DESAFIOS DEL POSITIVISMO JURIDICO1.- De que trata la lectura:Que, es una crtica abierta al positivismo, sobre el razonamiento judicial, en penunbras en donde el derecho no puede establecerse y es as, que aporta un aporte metodolgico para solucionar dicho conflicto.2. Cul es problema de raz o crisis del Positivismo?La tesis de la Fuentes Sociales (tesis del positivismo metodolgico), pues el contenido derecho solo puede ser descrito por el conjunto de acciones de los miembros de la sociedad y no pueden ser materia de apreciacin o fuente: la moralidad a los juicios evaluativos o valorativos.3.- Cules son los sntomas de la crisis actual del positivismo jurdico?El positivismo jurdico no es capaz de explicar la presencia en el derecho, de los llamados principios.Los principios no tienen su origen en el hecho social (validez), no son jurdicamente vlidos en razn de su fuente, sino por razn de su contenido (valores).Positivismo excluyente, diferencia entre derecho y moral en forma divisoria; en el positivismo incluyente, diferencia el derecho en oportunidades accidentales puede encontrarse con la moral.4.- Cuales son las tensiones internas del derechoEs el caso de las reglas que se aplican, sin razn de su fundamento y se aplican sin discriminacin se abocan a cometer determinados excesos.Es decir que las tensiones internas son por el carcter dual de las razones que incorpora: razones autoritativas (razones basadas en los criterios autoritativos, independientes del contenido, fijados en su sistema de fuentes) y valores jurdicos (razones dependientes del contenido).A) Normas, que de acuerdo a los criterios autoritativos fijados en el sistema de fuentes, no seran identificables como derecho, resulten ser, no obstante, aplicables debido a consideraciones valorativas. El derecho abre la puerta a la utilizacin para la resolucin de conflictos de criterios no fundados en sus sistema autoritativo de fuentes, si no en consideraciones basadas en juicios de valor.Hasta el propio legislador prev la remisin a criterios extrajurdicos: como el principio de moralidad en la Ley de contrataciones del Estado.El derecho requiere de aplicador no es una aplicacin mecnica de la norma, antes al contrario se trata de que realice un juicio fundado en consideraciones valorativas que le permita extender las razones subyacentes la norma a otras situaciones.

B) Consideraciones basadas en juicios de valor lleven a inaplicar normas que, en principio, de tener en cuenta slo los criterios autoritativos fijados en el sistema de fuentes.Los mecanismos para excepcionar reglas tanto permisivas como prohibitivas: el abuso de derecho, fraude a la Ley o desviacin de poder son claros ejemplos de instituciones que permitan dejar de lado reglas permisivas. Siendo a Atienza y Ruiz Manero, estas tres figuras, que conforman la categora general de los ilcitos atpicos, tiene los siguientes elementos en comn:a) Existencia prima facie, de una accin permitida por una regla;b) La produccin de un dao como consecuencia, intencional o no, de esa accin.c) El carcter injustificado de ese dao a luz de consideraciones basadas en juicios de valor.d) La generacin, a partir de ese balance, de una nueva regla que limita el alcance de la primera, al calificar como prohibidos comportamientos, que de acuerdo con aquella, apareca como permitidos.5.- Cul es el cuestionamiento del mtodo jurdico al positivismo jurdico?Con respecto a la tesis de las fuentes del positivismo jurdico. No siempre la identificacin del derecho es posible mediante criterios independientes del contenido: en ocasiones, las consideraciones valorativas son decisivas de cara a la identificacin de las normas son decisivas de cara a la identificacin de las normas. Las respuestas que desde el positivismo jurdico se pueden dar para salvar este obstculo son de lo ms variado, y pueden ser ordenadas de acuerdo a con su grado de radicalidad. La respuesta ms extrema consiste en presentar este fenmeno como defectos o imperfecciones de los sistemas jurdicos reales, de los que poco o nada se puede decir, ya que, una vez que hemos dado cabida a la moral, estos fenmenos se vuelven inabordables desde categoras racionales. Un sistema jurdico es ms perfecto en la medida en la que deja menos de estos resquicios abiertos a la arbitrariedad. Un sistema que operar nica y exclusivamente mediante reglas de mandato atrincheradas sera un sistema bastante ms racional que el que, en determinadas circunstancias, habilita a sus operadores a identificar el derecho aplicable de acuerdo con consideraciones valorativas. El legislador utiliza conceptos como el de honor o trato inhumado o degradante, correspondiendo al juzgado aplicarlas, de manera discrecionalidad ponderativamente, conforme a las circunstancias del caso.Otra respuesta diferente al papel que desempean las consideraciones valorativas en la identificacin del derecho la encontramos en el positivismo incluyente. Como sealaba al comienzo, de acuerdo con esa concepcin, la identificacin de las normas de un sistema jurdico no se lleva a acabo nicamente mediante criterios independientes del contenido: la determinacin del derecho de una comunidad es una cuestin de hechos sociales complejos que pueden remitir no slo al os criterios autoritativos fijados en su sistema de fuentes, sino tambin a determinados estndares morales. Ahora bien a qu clases de estndares morales se refieren los partidarios de esta concepcin?, se trata de que el intrprete del derecho incorpore aquellas consideraciones valorativas que, de acuerdo con un razonamiento moral independiente de las convicciones morales dominantes, juzgue como ms adecuado? O, por el contrario remite el derecho de algn criterio convencional de racionalidad que impone lmites en el proceso deliberativo del intrprete?La concepcin de RAZ, si los jueces tuvieran discrecionalidad para apartarse de las fuentes prescritas en las circunstancias y en la direccin que estimen ms acorde con la moral crtica, la idea de autoridad del derecho se desvanecera.El derecho remitir a criterios convencionales de racionalidad que sealan lmites en el proceso deliberativo del intrprete. PROPUESTA MEDOTODOLOGIA ALTERNATIVAPrescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas, principios y juicios de prevalencia entre principios.a) Las prescripciones contenidas en las formulaciones:Trata de la derrotabilidad de las reglas, que se distinguen entre las prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas y las justificaciones subyacentes a las mismas.La prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas suelen poseer autonoma semntica respecto a de sus razones subyacentes, que son las razones que le dan significado.Las prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas, stas pretenden constituir razones protegidas, estas prescripciones estn concebidas para excluir la deliberacin por parte de su destinatario sobre las razones a favor o en contra de realizar la accin ordenada; en principio, si se dan las condiciones establecidas en su condicin de aplicacin, debe seguirse la consecuencia normativa prevista en la formulacin.b) Los Principios Jurdicos:Los principios guardan relacin ms inmediata con los valores.Los valores y los principios son dos caras de una misma moneda. Una cara el valor mostrara la dimensin axiolgica, mientras que la otra, los principios que exhibira la directiva. La afirmacin la dignidad humana es un bien ltimo, expresara un valor; mientras que se prohbe toda conducta atentatoria contra la dignidad humana, recalcara la dimensin directiva contenida en dicho valor.Diferencia entre principios y reglas (prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas). Las prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas se conciben como razones excluyentes de cara a las deliberacin prctica de sus destinatarios, en cambio los principios constituira meras razones de primer orden. En tanto que razones de primer orden, los principios deben ser ponderados con cualquier otro principio de concurrencia. El principio que tenga mayor peso en relacin con cada caso ser el que determine la solucin del conflicto.c) Los juicios de prevalencia entre principios:Entre los principios se realiza prioridades, es mejor decir ponderaciones. Estos balances entre razones pueden ser introducidos por el legislador, o ser el resultado de una prctica judicial reiterada de aplicacin del derecho; pueden afectar a todo un sector o subsector del ordenamiento jurdico, o simplemente a la regulacin de ciertos casos genricos contemplados en las reglas; pueden estar expresamente formulados, o lo que es ms frecuente hallarse implcitos en el derecho y aflorar slo tras un razonamiento reconstructivo.El ajuste entre la dimensin justificativa y la dimensin directiva del derecho:Las distinciones entre los tres elementos, prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas, principios y juicios de prevalencia entre principios, nos proporciona una buena base desde la que reconstruir la argumentacin que los juristas llevan a cabo cuando se produce un desajuste entre la dimensin directiva del derecho y la justificativa: entre aquello que se nos ordena y la razn por la que se nos ordena y por ente , para reconstruir los casos de los que he valido para ilustrar las tensiones internas al derechoa) Conceptos valorativos: El derecho y sus razones subyacentes, se dejan al aplicador para determinacin si en un caso concreto le son o no de aplicacin de tales valores o razones subyacentes. El legislador emplea conceptos valorativos, en estos casos el derecho renuncia a regular los casos mediante propiedades descriptivas, e insta al juez a la determinacin de tales propiedades. El convencionalismo superficial, los criterios de correccin de un concepto llegan hasta donde hay acuerdo explcito por parte de la comunidad de referencia acerca del conjunto de sus aplicaciones correctas. El convencionalismo profundo, en un sentido puede existir convenciones aunque haya controversia hacer de su contenido. Inspirndose en el reconocimiento de los casos paradigmticos por parte de la comunidad implica dominar una tcnica de uso, pero que esto, a su vez, no requiere ms que un conocimiento tcito de los criterios de correccin, no siendo el acuerdo explcito en torno a las aplicaciones concretas lo que define las prcticas como correctas, sino el trasfondo de criterios compartidos. En todo caso, la objetividad de los hechos de los que esta concepcin pretende dar cuenta se apoya en un conjunto de creencias y actitudes compartidas, de ah que la concepcin puede seguir siendo considerada como convencionalista, aunque para este tipo de convencionalismo los criterios de correccin de un concepto no coincidan sin ms con lo que la comunidad explcitamente sostiene al respecto.Afrontar los conceptos valorativos desde los postulados del convencionalismo profundo supone afirmar que aun cuando nos encontremos en un caso situado en la zona de penumbra, tiene sentido afirmar que el operador jurdico carece de discrecionalidad, ya que ms all de los acuerdos explcitos relativos a las aplicaciones concretas de un concepto, subyacen los criterios tcitos de correccin de los mismo. De ah que se oportuno aplicar los conceptos valorativos una estrategia de tipo Rawlsiana, de acuerdo con el cual estos conceptos precisan ser moldeados. Es as, que se plantea hiptesis, se contrasta, se reformulan hiptesis, hasta llegar a una respuesta, que no necesariamente sea correcta, pero cuyo trasfondo es la de criterios compartidos, pues ello sucede porqu estamos tratando con los lmites del derecho.b) Experiencias recalcitrantes:La experiencia recalcitrante se refiere que en algunos casos se produzca un desajuste entre aquello que la formulacin normativa nos exige y lo que la justificacin subyacente a la misma requiere. Este tipo de experiencias son conocidas como experiencias recalcitrantes y trae su causa en el carcter potencialmente infra y supra incluyente de las formulaciones normativas. Experiencias recalcitrantes debidas a infrainclusin:El carcter infraincluyente de la prescripcin contenida en la formulacin normativa en relacin con su justificacin subyacente, en el sentido de que tal prescripcin no incorpora ciertos supuestos a los que sera aplicable su justificacin. La interpretacin extensiva constitua un claro ejemplo con el que ilustra este supuesto ya que, de acuerdo con la dogmtica, en estos caso la ley dice menos de lo que quiere y el aplicador del derecho se ve forzado a extender la formulacin literal de una norma, para adecuarla a su ratio. Recurriendo a las nociones que acabo de introducir, podramos dar cuenta de la interpretacin extensiva en trminos de respuesta del aplicador del derecho a una experiencia recalcitrante causada por el carcter infraincluyente de una formulacin normativa: las prescripciones contenidas en las formulaciones normativas no incorporan ciertos supuesto a los que, en cambio su justificacin subyacente s sera aplicable.La argumentacin diferenciada, para justificar experiencia recalcitrante por infrainclusin, sera en tres niveles:a) PRIMERO: Argumentos dirigidos a tratar de establecer cul es el balance de razones que subyace a la norma cuyo significado literal se pretende expandir.b) SEGUNDO: Argumentos dirigidos a mostrar la grave omisin que supondra, a la luz del balance de razones subyacente a la norma, atender slo al tenor literal de la misma.c) TERCERO: La conformidad de la nueva regla con el balance de razones subyacente a la norma preexistente. Experiencias recalcitrantes debidas a suprainclusin:La prescripcin contenida en la formulacin normativa se extralimita cuando comprende estados de cosas que no estn cubiertos por la consecuencia representada en la justificacin de la regla. Atendiendo al significado de la formulacin normativa sera posible subsumir los hechos del caso en la norma, la aplicacin de la misma resulta inadecuada en atencin a su justificacin subyacente: dicho en otros trminos, el significado de la formulacin normativa comprende casos a los que no es de aplicacin la justificacin subyacente a la norma.Son casos que se encuentran fuera del alcance de la regla, es as, que se buscar dar solucin mediante la interpretacin restrictiva. Ejemplo la prohibicin de fumar en lugares pblicos, pero la excepcin es el fumador en el laboratorio para realizar pruebas, es excepcin a la regla. Otras excepciones a la regla podemos dar cuenta de otros casos de inaplicacin de normas pertenecientes al sistema, como las cusas de justificacin del derecho penal o la objecin de conciencia.Diferencia supra inclusin del alcance de las reglas y sus excepciones que ellas mismas prescriben: Los problemas relativos al alcance de las reglas, como los relativos a las excepciones, pueden resolverse sin reabrir el balance de razones subyacente. Recordemos que no necesitamos volver a realizar un balance con todas las razones de primer orden aplicables.El juez tendr que desarrollar una argumentacin tendente a mostrar cual es el balance de razones que subyace a la formulacin normativa cuya aplicacin se pretende restringir. Adems el juez deber proveer argumento que muestren el grave error que supondra atender slo al significado de la formulacin normativa, bien porque el caso de discusin constituye una excepcin a la regla o bien porque est excluido de su alcance. Si el caso est fuera del alcance de la regla, la argumentacin tendr que mostrar que no son de aplicacin al caso aquellas razones subyacentes a la regla cuyo peso es decisivo para inclinar el balance.

Experiencias recalcitrantes debidas a la incoherencia normativa de los juicios de prevalencia entre principios:Se fundamenta esta experiencia, que el propio balance entre razones subyacente a la noma del que estan mal construidas. Mientras que los dos primero supuestos lo que se pone en tela de juicio es la aplicacin de un norma identificable como jurdica de acuerdo con los criterios autoritativos del sistema de fuentes, en el segundo lo que se cuestiona es su validez. Derrotabilidad: en el problema o conflicto de formulaciones normativas de las reglas y justificaciones subyacentes de las mismas; se producen dos niveles de derrotabilidad:

a) Por un lado es posible que lo que se derrote sea la prescripcin contenida en la formulacin normativa; esto es lo que sucede en los casos fuera del alcance de la regla y en las excepciones a la misma, a los que ya no es aplicable la prescripcin.b) Por otro lado, tambin cabe que lo derrotado sea el juicio de prevalencia entre razones subyacente a las reglas. Cuando esto sucede, la regla fracasa como razn protegida. Que, entre las razones que subyace a la misma est mal construido, no supone que son libres de crear derecho en este tipo de situaciones, ni discrecionalidad cuando aprecien derrotabilidad de las justificaciones subyacentes a las reglas, los jueces slo puede refutar como invalido el compromiso entre principios subyacente a una norma oponiendo la prevalencia para el mismo caso genrico de otros compromisos entre principios, que se hallan implcitos e explcitos en otras partes del sistema. c) El recurso a las convenciones y a la coherencia en la identificacin del derecho:El derecho y la dogmtica, tratan de dotar de mecanismo para dotar de coherencia (valorativa o justificativa) al sistema jurdico. Se trata de que se produzca un ajuste entre la dimensin directiva y la justificativa del derecho: entre aquello que se nos ordena y las razones por las que se nos ordena. Es necesario evitar el formalismo extremo en la aplicacin del derecho, que conducira a la incoherencia valorativa de las decisiones jurdicas.

Idea de coherenciaCoherencia, asume el reto de reconstruccin racional del derecho. Las tensiones internas del derecho, son el problema que va llevar en una actividad argumentativa para solucionarlo con el derecho existente.El derecho implcito que el intrprete hace surgir como resultado de esta actividad es, hasta cierto punto una pauta normativa nueva, y en ese sentido creada, que sin embargo, se ajusta o resulta coherente con el resto de las normas del material jurdico explcito. Las normas de derecho implcito mantienen con los enunciados de derecho explicito una relacin de ajuste que impide considerarlas mero producto de la personalidad del juez o de sus circunstancias de contexto. En resumen, argumentar aqu supone mostrar la coherencia de la norma de derecho implcito con el conjunto de normas y prcticas que conforma el material jurdico subyacente: significa algo ms que inferir lgico-deducativamente: incluye dar razones de todo tipo en apoyo del material implcito que va a operar como premisa, inferir a partir de l la norma nueva y mostrar que tal norma es coherente con el resto del orden jurdico. La teora de la coherencia demanda es que veamos que principios subyacentes a la base normativa del derecho (la constitucin, las leyes, los precedentes y las propias prcticas jurdicas) inspiran una reconstruccin significativa y coherente del derecho vigente. Coherencia, se relaciona unidad del derecho desde su dimensin valorativa (de justificacin) de la conducta, como sabemos, desde este punto de vista el derecho es visto como un conjunto ordenado de valores, bienes jurdicos o estados de cosas que merecen ser protegidos. La idea de conjunto ordenado sugiere la de unidad prctica. No todos los bienes y valores estn situados en un mismo plano. El derecho como gua de la conducta es unitario, en su dimensin valorativa, debe ser unidad axiolgica, la conducta justificada por el derecho implcito o menos cabe injustificadamente otros bienes o juicios de prevalencia entre valores que el ordenamiento pretende proteger. El recurso a las convenciones interpretativasPara descubrir el derecho implcito exige un proceso deliberacin por parte del intrprete fundado en el conjunto de normas y prcticas que conforman el material jurdico subyacente. Recurrir a ciertas convenciones interpretativas compartidas por la comunidad jurdica. Convenciones de segundo nivel.