no tiene nada de censura-ble”. En esta escena, el Codificadornacional opta por establecer comoprohibición legal la condición de mu-dar o no de religión, cuando, para lafuente citada, ello sería una condiciónmoralmente reprochable, pero admisi-ble desde el estricto punto de vista jurí-dico.

Por otro lado, las dos oraciones trans-criptas de la fuente pueden conside-rarse como dos proposiciones unidaspor la conjunción disyuntiva “pero”.En la segunda proposición, que co-mienza en “no se podría”, se identifi-can dos verbos principales núcleo dedos proposiciones coordinadas por la


106 DERECHO PRIVADO

24 De Saussure, Ferdinand, Course in General Linguistics, (trad. de la 1ª. ed. de Baskin, Wade), Mc-Graw Hill Book Co., New York, 1959, p. 121.

25 En Savigny, M. F. C. de, Sistema del Derecho Romano Actual , trad. del alemán por M. Ch. Gue-noux, F. Góngora y Cía. Editores, Madrid, 1879, t.II, libro CXXIII, sección IV, parágrafo 4°.


conjunción coordinativa “y confor-me...”. La proposición que dice que“no se podría hacer algo sin gravesinconvenientes” se refiere a que no sep o d r í a :

a) “mezclar consideraciones intere-sadas en una materia que es ex-clusivamente del fuero interno”, locual es coherente con la interpre-tación del Codificador en punto ala prohibición de la condición demudar o no de religión; y

b) “declarar inmoral dicha condicióny considerarla... como causa denulidad de un contrato y en untestamento como no escrita”, locual no es coherente con la inter-pretación del Codificador, sinocontradictoria.

La contradicción hace a que el Codifi-cador prohíbe la condición de mudaro no mudar de religión, y según Sa-vigny, existe algo que no se puede ha-cer sin graves inconvenientes: declararinmoral dicha condición. Por ende, pa-ra Savigny, esa condición acarrearíagraves inconvenientes, pero no llega alextremo de prohibirla.

En otras palabras, para Savigny lacláusula es inmoral, pero no contra-ria al Derecho; y para Vélez, la

cláusula debe ser prohibida por an-tijurídica. Verificada, de acuerdo alo dicho, la insuficiencia de la exé-gesis que se elabora, las considera-ciones interpretativas hasta aquíefectuadas serán confrontadas conla interpretación económicamenteracional que surge del enunciadobajo examen.

VIII. Interpretacióneconómico-racional del texto

S u b p l a n t e o : En esta sección efectua-remos un análisis económico delenunciado que examinamos tomandopor supuesto que el legislador hayasido un legislador racional, económi-camente racional, que tome decisio-nes de tal carácter2 6. Este análisis nosp e rmitirá descubrir si el enunciado esracional desde el punto de vista eco-nómico. Si no lo es, y dada la conclu-sión a la que se arriba la sección pre-cedente (en el sentido de que paraSavigny la cláusula es inmoral perono contraria a Derecho y en el senti-do de que para el Codificador debeser prohibida por antijurídica) suaplicación, con base en la interpreta-ción a la que se arribe, debería serprohibida no por ser la norma antiju-rídica o inmoral, sino por no ser ra-cional desde el punto de vista econó-m i c o .


107DERECHO PRIVADO

26 Para una explicación de los principales aspectos de la denominada “teoría de la decisión” resul-ta inevitable la consulta de Höffe, Otfried, Estudios sobre Teoría del Derecho y la Justicia, 2ª ed.,(vers. castellana de Jorge M. Seña rev. por Ernesto Garzón Valdés y Ruth Zimmerling), Fontamara,México, 1997, p. 153 y ss., donde se explaya sobre “las figuras conceptuales de la teoría de la de-cisión y la fundamentación del Derecho” abarcando: a) la teoría de la decisión en sentido estricto;b) la teoría de los juegos; c) la teoría de la decisión social.


Eficiencia del enunciado normativo:Específicamente, ahora trataremos deindagar en la cuestión de si la normaen cuestión es eficiente desde el puntode vista de los costos involucrados co-mo para justificar la decisión del Codi-ficador en punto a su inserción en elCódigo Civil. Esta modalidad interpre-tativa –entendemos– constituye un pa-rámetro racional que es de aplicaciónplausible en tanto se considera la vo-luntad de un legislador ideal que pre-tende influir en la conducta de los indi-viduos de la manera menos costosa omás eficiente.

Ello reviste trascendental import a n c i a ,puesto que si la aplicación de la norm aen tanto interpretada supera los costostenidos en cuenta por el individuo quela aplique, el resultado económicamen-te ineficiente puede conducir a su ina-plicación. Dicha inaplicación podríaavalar –como dijimos– la voluntad delegislador para disponer su prohibición.

A fin de comenzar el premencionadoanálisis, indagaremos en la voluntaddel legislador frente a un mismo texto(art. 531, inc 2°, C.Civil) proponiendodos enunciados que pretenden serigualmente equivalentes al texto origi-nal, esto es, dos propuestas acerca dela voluntad del legislador:

(1) Es inmoral pero no contrario aDerecho el establecer como condi-ción el mudar o no de religión.

(2) Está prohibido establecer comocondición el mudar o no de reli-gión.

La hipótesis de trabajo a la cual ahoranos abocaremos consiste en que mien-tras que para Savigny la cláusula esinmoral pero no antijurídica (supuesto1) y mientras que para Vélez la cláu-sula debe ser prohibida por antijurídi -ca (supuesto 2), veremos si la cláusulapuede haber sido prohibida por el Le-gislador por ser aquélla ineficiente:

(3) Es económicamente ineficiente em-plear la condición de mudar o node religión, por lo que dicha condi-ción debe ser prohibida.

El legislador racional: Como lo sostu-vimos supra, averiguar la voluntad ointención del legislador es una tareaproblemática, entre otras razones,porque no es claro el criterio bajo elcual se la puede conocer ni la relaciónque guarda con cada contexto de in-terpretación en el que se busque elsentido literal del texto, ni los criteriosempleados para compaginar el senti-do de las fuentes que cita el Codifica-dor con el texto legal glosado.

Sin embargo, creemos que puede ha-ber criterios racionales que reformulenla noción de intención del legislador,en particular, si tomamos esta inten-ción como un concepto que deriva deun supuesto legislador racional. Estelegislador racional no sería un enteideal, sino un conjunto de pautas quese presuponen en todo texto legal yque pueden servir para atribuirle sen-tido.

La racionalidad que presupondremos,entonces, es la de que el texto legal a


108 DERECHO PRIVADO


interpretar forma parte de un sistemade incentivos económicos. Considera-remos que el legislador racional esaquél que diseña sistemas de incenti-vos para motivar ciertas conductas enlos individuos, imponiendo costos detransacción. Desde este punto de vista,se entiende que el orden normativo esun instrumento que pretende regularconductas imponiendo costos y que,como toda regulación, puede ser “efi-ciente” o “ineficiente”.

El sujeto racional, que posee un presu-puesto limitado, toma sus decisionespartiendo de la base de que mientrasmás costosa sea la adquisición de undeterminado bien, más dispuesto esta-rá a sustituirlo por otro. Cualquier bienpuede tener sustitutos; además, al es-coger una determinada opción, siem-pre se dejarán de lado otras alternati-vas, dándose un sacrificio; el costo deoportunidad es el valor de la segundamejor alternativa. En el momento en elque alguien se priva del consumo deun bien, entonces, éste tiene un costode oportunidad. Es la escasez del bienlo que provoca que exista dicho costo,por lo que, si un bien no fuera escaso,entonces el costo de oportunidad seríaigual a cero. En términos generales, to-do aquello que entra al mercado es es-caso, y la mejor alternativa cubre elcosto de oportunidad de la segundamejor opción en beneficios netos.

Con base en estas nociones, podemosreconstruir la idea de la racionalidaddel legislador en términos de los presu-puestos económicos que él asume siquiere influir en la toma de decisionesde los destinatarios de las normas27.Dicha reconstrucción tomará por su-puesto la aplicación de la norma bajoexamen a una relación contractual.

En el marco de esa clase de relación, yen punto a los costos involucrados enla ponderación de la eficiencia de lanorma, aplicando la opinión de respe-tada doctrina28 a la condición que nosocupa (art. 531, inc. 2° del Código Ci-vil), podemos decir que la sujeción delintérprete al sistema de incentivos dellegislador ofrece dos facetas: Por unlado (a), puede decirse que los cocon-tratantes se deben limitar a aplicar lossistemas de costos que establecen lasnormas durante la ejecución de uncontrato. Por el otro, (b) puede decirseque los cocontratantes no sólo debenutilizar el sistema de costos legales, si-no que deben buscar maximizarlos encada caso, tomando como guía la mi-nimización de los costos de transac-ción entre ellos.

IX. La interpretación más eficiente

Subplanteo: Para analizar el sistemade incentivos que puede generarse apartir de la exégesis del artículo 531,


109DERECHO PRIVADO

27 C o o t e r, Robert y Ulen, Thomas, Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica, México,1 9 9 8 .

28 Posner, Richard A., The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge, Massa-chusetts, 1990.


inc. 2°, tenemos que introducirlo en elcontexto de una “transacción de mer-cado” (TM). Además, como se trata deuna condición –no prohibida, en la hi-pótesis– en el marco de una relaciónjurídica, tenemos que tomar en cuentaque, en el caso, no se trata del costode una transacción strictu sensu, sinoque hace al costo económico que, porejemplo, para un contrato, supondríaemplear la condición bajo examen.

Una TM es definida como el intercam-bio voluntario entre dos agentes racio-nales, es decir, dos individuos que po-seen diversas estructuras de costos.Así, cada agente posee una estructurade preferencias distinta, y, además,criterios que ordenan sus preferencias.

Cada decisión del agente determinaráuna elección de un satisfactor de supreferencia escogiendo el medio me-nos costoso para alcanzar el fin pro-puesto. Cada elección, de esta forma,implica que el fin escogido o alcanza-do por el agente es el primero dentrodel orden de sus preferencias. La se-gunda mejor alternativa se denomina,como hemos expuesto anteriormente,costo de oportunidad.

Ahora bien, en una transacción de mer-cado, dos sujetos pretenden satisfaceruna necesidad intercambiando algún ti-po de recurso (por ejemplo, el precio delalquiler por el uso y goce de la cosa enuna locación). Cada agente en el inter-

cambio tratará de maximizar los recur-sos disponibles para realizar el intercam-bio. Desde el punto de vista de la infor-mación que poseen las partes en la TM,el nivel de información que cada una po-see es limitado; cada parte desconoce enc i e rto grado los costos de la otra, así co-mo los costos de transacción eventuales.

Condiciones: Para que se opere la pre-mencionada TM, deben cumplirse doscondiciones:

1. Que el precio máximo del de-mandante (Pmax) sea igual o ma-yor que el precio mínimo del ofe-rente (Pmin). Esto es, el sujeto queofrece el bien sólo está dispuesto adesprenderse del mismo si recibe acambio un nivel de recursos(Nmin), tal que si recibe menos detal nivel, el costo de oport u n i d a dde desprenderse del bien es mayorque su beneficio. Por su parte, eldemandante del bien sólo estarádispuesto a emplear un nivel Nmaxde recursos en la adquisición delbien (mediante el intercambio), detal forma que por encima de dichonivel la adquisición del bien no ler e p o rtaría ningún beneficio. Cuan-do esta condición se cumple, el ni-vel de recursos acordado (P) siem-pre oscilará entre el rango deNmin a Nmax. La condición ex-puesta es una condición necesariao condición maximal (Cmax) parala transacción de mercado2 9.


110 DERECHO PRIVADO

29 Una transacción en que exista una equivalencia entre el Pmin y el Pmax se interpretaría en el sen-tido de que ambos agentes son indiferentes hacia el bien y, por ende, hacia el intercambio.


2. Que los costos de transacción(CT) tiendan a 0 (cero), entendiendopor costo de transacción aquel cos-to que surge de la decisión delagente de involucrarse en la tran-sacción. Si los costos de transacciónson mayores al diferencial entrePmin y Pmax, la transacción no sellevará a cabo30.

Aplicación: Como ejemplo de aplica-ción de lo dicho, tomaremos, a modode ejemplo, el caso de un contrato delocación. Dicha locación involucra unespacio ubicado físicamente en un edi-ficio –que funcionaba como cine–transformado en iglesia de un culto X.El espacio que se alquila en un sectordel hall de entrada se halla afectado ala finalidad de kiosko de revistas, dia-rios y libros. Se trata de un contrato delarga duración (cinco años).

El locador es una asociación dedicadaal culto X; dicha asociación pretendeimponerle al locatario una cláusula porla cual será causal de rescisión el hechode que éste, devoto al culto X, mude decreencia religiosa3 1. Para el locador esesencial que el locatario practique esareligión; por ello incluye la cláusula.El locador tiene información perf e c t a

de la aludida circunstancia al mo-mento de la firma del contrato, pues-to que el locatario concurre a las se-siones y charlas del culto regularm e n-te. Sin embargo, a lo largo de la eje-cución contractual, ese nivel perf e c t ode información decrece, y el costo pa-ra el locador de mantenerlo en condi-ciones siquiera óptimas aumenta. Almismo tiempo, desde el punto de vis-ta del locatario, éste puede ser hones-to, y no mudar de religión, o desho-nesto, e incurrir en costos para enga-ñar al locador, simulando seguirpracticando la religión X, cuando enrealidad ha mudado a la religión Y, yse ve obligado a concurrir a las sesio-nes de ambos cultos para manteneren pie su estratagema3 2, con los con-siguientes costos.

A su vez, frente a una proyección enlas prestaciones entre dos agentes, loscostos de transacción implican que laimplementación de las mismas seaplausible a lo largo del tiempo; si unagente determina que, en un futuro, loscostos de transacción variarán, proba-blemente revisará el nivel de recursospara entrar en la transacción o desisti-rá de la misma33. Lo dicho se eviden-cia, en el ejemplo dado, cuando pue-


111DERECHO PRIVADO

30 Pero el costo de transacción puede recaer sobre ambas partes. Si el oferente tiene que hacer laentrega del bien, por ejemplo, una vez pactado el precio, también, sólo se completará la transac-ción si la diferencia entre el beneficio y el costo de transacción está por encima del Pmin.31 Tal la prescripción del art. 531, inc. 2° C.Civil.32 Ampliar en Höffe, Estudios... cit., p. 161, donde señala que “el control de los decisores sobre losresultados de su elección no está sólo limitado por un déficit de información y por la subjetividad delas evaluaciones de probabilidad, sino también por la influencia de los otros decisores”. 33 Ampliar en Shavell Steven, Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a De -terrent, Columbia Law Review, núm 86, 1985.


de válidamente inferirse que el locadordeberá contratar, en el caso, serviciosde terceros para controlar el manteni-miento de la creencia religiosa porp a rte del locatario. El control efectua-do por esos terceros puede inclusollegar a un punto de imposibilidad ode ineficacia ya que es tecnológica-mente imposible indagar en el fueroíntimo del locatario. Por ende, se es-tá ante elevados costos de control pa-ra el locador, e incluso ante la impo-sibilidad del locador de incurrir enesos costos, o ante la ineficacia delc o n t r o l .

A la luz de esas consideraciones, si ellocador –sujeto racional desde elpunto de vista económico– decide in-cluir en el contrato de locación lacláusula bajo análisis, tendrá que so-pesar el costo de renunciar a un con-sumo de bienes futuros3 4 –con lasconsiguientes substituciones– por te-ner que hacer frente a los costos decontrol aludidos.

Sentado ello, procederemos a analizarlos costos de transacción para el loca-dor y para el locatario, en el caso deque se emplee la cláusula bajo examen.

Se ha hecho alusión a la inform a c i ó nque poseen las partes. Las posibilida-des que se presentan cuando las par-tes poseen información perfecta res-pecto de la estructura de costos de lao t r a3 5, puede ser representada asig-nando los posibles grados de infor-mación como una desigualdad entre0 y 1. Si la cláusula es incluida al ce-lebrarse el contrato que las part e ssuscriben, el valor es de 1 para am-bos cocontratantes, pues ambos tie-nen información perfecta sobre sue x i s t e n c i a .

Ahora nos detendremos en las alter-nativas que se presentan ante la po-sibilidad de incluir o no la cláusulaanalizada, en relación a locadoresque muden o no de religión, em-pleando las denominadas matricesde utilidad, en las que los resultadosde las distintas alternativas son co-rrelacionados con las correspondien-tes utilidades subjetivas, es decir, conel valor de los resultados considera-do a la luz de los objetivos del deci-s o r3 6.

Desde el punto de vista de los costosdel “locador”, tenemos que:


112 DERECHO PRIVADO

34 Aquí suponemos que los agentes son adversos al riesgo y que las variaciones en el ingreso delagente son iguales a cero.

35 Asumiremos, para simplificar, que el estado de información perfecta, información imperfecta e ig-norancia opera tanto para la estructura de costos de los agentes como para los costos de transac-ción que surjan.

36 Conf. Höffe, Estudios... cit., p. 159.


En conclusión, para el “locador”,siempre hay costos de control, por loque la inserción de la cláusula essiempre ineficiente, se trate de un lo-catario honesto o no; y, desde elpunto de vista del “locatario”, la in-clusión de la mencionada cláusula esneutra si es honesto y no muda dereligión, pero inmediatamente depa-

ra costos de transacción para él encuanto pretende engañar al locadora fin de hacerle creer que mantienesu religión a lo largo de la ejecucióndel contrato.

X. Conclusiones

La exégesis puede resultar insuficiente


113DERECHO PRIVADO

Locatario queno muda de

religión.

Contrato en el que no seemplea la condición de no

mudar de religión0

Contrato en el que sí seemplea la condición de no

mudar de religión1

Locatario quemuda dereligión.

0 1

donde:1 = costos de control del mantenimiento de religión a lo largo de la ejecución delcontrato.0 = ausencia de costos del control de mantenimiento de religión a lo largo de laejecución del contrato.

Desde el punto de vista del “locatario”, podemos establecer la siguiente matriz:

Locatario queno muda de

religión.

Contrato en el que no seemplea la condición de no

mudar de religión0

Contrato en el que sí seemplea la condición de no

mudar de religión0

Locatario quemuda dereligión.

0 1

donde:0 = ausencia de costos de transacción para convencer al locador de que semantiene la religión.1 = costos de transacción de convencer al locador de que se mantien la religión.


en tanto empleada para interpretarc i e rtos enunciados normativos; delexamen de las fuentes, puede verifi-carse que existe una diferencia en-tre la opinión del Codificador y lade Savigny: mientras que paraaquél la prohibición de la condiciónse justifica, para éste la condiciónno merece estar prohibida porq u eúnicamente presenta inconvenientesmorales.

El análisis transformacional, sintácticoy semántico puede echar luz sobre lalabor interpretativa en la tarea de de-sentrañar el sentido literal del interpre-tatum. El uso, por parte del Codifica-d o r, del término “son” dentro del enun-ciado –“son especialmente prohibi-das”–, se mantiene a lo largo de last r a n s f o rmaciones. Dado el aspecto se-mántico de la elección de este verbo,puede válidamente inferirse que el Co-dificador incluyó, en el texto analizado,una connotación de permanencia atem-poral. Ello permite inferir que la condi-ción analizada puede hipotéticamentedarse en un contrato de ejecución cuyoplazo sea mediano o largo3 7.

El enunciado normativo analizado, entanto incluido en una relación contrac-tual hipotética, impone costos de tran-sacción sobre los cocontratantes quedeseen pactar transacciones de merca-do “eficientes” que incluyan asigna-ción de recursos para alcanzar un de-terminado estado de cosas. Ese estadoconsiste en la optimización del nivel deconvencimiento del locador del mante-nimiento de la religión por parte dellocatario, o del nivel de certeza del lo-cador derivado del control del mante-nimiento de la religión por parte dellocatario. En cualquiera de los dos ca-sos, para ambas partes cocontratan-tes, según surge de las matrices dise-ñadas, la cláusula bajo examen es ine-ficiente; por lo que no la incluirían enel respectivo contrato aun en el casode que no estuviera prohibida en el or-denamiento jurídico.

Por lo cual, a modo de conclusión fi-nal, puede afirmarse que la aplicaciónde la cláusula de no mudar de religión–considerándola hipotéticamente per-mitida– resulta ineficiente. Mientrasque para el Codificador la cláusula de-


114 DERECHO PRIVADO

37 Ello se ve claramente cuando se hace una planificación sobre un crédito: el crédito es tomado porel agente como un aumento en su ingreso disponible en el corto plazo y como una renuncia a con-sumo futuro en el mediano, en donde, en el mediano plazo, fijará como constante una parte de susrecursos al pago de la cuota del crédito, a lo largo del tiempo. El costo de tomar esta decisión im-plica que el agente puede prever con un pequeño margen de error las posibles funciones de elec-ción que se formará a lo largo del tiempo que pagará el crédito, esto es, puede prever las necesida-des que deberá cubrir adicionalmente al pago de la cuota del crédito y, por ende, conoce la canti-dad de recursos que necesitará si todo se mantiene constante. Cuanto mayor sea el período de tiem-po involucrado, cuanto más tiempo permanezca constante la asignación de recursos a un solo satis-factor, menos posibilidad tiene el agente de hacer este cálculo. En general, en el largo plazo, unagente tendrá un margen de error mayor respecto de las funciones de elección que pueda tener, pordos motivos, porque los criterios que ordenan sus preferencias variarán a lo largo del tiempo y porcausas exógenas al agente que le obliguen a modificar la asignación de recursos (imprevisibilidad).



115DERECHO PRIVADO

be ser prohibida por antijurídica, la in-terpretación económica propuesta su-poniendo que no estuviera prohibidaconduce a desaconsejarla por aquellarazón.

Tal vez la intención del Codificador con-sistió en prohibir la condición de no mu-

dar de religión previendo su ineficienciao teniendo presente su carácter inmoral;lo que ciertamente puede afirmarse esque la prohibición resulta superabun-dante, pues los elevados costos invo-lucrados en su aplicación desincenti-van su hipotética inclusión en un con-t r a t o .


Documents

JURIDICA - estelasacristan.com.ar la... · formulando las conclusiones del caso (sección X) de cara a las fuentes cita - das por el Codificador . II. El texto legal a interpretar