LA CAPACIDAD PROCESAL DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES

Leopoldo Márquez AñezCatedrático de Derecho Procesal Civil

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

Una decisión pronunciada por el Juzgado Primero de Pri­mera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda ha establecido la siguiente doctrina con respecto a la capacidad procesal de las sociedades irregulares:

“ una sociedad irregular carece de legitimidad pro­cesal activa pues no le está permitido comparecer en juicio para intentar una acción cualquiera, pues tal situación equivaldría a hacer valer ante terceros la propia omisión de las formalidades exigidas por la L e y . . .” 0 ).

Este breve pero importante pronunciamiento resume una problemática de la doctrina mercantil que gira alrededor de esta sub-categoría de las personas jurídicas regularmente for­madas, y plantea en el Derecho Procesal Civil la cuestión de su capacidad procesal y el correspondiente poder de postulación a que se refiere el Artículo 39 del Código de Procedimiento Civil.

La negativa de legitimidad procesal activa (capacidad pro­cesal) a las sociedades irregulares obliga a considerar de modo integral la problemática de este tipo de sociedades, vale decir, su reconocimiento positivo y jurisprudencial, su capacidad de ser parte, su capacidad procesal y sus mecanismos legales de representación en Juicio.

El planteamiento y solución de estas cuestiones encierra un importante interés práctico, tanto por el número de sociedades

( ’ ) Jurisprudencia de los Tribunales de la República. Vol. VIII. Pág. 798.

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irregulares existentes, como por la extensión del concepto a aque­llas sociedades comerciales que habiendo sido formadas regu­larmente, continúan su actuación después de ocurrida alguna de las causales de disolución que se establecen en el Artículo 340 del Código de Comercio.

Por otra parte, a la falta de legitimidad (capacidad procesal), corresponde la excepción dilatoria prevista en el Ordinal 2Q del Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la de ilegitimidad de la persona del Actor cuando carece de las cualidades necesarias para comparecer en Juicio. Así, cualquier planteamiento que se haga a propósito de la actuación procesal activa de una sociedad irregular, se resuelve en la adecuada aplicación de la excepción citada, y de la exigencia de legitimi­dad contenida en el Artículo 39.

La legitimidad es un concepto que sólo se puede atribuir a un sujeto de derecho (persona natural o jurídica). Por eso se expresa en el Artículo 39 que las partes en el proceso civil sólo pueden ser personas legítimas.

La primera cuestión la constituye, por tal razón, la deter­minación de la personalidad jurídica de la sociedad irregular, de cuya atribución depende, sistemáticamente, la cualidad de parte en el proceso civil.

II. LA PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD IRREGULAR

Con respecto a la personalidad jurídica de la sociedad irre­gular, la doctrina y la jurisprudencia nacionales la admiten uná­nimemente sobre la base de una argumentación literal y una amplia exégesis del Artículo 220 del Código de Comercio.

En tal sentido expresa Loreto Arismendi (2) :

“ .. .podemos concluir que la expresión no legalmente constituidas no puede significar nulidad ni inexistencia. Como nuestro Código vigente en su Artículo 220 tan solo usa la expresión no legalmente constituida para aque­llas compañías que no hubieren cumplido con las for­malidades requeridas para su constitución, podemos

( 2) J óse L oreto ARISMENDI. De las Sociedades Mercantiles de Hecho e Irregulares. Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, N5 29. Octu­bre-Diciembre 1964. Pág. 48.

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afirmar que nuestra Ley no las declara nulas ni in­existentes. . . ” .

La doctrina transcrita resume esencialmente, las enseñanzas de los otros juristas venezolanos que admiten la personalidad de la sociedad irregular, entre quienes destacan Alejandro Pie- tri (3) y Pineda León (4).

Razones idénticas a las expresadas por los autores vene- zoanos citados han fundado en la Jurisprudencia la solución afirmativa. Sólo a título ilustrativo transcribiré parcialmente dos decisiones, una de instancia y la otra de Casación:

a) “A tenor de lo dispuesto en el Artículo 219 del Código de Comercio, para que una sociedad mercantil quede legítimamente constituida debe dar cumplimiento a las formalidades que ordenan los Artículos 211, 212, 213, 214 y 215, según sea el caso.

El incumplimiento de esas formalidades no apareja, sin embargo, la nulidad o inexistencia de la sociedad, ya que la sanción que establece la Ley es la de considerarla como no legalmente constituida, es decir, como una so­ciedad irregular. Nuestra legislación reconoce así la figura jurídica que la doctrina ha llamado Sociedad de Hecho o Sociedad Irregular, que es aquella en cuya formación no se han cumplido las formalidades eodgidas por la Ley” (5).

b) “Se armoniza jurídica y racionalmente que el legis­lador afirme que la Compañía no se considera consti­tuida legalmente mientras no se cumplan las formalida­des que especifican, entre otros, el Artículo 217 (211) del Código de Comercio, es decir, el otorgamiento de docu­mentos público o privado, y que a renglón seguido diga que mientras no esté legalmente constituida la Compa­ñía, o lo que es lo mismo, mientras no se haya otorgado el documento, cualquiera de los socios tiene derecho a demandar la disolución; la Ley reconoce, pues, la exis­tencia real o de hecho de la Compañía, pero por no estar

( 3) A lejandro PIETRI, hijo. Ecos de un Proceso. Tipografía Americana. 1918. Págs. 55 y sgtes.

( 4) P edro PINEDA LEON. Principios de Derecho Mercantil. Págs. 344 ysgts.

(°) Jurisprudencia de los Tribunales de la Kepública. Vol. VIII. Pág. 796.

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constituida legalmente por falta de documento, autori­za la disolución en todo momento a solicitud de cualquiera de los socios (°).

No es tan pasivo, sin embargo, el reconocimiento de la per­sonalidad de la sociedad irregular en la ciencia jurídica mercan­til, pues existe un literal equilibrio entre los autores que discu­ten el punto.

Vivante, De Gregorio, Carnelutti, Salandra y Dominedo la admiten explícitamente. La niegan, Bonelli, Messineo, Soprano.

Estimo que una apreciación ponderada de este problema, en la cual se tome en cuenta no sólo la exégesis de los artículos del Código de Comercio sino también el valor sistemático de la interpretación, puede contribuir a forjar la solución más ade­cuada.

Con tal propósito, es necesario considerar:

a) Que es tan elevado el número de sociedades irregu­lares “ ...q u e él ordenamiento jurídico no puede limi­tarse a considerarlas como simples fenómenos patológi­cos, contrarios a la Ley, y a afectarlas con sanciones que determinen su eliminación”;

b) Que la llamada disciplina de las sociedades irregula­res es una construcción que ha debido superar constan­temente, el obstáculo de la letra de la ley (7)-

Estas consideraciones preliminares pudieran simplificar y clarificar esta confusa cuestión, pues es obvio que una inter­pretación rigorista en cuanto al problema de la personalidad, así como la pura argumentación exegética y circunstancial, ha­rán dividida la doctrina hasta el día de una probable reforma legislativa, como la ocurrida en España (s).

—--------- - .-M I(6) Sentencia de 26 de mayo de 1944. Memoria 1945. Tomo II. Pág. 124.( ’ ) A lfredo de GREGORIO, De las Sociedades y de las Asociaciones Comer­

ciales. Vol. I. Pág. 168. En Derecho Comercial. BOLAFFIO, VIVAN TE, ROCCO. Tomo 6.

(s) Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. J o a q u ín GARRIGUES, R odrigo URIA. Tomo I. Pág. 147. Según GARRIGUES, y por lo menos respecto de las Sociedades Anónimas, a partir de la Promulgación de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1961j quedaron eliminados “ ...T od os esos residuos conceptuales de la doctrina de la sociedad irregu lar... consiguientemente, quedaran descartados también muchos problemas de tipo cons­tructivo que esa doctrina se veía obligada a plantear y resolver” .

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Por encima de la argumentación literal que con tan simple bases pretende solucionar esta problemática, debe considerarse que además de la exégesis de la expresión legislativa compañía no legálmente constituida, existen razones de mayor jerarquía científica y sistemática que coordinadas a la anterior permiten obtener una adecuada solución. En efecto:

1) En cuanto al valor semántico de la expresión compañía no legalmente constituida, es necesario advertir que nues­tro Artículo 219 del Código de Comercio es una repro­ducción literal del Artículo 98 del Código de Comercio Italiano (9), texto que en su concepción tradujo un ex­preso rechazo al sistema de nulidad consagrado en el Có­digo francés.

2) Respecto de la eficacia temporal de la disolución cuan­do ella es procedente (10), se debe considerar que sus efectos se producen ex nunc, vale decir, que la sociedad se reputa legalmente existente mientras la disolución no se verifique.

3) En cuanto se refiere a las sociedades anónimas y en comandita por acciones, la circunstancia de que se nie­gue la acción de disolución y se la sustituya con una nue­va facultad de los suscritores que les permita liberarse de la obligación asumida, hace posible advertir una im­plícita confirmación de la existencia de la sociedad irre­gular.

Por último, según D e G regorio ( “ ), la existencia de la socie­dad irregular como persona, frente a terceros, encuentra una confirmación directa en el Artículo 99 del Código Italiano (220 del Código de Comercio venezolano) en el cual se establece que la “omisión de las formalidades no podrá alegarse contra ter­ceros”. En opinión de este autor tal prohibición, literalmente

O Artículo 98: Mientras no se hayan cumplido las formalidades ordenadas en los artículos 87, 90, 91, 93, 94 y 95, la sociedad no está legalmente constituida. Hasta la legal constitución de la sociedad, los socios, los promotores, los adminis­tradores y todos aquellos que operen en nombre de la misma contraen respon. sabilidad sin limitación y solidariamente por todas las obligaciones asumidas.

(i») Procesalmente, la acción y la sentencia de disolución de la sociedad irregular son constitutivas, siendo característica de estos fallos su eficacia ex- nunc, o sea, que sus efectos se producen desde el momento en que surge la cosa juzgada. Sin embargo, el legislador ha querido retrotraerlos a la fecha de la de­manda, con lo cual introduce una lamentable confusión.

( ,!) DE GREGORIO, ob. cit., pág. 170.

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referida a las compañías en nombre colectivo, en comandita sim­ple y de responsabilidad limitada, puede incluirse en la disci­plina general de las sociedades irregulares, y ser aplicable por tanto a las sociedades anónimas y en comandita por acciones irregularmente constituidas.

Una expresa confirmación de este criterio se encuentra en el siguiente fallo, pronunciado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal el 24 de abril de 1957 ( « ) :

‘•'...al establecer la Ley que el no cumplimiento de los requisitos no podrá alegarse contra terceros, le está re­conociendo capacidad y existencia a la sociedad de he­cho o irregular'’.

Dos argumentos finales, sólo en parte favorable a la teoría que sostiene la personalidad, se relacionan con la quiebra de la sociedad irregular y con su autonomía patrimonial.

1) En la doctrina nacional la posibilidad de quiebra de la sociedad irregular, aparentemente consagrada en el artículo 920 del Código de Comercio, ha adquirido el valor de un principio dogmático que favorece la tesis de la personalidad (13).

No es este sin embargo, uno de los más socorridos en la doctrina extranjera, pues autores como S a t t a (14) expresan que “ . . . si la personalidad jurídica fuere condición esencial para la declaración de quiebra, la consecuencia (para las sociedades irre­gulares) sería ineluctable. Pero no es así. Lo que se necesita para la quiebra es la autonomía patrimonial” .

2) En cuanto a la autonomía patrimonial de la sociedad irregular, tanto D e G r e g o r io (15) como S a t t a (1C) opinan que ella no es plena, sin residuos, “ ...pues la omisión de las forma­lidades impuestas por la Ley impide que exista una completa separación entre la responsabilidad patrimonial del ente y la de aquellos que asumen obligación a nombre de éste” .

( 12) Jurisprudencia de los Tribunales de la República. Vol. VI. Tomo II Pág. 560.

( ” ) PIETRI. Ob. cit. Pág. 144 y sigts.( '* ) S a lv ato re SATTA. Instituciones del derecho de quiebra. Ediciones Ju­

rídicas Europa-América. Pág. 445.( 15) Ob. Cit. Pág. 184 y sigts.('« ) Ob. Cit. Pág. 445.

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III. ALCANCE DEL CONCEPTO DE SOCIEDAD IRREGULAR

Conforme al artículo 219 del Código de Comercio, son irre­gulares aquellas compañías en cuya formación no se cumplieren las formalidades que ordenan los Artículos 211, 212, 213, 214 y 215. Por tanto, según esta disposición, la irregularidad cubriría sólo los siguientes casos:

1. Cuando el contrato de sociedad —en cualquiera de sus formas—, no se hubiere otorgado por documento público o pri­vado.

Con esta previsión legislativa queda incluida dentro de la categoría general de las sociedades irregulares la denominada sociedad de hecho, o sea, aquella compañía en la cual falta de modo absoluto un acto constitutivo, en virtud de que su forma­ción no obedece a una “precisa voluntad inicial de crear una sociedad” (17).

Es correcta, por tal razón, la sinonimia tradicionalmente consagrada en la jurisprudencia nacional que no ha distinguido nunca entre sociedad de hecho y sociedad irregular.

2. Cuando no se registre y se publique el extracto del con­trato de la compañía en nombre colectivo o en comandita simple.

3. Cuando el documento constitutivo y los Estatutos de las compañías anónimas y en comandita por acciones no satisfaga los extremos del Artículo 213; o cuando no se cumplieren las formalidades de registro y publicación previstas en el Artícu­lo 215.

4. Cuando el documento constitutivo de la compañía de responsabilidad limitada no cumpliere los requisitos del Artícu­lo 214, o no fuere registrado y publicado en la forma prevista en el Artículo 215.

Pero al lado de estos casos expresos de irregularidad ini­cial, la doctrina y la jurisprudencia han colocado otros que se caracterizan porque la irregularidad es sobrevenida. Dentro de éstos destaca el caso de la sociedad que estando disuelta por vencimiento del término de duración establecido, continúa su giro económico.

Cuando ocurre el vencimiento del término convencionalmen­te establecido, y a menos que medie una prórroga anticipada, expresa y formal, se produce una causa de disolución que opera

('•) DE GREGORIO. Ob. Cit. Pág. 173.

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de pleno derecho. Es esta la conclusión que resulta de los dis­positivos que contienen los artículos 340 (ordinal l 9), 280 y 217 del Código de Comercio, en los cuales se establece:

1. Que las compañías de comercio se disuelven, entre otras causales, por la expiración del término establecido para su du­ración;

2. Que la prórroga de su duración sólo puede ser acordada por un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital;

3. Que los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la Compañía después de expirado su término están sujetos a las formalidades de registro y publicación.

La disolución de la sociedad así causada no conlleva, sin embargo, la extinción de su personalidad jurídica. Es esta la opinión propugnada en la doctrina mercantil, evidenciada por D e G regorio y G a r r ig u e s :

1. Según D e G regorio “ ...Cuando se produce (la disolu­ción), esto es, cuando las causas que pueden producirla han obrado efectivamente en este sentido, no quiere decir extinción ni de las relaciones sociales ni del ente jurídico; quiere decir inicio de una especial situación jurídica esencialmente regulada para la liquidación del patrimonio social, la satisfacción de los acreedores sociales, la división del patrimonio restante neto en­tre los socios; solo como terminación de este ciclo de actividades se tiene la extinción del ente y de todas las relaciones sociales”.

2 . Y G a r r ig u e s a f i r m a q u e p o r d is o lu c ió n d e la s o c ie d a d a n ó n im a h a y q u e e n te n d e r “ . . . el acto jurídico que, previa la verificación de alguna de las causas previstas en la Ley o en los Estatutos, abre el proceso liquidatorio conducente a la extinción de la sociedad como contrato y como persona jurídica”.

Agrega luego: “la disolución, pues, en el sentido de nuestra Ley, que coincide con la opinión dominante en la doctrina, no puede confundirse en modo alguno con la extinción real de la sociedad. No es más que un presupuesto jurídico de esa extin­ción” .

De lo expuesto debe inferirse:

a) Que la sociedad disuelta conserva su personalidad ju­rídica mientras la liquidación se realiza; y para los solos fines de ella (Artículo 1.681 del Código Civil);

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b) Que una vez ocurrida la causa de disolución, la socie­dad debe proveer a su liquidación, con la desianación del liauidador y la determinación de sus facultades.Mientras la liquidación no sea iniciada, los administrado­res conservan su mandato, limitado “a cobrar los crédi­tos de la sociedad, a extinguir las obligaciones anterior­mente contraídas y a realizar las operaciones que se ha­llen pendientes”. (Artículo 347 del Código de Comercio).

El análisis doctrinario precedente, supone el pase de la etapa disolución a la de liquidación, virtualmente sin solución de conti­nuidad, en cuyo caso el alcance jurídico de la disolución no ofre­ce dificultad.

Sin embargo, el caso común es el de la sociedad que conti­núa su giro a pesar de su disolución, causada por un motivo que opera de pleno derecho, es decir, cuya eficacia no depende de su inscripción en el Registro Mercantil y de la subsiguiente publicación. ¿Cúal es la situación legal de estas Compañías, le­galmente disueltas pero no liquidadas?

Se refiere esta cuestión al problema que surge cuando a la disolución de derecho no corresponde de hecho la liquidación de la sociedad.

En el entendido de que es legalmente inadmisible una prórro­ga tácita del término, pues la prórroga requiere una resolución de la Asamblea, con el voto favorable de la mitad de los socios que represente las tres cuartas partes del capital social (280 Có­digo de Comercio); y por cuanto la disolución no conlleva por sí misma la extinción de la sociedad, concluye D e G regorio que si ésta continúa en su gestión lo hará contra las normas de la Ley, “ .. .esto es, lo hará como una sociedad irregular” .

Para fundar su tesis arguye D e G regorio :

a) que el surgimiento de una nueva sociedad, alegado por algunos autores ( V iv a n t e ) , confirma su carácter irregu­lar, dado el incumplimiento de los requisitos de consti­tución;

b) que la responsabilidad personal y solidaria de los ad­ministradores por las nuevas operaciones que emprendan (Artículo 342 del Código de Comercio) es común a todas las causas de disolución, “ . . . de manera que no se ve que contenido quedaría a la particular declaración de disolu­ción de derecho y de prohibición de prórroga... ”.

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Esta opinión de D e G regorio es recogida por el autor argen­tino H éctor C am ara , quien expresa:

“¿Cual es la solución en el derecho argentino? Nos en­rolamos en la última posición: la Compañía que luego del fenecimiento del plazo continúa sus operaciones violan­do disposiciones legales, subsiste como sociedad de he­cho. . . ’ (1S).

Cita el nombrado autor Jurisprudencia de la Cámara Civil Primera de La Plata, según la cual “ . . . si la sociedad continúa sus operaciones después de eocpirado el plazo fijado para su du­ración, su condición legal será de una sociedad de hecho” .

IV. EL PROBLEMA DE SU CAPACIDAD PROCESAL

El concepto de parte —como noción típicamente procesal—, envuelve una cuestión de titularidad de la acción, activa o pasi­vamente, independientemente de la existencia efectiva de la re­lación material controvertida, y de la fundabilidad o inadmisi- bilidad de la pretensión ejercitada.

Es parte, actora o demandada, quien aparece como tal en el libelo de la demanda.

Pero el concepto mismo de parte viene determinado por la aptitud que se tenga para intervenir en las diversas relaciones que el derecho regula, aptitud que sólo corresponde a quienes sean personas, naturales o jurídicas. Por tanto, si se reconoce a la sociedad irregular la personalidad jurídica, su aptitud para ser parte en un proceso debe ser indubitable.

Ahora bien, el Artículo 39 del Código de Procedimiento Ci­vil exige que en el Juicio civil las partes deben ser personas legítimas. Esta disposición es, pues, la que requiere la capacidad procesal como un presupuesto del proceso.

Así, quien tenga capacidad procesal tiene poder de postu­lación ante el órgano jurisdiccional, con las limitaciones que se establecen en la Ley de Abogados.

Sabido es, por otra parte, que las personas naturales, caren­tes de capacidad procesal, deben estar representadas o asistidas

( 1S) H éctor C A M A R A . D iso lu ción y liqu id a ción efe sociedades com ercia les . Púg. 321.

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según las leyes que reglan su estado o capacidad (Artículo 46 del Código de Procedimiento Civil); y que las personas jurídi­cas son representadas conforme a la Ley o al contrato (Artículo 47 del Código de Procedimiento Civil).

Cabe preguntar, entonces, si a las sociedades irregulares —a quienes se reconoce la personalidad jurídica y la correspondien­te capacidad de ser parte (legitimatio ad causam)— se les debe negar la capacidad procesal y el respectivo poder de postula­ción en juicio.

La Jurisprudencia transcrita en la primera parte de este artículo le niega a la sociedad irregular la legitimidad procesal activa, y Dos R e ís , citado por D e L a P la za (19), afirma que las sociedades irregulares carecen de capacidad procesal activa, sal­vo el supuesto de que actúen reconvencionalmente.

Es obvio que esta doctrina se funda en el objetivo de cas­tigar la irregularidad de la sociedad, con una doble sanción:

a) Prohibiéndole actuar como demandante en un proce­so, con lo que impide que la misma sociedad se prevalga de la irregularidad de su constitución; yb) Obligándola a comparecer como demandada para ase­gurar una eficaz protección de los terceros, a quienes se reconoce la opción de demandar a la sociedad —como si estuviera legalmente constituida— o a los socios funda­dores, administradores y cualesquiera otras personas aue hubieren obrado en nombre de ella, personal y solidaria­mente.

La existencia y legalidad de esta opción a favor de los ter­ceros ha sido explícitamente reconocida en la jurisprudencia nacional:

‘"...ios acreedores de la sociedad irregularmente consti­tuida se hayan colocados por la Ley en la favorable con­dición jurídica de poder considerar a la sociedad como si estuviere legalmente constituida, impidiendo así a los so­cios aprovecharse de la inobservancia de la Ley, regla esta consignada en el antes citado artículo 220, similar al 99 del Código italiano comentado por V iv a n t e . Expresa tam­bién este autor que además de estar autorizados los acree­dores para considerar la sociedad irregular como regular­mente constituida y ejercitar contra ella las propias ac­ciones, les ha autorizado también a obrar directa e inme-

( 19) M a n u e l de la PLAZA. Derecho Procesal Civil Español. Vol. 1. Pág. 275.

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diatamente contra todos aquellos con quienes contrata­ron, como si estos hubiesen obrado en nombre propio y no en el de la s o c i e d a d (20).

En favor de esta construcción doctrinaria y jurisprudencial que le niega legitimidad o capacidad procesal activa a las socie­dades irregulares, podría argumentarse que la disciplina general de la sociedad irregular ha sido, por encima de toda otra consi­deración, de elaboración dogmática, cuya positividad no es unáni­memente admitida, pues aún existen autores que hablan de una personalidad jurídica disminuida, es decir, no plena, carente dr algunos atributos (21). Esta circunstancia explicaría que sólo ha­ya sido la finalidad de proteger a los terceros la que determina la comparecencia en juicio como demandada, antes que una ra­zón sistemática.

En ese orden de ideas, al máximo que llega la doctrina en cuanto a la intervención procesal activa de la sociedad irregu­lar, es a reconocer el derecho de proponer reconvenciones, pero no como una consecuencia de la personalidad que se les reco­noce, sino por aplicación del principio de igualdad de las partes en el proceso, que les garantiza la más amplia posibilidad de defensa.

Sin embargo, una rigurosa y sistemática aplicación de los principios que estructuran la personalidad jurídica y su actua­ción procesal, podrían conducir a la tesis contraria, si se precisa el verdadero concepto de la capacidad procesal.

Todos los sujetos de derecho —personas naturales y jurí­dicas— tienen capacidad de ser parte; pero no todos tienen esa particular aptitud para realizar por sí mismos actos procesales eficaces, que es lo que se llama capacidad procesal (22).

En cuanto a las personas naturales, la tenencia de capacidad procesal viene determinada por el estado de libre ejercicio de los derechos al cual se refiere el Artículo 44 del Código de Pro­cedimiento Civil.

Respecto de las personas jurídicas debe advertirse con Re-

(20) Jurisprudencia de los Tribunales de la República. Vol. VI. Tomo II. Pág. 563.

(21) Entre dichos autores destaca DOMINEDO, citado por DE GREGORIO. Ob. Cit. Pág. 173.

C2) Según J a im e GUASP, quien dá de ella un concepto sencillo, la capaci­dad procesal es la aptitud para realizar con eficacia actos procesales. Cfr. Derecho Procesal Civil. Pág. 190.

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d e n t i (23), “ . . .que éstas no pueden llevar a cabo actos de esta índole sino por medio de sus órganos —oficios institucionales y permanentes, los cuales a su vez se encarnan en las personas físicas legalmente investidas pro-tempore de esos mismos ofi­cios. Esto último no es un fenómeno de incapacidad legal, sino que proviene ex-necesse de la naturaleza misma de tales perso­nas, que no comen, ni beben ni se visten” .

Si a las sociedades irregulares se les reconoce la personali­dad jurídica, habría que reconocerles, sin límite, capacidad de ser parte, activa y pasivamente.

Entre estas dos posiciones doctrinarias puede localizarse la solución más adecuada a nuestro sistema positivo. Para tal fin cabe observar que una aplicación rigurosa de los principios que regulan la personalidad jurídica tiene como base una construc­ción doctrinaria y no un texto legal expreso, y que mientras éste falte no puede considerarse agotado el tema de la perso­nalidad de la sociedad irregular, ni libre de reservas funda­das (24).

Debe tomarse en cuenta que por razón de una exigencia lógica —por lo demás consagrada en la Ley de modo implícito—, entre las compañías no legalmente constituidas y aquellas que se han formado regularmente tiene que existir una diferencia en su tratamiento legal. Ese diverso tratamiento ha sido expresa­mente establecido en lo que se refiere a la responsabilidad soli­daria de los socios fundadores, administradores o cualesquiera otras personas que obren en nombre de la sociedad irregular; y también en cuanto a la acción de disolución de la compañía, a la eficacia temporal de sus efectos, y al derecho de los socios de las compañías en comandita por acciones y anónimas de libe­rarse de la obligación de suscribir las acciones respectivas (220 Código de Comercio).

Pero, ¿se agota aquí la diferencia? ¿Qué decir en cuanto a la capacidad procesal?

Las compañías regularmente constituidas tienen, obviamen­te, una personalidad jurídica plena, con todos sus atributos. Su ca­pacidad de ser parte en un proceso y su capacidad procesal

( 23) E n r ic o REDENTI. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 163. Ediciones Jurídicas Europa-América.

(24) Para DE GREGORIO, esta cuestión pertenece al número de aquellas que permanecen siempre abiertas mientras no intervenga para resolvería una explícita norma de Ley. Ob. Cit. Pág. 186.

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— c o n la s l im ita c io n e s y e n e l s e n t id o e x p u e s to s p o r R ed e n ti— , s o n in d u d a b le s .

No puede ocurrir lo mismo con la sociedad irregular, res­pecto de cuya actuación procesal activa sí se impone una res­tricción: la de impedirle que comparezca como demandante, pues el surgimiento de su personalidad está empeñada por la constitución irregular. Su limitada personalidad no se establece en beneficio de ella misma, sino de los terceros con quienes con­trata, teniendo éstos así la doble garantía que representa el pa­trimonio social y el de los socios que actúan en nombre de ella, para hacer efectivos sus compromisos, y es por tal razón por lo que se les impide prevalerse de su propia irregularidad.

Esto no significa, desde luego, la imposibilidad de compare­cer en Juicio como actora para reclamar lo que le corresponda.

Tal posibilidad se le reconoce, pero no a la compañía par­cialmente inexistente, sino a la colectividad de los socios, a quienes alcanza, uti singuli, los efectos del proceso y de la cosa juzgada. Por tanto, quien actúa como representante deberá acre­ditar su carácter de mandatario de los socios, y no de la socie­dad como un ente autónomo.

Al principio de este artículo dijimos que cualquier plantea­miento que se haga a propósito de la actuación procesal activa de una sociedad irregular, se resuelve en la adecuada aplicación de la excepción dilatoria que procede por ilegitimidad de la per­sona del Actor, cuando carece de las cualidades necesarias para comparecer en juicio. La ilegitimidad alude, desde luego, a la ausencia de capacidad procesal.

La incidencia de esta excepción dilatoria en nuestra práctica forense ha sido bastante frecuente y ha dado lugar a densos es­tudios, entre los cuales es de obligada cita el que debemos al Doctor A l e j a n d r o P x e tr i h i j o , quien en sus alegaciones e infor­mes presentados en el Juicio seguido por B r e u e r , M o l l e r & Co. contra B r a m ó n E s t a t e s C o m p a n y , ante los Tribunales del Estado Táchira a partir de 1917, evidenció la tenencia de una erudición excepcional, tanto más destacada y apreciable si se considera nuestro clásico retardo en la recepción de las corrientes cientí­ficas de vanguardia (25).

( 25) Todas las alegaciones d'e las partes así como las decisiones dé primera y segunda instancia, relacionadas con la excepción dilatoria de ilegitimidad apa­recen transcritas en el folleto denominado ’’Ecos de un Proceso” . Ob. Cit. Págs 42 y sigts.

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De las conclusiones consignadas por el D r . P ie t r i en el refe­rido proceso cabe destacar aquella que se relaciona con la dife­rencia que existe, según él, entre la tenencia de personalidad jurídica y la capacidad para comparecer en Juicio (capacidad procesal). Expresa en tal sentido lo siguiente:

“El punto que se discute no es si la sociedad B r e u e r , Mo- l l e r & Co. tiene o no personería jurídica, sino si posee o no capacidad para comparecer en Juicio, lo cual no son conceptos sinónimos, como acaba de verse. La excepción que opuso el Doctor R a n g e l , fue la del N-‘ 2, Artículo 248, Código de Procedimiento Civils Ilegitimidad de la per­sona del Actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en Juicio. Así, pues el debate versa so­bre si B r e u e r , M o l l e r & Co. tienen o no capacidad para comparecer en Juicio, cuestión distinta de si tienen o no personalidad jurídica, porque una colectividad sin ella puede también comparecer en Juicio, de tal manera que desde el punto de vista de la representación en nada prácticamente difieren una asociación que sea persona jurídica de otra que no lo sea” . (~c).

Al agregar posteriormente que la falta de personalidad jurí­dica sólo significará que no existe una pluralidad considerada como unidad, y que ello no obsta para que la colectividad de las personas físicas funcione como sujeto de derecho, incide so­bre la verdadera situación procesal de la sociedad irregular cuan­do actúe como demandante en juicio.

Como parte actora no podrá comparecer en el proceso la sociedad irregular, considerada como persona jurídica distinta de la de sus socios y equiparada por tanto a la sociedad regular­mente constituida. Será indispensable que obre la colectividad de los socios para evitar la procedencia de la mencionada excep­ción dilatoria por ilegitimidad.

(a ) Ob. Cit. Pág. Oo.