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LA BIOPIRATERÍA Y LA COMERCIALIZACIÓN

DEL CONOCIMIENTO ETNOBOTÁNICO

Philip Schuler

En este libro se analizan los obstáculos y las oportunidades que se les presentan a las personas de los países en desarrollo que aspiran a obtener un mayor rédito de su creatividad y propiedad intelectual (PI). Muchos de los casos estudiados en otros capítulos hacen hincapié en los escollos que la gente debe sortear en su intento por comercializar el conocimiento tradicional, algunos de los cuales surgen del problema de aplicar la legislación convencional en materia de derechos de propiedad intelectual (DPI) y otros, del entorno comercial básico. En este capítulo se desplaza levemente el foco del análisis. Se ahonda en los casos en los que los inventores o empresarios lograron superar estas dificultades, si bien lo hicieron en países ricos y no en países en desarrollo. En todos estos casos, los investigadores o las empresas de un país industrial patentaron conocimiento etnobotánico1 o plantas provenientes de un país en desarrollo, los que, en distintas medidas, derivaron en un producto comercial. Estos casos encuadran dentro de lo que comúnmente se denomina “biopiratería” —una deformación de “bioprospección”—, término que denota no sólo que la concesión de las patentes fue improcedente sino que, además, sus titulares son lisa y llanamente ladrones.2 A partir de estos renombrados casos de piratería, ¿qué conclusiones podemos inferir en cuanto a la capacidad de los países en desarrollo para aprovechar mejor económicamente sus conocimientos y su creatividad? ¿Los países ricos fueron exitosos allí donde los países pobres fracasaron porque los regímenes de DPI de estos últimos no brindan una protección adecuada? ¿Los países en desarrollo no pudieron percibir beneficios porque los países industriales conceden excesiva protección a la PI con demasiada facilidad? ¿El éxito comercial depende fundamentalmente de factores comerciales que no tienen que ver con las normas de PI? ¿Existen políticas que podrían ayudar a los países en desarrollo a obtener mayores ganancias en casos similares? También nos interesa saber de qué modo la concesión de patentes en los países ricos afecta las perspectivas de comercialización en los países pobres. En este capítulo desarrollaremos el argumento de que, si bien los regímenes de protección de los DPI contienen fallas tanto en los países ricos como en los pobres, las estructuras legales formales no determinan quién es el beneficiario de la comercialización de los conocimientos tradicionales. Antes de analizar los casos específicos, es necesario primero hacer referencia a la visión crítica de los que sostienen que comercializar el conocimiento tradicional es difícil por la sencilla razón de que el mismo carece de valor comercial. La bibliografía sobre la materia está plagada de ejemplos del valor comercial de los conocimientos etnobotánicos:

• “Los estudios realizados demuestran que el 74% de las drogas de origen vegetal para uso en humanos se utiliza para los mismos fines que aquellas aplicaciones que los pueblos nativos descubrieron”. (Sociedad de Investigación e Iniciativas para las Tecnologías e Instituciones Sostenibles —SRISTI—, s.d.).

• “Al menos siete mil fármacos empleados en la medicina occidental son de origen

vegetal. A principios de la década de 1990, el valor del germoplasma proveniente de los países en desarrollo para la industria farmacéutica se calculó en al menos US$32.000 millones al año. Sin embargo, los países en desarrollo percibieron sólo una fracción de esa suma en pago de las materias primas y los conocimientos que aportaron”. (Fundación Internacional para el Progreso Rural —RAFI—, 1994).

• “Por ejemplo, se estima que el 25% de los medicamentos de venta bajo receta en los

Estados Unidos contienen ingredientes activos obtenidos de plantas provenientes de la India. La venta de estos medicamentos alcanzó un volumen de US$4.200 millones en 1980 y US$15.500 millones en 1990. En la Unión Europea, Australia, Canadá y los Estados Unidos, el valor de mercado para los medicamentos de venta libre y bajo receta elaborados a partir de plantas provenientes de la India asciende a US$70.000 millones”.1 (Srinivas, 2000).

• “Las multinacionales farmacéuticas del hemisferio norte han obtenido colosales

ganancias provenientes de la apropiación de la biodiversidad tropical, las que se calcula que en el año 2000 llegarán a los US$47.000 millones”. (The Statesman, 1998).

Existe al menos evidencia prima facie de que los conocimientos tradicionales y el material genético identificado mediante el conocimiento tradicional pueden comercializarse. La cuestión es cómo lograrlo.4 La crítica central formulada en la bibliografía sobre biopiratería es que las empresas de los países industriales están enriqueciéndose a expensas del conocimiento de los pueblos pobres de los países en desarrollo. La típica historia es la que da cuenta de que los investigadores se enteran de la existencia de un medicamento herbario o un cultivo alimentario tradicional, practican sólo un número limitado de pruebas de laboratorio o procesos de selección genética para determinar cómo funciona el medicamento o cómo puede fabricárselo a escala industrial y, por último, obtienen una patente sobre algo que es apenas diferente del producto tradicional. No es de extrañar que las empresas y los centros de investigación de los países industriales quieran obtener DPI para cualquier producto que desarrollen, derive o no de un conocimiento que sea del dominio público, pero en ciertos casos los solicitantes aspiran a patentar el conocimiento original mismo. Algunas de estas patentes fueron impugnadas y anuladas ya que las innovaciones reivindicadas en las patentes no eran novedosas en razón de su uso público generalizado en países en desarrollo. Los casos presentados a continuación justifican la postura crítica de los que sostienen que los gobiernos de los países industriales conceden las patentes con demasiada imprudencia. En lugar de efectuar un examen exhaustivo de la reivindicación descripta en la solicitud de patente, las oficinas de patentes tienden a esperar a que surja alguna controversia con posterioridad al otorgamiento de la patente para resolver cuestiones de patentabilidad. La impugnación de las patentes es un proceso costoso, en especial para

las organizaciones y los individuos de los países en desarrollo. Circulan infinidad de denuncias de biopiratería que jamás se materializan en impugnaciones formales. Los datos de la realidad tampoco permiten corroborar que esta biopiratería patentada hace que los ricos se enriquezcan aún más a costa de los pueblos pobres. Los nuevos productos comerciales elaborados al amparo de estas patentes no desplazaron a los productos tradicionales en los países en desarrollo. Sólo en un caso se utilizó una patente de biopiratería para impedir que las personas de un país en desarrollo aplicaran sus conocimientos tradicionales para la elaboración de un producto comercial. Además, todos los casos indican que la comercialización en los países industriales requiere mucho más que la mera concesión de una patente: la titularidad de un DPI no es condición necesaria ni suficiente. Me referiré ahora a algunos casos específicos. Biopesticidas derivados de la margosa El caso más famoso de biopiratería es el referido a las patentes europeas y estadounidenses sobre pesticidas elaborados con semillas de margosa. La margosa (Azardiracthta indica) —también conocida como “neem”— es un árbol perteneciente a la familia de la caoba y originario de la India, si bien se lo cultiva en diversas regiones áridas de África y Asia. Ya se lo cita en textos indios escritos hace más de dos mil años. Este árbol es aprovechado en su totalidad y sus subproductos se han utilizado en la medicina humana y veterinaria, en artículos de tocador y cosmética, al igual que como repelentes de insectos y fungicidas para uso agrícola. Su empleo como fungicida constituye el eje de la controversia que se tramita en la actualidad. Tradicionalmente, los agricultores de la India remojaban en agua y alcohol las semillas de margosa y luego rociaban sus plantas con esta emulsión. Las empresas occidentales se interesaron por la margosa porque, a diferencia de la mayoría de los pesticidas químicos, tiene muy pocos efectos secundarios perjudiciales. La controversia por las patentes La controversia tiene que ver con dos patentes de titularidad de la empresa química W. R. Grace: la patente europea EP0436257 y la patente estadounidense 5.124.349.5 Estas dos patentes polémicas se concedieron para el control de hongos en plantas utilizando un extracto estable de las semillas de margosa. Ambas solicitudes se presentaron en 1990. La patente de los Estados Unidos se otorgó en 1992 y la europea, en 1994. En ambas solicitudes de patente se reconoce que por largo tiempo se ha utilizado la semilla de margosa para la elaboración de pesticidas. También se menciona que la desventaja del proceso tradicional radica en que el fungicida comienza a degradarse si la emulsión no se utiliza de inmediato; la producción comercial requiere un producto que permanezca estable durante su almacenamiento. Además, en dicha documentación se enumeran los diferentes pasos para el procesamiento de las semillas utilizando distintos tipos de solventes con diversa capacidad de extracción, pasos que los inventores reivindican como innovaciones.

Ya en 1993 se llevaron a cabo en la India varias manifestaciones públicas en repudio del emprendimiento conjunto celebrado por Grace con una empresa local, y en 1995 varios grupos de defensa y promoción se unieron para impugnar las patentes de los Estados Unidos y Europa con el fundamento de que el producto o proceso no era novedoso.6 Las impugnaciones aducían que en la India este producto se utilizaba desde hacía siglos y que el proceso de extracción de Grace no presentaba ninguna diferencia radical con respecto al proceso tradicional. La empresa respondió que su método de extracción de la azadiractina permitía un almacenamiento más prolongado que los procedimientos tradicionales —de unos pocos días a por lo menos dos años— y que su patente (específicamente, la patente de los Estados Unidos 5.124.349) no impedía en absoluto la producción y distribución por parte de los agricultores indios de sus propios extractos (Burns, 1995; PR Newswire, 1995).7 La Oficina Europea de Patentes (OEP) revocó la patente EP0436257 en mayo de 2000. El comunicado de prensa de la OEP dice: “Se revocó la patente porque las reivindicaciones no eran novedosas en razón de su uso público previo en la India” (OEP, 2000; Deccan Chronicle, 2000). La patente de los Estados Unidos sigue vigente. Es importante señalar que, si bien estas dos patentes han concentrado la atención de los medios, no son las únicas patentes relacionadas con la margosa otorgadas en los Estados Unidos y Europa. A septiembre de 2002, la base de datos de la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO, según su sigla en inglés) daba cuenta de más de cuatrocientas patentes relacionadas con la margosa o, más comúnmente, la azadiractina, el agente pesticida derivado de la margosa. La base de datos de la OEP también contiene varios cientos de patentes. La patente más antigua relacionada con la margosa en los Estados Unidos fue otorgada a un grupo de investigadores japoneses en 1980 para las pastas dentales con contenido de margosa, entre muchos otros ingredientes. En 1985, Robert Larson obtuvo la primera patente en relación con la azadiractina —que luego vendió a W. R. Grace— sobre un método para extraer la azadiractina de las semillas de la margosa sin que pierda su eficacia como pesticida. Además, en la India se han concedido más de cincuenta patentes sobre productos derivados de la margosa o métodos de elaboración de pesticidas a partir de dicho árbol. Historia de su comercialización A diferencia de algunos de los otros casos relacionados con productos etnobotánicos, ya se habían iniciado algunas tareas de investigación, desarrollo y fabricación comercial de productos derivados de la margosa en su país de origen antes de que se los conociera en los países industriales. Desde hace más de setenta años se trabaja en la India para desarrollar comercialmente estos productos. Aparentemente, los esfuerzos iniciales estuvieron motivados por el objetivo de la sustitución de importaciones: se fomentó el uso de productos tradicionales de origen local en reemplazo de sus equivalentes importados (algo así como las campañas de Gandhi para promover el uso del khadi, el tejido artesanal originario de la India; Shiva, s.d.). En épocas más recientes, en la India también se han llevado a cabo estudios y desarrollos comerciales de la margosa que trascienden los usos tradicionales locales. El primer trabajo científico acerca de las propiedades de la margosa como repelente de insectos fue publicado en 1928 por dos científicos indios; asimismo, los primeros ensayos científicos en relación con sus virtudes antihongos datan de 1962 y estuvieron a cargo de científicos indios (Consejo Nacional de Investigaciones —NRC, según su sigla en inglés—, 1992). La empresa

india Ajay Bio-Tech fabrica un fungicida derivado de la margosa desde 1990.8 En el año 1993, la firma P. J. Margo Private Ltd. (socia de W. R. Grace en la India) inició la producción y comercialización en la India de biopesticidas estabilizados a base de margosa (Kocken y van Roozendaal, 1997). La investigación y desarrollo en los países industriales fue algo posterior. En 1951, el científico alemán Heinrich Schmutter emprendió los primeros estudios sobre la margosa fuera de la India luego de observar que estos árboles fueron los únicos que lograron sobrevivir a una plaga de langostas en Sudán. Los primeros intentos por comercializar los productos derivados de la margosa en Occidente datan de la década de 1970. Un empresario de los Estados Unidos se enteró de las propiedades antihongos del árbol durante una visita a la India en 1971. Se llevó muestras a su país, realizó ensayos y comenzó a investigar sus aplicaciones comerciales.9 En 1975, el Departamento de Agricultura de los Estados Unidos (USDA, según su sigla en inglés) empezó a estudiar la margosa como materia prima para biopesticidas. Robert Larson, de la firma Vikwood Botanicals de Wisconsin, desarrolló el primer extracto estabilizado de azadiractina de los Estados Unidos, que patentó en 1985.10 La Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA, según su sigla en inglés) aprobó por primera vez el uso de la margosa como pesticida (con el nombre comercial Margosan-O) en 1985 (NRC, 1992). Fue en ese momento que la margosa realmente cobró fama, impulsada en parte por un estudio del NRC del año 1992 que llevaba el ambicioso título de Neem: A Tree for Solving Global Problems (La margosa: Un árbol para la solución de los problemas globales). En la actualidad, en los países industriales se fabrican y venden infinidad de productos derivados de este árbol, desde cosméticos hasta medicamentos herbarios, pasando por los pesticidas. El Recuadro 7.1 que figura a continuación detalla la cronología de las patentes, invenciones y fusiones relacionadas con este caso. Recuadro 7.1 Cronología de la comercialización de biopesticidas elaborados

a base de margosa 1985: Robert Larson obtiene una patente sobre el extracto de margosa estable. 1989: W. R. Grace compra las patentes, marcas y registros de Larson. 1991: Grace otorga licencia para vender productos derivados de la margosa a Ringer

Corp., empresa que se posicionará en el mercado de productos para el hogar y la jardinería.

1992: Agridyne comienza a cotizar en bolsa luego de obtener la aprobación de la EPA para sus productos Azatech y Azatin.

1992: Ringer inicia la venta por correo a jardineros de sus productos Neemix y Bioneem.

1993: Grace anuncia un emprendimiento conjunto con P. J. Margo Pvt. Ltd. (Karnataka, India) para la construcción de la primera planta para la producción comercial de biopesticidas elaborados a partir de la margosa. Margo Biocontrols es la subsidiaria a cargo de los biopesticidas derivados de la margosa y de otros tipos. En la India comienzan las manifestaciones contra Grace.

1993: Agridyne anuncia la constitución de un emprendimiento conjunto con Tata Oil Mills (Bombay). Obtiene una patente sobre un método para depurar el extracto de margosa (5.229.007) y la aprobación de la EPA para su producto Align (mercado agrícola).

1993: Hindustan Lever Ltd. (subsidiaria de Unilever PLC) compra Tata Oil Mills al Grupo Tata. (Hindustan Lever es titular de una patente india para la extracción de compuestos de la margosa otorgada en 1991).

1994: Agridyne obtiene su segunda patente de los Estados Unidos sobre un proceso de extracción de la margosa (5.352.697) y otorga licencias para la explotación de sus patentes relacionadas con el árbol a Rohm & Haas. (Actualmente Rohm & Haas es la titular de cuatro patentes indias sobre productos y procesos relacionados con la margosa). Agridyne anuncia la celebración de un acuerdo con Farnam Companies para la comercialización de biopesticidas para la cría de animales.

1994: Grace y Agridyne libran una batalla legal por violación de derechos de patente. 1995: Se resuelve la controversia entre Grace y Agridyne. Grace otorga a Agridyne

licencias sobre las patentes 5.001.146 y 5.124.349. 1995: Biosys compra Agridyne. 1996: Grace vende su división de biopesticidas a Thermo Ecotek, que la incorpora a

su nueva subsidiaria, Thermo Trilogy. 1997: Biosys se declara en quiebra y vende sus activos a Thermo Trilogy. 1998: Ringer adopta su nueva razón social, Verdant Brands, que comercializa

productos con distintas marcas de fábrica. 2000: Verdant Brands vende su división de productos de venta minorista a

Woodstream; sigue comercializando productos a través de su subsidiaria Consep.

2000: Thermo Electron anuncia que las actividades de Thermo Trilogy no son centrales para el grupo y la pone en venta.

2001: Mitsui compra Thermo Trilogy y crea una subsidiaria, Certis, para la producción y venta de pesticidas.

2001: Verdant remata los activos de Consep y deja de operar. 2001: Grace solicita el amparo del Capítulo 11 de la ley de quiebras de los Estados

Unidos a causa de los juicios relacionados con el contenido de amianto de sus productos.

Impacto económico ¿Qué impacto económico provocan la biopiratería patentada y la comercialización en los países industriales de los fungicidas que contienen margosa sobre los esfuerzos por comercializar los pesticidas derivados del mismo árbol en la India? Como hay muchas otras patentes que protegen los productos y procesos relacionados con la margosa, tener o perder una patente casi no afecta la capacidad de los productores de margosa de hacer valer sus derechos de propiedad y comercializar los productos.11 Asimismo, para cuando la OEP revocó su patente sobre la margosa en el año 2000, W. R. Grace ya había abandonado largo tiempo atrás su negocio de biopesticidas (al igual que su ex rival Agridyne), de modo que la decisión de la OEP no tuvo ningún efecto en las operaciones de Grace. Una dimensión de la cuestión es cómo la proliferación de patentes sobre el uso de la margosa ha afectado a los usuarios y productores tradicionales. En este sentido, debemos reconocer que no se ha logrado demostrar que Grace, Agridyne y Thermo Trilogy o cualquier otra empresa estadounidense titular de patentes relacionadas con productos derivados de la margosa hayan intentado impedir que la India produzca biopesticidas o los exporte a los Estados Unidos o Europa. Por cierto, tampoco podrían haber impedido legalmente, al amparo de sus patentes, que los agricultores elaboraran sus propios fungicidas utilizando la fórmula tradicional, ya que las patentes invocan procesos novedosos y originales de extracción de los ingredientes activos.

En una segunda dimensión se ubica el interrogante de si la comercialización en los Estados Unidos impidió que las empresas indias desarrollaran sus propios fungicidas comerciales derivados de la margosa. La respuesta es no. La firma india Ajay Bio-Tech fabrica un fungicida a base de margosa desde el año 1990 (Europe Agri, 2000). ¿Acaso las empresas indias podrían haberlo producido para exportar a los países industriales? De hecho, lo hacen. La firma E. I. D. Parry (con sede en Chennai/Madrás) produce Neemazol en la India para el mercado interno y el mundial. En el año 2001 inauguró una subsidiaria en Sacramento, California, para comercializar Neemazol en los Estados Unidos y planea fabricar el producto en los Estados Unidos y venderlo en todo el continente americano (Business Line, 2001a).12 Hay al menos otras tres empresas indias que venden pesticidas derivados de la margosa en el mercado mundial.13 La empresa india Fortune Biotech, de reciente creación, es titular de una patente concedida por los Estados Unidos y obtuvo la habilitación de la EPA para su producto Fortune Aza y, además, tiene planes para exportar al mercado estadounidense. No se ha podido comprobar que Grace o ninguna otra empresa de los Estados Unidos haya intentado invocar sus derechos de patente para impedir la venta de estos productos de origen indio. De hecho, existieron acusaciones de violación de derechos de patente, pero se trató de denuncias que los mismos productores de los Estados Unidos se formularon entre sí: Grace y Agrydine se enfrentaron en un juicio por violación de derechos de patente que luego fue resuelto mediante un acuerdo extrajudicial (Grace convino ceder mediante licencia sus patentes a Agridyne y poco tiempo después vendió su división de biopesticidas). Es indudable que existen efectos económicos secundarios. La comercialización en los países industriales genera demanda de semillas de margosa en la India. Desde ya, los ingresos por ventas del extracto de margosa no recompensan a los indios por el conocimiento sobre el árbol que acumularon durante siglos, pero son ingresos que, de otro modo, el país habría dejado de percibir. Sin embargo, esta situación puede tener un efecto perjudicial sobre los usuarios tradicionales. W. R. Grace construyó una enorme planta procesadora de semillas de margosa en la India y compra la semilla a altísimos precios. Este incremento del precio de la semilla la vuelve inaccesible para sus antiguos usuarios indios (IFOAM, s.d.). En los últimos veinte años, el precio por tonelada de la semilla de margosa subió de Rs300 a más de Rs8.00014 (Shiva, s.d.). Claro que es indudable que este impacto en los precios se habría observado incluso si sólo las empresas indias hubiesen comercializado el nuevo producto. Las enseñanzas del caso de la margosa Este caso nos muestra con claridad que es extremadamente fácil obtener una patente en los Estados Unidos y Europa Occidental. También deja en evidencia que las patentes concedidas en los países industriales no impidieron la comercialización de la margosa en la India. Asimismo, es poco probable que las empresas indias se beneficien a causa de la revocación de la patente europea. ¿Es ésta una falla de los regímenes de DPI? ¿Los DPI pueden aportar una solución? En cierta medida, esta controversia en relación con el patentamiento surgió porque es

demasiado sencillo conseguir una patente en los Estados Unidos y Europa pero demasiado difícil en la India. En definitiva, la OEP anuló una de las patentes de W. R. Grace en razón de que “las reivindicaciones no eran novedosas en razón de su uso público previo en la India” (OEP, 2000). Como se expone más adelante, los regímenes de patentes de los países industriales tienden a basarse menos en el análisis de las solicitudes de patente y más en las controversias surgidas con posterioridad a su concesión. Esta constatación es válida para todo tipo de patentes, no sólo las relacionadas con los conocimientos etnobotánicos. Otra falla de los regímenes de patentes de los países industriales es su manifiesta xenofobia, ya que el proceso de examen tiende a desestimar la información proveniente de los países en desarrollo. Pero este caso además sugiere que, si bien se otorga excesiva protección a los DPI con demasiada ligereza en los países industriales, esto no constituye un impedimento para que los habitantes de los países en desarrollo comercialicen el conocimiento local. Las empresas indias no se vieron impedidas de ingresar al mercado de elaboración de biopesticidas a partir de la margosa. ¿Podrían los indios haber celebrado contratos con inversores extranjeros que los hubiesen compensado por sus conocimientos originales? Eso es improbable en lo que hace a la patente original, en razón de la manera en que los conocimientos se transmitieron a Occidente. En un determinado momento, se informó que Agridyne y Grace estaban realizando actividades de prospección de nuevos componentes con la ayuda de expertos etnobotánicos (Business Week, 1993). Si hubiesen proseguido esta línea de investigación, habrían existido posibilidades de concretar acuerdos de coparticipación en los ingresos, como explican en este mismo libro los autores ten Kate y Laird. Los usos medicinales de la cúrcuma Desde tiempos ancestrales, las sociedades asiáticas emplean la raíz de la cúrcuma (Curcuma longa) en la cocina y en la elaboración de productos cosméticos y medicinales. Los usos de la cúrcuma como especia y colorante son vastamente conocidos. Si bien es probable que los países industriales estén menos familiarizados con sus aplicaciones terapéuticas, en la medicina ayurvédica india la cúrcuma se emplea para el tratamiento de la anemia, el asma, las quemaduras, la conjuntivitis, los problemas dentales, la diabetes, la diarrea, los dolores y muchas otras enfermedades. La cúrcuma es una de las plantas favoritas de las empresas que comercializan complementos dietarios: a menudo citan sus tradicionales usos ayurvédicos para dar credibilidad al material promocional de sus productos.15 En los últimos años, la cúrcuma también ha concitado el interés de la comunidad médica convencional. En la actualidad el índice de la base de datos biomédicos Medline contiene más de trescientos cincuenta estudios científicos o médicos relacionados con la cúrcuma o la curcumina—su ingrediente activo—, aunque aún no se aprobó la venta en los Estados Unidos de ningún fármaco derivado de la cúrcuma.16 En el año 1995 dos científicos indios que se desempeñaban en una universidad estadounidense obtuvieron una patente de los Estados Unidos en relación con un método para el tratamiento de heridas a base de cúrcuma. En respuesta a una impugnación interpuesta por una organización de investigación india, la USPTO revocó

la patente en 1997. A menudo se considera a éste como el primer caso de anulación de una patente sobre biopiratería (Consejo de Investigación Científica e Industrial de la India —CSIR, según su sigla en inglés—, s.d.). Lo interesante de este caso es el mecanismo de transmisión: en lugar de que los investigadores o empresarios recorrieran el mundo en busca de nuevos productos, fueron los investigadores indios quienes introdujeron el conocimiento etnobotánico en el país industrial. La controversia por la patente Suma K. Das y Hari Har P. Choly, dos científicos que trabajaban en el Centro Médico de la Universidad de Mississippi, obtuvieron la patente de los Estados Unidos número 5.401.504 en marzo de 1995 para el uso de la cúrcuma en el tratamiento de heridas. Las reivindicaciones que obran en el legajo de la patente describen un método para la cicatrización de heridas, en particular las úlceras cutáneas, mediante la administración oral y tópica de un agente para la curación de heridas que contenía una cantidad efectiva de cúrcuma. La solicitud de patente contiene una descripción pormenorizada de los experimentos controlados de laboratorio practicados en ratas y dos historias clínicas en las que se documenta la eficacia del tratamiento con cúrcuma en humanos luego del fracaso de otras terapias. Hasta para un lego en la materia, éste parece ser apenas un modesto avance que confirma lo que los profesionales de la medicina en la India ya conocían bien. El CSIR, con sede en Nueva Delhi, impugnó esta patente y en sus alegatos citó textos ayurvédicos con los que quedaba demostrado que la invención no era novedosa. La USPTO inicio una investigación en 1996 y falló en contra de los inventores en agosto del año siguiente. Se estima que el CSIR invirtió Rs500 mil para lograr la anulación de la patente (Sharma, 2001).17 Cabe señalar que ésta no es de ninguna manera la única patente otorgada en relación con la cúrcuma, si bien es la única que desencadenó una controversia de tales proporciones. En la actualidad hay cerca de cuatrocientas patentes estadounidenses relacionadas con la cúrcuma, la primera de las cuales se aprobó en 1974. Siete de estas patentes se otorgaron para los usos medicinales de la cúrcuma que —una vez más, a ojos de cualquier lego— podrían ser considerados similares a sus usos tradicionales. El Cuadro 7.1 que figura a continuación contiene un detalle de estas patentes. CUADRO 7.1 Patentes otorgadas en los Estados Unidos sobre usos medicinales de la cúrcuma

Nº de patente Descripción de la invención Año de emisión

5.401.504 Uso de la cúrcuma para la cicatrización de heridas 1995

5.494.668 Método para el tratamiento de patologías musculoesqueléticas y una composición novedosa para el mismo

1996

5.897.865 Cúrcuma para el tratamiento de trastornos de la piel

1999

6.048.533 Cúrcuma par el tratamiento de desórdenes de la salud

2000

6.200.570 Formulación herbaria útil para aplicaciones terapéuticas y cosméticas para el tratamiento de diversos trastornos de la piel

2001

6.224.871 Suplemento nutricional para promover una función articular sana

2001

6.264.995 Composición herbaria para reducir inflamaciones y métodos para su utilización

2001

Fuente: USPTO Además, la USPTO otorgó otras patentes para el uso de la cúrcuma como condimento o colorante con métodos que no parecen particularmente novedosos u originales, incluida la patente 6.207.205 para la elaboración de rosetas de maíz picantes elaboradas con ingredientes naturales, otorgada a tres inventores indios en 2001, y la patente 3.940.504 para la producción de oleomargarina con colorante natural comestible amarillo, concedida en 1976 a dos inventores de los Estados Unidos. En 1979 la USPTO otorgó la patente 4.138.212 sobre el método para la extracción de la curcumina mediante el remojo en agua jabonosa tibia de raíces de cúrcuma molidas, un proceso que no difiere demasiado de los métodos caseros tradicionales. Lo que estos casos dejan al desnudo es que la USPTO no se esmera demasiado por verificar el estado de la técnica, lo que parece indicar que documentar los conocimientos tradicionales en los países en desarrollo puede resultar útil para impedir el otorgamiento de patentes improcedentes. La concesión en los Estados Unidos de las diversas patentes sobre los usos tradicionales de la cúrcuma es indicativa de cómo se transmiten los conocimientos tradicionales de los países pobres a los ricos: en muchos de los casos antes citados, los inventores son de nacionalidad india, algunos trabajan en la India y otros, en centros de investigación de los Estados Unidos. De hecho, una de estas patentes —la 6.200.570— está concedida al CSIR, la misma institución que impugnó y obtuvo la anulación de otra patente sobre la cúrcuma porque encuadraba como acto de biopiratería. El director del CSIR, doctor Anant Mashelkar, manifestó su compromiso de convertir a la India en “una agencia exportadora de conocimientos”, para lo cual procura la obtención de patentes que protejan los conocimientos tradicionales indios (The Sunday Pioneer, 1998). Según relatos periodísticos, el CSIR impugnó la patente sobre la cúrcuma en parte como un simbolismo y en parte para adquirir pericia acerca de los procedimientos de revisión de patentes de los Estados Unidos. Posteriormente adoptó la política de objetar sólo aquellas patentes extranjeras otorgadas sobre conocimientos tradicionales que constituyeran un riesgo económico para la India (The Hindu, 1999). De la lectura de las concesiones de patentes relacionadas con la cúrcuma surge que estos casos no representan ejemplos de multinacionales que espían en las aldeas en el medio de la selva para descubrir y expropiar conocimientos medicinales. En cambio, sus canales de información fueron los científicos expatriados y los inventores residentes con acceso a las oficinas de patentes de los países industriales. Enseñanzas Al igual que en el caso de la margosa, esta controversia revela la necesidad de analizar más exhaustivamente las solicitudes de patentes de modo de verificar que impliquen una verdadera innovación y tengan en cuenta el estado de la técnica en otros países. El

caso de la cúrcuma también confirma la tendencia por parte de las oficinas de patentes a no constatar la validez de las reivindicaciones de una solicitud hasta tanto se formulen impugnaciones legales con posterioridad al otorgamiento de la patente. En este caso, el procedimiento contencioso “funcionó”, ya que el CSIR obtuvo la anulación de la patente estadounidense. La importancia de este caso radica en el canal a través del cual se transmitió el conocimiento tradicional. En general, las patentes fueron otorgadas a investigadores indios, ya sea que residieran en la India o en los Estados Unidos; éste no es el típico caso de la empresa multinacional a la pesca de conocimientos tradicionales. La ayahuasca: Patentamiento sin comercialización Los dos casos anteriores se refieren a patentes concedidas para productos obtenidos utilizando conocimientos tradicionales. Los que siguen tienen que ver con patentes otorgadas sobre las plantas propiamente dichas. Un caso resonante fue el de la patente estadounidense concedida sobre una variedad de la ayahuasca (Banisteriopsis caapi), una planta trepadora originaria de América del Sur con propiedades alucinógenas utilizada en ritos tradicionales de algunos pueblos indígenas amazónicos. En 1986, un farmacólogo estadounidense obtuvo una patente de planta concedida por los Estados Unidos en cuya reivindicación indicaba que se trataba de una nueva variedad lograda con cortes que había recolectado en Sudamérica. Una década después, diversas organizaciones defensoras de las comunidades indígenas amazónicas impugnaron esta patente, la que fue revocada en el año 2000 con el fundamento que la planta que la patente protegía era similar a especímenes que ya obraban en algunos herbarios de los Estados Unidos. Sin embargo, los derechos de patente se reestablecieron al titular al año siguiente. Este caso de biopiratería demuestra como ningún otro que una patente no necesariamente tiene que ver con los aspectos comerciales. La controversia por la patente Loren Miller recolectó muestras de ayahuasca en Ecuador cuando era estudiante de farmacología. Miller es el fundador y director de una empresa de nombre International Plant Medicine Corporation, de la que poco y nada se conoce. Su página en Internet da a entender que la empresa se dedica a la investigación para el desarrollo de drogas comerciales (en particular para tratamientos oncológicos) derivadas de plantas tropicales. Sin embargo, no aporta información sobre ninguno de tales productos, aparte de la patente sobre la planta ayahuasca (sitio en Internet de International Plant Medicine, s.d.). En 1986, Miller obtuvo una patente en los Estados Unidos para el cultivar “Da Vine”. En los documentos de la patente se describen los rasgos distintivos que diferencian al nuevo cultivar del original (diversas características físicas, como el color de la flor y la forma de la hoja, entre otras). No existen pruebas de que Miller haya realizado intentos por comercializar su patente. En su propio relato acerca de la controversia sobre la patente, Miller denuncia que su investigación sobre las propiedades medicinales de la ayahuasca fue interrumpida en 1995 por “maniobras políticas”, aunque también reconoce que no hizo ningún intento por explotar sus derechos de patente sobre la

ayahuasca: “esta patente ha estado durmiendo en los cajones” (sitio en Internet de International Plant Medicine, s.d.). La noticia sobre la concesión de esta patente demoró un tiempo en llegar a Sudamérica. Varias tribus amazónicas tomaron conocimiento de la patente en 1994 y organizaron una protesta en su rechazo. En marzo de 1999, el Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL, según su sigla en inglés), una entidad de bien público que presta servicios jurídicos con sede en Washington, D. C., presentó en representación de dos organizaciones de promoción de los indígenas amazónicos un pedido para que se reconsiderara la patente. Una de estas organizaciones, la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA), fundamentó su objeción a la patente en el hecho de que la misma confería a un ciudadano estadounidense derechos sobre una planta que es considerada sagrada por muchos pueblos indígenas de la región amazónica, quienes la emplean en ceremonias religiosas y de sanación. La USPTO rechazó la patente en noviembre de 1999 y emitió su declaración firme de nulidad en abril de 2000, con el argumento de que las publicaciones en las que se describía la B. caapi eran “conocidas y del dominio público” antes de la presentación de la solicitud de patente. La USPTO determinó que la ficha técnica del espécimen que figura en el Field Museum de Chicago constituía una “publicación previa”, lo que sugiere que se podrían utilizar otras publicaciones de investigación de campo en otros casos. La USPTO obvió la cuestión de si el conocimiento y el uso de un producto por parte de pueblos indígenas en otro país constituían un “uso previo” a tenor de las leyes de patentes (Wiser, s.d.). En una decisión casi sin precedentes, la USPTO hizo lugar a una apelación presentada por Miller a fines del año 2000 y, en enero de 2001, emitió un comunicado en el que daba por concluida la revisión de la patente y anulaba su decisión anterior y, por lo tanto, los derechos de patente quedaban reestablecidos a su titular. Los abogados del CIEL sostienen que la USPTO se apartó de los procedimientos legales correctos en materia probatoria para las impugnaciones de patentes (Wiser, 2001). Lecciones Hay dos aspectos relativos a esta decisión que merecen destacarse. En primero lugar, la USPTO no reconoció los reclamos de los grupos indígenas acerca de que no deben concederse patentes sobre plantas sagradas. Esto representó una gran frustración para aquellos que esperaban que las leyes en materia de DPI pudieran servir como defensa contra la apropiación cultural indebida (los grupos indígenas argumentaron que patentar la ayahuasca era comparable a patentar la eucaristía). En segundo término, la USPTO otorgó derechos de patente sobre la planta en razón de sus atributos físicos distintivos (forma de la hoja, color de las flores, etcétera) y no de sus propiedades medicinales potenciales o reales. Por lo tanto no brinda ninguna protección de DPI que resultarían de utilidad para el desarrollo de drogas, ni confiere a persona alguna los medios para impedir los usos tradicionales de la planta. Y, de hecho, el “inventor” no realizó ningún intento por comercializar la patente o invocarla para impedir que otros usen la planta. Por sobre todas las cosas, este caso demuestra que el mero otorgamiento de una patente no se traduce en la comercialización o en la prevención de los usos existentes de un producto. También sugiere que la legislación en materia de DPI es un instrumento muy poco eficaz para evitar la degradación cultural.18

El arroz basmati en los Estados Unidos El basmati es un arroz de grano largo originario del subcontinente indio, reconocido por su sabor y aroma —de hecho, la palabra “basmati” significa “reina de los aromas”— y muy apreciado por los consumidores de todo el mundo. En consecuencia, es un producto muy cotizado en los mercados internacionales. Se lo cultiva desde hace miles de años en los actuales territorios de la India y Pakistán. Las primeras investigaciones científicas formales y desarrollos de variedades comerciales mejoradas del arroz basmati se remontan al menos a los trabajos realizados en la década de 1930 en el Instituto de Investigaciones del Arroz de Pakistán (Jamil, 1998). En el contexto de la llamada “revolución verde”, desde 1950 se han desarrollado variedades de arroz basmati obtenidas a partir de plantas semienanas de mayor rendimiento que las variedades tradicionales. En el año 2001, el Instituto de Investigaciones Agrícolas de la India dio a conocer la primera variedad híbrida del arroz basmati, Pusa RH-10 (Busines Line, 2001b).19 Incluso antes de que estallara la controversia sobre la patente para el arroz basmati, los gobiernos de la India y Pakistán ya estaban abocados a adoptar medidas tendientes a resguardar la fama del arroz basmati limitando el uso comercial del nombre sólo a ciertas variedades de arroz que se cultivan en determinadas regiones. En las últimas décadas, científicos de todo el mundo han obtenido variedades locales de arroz basmati capaces de crecer fuera del sur de Asia. Básicamente, la prensa centró su atención en RiceTec, una empresa agrícola de Texas que desarrolló y patentó nuevas cepas de arroz basmati, que comercializa con las marcas registradas Kasmati y Texmati. Otras empresas también desarrollaron variedades locales de basmati: hay una compañía de California que comercializa la marca Calmati; investigadores de la Universidad del Estado de Louisiana distribuyen Dellmati; productores uruguayos cultivan el arroz Urumati y los tailandeses, el Siamati, mientras que el basmati hoy se produce en Egipto y Australia (Economic Times, 2000). Luego de que el gobierno de la India presentara una queja al respecto, RiceTec y la USPTO restringieron apreciablemente el alcance de la patente, pero las reivindicaciones básicas continúan vigentes, al igual que otras formas de protección mediante DPI. Este caso, como los otros, revela las debilidades del proceso de examen de las patentes. Si bien son infundadas las denuncias más alarmistas que sostienen que la patente de los Estados Unidos obliga a los agricultores pobres de Punjab a pagar regalías a la empresa agroindustrial de Texas, los productores del sur de Asia deberán enfrentar la competencia que representa el arroz basmati cultivado en América. La controversia en relación con los DPI Los investigadores de RiceTec, una empresa con sede en Alvin, Texas, desarrollaron varias cepas nuevas del arroz basmati en las décadas de 1980 y 1990, que la firma protege al amparo de una serie de instrumentos de DPI.20 RiceTec posee certificados de protección de obtenciones vegetales de los Estados Unidos sobre siete variedades de arroz, incluida una cepa de basmati.21 Es titular de las marcas registradas Kasmati y Texmati, además de otras marcas comerciales que emplea para vender sus arroces. Sin embargo, la controversia se centra fundamentalmente en la patente de los Estados

Unidos número 5.663.484, que RiceTec obtuvo en septiembre de 1997 para tres de sus variedades de arroz basmati.22 La patente original reivindicaba veinte características de la planta, sus semillas y su proceso de fitomejoramiento.23 La patente otorgaba protección sobre las tres cepas nuevas de basmati identificadas de manera explícita (y su progenie), al igual que los derechos sobre cualquier otra variedad de arroz cultivada en el hemisferio occidental que posea las características tradicionales del arroz basmati combinadas con un bajo contenido de “granos gredosos”.24 El gobierno indio impugnó esta patente con el argumento que las variedades existentes de basmati ya poseen muchos de los atributos descriptos en la patente. Adujo asimismo que las reivindicaciones excesivamente generales que contenía la patente constituían una amenaza para las ventas futuras del arroz basmati de la India. En respuesta a esta denuncia, RiceTec retiró algunas de esas reivindicaciones. En agosto de 2001, la USPTO limitó aún más el alcance de la patente y declaró válidas sólo cuatro de las veinte reivindicaciones originales. Básicamente, la patente corregida otorga a RiceTec protección sólo sobre las tres nuevas variedades que la empresa había obtenido. La prensa y las ONG, en sus relatos sobre esta controversia, a menudo dan por sentado que la patente concede a RiceTec el derecho a impedir que los campesinos del sur de Asia sigan cultivando el arroz basmati como lo han hecho siempre. Sin embargo, está claro que RiceTec no podría haber impedido el cultivo del arroz basmati en las regiones del sur de Asia invocando los derechos emergentes de la patente de los Estados Unidos, ya que ésta sólo se aplica al arroz basmati cultivado en el hemisferio occidental (donde no crecen las variedades tradicionales). Tampoco prohíbe a los investigadores de la India y Pakistán desarrollar nuevas variedades de arroz basmati: como ya se explicó, fueron investigadores indios los que obtuvieron hace poco tiempo el primer arroz basmati híbrido del mundo. Consultado sobre este tema en una entrevista realizada en 1998, el gerente general de RiceTec, Robin Andrews, respondió que la patente sólo brindaba protección sobre el método utilizado para la obtención del nuevo fitomejoramiento y no sobre el arroz basmati propiamente dicho (Rediff Business Interview, 1998). No obstante, esto no es lo que dicen los documentos de la patente y no resulta improbable que un astuto abogado especializado en temas de PI pueda prohibir el cultivo de variedades rivales en el hemisferio occidental, aunque sólo sea provisoriamente, invocando violación de los derechos de patente.25 El gobierno indio, junto con varias organizaciones sin fines de lucro, también impugnó el uso de las palabras “basmati” o “jazmín” para la comercialización de arroces estadounidenses, con el argumento que éstas sólo son legítimamente aplicables a ciertas variedades producidas en el sur y el sudeste asiáticos. La Comisión Federal de Comercio (FTC, según su sigla en inglés) de los Estados Unidos no hizo lugar a esta impugnación en 2001 en razón de que las reglamentaciones agrícolas de ese país consideran a dichos términos como ejemplos de arroces aromáticos, independientemente del lugar donde se los cultive. También sostuvo que era poco probable que se ocasionara un perjuicio a los consumidores a consecuencia de la confusión entre las variedades asiáticas y las estadounidenses.26 En contraposición a esto, la Agencia de Normas sobre Alimentos del Reino Unido (2002) dio a conocer recientemente directrices en materia de etiquetado, según las cuales sólo se reconoce como “basmati” a las variedades que las autoridades de la India y Pakistán reconocen oficialmente como tales.27

Si bien no se provoca ni perjuicio ni confusión a los consumidores estadounidenses, los productores asiáticos casi con certeza sufrirán pérdidas o caídas en sus ventas a causa de la competencia que las nuevas variedades estadounidenses representan, variedades que fueron desarrolladas y comercializadas explícitamente como sustitutos de las asiáticas.28 No se puede establecer con precisión a cuánto ascenderán estas pérdidas. Un artículo publicado en 2001 en el Bangkok Post menciona un cálculo estimativo acerca de que la India perdió US$200 millones desde que RiceTec registró su marca Jasmati (otra de sus variedades de arroz), si bien esta cifra sin duda exagera el impacto ya que la totalidad de las importaciones estadounidenses de basmati de todo el mundo jamás ascendieron ni siquiera a la décima parte de ese monto.29 El Cuadro 7.2 da cuenta de las importaciones de basmati hacia los Estados Unidos en la última década. CUADRO 7.2 Importaciones de arroz de los Estados Unidos, 1989-2001

Valor

(en millones de dólares)

Cantidad

(en miles de toneladas métricas)

Año Total arroz Arroz basmati Total arroz Arroz basmati

1989 60,1 4,8 121,9 4,7

1990 71,6 7,4 148,5 7,2

1991 80,3 9,1 162,1 8,5

1992 91,6 10,9 175,4 9,2

1993 106,4 11,2 203,1 11,1

1994 129,8 10,1 246,7 11,4

1995 121,1 7,4 224,4 8,5

1996 156,9 9,2 275,4 10,2

1997 200,5 11,0 312,4 12,1

1998 187,7 18,3 296,3 18,9

1999 187,1 18,4 353,6 19,8

2000 180,4 19,5 304,5 23,2

2001 168,5 17,6 405,8 22,5 Fuente: Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos. En contraposición a esto, RiceTec alcanzó un volumen total de ventas de semillas y arroz para consumo en supermercados de US$10 millones en el año 2000 (Ivanovich, 2001). No puede establecerse una comparación directa entre esta cifra y el valor de las importaciones ya que la misma incluye las ventas de semillas y de arroz no sólo de sus variedades locales de basmati sino también de otros tipos y, además, porque las ventas de arroz para consumo reflejan los márgenes de utilidad de los precios minoristas, lo que no ocurre con los precios de importación. Por otra parte, esta cifra obviamente excluye las ventas de otras variedades de basmati cultivadas en los Estados Unidos. Enseñanzas

• El caso del arroz basmati es otra demostración de que los países en desarrollo tienen propiedad intelectual que vale la pena proteger. Los siglos de producción de este grano por parte de los agricultores del sur de Asia han dado como resultado un arroz de excelente calidad, muy bien cotizado en los mercados internacionales.

• Si bien es posible que el nombre “basmati” no encuadre dentro de la definición

técnica de una indicación geográfica (porque la palabra no hace referencia a una región geográfica de origen), sí tiene la connotación de un arroz de calidad con determinadas características. Los productores del basmati tradicional tienen el mismo interés en evitar la dilución de esa fama que los productores de la región de Champagne en relación con su producto homónimo.

• El segundo aspecto a destacar es que las empresas de la India que desarrollan

nuevas variedades comerciales de arroz basmati no resultan perjudicadas por las patentes extranjeras per se sino por la competencia en el mercado. Éste es un problema comercial que requiere una respuesta de carácter comercial.

• Resultaría útil imprimir el lugar de origen en las bolsas de arroz, del mismo modo

que las bodegas tienen marcas de vinos exclusivas con los nombres de sus fincas o los productores de oporto utilizan marcas propias de una única vendimia para diferenciar sus productos de alta calidad de los comunes.

• La verdadera competencia está representada por los productores de variedades de

alto rendimiento del sur de Asia. La competencia de RiceTec es el Instituto de Investigaciones Agrícolas de la India, no un pobre campesino de la región de Punjab.

Frijoles amarillos: ¿Mayacoba de México o Enola de Colorado? El patentamiento de frijoles amarillos originarios de México constituye un ejemplo de cómo la biopiratería puede ocasionar un evidente perjuicio económico. En este caso, el titular de una patente de los Estados Unidos inició acciones legales contra los importadores (y los agricultores estadounidenses) de frijoles amarillos invocando la causal de violación de los derechos de patente, lo que provocó la suspensión de las importaciones de este producto mientras dure la sustanciación judicial de la causa. Al menos desde la época de la cultura azteca, los agricultores mexicanos cultivan un frijol de tonalidad amarilla. Siglos después, un grupo de ingenieros agrónomos mexicanos desarrollaron una variedad de frijol amarillo que registraron en 1978 con el nombre de “Mayacoba”.30 Posteriormente, la Asociación de Agricultores del Río Fuerte Sur, una entidad que agrupa a unos mil productores del estado de Sinaloa, México, logró desarrollar un mercado de exportación en el sur de California para sus frijoles amarillos. La Asociación invirtió alrededor de US$420.000 en la construcción de una planta de secado y embolsado para abastecer de frijoles directamente a cadenas de supermercados en los Estados Unidos, como Price Club/Costco y Safeway. A principios del año 2000, los frijoles amarillos importados de México se vendían en Los Ángeles a US$0,27 por libra (Friedland, 2000). Las ventas anuales en los Estados Unidos ascienden a unos US$50 millones (Accola, 2000).

La controversia por la patente Larry Proctor, un productor agrícola de Colorado, Estados Unidos, compró una bolsa de frijoles amarillos, para él poco comunes, durante un viaje a México a comienzos de la década de 1990. Seleccionó y plantó los granos hasta obtener una variedad cuyo color amarillo característico se mantuvo uniforme y estable durante varias generaciones de la planta, le dio el nombre de “Enola” (en honor a su esposa) y en 1996 solicitó la patente y un certificado de protección de obtención vegetal, que obtuvo en 1999.31 Proctor preveía un gigantesco mercado para el frijol amarillo entre los inmigrantes hispanoamericanos en los Estados Unidos y la posibilidad de exportar su producto a México y el resto del hemisferio occidental (Raabe, 1999). Hasta noviembre de 2001, su empresa, Pod-Ners, había otorgado licencias para la producción del frijol Enola a ochenta agricultores y ocho procesadores (AgJournal.com, 2001). Una residente de la localidad de Nogales, Arizona, que durante su infancia en México consumía estos frijoles, comenzó a importarlos a los Estados Unidos en 1994. Tras cinco años su empresa, Tutuli Produce, importaba desde México seis millones de libras de frijoles Mayacoba por año. Los abogados de Larry Proctor la demandaron en 1999 y la intimaron a obtener una licencia de él (pagando hasta US$0,6 por libra) para poder vender frijoles amarillos en los Estados Unidos, lo que representaría un pago de regalías de US$360.000. Proctor sostiene que los frijoles Enola no son idénticos a los Mayacoba, pero que es probable que los agricultores mexicanos hayan estado cultivando sus frijoles Enola y vendiéndolos como Mayacoba.32 Las exportaciones mexicanas de frijoles amarillos se han ido reduciendo paulatinamente mientras se tramitan el juicio y la controversia por la patente.33 A solicitud de Pod-Ners, la Aduana de los Estados Unidos inspecciona embarques provenientes de México para detectar el posible ingreso de frijoles con el mismo matiz amarillo que los frijoles Enola (Friedland, 2000). A su vez, la Asociación de Agricultores del Río Fuerte Sur presentó una reconvención contra Pod-Ners ante un tribunal de distrito de los Estados Unidos en diciembre de 1999, con el apoyo del gobierno mexicano y de Tutuli Produce. Asimismo, Pod-Ners inició acciones legales contra dieciséis procesadores y productores de frijoles de la localidad de Greeley, estado de Colorado, en noviembre de 2001 por el cultivo y la venta ilegal de los frijoles Enola. Proctor alegó que hay unos cincuenta productores y procesadores que trabajan la variedad Enola sin contar con la habilitación correspondiente. En la demanda reclama que se lo indemnice por daños y perjuicios y que se libre una orden judicial que prohíba futuras violaciones de los derechos de propiedad (AgJournal.com, 2001; Denver Business Journal, 2001). Dos de las principales empresas demandadas llegaron a un acuerdo extrajudicial, en el cual se comprometieron a pagar una indemnización financiera por las ventas anteriores y a firmar un acuerdo de licencia para las ventas futuras (Accola, 2002). El Centro Internacional de Agricultura Tropical (CIAT), con sede en Cali, Colombia, presentó ante la USPTO una solicitud formal de revisión de la patente el 20 de diciembre de 2000. El CIAT sostiene que su banco de genes guarda unas doscientas sesenta muestras de frijoles con semillas amarillas y que seis de ellas tienen características “sustancialmente idénticas” a las descriptas en las reivindicaciones contenidas en la patente de Proctor.34 En su informe anual, el CIAT da cuenta de que

Pod-Ners interpuso reclamaciones adicionales fundadas en su solicitud de patente original. Enseñanzas Al igual que en otros casos, los críticos manifiestan que la patente para el frijol Enola constituye un ejemplo de protección desproporcionada que otorgan los DPI en los países industriales: el frijol Enola en realidad no es ni diferente de las variedades cultivadas en México ni presenta un elemento de novedad, condiciones que las obtenciones vegetales deben satisfacer para que los fitomejoradores obtengan los derechos o patentes correspondientes. Pero a diferencia de otros casos, en éste el ejercicio de los DPI provocó un perjuicio económico directo a los productores existentes. La patente no prohíbe a los agricultores pobres cultivar los frijoles que han producido durante años (la patente rige sólo para la producción y comercialización en el territorio de los Estados Unidos), pero hacerlo les representa un costo que afecta sus ingresos por exportaciones, presumiblemente un costo aun mayor al de los ingresos que habrían dejado de percibir a causa de la competencia generada por la producción no patentada de frijoles amarillos en los Estados Unidos. ¿Por qué Larry Proctor pudo impedir las importaciones de frijol amarillo pero RiceTec no pudo impedir las importaciones de arroz basmati? En otros casos, podríamos atribuirlo sencillamente al hecho de que se produjo una innovación, innovación que corresponde proteger pero que legítimamente distingue el producto nuevo de los ya existentes. El arroz basmati tradicional no crece en los Estados Unidos; es necesario obtener una variedad fitomejorada para ello. Otro elemento a destacar en este caso es que el país en desarrollo ya había logrado transformar la planta tradicional en un exitoso cultivo comercial de exportación. Esto también ocurrió con el arroz basmati, pero no con muchas medicinas tradicionales o pesticidas derivados de la margosa. Consideraciones generales ¿Qué enseñanzas comunes nos dejan estos casos? En primer lugar, es importante observar que sólo en un caso —el de los frijoles amarillos— la concesión de un DPI impidió efectivamente la comercialización por parte de un país en desarrollo. Una patente industrial no impide que las personas de los países en desarrollo sigan usando las plantas medicinales o los cultivos comerciales con sus métodos tradicionales. La biopiratería les provoca una ofensa pero no un perjuicio. En segundo término, todos los casos demuestran que los gobiernos de los países industriales se apresuran a conceder protección mediante DPI para plantas, productos y procesos que ya existen en los países en desarrollo. En parte, esta situación surge de procedimientos en los que no se reconoce el estado de la técnica divulgado oralmente y, en parte, refleja una tendencia de las oficinas de patentes de los países ricos a no realizar investigaciones exhaustivas para otorgar las patentes y, en cambio, a esperar a que una

vez concedidas las patentes se solucionen las controversias en procesos contenciosos. En los casos más resonantes, las patentes fueron impugnadas por organizaciones de bien público. Algunas de estas patentes fueron revocadas y otras vieron restringido ostensiblemente su alcance. Los procedimientos de impugnación de patentes son costosos, especialmente para organizaciones sin fines de lucro, que han sido las más activas en este sentido. El litigio contencioso no puede considerarse como la solución general al problema de desigualdad en las legislaciones de DPI. Debemos reconocer que el mero otorgamiento de una patente o marca registrada en un país industrial normalmente no provoca un perjuicio económico a aquellos que desarrollaron el conocimiento tradicional. En general, las patentes concedidas no prohíben los usos existentes de las plantas, medicinas, etcétera. La excepción más llamativa es la patente de planta para el frijol amarillo. En este caso, el titular de la patente demandó a los importadores existentes de los frijoles Mayacoba mexicanos por violación de los derechos de la patente. Sin embargo, en otros casos las patentes protegían productos o usos que, supuestamente, de algún modo revestían carácter de no tradicionales: un nuevo método para extraer los ingredientes activos de la margosa, una nueva variedad híbrida del arroz basmati, nuevos medicamentos, entre otras innovaciones. En los casos más notorios de biopiratería existió una ofensa, pero no un perjuicio. Por último, el impacto económico resulta de la comercialización de los productos utilizando conocimientos tradicionales y no de la concesión de protección a través de DPI. La patente es sólo uno de los componentes de la comercialización y no siempre un ingrediente necesario de la misma: la empresa California Basmati Rice no tiene patente ni marca registrada sobre su cepa Calmati de arroz basmati. La comercialización de un nuevo producto en un país industrial puede generar una serie de repercusiones en el país de origen. En ninguno de los casos tratados, el producto nuevo logró desplazar al producto tradicional en el país en desarrollo.35 Antes bien, el perjuicio directo es provocado por la pérdida de mercados de exportación. El arroz basmati cultivado en los Estados Unidos compite en los mercados de ese país con el arroz basmati tradicional importado del sur de Asia. ¿Cuáles son —a la luz de todos estos casos— las vías más eficaces para lograr que los beneficios generados por la comercialización de los conocimientos tradicionales lleguen realmente a sus comunidades de origen? Podemos establecer la siguiente categoría de soluciones: 1. Armonizar la legislación en materia de DPI. Lo que podríamos llamar la

“solución de los ADPIC” consiste en armonizar las legislaciones de DPI de todos los países, lo que implica introducir regímenes jurídicos de DPI en los países pobres. Desde esta perspectiva, las desigualdades en cuanto a la protección de la PI generan desigualdades en la comercialización: los biopesticidas derivados de la margosa se desarrollan en los países industriales porque allí la protección de la PI es más estricta.

2. Reformar los DPI de los países ricos. También se plantea la visión alternativa de

que el problema son los regímenes de DPI de los países ricos y, por lo tanto, todos los gobiernos deben eliminar la patentabilidad de las plantas (“no patentar la vida”)

y exigir la divulgación de los conocimientos tradicionales empleados (y el consentimiento fundamentado previo para usar esos conocimientos).

3. Hacer públicos los conocimientos etnobotánicos. En vista de que los funcionarios

de la USPTO no están familiarizados con la antigua literatura ayurvédica, se sugiere divulgar esa información en bases de datos informáticas. Como muchos de los conocimientos tradicionales se difunden por transmisión oral, se recomienda documentarlo y publicarlo. Esta solución apunta a garantizar que nadie pueda comercializar los conocimientos tradicionales.

4. Crear contratos de coparticipación en los conocimientos. Fijar mecanismos de

contratación. Solicitar el consentimiento fundamentado previo. Tratar de establecer “casillas de peaje” para la transferencia de conocimientos. Esta solución no se centra específicamente en los DPI, sino que depende en términos generales de la existencia previa de instituciones jurídicas de alto nivel.

5. Promover la comercialización por parte de los países originarios. Promover la

comercialización en el nivel local, independientemente de los derechos de propiedad de los países industriales. ¿La comercialización del conocimiento tradicional depende básicamente de factores comerciales generales? ¿Hay un mercado para tal conocimiento? ¿Pueden las empresas vender nuevos productos en ese mercado (y retener las ganancias)?

Los puntos 1, 2 y 3 ubican los controles jurídicos en el centro de la cuestión. Estas cuestiones legales son abordadas en mayor detalle en otros capítulos de este libro (véanse los capítulos de Visser y Wüger). El punto 4 se basa en la existencia de filtros claramente identificables que moderen la transmisión de los conocimientos o el material genético de los países en desarrollo a los usuarios de los países industriales. En la mayoría de los casos analizados en este capítulo, el conocimiento fue adquirido de manera directa y no a través de un canal institucional establecido (como los bancos de germoplasma de los centros de investigación o los jardines botánicos). En el capítulo escrito por ten Kate y Laird se explica cómo pueden establecerse acuerdos contractuales en tales circunstancias. La comercialización por parte de los países originarios no es un tema menor. Depende del contexto empresarial de un país, de su capacidad para encarar actividades de investigación y desarrollo y de la presencia de un mercado que funcione adecuadamente: en definitiva, éstos son los problemas económicos básicos que aquejan a la mayoría de los países en desarrollo. Además, los conocimientos etnobotánicos a menudo están incorporados a productos tradicionales que no se venden fácilmente en los mercados comerciales modernos. Por ejemplo, los remedios tradicionales para la salud deben someterse a pruebas y ensayos para verificar su eficacia y seguridad antes de ser vendidos como medicamentos en los países industriales. Este proceso puede resultar extremadamente costoso. Asimismo, los productos tradicionales se elaboran para usos tradicionales: la margosa era procesada tradicionalmente para su utilización inmediata, no para ventas futuras en lugares distantes. El desafío que enfrentan los países en desarrollo es el de “extraer” el conocimiento de sus productos tradicionales y aplicarlo a otros productos más buscados en los mercados comerciales. La existencia de los DPI no es suficiente para responder a este reto. Notas

1. El término “conocimiento etnobotánico” aquí empleado hace referencia al conocimiento de una

comunidad sobre los usos medicinales y alimentarios de las plantas. Este concepto establece una distinción entre el conocimiento de las plantas y la materia vegetal propiamente dicha.

2. La Fundación Internacional para el Progreso Rural (RAFI, según su sigla en inglés), una organización no gubernamental canadiense hoy conocida como Grupo de Acción sobre Erosión, Tecnología y Concentración (ETC, según su sigla en inglés), acuñó el término en 1994 para designar el uso inadecuado de las actividades de bioprospección. RAFI/ETC otorga todos los años los premios Capitán Garfio a las mayores “hazañas” en materia de biopiratería.

3. El valor de la materia vegetal original es muy inferior al de las ventas minoristas de medicamentos de venta bajo receta. Las importaciones de los Estados Unidos de plantas de origen indio utilizadas en medicina y cosmética (partida arancelaria 1211 del Sistema Armonizado) ascendieron a US$37,8 millones en el año 2001, lo que representa un cuarto del total de las importaciones de los Estados Unidos. Las importaciones de origen chino alcanzan prácticamente los mismos valores.

4. El mero hecho de saber que hay oro en una montaña no nos hace ricos. Primero debemos encontrarlo, luego extraerlo, procesarlo y venderlo.

5. Sólo estas dos patentes han concitado gran atención, si bien W. R. Grace también es titular de otras doce patentes y marcas registradas para varios productos derivados de la margosa (Neemix, Neem Guard, Neemazad y BioNeem) y hay otras empresas que tienen patentes para productos y procesos en los que se emplea la margosa. Grace vendió su división de biopesticidas en 1996 —hecho que pasó inadvertido en los medios y las organizaciones no gubernamentales— y solicitó la protección contra la quiebra en el año 2001 a consecuencia de los juicios iniciados en su contra por el contenido de amianto de sus productos.

6. Magda Aelvoet, en representación del Partido Verde europeo, la Fundación de Investigaciones para las Políticas de Recursos Naturales, Ciencia y Tecnología de la India y la Federación Internacional de Movimientos de Agricultura Orgánica (IFOAM, según su sigla en inglés, con sede en Alemania) impugnaron la patente europea, mientras que Jeremy Rifkin se les sumó para impugnar la patente de los Estados Unidos.

7. Portavoz de W. R. Grace, citado en un artículo de John F. Burns publicado en el New York Times el 15 de septiembre de 1995.

8. Según Europe Agri (9 de junio de 2000), esto ocurrió en 1980; el sitio en Internet de la empresa indica que ésta fundó en 1990.

9. Vandana Shiva identifica a este empresario como Robert Larson. Marc Ketchel, fundador de varias empresas dedicadas a la elaboración de productos a base de margosa, también se adjudicó, en un discurso pronunciado en 1997, el descubrimiento de los usos ubicuos de la margosa en la India en 1971 y afirmó que Larson fue quien realizó los ensayos de laboratorio (http://www.theoriginalneemcompany.com/Misc/historicreview.htm).

10. Tradicionalmente, los agricultores de la India remojaban en agua y alcohol las semillas de margosa y luego rociaban sus plantas con esta emulsión. Las empresas occidentales se interesaron por la margosa porque, a diferencia de la mayoría de los pesticidas químicos, tiene muy pocos efectos secundarios perjudiciales.

11. En el sector de la industria farmacéutica es cada vez más común que se aplique una multiplicidad de patentes y protecciones a los productos comerciales. Incluso cuando vence una patente, los fabricantes de drogas genéricas siguen sin poder ingresar al mercado en razón de la subsistencia de muchas otras patentes aún vigentes.

12. La planta que Parry posee en Cuddalore tiene una capacidad de producción de 10 millones de toneladas anuales; en 2000 su producción alcanzó los 3,5 millones de toneladas, de los cuales se exportaron 1,5 millones a los Estados Unidos y Europa.

13. En la publicación CPL Worldwide Directory of Agrobiologicals (2001) figuran tres fabricantes radicados en la India: Wockhardt, SPIC Group y Krishna Bio-Tech. Ningunos de sus productos recibió la aprobación reglamentaria de la EPA para su venta como pesticidas en los Estados Unidos.

14. Obsérvese que durante este mismo período la rupia se depreció de Rs10 a Rs50 por dólar estadounidense.

15. Como los suplementos nutricionales no se someten a los mismos ensayos de eficacia y seguridad que los medicamentos, sus fabricantes no pueden incluir afirmaciones de carácter médico en su literatura promocional.

16. Medline es administrada por los Institutos Nacionales de la Salud de los Estados Unidos y en general se la considera como la fuente de información autorizada sobre publicaciones médicas.

17. Esta suma equivale a US$14.000 al tipo de cambio vigente en 1996, lo que no representa un monto significativo en comparación con los valores que generalmente las empresas gastan en juicios en

los Estados Unidos, pero sí constituye una erogación considerable para un organismo de investigación de un país en desarrollo.

18. El tema de la degradación cultural es abordado por Daniel Wüger en su capítulo de la presente publicación.

19. Hay otras variedades modernas de basmati que no son estrictamente híbridas (es decir, el fruto del cruce de dos especies genéticamente disímiles), sino variedades de líneas puras desarrolladas a través de la selección de cultivos madres genéticamente similares.

20. RiceTec se creó en 1987 como una división de Farms of Texas. La firma es de propiedad exclusiva del príncipe Hans Adam II de Liechtenstein. Según la prensa, destinó entre US$3 millones y US$4 millones al desarrollo de las cepas localizadas de arroz basmati (http://pvgreens.org/pipermail/pvgreens-announce/2000-December/000147.html).

21. El USDA otorga certificados de protección de obtenciones vegetales a los fitomejoradores, mediante los cuales se les conceden derechos monopólicos sobre la explotación y venta de sus nuevas obtenciones vegetales, por lo general por un lapso de veinte años.

22. Estas variedades se designan RT1117, RT1121 y Basmati 867. 23. Las características físicas incluyen atributos tales como el tamaño, el color, el contenido químico,

el índice de almidón, su firmeza una vez cocido, etcétera. 24. La consistencia gredosa se considera una propiedad indeseable del arroz basmati tradicional. 25. Resulta interesante observar que no hay indicios de que RiceTec contemplara iniciar acciones por

violación de los derechos de patente contra los desarrolladores de Calmati o Dellmati, otras dos variedades de arroz tipo basmati fitomejoradas para su cultivo en los Estados Unidos, si bien la patente original aparentemente habilitaba tales acciones.

26. Carta del 9 de mayo de 2001 enviada por Donald Clark, secretario de la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos, a Charlotte Arnold Christin y colaboradores.

27. Quince variedades de arroz han sido reconocidas como arroz basmati por Pakistán o la India. La lista incluye las variedades “de líneas puras” al igual que las nuevas variedades de alto rendimiento obtenidas de plantas semienanas.

28. Las etiquetas de las cajas de Kasmati y Texmati identifican al producto como arroz basmati: Texmati se describe como “arroz basmati de grano largo originario de los Estados Unidos” y Kasmati, como “arroz basmati estilo indio”. Otras empresas también comercializan variedades híbridas locales como basmati: Lundberg Family Farms de California tiene los arroces California White Basmati (basmati blanco de California) y California Brown Basmati (basmati integral de California). La California Basmati Company empezó a distribuir la variedad de basmati Calmati-201 a los productores de arroz en 1999 y lo comercializa como “California Grown Basmati Rice” (arroz basmati cultivado en California). Los ingenieros agrónomos de la Universidad del Estado de Louisiana son menos ambiciosos con su producto Dellmati, cuya distribución iniciaron en el año 2000 con la denominación de arroz “tipo basmati”.

29. En el artículo no se citaba la fuente de esta estimación ni se explicaba cómo se llegó a la misma. 30. A veces se lo denomina “mayocoba”, y el frijol amarillo también se conoce como “frijol

azufrado”. Es una variedad de la especie Phaseolus vulgaris. 31. Se trata de la patente estadounidense número 5.894.079 y del certificado de protección de

obtención vegetal número 9700027, también de los Estados Unidos. 32. En una ocasión, Proctor envió semillas a una exposición comercial en México, y hace mención del

hecho de que muchos de los trabajadores de sus campos son mexicanos. 33. American Radio Works, A Bean of a Different Color (programa emitido en junio de 2001). La

transcripción del programa puede consultarse en http://www.amricanradioworks.org/features/food_politics/beans. Sin embargo, los abogados de un productor de frijoles del estado de Colorado informan que la producción estadounidense de los frijoles Enola representa sólo el 20% de las ventas actuales de frijoles amarillos en los Estados Unidos, lo que sugiere que las importaciones no se han agotado por completo a pesar de las acciones legales (Accola, 2000).

34. Pueden consultarse las actuaciones del CIAT ante la USPTO en el sitio http://www.ciat.cgiar.org. 35. Esta situación defiere de la transferencia de tecnología en el caso de productos industriales más

tradicionales. Japón exporta automóviles a los países donde éstos se inventaron. Referencias

La palabra “procesado” hace referencia a obras reproducidas de manera informal que por lo general no se encuentran en bibliotecas.

Accola, John. 2000. “No Small Beans: Inventor Sues Growers over Seeds”. Rocky Mountain News, 20 de noviembre de 2000, sección “Business”, pág. 3C.

———. 2002. “Pod-Ners Drops Suit Stemming from Bean Patent”. Rocky Mountain News, 21 de noviembre de 2002.

Agencia de Normas sobre Alimentos del Reino Unido. 2002. “Use of the Name Basmati”. Referencia Nº LSD 12/.

AgJournal.com, 4 de diciembre de 2001. La nota puede consultarse en el sitio http://www.agjournal.com/story.cfm_story_id=1641.

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de 1995, pág. D4. Business Line. 2001a. “EID Parry Opens U.S. Arm to Sell Bio-Pesticides”. 16 de marzo de 2001. Business Line. 2001b. “India: No Specific Patent for Basmati to RiceTec”. 24 de agosto de 2001. Business Week. 1993. “A Tree Grows in India—and It’s a Biotech Wonder”, 3 de diciembre de 1993,

p. 85. Consejo de Investigación Científica e Industrial de la India (CSIR). s.d. Comunicado de prensa

publicado en http://www.rediff.com/news/aug/27haldi1.htm. Consejo Nacional de Investigaciones (NRC). 1992. Neem: A Tree for Solving Global Problems.

Washington, D. C.: National Academy Press, pág. 32. CPL Worldwide Directory of Agrobiologicals. 2001. Newbury, Reino Unido: CPL Scientific

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on the Neem Patent Controversy”. Disponible en http://www.ifoam.org/press/neem_back.html. Friedland, Jonathan. 2000. “Litigation Sprouts Up over Claim to Invent Bean”. Denver Post, 21 de

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