“ANÁLISIS DE LA RECOLECCIÓN, EMBALAJE Y ROTULACIÓN DE LOS INDICIOS CONFORME A LOS LINEAMIENTOS QUE DEBERÁN OBSERVAR LOS SERVIDORES PÚBLICOS CONFORME AL ACUERDO A7078/12 DE LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA”

Por: Dr. Raúl Martín Solís Rodríguez

REFORMA CONSTITUCIONAL DE JUNIO DE 2008

El pasado 18 de junio del 2008, se publicó el decreto mediante el cual se

reformaban artículos de nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

dando base para implementar los juicios orales acusatorios en el procedimiento penal

en sustitución del que nos rige en la actualidad en algunos Estados de la República.

Con los cambios que rigen a este nuevo sistema penal acusatorio se pretende resolver

los procesos antes de llegar al juicio oral, utilizando para ello los medios alternativos de

solución, tales como los acuerdos reparatorios, el procedimiento abreviado, la

suspensión del proceso a prueba y los criterios de oportunidad. Ya en el juicio impera

la igualdad, contradicción, concentración, publicidad y oralidad, la regla es la libertad del

imputado durante el proceso y el juez valora bajo el criterio de libre apreciación. El

procedimiento de este sistema es predominantemente oral, concentrado y público.

Además, el juez está obligado a estar presente en las audiencias del juicio, conoce al

acusado, valora directamente el dicho de los testigos y dicta sentencia con base en lo

observado, con plena jurisdicción y apreciando libremente las pruebas. La conclusión

será tal vez que la aplicación de las garantías individuales a favor del acusado, se

violarán menos con el proceso acusatorio que se está implementando, contrariamente

al que se encuentra todavía en nuestra nación. Todo, muy a pesar de los diversos

problemas que presenta su aplicación, como todo aquello que es novedoso en la

impartición de la justicia.

Con las reformas a los primeros

EL MINISTERIO PÚBLICO EN EL SISTEMA ACUSATORIO

Sumario: I. Introducción. 1. El Artículo 21 Constitucional. 1.1 Análisis de la evolución del Artículo 21 Constitucional desde 1917 hasta 1996. 1.2 Aspectos generales de la reforma constitucional de 2008. 1.3 ¿Cómo resolverá la legislación secundaria la asignación de competencias entre la policía y el Ministerio Público? II. Los principios que rigen la actuación del Ministerio Público. 2.1 Oralidad 2.2 Publicidad 2.3 Contradicción 2.4 Concentración, continuidad e inmediación. III. Principios y dispositivos del debido proceso penal acusatorio. 3.1 Principio de mínima intervención 3.2 Principio de oportunidad 3.3 Principio de presunción de inocencia 3.4 Principio de proporcionalidad IV. Los actores del Sistema de Justicia Penal y el Ministerio Público. 4.1 Los peritos y el Ministerio Público 4.2 La víctima o el ofendido y el Ministerio Público 4.3 El inculpado y el Ministerio Público 4.4 El juez y el Ministerio Público 4.5 Las policías y el Ministerio Público. V. Reflexión final.

I. Introducción

El texto que presentamos a continuación, busca reflejar panorámicamente a uno de los actores del nuevo sistema de justicia en el inicio de un movimiento reformista – no creemos que el término sea exagerado – que se ha propuesto romper los paradigmas que se antojaban falseados por la inexorable realidad. Se trata, sin duda, de la reforma al sistema de justicia penal mas importante desde 1917. Para tal efecto, diez artículos de la constitución fueron reformados o adicionados parcial o totalmente. El cambio de sistema implica por supuesto una nueva forma de hacer las cosas por parte de todos sus protagonistas. Implica desaprender y volver a aprender. El plazo para ello está

corriendo, y concluye en junio de 2016. La gradualidad es siempre la mejor herramienta para evitar reacciones traumáticas en los sistemas.

El objetivo del presente trabajo es trazar cuál será el nuevo papel del Ministerio Público en el marco de las recientes reformas legales. Son dos las implicaciones más importantes: la modificación de las estructuras facultativas de las Policías y del Ministerio Público, colocando al segundo como el encargado de conducir la investigación y protagonizar la causa penal ante los tribunales y; la racionalización del monopolio de la acción penal, al establecerse la acción penal a instancia de particulares y los criterios de oportunidad a cargo del Ministerio Público.

El texto se divide en cuatro apartados. El primero de ellos hace referencia al Artículo 21 constitucional, su evolución histórica desde 1917 hasta las recientes reformas y las implicaciones sistémicas que ya han comenzado a surgir. El segundo apartado se enfocará al análisis de los principios que orientarán la actuación del Ministerio Público bajo el paradigma del nuevo sistema acusatorio. El tercer apartado referirá los principios y dispositivos del debido proceso penal acusatorio y la relación que guardan estos con la actuación del Ministerio Público en todos los momentos del procedimiento penal. El cuarto y último, abordará la nueva relación que tendrá el Ministerio Público con los actores del procedimiento penal: jueces, peritos, víctimas u ofendidos, las policías y los recién creados Juzgados Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicaciones.

El Artículo 21 Constitucional

1.1 Análisis de la evolución del Artículo 21 Constitucional desde 1917 hasta 1996.

Para comprender las funciones y los alcances de la institución del Ministerio Público, es necesario recorrer el sistema jurídico tomando en cuenta sus fuentes. De esta forma, el primer paso es analizar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos – en concreto el artículo 21 constitucional – y después bajar los peldaños del ordenamiento para obtener el paisaje completo del objeto de nuestro estudio.

El artículo 21 constitucional se reformó de 1917 a 1996, en cuatro ocasiones. De 1917 hasta 1983, el texto del artículo 21 constitucional permaneció intacto. Si bien es cierto que todas reformas anteriores a la gran transformación que sufrió nuestro sistema de justicia penal en 2008, fueron relevantes y necesarias, ninguna de ellas trastocó la esfera competencial del Ministerio Público.

El texto aprobado en 1917 del artículo 21 constitucional tenía dos párrafos y establecía:

“La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial, la cual estará bajo la autoridad y mando inmediatos de aquél. Compete a la autoridad administrativa el castigo de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, el cual únicamente consistirá en multa o arresto hasta por treinta y seis horas;

pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiera impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente que no excederá, en ningún caso, de quince días.

Si el infractor fuera jornalero u obrero, no podrá ser castigado con multa mayor del importe de su jornada o sueldo en una semana.”

La reforma de 1983 hace un ajuste a la duración máxima de los arrestos administrativos que, en ningún caso serán mayores a 36 horas. Se limitan también las sanciones pecuniarias al monto de un día de salario.

La reforma de 1994, adiciona tres párrafos. El primero de ellos establece la posibilidad de impugnar las resoluciones de no ejercicio y desistimiento de la acción penal tomadas por el Ministerio Público. El segundo se refiere a la división competencial entre los órdenes de gobierno en lo tocante a la Seguridad Pública. El tercero establece la obligación de crear un método de coordinación entre las autoridades federales y estatales que se traduzca en el sistema nacional de seguridad pública.

Hablaremos pues del primer y el tercer párrafo adicionados en la reforma de 1994. En el primer caso, la reforma constitucional, carente de una materialización legislativa, generó una laguna. Si el legislador no se ocupó de los ajustes, tuvo que hacerlo la judicatura. En consecuencia, la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación indicó la vía por la cuál habría de hacerse valer la previsión constitucional, al establecer que las determinaciones dictadas por el Ministerio Público respecto del no ejercicio y desistimiento de la acción penal, no escapan del control constitucional y, por tanto, son susceptibles de reclamarse mediante el juicio de amparo.2

En lo que se refiere al tercer párrafo, no logró materializarse una reforma de fondo. El Servicio Civil de Carrera, uno de los más grandes retos del Sistema Nacional de Seguridad Pública, intentó articularse mediante acuerdos de colaboración, que no resultaban vinculantes en la práctica, para las Entidades Federativas. En la lógica del pacto federal, sólo pueden plantearse este tipo de reformas desde dos perspectivas: la construcción constitucional de facultades ordena cuidadosamente las atribuciones de los niveles de gobierno para volver funcionales las pretensiones de la reforma, mediante disposiciones expresas en la legislación secundaria, o bien; que las autoridades federales generan incentivos a los estados para cumplir con los objetivos programáticos. Sucedió lo primero. Es hasta el 2 de enero de 2009 cuando se publica en el Diario Oficial de la Federación la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública que establece las bases cumpliéndose la primera hipótesis.

El 3 de julio de 1996, se reforma por primera vez, de manera relevante, el primer párrafo del artículo 21 constitucional, para quedar de la siguiente manera:

“La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato […]”

Es de fundamental trascendencia recalcar que en esta reforma se adiciona el concepto de investigación y se faculta al Ministerio Público para estar a cargo de ella. Conviene distinguir entre los conceptos de investigación y persecución, este último concepto, como advertimos, proviene de la redacción original de 1917. Por investigación entendemos la actividad orientada a encontrar la verdad legal sobre la forma en que se desarrolló el iter criminis, obteniendo evidencias que permitan vincular un resultado material con un presunto responsable. Por otra parte, por persecución entendemos la actividad a cargo del Ministerio Público frente a los órganos jurisdiccionales, dirigida a probar la imputación que efectúa.

La reforma de 1996, no obstante, no asignaba claramente funciones a la policía, la investigación y persecución del delito quedaba a cargo del Ministerio Público y subordinaba la policía al primero. Los ministerios públicos son abogados, generalmente sin formación en criminalística; su preparación profesional e, inclusive su preparación física, no están orientadas a la investigación del delito, especialmente a la investigación científica del mismo, que requiere de trabajo de campo - no de oficina -, y conocimientos criminalísticos. Asimismo, el concepto de persecución penal del Ministerio Público, bajo el sistema penal mixto de corte inquisitivo vigente en 1996, hacía más referencia a la persecución del presunto responsable - generalmente en una atmósfera de desigualdad procesal entre el órgano acusador y la defensa - que a la actuación del Ministerio Público frente a los tribunales, éste último concepto aplicable a la persecución penal en un sistema acusatorio en que debe prevalecer la igualdad procesal entre acusación y defensa.

La reforma del 20 de junio de 2005, agregó además - mediante un quinto párrafo - la facultad del Ejecutivo Federal para reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, previa aprobación del Senado.

Se puede decir que las reformas constitucionales –anteriores al 2008- no implicaron transformaciones de fondo a la dinámica de la impartición de justicia. Para evaluar de manera objetiva cómo impacta una reforma constitucional a la estructura jurídica de un país, el análisis se hace de manera sistémica en todo el conjunto de fuentes del Derecho. Una reforma exitosa se traduce en interpretaciones jurisprudenciales agresivas o en construcciones legales secundarias de grandes miras.

La estructura del Ministerio Público y su relación con la Policía Judicial había permanecido, hasta ahora, intacta. La reforma de 1996 que de hecho modifica la redacción de la disposición constitucional, causó poco revuelo entre los estudiosos del Derecho Penal, que se concentraron, por ejemplo, en temas como la libertad caucional o la intervención de las comunicaciones privadas3. De la literatura disponible, se hacen algunas breves referencias a la reforma. La doctora Islas de González Mariscal afirma, por ejemplo que

“Ahora con la reforma, ya no se dice que el Ministerio Público se auxiliará de la Policía Judicial. […] Ahora ya no se especifica el cuerpo policíaco con el que se deberá auxiliar el Ministerio Público, ya que el artículo indeterminado “una” remite a cualesquiera de las policías existentes e incluso a las todavía no existentes.”4

1.2 Aspectos generales de la reforma constitucional de 2008.

Al final del día, los pequeños ajustes parecieron no funcionar. El sistema continuó en crisis. El rezago judicial, los problemas organizacionales de las procuradurías, la creciente tecnificación y burocratización del proceso penal motivaron la impunidad. Todo confluyó para que, en 2008, existiera la sinergia y la voluntad política para echar adelante una gran reforma al sistema de justicia penal. La nueva redacción constitucional no nos deja espacio para la indiferencia y la inactividad.

Como ya habíamos dicho, el objetivo de este trabajo será analizar el nuevo papel del Ministerio Público en el Sistema Acusatorio. De esta manera, centraremos nuestra energía en los párrafos que de hecho, modifican su caudal facultativo y nos obligan a replantear su función y sus atribuciones concretas.

El nuevo primer párrafo del artículo 21 constitucional establece que:

“La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquel en el ejercicio de esta función”

Asimismo se adiciona el séptimo párrafo que a la letra establece que:

“El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley”

Estas dos adiciones reflejan cuál será el eje de nuestra reflexión. Por un lado, nos referiremos a las implicaciones que tiene la inclusión de la conjunción copulativa “y”, insertada entre las palabras “Ministerio Público” y “a las policías”. Por otra parte, deberemos definir los alcances de la frase “conducción y mando”, pero no habremos de hacerlo sólo a través de una delimitación semántica. Comparar la otrora redacción con la nueva y buscar las razones detrás de la reforma, es lo que nos dará luces al respecto de cómo se configurarán las facultades en el nuevo sistema. A los conceptos investigación y persecución - presentes en el texto constitucional desde 1996 - y sus diferentes implicaciones en un sistema mixto y en uno acusatorio ya hemos hecho referencia en párrafos anteriores.

Valdrá decir, por ahora, que adicionar el “y”, implica un fortalecimiento de la policía en sus facultades de investigación. La legislación, que analizaremos más adelante, nos dirá cómo y cuándo podrán investigar las policías sin autorización del Ministerio Público. Destacamos que, precisamente por la concurrencia de facultades, el texto del artículo 21 constitucional de 2008 regresa, de cierta manera, a la redacción original de 1917. Hacia el futuro, la conjunción “y” que hoy por hoy faculta a la policía y al Ministerio Público a investigar los delitos, deberá desaparecer. En un escenario optimista, el que hoy ambos estén facultados debería observarse como un movimiento estratégico tendiente a atribuir gradualmente la investigación exclusivamente a la policía y a retirarla poco a poco de la esfera de competencia de las procuradurías. La gradualidad vendría condicionada a la construcción de un servicio de carrera en las policías y a la certificación de competencias y controles de confianza de sus integrantes. La policía

deberá concentrarse en la investigación y el Ministerio Público deberá dedicarse exclusivamente a preparar su imputación y sostenerla frente a los tribunales. Inclusive, en un escenario de mayor especialización, la policía investigadora deberá separarse de la policía responsable del orden público. La policía investigadora debe ser un instrumento de los Fiscales pero debe ser completamente independiente a ellos.

El Sistema Nacional de Seguridad Pública también fue parte integral de la reforma de 2008. Ahora, en el décimo párrafo del artículo 21 de la Carta Magna tiene una existencia constitucional configurada de la que se desprende una Ley General que puede darle vida. El contenido del que carecía, finalmente aparece y ahora sí sabemos qué es, constitucionalmente, este importante concepto. Ahora se establecen en la Constitución las bases para que exista una regulación homologada tanto a nivel estatal como federal de la selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública y especifica conformada tanto por policías como por Ministerios Públicos, con lo que podrá construirse el anhelado servicio de carrera. Asimismo, obliga al establecimiento de bases de datos criminalísticas a nivel nacional - que no existían, al menos alimentadas y entrelazadas unas con otras -, así como a la instrumentación de políticas públicas de prevención del delito y participación ciudadana. Es de subrayarse que se elevó a rango constitucional la prevención del delito.

1.3 ¿Cómo resolverá la legislación secundaria la asignación de competencias entre la policía y el Ministerio Público?

Se dice que no es ortodoxo introducir a un tema desde la experiencia internacional. Nos parece, por el contrario, que puede ayudarnos a comprender mejor cómo se gestan las instituciones y por qué, los flancos de crítica y mejora a nuestro sistema deben formarse desde sí mismo.

Comentemos dos modelos en que la policía ha contado con amplias facultades, tomando en cuenta que dicha fortaleza de desprende de motivos históricos muy determinados y ciertamente distintos a la historia institucional y legislativa mexicana.

Pensemos en el caso de Inglaterra y Gales, cuyo sistema acusatorio data del siglo XII y es el sistema acusatorio en vigor más antiguo de la humanidad. En el año de 1986 se creó la Fiscalía de la Corona o The Crown Prosecution Service5. Antes de ese año el sistema inglés, los departamentos de policía contaban con una pequeña oficina de abogados asesores. No existía antes la institución del Ministerio Público o Fiscalía. La policía se encargaba de conducir y engrosar la investigación del delito de manera independiente. En la mayoría de los casos de gravedad media o en los relevantes, la policía contrataba abogados litigantes particulares – o barristers – para encabezar la acusación. En 1986, al crearse la Fiscalía, se calibra el sistema de una manera muy peculiar. Ambos aparatos burocráticos funcionan por cuerdas separadas. La policía investiga el delito y luego, si lo considera pertinente, le presenta el expediente al fiscal, quien lo califica y ejerce la acción penal. Es cierto que el sistema inglés funciona bien con una plena autonomía de la policía, pero debemos entender que su tradición jurídica ha marcado de manera irreductible su funcionamiento.

Veamos ahora otras experiencias de cambio e instrumentación de sistemas acusatorios desde la perspectiva de la relación y atribuciones entre la policía y el Ministerio Público, en este caso desde la experiencia de países como Chile o Colombia. Su historia legislativa parte del Código de Procedimientos Penales promulgado por Napoleón a principios del siglo XIX, texto normativo al que podríamos llamar el germen del sistema penal mixto, vigente aún en Francia. En Francia - y también en Chile y Colombia antes de que estos países migraran a un sistema acusatorio - los jueces de instrucción estaban encargados de dirigir la investigación. Tampoco, como en Inglaterra, existía la institución del Ministerio Público o Fiscal. Uno de los principales retos en la instrumentación de los sistemas penales acusatorios de Chile y Colombia fue precisamente crear la institución del Ministerio Público, al desaparecer a aquellos jueces de instrucción. El objetivo al cambiar al sistema acusatorio era separar claramente las funciones. Separar las funciones de investigar y perseguir el delito también fue lo que motivó la creación del Crown Prosecution Service de Inglaterra. Un órgano investiga (la policía), otro acusa (el ministerio público) y otro distinto decide (los jueces). Se trataba también de separar de los poderes judiciales la función de investigar y de acusar. En aquellos países latinoamericanos, las dictaduras del siglo XX necesariamente generaron policías robustas y pletóricas de facultades. Su principal reto ante el debido proceso penal no era construir policías fuertes, sino separarlas de la función de acusar y crear, en consecuencia, el órgano especializado en la acusación.

Nos atrevemos a afirmar que, aunque en sentido opuesto a lo vivido en Inglaterra, Colombia o Chile, en México se enfrentan grandes retos para redefinir las relaciones entre policía y Ministerio Público. Precisamente la mezcla del modelo mixto francés y del sistema penal inquisitivo español dio lugar al sistema penal mixto mexicano que, hasta antes de 1917, funcionaba con jueces de instrucción. En nuestro país, a raíz de la reforma constitucional de 1917, dichos jueces fueron suplidos por la figura del Ministerio Público y la consecuente creación de la Procuraduría General de la República. En México contamos con una Procuraduría General de la República de historia centenaria. La policía de investigación desde entonces ha estado subordinada a ella. No obstante, desde el punto de vista de su formación, el Ministerio Público mexicano no es un profesional de la investigación, pues es un abogado que, como hemos señalado, carece de formación para la investigación del delito desde el punto de vista del óptimo desarrollo de una investigación científica basada en la criminalística.

La implementación de un sistema como el acusatorio demanda una especialización de funciones, en que las policías y el Ministerio Público tarde o temprano tendrán que separarse. Construir una policía de investigación científica, fuerte, profesional, al tiempo de someter a las procuradurías a un profundo proceso de especialización mediante una reingeniería institucional de gran magnitud será, sin duda, una de las tareas más complejas en la instrumentación del sistema penal acusatorio mexicano.

Conforme al nuevo texto del artículo 21 constitucional adoptado en 2008, y en una primera reflexión, podemos decir que la facultad investigadora se vuelve una facultad concurrente. Podemos imaginar dos tipos de hechos ilícitos donde, en un caso el primero en tener la información es el Ministerio Público. En este escenario, las relaciones funcionarán de manera similar a nuestro sistema actual. El Fiscal ordenará

las diligencias pertinentes que lo ayuden a hacerse de la información necesaria para ejercer la acción penal.

Imaginemos ahora la comisión de un delito en flagrancia o bien, la denuncia ciudadana presentada ante la policía. En ambos casos interviene primero la policía. La edificación del nuevo artículo 3° del Código Federal de Procedimientos Penales vigente desde enero de 2009, nos responde cuál fue la materialización de la reforma constitucional en este sentido al señalar un nuevo y amplio marco de facultades a las policías federales, en que las policías pueden participar, en auxilio del Ministerio Público, en la investigación y persecución de los delitos, en la detención de personas o en el aseguramiento de bienes relacionados con la investigación de los delitos, cumpliendo sin excepción los requisitos previstos en los ordenamientos constitucionales y legales aplicables.

Así, las atribuciones en materia de investigación de las policías aumentan. Por un lado, la policía investigadora actuará de inmediato cuando se haga de información que le ayude a descubrir la comisión de un hecho delictivo y por otro lado, el Ministerio Público, conducirá la investigación de los delitos de los que ya tiene noticia. La lógica del sistema se acomoda de manera mucho más eficiente.

Hablaremos de las relaciones que guardará el Ministerio Público con la Policía en un apartado posterior. Sirva esto como una breve introducción.

II. Los principios que rigen la actuación del Ministerio Público

El motivo de nuestra reflexión es el papel del Ministerio Público en el nuevo sistema penal acusatorio y, precisamente por ello, hablaremos de cuál será la relación que guardará con los principios del citado sistema, hoy recogidos en nuestro texto constitucional.

De una lectura prima facie de nuestra Carta Magna, podríamos pensar que los principios son un asunto procesal. Cada uno de ellos hace una referencia expresa al juicio penal. Nos parece que, hacer un estudio interesante de los principios del sistema penal acusatorio implica analizarlos por separado, desde la perspectiva de cada uno de los actores del procedimiento penal. Así pues, los abogados defensores –en la búsqueda por representar a los imputados les darán una lectura garantista; los jueces conocerán de su significado en la sustanciación del juicio y serán los principales responsables de su supremacía durante el proceso; mientras que los encargados de la procuración de justicia deberán acercarse a ellos con una visión funcional y de política organizacional.

2.1 Oralidad

Partimos del presupuesto de que la oralidad es un principio del sistema de justicia y no parte de su definición, como actualmente lo contiene el artículo 20 de la Carta Magna. Con la entrada en vigor del nuevo sistema acusatorio, existirá la obligación de que las promociones de las partes, el desahogo de las pruebas y las determinaciones del juez

se realicen de forma verbal y directa, registrándose las mismas mediante medios técnicos que guarden la agilidad y la fidelidad. La oralidad abona a la transparencia del procedimiento y contribuye a que sea más ágil y sencillo.

Los nuevos fiscales deben prepararse para este nuevo esquema de litigio, que no habrá de tratarse de un despliegue de habilidades histriónicas de oratoria. Se tratará por el contrario, de la serenidad, la claridad y la capacidad de generar convicción en el juez. Formular una acusación para solicitar al juez una vinculación a proceso o guiar un interrogatorio de testigos convincente no tiene nada que ver con dar de gritos en la sala de juicio; tiene que ver con una claridad meridiana de la teoría del caso y una técnica impecable para crear en la mente del juzgador una película verosímil y congruente, mediante una eficaz argumentación jurídica. El Ministerio Público deberá probar su acusación más allá de toda duda razonable y hacia ese objetivo deben dirigirse sus esfuerzos. Este principio, de raigambre en la jurisprudencia norteamericana, implica establecer un alto estándar de certeza sobre la participación del acusado en el delito. Para ello, es claro que el Ministerio Público deberá desarrollar nuevas competencias profesionales y éstas deberán formar parte de los programas de formación inicial y educación continua. Dichas competencias sólo podrá adquirirlas como se aprende un arte, esto es, con disciplina, dedicación y práctica constante.

Con respecto a la teoría del caso, siguiendo a Baytelman y Duce, podemos entenderla como “un ángulo desde el cual ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo”6. La teoría del caso es la estrategia que desde la investigación del hecho delictivo, el Ministerio Público comienza a construir para probar sus pretensiones con base en la teoría del delito. Aquellos que piensan que el sistema acusatorio abandona la dogmática jurídico penal están equivocados. Nunca como ahora será más importante para construir una acusación o defensa en función de la evidencia. El concepto de argumentación jurídica, por su parte, implica desentrañar el significado de una norma. Puede tomarse a este respecto, una postura escéptica – más a la Guastini – asumiendo que el intérprete dota de contenido a la norma o una postura realista, que afirma que el intérprete busca el significado que la norma ya tiene. Nosotros nos inclinamos por aceptar la primera.

Por otra parte es necesario aclarar que la oralidad no se contrapone a la escritura. El sistema acusatorio utiliza una pequeña dosis de escritura, al integrarse un cuadernillo o carpeta de investigación, en que constan, por ejemplo, los documentos relativos a la cadena de custodia de los elementos de prueba, los partes policiales y los dictámenes periciales. No obstante, los esfuerzos del Ministerio Público no deben concentrarse en la integración de un expediente. No será esa carpeta la que le permita obtener buenos resultados en un caso. Simplemente es un soporte documental y como tal debe estimarse.

En conclusión; con los datos de prueba y evidencia disponible, el Ministerio Público construirá una estrategia, una teoría del caso que impulsará ante los tribunales, preguntándose para ello qué elementos y conceptos de la teoría del delito desea

sustentar. ¿Un dolo directo? ¿Un dolo eventual? ¿La capacidad de querer y entender el contenido de ilicitud de la conducta del autor? Al hacerlo de forma oral, deberá tener una gran capacidad de síntesis. A diferencia de los actuales expedientes de averiguación previa en que suele aparecer una larga relación de todas las declaraciones, de las comunicaciones oficiales, de dictámenes periciales, en el sistema acusatorio el Ministerio Público se concentrará únicamente en aquellos testimonios y evidencias que más aporten a su caso, con impecable argumentación jurídica oral y absoluta claridad, los presentará ante los órganos jurisdiccionales.

2.2 Publicidad

El principio de publicidad tiene, estrictu sensu, dos grandes implicaciones dentro del nuevo sistema. En primer término, las audiencias estarán abiertas al público, salvo los casos en que la propia constitución restringe la publicidad. Cualquier proceso que se sigue en lo oscuro y lejos de la mirada de los medios y el escrutinio ciudadano, debe ser considerado, al menos, bastante dudoso. Los que creemos en el valor práctico de la Constitución, pensamos que las mejores leyes aplicadas en secreto, se convierten en instrumento de dominación y represión estatal.

La publicidad, volviendo al origen de nuestro apartado, tendrá como consecuencia un cambio de actitud en los Agentes del Ministerio Público. Cuando digo esto, me refiero a la evidente diferencia que existe cuando un abogado le habla a Su Señoría, con la intención de convencer a un juez – perito en Derecho al igual que él – y cuando tiene que comunicarse también con toda la ciudadanía en su conjunto.

El lenguaje claro, el orden en las ideas, la capacidad de síntesis, la construcción ordenada e inteligente de una teoría del caso, serán las nuevas competencias profesionales de un fiscal de estado. Esperamos que llegue el día en que dejemos de valorar quién de todos ellos es capaz de llenar más hojas con elaboradas y estériles reflexiones de teoría del delito. Los Agentes del Ministerio Público tendrán que demostrar su pericia, conocimiento y lucidez frente a todos.

La segunda implicación tendrá que ver con una nueva relación entre los medios de comunicación y el procedimiento penal. No podemos olvidar que una de las características esenciales en la etapa de la investigación es precisamente su secreto permanente. A manera de conclusión nos referimos al artículo de nuestra autoría ¿Toda la información es para todos?, en el que afirmamos que:

Son varias las libertades y los principios en juego en la compleja relación entre el sistema de justicia penal, los medios de comunicación y la sociedad. La libertad de expresión y el derecho a la información -con el correspondiente derecho ciudadano de acceso a la información pública- interactúan con el principio de publicidad de la justicia penal y sus excepciones constitucionales y, especialmente, con el principio de presunción de inocencia7.

2.3 Contradicción

El principio de contradicción implica, en el fondo, la igualdad procesal del Ministerio Público frente a la defensa. El Ministerio Público se presentará ante un juez imparcial – que no conoce ni ha conocido los hechos del caso – y tendrá que romper, a golpe de pruebas, la presunción de inocencia. Parecería que estamos mezclando temas inconexos, la realidad es que no es así. La presunción de inocencia, desde la perspectiva procesal de la contradicción, es un requisito mínimo de fortaleza y convicción probatoria.

El Ministerio Público es quien ejercerá la conducción y el mando de la investigación del delito. Durante ese período – tal y como sucede ahora – actuará como autoridad, vigilado por el juez. Para formular la acusación, el Ministerio Público deberá allegarse de información suficiente y creíble y la defensa intentará sembrar una duda razonable en la convicción del juez. Al llegar a la audiencia de juicio oral, el Fiscal se presenta como un abogado que intenta probar ante un tribunal su teoría del caso. Sus armas serán por una parte, la investigación que condujo y por otra, su capacidad para generar convicción en el juzgador. No podrá ser exitoso sin la adquisición de destrezas de litigación, el profundo conocimiento de las normas jurídicas y sin la integración de habilidades de gestión y organización de una investigación científica. Frente al Ministerio Público estará siempre el defensor, quien podrá en todo momento debatir los hechos y argumentos jurídicos del primero. Esta es la esencia del principio de contradicción.

2.4 Concentración, continuidad e inmediación.

Antes que nada, comenzaremos por definir los principios. La concentración se refiere a que el desahogo de las pruebas, el desarrollo del debate y la emisión de la resolución deben ocurrir preferentemente, en un mismo acto procesal. Podrán decretarse recesos, por ejemplo, para comer o cuando la audiencia ha durado ya demasiadas horas. En la práctica este principio implica que el Ministerio Público, al momento de formular la acusación ante un juez de control, cuente ya con un estándar mínimo probatorio y su teoría del caso construida. Requiere pues, una preparación y trabajo previo para poder concentrar en la audiencia correspondiente sus elementos de prueba y argumentos.

La continuidad significa que la presentación, recepción y desahogo de las pruebas, así como todos los actos del debate, se desarrollarán ante el juez y las partes en una audiencia que será continua, sucesiva y secuencial, salvo casos excepcionales previstos en la ley. La ausencia de un testigo ofrecido por el Ministerio Público (o por la defensa), es una de las causas que comúnmente afectan la continuidad de una audiencia, no obstante ello, no debe ser labor directa del Ministerio Público asegurar su presencia. En Inglaterra, por ejemplo, se puso en marcha un programa denominado “No witness, no justice”. Entre 2002 y 2003, el 15% de sus juicios penales fracasaron por la ausencia de testigos, lo que motivaba a los fiscales a abandonar las causas. El programa establecido en 2005 implicó la creación de unidades administrativas encargadas no sólo de asegurar la comparecencia de testigos, sino de brindarles asistencia, información y, por supuesto, protección cuando esto último era necesario. Esta no era una labor del Ministerio Público, sino de personal de soporte que actúa asistiéndole.

El principio de inmediación establece que los jueces tomarán conocimiento personal del material probatorio introducido en la audiencia y escucharán directamente los argumentos de las partes con la presencia ininterrumpida de los sujetos procesales que deben participar en ella, salvo los casos previstos en la ley. Sólo serán valoradas aquellas pruebas introducidas legalmente a juicio en presencia del juez. Los jueces no podrán delegar en secretarios o asistentes esta función. La presencia ininterrumpida de las partes en la audiencia no sólo implica su presencia física. Para el Ministerio Público significa que aunque podrá llevar notas y apuntes a la audiencia, su actuación deberá ser tal que no lea sus apuntes, que no interrumpa sus propios alegatos con la consulta de documentos, leyes o jurisprudencias, en síntesis, que muestre frente al juez y la defensa, que sabe y conoce de lo que está hablando.

De esta forma, las audiencias se llevarán a cabo siempre delante del juez de la causa y se intentará que no sean interrumpidas. Cada una de las pruebas serán desahogadas en dicha audiencia y se procederá de inmediato a dictar sentencia. El Fiscal tendrá poco tiempo para generar la convicción necesaria en el juzgador.

Así el Ministerio Público tendrá que ser muy sagaz para escoger aquellas pruebas que presentará en la audiencia de juicio oral; el juez será siempre intolerante con aquel abogado que presente testimonios estériles y que no fortalezcan teoría del caso alguna.

Siempre habrá tiempo para desahogar pruebas relevantes. Negarle al inculpado este derecho sería violatorio de sus Derechos Humanos. Lo que queremos destacar es que, resulta en el mejor interés de la fiscalía, utilizar el recurso del tiempo con la idea de que es un bien escaso, llamado siempre a optimizarse.

Del mismo modo es responsabilidad de abogados postulantes y fiscales, coadyuvar al correcto funcionamiento del aparato de impartición de justicia.

III. Principios y dispositivos del debido proceso penal acusatorio

El nuevo sistema articula nuevas herramientas de naturaleza garantista y de políticas públicas. No podemos olvidar que, quienes estarán encargados de aterrizar en el día a día, los nuevos principios y dispositivos, serán precisamente los Agentes del Ministerio Público y, por supuesto, los jueces y defensores.

Algo que debe tener presente todo Ministerio Público que actúe en un sistema acusatorio, es que dicho sistema está orientado hacia la víctima del delito. El sistema busca que se le repare el daño, lo más pronto posible, sin necesidad de agotar todo el procedimiento penal e inclusive, sin echar mano de él. Se trata también de no presurizar innecesariamente el sistema con asuntos que pueden resolverse por instancias no jurisdiccionales. Así pues, el objetivo principal del sistema acusatorio es quitar al inculpado de la mira principal, como sucede en el sistema mixto inquisitivo, y colocar en ella al principal usuario del servicio público de procuración e impartición de justicia: el ciudadano que fue víctima de un delito y que busca una reparación pronta, expedita e imparcial de su daño.

3.1 Principio de mínima intervención

El principio de mínima intervención se deriva del de subsidiariedad que afirma que aquello que pueda resolver una inferior o más cercana al conflicto, deberá excluir a las superiores. Como se podrá advertir, se trata de un principio que alude al sentido común para su aplicación.

En materia penal, llamamos también a este principio de última ratio. Se asume que, por la gravedad de sus sanciones, el Derecho Penal es el más lesivo de los medios útiles para guiar la conducta de los individuos en la sociedad– finalmente, para eso sirve el Derecho –y por lo mismo, se preferirá que sea el último en ser empleado. Deberán primero agotarse, por ejemplo la justicia alternativa – prevista ya por nuestra constitución–, los criterios de oportunidad o bien, el Derecho Civil o el Administrativo sancionatorio. Sólo en caso de que todo lo demás falle, deberá el Fiscal utilizar al Derecho Penal.

Aunque se trata de un principio fundamental, su aplicación está más cercana a la política legislativa. Su contra-cara, desde la perspectiva de la procuración de justicia, es el principio que desarrollaremos a continuación.

3.2 Principio de oportunidad

El criterio de oportunidad implica no iniciar, suspender o prescindir total o parcialmente de la acción penal, ante la ausencia de interés público, frente a la presencia de delitos de cuantía o culpabilidad menor o bien, en casos en que la persecución penal motive una doble victimización. Su fundamento constitucional se encuentra en el séptimo párrafo del artículo 21 constitucional:

“El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.”

También podría ser aplicable el criterio de oportunidad como herramienta para la investigación del delito en casos de delincuencia organizada. La legislación secundaria establecería en tal caso que el Ministerio Público podría no iniciar, suspender o prescindir parcial o totalmente de la acción penal si un inculpado coopera en la investigación y persecución de delitos relacionados con la delincuencia organizada, como se desprende de la interpretación del artículo 20, apartado B, fracción tercera, segundo párrafo del texto constitucional:

“La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia organizada”;

El criterio de oportunidad debe ser siempre impugnable por la víctima u ofendido. /p>

El principio de oportunidad tiene dos grandes vertientes. Por un lado se materializa en un esquema de política pública ministerial y, por otra parte, hace de la aplicación del Derecho Penal, una herramienta social generadora de bienestar.

Al hablar del principio de oportunidad como herramienta de política pública, nos referimos a él como una cuestión probatoria. El Agente del Ministerio Público decide – mediante el uso de todas sus herramientas teóricas y analíticas – si el caudal probatorio del que dispone podrá conducir, verosímilmente, a una condena en tribunales. En la exposición de motivos del Código de Procedimientos Penales del Estado de Durango, se explica con precisión el objeto y fin de criterio de oportunidad:

“La aplicación irrestricta del principio de oficiosidad en la persecución penal genera una sobrecarga del sistema de justicia con delitos menores que en nada afectan el interés público, pero que las autoridades se ven precisadas a perseguir, en virtud de una mal entendida inderogabilidad de la persecución penal, que provoca costos elevados en asuntos que no lo ameritan. En virtud de ello, es que se faculta al Ministerio Público aplicar los criterios de oportunidad, que le permitan administrar los recursos disponibles de persecución y aplicarlos a los delitos que más ofenden y lesionan a los bienes jurídicos de superior entidad. El Ministerio Público deberá aplicar los criterios de oportunidad sobre la base de razones objetivas y sin discriminación valorando las pautas descritas en cada caso individual, según los criterios generales que al efecto se hayan dispuesto por la Procuraduría General de Justicia del Estado. En los casos en que se verifique un daño, éste deberá ser previamente reparado en forma razonable.”

Podemos imaginar una gran cantidad de supuestos que, referidos a cuestiones probatorias, podrían llevar a un Fiscal a determinar que no es procedente ejercer la acción penal. Pensemos en una denuncia por robo a transeúnte, en que la media filiación proporcionada por la víctima coincida con la de varios miles de personas mientras que la descripción de los hechos o la ausencia de evidencias no permiten siquiera comenzar una investigación. En estos casos, el Fiscal podría renunciar de plano a continuar con una investigación en tanto que no existan nuevos elementos.

Hoy en día, en muchas de nuestras agencias del Ministerio Público del fuero común, se busca cubrir una apariencia de legalidad procesal. La víctima acude una y otra vez, a rendir su declaración, a presentar testigos de preexistencia y propiedad –en el caso de robo-, y a solicitar informes de su asunto que pocas veces obtiene de forma clara, objetiva y oportuna. El Ministerio Público no le dice al ciudadano, con sinceridad, que no tiene elementos para desarrollar exitosamente una investigación y apuesta al cansancio de la víctima por el simple paso del tiempo. Meses después, dictará una reserva de la investigación o un archivo, situación que generalmente podría preveer desde el día de la denuncia.

El ciudadano valora más una actitud honesta que le evite pérdida de tiempo. Desestimar tempranamente el caso, sin tecnicismos legales que funden y motiven una reserva de la investigación, sino mediante un lenguaje empático se agradece más por la víctima. Es de mayor provecho hacerle saber que su denuncia es útil, pues sumada a otras, permitirá trazar estadísticamente un modus operandi y patrones de criminalidad

en un lugar y por un delito específico. Para tal efecto, en algunos países se han creado Unidades de Desestimación Temprana de Casos. Se recomienda revisar el modelo que ha implementado la Fiscalía de Buenos Aires, en Argentina.

Otro ejemplo de aplicación del principio de oportunidad - o criterio de oportunidad, como lo denomina la Carta Magna - es que las pruebas testimoniales más relevantes para la teoría del caso de la fiscalía, descansaran en personas que carecieran de credibilidad –o en testigos de oídas-. De este modo, la defensa desacreditaría con demasiada facilidad los elementos probatorios que sirven como base de la acción penal.

La evidencia no debe ser nunca ignorada por el hecho de que exista una sospecha de su legalidad o de su capacidad de generar convicción en el juzgador, pues el Fiscal deberá apreciarla de manera conjunta para saber si el caudal probatorio – con sus debilidades y fortalezas – podrá coadyuvar a generar un caso sólido.

Después de preguntarse si tiene evidencia suficiente y un posible imputado, el Ministerio Público deberá preguntarse si perseguir el delito de lque tuvo conocimiento es de interés público. En nuestra opinión, The Code for Crown Prosecutors, es un buen ejemplo de texto normativo que establece los principios generales de la actuación de los fiscales – o public prosecutors – en este caso, en Inglaterra. En este documento, es interesante el tratamiento que se hace sobre el examen del concepto interés público, pues le proponen al fiscal dos listas: una que enuncia algunos factores a favor de perseguir el delito y otra que enuncia algunos en contra. Se le invita pues, a que a la luz del caso concreto, balancee los elementos que vayan a favor y en contra de perseguir, conforme al interés público. No se trata de un análisis de aplicación exegética de supuestos, sino una invitación para una ponderación jurídica que incorpore principios, normas y el caso concreto. Por ejemplo, si el delito se cometió en público, utilizando armas, con violencia, o en contra de personas especialmente vulnerables, evidentemente existe interés público en perseguirlo.

Imaginemos un accidente causado por un descuido auténtico – un estornudo en una vía rápida al conducir un automóvil es suficiente para poder provocar un accidente – que causa afortunadamente sólo daños menores en los bienes. ¿Realmente estamos interesados en que el agripado sujeto pase tres años en prisión? Considero que la respuesta de cualquier sistema coherente sería que no. Podríamos pensar en un abuso sexual cometido hace cinco años. Podría ser peor para la víctima – quien podría haber superado ya el suceso mediante ayuda psicológica – pasar por todo un proceso penal y enfrentarse de nuevo a su agresor. Estaríamos tal vez frente a un caso de doble victimización. La decisión de avanzar penalmente, en todo caso, debería ser motivada e impulsada por la víctima.

La lógica detrás del interés público se refiere a un cálculo entre beneficios contra costos. Si los primeros son mayores que los segundos, deberá ejercerse la acción penal, en caso contrario, deberá abstenerse.

Para conceptualizar el principio de oportunidad, citamos la disposición correspondiente del Código de Procedimientos Penales del Estado de Durango:

Artículo 94.- Principios de legalidad procesal y oportunidad.

El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante lo anterior, el Ministerio Público podrá prescindir, total o parcialmente, de la persecución penal, que se limite a alguno o a varios hechos o a alguna de las personas que participaron en su realización, cuando:

I. Se trate de un hecho socialmente insignificante o de mínima o exigua culpabilidad del imputado, salvo que lo haya cometido un servidor público en el ejercicio de su cargo o con motivo de él;

II. El imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, daño físico o psicológico grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena; y

III. La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos, o la que se le impuso o se le impondría en un proceso tramitado en otro fuero.

El Ministerio Público deberá aplicar los criterios de oportunidad y otras facultades discrecionales sobre la base de razones objetivas y sin discriminación, valorando las pautas descritas en cada caso individual, según los criterios generales que al efecto se hayan dispuesto por la Procuraduría General de Justicia del Estado. En los casos en que se verifique un daño, éste deberá ser previamente reparado en forma razonable.

3.3 Principio de presunción de inocencia

Este principio es uno de los pilares de un estado democrático de derecho. Si bien antes se desprendía de interpretaciones jurisprudenciales, ahora encuentra expresamente su carta de naturalización constitucional en la fracción I del apartado B (que establece los derechos de los inculpados) del artículo 20 de la Carta Magna:

I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;

Dicho principio podría enunciarse de la siguiente manera: toda persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. Cualquiera estaría de acuerdo con esta afirmación. Los debates realmente interesantes – como suele ocurrir – se encuentran en los tonos grises, es decir, en aquellas zonas donde la presunción de inocencia parece chocar, por ejemplo, con los medios eficaces para combatir el fenómeno delictivo.

Del mismo principio se deduce la obligación del estado de sólo restringir las libertades del individuo en los límites estrictamente necesarios para asegurar:

a) el desarrollo eficiente de las investigaciones y

b) que no se eluda la acción de la justicia.

De esta manera – tal y como lo dispone el nuevo texto constitucional – la prisión preventiva será la excepción y nunca la regla.

La segunda consecuencia de la presunción de inocencia, vista desde una perspectiva más práctica, es establecer cantidades mínimas de fortaleza probatoria. El fiscal debe concentrar su argumentación en los elementos de prueba que más aporten a su acusación y que le permitan soportar su acusación. No se trata de presentar el mayor número de pruebas, sino de concentrarse en las de mayor calidad. Este principio le ordena al juez un alto grado de convicción al respecto de la culpabilidad del acusado, más allá de una duda razonable. Para ello, bastan las pruebas más sólidas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay, hace un interesante recorrido por varios elementos que se refieren a la presunción de inocencia:

“153.La Corte ha señalado que el artículo 8.2 de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. […]

154. La Corte considera que el derecho a la presunción de inocencia es un electo elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. Este derecho implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, y a que el onus probandi corresponde a quien acusa.

162. Por otra parte, en cuanto a la restricción para salir del país, la Corte ha indicado que dicha restricción puede constituirse en un sustituto de la pena privativa de la libertad si se continúa aplicando cuando ha dejando de cumplir su función de aseguramiento procesal. En el presente caso, ha quedado establecido, de conformidad con los parámetros anteriormente expuestos, que la restricción al derecho de circulación […] devino innecesaria y desproporcionada para asegurar que aquel no eludiera su responsabilidad penal en el caso de ejecutarse la condena.”

La presunción de inocencia implica que el ciudadano del que se presume su participación en un delito sea tratado como inocente. Eso significa y se materializa con el respeto a diversos derechos del inculpado:

a) Derecho a declarar o a guardar silencio.

b) Derecho a saber, desde el momento de su detención, los motivos de la misma.

c) Derecho a que se le informe, desde el momento de su detención, que tiene derecho a guardar silencio.

d) Derecho a que su silencio no sea utilizado en su perjuicio.

e) Derecho a no ser incomunicado.

f) Derecho a no ser intimidado o torturado.

g) Derecho ser asistido por un defensor técnico y a que éste comparezca en todos los actos del proceso.

h) Derecho a que se le informen el momento de su detención y en su comparecencia ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten.

i) Derecho a ofrecer testigos y pruebas y a que se le auxilie para ello.

j) Derecho a que se le proporcionen todos los datos que requiera para su defensa y consten en el proceso.

Esto significa, por ejemplo, que el Ministerio Público debe informar al inculpado sobre sus derechos, además debe proporcionarle la información que le solicite y conste en el proceso, debe admitir todos los elementos de prueba que ofrezca en su defensa y fundamentalmente, que no presente al inculpado como culpable frente a los medios de comunicación. De hecho, recordemos que la etapa de investigación está reservada a terceros pero abierta a las partes.

La presunción de inocencia significa, asimismo, que la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público. Así lo dispone el nuevo artículo 20 constitucional, la fracción V de su apartado A:

V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente;

3.4 Principio de proporcionalidad

Prima facie, la proporcionalidad es un dispositivo que impacta al legislador. Es decir, le imprime la obligación de que las sanciones guarden una relación con la ofensa cometida por el acusado. También le aporta una carga de coherencia axiológica, es decir, se debe establecer una prelación de bienes jurídicamente tutelados. Una legislación que castiga con mayor rudeza un robo que una violación, parecería que no está cumpliendo con esta obligación.

Así, se antoja imprescindible que las normas jurídico penales reflejen, mediante esta gradación en las normas, los principios más básicos de moralidad y justicia de una comunidad determinada.

El Fiscal deberá introducir el principio a su esquema de pensamiento y consecuentemente deberá aplicarlo a lo largo de todo el procedimiento penal. Pensemos en la etapa preliminar y en la de audiencia de juicio oral. La primera librada ante el juez de control, a quien pedirá la sujeción a proceso y la aplicación de medidas precautorias, en ella, el Fiscal no deberá pedir medidas exageradas esperando que el juez le conceda alguna menor, para caer así en un “justo medio”. Actitudes como esta pervierten el sistema y contradicen la lógica de la proporcionalidad. El Ministerio Público deberá pedir al juez aquellas medidas precautorias que considere acordes al delito imputado, la peligrosidad del acusado y la verosímil posibilidad de que la investigación se vea truncada. En la segunda etapa, el Ministerio Público solicitará la aplicación de una pena proporcional a la gravedad de la conducta.

IV. Los actores del Sistema de Justicia Penal y el Ministerio Público

Reflexionar en torno a una institución, siempre implica comprender un sistema donde los actores se relacionan unos con otros. Comprender el concurso de las facultades de los actores del procedimiento penal y su articulación, es la única manera de hacer un estudio integral. El presente apartado pretende encontrar esas relaciones. Intenta, colocando en el centro la pieza del Fiscal, completar un rompecabezas que muestre los nuevos acomodos y balances de todo el sistema. Como ya hemos dicho, un trabajo de esta envergadura renuncia abiertamente a la exhaustividad.

4.1 Los peritos y el Ministerio Público

La tendencia en un sistema acusatorio moderno está orientada hacia una mayor

autonomía de los servicios periciales respecto del Ministerio Público. La razón

radica en el principio de contradicción y la igualdad procesal entre la acusación y

la defensa. Existen varios modelos para alcanzarlo:

a) Los servicios periciales privados. Se trata de profesionistas que de forma

independiente o bien trabajando en laboratorios o universidades, elaboran

estudios criminalísticos sobre elementos o datos de prueba. Para tal efecto, son

contratados por el fiscal o la defensa. Este tipo de experto no participa ni en la

escena del delito ni en la investigación del mismo. Este modelo es común en

Argentina o Chile.

b) Los servicios periciales públicos autónomos, o al menos descentralizados o

desconcentrados respecto del Ministerio Público. Se trata de dotar de autonomía

jurídica y presupuestal a los servicios periciales, mediante figuras organizativas

propias del Derecho Administrativo. Esta figura podría ser de utilidad en México,

constituyéndose en un buen primer paso para dotar de mayor independencia

funcional a los servicios periciales.

c) Los servicios periciales adscritos a los cuerpos de policía. Bajo este tipo de

organización funcionan las policías de España, Inglaterra o Estados Unidos.

Estimamos que en un futuro, este sería el esquema ideal de organización en

México.

El Ministerio Público tiene la obligación de cerciorarse del correcto manejo de los

indicios, huellas o vestigios del hecho delictivo, y debe llevar un registro de la

cadena de custodia correspondiente. En caso de cualquier anomalía en el

resguardo de la evidencia, los peritos tendrán la obligación de informar al Fiscal,

quien tomará las previsiones necesarias para estos efectos. Como conductor

jurídico de la investigación, el Ministerio Público podrá ordenar los estudios

periciales que le sean de utilidad para comprobar su teoría del caso en la

audiencia de juicio.

Los estudios periciales serán introducidos a juicio de forma oral, mediante el

interrogatorio que el Ministerio Público efectuará al perito, quien comparece

rindiendo testimonio de la aplicación de su pericia a una evidencia o elemento de

prueba. Esto implica que el Ministerio Público estudie y analice las mejores

preguntas que para tal efecto deberá formular al perito. Es deseable, en

consecuencia, que el Ministerio Público cuente con un mínimo de conocimientos

generales sobre criminalística así como con un estudio y preparación previa

sobre el tipo de pericia criminalística que presentará el perito que ofreció como

testigo experto y al cual interrogará. Esta es, pues, una competencia profesional

más que tendrán que desarrollar los fiscales en el sistema acusatorio.

Así pues, el fiscal primero deberá acreditar al perito cuestionándole sobre su

experiencia, sus conocimientos en la materia y su actualización en la misma.

Posteriormente, con sus preguntas conducirá al perito para que éste explique el

resultado de su estudio. Para tal efecto, podrá utilizarse material de apoyo, como

audio, video, presentaciones en computadora, etcétera. Asimismo, el Ministerio

Público podrá contar con el auxilio de un consultor técnico, generalmente otro

perito, que le asesora sobre las mejores preguntas a formular al perito que

elaboró el dictamen y que comparece en calidad de testigo experto.

4.2 La víctima o el ofendido y el Ministerio Público

El Ministerio Público deberá tener presente, en todo momento, que la víctima u ofendido es el principal usuario del servicio público de procuración de justicia. La víctima o el ofendido tendrán en todo momento, el derecho de aportar pruebas o solicitar el desahogo de diligencias. El Ministerio Público soportará la obligación de fundar y motivar su resolución siempre que considere que no es procedente integrarlas a la investigación u ordenar las diligencias solicitadas. Sobra decir que el juicio de amparo podrá resolver en definitiva la actuación del Fiscal y, a golpe de jurisprudencia o de legislación secundaria, se materializarán los supuestos específicos de impugnación de una negativa del Ministerio Público.

Durante la fase de investigación, tendrán derecho la víctima o el ofendido a pedir que se tomen las medidas necesarias para proteger sus bienes o derechos contra todo acto de intimidación cuando verosímilmente puedan ser afectados por los probables responsables o por terceros relacionados con el inculpado. También podrá impugnar ante el Procurador General de la República las acciones u omisiones del Fiscal durante la investigación, así como las resoluciones relativas a la reserva, el no ejercicio de la acción penal o la suspensión del procedimiento.

Aunque la facultad de ordenar la protección a los testigos, víctimas u ofendidos está conferida al juez, el Ministerio Público estará siempre en posición de solicitar dicha determinación. Esto cobra relevancia en una coyuntura en la que, es el fiscal, quien tiene información de mayor calidad, para saber en qué supuestos es necesario que las autoridades protejan a dichos actores, principalmente, para asegurar su integridad y en segundo término, para proteger el desarrollo de la investigación.

4.3. El inculpado y el Ministerio Público

Una de las principales novedades de la reforma constitucional al sistema de justicia penal fue introducir - expresamente - el principio de presunción de inocencia. Ya nos hemos referido a éste con cierta amplitud en un apartado anterior.

Baste subrayar ahora que la principal obligación de un Ministerio Público frente a un inculpado, en el marco de un sistema penal acusatorio, es respetar su presunción de inocencia. Esto implica tratar como tal al imputado. La acusación formal contra el imputado será en la audiencia de vinculación a proceso frente a un juez de control y no frente a los medios de comunicación al momento de la detención. No basta con el calificativo de “presunto responsable” utilizado por un Ministerio Público –o peor aún, por la Policía- al presentar a un detenido frente a los medios de comunicación para respetar el principio de presunción de inocencia. Con frecuencia vemos a detenidos acusados de diversos delitos frente a los medios de comunicación, quienes a pregunta expresa (de la policía o el Ministerio Público), en ausencia del juez y del defensor, frente a un micrófono o grabadora de los medios de comunicación presentan su rostro, dan su nombre – o apodo- y “confiesan” su participación en determinado delito. Esto no significa que las autoridades no puedan informar sobre una detención sino que al hacerlo, se debe tener el debido cuidado procurando no revelar nombres, datos que revelen la identidad o inclusive el rostro del o los inculpados. A propósito de lo anterior, la confesión rendida sin presencia del defensor será una prueba ilícita y carecerá de valor probatorio.

Otro de los dispositivos característicos de los sistemas acusatorios consiste en romper con la secrecía de la acusación que priva en los sistemas mixtos inquisitivos. Por ello, la Carta Magna dispone ahora que “el imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la investigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo.

El respeto del Ministerio Público y el juez hacia el imputado, - siguiendo el pensamiento de Luigi Ferrajoli -, es sinónimo de la asimetría que existe entre el Derecho y la violencia como instrumentos para dirimir los conflictos. La violencia institucional deslegitima al Derecho. El Ministerio Público debe estar consciente de que es falible y puede equivocarse. Actuar con arrogancia y prepotencia no ayuda a generar confianza ciudadana.

4.4 El juez y el Ministerio Público

Los jueces serán protagonistas fundamentales en el nuevo sistema de justicia penal acusatorio. El Ministerio Público deberá aprender a interactuar con jueces y funciones jurisdiccionales distintas a las que ha estado acostumbrado: jueces de control, jueces de audiencia de juicio y jueces de ejecución de sentencias, por ejemplo. Ante los jueces de control, los agentes del Ministerio Público podrán solicitar medidas cautelares reales y personales. En este orden de ideas, podrán solicitar el arraigo domiciliario del indiciado hasta por el lapso de cuarenta días, siempre y cuando se trate de delitos graves y el fiscal compruebe que la medida se requiera para el éxito de la investigación o para evitar que el indiciado se sustraiga de la acción de la justicia. En favor del afectado, existirá siempre la posibilidad de solicitar al juez que cese el arraigo, cuando hayan cambiado las circunstancias que dieron origen a la aplicación de la medida.

También el Ministerio Público podrá solicitar al juez de control que gire la orden de que el indiciado se encuentre impedido para abandonar alguna demarcación geográfica,

siempre y cuando la medida sea necesaria para el éxito de la investigación, la protección de las personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga de la acción de la justicia. Será el Ministerio Público quien, mediante cualquier medio tecnológico (pulseras electrónicas, sistemas de geo posicionamiento satelital, prohibición de abandonar una demarcación o retiro de pasaportes, por ejemplo), podrá vigilar que el mandato judicial sea debidamente cumplido.

Por otro lado, las comunicaciones privadas podrán ser admitidas en juicio ante la confluencia de supuestos muy específicos – que hayan sido aportadas por las partes habiendo participado en ellas o que hayan sido obtenidas con el apoyo de la autoridad y bajo el control judicial establecido – y será el Ministerio Público el primer tamiz, es decir, quien tendrá la obligación de determinar la admisibilidad de dichas pruebas a la investigación y su inclusión a juicio. El Fiscal deberá abstenerse de presentar pruebas que serán desechadas en el proceso, pensando siempre que los jueces se sienten ofendidos por la ilicitud y que, lo mejor para su causa, será siempre presentar el caso con probidad y apego a derecho.

El juez podrá negar la libertad provisional tratándose de delitos no graves, siempre y cuando el Fiscal acredite que el autor haya sido condenado con anterioridad por un delito grave o cuando se aporten elementos que permitan establecer que la libertad del inculpado podría representar un riesgo para la víctima o la sociedad en su conjunto.

La nueva legislación establece también la facultad que tendrá el Fiscal de ordenar por escrito –bajo su completa responsabilidad- la detención de una persona cuando se trate de casos urgentes. Tendrá por supuesto la obligación de fundar y motivar las razones por las cuales considera que los indicios apuntan a que alguna persona intervino en la comisión de alguno de los delitos calificados como graves y que existe un riesgo fundado de que el indiciado se sustraiga de la acción de la justicia y además que, por motivo de las circunstancias – hora, lugar, etcétera – no puede acudir al juez a solicitar la orden de aprehensión. El Fiscal deberá ser muy cuidadoso al hacer uso de esta facultad, pues una detención mal fundada o motivada en hechos dudosos podría, en el marco del control constitucional, llevar al fracaso la persecución del hecho delictivo y, eventualmente, le podría significar responsabilidades administrativas e inclusive penales.

Por otra parte, por lo que se refiere a la relación entre el Ministerio Público y los jueces de audiencia de juicio oral, en obvio de repeticiones reiteramos las observaciones y comentarios formulados al referirnos a los principios del sistema acusatorio, que precisamente en la audiencia de juicio se manifiestan en toda su plenitud.

4.5 Las policías y el Ministerio Público

La relación entre la policía y el Ministerio Público probablemente es la más complicada en los sistemas penales mixtos y acusatorios. Nos hemos referido ya, al inicio de este artículo, al origen constitucional del problema en México, origen que, como hemos apuntado, radica en la falta facultades claramente diferenciadas para unos y otros. No

obstante, este problema no es exclusivo de México. En países como Inglaterra, donde existe una clara separación de funciones y atribución de competencias entre policía y Ministerio Público, el tema a mejorar es el de la coordinación entre ambas instancias. Por ello, en 2005, Scotland Yard, la famosa policía del área metropolitana de Londres y el Servicio de Fiscales de la Corona (Crown Prosecution Service) establecieron la Emerald Operation8, un programa para mejorar la coordinación entre ambas instancias bajo un mecanismo de Management, esto es, de gerencia y administración operativa de casos relevantes.

En México, las reformas a la legislación secundaria derivadas de la reforma constitucional ya han reorientado la asignación de funciones entre la policía y el Ministerio Público. Esencialmente, se han aumentado las atribuciones en materia de investigación de la policía.

Tal como hemos anunciado, es el artículo 3 del Código Federal de Procedimientos Penales reformado en enero de 2009 el que reparte las facultades del procedimiento penal entre la Policía y el Ministerio Público. Dicho artículo subraya que “las Policías actuarán bajo la conducción y el mando del Ministerio Público en la investigación de los delitos, en términos de lo dispuesto por el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y quedarán obligadas a…”. Curiosamente, el artículo describe como obligaciones de la policía lo que en realidad son facultades o atribuciones.

Las policías estarán obligadas a informar el estado de las denuncias que parezcan incompletas o que estén plagadas de información dudosa, dando así al Ministerio Público los datos pertinentes para desechar de plano o ejercer la acción penal. Las denuncias recibidas por las autoridades de la policía, deberán entonces recaudar un nivel probatorio mínimo que ayude al Fiscal a tomar las primeras decisiones alrededor de la investigación.

El artículo citado establece además, como obligaciones de la policía, participar en la investigación de los delitos, en la detención de las personas y bienes, registrar la detención de inmediato y poner a disposición de las autoridades competentes sin demora alguna a las personas detenidas. Por otra parte, las policías deberán preservar el lugar de los hechos, solicitar a las autoridades informes y documentos a los que se pueda acceder para el desempeño de sus funciones y solicitar al Ministerio Público que requiera a las autoridades competentes los informes y documentos que requiera con fines de investigación.

Por otro lado, el artículo 113 del Código Federal de Procedimientos Penales, impone al Ministerio Público la obligación de proceder de oficio a la investigación de los delitos de que tengan noticia, salvo que, por aplicar el principio de oportunidad decida no hacerlo. Tratándose de denuncias anónimas, aunque en condiciones procesales distintas, también podemos pensar en una aplicación del principio de oportunidad. En este caso, el Ministerio Público ordenará a la policía que investigue la veracidad de los datos aportados. De esta forma, el Fiscal se vuelve un importante instrumentador de política pública al procurar que los recursos estatales dirigidos a la investigación del delito se

utilicen de manera eficiente al establecer mínimos probatorios para determinar que es pertinente realizar una investigación.

Habíamos hablado ya de las facultades que tendrán las policías para preservar el lugar de los hechos cuando descubran en éste indicios, huellas, vestigios, los instrumentos, objetos o productos del delito. Debemos subrayar en este punto, que si bien todas las policías tendrán la obligación de preservar el lugar de los hechos, sólo las unidades especializadas de la policía en intervención en el lugar de los hechos podrán intervenir en el procesamiento de las evidencias y elementos de prueba. El Ministerio Público tendrá la obligación de dejar registro en la investigación, tanto de la cadena de custodia como de los sucesos que pudieren haber interrumpido la cadena o afectado la evidencia. La policía entregará todo el caudal probatorio al Fiscal. Una vez que el Ministerio Público se entera de las primeras diligencias de la policía tiene la obligación de cerciorarse de su eficaz seguimiento, siempre con la intención de preservar los elementos probatorios.

V. Reflexión final.

Concluimos el presente artículo con la misma reflexión con que lo iniciamos. Uno de los puntos centrales al instrumentar la reforma penal será delimitar objetivamente qué corresponde a la policía y qué al Ministerio Público. No es un tema fácil. Como hemos analizado, la mayoría de los países que han adoptado o perfeccionado un sistema acusatorio se han enfrentado ha este problema. Las policías que han pasado por esta transición han tenido que aprender a actuar con objetividad y responsabilidad, en absoluto respeto a los derechos humanos, sin depender de la autorización u orden del fiscal. La profesionalización, la capacitación permanente, el desarrollo de perfiles de puesto y el establecimiento de un servicio de carrera han contribuido a ello. Las Procuradurías por su parte, han tenido que dejar atrás el miedo de “quedarse sin dientes” al desprenderse de las policías directamente subordinadas bajo el mando de un Ministerio Público que “investiga”, para asumir plenamente una labor eminentemente jurídica, de dirección jurídica y estratégica de la investigación que realiza la policía y de análisis racional de la acusación. Es largo el camino que queda por recorrer y cada vez es menor el tiempo para hacerlo.

1. Secretario General Académico del Instituto Nacional de Ciencias Penales. El autor agradece a Alberto Lujambio y Lucía González de la Peña su apoyo para la realización de este texto.

2. Nos referimos a las tesis aprobadas el 11 de noviembre por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que, al resolver los juicios de Amparo en revisión números 32/97 y 961-97.

3. Vid. Reforma Constitucional y Penal de 1996. Universidad Nacional Autónoma de México y Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. Autores Varios.

4. Idem. Olga Islas de González Mariscal. Las reformas a la Constitución y al Código Penal de 1996. p 93.

5. La historia y atribuciones de The Crown Prosecution Service puede consultarse en http://www.cps.gov.uk/

6. Cfr. Baytelman, Andrés y Mauricio Duce. Litigación Penal. Juicio Oral y prueba, Colección Política y Derecho. México, Instituto Nacional de Ciencias Penales y Fondo de Cultura Económica, 2008.

7. Vizcaíno Zamora, Álvaro. Publicado en Yahoo Noticias el 9 de enero de 2009. Puede consultarse la fuente en http://pe.news.yahoo.com/s/08012009/4/n-latam-informacion.html.

8. Puede consultarse un documento informativo en la siguiente dirección:

CADENA DE CUSTODIA

1.- CONCEPTO:

Se entiende por cadena de custodia el "testimonio que queda evidente en las muestra o instrumentos de prueba de las personas que han manipulado ese elemento", nace en el

sitio del suceso con la primera persona que levanta la evidencia, luego sigue con la rotulación, levantamiento y embalaje, continuando con quien la recibe en el Laboratorio para efectuar las pericias necesarias, debiendo dejar testimonio escrito de todas y cada una de las personas por las que ha pasado la evidencia, así como del tipo y características de la intervención realizada.

La cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios recolectados en virtud de una investigación, siendo su principio básico el de mantener, asegurar y constatar la responsabilidad de todos y cada uno de los involucrados en el manejo de dichos elementos.Su finalidad es poder demostrar que la evidencia presentada ante el Tribunal de justicia, es la misma que se obtuvo originalmente en el sitio del suceso o la que fue aportada por un testigo, víctima, sospechoso, o profesional y se encuentra en tales o cuales condiciones, producto de cómo quedó en el lugar o bien por efecto de las pericias realizadas. Para cumplir con este objetivo es necesario que cada Carabinero que intervenga en una investigación, ya sea en forma activa (actuar en el sitio del suceso como agente pericial resguardando, fijando, levantando y embalando la evidencia) o pasiva (sólo resguardando el sitio del suceso), mantenga un registro de posesión cuidadoso de las evidencias físicas, valiéndose para tal fin, de formularios, en que se registre la entrega y el recibo de las evidencias, asegurando así la continuidad y responsabilidad en el manejo de los elementos probatorios. Dicho registro debe contener como mínimo los siguientes datos: Fecha, hora, descripción completa de la evidencia física, identificación del funcionario que la levantó, nombre y firma de quien recibe y quien entrega. La cadena de custodia también hace referencia al mantenimiento y preservación adecuada de los elementos de prueba, es decir, que estos deben guardarse en un lugar seguro, en donde se de especial atención a las condiciones ambientales (temperatura, humedad, luz, etc.) según sea la naturaleza de cada elemento, protegiéndola así de posibles deterioros biológicos, físicos, humanos, naturales, etc. Es importante recalcar que cada una de las personas que intervengan en la manipulación de la evidencia física, se convierte automáticamente en un eslabón de dicha cadena, siendo su obligación velar por la preservación, protección y custodia adecuada de los mismos, tomando para ello las medidas de seguridad necesarias de acuerdo a su naturaleza o requerimiento. El Carabinero involucrado en la investigación, deberá concientizarse de la importancia de mantener una estricta y documentada cadena de custodia, sobre cada uno de los elementos probatorios que sustenta dicha investigación, por cuanto no sólo le brinda un soporte de seguridad a nivel personal, sino lo que es más importante, proporciona certeza sobre la no adulteración, suplantación o sustracción de las mismas.

2.- REGLAS BÁSICAS DE LA CADENA DE CUSTODIA

2.1.- La cadena de custodia se inicia con el levantamiento de la evidencia física, en el sitio del suceso.

2.2.- Fijar mediante fotografía, plano y descripción escrita clara y completa, el lugar exacto desde dónde se levantó cada evidencia física.

2.3.- Describir cada uno de los elementos de prueba, su naturaleza, cantidad, características, así como su rótulo diferenciador y la identificación del funcionario policial encargado de su custodia inicial en el sitio del suceso y luego del levantamiento.2.4.- Evitar la manipulación excesiva de las evidencias.

2.5.- Al embalar, recordar que lo primordial es la conservación de la evidencia, ya que se debe evitar toda alteración o intervención externa no controlada, hasta el momento mismo en que deberá ser presentada en el juicio oral de acuerdo a las modificaciones al Código de Procedimiento Penal.

2.6.- Tomar las medidas de seguridad necesarias para proteger la evidencia de posibles adulteraciones (producidas por acción de la humedad, calor, el peso de otras muestras, etc.) o sustracciones.

2.7.- Utilizar y llenar todos los datos existentes los formulario de la cadena de custodia, para la entrega y recepción de las evidencias, así se segura el control y el registro de su actuación dentro de la cadena.

1.- LA CADENA DE CUSTODIA:

1.1.- Concepto: La cadena de custodia es un procedimiento establecido por la normativa jurídica, que tiene el propósito de garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de elementos materiales de prueba como documentos, armas de fuego, muestras orgánicas e inorgánicas, proyectiles, vainas, armas blancas, etc., desde el momento que son encontrados en el sitio del suceso, hasta que son entregados en los laboratorios criminalísticos o forenses a fin de que sean analizados y así obtener por parte de los expertos, técnicos o científicos, los resultados periciales correspondientes.Su importancia radica en que garantiza el adecuado e idóneo manejo de los elementos materiales de prueba desde su identificación en el sitio del suceso, pasando por su tratamiento, análisis en los diferentes laboratorios, hasta el envío del resultado pericial correspondiente a la autoridad judicial competente.

1.2.- CARACTERÍSTICAS DE LA CADENA DE CUSTODIA:

Es un mecanismo que permite registras de manera cierta y detallada cada paso que se da, con las evidencias encontradas en el sitio del suceso, de tal suerte mantener un control del flujograma que esta desarrolla o experimenta a través de los diferentes sistemas (Policial, laboratorio) hasta llegar a las instancias judiciales. Este procedimiento, conforme a su finalidad permite conocer en cualquier etapa de la tramitación del proceso, dónde se encuentra el elemento de prueba, quien lo tiene, nombre del perito a cargo, etc., lo cual lógicamente garantiza la seriedad o transparencia del dictamen emitido por los peritos o expertos de los diferentes laboratorios de Criminalística, ajustado a la rigurosidad y calidad exigida en la investigación científica. Esta cadena se manifiesta mediante un formulario de registro de información que debe ser iniciado por el personal especializado o experto que se

hace presente en la escena del crimen para realizar las diligencias periciales propias de una investigación criminal.

3.-PARTICIPANTES EN LA CADENA DE CUSTODIA:

La cadena de custodia como mecanismo o procedimiento que garantiza la autenticidad de los elementos materiales de prueba examinados, asegurando que pertenecen al caso investigado, sin confusión, adulteración o sustracción, es desplegado inicialmente por el personal policial uniformado que realiza labores de vigilancia y que llega primero a conocer del caso, sumándose a esta tarea los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentran los elementos de prueba respectivos durante las diferentes etapas del proceso penal. Por tal motivo, todo funcionario que reciba, genere o analice muestras o elementos de prueba, forma parte automáticamente de este procedimiento, de obligatorio cumplimiento en el desarrollo investigativo.Por esta razón, es responsabilidad de todo funcionario que participa en el proceso de la cadena de custodia, conocer los procedimientos generales y específicos que se utilizan para tal fin, con el pleno convencimiento de la responsabilidad que le compete en el control y registro de los elementos de prueba. Es decir, el desconocimiento de la cadena de custodia no exime de responsabilidad al miembro de cualquier institución que los omita u olvide en un determinado momento.

El funcionario de Carabineros que esté inmerso en la cadena de custodia, al momento de recolectar los elementos de prueba, debe dejar expresa constancia en el acta correspondiente de las diligencias realizadas sobre la cadena de custodia, haciendo la descripción completa de la naturaleza del elemento o sustancia encontrada, ubicación exacta donde fue hallada, técnica empleada para manipular y levantar dicha elemento, funcionario encargado de realizar dicha maniobra, contenedor utilizado y persona bajo cuya responsabilidad queda, además de incorporarle al registro de la cadena de custodia el formulario que debe acompañar a cada uno de los elementos de prueba durante su curso judicial, quedando como instancia de registro, de todas las transferencias de custodia que se produzcan con indicación de la fecha, hora, nombre, firma de quien recibe y de quien entrega. 4.- FUNDAMENTOS LEGALES DE LA CADENA DE CUSTODIA:

•Artículo N°181, del C.Procesal P.•Artículo N°187, del C.Procesal P.•Artículo N°188, del C.Procesal P.Además el Código Penal que en su Art. 269 bis establece, “el que reusare a proporcionar a los tribunales de justicia antecedentes que conozca o que obren en su poder y que permitan establecer la existencia de un delito o la participación punible en él, o que , con posterioridad a su descubrimiento, destruya, oculte o inutilice el cuerpo, los efectos o instrumentos de un crimen o simple delito.

5.- PRINCIPÍOS BASICOS QUE RIGEN LA CADENA DE CUSTODIA:5.1.- La cadena de custodia es el mecanismo que garantiza la autenticidad de los elementos de prueba recolectados y examinados, esto es, que las pruebas

correspondan al caso investigado, sin que dé lugar a confusión, adulteración, ni sustracción alguna. Por tanto, todo funcionario que participe en el proceso de cadena de custodia, deberá velar por la seguridad, integridad y preservación de dichos elementos.5.2.- En la cadena de custodia participan los funcionarios policiales y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren los elementos de prueba respectivos, durante las diferentes etapas del proceso penal. En tal sentido, todo Carabinero que reciba, genere o analice muestras o elementos de prueba, forma parte de la cadena de custodia.5.3.- La cadena de custodia se inicia o se pone en funcionamiento en el mismo lugar de los hechos con el Carabinero o autoridad judicial que se constituye primero en el sitio del suceso, continuando con los expertos que recolectan los elementos de prueba, luego los que participan activamente en su traslado y trabajo pericial y finaliza con el juez de la causa que la recibe.5.4.- Los procedimientos de custodia deben aplicarse a todo elemento probatorio, sea un texto manuscrito, arma de fuego, cadáver o cualquier elemento físico. Esta misma protección y vigilancia debe extenderse de manera idéntica sobre las actas, formato de registro de cadena y oficios que acompañan el elemento. 5.5.- Es responsabilidad de todo funcionario de Carabinerosque participa en el proceso de cadena de custodia, conocer los procedimientos generales y específicos establecidos para tal fin.5.6.- Cada funcionario de Carabinero que participa en la cadena de custodia es responsable del control y registro de su actuación directa en el proceso.5.7.- Al momento de recolectar los elementos físicos de prueba, se debe dejar expresa constancia en el formato o acta de cadena de custodia, haciendo su descripción completa, registro de su naturaleza, sitio exacto donde fue encontrada, técnica empleada para manipularla y levantarla, y la identificación del funcionario que realizó estas últimas acciones de recolección.5.8.- Todo elemento físico probatorio tendrá el registro de cadena de custodia, el cual debe acompañar a cada uno de los elementos de prueba a través de su curso judicial. Por tanto toda transferencia de custodia quedará registrada en el formato, indicando; fecha, hora, nombre y firma de quien recibe y de quien entrega.5.9.- Toda muestra o elemento probatorio y contramuestra o remanente de ésta, deben llegar debidamente embalados y rotulados, de acuerdo con los procedimientos establecidos en los manuales respectivos, de acuerdo a la naturaleza del elemento o sustancia.5.10.- Todo funcionario de Carabineros que manipula, levanta y embala elementos de prueba, deberá dejar constancia escrita en el dictamen pericial o informe respectivo, de la descripción de los mismos, técnica y procedimiento utilizado, así como también de las modificaciones realizadas sobres los elementosde prueba, mencionado si éstos se agotaron en los análisis o si quedaron remanentes, especialmente si se trata de sustancias estupefacientes u orgánicas.5.11.- La cadena de custodia es pieza fundamental en el desarrollo investigativo y probatorio para el control y/o vigilancia de los elementos físicos de prueba encontrados en el lugar de los hechos, cualquiera que sean estos.5.12.- La cadena de custodia implica que tanto los elementos de prueba como los documentos que los acompañan, se deben mantener siempre en lugar seguro.5.13.- En los formularios de cadena de custodia deberán aparecer en forma legible el

nombre y apellidos, además del grado, dotación y firma del Carabinero o perito que recibe y entrega, tanto en el original como en la copia.5.14.- En el formulario de cadena de custodia no se admiten borrones, enmendaduras, espacios y líneas en blanco, tintas de diferentes color o interlineaciones (palabras o signos entre líneas), como tampoco adiciones en la copia.

6.- RESPONSABILIDAD EN LA CADENA DE CUSTODIA:Es primordial la buena protección del sitio del suceso y con ello la correcta conservación de las evidencias físicas que en él existan, para permitir que el Tribunal reciba los elementos con los cuales tipifica el delito e identifica al delincuente sin alteraciones que hagan obtenerresultados equívocos, causando con esto alteraciones u obstrucciones en la eficiente administración de justicia. Por lo que, cualquier alteración producida por alguna persona que destruya, oculte o inutilice el cuerpo,los efectos o instrumentos de un crimen o simple delito, será sancionado penalmente con la pena señalada para el respectivo crimen o simple delito, rebajada en dos grados según lo estipulado en el Art. 269 bis del Código Penal "Obstrucción a la Justicia".Es en este contexto, que son responsables directos en el procedimiento de cadena de custodia, cada uno de los funcionarios de Carabineros sean estos especializados o no, que tengan una participación activa en el manejo y tratamiento de los elementos físicos de prueba.7.- FORMATO DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA:El formulario de registro de cadena de custodia, es un documento oficial preestablecido y normado que tiene por objeto mantener adecuadamente y de manera continuada el registro del tratamiento al cual es sometido un elemento de prueba desde el momento que es encontrado en el sitio del suceso hasta que es puesto a disposición de las autoridades judiciales competentes.Considerando el fin de este documento, es importante tener en consideración los siguientes planteamientos generales respecto a su aplicación:- El registro de antecedentes debe ser efectuado por todos y cada uno de los funcionarios por cuyas manos pase el elemento de prueba y los documentos que lo acompañan.- En el formulario deberá incorporarse de manera clara y legible información relativa a: Nombre de la institución u organismo encargado de la custodia; referencia de la autoridad judicial que dispuso el trabajo en el sitio del suceso; fecha; hora; lugar; procedimiento; identidad delfuncionario que participa en el trabajo investigativo en la escena del crimen; sus datos personales y firma; descripción; estado; condición y ubicación del elemento de prueba y técnica empleada en su manipulación y levantamiento; los datos personales (nombre, apellidos y firma) del Carabinero, experto o perito que entrega y recibe la evidencia.- En caso que se requiera mayor espacio para escribir del preestablecido en el formato, se deberá hacer mención de la continuidad con la indicación “continúa al respaldo” y reiniciar con la palabra “continuación”.- Si existen o quedan espacios en blanco se deberán anular en cada renglón a continuación de la última palabra del texto con una raya.- Cuando exista referencia a cantidades, valores o cifras, se expresarán en letras

seguidas con el número correspondiente entre paréntesis.- El formulario de registro de cadena de custodia deberá ser guardado, garantizando su seguridad y conservación.

8.- PROCEDIMIENTO FRENTE A LA CADENA DE CUSTODIA:Con el propósito de que la cadena de custodia cumpla con su finalidad de manera efectiva en el resguardo de los elementos o medios materiales de prueba, es preciso tener en consideración las siguientes formulaciones:8.1.- En el ámbito funcional:8.1.1.- Los jefes de cada área o encargado de practicar diligencias investigativas de manera integral, debe conocer y actualizar los procedimientos de cadena de custodia de acuerdo con la función que cumple.8.1.2.- El perito de laboratorio y médicos forenses al analizar muestras o elementosde prueba, dejarán constancia escrita de la descripción detallada de ellas, de las técnicas y procedimientos de análisis utilizados, así como de las modificaciones realizadas sobre los elementos periciados, indicando si éstos se agotaron en los análisis o si quedaron remanentes. 8.1.3.-Los jefes de laboratorios y de unidades asociadas a la investigación criminal que cuenten con respaldo para el trabajo de tratamiento de evidencias, deberán establecer indicadores de control para garantizar la efectividad de la cadena de custodia.8.1.4.- Se deberán crear mecanismos de coordinación y de comunicación, a fin de realizar el seguimiento de los elementos de prueba que requieren en su tratamiento de la participación de dos o más laboratorios, a fin de propender a la respuesta integral y oportuna del caso.8.1.5.- Evaluar permanentemente el servicio, creando para tal efecto indicadores de efectividad por área o sección, lo cual permitirá desarrollar e introducir mejoras en los procesos con cadena de custodia en busca de la calidad total.8.2.- En el ámbito del Control:8.2.1.- Considerando que la cadena de custodia es una herramienta que esta dirigida a garantizar la idoneidad, inviolabilidad e inalterabilidad de los elementos materiales de prueba, por su esencia, es un sistema que nos permite establecer mecanismos de control sobre los procesos en:- La ruta seguida por la muestra, documento, elemento sujeto a la cadena.- Precisar respecto a las personas responsables que intervienen en la cadena de custodia.-Los procedimientos de transferencia y cambio de custodia.- Tiempos de permanencia y sistemas de seguridad de cada eslabón.8.2.2.- Toda muestra o elemento probatorio, sea cual fuere este, enviados por la autoridad o que se genere al aplicar los procedimientos periciales en el sitio del suceso, debe poseer el registro de cadena de custodia debidamente diligenciado.8.2.3.- En el registro de cadena de custodia SE consignara con toda claridad: nombre y firma de quien recibe y entrega, fecha, hora y las observaciones sobre las condiciones y estado de la muestra.8.2.4.- Toda muestra en tramite de devolución como remanente o para ser enviada a otro laboratorio, deberá ser embalada y rotulada de acuerdo a los procedimientos de embalaje, protección y manejo estandarizado.

8.2.5.- El jefe de unidad, de Sección o de equipo realizara auditorias periódicas sobre los procesos con cadena de custodia.8.3.- En el ámbito de la VerificaciónEn el marco de la cadena de custodia para el investigador es indispensable el autoformularse las siguientes preguntas:8.3.1.- ¿Se encuentra el material identificado y/o marcado adecuadamente?8.3.2.- ¿Los funcionarios han preservado adecuadamente las muestras para evitar destrucción contaminación o destrucción?8.3.3.- ¿Se han descrito los cambios hechos en el formulario para cada custodia?.8.3.4.- ¿Esta avalada la cadena de custodia mediante recibos intercambiados en cada cambio de custodia. Y8.3.5.- ¿Si tales recibos describen adecuadamente el material, las personas comprometidasy el momento de cambio de la custodia?Actualmente la experiencia obtenida en países que cuentan con un sistema procesal de corte acusatorio, ha permitido dejar grandes enseñanzas de cómo en determinados casos, muchos de ellos de gran interés, se han perdido pruebas, o lo que es más preocupante, han terminado en sendas acusaciones en contra de los responsables, por no cumplir o desconocer los procedimientos que se deben seguir con la cadena de custodia.Por esta razón es imprescindible que los organismos policiales definan y den pautas necesarias para el procedimiento que deben seguir los investigadores criminalística y funcionarios policiales en relación al tema de la cadena de custodia.La investigación del delito, desde un punto de vista criminalístico o policial propiamente tal, tiene sus complejidades en especial frente al nuevo proceso penal, donde los agentes de policía serán auxiliares del Ministerio Público, para llevar a cabo las diligencias de la instrucción, debiendo investigar los hechos punibles de acción pública y aquellos que dependan de instancia privada cuando corresponda, a partir de la dirección de un fiscal instructor.

En este contexto, el éxito de la investigación, tiene sus cimientos en el adecuado trabajo que se realice en el sitio del suceso, aplicando una correcta metodología, lo que permitirá obtener información fidedigna respecto al delito que se cometió y de sus autores, antecedentes que permitirán, en la investigación policial propiamente tal, lograr la detención de los antisocial.

Otro mas cadena de custodia

LA CADENA DE CUSTODIA DE LA PRUEBA

La aplicación de la cadena de custodia es responsabilidad de los servidores públicos que entren en contacto con los elementos materiales probatorios y evidencia física.En la actualidad no existe en nuestro código procedimientos penales normas precisas que regulen la cadena de custodia del material probatorio y solo podemos encontrar en la doctrina de la ciencia de la criminalística, lo cual en la practica resulta difícil su comprensión y aplicación por todos los encargados de la investigación del delito.

La cadena de custodia se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias en el lugar donde se descubren, recauden o encuentren, durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la Investigación preparatoria; y, concluye con la disposición o resolución que establezca su destino final, entre ambos extremos será entera responsabilidad de todos aquellos servidores públicos quienes entren en contacto con los mismos. Los Particulares que por razón de su trabajo o por el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, en especial el personal de los servicios de salud que entren en contacto con elementos materiales probatorios y evidencias físicas, son responsables por su recolección, preservación y entrega a la autoridad correspondiente La cadena de custodia pretende tutelar la legalidad de la prueba y, además, evitar abusos de poder por parte de los sujetos encargados de realizar las investigaciones en escenas de crimen.Mediante la cadena de custodia se garantizara la autenticidad de elementos de prueba y finalmente el problema de la custodia y preservación definitiva hasta la finalización del juicio, ya sea de la totalidad o de una muestra, según el caso y la naturaleza de la prueba.Lo esencial en la cadena de custodia, es la identidad y correspondencia entre lo decomisado y lo examinado por el a quo, para poder determinar la correcta trayectoria entre ambos momentos.CONCEPTOS:CADENA DE CUSTODIA.- El procedimiento de control que se aplica al indicio material, ya sea vestigio, huella, medio de comisión, objeto material o producto relacionado con el delito, desde la localización por parte de una autoridad, policía o Agente del Ministerio Público, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión, según se trate de la averiguación previa o el proceso penal. INDICIO O EVIDENCIA.- Son las huellas, vestigios y demás elementos materiales del hecho delictuoso, que puedan encontrarse en el lugar de los hechos y/o lugar del hallazgo y que por sus características existe la probabilidad de que tenga alguna relación con la comisión del delito que se investiga.   En otras palabras la evidencia es todo dato probatorio recolectado con el fin de ser analizado e incorporado como prueba a un determinado proceso penal.ESCENA DEL CRIMEN.- escena del crimen sería el lugar donde se ejecutó la acción delictiva y las áreas que lo rodean.

PERITO: Especialista o experto en una ciencia, arte u oficio. POLICIA.- Integrante de todas las instituciones policiales, tienen el deber de preservar el lugar de los hechos y/o del hallazgo. PRESERVACION DEL LUGAR DE LOS HECHOS Y/O DEL LUGAR DEL HALLAZGO.- Serie de actos llevadosa cabo por la POLICIA para custodiar y vigilar el lugar donde se cometió el delito (lugar de los hechos) o donde se encontró (lugar del hallazgo) algún indicio o evidencia de su comisión, con el objeto de evitar cualquier intromisión indebida o inadecuada que pueda alterar o dañar los indicios o evidencias que se puedan encontrar. PROCESAMIENTO DE LOS INDICIOS O EVIDENCIAS.- Procedimiento tendiente a preservar los INDICIOS O EVIDENCIAS. Está constituido por las siguientes etapas: identificación, fijación, levantamiento, embalaje, traslado, entrega de los INDICIOS O EVIDENCIAS al AMPF, almacenamiento y en su caso, transferencia al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes.REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, es el formato o formatos en el que se asentarán nombres y firmas de los servidores públicos y demás personas que de manera sucesiva intervengan en la CADENA DE CUSTODIA, desde su inicio hasta su final, así como la descripción de los bienes, características de los mismos, lugar de los hechos y/o del

hallazgo y demás relativos y relevantes para la averiguación previa. DIVERSAS DEFINICIÓN DE CADENA DE CUSTODIA  * Es el conjunto de medidas que deben adoptarse a fin de preservar la identidad e integridad de objetos o muestras que pueden ser fuente de prueba de hechos criminales, para su total eficacia procesal.   * La cadena de custodia es un procedimiento establecido por la normatividad jurídica, que tiene el propósito de garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de elementos materiales de prueba a fin de analizar y Obtener, por parte de los expertos, técnicos o científicos,un concepto pericial.  * La cadena de custodia de la prueba es el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de administrar justicia y que tiene como fin no viciar el manejo de que ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones  * La cadena de custodia es pieza fundamental en el desarrollo investigativo y probatorio para el control y/o vigilancia de los elementos físicos de prueba encontrados en el lugar de los hechos, cualquiera que estos sean.  * La cadena de custodia es el procedimiento de control que se emplea para los indicios materiales afines al delito, desde su ubicación, hasta que son valorados por los diferentes funcionarios encargados de administrar justicia, y que tiene como finalidad no viciar el manejo que de ellos se haga, y así evitar la contaminación, alteración,  daños, reemplazos, contaminación o destrucción. Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el tribunal, o el respectivo dictamen pericial.Prueba Material o Evidencia FísicaEn la investigación del delito, los primeros medios que van a servir al Fiscal, establecer, como pudieron haber ocurrido los hechos y la identificación e individualización de sus autores y partícipes, son los elementos materialesprobatorios y la evidencia física; los mismos que serán recogidos por la policía encargada de la investigación en presencia o no del representante del Ministerio Público, del lugar donde se encuentren.La prueba material se refiere a los objetos o partes de un objeto capaces de representar, por su solo descubrimiento, un hecho con él relacionado, de cuyo análisis produzca información que tienda a probar o a oponerse a una hipótesis sobre un punto en cuestión.En el nuevo proceso penal el eje central, es, el juicio, con las características propias de todo modelo acusatorio; siendo la única estación procesal donde se actúan las pruebas, que servirán de base para la sentencia; resulta así fundamental la conservación de los objetos, documentos y especies de la investigación elementos materiales probatorios y evidencias físicas, desde su levantamiento hasta su presentación en juicio. El procedimiento que se debe seguir en cuanto a la evidencia en la escena, y en todo proceso de investigación, es el siguiente:  * Recolección adecuada de los indicios.  * Conservación adecuada de los indicios.  * Entrega fiscalizada.

OBJETO DE LA CADENA DE CUSTODIA. Recoger vestigios o pruebas materiales dejadas en el lugar del delito y garantizar su validez procesal el día del plenario. ESLABONES QUE IMPLICA LA CADENA DE CUSTODIA DE LAEVIDENCIA

  * Llegada del primer oficial a la escena del crimen.  * Observación, hallazgo y fijación del lugar de los hechos.  * Extracción y manejo evitado de contaminación.Las etapas de la cadena de custodia son las siguientes:  * Extracción o recolección de la prueba.  * Para garantizar la calidad de las evidencias recogidas del lugar del delito el perito encargado procederá a su empaque, lo cual tiene como fin primordial individualizarlo y garantizar la integridad de los indicios y evidencias,  * Preservación y embalaje de la prueba.  * Además de un empaque que garantice la integridad del indicio material, se requiere se agreguen el sellado la cual permitirá que se mantenga cerrada hasta llegar al lugar destinado.  * garantiza su identificación e individualización del indicio material de manera que se tenga certeza que no corresponde a otro.  * Transporte o traslado de la prueba.  * Luego del embalaje se procede al transporte y entrega de la evidencia al lugar donde se realizará el estudio de la evidencia, para ello las personas que lo hagan deberá estar debidamente autorizados y en el etiquetado deberá constar su nombre y la hora de entrega  * Traspaso de la misma, ya sea a los laboratorios para su análisis, o a las diferentes fiscalías para su custodia.  * Resulta cotidiano que un indicio material que pase por las manos de varias personas y por diferentes oficinas, los cuales deberían ser debidamente identificados, sujetos estos a quienes excepcionalmente se les puede hacer llamar para rendir testimonio en el proceso, motivo por el cual se debe recomendar se realice su registro de identificación en las etiquetas o actas que deben llevar con ese fin.  * Custodia y preservación final hasta que se realice el juicio.  * Todo dependerá del cuidado que se haya tenido en el acordonamiento, recojo, embalaje y transporte de los indiciosmateriales del lugar de los hechos, sea para trasladarlos a los laboratorios donde se realizaran los estudios respectivos o a los lugares adecuados para su conservación.   La cadena de custodia debe garantizar al Juzgador que la evidencia que se le presenta es la misma que se recogió en el lugar de los hechos, que no ha sido alterada, cambiada o destruida.

En   cualquier estado del proceso La cadena de custodia permite conocer:  * Dónde se encuentra el elemento de prueba.  * Quién lo tiene  * Nombre del perito  *   Nombre del gabinete  * Garantiza la seriedad y transparencia del dictamen efectuado por expertos de los diferentes laboratorios, entregando los resultados en forma oportuna y con la calidad exigida en la investigación.Componen la cadena de cadena de custodia: Inicialmente por el personal policial uniformado   que llega primero a conocer el caso, pero en forma general por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentran los elementos de prueba respectivos durante las diferentes etapas del proceso penal. La cadena de custodia de la prueba, encuentra fundamento en los siguientes principios probatorios:      * Principio de aseguramiento de la prueba.       * Principio de la licitud de la prueba.       * Principio de la veracidad de la prueba.

      * Principio de la necesidad de la prueba.       * Principio de la obtención coactiva de la prueba.       * Principio de la inmediación, publicidad y contradicción de la prueba. Principios básicos y control de la cadena de custodia.Entre los principios básicos y control de la cadena de custodia se encuentran:Encuanto a los principios básicos: 1. La cadena de custodia es el mecanismo que garantiza la autenticidad de los elementos de prueba recolectados y examinados, esto es, que las pruebas correspondan al caso investigado, sin que dé lugar a confusión, adulteración, ni sustracción alguna. Por tanto, todo funcionario que participe en el proceso de cadena de custodia, deberá velar por la seguridad, integridad y preservación de dichos elementos.2. La cadena de custodia está conformada por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren los elementos de prueba respectivos durante las diferentes etapas del proceso penal. Por consiguiente, todo funcionario que reciba, genere o analice muestras o elementos de prueba y documentos, forma parte de la cadena de custodia.3. La cadena de custodia se inicia con la autoridad que recolecta los elementos de prueba, desde el mismo momento en que se conoce el hecho presuntamente delictuoso, en la diligencia de inspección de cadáver o inspección judicial, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes funcionarios jurisdiccionales.4. Desde un primer momento, en el lugar de los hechos, la cadena de custodia se efectúa con una orden por escrito impartida por autoridad competente al funcionario investigador, y así sigue hasta salir del laboratorio, igual en forma escrita, un resultado y el elemento material objeto de análisis o estudio.5. Los procedimientos de custodia deben aplicarse a todo elemento probatorio, sea un cadáver, un documento o cualquier otro material físico. Esta misma protección y vigilancia se deben ejercer de manera idénticasobre las actas y oficios que acompañan este material.6. Es responsabilidad de todo funcionario que participa en el proceso de cadena de custodia, conocer los procedimientos generales y específicos establecidos para tal fin.7. Cada uno de los funcionarios que participen en la cadena de custodia es responsable del control y registro de su actuación directa dentro del proceso.8. Al momento de recolectar los elementos de prueba se debe dejar constancia en el acta de la diligencia correspondiente, haciendo la descripción completa de los mismos, registrando su naturaleza, sitio exacto donde fue removido o tomado y la persona o el funcionario que los recolectó.9. Toda muestra o elemento probatorio tendrá el registro de cadena de custodia, el cual debe acompañar a cada uno de los elementos de prueba a través de su curso judicial. Por consiguiente, toda transferencia de custodia quedará consignada en el registro, indicando: fecha, hora nombre y firma de quien recibe y de quien entrega.10. Toda muestra o elemento probatorio y contra muestra o remanente de esta, deben llegar debidamente embalados y rotulados, de acuerdo con lo establecido en los manuales de los diferentes laboratorios criminalísticos y del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.11. Todo funcionario [perito] que analiza muestras o elementos de prueba dejará en el dictamen pericial constancia escrita de la descripción detallada de los mismos, de las técnicas y procedimientos de análisis utilizados, así como de las modificaciones realizadas sobre los elementos de prueba, mencionando si estos se agotaron en los análisis o si quedaronremanentes; este aspecto es muy importante cuando se analizan estupefacientes.12. La cadena de custodia implica que tanto los elementos de prueba como los documentos que los acompañan, se deben mantener siempre en lugar seguro.

13. Los laboratorios criminalísticos o el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses podrán abstenerse de analizar elementos de prueba enviados por las autoridades competentes, cuando se compruebe que no ha existido cadena de custodia o que esta se ha interrumpido.14. En el formato de cadena de custodia aparecerán las firmas de quien recibe y entrega en forma legible (nombres y apellidos claros), no-rúbrica, tanto en el original como en la copia.15. En el formato de cadena de custodia no admiten tachones, borrones, enmendaduras, espacios y líneas en blanco, tintas de diferente color o interlineaciones (palabras o signos entre líneas), ni adiciones en la copia al carbón.16. El formato de cadena de custodia se diligenciará completamente, teniendo en cuenta lo siguiente:  * Si existen o quedan espacios en blanco se anularán en cada renglón a continuación de la última palabra del texto con "X" y/o rayas.  * Cuando existan referencias a cantidades, valores o cifras, se expresarán en letras seguidas con el número correspondiente entre paréntesis.  * En caso de que se requiera mayor espacio para escribir del preestablecido en el formato de cadena de custodia, se deberá hacer mención de la continuidad con el siguiente texto "continúa al respaldo" y reiniciar con la palabra "continuación". Seguidamente se consigna el texto faltante sin dejar espacios enblanco (véase literal a), concluyendo con la firma y la fecha.17. El control y el diligenciamiento del registro de cadena de custodia, continúa e inicia internamente en los laboratorios de criminalística y forenses, en la oficina de correspondencia respectiva.18. El registro de cadena de custodia se diligencia por todos y cada uno de los funcionarios por cuyas manos pase el material de prueba y los documentos que lo acompañan.19. El funcionario de correspondencia o internamente en cada área, sección o laboratorio, responsable por la cadena de custodia, debe almacenar adecuadamente y en sitio seguro los oficios, petitorios, elementos de prueba y documentos anexos, que se reciben de las autoridades, garantizando la integridad y preservación de los mismos.20. Si se presentan inconvenientes o inconsistencias en la revisión de cadena de custodia por parte de los jefes o responsables, se informará en forma inmediata al jefe directo, dejando la constancia de la anomalía detectada, por escrito.21. Para evitar que se rompa un eslabón de la cadena de custodia en los laboratorios criminalísticos y forenses, se cumplirán normas de seguridad personal, industrial e/o instrumental.22. Internamente, en los laboratorios se llevará un control, con la información suficiente de casos o respuestas pendientes.En cuanto al control: 1. Como se manifestó al inicio del capítulo, la cadena de custodia es una herramienta que permite garantizar la idoneidad, inviolabilidad e inalterabilidad de los elementos materia de prueba, y facilita establecer controles sobre los procesos en:  * La ruta seguida por muestras, documentosy oficios.  * Las personas responsables que intervienen en la cadena de custodia.  * Los procedimientos de transferencia y cambio de custodia.  * Tiempos de permanencia y sistemas de seguridad de cada eslabón.2. Toda muestra o elemento probatorio, sea este un cadáver, documento y/o cualquier material físico, enviados por la autoridad competente o que se origine al aplicar los procedimientos criminalísticos o médico-legales y de ciencias forenses, debe poseer el registro de cadena de custodia debidamente diligenciado.3. En el registro de cadena de custodia se consignará toda transparencia de custodia,

indicando: nombre (legible) y firma de quien recibe y entrega, fecha, hora y las observaciones sobre las condiciones y estado de la muestra, en caso de ameritarlo por presentarse inconformidades respecto a la descripción de aquella, relacionada en la solicitud.4. Toda muestra, para ser devuelta como remanente a la autoridad competente o para ser tramitada a ínter laboratorios, será embalada y rotulada, de acuerdo con los procedimientos de embalaje, protección y manejo estandarizados por cada área, sección o laboratorio.5. El jefe de laboratorios criminalísticos o de grupo realizará auditorias periódicas sobre los procesos con cadena de custodia, en cada una de las áreas criminalísticas o forenses.6. Los registros de cadena de custodia serán guardados, garantizando la seguridad y conservación de ellos.7. La recepción de muestras en los laboratorios criminalísticos, médico - legales y ciencias forenses, la debe efectuar un funcionario asignado para este fin, quien conocerá los procedimientosque se han de seguir con cadena de custodia, lo cual permite garantizar la integridad, preservación y seguridad de las muestras.8. Toda muestra se recibirá embalada y rotulada; en caso de existir disconformidad con este requerimiento, el funcionario responsable de recibir dejará constancia escrita en el oficio petitorio, informando dicha anomalía al solicitante o a quien trae la muestra.9. Toda muestra o elemento probatorio, sea cadáver, documento y/o cualquier material físico, enviados por la autoridad o que se originen al aplicar los procedimientos criminalísticos o de ciencias forenses, será sometido a revisión y verificación por el funcionario responsable de recibir, y en caso de existir inconsistencias entre lo anunciado y lo efectivamente recibido, informará al remitente de la solicitud, dejando la constancia escrita con fecha y firma.ETAPAS DE LA CADENA DE CUSTODIA.La cadena de custodia comprende el conjunto de una serie de etapas que deben garantizar, que las muestras y objetos por analizar y que serán expuestos como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos.Las diferentes etapas que la constituyen son:  * Resoluciones y actos previos, los cuales deben existir en ciertos casos antes de llevar a cabo el estudio o allanamiento de la escena del crimen.  *   Hallazgo y custodia del escenario, donde es indispensable aislar adecuadamente la escena del crimen; brindando entre otras cosas, una custodia inmediata del sitio para evitar contaminación o pérdida de elementos probatorios.  * Inspección preliminary búsqueda de indicios, es necesario contar con técnicas de rastreo adecuadas que permitan la detección de indicios de interés.   * Fijación de la evidencia, es una etapa importante en la ubicación exacta y fijación del estado de los indicios que facilita la reconstrucción de los hechos, por medio de recursos audiovisuales y documentales.   * Recolección de los indicios, donde es fundamental realizar el levantamiento de materiales, que sirvan como prueba del hecho delictivo, bajo procedimientos que no contaminen ni alteren con factores externos la evidencia.   * Embalaje de la evidencia, donde mediante el adecuado empaque, lacrado y etiquetado, se debe individualizar y garantizar la integridad del elemento probatorio.   * Transporte y entrega de la evidencia, es necesario que el indicio cuente con una custodia segura hasta su destino y en la medida de lo posible, de forma inmediata para evitar alteraciones en el mismo.   * Análisis pericial, durante esta fase se debe describir detalladamente el estado en el

que se reciben los indicios y garantizar resultados válidos y confiables.   * Devolución o destrucción, según lo ordene la autoridad competente se deben devolver o destruir los indicios, de acuerdo a los requerimientos legales que cada uno de estos procedimientos implica.

La cadena de custodia en sede policial, contempla seis fases básicas que deben ser respetadas de modo tal, que no se pierda la garantía y veracidad del elemento por utilizar como prueba.Estas fases básicas a que se hace mención, por su orden se conocen como:  1. Fase de hallazgo.   2. Fase de recolección.    3. Fase de transporte o traslado.   4. Fase de procesamiento.  5. Fase de custodia.  6. Fase de procesamiento.

INFORMACIÓN QUE CONTIENE EL LIBRO DE REGISTRO Y CADENA DE CUSTODIA.a. Fecha de ingreso: Se refiere al día mes y año en que se registra el indicio recolectado en el formato del libro el registro debe darse inmediatamente después de que el investigador responsable regrese a la Unidad de Trabajo luego de haber atendido la novedad que generó el indicio.b. Número de consecutivo del indicio: Corresponde al número para el control del ingreso del indicio. La numeración se iniciará cada año y será individual para cada indicio.c. Número único y tipo de caso: Se trata del número único asignado y el tipo de caso: homicidio, robo, violación, etc.d. Ofendido -imputado: Nombre y apellidos completos de ambos.e. Indicio recolectado mediante: Se debe señalar si el indicio fue recolectado por medio de un acta de inspección ocular o acta de secuestro, en cuyo caso se anotará el número del acta utilizada.f. Descripción del indicio: Se describirá, lo más detalladamente posible, el indicio, indicando sus características: marca, serie, color, estado, contenido, tamaño, etc.g. Lugar de recolección: Se debe anotar: casa de habitación, oficina, predio, vía pública, etc., indicando la ubicación geográfica del mismo.h. Nombre del oficial que decomisó o recolectó: Nombre y apellidos del oficial a cargo de la diligencia.i. Fecha y hora de recolección: Se debe señalar claramente la fecha y la hora de recolección del indicio.j. Ubicación del indicio: Se debe indicar la ubicación del indiciodentro de la Unidad Policial. Se aclara que el apartado " Custodia del Investigador " se permite por el tiempo estrictamente necesario, lo justo para que éste haga la entrega respectiva al encargado de las mismas.k. Cadena de Custodia: una vez que el investigador ingresa a la Oficina, inmediatamente, procede a llenar la información requerida en el formato y entregar el indicio a la persona encargada de la bodega, salvo el criterio del punto j. Este último se cerciorará de que el indicio esté debidamente embalado, etiquetado, numerado y anotado, para luego proceder a almacenarlo en el lugar correspondiente.OBJETIVO   DE LA CADENA DE CUSTODIALa cadena de custodia tiene como objetivo primordial evitar que la evidencia física material sea:      * Dañada .- evitarse causar daños parciales a los elementos de análisis      *  Contaminada.- No debe contaminarse un indicio con un instrumento impregnado de agentes que puedan hacer variar los resultados de su análisis.

      *  Destruida.- Se puede producir cuando a raíz de un instrumento inapropiado o defectuoso, se destruye los elementos de análisis que poseía el indicio.      *  Alterada.- Cuando cambiamos los elementos sujetos a análisis de manera que estos indiquen otro resultado.      *  Sustituida .- sustitución  implica el cambio de un indicio por otro.

ROMPIMIENTO DE LA CADENA DE CUSTODIAVICIOS QUE SE PODRÍAN PRODUCIR EN LA PRÁCTICA DE LA CADENA DE CUSTODIA.        * Bolsas de plástico o de papel parcialmente cerradas.        * Bolsas con cierre de seguridad: descripción errónea, no lacradas y falta de individualización.        * En el proceso de lacrado: inexistencia de cinta adhesiva, firmas y sello de la autoridad judicial o policial.        * En el trámite de recepción de indicios para su análisis en el laboratorio forense:        * Inexistencia de libros consecutivos.         * Inexistencia de hojas de control para determinar las condiciones en que ingresó el embalaje al Laboratorio.         * Acta de apertura:        * Inexistencia detallada de embalajes y su contenido.         * Ausencia de testigos de apertura.         * Falta de embalaje interno.        * Embalaje externo: inexistencia de lacrado, sellado o el lacrado presenta rupturas o  alteraciones.        * Falta de cierre con cinta adhesiva en cada una de las aberturas del recipiente (sobres, cajas, bolsas),        * Omisión de escribir encima de la cinta el nombre de la persona responsable del levantamiento.        * El nombre de la persona responsable del levantamiento presenta alteraciones, borraduras, tachaduras o cualquier situación que produzca ilegibilidad de las letras o el nombre.                 * Inexistencia de sellos de seguridad en bolsas de evidencia (bolsas plásticas con cadena de custodia impresa).        * Bolsas de evidencia con etiquetas de cadena de custodia impresa, estas últimas en blanco o con información relevante incompleta.        * Embalajes externos sin boleta de cadena de custodia.        * Bolsas de evidencia sin sellar o con sellado o lacrado insuficiente, trasladadas del sitio del suceso desde su recolección hasta el laboratorio.        * Manipulación de la evidencia en el sitio del suceso por parte de terceros, extraños o curiosos.        * Desprendimiento, alteraciones o borraduras de la boleta de cadena de custodia del embalaje externo.        * Transporte de los indicios materiales al Laboratorio Forense sin embalajes externos, sellado o lacrado.        * Traslado de la evidencia por parte de un particular.        * Inconsistencia tanto en la descripción como en la numeración de las diferentes muestras con la solicitud de dictamen de criminalística y las respectivas boletas de cadena de  custodia        * Enviar la evidencia por medio de correo.        * Embalaje no adecuado: produce alteración, destrucción o contaminación.        * No se recolectan los indicios con las técnicas adecuadas, lo que produce alteración, contaminación o destrucción.        * Desconocimiento en la aplicación de las técnicas adecuadas en las diferentes

etapas de cadena de custodia.        * Preservación no realizada en el sitio del suceso: en casos aislados en la sede de la Policía Judicial se realiza  el proceso de lacrado o sellado.        * Almacenamiento de la evidencia en lugares no controlados, es decir en lugares de acceso libre.        * Entrega no controlada: en el proceso de transporte o traslado no se logra determinar a donde estuvo la evidencia, en que tiempo y por qué, he aquí podría cuestionarse si estuvo pérdida, si fue alterada entre otros.        * Mezcla de indicios en un mismo embalaje, lo cual podría producir contaminación.        * Mala manipulación de la evidencia una vez embalada: un tubo de ensayo con muestras  de sangre y que por la manipulaciónel citado tubo sufre ruptura.        * No documentación de la recolección de la evidencia: no se confecciona acta de inspección ocular y recolección de indicios, informe policial o de inspección ocular,    fotografía, planimetría y en algunos casos videos.        * No uso de la protección adecuada para la manipulación de la evidencia: no uso de guantes, trajes plásticos o de tela, cubre bocas. Lo anterior persigue que el operador no  contamine el sitio  ni él se contamine con la escena.  * Entrega controlada: ausencia de tarjeta de cadena de custodia durante todo o parte del traslado de la evidencia por las diversas dependencias judiciales.  * En la hoja de cadena de custodia no aparece el nombre del funcionario de la Fiscalía que   recibió la evidencia procedente del Laboratorio Forense.         * No documentación en el sitio: falta de descripción detallada de los indicios forenses, ubicación, lugar, hora, quién la recolectó, donde se envía entre otros.Los anteriores vicios producirán una ruptura a la cadena de custodia, originando algún problema de sustitución, destrucción, adulteración, contaminación en la estructura física del indicio material, por ende se estaría en presencia de una prueba ilegítima.Se puede afirmar que para se considere violentada la cadena de custodia es necesario que la transgresión recaiga sobre elementos probatorios que resulten esenciales para comprobar los extremos de la imputación delictiva.La ruptura de la cadena supone la perdida de elementos o muestras básicas para la investigación, y puede generar la condena de un inocente o la absolución de un cu

ARTICULO 21. LA INVESTIGACION DE LOS DELITOS CORRESPONDE AL MINISTERIO PUBLICO Y A LAS POLICIAS, LAS CUALES ACTUARAN BAJO LA CONDUCCION Y MANDO DE AQUEL EN EL EJERCICIO DE ESTA FUNCION. (REFORMADO EN SU INTEGRIDAD MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACION EL 18 DE JUNIO DE 2008)

EL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL ANTE LOS TRIBUNALES CORRESPONDE AL MINISTERIO PUBLICO. LA LEY DETERMINARA LOS CASOS EN QUE LOS PARTICULARES PODRAN EJERCER LA ACCION PENAL ANTE LA AUTORIDAD JUDICIAL.

LA IMPOSICION DE LAS PENAS, SU MODIFICACION Y DURACION SON PROPIAS Y EXCLUSIVAS DE LA AUTORIDAD JUDICIAL.

COMPETE A LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA LA APLICACION DE SANCIONES POR LAS INFRACCIONES DE LOS REGLAMENTOS GUBERNATIVOS Y DE POLICIA, LAS QUE UNICAMENTE CONSISTIRAN EN MULTA, ARRESTO HASTA POR TREINTA Y SEIS HORAS O EN TRABAJO A FAVOR DE LA COMUNIDAD; PERO SI EL INFRACTOR NO PAGARE LA MULTA QUE SE LE HUBIESE IMPUESTO, SE PERMUTARA ESTA POR EL ARRESTO

CORRESPONDIENTE, QUE NO EXCEDERA EN NINGUN CASO DE TREINTA Y SEIS HORAS.

SI EL INFRACTOR DE LOS REGLAMENTOS GUBERNATIVOS Y DE POLICIA FUESE JORNALERO, OBRERO O TRABAJADOR, NO PODRA SER SANCIONADO CON MULTA MAYOR DEL IMPORTE DE SU JORNAL O SALARIO DE UN DIA.

TRATANDOSEDE TRABAJADORES NO ASALARIADOS, LA MULTA QUE SE IMPONGA POR INFRACCION DE LOS REGLAMENTOS GUBERNATIVOS Y DE POLICIA, NO EXCEDERA DEL EQUIVALENTE A UN DIA DE SU INGRESO.

EL MINISTERIO PUBLICO PODRA CONSIDERAR CRITERIOS DE OPORTUNIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL, EN LOS SUPUESTOS Y CONDICIONES QUE FIJE LA LEY.

EL EJECUTIVO FEDERAL PODRA, CON LA APROBACION DEL SENADO EN CADA CASO, RECONOCER LA JURISDICCION DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.

LA SEGURIDAD PUBLICA ES UNA FUNCION A CARGO DE LA FEDERACION, EL DISTRITO FEDERAL, LOS ESTADOS Y LOS MUNICIPIOS, QUE COMPRENDE LA PREVENCION DE LOS DELITOS; LA INVESTIGACION Y PERSECUCION PARA HACERLA EFECTIVA, ASI COMO LA SANCION DE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS, EN LOS TERMINOS DE LA LEY, EN LAS RESPECTIVAS COMPETENCIAS QUE ESTA CONSTITUCION SEÑALA. LA ACTUACION DE LAS INSTITUCIONES DE SEGURIDAD PUBLICA SE REGIRA POR LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, OBJETIVIDAD, EFICIENCIA, PROFESIONALISMO, HONRADEZ Y RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS EN ESTA CONSTITUCION.

LAS INSTITUCIONES DE SEGURIDAD PUBLICA SERAN DE CARACTER CIVIL, DISCIPLINADO Y PROFESIONAL. EL MINISTERIO PUBLICO Y LAS INSTITUCIONES POLICIALES DE LOS TRES ORDENES DE GOBIERNO DEBERAN COORDINARSE ENTRE SI PARACUMPLIR LOS OBJETIVOS DE LA SEGURIDAD PUBLICA Y CONFORMARAN EL SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD PUBLICA, QUE ESTARA SUJETO A LAS SIGUIENTES BASES MINIMAS:

A) LA REGULACION DE LA SELECCION, INGRESO, FORMACION, PERMANENCIA, EVALUACION, RECONOCIMIENTO Y CERTIFICACION DE LOS INTEGRANTES DE LAS INSTITUCIONES DE SEGURIDAD PUBLICA. LA OPERACION Y DESARROLLO DE ESTAS ACCIONES SERA COMPETENCIA DE LA FEDERACION, EL DISTRITO FEDERAL, LOS ESTADOS Y LOS MUNICIPIOS EN EL AMBITO DE SUS RESPECTIVAS ATRIBUCIONES.

B) EL ESTABLECIMIENTO DE LAS BASES DE DATOS CRIMINALISTICOS Y DE PERSONAL PARA LAS INSTITUCIONES DE SEGURIDAD PUBLICA. NINGUNA PERSONA PODRA INGRESAR A LAS INSTITUCIONES DE SEGURIDAD PUBLICA SI NO HA SIDO DEBIDAMENTE CERTIFICADO Y REGISTRADO EN EL SISTEMA.

C) LA FORMULACION DE POLITICAS PUBLICAS TENDIENTES A PREVENIR LA COMISION DE DELITOS.

D) SE DETERMINARA LA PARTICIPACION DE LA COMUNIDAD QUE COADYUVARA, ENTRE OTROS, EN LOS PROCESOS DE EVALUACION DE LAS POLITICAS DE PREVENCION DEL DELITO ASI COMO DE LAS INSTITUCIONES DE SEGURIDAD PUBLICA.

E) LOS FONDOS DE AYUDA FEDERAL PARA LA SEGURIDAD PUBLICA, A NIVEL NACIONAL

SERAN APORTADOS A LAS ENTIDADES FEDERATIVAS Y MUNICIPIOS PARA SER DESTINADOS EXCLUSIVAMENTE A ESTOS FINE