LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL ESTANDAR DE CONVICCION …

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE LA SANTÍSIMA CONCEPCIÓN.

MAGISTER EN DERECHO PROCESAL DE LA FAMILIA.

SANA CRÍTICA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.1

1.- La prueba judicial.

Para COUTURE, en su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de

probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una

afirmación. Acto seguido agrega que la prueba es, en todo caso, una experiencia, una

operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una

proposición. En ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto,

como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto. En sentido

jurídico, y de manera específica en sentido jurídico procesal, la prueba es ambas cosas:

un método de averiguación y un método de comprobación. La prueba penal es,

normalmente averiguación, búsqueda, procura de algo. La prueba civil es, normalmente,

comprobación, demostración, corroboración de la verdad o falsedad de las

proposiciones formuladas en el juicio.2

Parafraseando a TARUFFO podemos decir que con el término prueba se hace

referencia al conjunto de elementos, procedimientos y razonamientos por medio de los

cuales la reconstrucción de los hechos efectivamente acontecidos es elaborada,

verificada y confirmada como verdadera. Supuesta la posibilidad de alcanzar la verdad

judicial, la prueba es el instrumento procesal que sirve para alcanzar ese resultado.

Existen, sin embargo, otras múltiples y variadas definiciones relativas a lo que

debemos entender por prueba en el ámbito procesal general, pudiendo desprender desde

ellas a lo menos tres facetas o aspectos relevantes, esto es, la prueba como medio, como

actividad y como resultado.3

a).- El concepto de prueba como medio pone énfasis en los elementos a través

de los cuales los litigantes pretenden demostrar al juez la verdad del hecho afirmado. La

prueba se muestra aquí como una entidad que requiere de elementos que le sirvan de

soporte, con base en los cuales el tribunal pueda dar por acreditadas las afirmaciones de

hecho de la causa.4

b).- La noción de prueba como actividad, por su parte, pone su acento en el

procedimiento que los litigantes deben desarrollar para el correcto ofrecimiento y

producción de los elementos de prueba en el juicio. Esta faceta se desarrolla al interior

del proceso y se muestra de una forma dinámica, integrada por una variedad de factores

que se encuentran en constante movilidad, con intervención de los litigantes y del juez –

especialmente las partes – para introducir en el juicio, con las modalidades y los

controles que la ley establece y regula, los elementos de prueba destinados a constituir

el fundamento de la decisión sobre el hecho.5 Desde la óptica técnico-procesal dicha

1 Rodrigo Cerda San Martín, Ministro de la I. Corte de Apelaciones de Concepción. 2 COUTURE, Eduardo “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial B de F, 4ª edición,

Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 177. 3 En este sentido MENESES PACHECO, Claudio “Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso

Civil”, en Revista Ius et Praxis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca,

año 14, N° 2, Talca junio de 2008, pp. 43-86. 4 MENESES, Claudio, ob cit., p. 46. 5 TARUFFO, Michele “La Prueba de los Hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 451.

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Apuntes de clases inéditos, autorizado por su autor el uso, solo para efectos del modulo de Construcción de sentencias en materia de familia del 77 Programa de formación de la Academia Judicial.

actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la manera como debe

producirse la prueba al interior de un litigio.

También ha sido descrita como una actividad racional tendiente a aprehender y

reconstruir los hechos efectivamente acaecidos, en la que se reúnen los predichos

aspectos junto a una serie de factores de diversa índole: epistemológicos, lógicos,

argumentativos, psicológicos y sociológicos, entre otros.6

c).- La prueba como resultado, por último, denota el efecto que la producción

de la prueba produce en el juzgador, de modo que, desde esta perspectiva, la prueba será

la demostración de que lo afirmado por las partes en juicio obedece a lo realmente

acontecido. Corresponde a la parte final del trabajo probatorio, en la cual el juez

resuelve cuáles afirmaciones de hecho pueden darse por verificadas y cuáles no.

En relación con lo que se viene diciendo, Marcelo Sebastián MIDON señala que

la prueba versa sobre las afirmaciones que las partes hacen en juicio, es decir, sobre

datos que éstas poseen, previamente indagados, o sea se traduce en una actividad de

verificación ante el juez y no de averiguación; se acredita ante un tercero imparcial lo

que ya se conoce. Por ello define la prueba como la verificación de afirmaciones

formuladas en el proceso; la demostración de tales proposiciones.7

Ello resultará plenamente aplicable en un proceso de corte acusatorio, donde el

principio dispositivo sea dominante y el tribunal se presente a las partes como un órgano

neutro que sólo conoce los relatos efectuados por éstas, normalmente impedido de saber

cuál de las versiones ofrecidas por los litigantes es verdadera. Entonces, para decidir

acerca de la verdad de los hechos afirmados se servirá de la prueba rendida por las

partes, confrontando la información que ingresa a juicio con las versiones entregadas.

En dicho escenario el juez no averigua, no indaga, sino que simplemente verifica

valiéndose de los elementos de prueba suministrados por las partes.

La descripción precedente, sin embargo, se flexibilizará en los casos en que el

sistema procesal reconozca mayores poderes de instrucción al juez, ello con una visión

más publicista del proceso.8 En este último contexto la búsqueda de la verdad no es una

tarea exclusiva de las partes involucradas, sino que también constituye una función del

juzgador, en procura de información objetiva para resolver de un modo más justo el

litigio, siempre con respeto de los principios de imparcialidad, igualdad de partes y

contradicción.

TARUFFO también ha dicho que la prueba es el instrumento que utilizan las

partes para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para

decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos. En términos muy

generales, se entiende como prueba cualquier instrumento, método, persona, cosa o

circunstancia que pueda proporcionar información útil para resolver dicha

incertidumbre. Según esta definición, son prueba tanto los instrumentos para adquirir

información que están expresamente regulados por la ley (pruebas típicas) como

aquellos que la ley no regula expresamente (pruebas atípicas) pero que, sin embargo,

pueden servir para fundar la decisión sobre los hechos. Agrega que, en este contexto, se

acostumbra a decir que la función de la prueba es la de ofrecer al juez elementos para

establecer si un determinado enunciado, relativo a un hecho, es verdadero o falso. A su

vez, se dice que un enunciado fáctico es verdadero si está confirmado por pruebas y es

falso si las pruebas disponibles confirman su falsedad; y no está probado si en el

proceso no se adquirieron pruebas suficientes para demostrar su verdad o falsedad. En

6 MENESES, Claudio, ob cit., p. 48. 7 MIDON, Marcelo Sebastián “Derecho Probatorio. Parte General”, Ediciones Jurídicas Cuyo, p.29. 8 Lo que sucede en los procesos laborales y de familia, por tratarse de conflictos con un alto interés social.

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función de cuál de estas posibilidades se dé, el juez decidirá de uno u otro modo y

extraerá consecuencias jurídicas.9

2.- Aspectos relevantes de la actividad probatoria.

CAFFERATA NORES afirma que el fenómeno de la prueba presenta cuatro

aspectos que merecen ser analizados por separado, a saber: el elemento de prueba, el

órgano de prueba, el medio de prueba y el objeto de la prueba.10 A continuación

haremos un somero análisis de estos conceptos tratando de ser consecuentes en el plano

terminológico.

2.1.- Elemento de prueba.

Siguiendo a VÉLEZ MARICONDE podemos decir que dicha locución alude a

todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un

conocimiento cierto o probable acerca de los enunciados de hecho efectuados por las

partes.11

Para CUOTURE elemento de prueba es toda cosa, hecho o acto que sirve por sí

solo para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en juicio.12

También se ha dicho que son las personas o cosas que poseen información útil

sobre hechos, y que la ley considera idóneas para el desarrollo de la actividad de prueba

y la producción del resultado probatorio en un juicio; son los datos empíricos que sirven

para comprobar las hipótesis fácticas planteadas por las partes en una causa.13

El elemento de prueba sirve de respaldo a la actividad probatoria y al resultado

de ésta, es algo así como el punto de partida del fenómeno probatorio: es la “materia

prima” con la que deberán trabajar las partes y el tribunal en la tarea de establecer las

cuestiones fácticas del conflicto.14

En el plano terminológico, es preciso advertir que en nuestra legislación y en

gran parte de la doctrina chilena se usa la expresión medios de prueba para denotar lo

que aquí hemos conceptualizado como elementos de prueba, así ocurre por ejemplo en

el artículo 341 del CPC, artículo 54 de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia y

en el artículo 295 del CPP.

Concordamos con el profesor MENESES en cuanto estima que la prueba judicial

se basa en el método de comprobación de hipótesis, el que requiere de datos empíricos a

partir de los cuales el tribunal pueda hacer la comparación entre lo afirmado en la causa

y lo que ha ocurrido en la realidad sensible. Y citando a FERRER BELTRÁN afirma

que un razonamiento judicial inspirado en este método “es un razonamiento fundado en

los elementos de juicio disponibles en el proceso que permitan corroborar de forma

suficiente la hipótesis aceptada como probada”. Así pues, en este escenario, la

determinación judicial de los hechos debe apoyarse en antecedentes que posean la

aptitud de proporcionar información específica sobre acontecimientos, en datos

sensibles que desempeñen una función cognoscitiva de los sucesos de la causa; en bases

objetivas que permitan una confirmación de la hipótesis factual presentada por los

9 TARUFFO, Michele “Algunas Consideraciones sobre la Relación entre Prueba y Verdad”, en La

Prueba. Artículos y Conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 59-60. 10 CAFFERATA NORES, José “La Prueba en el Proceso Penal”, Depalma, Buenos Aires octubre de

2001, 4ª edición actualizada y ampliada, p. 16. 11 Citado por CAFFERATA, ob cit., p. 16. 12 Citado por MENESES, ob cit., p. 49. 13 MENESES, ob cit., p. 61. 14 En este sentido MENESES, ob cit., p. 48.

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litigantes; en una materia prima con la cual el tribunal pueda elaborar la sentencia en el

plano de la cuestión fáctica.15

2.2.- Órgano de prueba.

Para CAFFERATA NORES el órgano de prueba es el sujeto que porta un

elemento de prueba y lo transmite al proceso. Su función es la de intermediario entre la

prueba y el juez.16

BENTHAM la denomina prueba personal y consiste en aquella que es

suministrada por un ser humano respecto de su conocimiento acerca de los hechos y

comúnmente se llama testimonio, en contraposición a la prueba real, que emana de las

fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran información de

acontecimientos.17

El dato conviccional que transmite el órgano de prueba puede haberlo conocido

accidentalmente, como ocurre con el testigo, o por encargo, como en el caso del perito.

Partimos de la base que el ser humano toma contacto con los hechos a través de

sus sentidos, se vale, entonces, de sus percepciones para acceder a los acontecimientos

que le rodean, luego pueden transmitir su experiencia sensible sin mayor elaboración, a

modo de conocimiento vulgar (testigos) o a modo de conclusión científica o técnica,

accediendo al objeto de análisis mediante la metodología de esa ciencia o arte (peritos).

La importancia de distinguir estos conceptos de prueba personal y real dice

relación con las distintas modalidades procesales que se exigen en su ofrecimiento,

admisibilidad y producción, y, en materia de valoración, con la doble ponderación

probatoria que implica el elemento de prueba testimonio en juicio, en orden a la

participación de este intermediario que proporciona la información y su calidad como

sujeto cognoscente. Ya que, por una parte, debe valorarse al órgano de prueba en sí (al

testigo o perito), en cuyo caso se suele hablar de credibilidad del testimonio y, por la

otra, se pondera el grado de veracidad de la información propiamente tal que este sujeto

suministra.

No ocurre lo mismo con un documento u objeto material (prueba real, tangible),

en cuyo caso ese soporte o registro de información constituye directamente el elemento

de prueba.

2.3.- Medio de prueba.

Según CLARIÁ OLMEDO es el procedimiento establecido por la ley tendiente a

lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.18

En similar sentido MONTERO AROCA afirma que el medio de prueba es

esencialmente actividad, actuación procesal por la que una fuente se introduce en el

proceso.19

Pertenece a la perspectiva dinámica del fenómeno probatorio, es la prueba

judicial en movimiento, que desde el punto de vista técnico procesal se encuentra

sometida al procedimiento probatorio, el que designa la forma y oportunidad en que

deben desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditación de los hechos.

Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del

proceso (fuente de prueba) penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes,

15 Ob. cit., pp. 52-53. 16 Ob. cit., p. 25. 17 Citado por MENESES, ob cit., pp.58 y 63. 18 Citado por CAFFERATA, ob cit., p. 26. 19 Citado por MENESES, ob cit., p. 67.

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con respeto del derecho de defensa de éstas (pasando a ser elemento de prueba). Con

este ambivalente propósito, la ley establece separadamente los distintos medios de

prueba que acepta, reglamentándolos en particular, a la vez que incluye reglas de tipo

general con sentido garantizador o restrictivo de los derechos de los sujetos procesales

privados.

La incorrecta utilización de los medios de prueba generará una producción

irregular del elemento de prueba y, a su vez, ello afectará la eficiencia o fuerza de

convicción de la información aportada.

Por ejemplo, en el caso de la litigación oral y en la fase de rendición de la

prueba, el procedimiento probatorio exige, normalmente, que el elemento de prueba

llamado documento se incorpore a juicio mediante su lectura, ya sea completa o

extractando el litigante los párrafos que contienen la información relevante; esa es la

forma técnico procesal correcta para producir la prueba documental. El medio de

prueba, en este caso, está constituido por la lectura del documento en la audiencia en

presencia de las partes y del juez, con posibilidades de control y refutación del mismo.

Por lo tanto, si el litigante se limita a acompañar el documento sin proceder a dar lectura

de él, el medio de prueba no operó, fue defectuoso, lo que impide que los datos que

contenía el elemento de prueba se traspasen válidamente al juzgador. Se trataría de una

prueba que no fue rendida en forma legal y que no puede ser valorada por el juez.

Otro tanto sucedería con la prueba testimonial. El medio de prueba, en la

oportunidad de la producción del elemento, consiste en la declaración del testigo en la

audiencia, con presencia de las partes y del juez, otorgando a los litigantes plenas

facultades para extraer la información que posee el órgano de prueba y de contrastar sus

dichos, siempre bajo las reglas de un interrogatorio o contrainterrogatorio permitido.

Entonces, si el testigo no comparece a la audiencia de juicio, por mucho que el

letrado que lo presentaba posea registros que contengan la información que él iba a

proporcionar, no se puede sustituir al testigo por el documento, salvo situaciones

excepcionalísimas que prevé expresa y taxativamente nuestro ordenamiento jurídico.

Por otra parte, si el litigante que presenta a un testigo realiza solamente

preguntas sugestivas, vale decir, aquellas que en el planteamiento de la consulta se

contiene la respuesta, el medio de prueba no ha operado regularmente por infracción de

las reglas del interrogatorio y la información que se ha entregado no debiera ser

valorada por falta de rigor técnico, en realidad, en una situación como esa, quien declaró

es el abogado y no el testigo.

Los medios de prueba comienzan a operar con las reglas del ofrecimiento de los

elementos de convicción de que disponen las partes, su admisibilidad o inadmisibilidad

y su producción propiamente tal en la audiencia de juicio, culminando esta actividad

probatoria con la valoración realizada por el juez de los elementos de prueba rendidos

formalmente a través de los medios de prueba. Sólo a través de dicho procedimiento una

fuente de prueba se transformará en elemento de prueba eficiente.

2.4.- El objeto de la prueba.

Es también un aspecto relevante de la actividad probatoria y se corresponde a la

pregunta ¿qué se prueba en juicio?

A tal interrogante se puede responder de un modo inicial: el objeto de la prueba

es aquello sobre lo cual la prueba debe o puede recaer. Lo que es correcto pero

insuficiente al momento de definir el material probatorio a rendir en un juicio específico

(control de admisibilidad).

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2.5.- Regla general: El objeto de la prueba está constituido por los

enunciados de hecho relevantes y pertinentes controvertidos.

En principio podemos afirmar que el material sobre el cual recaerá la prueba en

juicio, ya sea que lo aporten las partes, a través de su actividad necesaria, o el tribunal,

en su actividad eventual, se determina por los enunciados de hecho que dichos litigantes

han formulado en el período de discusión y que han sido objeto de controversia. Son

tales hechos, entonces, los que constituirán el objeto de la prueba.

En consecuencia, se excluye al derecho como objeto a probar, salvo el caso

del derecho extranjero o de la costumbre, cuando se pretenda su aplicación en el litigio

específico. Ello se encuentra en íntima relación con el principio general que consagra la

presunción de conocimiento del derecho. En efecto, no tendría sentido la prueba del

derecho en un sistema en el cual se supone conocido.

Para TARUFFO el principio general comúnmente reconocido es que el derecho

no puede ser probado en el sentido propio y específico de la palabra: jura novit curia, y

corresponde al juez conocer el derecho aplicable para decidir el caso. Entonces, sólo los

hechos (es decir, enunciados relativos a hechos) son objeto de prueba. Las afirmaciones

relativas a los aspectos jurídicos del caso son objeto de decisión, interpretación,

argumentación y justificación, pero no pueden ser probados. Las aserciones relativas a

hechos también son materia de decisión, interpretación, argumento y justificación, pero

sobre todo – y finalmente – ellas pueden ser probadas como verdaderas o falsas. La

relevancia de los elementos de prueba, es decir, la condición básica para su

admisibilidad, se establece por referencia a las aserciones fácticas relativas al hecho

físico en cuestión, no por referencia a los argumentos jurídicos proporcionados para

encuadrar jurídicamente el caso. Esa distinción entre derecho y hecho no necesita

ulterior análisis: los principios que rigen la admisibilidad y la valoración de las pruebas

ofrecen una base suficiente para determinar qué merece ser considerado como “hecho”

en el contexto de un caso judicial.20

De lo que se viene afirmando fluye que el derecho, no obstante que en principio

no se prueba, es de trascendente importancia por la indispensable consideración de lo

jurídico en la determinación de los hechos relevantes a probar. Los enunciados fácticos

se identifican sobre la base de criterios jurídicos, representados de manera esencial por

las normas que se estiman aplicables al caso concreto.

Dentro de los hechos que pudieran ser objeto de la prueba podemos distinguir

entre hechos relevantes, secundarios e irrelevantes para los fines de la selección de

aquellos que serán materia del juzgamiento fáctico definitivo.

Desde ya podemos descartar de la actividad probatoria aquellos sucesos

absolutamente desligados del objeto de la discusión, ya que no prestan ninguna utilidad

en la decisión del conflicto, son sencillamente irrelevantes.

Respecto de los otros hechos que sí son relevantes y que constituyen

naturalmente el objeto de la prueba, TARUFFO indica que el estándar para evaluar su

relevancia es doble:21

a).- Un hecho es jurídicamente relevante (en la jerga jurídica norteamericana

“material”) cuando corresponde con el supuesto de hecho definido por una norma

jurídica que se considera posiblemente aplicable al caso. Las reglas definen “tipos de

hechos” (“fac-types”) y los hechos concretos son relevantes (como “fac-token”) cuando

corresponde a esos tipos. Entonces, los hechos jurídicamente relevantes son definidos

20 TARUFFO, Michele “Narrativas Judiciales” en La Prueba. Artículos y Conferencias. Editorial

Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 135-136. 21 TARUFFO, Michele “Narrativas Judiciales” en La Prueba. Artículos y Conferencias. Editorial

Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 136-137.

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como tales por referencia a la norma que es vislumbrada como estándar para tomar la

decisión final: esos hechos son los facta probanda básicos, esto es, el objeto principal

de prueba, y, por lo tanto, el contenido de las aserciones fácticas más importantes.

También se les denomina hechos pertinentes, principales o directamente

importantes, pues su demostración – existencia o inexistencia – influye en la decisión

de la causa, por ser la condición o el presupuesto para la verificación de los efectos

jurídicos previstos por la norma.

En este caso es la norma jurídica la que define y califica como relevante un

hecho, funcionando como criterio de selección. En efecto, desde la infinidad de sucesos

del mundo real elige aquellos que resultan relevantes para su aplicación, esto es, todos

aquellos que, individualmente o en su conjunto, permitan establecer o cuestionar los

elementos que determinan tal aplicación.

b).- Un hecho es lógicamente relevante cuando, no siendo en sí mismo un facta

probanda básico, puede ser usado como una premisa, esto es, como un punto de partida,

para inferencias que posiblemente lleven a una conclusión acerca de la verdad o

falsedad de un enunciado relativo a un hecho principal. Un hecho lógicamente relevante

merece ser probado cuando su conocimiento es útil para inferir la verdad o falsedad de

ese tipo de enunciados.

En efecto, en el ejercicio práctico de la litigación es posible observar que las

narraciones fácticas de los litigantes contienen también circunstancias accidentales que,

a primera vista, carecen de importancia para la resolución de la controversia, pero que

tienen relación con los elementos esenciales del conflicto aunque más tenue. Se trata de

los hechos secundarios o indicios, por una parte, y de los hechos sobre credibilidad de la

prueba, por la otra.

Los hechos secundarios, llamados también indicios, adquieren significado en el

proceso cuando de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o

falsedad de un enunciado sobre un hecho principal. Sirven de base a una presunción,

aunque sólo tengan una relación remota con el suceso objeto del proceso.

Los hechos sobre credibilidad de la prueba, por su parte, sirven para valorar la

fiabilidad de un elemento de prueba, permiten extraer una conclusión de la calidad de

un elemento probatorio. Es por ello que, en los debates acerca de la admisibilidad de

estos medios de prueba, se puede sostener su pertinencia y evitar su reducción o

exclusión.

2.6.- Excepciones a la regla general.

La regla general expuesta de que sólo las afirmaciones de hecho relevantes y

pertinentes controvertidas son objeto de prueba admite excepciones.

Se trata de sucesos que no obstante su naturaleza fáctica no requieren de prueba

y por lo mismo la ley faculta al tribunal, en algunas de estas situaciones, para impedir su

admisión a juicio (reducción de la prueba por eficiencia), depurando el material

probatorio que se rendirá en la fase probatoria de la audiencia de debate.

2.6.1.- Los hechos reconocidos.

Para COUTURE la primera excepción se obtiene desde la afirmación que la

prueba recaerá únicamente sobre los enunciados de hecho que hayan sido

controvertidos. Conclusión que se apoya en la norma que establece que las pruebas

deben ceñirse al asunto sobre que se litiga (pertinencia), y las que no le pertenezcan no

serán admitidas (por impertinencia) o no serán valoradas por el juez. Y los asuntos

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sobre que se litiga son, sin duda, aquellos que han sido objeto de proposiciones

contradictorias por las partes.22

No hay duda de que los hechos objeto de la controversia constituyen el objeto de

la prueba, de modo que solo los elementos de prueba que tengan una relación directa o

indirecta con dicho objeto del juicio son pertinentes y, por ende, pueden ser admitidos y

valorados.

En consecuencia, por su carácter de no controvertidos, los hechos admitidos en

forma expresa por las partes no requieren prueba, pues han quedado fuera del

contradictorio. Tales enunciados fácticos son pertinentes, pues dicen relación con el

objeto del juicio, pero ya no son relevantes para los fines de la actividad probatoria.

En Chile la materia civil ordinaria no genera problemas para concluir que los

hechos no impugnados durante la discusión se tienen por admitidos, pues así se

desprende con claridad de la norma contenida en el artículo 313, inciso 1°, del CPC. Sin

embargo, no ocurre lo mismo en otro tipo de materias.

COUTURE afirma que esta expresión de que la prueba debe recaer solo sobre

los hechos controvertidos representa una limitación, especie de encuadramiento

objetivo, de las proposiciones fácticas que han de ser objeto de prueba. La

determinación de los hechos controvertidos y no controvertidos es una función de

depuración previa que el juez realiza (entre la fase de discusión y de prueba), para saber

qué hechos deben ser probados y qué hechos no deben serlo.23

Dicho de otra manera, los hechos reconocidos no pertenecen al juzgamiento

fáctico sino que pasan directamente al juzgamiento jurídico.

Sin embargo, debe fijarse el justo alcance de este principio probatorio teniendo

en cuenta aquellos casos en que los enunciados fácticos de la parte demandante no han

sido impugnados por la parte demandada por imposibilidad jurídica o material. Así por

ejemplo, si el demandado es declarado rebelde y, por ende, no ha contradicho

expresamente los enunciados de hecho del actor, de todas maneras éste deberá

demostrar la verdad de sus afirmaciones fácticas, entendiendo que todas ellas serán

objeto de prueba. Las consecuencias jurídicas definitivas dependerán de si tales hechos

resultaron o no probados y, en este último caso, a quien correspondía probar de acuerdo

a las reglas del onus probandi.

2.6.2.- Los hechos presumidos por la ley.

Según COUTURE si hay una presunción legal, los hechos controvertidos no

requieren prueba. Una presunción legal es una proposición normativa acerca de la

verdad de un hecho. Si admite prueba en contrario se dice que es relativa (simplemente

legal); si no admite prueba en contrario se denomina absoluta (de derecho).24

Agrega que la doctrina ha insistido sobre las proyecciones de la presunción en la

carga de la prueba. Pero estima indispensable aclarar que esos efectos sobre la carga de

la prueba son apenas una etapa consecutiva de los efectos que ese fenómeno proyecta

sobre el objeto de la prueba.

La presunción legal absoluta significa consagrar una exención de prueba de los

hechos presumidos. No sólo se declara inútil la prueba contraria, sino que también se

declara inútil la prueba favorable. Incide definitivamente en el objeto de la prueba.

El hecho presumido no necesita prueba; no es objeto de ella. Tampoco lo es el

hecho objeto de una ficción legal.

22 Ob cit., p. 183. 23 Ob cit., pp. 184 y 185. 24 Ob cit., p. 186.

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Para el maestro uruguayo, la presunción y la ficción, en este sentido, más que

medios de prueba son subrogados de prueba. Son razones de política jurídica, algunas

de ellas connaturales con la vigencia misma del derecho, que instan al legislador a

consagrar determinadas soluciones de la índole de las expresadas. La eliminación del

campo de la prueba no es sino la consecuencia natural de su eliminación del campo del

debate.25

Pero una presunción supone el concurso de tres circunstancias: un hecho

conocido, un hecho desconocido y una relación de causalidad. Lo que en realidad queda

afuera del campo del objeto de la prueba son los dos últimos de esos elementos, pues

nada sustrae de la actividad probatoria la demostración del hecho en que la presunción

debe apoyarse.

2.6.3.- Los hechos públicos, notorios o generalmente conocidos.

Comenta COUTURE que el antiguo derecho había sentado el aforismo notoria

non egent probatione, el que debe admitirse también en el derecho moderno aún a falta

de texto expreso. Sin embargo, este principio exige una serie de aclaraciones tendientes

a demostrar con la mayor precisión posible qué hechos deben considerarse notorios. Por

lo pronto, el concepto de notoriedad no puede tomarse como concepto de generalidad.

Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos, sin embargo por la circunstancia

de que haya gran cantidad de personas que lo ignoran, no debe deducirse que el hecho

no sea notorio. Tampoco equivale a conocimiento absoluto, sino a conocimiento de

carácter relativo, bastando acudir a una sencilla fuente de información. Tampoco

notorio quiere decir conocimiento efectivo, es decir conocimiento real, sino pacífica

certidumbre; una especie de estado de seguridad intelectual con que el hombre reputa

adquirida una noción.26

Añade que el concepto de notoriedad procura dos altos fines de política procesal.

Por una parte, un ahorro de esfuerzos al relevar a las partes de producir pruebas

innecesarias (principio de economía). Por otra parte, procura prestigiar la justicia

evitando que ésta viva de espaldas al saber común del pueblo.

Concluye que pueden considerarse hechos notorios aquellos que entran

naturalmente en el conocimiento, en la cultura, o en la otra información normal de los

individuos, con relación a un lugar o a un círculo social y a un tiempo determinado, en

el momento en que ocurre la decisión.

Según STEIN la notoriedad o conocimiento general no es un concepto jurídico

específico, que denota hechos que son conocidos por todos y cuya notoriedad se halla

fuera, en la vida, con independencia de que en un proceso pueda hacerse referencia a

ellos. Además, señala que la notoriedad en el sentido de conocimiento del dominio

público no se limita en modo alguno a hechos: hay embusteros notorios y máximas de la

experiencia notorias, normas legales notorias así como rumores notorios y errores y

falsedades notorios. Añade que la notoriedad es una peculiaridad de un hecho, que varía

según el transcurso del tiempo, de modo que lo que hoy es notorio ayer no lo era y que

dentro de semanas o años dejará de serlo, lo que es aún más patente en los hechos de

carácter meramente local. Hay también otros casos en que varía el ámbito de la

notoriedad. Así como hay hechos que solo son notorios para los intelectuales o para

ciertos círculos profesionales, el conocimiento de otros alcanza a los estratos más

inferiores, pero también es posible lo contrario.27

25 COUTURE, ob cit., p. 187. 26 Ob cit., p. 192. 27 STEIN, Friedrich “El Conocimiento Privado del Juez”, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, segunda

edición, 1999, pp. 167-170.

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Agrega el mismo autor que, para precisar cuándo un hecho es notorio, debe

rechazarse como tautológica la opinión de que un hecho es notorio cuando es tan

conocido que no necesita demostración. Debe especificarse más bien qué hechos, en

cuanto notorios, no necesitan demostración. Para ello, en su opinión, hay dos

posibilidades: o la manera en que el hecho ha sucedido o el modo en que el hecho

acaecido se ha divulgado. En primer lugar, es completamente posible que un hecho sea

percibido por muchos hombres mientras acontece, en cuyo caso todos ellos son testigos

de su existencia. Pero con ello solo se ha agotado la parte más pequeña de los hechos

notorios. La gran mayoría de ellos está configurada de tal forma que primero son

percibidos por muy pocos y luego se convierten en notorios por su divulgación. Así,

pues, es la transmisión la que engendra la notoriedad, distinguiendo tres fuentes de tal

acontecimiento:28

a).- La publicación oficial, ciertamente infrecuente, que puede, pero no debe,

engendrar un conocimiento general.

b).- La ciencia histórica, en su sentido más amplio, incluyendo por ejemplo la

literatura, la geografía y la etnología, en la medida en que estas ciencias son

conocimiento de hechos.

c).- La conversación privada y los periódicos, siempre que la transmisión sea

incontrovertible.

En definitiva, afirma que existe la notoriedad fuera del proceso cuando los

hechos son tan generalizadamente percibidos o son divulgados sin refutación con una

generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse

tan convencido de ellos como el juez en el proceso con base en la práctica de la prueba.

Este conocimiento generalizado como propiedad de un hecho es lo único que

lingüísticamente manifiesta la expresión notorio. El conocimiento no está aquí

articulado internamente de modo distinto al conocimiento individual del testigo, sino

sólo en relación con el número de cognoscentes: es patrimonio común de amplios

círculos o por lo menos de uno tal que abarca “a un quién indeterminado y un cuántos

indeterminado”.

Notorio quiere decir, pues, lo públicamente conocido, para el juez del proceso y

fuera de él, circunstancia que lo autoriza para eximirlo de prueba.

2.6.4.- Los hechos evidentes.

Para COUTURE la demostración de estos sucesos también están fuera del objeto

de la prueba. Señala que a nadie se le exigiría probar, por ejemplo, el hecho de que

hayan llegado primero ante sus sentidos los efectos de la luz que los efectos del sonido,

que la luz del día favorece la visión de las cosas y la oscuridad la dificulta, etc. En esos

casos la mentalidad del juez suple la actividad probatoria de las partes y puede

considerarse innecesaria toda tentativa de prueba que tienda a demostrar un hecho que

surge de la experiencia misma del magistrado. En este punto, vuelve la teoría de la

prueba a tomar importante contacto con la génesis lógica de la sentencia. La exención

de prueba de los hechos evidentes, no constituye sino un aspecto del problema más

vasto del saber privado del juez como elemento integrante de su decisión. Tanto en el

derecho inglés, como en el alemán, como en el italiano, se ha hablado de la prueba

prima facie, considerando tal a aquella que permite extraer la prueba de los principios

prácticos de la vida y de la experiencia de lo que generalmente ocurre en el natural

desarrollo de las cosas. Agrega que las disposiciones relativas a presunciones judiciales,

“confiadas a las luces y a la prudencia del magistrado”, consagran la posibilidad de que

28 Ob cit., pp. 172-178.

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éste supla las faltas de prueba de las partes, con su normal conocimiento de las cosas y

su experiencia de la vida. Si de la prueba producida surge que un automóvil corría a 150

kilómetros por hora, no es necesario probar que no pudo ser detenido por su propia

acción mecánica en un espacio de dos metros. La experiencia, el común conocimiento

en el estado actual de información que poseemos, nos enseña que tal cosa es imposible.

La evidencia, prueba prima facie, hace innecesaria otra demostración.29

La doctrina del saber privado del juez, de aquellos que él conoce por ciencia

propia, admite, al estudiar la formación de la sentencia, la aplicación de las llamadas

máximas de la experiencia, es decir, de aquellas normas de valor general,

independientes del caso específico, pero que, extraídas de cuanto ocurre generalmente

en múltiples casos, pueden aplicarse en todos los otros casos de la misma especie.

Pero se debe aclarar que esto no supone la prohibición de una prueba en

contrario. Los hechos tenidos por evidentes caen ante nuevos hechos o nuevas

experiencias que los desmienten o contradicen; del desmoronamiento de máximas de la

experiencia y de hechos evidentes está hecho el progreso científico y técnico. Una

prohibición de probar lo contrario de los hechos tenidos por evidentes carecería de toda

justificación científica.

Como extensión de lo dicho precedentemente la doctrina y la jurisprudencia

aceptan que a falta de prueba, los hechos deben suponerse conformes a lo normal y

regular en la ocurrencia de las cosas. COUTURE observa que con frecuencia los

tribunales suplen las faltas de prueba de las partes, admitiendo que los hechos deben

haber ocurrido como suceden naturalmente en la vida y no en forma extravagante o

excepcional, de modo que a quien la noción normal beneficia, es relevado de prueba,

debiendo su adversario probar lo contrario.30 Agrega que este tema es considerado

habitualmente como una cuestión atingente a la carga de la prueba, ya que en apariencia

significa eximir de la prueba a una de las partes (la que sostiene lo normal) y gravar con

ella a la otra (la que sostiene lo extraordinario). Sin embargo, lo que está en realidad en

tela de juicio es el punto de saber si los hechos evidentes, regulares y normales son

objeto de prueba. La regla es, entonces, que los hechos normales no son objeto de

prueba, ya que el conocimiento de éstos forma parte de esa especie de saber privado del

juez, que éste puede invocar en la fundamentación de la sentencia. Lo que es contrario

de lo normal sí es objeto de prueba.

2.6.5.- Los hechos sobre los cuales recaen prohibiciones probatorias.

En el ámbito penal quedarán fuera del juicio aquellos temas sobre los cuales las

leyes prohíben hacer prueba. Se trata de límites normativos a la averiguación de la

verdad establecidos por la ley procesal por diversas consideraciones, algunos de ellos

son absolutos y otros relativos.

Para Kai AMBOS las prohibiciones probatorias son limitaciones a la

averiguación de la verdad dentro de la investigación en el proceso penal, debido a

intereses contrapuestos de índole colectiva e individual.31

La consecuencia concreta de la prohibición probatoria es que un determinado

hecho quedará fuera de la actividad probatoria y su posterior valoración. Así ocurre, por

ejemplo con la prueba ilícita en el proceso penal y laboral.

Como señalara BELING en su discurso de 1903 acerca de las prohibiciones de

prueba, el fiscal y el juez penal no están en la afortunada situación en la cual se

29 Ob cit., pp. 188 y 189. 30 Ob cit., p. 190. 31 AMBOS, Kai “Las Prohibiciones de Utilización de Pruebas en el Proceso Penal Alemán”, en Las

Prohibiciones Probatorias, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2009, p. 59.

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encuentra el investigador científico, quien puede investigar libremente y no ex vinculis.

Es la ley misma, aquí o allá, la que cierra un camino, incluso prohíbe a los órganos de la

justicia penal la práctica de ciertas pruebas. Pero ello es una excepción ya que la regla

general es siempre la admisión de todas las pruebas pertinentes.32

Añade el mismo autor que en el derecho actual existen este tipo de restricciones

creadas por el mismo Estado y autoimpuestas, que denomina “prohibiciones de prueba”

y que consisten en normas jurídicas que o prescriben dejar de lado un determinado

hecho (prohibiciones de prueba absolutas) o declaran inadmisibles ciertos medios de

prueba (prohibiciones de prueba relativas).33

Para BELING la prohibición de prueba introduce en el derecho probatorio un

elemento externo al no permitir posibilidad alguna de que se prueben los hechos de

cierta forma y distingue en el derecho procesal alemán distintas consideraciones que les

sirven de sustento:34

i).- El interés superior del Estado, en cuya virtud la ley procesal si bien permite

que los funcionarios públicos puedan ser interrogados acerca de circunstancias

relacionadas con su deber de reserva, ello sólo puede hacerse con autorización de sus

superiores. Autorización que podrá denegarse si se estima que la información pudiere

llevar perjuicio para el Estado.

ii).- Los intereses de la función oficial, en el sentido que el interrogatorio de un

funcionario público no procede cuando el superior del funcionario declara que el

interrogatorio conllevaría perjuicio para el interés de la función.

iii).- Las relaciones de derecho internacional, pues la convivencia ordenada de

los Estados exige el respeto de la extraterritorialidad de los funcionarios extranjeros. Así

la inmunidad penal de las personas y bienes extraterritoriales comporta una prohibición

de prueba absoluta.

iv).- En consideración a la condición de gobernantes, pues existen normas que

prohíben llamarlos a declarar.

v).- En consideración a la esfera de personalidad del particular, ya sea imputado

o testigo. En el caso del primero, no está obligado a contribuir de forma positiva en su

propia condena; no está obligado a declarar, prestará testimonio únicamente si lo desea,

libre y voluntariamente; otro tanto sucede con las intervenciones corporales. En el caso

de los testigos, se puede manifestar a través del principio de no autoincriminación

propia o de parientes.

vi).- En atención al deber de confidencialidad, como ocurre con el secreto

confesional respecto de los sacerdotes y con el secreto profesional, por ejemplo de

abogados y médicos, respecto de los hechos confiados personalmente. En todos estos

casos el interesado puede relevar al sacerdote o al profesional del secreto.

vii).- La consideración de la propiedad privada y su inviolabilidad, de modo que

las injerencias sólo procederán en los casos expresamente permitidos por la ley.

Por su parte, Kai AMBOS señala que la doctrina alemana dominante distingue,

bajo el concepto general de prohibiciones probatorias, entre prohibiciones de

producción de pruebas y prohibiciones de utilización de pruebas. Las primeras

regulan o limitan el modo de obtención de las pruebas, las segundas el uso judicial de

las pruebas que ya fueron obtenidas. Dentro de las prohibiciones de producción

probatoria se distingue entre prohibiciones de temas probatorios y prohibiciones de

32 BELING, Ernst, “Las Prohibiciones de Prueba como Límite a la Averiguación de la Verdad en el

Proceso Penal”, en Las Prohibiciones Probatorias, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2009, pp. 3 y

4. 33 Ob cit., p. 5. 34 Ob cit., pp. 9-25.

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métodos probatorios. Las prohibiciones de temas probatorios impiden la obtención de

pruebas sobre hechos determinados (“temas”), por ejemplo, los antecedentes penales ya

eliminados del Registro Central Federal. Las prohibiciones de medios probatorios

impiden servirse de medios de prueba determinados, por ejemplo un testigo que ha

hecho uso de su derecho a no declarar. Las prohibiciones de métodos probatorios

impiden un cierto modo de obtención de prueba, por ejemplo, un método de

interrogatorio prohibido. Adicionalmente, se puede distinguir entre prohibiciones de

producción de pruebas absolutas y relativas. Mientras las absolutas tienen validez

general, las relativas limitan la obtención de pruebas, en el sentido de que solo

determinadas personas están facultadas para ordenar o realizar una producción

probatoria, estableciéndose en consecuencia una prohibición para cualquier otro sujeto,

lo que tiene validez para casi todas las medidas coercitivas que, en principio, solo

pueden ser ordenadas por un juez.35

2.6.6.- Valor de cosa juzgada de la sentencia penal en el procedimiento civil.

Por la estrecha relación que puede existir entre los procedimientos penales y

civiles que versan sobre los mismos acontecimientos el legislador se ha visto compelido

a regular estas situaciones.

En los artículos 178 a 180 del CPC se regulan los efectos que generan las

sentencias penales en los procedimientos civiles, especialmente en el ámbito del objeto

de la prueba. Sobre el particular el artículo 180 del cuerpo legal citado dispone que

“siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito

en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en

dicha audiencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento”.

Como puede apreciarse, quedarán fuera del objeto de la prueba, en el proceso

civil, los hechos que ya fueron juzgados en sede penal y, por ende, no resulta admisible

prueba de ningún tipo al respecto. Ello es lógico, pues los hechos fijados en la sentencia

penal pierden la condición de controvertidos para las partes, ya que éstas no pueden ir

contra la fuerza de cosa juzgada que emana del fallo penal, tales sucesos devienen

inamovibles e indiscutibles.

Ahora, para saber cuándo se producirá este efecto de cosa juzgada de los hechos

de lo penal en lo civil es preciso distinguir según si la decisión criminal ha sido de

condena o absolución.

a).- Sentencias condenatorias penales.

El artículo 178 del CPC establece que “En los juicios civiles podrán hacerse

valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al

procesado”.

Tal como señala Ruperto PINOCHET de la comisión de un hecho delictivo

emana una doble responsabilidad, una penal frente a la sociedad toda y otra civil frente

a la persona que sufrió el perjuicio, de lo que se desprende la obligación de reparar el

daño causado, y precisamente el artículo 178 permite que se hagan valer las sentencias

criminales en los juicios civiles, siempre que condenen al imputado.36

Una acción indemnizatoria puede, por regla general, ejercerse tanto en sede civil

como penal, conjuntamente con la acción criminal, conforme lo disponen los artículos

59 del CPP y 171 del COT. Es la primera posibilidad la que generará la aplicación del

artículo 178 ya aludido.

35 Ob cit., pp. 64-66. 36 PINOCHET, Ruperto “El Valor de las Sentencias condenatorias penales del Nuevo Derecho Procesal

Penal en Materia Civil”, en Revista Actualidad Jurídica N° 18 – julio de 2008, Universidad del

Desarrollo, Santiago, 2008, p. 301.

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No cabe duda que el efecto señalado se producirá en relación con una sentencia

penal condenatoria dictada en un juicio penal oral efectivo, o sea aquel que se ha

llevado a cabo ante el trío de jueces o ante el juez de garantía en procedimiento

simplificado sin admisión de responsabilidad. Sin embargo, tratándose de

procedimientos monitorios, abreviados o simplificados con admisión de

responsabilidad, surgen dudas acerca de la aplicación de la fuerza de cosa juzgada en

sede civil.

Para el profesor PINOCHET respecto de estos procedimientos especiales

penales no resulta aplicable la norma del artículo 178 del CPC, por los déficits que

plantean respecto del derecho a un debido proceso, especialmente en cuanto al principio

contradictorio y a la prerrogativa de ofrecer y rendir prueba para refutar los hechos

imputados.37

b).- Las decisiones absolutorias.

El artículo 179 del CPC señala que “Las sentencias que absuelvan de la

acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo producirán cosa juzgada en

materia civil, cuando se funden en alguna de las circunstancias siguientes:

1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No

se entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o

sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de

responsabilidad criminal;

2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada,

sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por

daños que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV,

Libro IV, del Código Civil; y

3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal

caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el

proceso criminal como partes directas o coadyuvantes.

Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a

los tutores, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que

hayan recibido valores u objetos muebles por un título de que nazca obligación de

devolverlos, no producirán en ningún caso cosa juzgada en materia civil”.

Entonces, fuera de las hipótesis expresamente señaladas en el precepto transcrito

las decisiones absolutorias y de sobreseimiento definitivo no producen cosa juzgada en

materia civil, razón por la cual no habrá limitaciones para determinar el objeto de la

prueba en el litigio.

3.- La sana crítica o la libre valoración racional de la prueba.

Es un sistema de valoración probatoria fundado en la razón, eminentemente

judicial, que se ubica en una posición intermedia entre la prueba legal y la íntima

convicción.

Se dice que la crítica debe ser sana en cuanto el juez debe realizar una

ponderación acuciosa, imparcial y orientada con los datos científicos y morales

pertinentes a la materia y caso de que se trate.

En este modelo existe libertad de medios y libre valoración de la prueba por

parte del juez, pero sujetándolo a estándares generales de racionalidad, lo que conlleva

la exigencia de una completa motivación de las conclusiones probatorias, como garantía

y herramienta de control de su racionalidad.

37 Ob cit., pp. 330 y 331.

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El modelo analítico y, en particular, la exigencia que la motivación se estructure

en forma dialógica y comprenda no sólo la justificación lineal de la hipótesis fáctica

escogida, sino también la valoración singularizada de las pruebas desestimadas y la

confrontación de las hipótesis desechadas, refleja adecuadamente el carácter relacional

de la justificación de los enunciados que declaran hechos probados respecto del

conjunto de elementos de juicio representado por todas las pruebas admitidas y

practicadas en el proceso y constituye el necesario correlato de la garantía de un proceso

contradictorio.

Esta metodología debe conducirnos al descubrimiento de la verdad por los

medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio.

La correcta aplicación de los parámetros de sana crítica y la adecuada

motivación de las conclusiones probatorias acarrea el efecto de que las decisiones

judiciales no resulten puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los

jueces, sino que sean consecuencia de la consideración racional de las pruebas,

exteriorizada como una explicación racional sobre por qué se concluyó y se decidió de

esa manera (y no de otra), explicación que deberá ser comprensible y compartible por

cualquier tercera persona, también mediante el uso de la razón. Ello, por un lado, admite

o quizá implique la posibilidad de que los jueces intenten persuadir a todos esos terceros

de la sensatez de sus conclusiones; y, por otro, excluye la posibilidad de que los

magistrados invoquen como razones de su convencimiento, “impresiones” personales,

que no puedan tampoco ser admitidas como razones valederas por ello, por el sentido

común de esos terceros.

Se combinan aquí las exigencias políticas y jurídicas, relativas a la motivación

de las resoluciones judiciales, con las mejores posibilidades de conocer la verdad sin

cortapisas meramente formales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso.

3.1.- La búsqueda de la verdad como fin del proceso judicial.

Dada la opción legislativa hacia un sistema de valoración conforme a la sana

crítica, es posible sostener que el establecimiento de la verdad de los hechos es uno de

los objetivos principales de todo procedimiento. En dicho contexto, el afán que mueve a

las partes en procura de sus pretensiones y contrapretensiones y al juez, al momento de

decidir, es eminentemente científico, epistemológico, de modo que en el fallo

corresponde predicar la verdad o falsedad de su existencia.

Creemos, de igual manera, que al asumir esta perspectiva la decisión judicial en

el ámbito fáctico se torna susceptible de control por las partes, pudiendo éstas fiscalizar

si existen, efectivamente, materiales externos y perceptibles que entreguen noticias de

los acontecimientos que se han dado por probados en el fallo. La racionalidad, pues,

exige la concurrencia de elementos controlables y verificables mediante criterios

intersubjetivos, sólo así podremos hablar de una decisión justificada; por el contrario, si

el juzgador no cuenta con ese respaldo, ha caído en la mera subjetividad y arbitrariedad,

que no admite controles. Lo que se exige del juicio fáctico es certeza y no creencia,

racionalidad científica y no metafísica.

Para Michele TARUFFO una decisión judicial justa requiere de tres condiciones,

a saber: en primer lugar, que ella sea el resultado de un procedimiento justo aplicado

correctamente, pudiendo sostener que es legítima desde el punto de vista formal; en

segundo término, que los hechos que respaldan el caso hayan sido establecidos de

manera adecuada afirmando que son verdaderos y, finalmente, que se haya efectuado RODRIGO C

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una correcta aplicación de las reglas del derecho que gobiernan el caso particular; la

norma aplicada debe adecuarse al caso y debe haber sido correctamente interpretada.38

La segunda de las condiciones señaladas por el maestro italiano incide en el

llamado juzgamiento fáctico, momento trascendental de la decisión, que se traduce en el

correcto establecimiento de la verdad de los hechos por el juez, virtud que podrá

obtenerse a través de la vigencia y respeto de las formas procesales que regulan el

ofrecimiento, la admisión, la incorporación y la valoración de la prueba, asegurando

siempre la realización de un juicio de carácter cognoscitivo. Así las cosas, el debido

proceso y el juicio mismo, como mecanismo de búsqueda de la verdad, confluyen en la

producción de una sentencia legítima, con fuerza de cosa juzgada.

Podemos afirmar, entonces, que el objetivo institucional de la prueba en el

proceso es también la averiguación de la verdad. Y ello no puede ser de otra manera,

puesto que ese objetivo es estructuralmente necesario para que funcione el propio

derecho como mecanismo de motivación de la conducta. No resulta posible entregar una

correcta y legítima aplicación del derecho, si los hechos no han sido bien establecidos.

Las partes y la ciudadanía en general requieren, para motivarse por la norma,

que ésta sea correctamente aplicada y ello, a su vez, depende de que los hechos fijados

en la sentencia sean verdaderos. Si el derecho no se aplica o se aplica erróneamente la

norma pierde eficacia a la luz de las personas que son sus destinatarios.

Bajo la perspectiva epistemológica asumida, una proposición o enunciado de

hecho puede ser verdadero o falso, según su nivel de correspondencia con la verdad

material, si tal hipótesis no se corresponde con lo acontecido en el mundo exterior será

falsa, en tanto si se corresponde con un alto grado de confirmación, atendidas las

fuentes de información disponibles, podrá predicarse que es verdadera.

3.2.- La verdad histórica y la verdad procesal.

Como consecuencia de lo dicho precedentemente, en el contexto de un proceso

judicial es tarea de las partes y del juez lograr el esclarecimiento de los hechos, objetivo

epistemológico que sirve de soporte de una decisión justa.

El problema práctico para los litigantes radica en la dificultad de traspasar

fielmente la compleja realidad al reducido ámbito procesal. Por ello es válido

preguntarse: ¿Sobre qué componente fáctico se sustenta la decisión del tribunal?

Podríamos contestar inicialmente que la sentencia se apoya en la verdad

histórica, esto es, en la sucesión de hechos tal y como ocurrieron en la realidad, pero

ello parece ser un tanto presuntuoso y el llamado, desde la evolución histórica de las

ciencias, es a ser más bien modestos con los resultados que se pretenden obtener a

través del método de averiguación judicial.

De otro lado, no se trata de averiguar cualquier hecho, sino sólo aquéllos

identificados como jurídicamente relevantes. La selección precedente importa un

inevitable proceso de recorte o reducción de la realidad sobre la base del criterio de

relevancia asumido.

Por ello, para TARUFFO, cuando se alude a la “construcción”, “definición” o

“determinación” de los hechos no se hace referencia propiamente a hechos sino a

enunciados acerca de hechos: no son hechos del mundo real los que se “construyen”,

“definen” o “determinan”, sino enunciados relativos a hechos del mundo real. En el

proceso sólo están presentes descripciones de hechos acaecidos fuera de él, no los

hechos mismos. En este contexto, desde luego, sólo es posible atribuir valores de

verdad a enunciados descriptivos de hechos. Sobre esta base el problema central no es

38 TARUFFO, Michele “Consideraciones sobre Prueba y Verdad”, en “La Prueba en el Nuevo Proceso

Penal Oral”, LexisNexis, Santiago, mayo de 2003.

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si el proceso debe o puede estar dirigido a la determinación de la verdad de los hechos,

sino más bien a establecer qué debe entenderse por “verdad de los hechos” en el ámbito

del proceso y cuándo, en qué condiciones y mediante qué medios aquélla puede

alcanzarse.39

La cuestión que se plantea dice relación con la posibilidad del conocimiento de

la verdad absoluta de los acontecimientos y si sobre ellos es posible un estado de certeza

total e incontestable.

Habitualmente se plantea entre los juristas la distinción entre una “verdad

formal” (judicial o procesal) que sería establecida en el proceso por medio de las

pruebas y los procedimientos probatorios y una “verdad material” (histórica, empírica o

simplemente verdad) referida al mundo de los fenómenos reales, o en todo caso, a

sectores de experiencia distintos del proceso y que se obtendrían mediante instrumentos

cognoscitivos distintos de las pruebas judiciales.

También es habitual distinguir entre una “verdad relativa”, que es típica del

proceso, y una “verdad absoluta”, que existiría en algún lugar fuera del proceso.

Tal distinción entre verdad formal y verdad material es inaceptable para

TARUFFO. En primer lugar, porque le parece insostenible la idea de una verdad

judicial que sea completamente distinta y autónoma de la verdad material por el solo

hecho de que es determinada en el proceso y por medio de las pruebas; la existencia de

reglas jurídicas y de límites de distinta naturaleza sirve, como máximo, para excluir la

posibilidad de obtener verdades absolutas pero no es suficiente para diferenciar

totalmente la verdad que se establece en el proceso de aquella de la que se habla fuera

del mismo. Se podrá decir que la verdad “del proceso” tiene algunas peculiaridades

relevantes que derivan de su situación conceptual dentro de un contexto específico y

jurídicamente determinado, pero no bastan para fundamentar un concepto autónomo de

“verdad formal”. La consecuencia es que también la verdad material entra en el proceso,

lo que crea problemas ulteriores.40

Cuando se elimina o supera esta distinción y se piensa que de alguna forma y en

alguna medida el proceso y las pruebas tienen que ver con la denominada verdad

material, se presenta el problema de determinar ¿qué es la verdad?

El jurista ya no consigue establecer qué es la verdad de los hechos en el proceso,

y para qué sirven las pruebas, sin afrontar elecciones filosóficas y epistemológicas de

orden más general. La expresión “verdad material”, y las otras expresiones sinónimas,

resultan etiquetas sin significado si no se vinculan al problema general de la verdad.

3.3.- El juicio como mecanismo de averiguación de la verdad y la prueba

judicial como método.

La averiguación o construcción de la verdad se debe efectuar a través de un

método y, en el caso del proceso judicial, el mecanismo elegido es el juicio racional,

justo y contradictorio.

Como ya hemos anunciado y con el gran apoyo del maestro TARUFFO,

asumiremos en el presente estudio la concepción que admite la posibilidad de

determinar la verdad de los hechos en el ámbito del proceso, aunque sólo se trate de

versiones relativizadas y contextualizadas de la verdad judicial. La hipótesis de fondo es

que la decisión judicial puede, y por tanto, debe basarse en una reconstrucción

verdadera de los hechos de la causa.41

39 Daniel MENDONCA y Jordi FERRER BELTRÁN, en la presentación del libro de Michele Taruffo

“La prueba de los hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, página 13. 40 Ob cit., p. 24. 41 En su libro “La Prueba de los Hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, página 84.

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Así identificado el objetivo de la determinación de los hechos, resulta evidente

que con el término “prueba” se hace referencia sintetizadamente al conjunto de los

elementos, de los procedimientos y de los razonamientos por medio de los cuales

aquella reconstrucción es elaborada, verificada y confirmada como “verdadera”.

Se recupera así, aunque en un nivel distinto de conocimiento epistemológico, el nexo

instrumental entre prueba y verdad de los hechos que está en la base de la concepción

jurídica tradicional de la prueba.

En similar sentido se pronuncia la profesora Marina GASCÓN al expresar que el

hecho de que el método judicial no permita llegar a la verdad absoluta no significa que

la prueba no deba tener por fin el establecimiento de un enunciado de hecho como

verdadero, en relación a su correspondencia con la realidad. Los resultados de la prueba,

entonces, no garantizan la certeza absoluta, sino sólo un cierto “grado de certeza”, o de

probabilidad sobre la verdad del enunciado. Lo anterior no implica que los resultados de

la prueba no puedan tratarse como verdaderos; es más, hay buenas razones para esperar

que el resultado de una prueba rigurosa sea fidedigno. Significa tan sólo que en sentido

estricto lo más que puede decirse es que la prueba concluye con una hipótesis, un

enunciado que aceptamos como verdadero aunque no sabemos si lo es o no, y que el

grado de probabilidad suministrará un buen criterio para su justificación.42

Entonces, supuesta la posibilidad de alcanzar la verdad judicial, la prueba es el

instrumento procesal que sirve para alcanzar ese resultado. Esta definición normativa es

coherente con la ideología legal-racional de la decisión judicial, con todo el conjunto

de garantías que se vinculan con ella. En efecto, no tiene sentido invocar valores como

la legalidad, la corrección y la justicia de la decisión si no se reconoce que la verdad de

los hechos es condición necesaria para una correcta aplicación de la norma.

TARUFFO afirma que existen buenas razones para adoptar una actitud de

optimismo racionalista en el plano metodológico, es decir, como criterio de análisis. La

principal de esas razones es que es necesario situar la determinación verdadera de los

hechos entre los objetivos institucionales del proceso, dado que sin esta hipótesis es casi

imposible explicar racionalmente en qué consiste la justicia de la decisión. Se trata,

entonces, de un problema eminentemente epistemológico, ya que afecta a los caracteres

y a las modalidades del conocimiento de un hecho, aunque sea en un ámbito de un

contexto de experiencia específico caracterizado por reglas y exigencias institucionales

particulares.43

Entonces, para el maestro de Pavía, en un cierto sentido, puede decirse que la

ciencia y el proceso tienen un objetivo común: la investigación de la verdad. La

investigación científica está de por sí orientada hacia la búsqueda de la verdad, lo

mismo el proceso judicial, al menos si se adopta una concepción legal-racional de la

justicia – como la propuesta por Jerzi WROBLEWSKY seguida por otros teóricos de la

decisión judicial – según la cual una reconstrucción verídica de los hechos de la causa

es una condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la decisión. Si se atiende a

la averiguación de los hechos, el proceso puede también ser concebido como un método

para el descubrimiento de la verdad: un método a veces muy complicado y con

frecuencia inadecuado para el objetivo, pero sin embargo un procedimiento orientado

hacia el logro de la verdad.44

42 GASCÓN ABELLÓN, Marina, “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”,

DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676, pp. 127-139. 43 En su libro “La Prueba de los Hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 168. 44 TARUFFO, Michele, “Conocimiento Científico y Estándares de Prueba Judicial”, en La Prueba.

Artículos y Conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago junio de 2009, pp. 87-88.

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3.4.- La verdad como correspondencia.

TARUFFO asume la teoría de “la verdad como correspondencia” de TARSKI,

no sólo porque representa una versión moderna y metodológicamente correcta de la

verdad como correspondencia, sino también porque parece dotada de una mayor

generalidad, o de un alcance más fundamental, respecto de las otras teorías de la verdad.

Debe observarse que, en realidad, la teoría semántica de la verdad como

correspondencia sirve para definir el concepto de verdad, mientras que las otras

concepciones ofrecen distintos criterios posibles para determinar la verdad, útiles en

función del contexto en que se plantee el problema de la verdad. Existen, pues, razones

filosóficas y epistemológicas de notable importancia a favor de acoger la idea de base

de la verdad como correspondencia, aunque ésta deja abierto el problema de los

métodos para la determinación de la verdad.45

Estima que esta teoría es funcional en el proceso, desplazando el problema a los

límites y criterios con los que se puede alcanzar en él un conocimiento que se

corresponda con la realidad empírica y que, por tanto, produzca descripciones de esa

realidad que se puedan considerar verdaderas.46

También en FERRAJOLI podemos observar esta opción de una verdad procesal

en el plano epistemológico, en la forma elaborada por Alfred TARSKI, bajo la siguiente

fórmula “una proposición P es verdadera sí, y solo sí, “p” donde “P” está en el nombre

metalingüístico de la proposición y “p” por la proposición misma: por ejemplo la

oración “la nieve” es blanca es verdadera sí, y solo sí, la nieve es blanca.47

Hecha esta definición se deja de lado la cuestión de si es posible el conocimiento

de la verdad absoluta de los hechos o si sobre éstos es posible un estado de certeza total,

fuera de toda duda.

Podría decirse que el proceso, al no ser una empresa científica o filosófica, no

necesita de verdades absolutas, pudiéndose contestar con mucho menos, es decir, con

verdades relativas de distintos tipos, pero suficientes para ofrecer una base

razonablemente fundada a la decisión. Incluso si las verdades absolutas fueran posibles

en abstracto, no serían necesarias en el proceso y si aquellas fueran imposibles, no

importaría a los efectos de lo que es necesario conocer en el proceso.48

Avanza TARUFFO en su análisis señalando que en el ámbito de cualquier

versión relativista de la verdad, para la que dado un sistema de referencia existen grados

o medidas de conocimiento, parece inevitable que estos grados se sitúen a lo largo de

una escala o una dimensión en la que puedan ser ordenados, distinguidos y comparados.

En un extremo está el desconocimiento y el extremo opuesto puede ser representado por

la verdad absoluta; lo que permanece inalterable es que esta última es sólo un punto de

referencia teórico, un valor tendencial que no puede ser concretamente realizado, pero

que, sin embargo, sirve para determinar y para orientar los valores “relativos” concretos.

Un grado de conocimiento es un “grado” (y es conocimiento relativo) en la medida que

se sitúa en algún punto intermedio entre el desconocimiento y el conocimiento de la

verdad absoluta de algo: se determina en positivo en función de la distancia respecto del

extremo del desconocimiento y en negativo en función de la distancia respecto del

extremo de la verdad absoluta.49

45 En “La Prueba de los Hechos”, p. 170. 46 En “La Prueba de los Hechos”, p. 176. 47 Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”, Editorial Trotta, séptima edición,

Madrid, 2005, p. 48. 48 Ob cit., p. 177. 49 Ob cit., pp. 179-180.

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Afirma este autor que en un procedimiento cognoscitivo de cualquier género, la

verdad absoluta puede funcionar, precisamente como absoluto, es decir como límite al

que los conocimientos concretos tienden a aproximarse aunque no alcanzan nunca a

identificarse con él. Pueden haber, sin embargo, distintos grados de aproximación al

estado teórico de correspondencia absoluta, partiendo de un grado cero (0), es decir,

ninguna correspondencia, porque no existen elementos que hagan creíble la aserción, y

aumentando la aproximación a medida que aumentan los elementos de conocimiento a

favor de la hipótesis de que la descripción se corresponde con la realidad.

Agrega que este tipo de discurso adquiere un valor especial si está referido a la

determinación de los hechos en el proceso. En efecto, por un lado, aquél aporta una

confirmación de la idea de que hay distintos grados de correspondencia del juicio de

hecho con la realidad empírica de los hechos relevantes, así como de que en esta

dirección debe buscarse la definición del objeto y de las modalidades de la

determinación de los hechos. Por otro lado, ese discurso introduce un valor teórico de

referencia al que deberían tender las aproximaciones que concretamente se realizan en

el proceso. Esto permite en el ámbito del proceso hablar sensatamente de verdad

(relativa) de los hechos como aproximación a la realidad, sin caer en los frecuentes

círculos viciosos en los que se acaba por llamar “verdadero” a cualquier resultado que

se obtenga del modelo procesal que se considera, por otras razones, preferible; o bien –

en el otro extremo – se llama no-verdadero a todo aquello que es el resultado de

sistemas procesales que, siempre por otras razones, son rechazados.

Adoptando, en cambio, el límite “externo” que se ha sostenido, resulta posible

establecer cuándo un sistema procesal, que se considera bueno por otras razones, no es

funcional a los efectos de obtener determinaciones de hecho que parecen aceptables, así

como establecer cuándo es eficiente para la determinación de los hechos un sistema

procesal que, por otras razones, es criticado.

Lo relevante es la hipótesis teórica de la verdad absoluta como absoluta

correspondencia entre la determinación judicial y los hechos del mundo real, ya que ésta

sirve para fundamentar conceptualmente una perspectiva en la que el problema de la

determinación de los hechos se plantea racionalmente en términos de modalidades y

técnicas para obtener la mejor verdad relativa, es decir, la mayor aproximación de la

determinación de los hechos a la realidad.

Bajo esta concepción en el proceso se puede hablar de “verdad” simplemente, en

el sentido de “verdad relativa”, sin ulteriores confusiones.

Entonces, a modo de síntesis, podemos concluir que el establecimiento de la

verdad de los enunciados de hecho efectuados por las partes es un fin del

procedimiento; que dicho objetivo se obtiene a través de la producción de los elementos

de prueba en el juicio; que el juicio debe ser entendido como un mecanismo

cognoscitivo, que opera bajo la metodología dialéctica, de refutación o de posible

contradicción de las versiones y pruebas que aportan los litigantes; que el resultado de

ese proceso es una sentencia racional y justa, en este caso, en lo que respecta al

juzgamiento fáctico, pues ella predica la verdad de tales enunciados de hecho de un

modo aproximativo o tendencial, en relación a la verdad absoluta.

3.5.- Los parámetros de sana crítica.

Eduardo Couture definía las reglas de la sana crítica como “las reglas del

correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia

del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en

que debe apoyarse la sentencia”.

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Son las reglas del correcto entendimiento humano, interfiriendo en ellas las

reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de

igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y

a un conocimiento experimental de los casos.

Agrega el autor citado que, al momento de valorar la prueba, son igualmente

importantes los principios de la lógica y las reglas de la experiencia, ya que el juez no

es una máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del

mundo que le rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La

sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de

experiencia de que todo hombre se sirve en la vida. Evidentemente, esas conclusiones

no tienen la estrictez de los principios lógicos tradicionales, sino que son contingentes y

variables con relación al tiempo y lugar. El progreso de la ciencia está hecho de una

serie de máximas de la experiencia derogadas por otras más exactas; y aún frente a los

principios de la lógica tradicional, la lógica moderna muestra cómo el pensamiento

humano se halla en constante progreso en la manera de razonar.

El profesor Joel González Castillo, luego de un análisis legal, doctrinal y

jurisprudencial, desprende los siguientes caracteres relevantes de la sana crítica:

a).- Lo primero es que el sistema de la sana crítica solo se refiere a la

“valoración de la prueba”, de modo que deja subsistentes, en la respectiva materia, las

demás normas sustantivas probatorias, denominadas reglas reguladoras de la prueba,

como las que señalan cuáles son los medios de prueba, las que establecen su

admisibilidad, la forma de rendir la prueba o las que distribuyen el peso de ella;

b).- En segundo lugar el concepto mismo de sana crítica se ha ido decantando

sustancialmente a través del tiempo, no habiendo hoy en día discusión en cuanto a que

son dos fundamentalmente los elementos que la componen: la lógica y las máximas de

la experiencia. A ello habría que agregar los conocimientos científicamente afianzados y

la obligación de fundamentar la sentencia, y

c).- Finalmente, lo que informa o inspira la sana crítica es la racionalidad. La

apreciación o persuasión en este sistema debe ser racional, de modo que los

razonamientos que haga el juez se encadenen de tal manera que conduzcan sin

violencia, “sin salto brusco”, a la conclusión establecida y sus juicios deben ser

susceptibles de confrontación con las normas de la razón.

Para Francois Gorphe en una concepción racional de la justicia, y especialmente

de las pruebas, el convencimiento que implica la decisión debe ser la resultante lógica

de un examen analítico de los hechos y de una apreciación crítica de los elementos de

prueba. Pasa así del estado de simple creencia subjetiva al de un verdadero

conocimiento objetivo, comunicable y controlable.

En este escenario intermedio de apreciación de la prueba, ya no es el legislador

quien determina el valor probatorio de los elementos de prueba, sino el juez, pero no de

un modo subjetivo y arbitrario sino conforme a criterios de racionalidad, que está

obligado a explicitar. A continuación analizaremos los parámetros que se suelen utilizar

en esta valoración racional de la prueba.

3.5.1.- Los conocimientos científicos.

Los conocimientos científicos están constituidos por el saber humano

proporcionado por las ciencias. Se trata de saberes científicos y técnicos más o menos

generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la gran mayoría de las

personas que profesan una disciplina y que por regla común son también conocidos de

un modo general por los legos en la materia.

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Siendo un poco más rigurosos podemos afirmar que el conocimiento científico

es un saber racional, objetivo, fundado, crítico, conjetural, dinámico, sistematizado,

metódico y verificable sobre la realidad. Constituye una verdad descubierta a través del

método científico.

La finalidad de la ciencia (epistemología) es obtener una verdad con certeza,

superando así el conocimiento vulgar u ordinario.

Desde el principio de los tiempos el hombre ha debido enfrentar dificultades,

respondiendo inicialmente a través de procesos metodológicos básicos, unidos

generalmente al método denominado “ensayo y error”, que consiste en la repetición más

o menos acertada de respuestas que, tras ensayar y errar varias veces, da con la solución

esperada. De este modo se configura el primer tipo de conocimiento de que dispone el

ser humano para vivir: el conocimiento vulgar u ordinario. Pero su capacidad de

solución es limitada, permitiendo enfrentar sólo problemas simples, no es idóneo para

proyectarse a la eventualidad de sucesos futuros, agotándose en el acto de su propia

ejecución, en fin supone la existencia de un gran vacío de conocimientos que debe ser

remediado por las ciencias.

El conocimiento científico presenta las siguientes características principales:

a).- Es un saber crítico y fundamentado, ya que debe justificar sus conocimientos

y dar pruebas de su verdad;

b).- Es sistemático, constituyendo un saber ordenado lógicamente, no disperso e

inconexo, de modo que permite relacionar hechos entre sí. Las interrelaciones de los

conocimientos es lo que da sentido a las “teorías” (formulaciones que pretenden

explicar un aspecto determinado de un fenómeno), que se estructuran en “leyes”

(relaciones constantes y necesarias entre los hechos) y se representan mediante

“modelos” (representaciones simplificadas de la realidad que muestran su estructura y

funcionamiento);

c).- Es explicativo, a través de las teorías, leyes y modelos;

d).- Es verificable, esto es, susceptible de ser comprobado experimentalmente, o

al menos contrastados experiencialmente;

e).- Es metódico, ya que no se adquiere al azar, sino que es fruto de rigurosos

procedimientos, como la observación, reflexión, contrastación, experimentación, etc.,

que en conjunto constituyen el método científico;

f).- Es objetivo, vale decir, válido para todos los individuos y no solamente para

uno determinado; pretende conocer la realidad tal como es;

g).- Es comunicable, a través de un lenguaje científico, unívoco en términos y

proposiciones, evitando las ambigüedades;

h).- Es racional, pues conoce las cosas mediante el uso de la inteligencia, de la

razón, e

i).- Es provisorio, ya que no entiende a la verdad como algo absoluto, procura

más bien la certeza, considerada como una adecuación transitoria del saber a la realidad;

el saber científico está en permanente revisión, y así evoluciona.

Desde la perspectiva falsacionista de Popper al refutar una teoría mediante un

contraejemplo y resultar ésta airosa después del contraste, puede ser científicamente

aceptada, pero de un modo provisional; luego, si después de sucesivas refutaciones se

mantiene, el conocimiento que expresa puede estimarse afianzado, por ahora. Por el

contrario, si la teoría es refutada debe abandonar el cuerpo de las teorías científicas.

En razón de lo dicho, los tribunales deberán ser rigurosos y cautos al momento

de cotejar la información científica introducida a juicio, testeando si efectivamente se

trata de conocimientos científicos. Sólo después de esta precisión podrán utilizar la

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información como una generalización empírica con alto valor epistemológico, creando

un razonamiento que permita inferir hechos nuevos.

En el evento de concluir que no reúnen siquiera el carácter de conocimiento

científico, tal información no pasará de ser una opinión, propia del conocimiento vulgar

y ordinario. Además, si esa opinión contraría otros conocimientos que sí reúnen la

cualidad de científicos la sana razón llama a considerarla falsa.

Podemos observar en nuestra práctica jurídica como ciertos peritos afirman

hechos a modo de conclusión, sin demostrar con la rigurosidad necesaria la manera

como han arribado a ella. En esos casos, no podrá asignarse a tal información el valor de

un conocimiento científico.

3.5.2.- Las máximas de la experiencia.

Son otro tipo de generalización empírica que puede ser utilizada en un

razonamiento probatorio, con el fin de establecer si los enunciados de hecho realizados

en el juicio son o no verdaderos.

Para Stein son juicios fácticos que descansan en la experiencia humana, así los

efectos mortales de un disparo en el corazón, la naturaleza contagiosa de algunas

enfermedades, los síntomas habituales en el campo de la vida anímica del hombre que

nos revela la psicología y que nosotros empleamos para el descubrimiento de la

culpabilidad en acciones punibles constituyen premisas mayores para los concretos

hechos particulares. Agrega el autor que el dominio de tales experiencias es lo que

distingue al juez experimentado del novicio, que en ocasiones es a lo mejor tan buen

jurista como el otro, pero nunca tan práctico.

Couture, por su parte las define como normas de valor general, independientes

del caso específico, pero como se extraen de la observación de lo que generalmente

ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicación en todos los otros casos de la

misma especie.

Para Döhring son aquellas reglas de la vida y de la cultura general formadas por

inducción, mediante la observación repetida de hechos anteriores a los que son materia

de juzgamiento, que no guardan ningún vínculo con la controversia, pero de los que

pueden extraerse puntos de apoyo sobre cómo sucedió el hecho que se investiga.

También podemos decir que son criterios de probabilidad objetiva, contingentes

y mutables, que incluye las definiciones y juicios hipotéticos provenientes del

conocimiento práctico de los hombres, pero también los conocimientos científicos y

técnicos.

Señala María Inés Horvitz que el problema que las máximas de la experiencia

presentan es que, por definición, expresan nociones de sentido común cuyo único

fundamento es el hecho de formar parte de la cultura del hombre medio en un cierto

lugar y en un cierto momento. Si su significado es incierto o queda librado a las

preconcepciones del tribunal, se puede llegar al subjetivismo irracional que impide el

control externo del razonamiento que funda la decisión. Concluye, citando a Coloma,

que en tanto resultan débiles como mecanismos generadores de conocimiento, su

utilización debiera ser muy restrictiva.

De las definiciones anotadas y la aprehensión manifestada precedentemente, se

observa que no existe un claro concepto de lo que debemos entender por máximas de la

experiencia. Desde ya podemos descartar que el simple sentido común, intuitivo, pueda

constituir un criterio intersubjetivo de juzgamiento, por la dificultad que presenta para

determinar su existencia y carecer, por ende, del valor general necesario para superar el

mero conocimiento vulgar.

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Desde el punto de vista lógico las máximas de la experiencia no pueden ser

simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, así como tampoco juicios

plurales sobre una pluralidad de esos sucesos, obtenida mediante recuento.

En lo que respecta al contenido, tienen que estar en oposición a las declaraciones

sobre los hechos del caso concreto, pues deben servir en la sentencia como premisas

mayores de esos hechos y, lógicamente, lo que conduce de un hecho a otro es siempre el

puente del principio o regla general, del mismo modo que, al revés, para la fijación de

un hecho a través de conclusiones, no basta con juicios generales, sino que se precisan

también juicios particulares. Por lo tanto, las máximas de la experiencia no son nunca

juicios sensoriales: no corresponden a ningún suceso concreto perceptible por los

sentidos. De manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicación de

sensaciones.

Las máximas de la experiencia, entendidas como juicios hipotéticos, operan bajo

la idea de que, en determinadas condiciones, se repiten como consecuencia los mismos

fenómenos. Son una previsión a la que podemos llegar simplemente por el camino de la

inducción, esto es, en la medida que partimos de la experiencia de que, en una serie de

casos, condición y consecuencia, sujeto y predicado del juicio lógico se encuentran

ligados de una manera determinada. Hay que partir, pues, de lo que sucede en la

mayoría de los hechos concretos, de los “casos comprobados”.

En este sentido Stein señala que las máximas de la experiencia son definiciones

o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se

juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos

particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos,

pretenden tener validez para otros nuevos.

Sin embargo, el mismo autor advierte que las máximas de la experiencia, al igual

que las demás proposiciones obtenidas mediante la inducción, carecen de certeza lógica.

No son más que valores aproximativos respecto de la verdad, y como tales, solo tienen

vigencia en la medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulación

de la regla empleada hasta entonces era falsa.

La libre apreciación de la prueba tiene dos objetos, los medios probatorios y los

indicios, respecto de los cuales el tribunal tiene que llevar a cabo la misma tarea de

subsunción, aunque de diversa manera.

Los medios probatorios son declaraciones, testimonios en el sentido más amplio,

o estados de cosas que el juez ha percibido en el transcurso del proceso a los fines de la

prueba. Los indicios son hechos, es decir, acontecimientos o circunstancias, a partir de

los cuales y por medio de la experiencia, se puede concluir en otros hechos que están

fuera del proceso y constituyen el objeto de la prueba.

Medios probatorios e indicios sólo se encuentran y reúnen en el tratamiento de la

apreciación de la prueba.

Junto a la apreciación de los medios probatorios está la de los indicios, tarea en

la que entran en juego la experiencia, estableciendo la conexión entre el indicio y el

hecho indiciado (relevante).

Para convencer al juez de la verdad de una generalización empírica hay dos

caminos completamente paralelos a la prueba del hecho. Del mismo modo que en ésta el

juez puede percibir personalmente el hecho y formar por sí mismo el juicio fáctico, o

recibir, mediante transmisión un juicio ya realizado, así también puede formarse él

mismo el juicio general a partir de los casos observados que se le han presentado o

recibir el juicio, ya elaborado, como algo transmitido. El primer camino es, por su

misma naturaleza, difícil y solo en raras ocasiones practicable. Hace necesario presentar

al juez hechos concretos y particulares en tal cantidad y con tal concordancia por la vía

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ordinaria (medios de prueba individuales), que el juez tenga la posibilidad de extraer de

ellos la conclusión inductiva para la premisa mayor a demostrar. El segundo camino se

encuentra dado por la prueba pericial, esto es, la opinión de aquellos que en la

enseñanza de su profesión han recibido un caudal de máximas de la experiencia en

forma acabada y, luego, en su ejercicio profesional han confirmado y recibido otras

nuevas.

Mientras que el testigo aporta al proceso su percepción individual, el perito

aporta su saber no individual y fungible de máximas de la experiencia. Como la mayor

parte de los peritos no son más que transmisores de las doctrinas que ellos mismos han

recibido ya elaboradas, la fuente de sus conocimientos no tiene ninguna relevancia

procesal. El testigo de referencia es de escaso valor; el perito que sabe solo lo que otros

han descubierto, es de gran valor.

En todo caso, el tribunal tiene que alcanzar el convencimiento de que la supuesta

máxima de la experiencia descansa efectivamente en la experiencia y no se trata de una

hipótesis de carácter puramente especulativo.

Ahora bien, admitiendo que la máxima de la experiencia puede ser

proporcionada por un perito, ello no significa que el juez sea reemplazado en el proceso

de subsunción, aun cuando el perito se exceda en sus conclusiones y se anticipe al

juzgamiento de los hechos.

3.5.3.- Las reglas de la lógica.

Los jueces al decidir deben tener en cuenta, también, las reglas del pensamiento

lógico formal, permanentes, invariables, independientemente de cualquier mundo

posible.

El razonamiento judicial normalmente se describe como una operación

silogística. De modo que la corrección de los procedimientos lógicos utilizados lleva a

razonamientos correctos. El silogismo utiliza la inferencia o deducción que consiste en

la combinación de dos proposiciones, llamadas premisas, que causan una conclusión

como consecuencia de aquéllas.

Si el razonamiento efectuado no obedece a las reglas de la lógica formal, se

habla de razonamientos incorrectos o falacias.

El razonamiento judicial debe ser correcto en su forma y coherente en su

estructura, por ello es inaceptable que las sentencias violen los principios de la lógica y

transgredan las reglas del pensar correcto.

Para Róger Zavaleta Rodríguez, muchas veces la sentencia presenta juicios a

partir de los cuales resulta imposible arribar a la conclusión que establece. En estos

casos corresponde al superior realizar el control de la logicidad. Este control poco o

nada tiene que ver con la materia sobre la que versan los razonamientos y, en tal

sentido, no se dirige a cuestionar el contenido o fondo de las premisas, sino la forma

como el juzgador las fijó y extrajo su resultado. Lo dicho se vincula con la validez

universal de los principios lógicos, la cual determina su absoluta observancia por todo

aquel que pretenda razonar con propiedad, bajo la certeza de no incurrir en un error in

cogitando.

Agrega este autor que la universalidad de los principios lógicos ha llevado a la

doctrina a sostener que poseen jerarquía constitucional y que no necesitan estar

positivizados, pues su aplicación deviene en una regla implícita en todo sistema

jurídico. Estima que la irracionalidad es antagónica a la idea del Derecho; y, por ende,

que el respeto a los principios de la lógica formal es inmanente a él.

La inobservancia de un principio lógico conlleva a que el acto procesal no

cumpla con su finalidad y esté afectado por una nulidad insubsanable.

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A continuación desarrollaremos los principios lógicos que han sido utilizados

por nuestros tribunales de justicia.

a).- El principio de no contradicción.

Según Manuel Luján Túpez este enunciado proviene de la escolástica temprana

donde se planteaba que “todo aquellos que es, en cuanto tal, no puede no-ser”, con lo

cual se establece una relación ontológica que aumenta el grado de comprensión en la

definición del ser.

Cuando un juez motiva sus resoluciones debe hacerlo coherentemente. Todos los

argumentos que sustenten la sentencia deben ser compatibles entre sí. No se puede

afirmar y negar, a la vez, un hecho de una cosa o un mismo sujeto, pues los argumentos

contradictorios se excluyen mutuamente, siendo imposible sacar una conclusión válida

de ellos. Este es el sustrato del principio lógico de no-contradicción, el cual se formula

diciendo que es imposible que una cosa o un sujeto sea X y no X al mismo tiempo, bajo

la misma relación. Si afirmo algo de una cosa o de un sujeto, no puedo negarlo a la vez,

porque cualquiera de los dos enunciados sería falso y, por ende, falsa la conclusión.

Este principio no expresa un “deber ser”, sino un “tiene que ser”. De tal forma

que la afirmación: dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos ambos, no

supone que uno de ellos es falso debido a que pensemos o intuyamos que debe ser así,

sino porque per se es tal. En esto no juegan argumentos en contra, ni refutaciones que

puedan esgrimirse, la regla es absoluta y aplicable a todos los campos del conocimiento:

si de una pareja de juicios, uno atribuye a un objeto la determinación predicada en una

unidad objetiva, mientras el otro la niega, existe contradicción lógica, por lo que uno de

ellos es falso.

b).- El principio de tercero excluido.

Conforme a este principio entre dos proposiciones, de las cuales una afirma y la

otra niega, entre la atribución de un cierto predicado a un sujeto y la negación de ese

mismo predicado, si hemos reconocido que una de esas proposiciones es verdadera, la

otra es falsa, no hay una tercera posibilidad; no es posible entre estos dos polos

absolutos del ser o no ser, encontrar una tercera línea.

La formulación lógica de este principio es: “Entre dos cosas contradictorias no

cabe término medio” (Inter duo contradictoria non est médium). También se ha

enunciado diciendo: “entre aquellos que es y lo que no es, todo tercio está excluido”.

Nótese que este enunciado no excluye a las proposiciones contrarias en la

medida que entre ellas sí cabe la posibilidad de otros juicios. Cuando decimos “Juan es

bueno” y “Juan no es bueno”, entre estas proposiciones contradictorias no existe la

posibilidad de un término medio. Cosa distinta ocurre si decimos “Juan es bueno” y

“Juan es malo”, pues entre estos juicios contrarios sí cabe la posibilidad de otros juicios

relativos a una rica gama de valores intermedios entre la bondad y la maldad.

La diferencia entre el principio lógico de no contradicción con el principio de

tercero excluido no se encuentra en la contradicción de las proposiciones, sino en la

tercera proposición excluida como consecuencia del antagonismo de las primeras. Por

eso se afirma que entre dos proposiciones de las cuales, una afirma y la otra niega, no

cabe una tercera; o bien que entre dos juicios contradictorios está excluido el término

medio.

c).- El principio de identidad.

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Este enunciado se remonta a la formulación eleática de Parménides, quien

sostenía que “todo ser es idéntico a sí mismo” y se enuncia en forma afirmativa

mediante la proposición: “lo que es, es” (quod est, est), o bien : “A es A”.

Durante todo el trayecto de la operación mental deben tomarse los conceptos con

un contenido invariable. Si yo comienzo atribuyendo a un concepto un cierto contenido,

debo mantenerlo a través de todo el curso de mi razonamiento, pues, de otro modo,

estaría manejando en realidad otro concepto y, al finalizar mi inferencia, me encontraría

no en el concepto primitivo, sino con uno distinto, lo cual propiciaría que mi conclusión

sea falaz.

En el mundo jurídico posee una trascendencia fundamental, porque tanto la

aplicación analógica cuanto la interpretación por analogía se fundan en la existencia de

los fenómenos semejantes a los que se les pueden afectar similares consecuencias. La

jurisprudencia y la elaboración de las leyes se sostienen, precisamente en que los actos

humanos que caen en el mundo del Derecho pueden ser similares o análogos. Y esta

contradicción no es más que aparente; pues, cuando se sostiene que “el ser es el ser”, se

está definiendo la entidad óptica del fenómeno, tal como lo diseñó Parménides, es decir,

al momento de discernir la existencia del fenómeno sólo tenemos dos posibilidades o

puede haber provenido del ser o puede haber provenido de lo que no es ser (no-ser);

luego el principio que no necesita mayor abundancia en la respuesta considera que es

imposible que se pueda pensar siquiera que el ser pueda provenir de lo que no es ser,

por eso sólo puede ser idéntico a sí mismo.

Al momento de aplicarlo a la argumentación en el mundo jurídico tenemos que

afirmar que no puede existir inferencia alguna que se sostenga sino en el ser. Y por

tanto toda argumentación debe ser demostrable, coherente y razonable.

d).- El principio de razón suficiente.

El axioma fue expresado por Leibniz en 1714 y desarrollado por Shopenhauer en

1813 en los siguientes términos: “ninguna enunciación puede ser verdadera sin que haya

una razón suficiente para que sea así y no de otro modo”.

También se ha señalado que el enunciado de este principio es “todo aquello que

posee existencia o puede existir, posee una razón suficiente para existir”. Dice relación,

entonces, con la razón teorizante que busca fundamentar el conocimiento (criterio

formal de fundamentación).

Christian Wolf que extendió el concepto de razón en tres direcciones,

considerándola como razón de ser (ratio essendi), razón de devenir o causa (ratio fiendi)

y razón de conocer (ratio cognoscendi), confirió también al principio de razón suficiente

esa triple función, aplicándolo tanto al ser en sí, como a la causalidad natural o al

conocimiento. Pero se ha observado que el principio de razón suficiente de ser y el de

devenir, por lo mismo que son identificables con la realidad misma, tienen una validez

ontológica, en tanto que el principio de razón suficiente de conocer tiene una validez

gnoseológica. Por ello, la lógica ha depurado el principio de las dos primeras funciones,

considerándolo sólo como ratio cognoscendi y aplicándolo, en consecuencia, como

fundamento de verdad de los juicios.

En este contexto se ha ensayado una nueva formulación, como lo hace Esser, en

el siguiente sentido: “Todo juicio necesita un fundamento suficiente para ser

verdadero”, más no todo juicio es en definitiva la significación lógica expresiva de un

conocimiento. Esta formulación, resulta, en última instancia, reductible a la que sigue:

“Todo conocimiento debe estar suficientemente fundado”.

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En el ámbito jurisdiccional, el principio en estudio funciona en cada decisión del

juez cuando éste funda en ciertas circunstancias del caso y en determinadas normas su

ratio decidendi.

La particularidad de este principio es que, a diferencia de los principios antes

señalados, alude especialmente al conocimiento de la verdad de las proposiciones, lo

cual deriva en un problema epistemológico más que lógico.

Cuando se dice que es imposible que una cosa o un sujeto sea X y no-X en el

mismo plano temporal y espacial (principio de no contradicción); entre las

proposiciones contradictorias X y no-X, no puede existir Y (principio de tercero

excluido); o si afirmamos simplemente que A es A (principio de identidad), no

inquirimos sobre el contenido o fondo de las premisas, sino respecto a la corrección

formal del razonamiento. Cosa distinta ocurre cuando vamos en busca de la razón

suficiente del juicio, pues debemos investigar el apoyo o fundamento material de lo

enunciado; situación que equivale a decir prueba en materia procesal. Esta ubicación

casi fronteriza del principio de razón suficiente en el campo de la lógica solo permite

moverse con cierta soltura al hombre prudente, mucho más si reparamos que el criterio

de suficiencia está en función del campo al que se aplique.

Para salvar este escollo Zavaleta recurre a los siguientes requisitos doctrinarios:

i) debe ser un razonamiento constituido por inferencias adecuadamente deducidas de la

prueba y derivarse de la sucesión de conclusiones que, en base a ellas, se vayan

determinando; ii) debe ser concordante y constringente, en cuanto cada conclusión

negada o afirmada, responde adecuadamente a un elemento de convicción del cual se

puede inferir aquélla (la conclusión), y iii) la prueba debe ser de tal naturaleza que

realmente pueda considerarse fundante de la conclusión, de tal forma que aquella sea

excluyente de toda otra.

Ha dicho el Tribunal de Justicia de Córdoba, citado por Zavaleta, que el

principio de razón suficiente requiere la demostración de que un enunciado sólo puede

ser así y no de otro modo. Si la ley exige certeza sobre los extremos fácticos de los que

se hacen desprender las consecuencias jurídicas emanadas de la sentencia, se requiere

que la prueba en que se basa la decisión sólo pueda dar fundamento a esas conclusiones

y no a otras.

De este principio lógico se deriva la exigencia de que las inferencias realizadas

por el tribunal sean necesarias e inequívocas.

Las tres primeras reglas se conectan nítidamente con la idea de la corrección del

razonamiento, sin embargo, la razón suficiente sobrepasa dicha finalidad

relacionándose, además, con la verdad de las premisas, en tanto exista información

afirmativa que corrobore la hipótesis fáctica y, por lo mismo, con el estándar de prueba,

que exigirá una cantidad de información como suficiente para otorgar a la conclusión el

carácter de racional.

4.- El estándar de convicción.

4.1.- La necesidad de contar con estándares de convicción.

En los sistemas probatorios actuales, como condición de una decisión justa, el

tribunal debe explicar racionalmente, a las partes y a la ciudadanía, cómo llegó a la

convicción, describiendo la forma y los elementos probatorios a través de los cuales ha

dado por establecido un hecho.

En dicho trabajo el juzgador utiliza criterios racionales de valoración de la

prueba, a veces proporcionados por el legislador, como ocurre normalmente en los

sistemas de prueba legal o tasada, en otras elaborados por los propios jueces, lo que es

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propio de los sistemas de libre valoración. Se trata de directivas, medidas o líneas de

conducta generales, capaces de adaptarse a las particularidades de cada caso, que guían

al juez en su labor de valoración, permitiéndole concluir con racionalidad. Dentro de

ellos, destacaremos la importancia del llamado estándar de prueba o estándar

convicción.

Para Larry LAUDAM, en general, epistemológicamente resulta necesario fijar

estándares de prueba que indiquen al investigador cuándo está autorizado a

considerar algo como probado, esto es, cuándo la relación entre la prueba o las

premisas justifica la aceptación de la conclusión como probada para los propósitos

pretendidos. La conclusión debe sustentarse en la prueba firme, razón por la cual el

investigador no está autorizado para estar totalmente convencido respecto de la

existencia de un enunciado, a menos que y hasta que tenga una prueba rigurosa de ello.

Un estándar de prueba apropiado no depende de una confianza subjetiva en una

hipótesis, sino que nos indica cuándo la confianza subjetiva está justificada.50

En la epistemología tales estándares nunca son formulados en términos de la

confianza subjetiva de los investigadores sino en términos de los tipos de conexiones

lógicas que deben existir entre la evidencia disponible y las hipótesis en cuestión a los

efectos de considerar dichas hipótesis como probadas. La confianza racional en una

conjetura sigue a su prueba, nunca la precede.

Un real estándar de prueba le dice al investigador lo que debe buscar en las

pruebas para justificar la decisión. El requerimiento de la prueba debe triunfar sobre las

creencias privadas.

Para Marina GASCÓN es en la valoración racional de la prueba donde

adquieren sentido y relevancia los estándares de prueba, que son los criterios que

indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho, o sea cuando está

justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe. Teniendo en cuenta

que esto ocurrirá cuando el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por esa

hipótesis se estime suficiente, la construcción de un estándar de prueba implica dos

cosas: en primer lugar, implica decidir qué grado de probabilidad o certeza se requiere

para aceptar una hipótesis como verdadera y, en segundo lugar, implica formular

objetivamente el estándar de prueba, es decir, formular los criterios objetivos que

indican cuándo se alcanza ese grado de probabilidad o certeza exigido.51

Añade la autora citada que los estándares de prueba cumplen dos funciones. Una

función heurística52 primero (en cuanto guías de una valoración racional), al operar

como criterio conforme al cual deberá el juez formular su valoración final sobre los

hechos de la causa. Y una función justificadora después (en cuanto criterios para la

motivación), donde el estándar de prueba es el criterio conforme al cual ha de

reconstruirse la justificación de la decisión probatoria.

En cuanto al grado de probabilidad o certeza requerido para dar probado un

hecho, cabe decir, desde una perspectiva epistemológica, que la racionalidad exige un

grado de probabilidad mínimo del que ningún orden jurisdiccional debería abdicar, a

menos que estemos dispuestos a concebir la decisión probatoria como irracional. Ese

grado mínimo lo constituye la “probabilidad prevalente”, que es el estándar de

probabilidad normalmente exigido en el proceso civil. De otro lado, un proceso

50 LAUDAM, Larry en su artículo titulado “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un

estándar”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 95-113. 51 GASCÓN ABELLÓN, Marina, en su artículo titulado “Sobre la posibilidad de formular estándares de

prueba objetivos” DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 127-139. 52 Se refiere a la técnica de la indagación o descubrimiento; a la búsqueda o investigación de fuentes

históricas.

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gobernado por un estándar muy exigente no tiene como objetivo primario la búsqueda

de la verdad, o más precisamente la eliminación de errores, pues conforme disminuya la

posibilidad de errar al declarar probado un hecho, aumenta la posibilidad de errar al

darlo por no probado.

La construcción de un estándar de prueba no depende sólo ni fundamentalmente

de cuestiones de racionalidad, sino también y sobre todo de cuestiones de política. Ello

es así porque un estándar de prueba establece una determinada distribución del error, y

una distribución del error supone una determinada elección (político-valorativa) sobre la

intensidad con que deben ser garantizados los derechos o intereses afectados por cada

uno de los errores posibles.

En una decisión probatoria hay dos errores posibles: el primero, aceptar como

verdadero (o dar por probado) lo que es falso y, el segundo, no aceptar como verdadero

(o dar por no probado) lo que es verdadero.

Para la profesora GASCÓN, no cabe duda que una decisión jurídica basada en

una tesis fáctica errónea afecta derechos o intereses y/o defrauda expectativas legítimas.

Por lo tanto, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o intereses

afectados por cada tipo de error, el estándar será más o menos tolerante con ese tipo de

error, y, en consecuencia, más o menos exigente. En este contexto son posibles tres

situaciones:

1).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por los dos errores

posibles merecen la misma protección, entonces el estándar probatorio no será

particularmente exigente y la probabilidad preponderante puede bastar;

2).- Si se considera que los intereses afectados por el primer error (aceptar como

verdadero lo que es falso) merecen mayor protección que los afectados por el segundo

error (no aceptar como verdadero lo que es verdadero), entonces el estándar probatorio

será particularmente exigente. La probabilidad preponderante no bastará, exigiéndose

una probabilidad cualificada. Es lo que ocurre en el proceso penal, con el estándar de

convicción más allá de toda duda razonable, y

3).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por el primer error

(aceptar como verdadero lo que es falso) merecen menor protección que los afectados

por el segundo error (no aceptar como verdadero lo que es verdadero), entonces el

estándar de prueba será poco exigente y podrá valer una probabilidad por debajo de una

probabilidad preponderante.

En todo caso, la mayor o menor tolerancia con cada uno de los errores posibles

es una cuestión de grado: se puede ser bastante tolerante con el primer error, o poco

tolerante, o muy poco tolerante o nada tolerante. Y, en consecuencia, puede haber una

gradación de estándares de prueba sobre un hecho, según los niveles de exigencia para

dar por probado ese hecho.

Enseguida, corresponde detenerse en la formulación de los criterios objetivos

que nos indicarán cuándo puede darse por probado un enunciado sobre los hechos.

La formulación de un estándar probatorio está muy vinculada a los esquemas de

valoración que se manejen, ya sea basados en la aplicación de instrumentos

matemáticos o aquellos otros basados en esquemas de confirmación. Ambos modelos se

corresponden con las dos grandes nociones de probabilidad: la matemática o

estadística, que entiende que la probabilidad se predica de sucesos y se interpreta en

términos de frecuencia relativa de la clase de eventos a la que pertenecen, y la lógica o

inductiva, que se predica de proposiciones y no de sucesos, y se corresponde con el uso

común de “probablemente”, “posiblemente”, “presumiblemente” algo es verdad.

Para la profesora GASCÓN los modelos de valoración de la prueba más

aceptados son los basados en esquemas de confirmación, que entienden que la

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probabilidad (lógica o inductiva) de una hipótesis depende del apoyo que le prestan las

pruebas con las que está conectada a través de reglas causales. La probabilidad se mide

aquí, no en términos de frecuencia relativa, sino de “grado de creencia”, “apoyo

inductivo” o “grado de confirmación” de una hipótesis respecto de una información.

Desde luego, en los esquemas de valoración basados en la probabilidad lógica o

inductiva no contamos con la seguridad que proporcionan los números, por lo que los

estándares de prueba, en lugar de indicar numéricamente el grado de probabilidad que

debe alcanzar una hipótesis sobre un hecho, deberán indicarnos cuándo está justificado

aceptar dicha hipótesis como verdadera; es decir, cuáles son los criterios que establecen

cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho.

Puesto que la probabilidad lógica o inductiva de una hipótesis es equivalente a

su grado de confirmación por las pruebas disponibles, cabe decir que una hipótesis

podrá aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas y ha sido

confirmada por éstas en grado suficiente. Por tanto, un estándar probatorio se

formulará mediante reglas o criterios de aceptabilidad de las hipótesis, que descansan en

última instancia en el grado de confirmación de las mismas.

También es interesante e ilustradora la opinión del profesor Juan IGARTÚA, al

afirmar que la asimilación del estándar de prueba de la “duda razonable” al proceso

penal español reporta grandes beneficios y encuentra un acomodo garantista, atendida la

obligación de los juzgadores de motivar la sentencia en ese aspecto. Con ello, por un

lado, se legitima la decisión jurisdiccional en la medida en que sólo una duda bien

razonada acredita ser una “duda razonable”; por otro, porque sólo cabe el control

(procesal y extraprocesal) de lo público o de lo publicado, no de lo que se enclaustra en

el recinto mental del juzgador (aludiendo al sistema de jurados anglosajón). Agrega que

de lo que se trata es de conferir objetividad y operatividad garantista a la regla del “más

allá de la duda razonable” en tanto que estándar probatorio, para luego blindarlo y evitar

así una recaída en la subjetividad. Para ello se necesita, primero, entenderlo rectamente;

luego, aplicarlo en forma adecuada y, por último, como corresponde a un estándar que

se aprecie de objetivo, hay que arbitrar algún mecanismo para controlar si ha sido

manejado o no como es debido por el órgano judicial de turno.53

Según IGARTÚA es imprescindible que los juzgadores dispongan de un

suplemento informativo para objetivar el modus operandi conducente a decantarse a

favor o en contra de reconocer la plausibilidad o credibilidad de una determinada

hipótesis. A continuación, concordando que la credibilidad de una determinada hipótesis

es relativa, pues depende de su comparación con otras hipótesis rivales, surge un nuevo

problema: ¿y cómo se aplica ese cotejo?

Si aceptamos que la verdad, al menos como ideal regulativo, es un objetivo

central del proceso, habremos de suponer que la relación de hechos probados que

contiene una sentencia implica una relación de correspondencia entre una entidad

lingüística, el enunciado que verbaliza la reconstrucción histórica del hecho, y una

entidad extralingüística, el hecho real, objeto del juicio. Pero esta línea referencial que

debiera enlazar ambas entidades, se convierte en el proceso en una línea inferencial

(puesto que el referente es un hecho del pasado y ya no lo tenemos ante los ojos).

Normalmente, la reconstrucción del hecho conlleva variadas inferencias que

afectan tanto a la fiabilidad que merece cada medio de prueba como al trayecto que

conduce desde los medios de prueba al hecho a probar. Pues bien, la inferencia que

conduce desde un medio de prueba, declarado atendible, al hecho a probar debe

53 IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, “Prolongaciones a partir de Laudan”, DOXA, Cuadernos de

Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676, pp 141-150.

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colocarse en una trama con las otras inferencias que ponen en relación los otros medios

de prueba, también atendibles, con el hecho de la causa.

Advierte el profesor IGARTÚA que lo anterior pone al descubierto una típica

técnica de neutralización de las pruebas, que consiste en atomizar el examen de cada

una de las inferencias, desarticulándola del contexto, y planteando la cuestión de la

“duda razonable” a ese nivel. De ese modo, no es raro que frente a una inferencia,

tomada aisladamente, quepa oponer otra no desprovista de fundamento en su totalidad;

lo cual acarrea una exacerbación de la duda sobre cualquier certeza razonable. Concluye

que ello es ajeno a la razonabilidad de la duda.

Por último y al igual que la profesora GASCÓN, sostiene que el adecuado

entendimiento judicial de la “duda razonable” y su correcta aplicación quedarán

garantizados sólo cuando su incumplimiento genere la invalidez del acto que ha violado

la objetividad.

4.2.- Momento procesal en que opera el estándar de convicción.

Para el profesor Jordi FERRER BELTRÁN deben distinguirse tres momentos

fundamentales en el proceso de toma de decisión sobre los hechos en el proceso

judicial, a saber: a) la conformación del conjunto de elementos de juicio sobre cuya base

se adoptará la decisión, b) la valoración de esos elementos, y c) propiamente, la

adopción de la decisión.54

a).- La conformación del conjunto de elementos de juicio o pruebas.

En primer lugar, el desarrollo del proceso judicial, a través de la proposición y

práctica de las pruebas, debe permitir conformar un conjunto de elementos de juicio que

apoyen o refuten las distintas hipótesis sobre los hechos del caso.

Para la decisión jurídica el conjunto de elementos de juicio que podrá y deberá

ser tomado en consideración está formado únicamente por las pruebas aportadas y

admitidas al proceso, no pudiendo tomar en cuenta aquellas informaciones o elementos

de juicio de los que disponga privadamente el juzgador o aquellos que, habiéndose

aportado al proceso han sido excluidos, por ejemplo, por su carácter ilícito.

En los demás ámbitos del conocimiento, el conjunto de elementos de juicio que

puede y debe ser analizado para adoptar una decisión racional es igual al total de las

informaciones disponibles y relevantes para el caso. En tanto que, en la prueba jurídica

el conjunto de elementos a valorar es un subconjunto del conjunto formado por la

totalidad de los elementos disponibles: aquéllos de ellos que han sido introducidos a

juicio.

De este modo, adquiere una relevancia destacada el estudio de los filtros para la

admisión de pruebas en el proceso. Un primer filtro, de orden epistemológico, prescribe

la admisión de toda prueba que aporte información relevante sobre los hechos que se

juzgan, y una prueba es relevante si aporta apoyo o refutación de alguna de las hipótesis

fácticas del caso a la luz de los principios generales de la lógica y de la ciencia. Este

filtro, en realidad, puede considerarse como un principio general de inclusión que

prescribe la admisión de toda prueba relevante que no deba excluirse por aplicación de

alguno de los filtros adicionales impuestos por las reglas jurídicas.

Como ya señaló BENTHAM, buena parte de esas reglas de exclusión se

justifican en la protección por parte del derecho de valores distintos a la averiguación de

la verdad, como la intimidad y otros derechos fundamentales, la autonomía individual,

54 FERRER BELTRÁN, Jordi “La prueba es libertad, pero no tanto. Una teoría de la prueba cuasi-

Benthamiana”, en “Formación y Valoración de la Prueba en el Proceso Penal”, LegalPublishing,

Santiago, enero de 2010, pp. 6-11.

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las relaciones familiares, etc. En otros casos, en cambio, se excluyen elementos de

juicio por considerarlos de bajo valor epistemológico ante el peligro de que una mala

valoración tienda a darles más valor del que tienen.55

El número y alcance de las reglas jurídicas que regulan la conformación del

conjunto de elementos de juicio varía en función de los distintos ordenamientos y,

dentro de ellos, en función de los tipos de proceso y jurisdicción.

b).- La valoración de los elementos de juicio o pruebas.

Incorporada la prueba a juicio y concluido el debate, corresponde valorar los

elementos probatorios disponibles.

En un sistema jurídico que establece un régimen de libre valoración de la

prueba, debe valorarse el apoyo que cada elemento de juicio aporta a las hipótesis en

conflicto, de forma individual y en conjunto. Con ello se obtendrá un resultado que nos

permita saber el grado de confirmación del que dispone cada una de esas hipótesis.

En todo caso, la libre valoración de la prueba es libre sólo en el sentido de que

no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, ya

que la operación intelectual consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de

elementos de juicio aporta a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la

lógica y de la racionalidad.

Si el primero de los momentos que se describió (la conformación del conjunto de

elementos de juicio) acoge la gran mayoría de especificidades jurídicas, este segundo

momento es el momento de la racionalidad, sujeto por ende a sus controles. Se trata de

evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una

determinada hipótesis o a su contraria. No hay reglas jurídicas que limiten la libre

valoración de la prueba.

c).- La adopción de la decisión sobre los hechos probados.

La valoración de la prueba habrá permitido otorgar a cada una de las hipótesis en

conflicto un determinado grado de confirmación que nunca será igual a la certeza

absoluta. Habrá que decidir ahora si la hipótesis h puede o no declararse probada con el

grado de confirmación de que disponga. Esto depende del estándar de prueba que se

utilice.

El resultado de la valoración no implica por sí solo nada respecto de la decisión

a adoptar en lo fáctico, para ello es necesaria la intermediación de algún estándar de

prueba.

La epistemología sólo nos servirá para determinar el grado de probabilidad de

que una hipótesis sobre los hechos sea verdadera, pero nada nos dice sobre el punto en

que esa probabilidad es suficiente para aceptar como verdadera la hipótesis. Es decir, la

epistemología no puede determinar los estándares de prueba. Establecer el umbral a

partir del cual el nivel de corroboración de una hipótesis es suficiente supone, como ya

se comentó, tomar una decisión sobre el reparto del riesgo de error. Esa es una decisión

que queda absolutamente en el ámbito político-moral, siendo necesario que se pronuncie

el derecho, a través de sus mecanismos institucionales. La especificidad de lo jurídico es

precisamente el carácter institucionalizado de la definición del estándar y, por razones

55 En los sistemas de common law se utilizan estas reglas jurídicas que excluyen elementos de prueba de

bajo valor epistemológico, como ocurre con los testigos de referencia, por considerar que aportan

información poco fiable y evitar así el riesgo de que el juzgador les otorgue un peso excesivo. En los

ordenamientos de civil law, en cambio, como es el caso de nuestro sistema procesal, el control de la

racionalidad de la decisión se realiza ex post mediante el control de la motivación.

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democráticas, lo normal es que esa decisión la adopte el legislador, para cada tipo de

proceso jurídico.

La epistemología nos podrá ayudar a delinear un estándar de prueba que refleje

correctamente el nivel de suficiencia probatoria que se haya decidido adoptar, pero no

nos dice nada sobre el nivel mismo. Esa es una decisión política que toma en cuenta los

valores e intereses en juego.

En los números siguientes nos ocuparemos de la incidencia de los diversos

contextos procesales en la estructuración de los estándares probatorios. No es lo mismo

fijar un estándar en materia penal que en lo civil y, como ya sabemos, el resultado de tal

determinación es diverso.

4.3.- La probabilidad prevalente, como estándar mínimo racional.

Como señala TERUFFO, en ocasiones el estándar de la prueba prevalente

emerge en el nivel normativo: es el caso, por ejemplo, de la Rule 401 de las Federal

Rules of Evidence estadounidenses, que establece, definiendo la relevancia de las

pruebas, que una prueba es relevante si tiene “any tendency to make the existence o any

fact more probabile or less probable”. En muchos ordenamientos la regla de “más

probable que no” no se encuentra prevista en ninguna regla particular, pero se afirma

como criterio racional para la elección de las decisiones sobre los hechos de la causa.

En otros términos, se configura como la forma privilegiada para dar un contenido

positivo al principio del libre convencimiento del juez, guiando y racionalizando la

discrecionalidad del juez en la valoración de las pruebas, eliminando toda implicación

irracional de esta valoración y vinculando al juez con la carga de criterios

intersubjetivamente controlables. Agrega que el estándar de probabilidad prevalente se

funda en algunas premisas principales: 56

a).- Que se conciba la decisión del juez sobre los hechos como el resultado final

de elecciones en torno a varias hipótesis posibles relativas a la reconstrucción de cada

hecho de la causa;

b).- Que estas elecciones se conciban como si fueran guiadas por criterios de

racionalidad;

c).- Que se considere racional la elección que toma como “verdadera” la

hipótesis sobre hechos que resulta mejor fundada y justificada por las pruebas respecto a

cualquier otra hipótesis;

d).- Que se utilice, como clave de lectura del problema de la valoración de las

pruebas, no un concepto genérico de probabilidad como mera no-certeza, sino un

concepto específico de probabilidad como grado de confirmación de la veracidad de un

enunciado, sobre la base de los elementos de confirmación disponibles.

Por lo que hace a la primera premisa: el problema del juicio de hecho puede y

debe formularse como el problema de la elección de una hipótesis entre diferentes

alternativas posibles. En otros términos, lo que el juez debe hacer es resolver la

incerteza que ab initio caracteriza los enunciados en torno a los hechos singulares de la

causa: cada enunciado hipotético puede ser verdadero o falso y, por si fuera poco, el

propio hecho puede enunciarse de diversas maneras, porque de cada hecho pueden darse

una infinidad de descripciones verdaderas (y, por lo tanto, también de descripciones

falsas). Las pruebas sirven al juez como elementos de conocimiento, en función de los

cuales determina cuál entre las diferentes hipótesis posibles, relativas a cada caso, debe

elegirse como verdadera y, por lo tanto, como base racional para la decisión final que

resuelve la incerteza entre verdad y falsedad de cada enunciado de hecho.

56 TARUFFO, Michele “Conocimiento Científico y Estándares de Prueba Judicial”, en La Prueba.


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Por lo que hace a la segunda premisa: se trata de aplicar a cada elección

particular del juez la orientación antes señalada que lo hace mejorar con la utilización de

esquemas racionales de razonamiento y no con el uso de la persuasión “íntima” del

propio juez.

Por lo que se refiere a la tercera premisa: se puede hablar de verdad en el

proceso sólo en un sentido relativo y contextualizando el juicio relacionado con las

pruebas adquiridas, según el principio que establece que puede considerarse verdadero

solamente aquello que ha sido probado, siempre y cuando – y en la medida en que – las

pruebas confirmen la hipótesis que el juez asume como verdadera.

La cuarta premisa exige que asumamos una perspectiva metodológica precisa en

torno al concepto de probabilidad, aun cuando no implica – per se – la adopción de una

teoría particular entre las diversas teorías de la probabilidad. Sin embargo, implica que

no se hable genéricamente de probabilidad para indicar indistintamente todas las

situaciones en las que no es posible hablar de certeza o de verdad absolutas, y que se

adopte una definición de probabilidad como concepto “de grado” que permita

identificar probabilidades “bajas”, “medias” o “elevadas” según las diferentes

situaciones, y de qué tanto, los enunciados pueden ser atendidos a partir de la

información disponible.

El estándar de la probabilidad prevalente nos otorga el criterio de decisión

racional para la elección del juez fundada en estas premisas, en la medida en la que nos

ayuda a determinar cuál es la decisión, de entre las alternativas posibles, que es racional.

Éste puede articularse en algunas reglas más específicas.

En términos generales, el criterio de probabilidad prevalente implica que, entre

las diversas hipótesis posibles en torno a un mismo hecho, deba preferirse aquella que

cuenta con un grado relativamente más elevado de probabilidad. En el caso en el que

solo exista una hipótesis relacionada con un hecho, el criterio de la probabilidad

prevalente se especifica en la regla comúnmente conocida como “más probable que no”.

Esta regla se basa en la premisa que nos dice que cada enunciado relativo a un hecho

puede considerarse como verdadero o como falso según las pruebas respectivas y que

esas calificaciones son complementarias: por ejemplo, si la hipótesis relativa a la verdad

del enunciado recibe la confirmación probatoria del 75%, ello implica que la hipótesis

negativa correspondiente tiene una probabilidad del 25%; la hipótesis positiva sobre el

hecho es, por lo tanto, “más probable que no” y es atendible. Si, en cambio, las pruebas

disponibles sobre la verdad de un enunciado solamente alcanzan un nivel del 30%,

entonces la hipótesis “más probable que no” es la negativa, o sea la falsedad del

enunciado en cuestión y, en este caso, el juez no podrá fundar su decisión en dicha

hipótesis negativa, porque sería irracional considerar atendible la hipótesis positiva que

resultó “menos probable” que la negativa.

No obstante, para entender adecuadamente la probabilidad prevalente debemos

tener en cuenta el criterio denominado “grado mínimo necesario de confirmación

probatoria”. Por ejemplo, si el enunciado A tiene un grado de confirmación del 40%, y

el enunciado B cuenta con un grado de confirmación del 30%, la regla de la

probabilidad prevalente indicaría como racional la elección del enunciado A porque es

más probable que el enunciado B. Sin embargo, esto no es así porque la regla del “más

probable que no” nos dice que es más probable (60%) que el enunciado A sea falso y no

verdadero; mientras que el enunciado B es falso con una probabilidad del 70%. Ninguna

de las dos hipótesis cuenta con una probabilidad prevalente.

Se requiere, entonces, de un grado de confirmación positiva prevalente, no sólo

sobre la hipótesis simétrica contraria, sino también sobre todas las otras hipótesis que

hayan recibido un grado de confirmación positiva superior al 50%. Naturalmente, la

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hipótesis con probabilidad positiva prevalente es preferible a todas las hipótesis en las

que prevalece la probabilidad negativa.

En consecuencia, el juez puede asumir como “verdadera”, por estar confirmada

por las pruebas, una hipótesis sobre un hecho cuando el grado de confirmación positiva

sea superior al grado de probabilidad de la hipótesis negativa correlativa. Si con el

tiempo surgen otras hipótesis con un grado de confirmación positiva, entonces será

racional escoger aquella que tenga el grado de confirmación relativamente mayor.

TARUFFO afirma que el estándar de las probabilidades prevalentes puede

considerarse una definición funcional del concepto de “verdad judicial” referida al

proceso civil. Si la verdad procesal de un enunciado de hecho está determinada por las

pruebas que lo confirman (puede considerarse como “verdadero” lo que está probado); y

si está probado el enunciado fundado en un grado prevalente de probabilidad lógica;

entonces puede considerarse verdadero el enunciado que es más probable, sobre la base

de los elementos de prueba disponibles.57

Añade el mismo autor que la adopción del criterio de la probabilidad prevalente

también parece racional desde otro punto de vista. Como en el proceso civil las partes

tienen tanto el derecho a la prueba, en cuanto manifestación esencial de las garantías de

la acción y de la defensa en juicio, como la carga de la prueba, que nos dice que el que

afirma la existencia de un hecho debe demostrarlo mediante pruebas, si no quiere

perder. Se trata en realidad de las dos caras de una misma moneda, en la medida en que

el derecho a la prueba implica que las partes tengan efectivamente la posibilidad de

satisfacer la carga de la prueba, o sea de allegar todas las pruebas disponibles para

demostrar la verdad del hecho que cada una de ellas tiene la carga de probar. Pues bien,

si nos encontramos ante un ordenamiento en el que valen las reglas del derecho a la

prueba y de la carga de la prueba, y tiene vigor el principio de libre convencimiento del

juez, el estándar de la probabilidad lógica prevalente, no solamente aparece como el

criterio más racional, sino también como el criterio más justo en términos de elección

política. Por un lado, de hecho, este criterio da contenido al derecho a la prueba, porque

indica que las partes tienen el derecho de allegarse de todos los medios de prueba

permitidos por la ley para otorgarle un grado de probabilidad prevalente a los

enunciados de hecho con base en los cuales fundamentan sus pretensiones. Por otro

lado, implica que la carga de la prueba se satisface cuando la parte que debe demostrar

un hecho determinado logra acreditar que el enunciado relativo recibe de las pruebas un

alto grado de probabilidad prevalente, por lo que puede considerarse jurídicamente

“verdadero”. En sustancia, se necesita que la parte que tiene la carga relativa demuestre

la verdad de los hechos que ha argumentado como fundamento de su derecho y, por lo

mismo, que pruebe que sus enunciados se encuentran debidamente fundados siguiendo

la regla del “mas probable que no”. Si se adoptaran estándares de prueba demasiado

elevados, la garantía de la tutela en juicio de los derechos sería sustancialmente negada.

Agrega que, desde esta perspectiva, puede surgir una tensión, sino una contradicción,

entre diversos aspectos del estándar de decisión sobre los hechos. Por una parte, el

estándar de la probabilidad prevalente es racional no solo porque es más razonable

elegir como “verdadera” la hipótesis más probable, en lugar de la hipótesis menos

probable, sino también porque, ubicando en el 50% el nivel de probabilidad que debe

superarse para probar un hecho, existe la tendencia a producir una distribución causal de

los errores en un número elevado de decisiones, sin que los errores se concentren

sistemáticamente en perjuicio o a favor de una parte en lugar de la otra. Por otro lado,

un estándar tan poco elevado – aunque sea en sí mismo racional – admite que exista una


Artículos y Conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago junio de 2009, p. 108.

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proporción de casos relativamente elevada en los que la probabilidad de que un hecho

que sirve de fundamento para una decisión no sea verdadero es inferior a la probabilidad

de que sí sea verdadero, aunque siga siendo significativa. Si, como hemos visto, con

base en las pruebas, una hipótesis de hecho adquiere un grado de probabilidad del 75%,

ello constituye una razón válida para asumir esta hipótesis como confirmada; sin

embargo, sigue existiendo una probabilidad de error del 25%. El problema es en

particular evidente si se considera el caso límite en el que la probabilidad positiva es del

51%, mientras que la negativa (la probabilidad de error) es del 49%. En este caso, el

problema se expresa como la cantidad de errores que estamos dispuestos a tolerar en un

determinado sistema, ante la exigencia contraria de no elevar excesivamente los

estándares de prueba de los hechos para no hacer demasiado difícil o imposible la tutela

de los derechos.58

En todo caso, es posible que el legislador establezca ciertos estándares legales

diferentes al de la probabilidad prevalente. En algunos casos, por ejemplo, la ley

contempla que una semiplena prueba (grado de confirmación inferior al “mínimo

necesario” indicado con anterioridad) es suficiente para justificar algunas decisiones

particulares del juez, como aquellas relativas a las medidas cautelares. En otros casos,

en cambio, el legislador puede considerar oportuno adoptar estándares que contemplan

grados de confirmación probatoria más elevados que el que ofrece la probabilidad

prevalente, como ocurre con la exigencia de un “alto grado” de probabilidad.

5.- La carga de la prueba.

Este gran tema de la actividad probatoria obedece a la interrogante ¿quién debe

probar o más bien a quién interesa probar en juicio?, es decir se busca determinar

procesalmente sobre quién recaerá el peso de demostrar los hechos relevantes del litigio

y, consecuencialmente, los efectos jurídicos del cumplimiento o incumplimiento de tal

tarea.

De allí que se suela señalar que la carga de la prueba es el gravamen procesal

que recae sobre las partes de aportar el material probatorio necesario para que el juez

forme su convicción acerca de la verdad o falsedad de los enunciados de hecho alegados

por las mismas y, en el evento de que no realicen actividad probatoria alguna o que ésta

resulte ineficaz, sufran las consecuencias jurídicas adversas a sus pretensiones.

La regla en esta materia, en su fórmula más general, es que la falta de certeza de

un hecho perjudica a aquella de las partes que tiene interés en su afirmación, fallando el

fondo contra esa parte. Por ende, la determinación del onus probandi es decisiva para el

resultado del juicio y para fijarla se debe recurrir a los principios que gobiernan tal

definición.

La carga de la prueba no significa que el sujeto procesal sobre quien recae tenga

necesariamente que aportar la prueba del hecho en que se basa su pretensión, sino tan

sólo indica a quién interesa que se acredite tal hecho y las consecuencias de su actividad

o inactividad ante la falta de probanzas suficientes.

Para Héctor LEGUISAMÓN las reglas sobre la carga de la prueba están

dirigidas tanto a las partes como al juez. Los litigantes deben tenerlas en cuenta al

organizar sus estrategias y plantear sus ataques y defensas, mientras que el juez debe

hacerlo en la sentencia, pues tienen por finalidad evitar que el juzgador adopte

resoluciones con relación a la cuestión de derecho debatida que se fundamenten en lo

dudoso de los hechos. En consecuencia, los litigantes deben probar los presupuestos que

invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no



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depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada uno se

coloque dentro del proceso.59

La carga de la prueba no es una distribución del poder de probar que tienen las

partes sino del riesgo de no hacerlo. No supone ningún derecho del adversario sino un

imperativo de cada litigante, pues quien no prueba los hechos que debe probar pierde el

pleito.

5.1.- La carga procesal y la carga de la prueba.

Como expresa con razón Inés LEPORI es casi imposible tratar el tema de la

carga de la prueba sin hablar antes del concepto de carga procesal. Y es imposible

hablar del concepto de carga, en el sentido técnico que tiene este término para el

Derecho Procesal, sin hacer referencia a James GOLDSCHMIDT.60 Agrega que el

maestro alemán distinguía, por una parte, entre el concepto de derecho material, o sea

derecho sustancial, y el de derecho privado, y, por otra parte, entre el concepto de

derecho procesal y el de derecho público. Hechas tales distinciones, atribuyó al Derecho

Procesal solamente aquellas normas que establecen cómo el juez debe proceder, pero no

las que establecen cómo debe decidir. A estas últimas, dado su carácter, las considera

como normas materiales, aunque de derecho público, agrupadas bajo el nombre de

derecho justicial material civil, el cual no viene a ser otra cosa que el mismo derecho

privado, sólo que considerado y contemplado desde un punto de vista jurídico público.

Ello bajo el denominador de la concepción procesalista según la cual no hay derechos

existentes y obligaciones correlativas; no existen en el proceso relaciones jurídicas, sino

solo situaciones jurídicas, vale decir posibilidades y cargas, ambas categorías

destinadas a hacer evidentes los derechos de las partes, y que existen, por otro lado,

expectativas de triunfar en este intento.

En palabras de KIPP Los preceptos del derecho justicial material civil siguen al

contenido del Derecho Privado paso a paso. De modo que por donde quiera que el

Derecho Privado imponga al particular un deber jurídico, está silenciosamente el

precepto dirigido al juez de resolver cuando se le pida, de conformidad con la

obligación de Derecho Privado. Sin que tenga importancia el hecho de que, unas veces,

el precepto de la ley se presente como un mandamiento dirigido a los ciudadanos y que,

otras veces, se presente como un mandamiento cuyo destinatario es el órgano estatal. Lo

real es que de una de las especies de mandamientos antedichas se debe derivar, sin más,

los mandamientos de la otra categoría, sin que sea necesaria una disposición especial

para que así se proceda. Todo el Código Civil está escrito bajo el aspecto del derecho

privado; su imagen de reflejo no escrito la constituyen los preceptos correspondientes al

Derecho Justicial. El Derecho Justicial no es ni Derecho Privado, ni Derecho Procesal.

Del Derecho Procesal resulta cómo se debe llegar al fallo, pero no cuál contenido se le

debe dar a él. El Derecho Privado establece lo que el particular debe a otro particular; el

59 LEGUISAMÓN, Héctor “La Necesaria Madurez de las Cargas Probatorias Dinámicas” en “Cargas

Probatorias Dinámicas, Rubinzal-Culzone Editores, Santa Fe julio de 2008, pp. 110-111. 60 LEPORI, Inés “Cargas Probatorias Dinámicas”, en “Cargas Probatorias Dinámicas”, Rubinzal-Culzone

Editores, Santa Fe julio de 2008, pp. 43-44.

En la concepción de Goldschmidt los vínculos jurídicos que nacen del proceso entre las partes no son

propiamente relaciones jurídicas (consideración estática del Derecho); esto es, no son facultades ni

deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino situaciones jurídicas (consideración

dinámica del Derecho), es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de

producirse y, en último término, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y

cargas. Sólo aquéllas son derechos en sentido procesal – el mismo derecho a la tutela jurídica (acción

procesal no es, desde este punto de vista, más que una expectativa jurídicamente fundada) y las últimas,

las cargas, “imperativos del propio interés”, ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones.

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Derecho Justicial, como un fenómeno concomitante del Derecho Privado, determina el

contenido de la sentencia judicial.61

Para GOLDSCHMIDT el derecho justicial material civil es el conjunto de

normas jurídicas que vinculan a una determinada situación de derecho privado, como

tipo legal, con la obligación estatal relativa a un acto correlativo de tutela jurídica, el

cual interviene inmediatamente (sentencia constitutiva y ejecución forzosa) o

mediatamente (sentencia declarativa y sentencia de condena) en la situación de

derecho privado.

Concluye LEPORI que con la teoría de la situación jurídica y del derecho

justicial material no solo se da una razonable explicación del funcionamiento del

proceso, sino que se adquieren definitivamente para la ciencia procesal conceptos tales

como posibilidades, expectativas y cargas. En lo que respecta a estas últimas,

concebidas como imperativos que operan en el proceso en razón del propio interés de

las partes, y que reemplazan, siempre dentro del proceso, a las obligaciones.62

En lo que respecta a la carga de la prueba, para MICHELI la tradición heredada

del derecho romano, receptada por los legisladores del siglo XIX a través de la

elaboración doctrinal del derecho común, funda el concepto de carga de la prueba sobre

la necesidad práctica de que cada una de las partes alegue y pruebe en el proceso

aquellos hechos a los cuales la norma jurídica vincula el efecto deseado. Sobre esta

noción de necessitas probandi se ha desarrollado ampliamente la doctrina de las cargas

procesales en general y de la carga de la prueba en especial, entendida la misma como

entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la

norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera

conseguir un resultado jurídico relevante. La no observancia de esta conducta no

conduce a una sanción jurídica, sino a una sanción económica, y precisamente la no

obtención de aquel fin conducirá, por tanto, a una situación de desventaja para el sujeto

titular del interés tutelado. De tal modo, la figura de la carga ha adquirido una

consistencia propia, dentro de la sistematización jurídica procesal y diferenciada con

claridad del concepto de obligación, caracterizada esta última por el vínculo impuesto a

la voluntad del obligado por un interés ajeno; vínculo cuya violación importa una

ilicitud, en cuanto es violación de un mandato que no deja al obligado libertad de

elección.63

Era natural que una noción semejante de carga encontrase amplio campo de

aplicación en el proceso civil, donde la iniciativa de las partes tiene una importancia tan

notable en la dinámica del procedimiento.

Una vez incorporado al lenguaje procesal el concepto de carga probatoria se

diseñaron las reglas de la carga de la prueba como algo estático, conculcando así el

espíritu de su primer mentor, GOLDSCHMIDT, quien siempre concibió su teoría del

proceso como una consideración dinámica de los fenómenos procedimentales. Ocurrió,

de este modo, que la doctrina fijó, con una visión estática, las reglas de la carga de la

prueba de una manera demasiado rígida, y sin miramientos, además, para las

circunstancias del caso; circunstancias que, eventualmente podrían llevar a aconsejar

alguna otra solución.

Se decía, por ejemplo, que en cualquier caso y contingencia los hechos

constitutivos debían ser probados por quien demanda dentro de un proceso de

conocimiento, mientras que los hechos impeditivos, modificativos o extintivos debían

ser acreditados por el demandado.

61 Citado por LEPORI, ob cit., p. 46. 62 Ob cit., p. 47. 63 Citado por LEPORI, ob cit., pp. 48-49.

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Más modernamente, la praxis alertó a la doctrina respecto de que dichas bases

resultaban a veces insuficientes o bien inadecuadas, comenzando a reparar en que ni

eran bastantes ni contaban con la flexibilidad que sería de desear. Por ello,

paulatinamente y al impulso de decisiones judiciales que procuraban la justicia del caso,

comenzaron a nacer reglas acerca de la carga de la prueba que, inclusive, desbordaron la

configuración legal.

5.2.- Importancia de la determinación.

La virtud esencial de toda la normativa sobre la carga de la prueba reside en la

instrucción dada al juez sobre el contenido de la sentencia que debe pronunciar, en

todos aquellos supuestos en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de

hecho de importancia determinante para la resolución. La decisión deberá dictarse, en

consecuencia, en contra de la parte sobre la cual recae la carga de la prueba con respecto

a las afirmaciones de hecho no probadas o no debidamente aclaradas en dicho proceso.

El juez no tiene otra opción y ante el supuesto enunciado deberá decidir siempre en

contra de dicha parte.

Tal como lo describe MIDON, a diferencia de los magistrados romanos quienes,

si al momento de sentenciar, seguían sin ver las cosas claras, es decir, dudaban acerca

de cómo realmente acontecieron los hechos, estaban facultados para decir “non liquet”,

esto es, no lo veo claro y por lo tanto no sentencio, nuestros jueces, por imperativo del

principio de inexcusabilidad no pueden dejar de cumplir su deber de juzgar ni por

silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, ni por escasez o ausencia de prueba

respecto de los hechos esenciales de la causa. En consecuencia, frente a hechos dudosos

o simplemente no probados, el juez, aun así, debe llegar a toda costa a una certeza

oficial, a cuyo fin dictará sentencia teniendo como inexistentes los hechos afirmados por

la parte que tenía la carga de probar, o sea, la parte que según su posición en el pleito

debió justificar sus afirmaciones y, sin embargo, no llegó a formar la convicción del

juez.64

El problema de la carga de la prueba, entonces, sólo será relevante cuando los

elementos de convicción rendidos sean insuficientes para predicar verdad respecto de un

hecho afirmado, pues si hay pruebas suficientes y éstas producen certeza en el juez, éste

no se detendrá a indagar a quién correspondía probar y a quién no. Ello es así por el

principio de adquisición procesal, que postula que al juzgador le será indiferente

establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, cuando los hechos esenciales de

la causa están probados; no interesa quién probó, desde el momento que el instrumento

de convicción está en el proceso y el único destinatario de él es el tribunal.65

Recién cuando no aparece prueba alguna debe individualizarse a la parte que

afirmó algún hecho no demostrado, por ello se dice que la regla de juicio despliega sus

efectos cuando la prueba se ha demostrado como ineficaz, respecto del fin de conseguir

la declaración de certeza por parte del tribunal (principio de subsidiariedad de las reglas

de la carga de la prueba).

En razón de lo anterior DEVIS ECHANDIA señala que la carga de la prueba es

una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al

64 Ob cit., pp. 127 y 128. 65 Para Chiovenda del hecho de que las actividades procesales pertenecen a una relación única, derívase

también otro principio importante, y es que los resultados de las actividades procesales son comunes

entre las partes (adquisición procesal); o sea, cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para

producir sus efectos jurídicos éstos pueden ser utilizados por la otra parte. En consecuencia, las pruebas

rendidas son del proceso y están destinadas al juez con independencia de quien haya logrado la

acreditación del hecho.

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juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza

sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál

de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias

desfavorables a ella o favorables a la otra parte.66

Para ROSENBERG las reglas sobre la carga de la prueba ayudan al juez a

formarse un juicio afirmativo o negativo sobre la pretensión que se hace valer, no

obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican

el modo de llegar a una decisión en semejante caso. La esencia y el valor de las normas

sobre la carga de la prueba consisten en esta instrucción dada al juez acerca del

contenido de la sentencia que debe pronunciar, en un caso en que no puede comprobarse

la verdad de una afirmación de hecho importante (relativa a la existencia de la relación

jurídica litigiosa o para la aplicación del concepto jurídico en cuestión). La decisión

debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto

a la afirmación de hecho no aclarada. Ello muestra, al mismo tiempo, que debe decidirse

sobre la carga de la prueba sólo al final del proceso, regularmente después de

examinadas las circunstancias de hecho no discutidas, y después de la recepción de la

prueba. Mas las reglas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del

proceso singular, sino que deben establecerse en forma independiente de todo proceso

sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse.67

De lo dicho, el autor citado infiere que las normas sobre la carga de la prueba

son un complemento necesario de toda ley y de todo precepto jurídico, capaces de

aplicarse por un juez en un litigio que debe resolver. Pues siempre es posible que el juez

se quede con dudas acerca de la realización de un presupuesto necesario para la

aplicación del derecho y siempre hace falta una instrucción con respecto al modo de

llegar, ello no obstante a una sentencia sobre el fondo de la causa.68

En todo caso, debe tenerse presente que las normas relativas a la carga de la

prueba sólo están destinadas a resolver las dudas en el terreno de la cuestión de hecho, y

sólo tienen capacidad para ello.69

En palabras del mismo ROSENBERG el dominio de la carga de la prueba

comienza allí donde termina el dominio de la libre apreciación de la prueba; si el juez

atravesó este último sin poder encontrar la solución, la carga de la prueba le da lo que

la libre apreciación de la prueba le negó.

5.3.- Carga de la prueba y carga de la certeza.

Para Inés LEPORI la teoría de la carga de la prueba no es más que una parte de

la teoría de la aplicación del derecho, ello es así por cuanto el juez solo puede aplicar un

precepto jurídico o, lo que es lo mismo, declarar que su efecto se ha producido, cuando

ha quedado totalmente convencido de la existencia de las circunstancias de hecho que

constituyen los presupuestos del precepto. Lo anterior trae como consecuencia que las

normas jurídicas dejan de aplicarse no sólo cuando el juez no está convencido de la

existencia de aquellos presupuestos, sino que dejan de aplicarse igualmente cuando al

mismo le han quedado dudas acerca de su existencia. A esto la doctrina llama carga de

la certeza. Entonces, cuando la certeza no se ha logrado y quedan dudas en la

convicción del juez, vemos cómo los inconvenientes o las consecuencias negativas de la

incertidumbre van a recaer sobre aquella parte cuyo triunfo en el proceso depende de la

aplicación de la norma jurídica en cuestión (de acuerdo a la teoría normativa de

66 DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales”, Décima

edición, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1994, Tomo II, pp. 150-151. 67 ROSENBERG, Leo “La Carga de la Prueba”, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2002, p. 17. 68 Ob cit., p. 18. 69 Ob cit., p. 26.

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Rosenberg). De tal modo, de la necesaria complementación entre las nociones de carga

de la prueba y de carga de la certeza obtenemos el principio general de la carga de la

prueba, el que se puede enunciar diciendo que aquella parte cuya petición procesal no

puede tener éxito sin la aplicación de un determinado precepto jurídico soporta la carga

de la prueba respecto de los presupuestos del precepto jurídico aplicable.70

9.4.- Carga subjetiva y carga objetiva de la prueba.

Dentro del mismo contexto teórico encontramos esta distinción, donde la carga

subjetiva o formal alude a la pregunta de quién debe probar, pensando únicamente en la

necesidad jurídica de las partes de suministrar toda la prueba necesaria para corroborar

sus afirmaciones. Por su parte, la carga de la certeza, o también llamada carga objetiva

o material de la prueba, prescinde de toda actividad de las partes emprendida con el fin

de hacer constar los hechos discutidos. En lo que respecta a esta última, sólo interesa

saber cuáles son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada

en el proceso.

A su vez, la carga objetiva determina las consecuencias de la incertidumbre

acerca de un hecho, sin que importe si una u otra de las partes, o las dos, o el mismo

tribunal, se haya preocupado por ponerlo de manifiesto. Por eso, tiene cabida en todo

procedimiento en el cual se trate de aplicar normas jurídicas abstractas a una situación

de hecho concreta, ya sea que en el procedimiento domine el principio inquisitivo o

dispositivo, como también en una estructura intermedia entre estos dos. Por el contrario,

sólo puede hablarse de carga subjetiva de la prueba respecto de las partes de un

procedimiento construido sobre el principio dispositivo.

El problema de la relación entre la carga subjetiva y objetiva de la prueba sólo

puede aparecer allí donde ambas clases existan, una junto a la otra, es decir sólo en un

procedimiento en que rija la máxima dispositiva. Tal problema debe solucionarse en el

sentido de que la carga objetiva de la prueba está absolutamente en primer lugar y que

ella contribuye a determinar el alcance de la carga subjetiva, pues una vez decidido,

gracias a las reglas de la carga de la certeza, lo que debe hacerse constar para que venza

el demandante o el demandado, se ha resuelto al mismo tiempo la cuestión de saber a

quién perjudica la falta de prueba con respecto a estos hechos.

Volveremos sobre estos conceptos al analizar con más detención la teoría de la

carga normativa de la prueba de Rosenberg.

5.5.- Criterios de distribución de la carga de la prueba.

Para Edgar BACARAT la evolución de las teorías sobre la carga de la prueba

nos muestra a través del tiempo el esfuerzo de la doctrina jurídica para hacer más

equitativa la distribución del onus probandi. Muchos y muy diversos han sido los

criterios seguidos en distintas épocas para adjudicar a las partes la carga probatoria.71

Dentro de esta evolución procesal podemos resaltar, a lo menos, cuatro

momentos relevantes: en primer lugar, el de la solución a través de los aforismos; en

segundo término, la solución a través de la distinción de la naturaleza de los hechos a

probar; en tercer lugar, la teoría normativa de ROSENBERG, y finalmente, la tesis de

las cargas probatorias dinámicas.

Las tres primeras obedecen a lo que conocemos como teorías clásicas de la carga

de la prueba, la segunda y la tercera con plena vigencia normativa en distintos

ordenamientos jurídicos actuales.

70 Ob cit., pp. 54-55. 71 BACARAT, Edgar en “Cargas Probatorias Dinámicas”, Rubinzal-Culzone Editores, Santa Fe julio de

2008, p. 269.

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5.5.1.- Las soluciones aforísticas.

Se trata de antiguos aforismos de origen romano que buscaban responder a la

pregunta de quién debe probar en juicio, a la luz del contexto procesal del momento y

especialmente la posición de las partes en el proceso.

a).- La carga de la prueba incumbe al actor (onus probandi incumbit actori),

de modo que si no cumple con su obligación de probar el demandado será absuelto

(actore non probante, reus absolvitur).

Es una concepción ya superada para la cual la carga de la prueba dependía del

concreto rol de las partes en el proceso y no de la naturaleza de los hechos alegados

como presupuestos de sus respectivas pretensiones o defensas.

b).- La carga de la prueba incumbe al que afirma, no al que niega (ei

incumbit probatio, qui dicit, non qui negat y negativa non sunt probanda).

Se funda en un principio lógico que considera que es más fácil probar las

afirmaciones positivas que las afirmaciones negativas. Sin embargo, ello no implica que

en el ámbito procesal los litigantes queden relevados de probar sus negaciones.

El aforismo solo será válido cuando se refiera a la mera negativa o

desconocimiento por cualquiera de las partes de los presupuestos de hecho de los cuales

el adversario pretende derivar un efecto jurídico favorable a su posición procesal, pero

resulta inaplicable en aquellos supuestos en que una norma erige un hecho negativo en

presupuesto de un efecto determinado, ya que no media razón válida alguna para

dispensar de la carga de la prueba a la parte que invoque un hecho de este tipo como

fundamento de su pretensión.

La prueba del hecho negativo no es imposible, ya que se puede demostrar

mediante la verificación del pertinente hecho positivo. En efecto, toda proposición

negativa implica una proposición positiva o afirmativa que es su antítesis y que puede

probarse. Así, por ejemplo, si una parte sostiene que tal día no estaba en Santiago,

puede probarlo acreditando que ese día estuvo en Talca.

Otro tanto sucede con las hipótesis en las que quien afirma cuenta con una

presunción legal o judicial que invierte la carga de la prueba o cuando se afirman

hechos indefinidos o anormales, casos en los cuales la necesidad de probar se desplaza

de quien articuló los hechos a quien negó los hechos presumidos o afirmó los sucesos

indefinidos o anormales.

c).- Lo normal se presume y lo anormal se prueba, o sea que quien invoca

algo que rompe el estado de normalidad debe probarlo (affirmanti incumbit probatio).

Esta máxima se afinca en un principio de orden ontológico, en cuya virtud la

carga de la prueba se determina sobre la base de la naturaleza de las cosas. Se

presumirán determinados hechos sobre la base de las cualidades que generalmente

tienen las personas, las cosas o fenómenos, de modo que quien afirme lo contrario, lo

extraordinario, debe probarlo.

De acuerdo a esta tesis se impone la carga de la prueba a quien alega el hecho

anormal, porque el normal se presume.

Una innovación de esta concepción la constituye aquella otra que impone la

prueba a quien pretende innovar, entendiendo por innovación lo que modifica una

situación normal.

5.5.2.- Solución derivada de la naturaleza de los hechos a probar.

Esta concepción parte de la distinción efectuada por Chiovenda entre hechos

constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos.

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Se sienta la conclusión de que el actor debe probar los hechos constitutivos,

esto es, aquellos que normalmente producen determinados efectos jurídicos, se trata de

hechos que dan vida a una voluntad concreta de la norma y hacen nacer expectativas por

parte de alguien. También se ha dicho que son aquellos que producen el nacimiento de

un derecho o de una situación jurídica antes inexistente, por ejemplo la existencia de un

crédito.

El demandado, por su parte, debe probar las tres categorías restantes: los hechos

impeditivos, esto es, aquellos que impiden el nacimiento de un derecho, o en cuya

virtud el derecho no puede producir el efecto que le es propio, por ejemplo la nulidad de

la obligación por un vicio del consentimiento; los hechos modificativos, o sea aquellos

que alteran en su contenido o efectos a la relación jurídica, como ocurre con las

modalidades; y los hechos extintivos, es decir, los que producen la extinción del efecto

jurídico del hecho constitutivo, hacen cesar la voluntad concreta de la ley, por ejemplo

el pago o la prescripción de la obligación.

Esta forma de distribuir las cargas probatorias tiene, en principio, una lógica

indiscutible, por cuanto si el actor afirma y el demandado niega un determinado hecho

es, desde todo punto de vista, razonable que sea el primero el que deba probar la

afirmación de que un hecho ha sucedido y no cargar al segundo con la prueba de que tal

hecho no sucedió.

Si bien esta tesis constituyó un avance en relación a los aforismos empíricos

resulta ambigua, ya que no existen categorías rígidas de hechos jurídicos pudiendo un

mismo suceso ser constitutivo, impeditivo o extintivo, según sea el efecto jurídico

perseguido por quien lo afirma.

Esta concepción guió a los redactores del artículo 1315 del Código Civil Francés

y fue adoptada en diferentes códigos del mundo, tales como: el italiano (artículo 2967),

español (artículo 1214), uruguayo (artículo 1573), brasileño (artículo 333), colombiano

(artículo 1757), ecuatoriano (artículo 1742), chileno (artículo 1698) y boliviano

(artículo 1283).

5.5.3.- Teoría normativa de Rosenberg.

Esta concepción prescinde del carácter que asuman las partes en el proceso, así

como de la categoría o naturaleza de los hechos afirmados por las partes, para apoyarse

en la norma jurídica: cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de los

presupuestos de hecho de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su

pretensión, es decir que cada parte debe afirmar y probar los presupuestos de las normas

que le son favorables.

La responsabilidad probatoria depende de la situación en que cada parte se

coloca dentro del proceso para obtener una determinada consecuencia jurídica, y así, el

demandado debe probar los presupuestos de las normas gracias a las cuales trata de

conseguir el rechazo de las pretensiones del actor; mientras que si niega pura y

simplemente los hechos que sirven de fundamento a la demanda, no tiene la carga de

producir prueba alguna, ésta incumbe al actor, por cuanto se trata de los presupuestos de

hecho de la norma que sirve de sustento a su pretensión.

Señala ROSENBERG que el juez sólo puede aplicar un precepto jurídico, esto

es, declarar que se haya producido su efecto, cuando ha logrado convencerse de la

existencia de las circunstancias (fácticas o materiales) que constituyen los presupuestos

del precepto. De ello resulta que la norma jurídica deja de aplicarse, no sólo cuando el

juez está convencido de la no existencia de estos presupuestos sino también cuando le

han quedado dudas acerca de su existencia. Los inconvenientes de esta incertidumbre

recaen sobre la parte cuyo triunfo en el proceso depende de la aplicación de la norma

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jurídica en cuestión. De este modo se obtiene el principio de la carga de la prueba:

aquella parte cuya petición procesal no puede tener éxito sin la aplicación de un

determinado precepto jurídico, soporta la carga de la prueba con respecto a que las

características del precepto se dan en el acontecimiento real, o – dicho más brevemente

– soporta la carga de la prueba respecto de los presupuestos del precepto jurídico

aplicable. Soporta esta carga, porque en caso de no demostrarse la existencia de esas

características no se aplica el precepto jurídico favorable a la parte y se imputa a ésta la

incertidumbre relativa a los hechos.72

Para el profesor alemán es indiferente el motivo por el cual se ha producido la

incertidumbre. No importa que la propia parte haya estado inactiva o que haya actuado

sin éxito, o que la otra parte haya conseguido probar lo contrario o que la aclaración a

cargo del tribunal no haya llevado a ningún resultado positivo. El hecho de la

incertidumbre por si sólo hace necesaria la intervención de las llamadas normas sobre la

carga de la prueba; el modo de estructurar el proceso no ejerce ninguna influencia sobre

esto. Pero la circunstancia de que la incertidumbre acerca de un hecho puede significar

la pérdida del proceso para una parte – en un procedimiento que deja a las partes la

reunión del material y les impone la responsabilidad correspondiente - , tiene por

consecuencia evidente que esta parte se esfuerza y debe esforzarse por aclarar la

situación de hecho discutida para evitar el resultado desfavorable del pleito. Por lo

demás el legislador espera esta consecuencia y la utiliza. Esto se expresa con las

palabras carga de la prueba: la carga que incumbe a una parte de suministrar la prueba

de un hecho controvertido, mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del

proceso.73

De otro lado, ROSENBERG distingue entre la carga objetiva y la carga subjetiva

de la prueba.74

La carga subjetiva (o formal) de la prueba alude a la carga de la

suministración de la prueba, obedece a la pregunta quién debe probar y se piensa

únicamente en la necesidad jurídica de las partes en ese sentido. En un procedimiento de

carácter dispositivo la carga subjetiva de la prueba se considera como el cumplimiento

de un deber legal, la alegación de los enunciados de hecho necesarios y la producción de

la prueba de tales proposiciones, de modo que su incumplimiento trae una consecuencia

jurídica. La ley espera de cada parte que haga constar, por su propia actividad, los

hechos que corresponden a la carga de la prueba que le incumbe, siempre que estos

hechos necesiten prueba y no hayan sido aún comprobados como verdaderos, por otro

lado concibe como un deber del tribunal incitar a las partes para ello. Así las cosas, los

tribunales requerirán de la parte que se considera obligada la prueba de los hechos que

necesitan para la decisión y si ello no sucede o se malogra la prueba rendida, fallarán en

contra de esta parte, sólo porque no suministró la prueba que le incumbe.

En tanto, la carga objetiva (o material) de la prueba se refiere a la carga de la

certeza, que se caracteriza por el peligro de no constar un hecho o de no haberse

comprobado una afirmación de hecho, pues la parte a quien incumbía probar es vencida

aun cuando se ha esforzado, si bien en vano, por suministrar una prueba. Prescinde de

toda actividad de las partes emprendida con el fin de hacer constar los hechos

discutidos; con respecto a esta carga sólo interesa saber cuáles son los hechos que deben

constar para que se consiga la finalidad anhelada del proceso; además, aquella

determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la

circunstancia de que una u otra de las partes, o las dos, o el tribunal, se han preocupado

72 Ob cit., p. 27. 73 Ob cit., pp. 31 y 32. 74 Ob cit., pp. 34-40.

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en el sentido de hacerlo constar. Por eso, tiene lugar en todo procedimiento en el cual se

trata de aplicar normas jurídicas abstractas a una situación de hecho concreta, sea que en

el procedimiento domine el principio de inquisitivo o dispositivo o una estructura

intermedia entre ambos.

En este entendido la carga de la certeza pesa sobre la parte en cuyo provecho

redundaría el efecto de la norma, pero el alcance de la carga se determina por el alcance

de los presupuestos de la norma. Quien pretende el derecho, sólo consigue su meta

cuando constan los presupuestos positivos de su derecho y en tanto los presupuestos

negativos no son más dudosos para el tribunal; en cambio, el adversario gana cuando es

meramente dudosa la existencia de los presupuestos positivos, o bien cuando es cierta la

existencia de los presupuestos negativos.

Para ROSENBERG la carga objetiva de la prueba y una distribución de ella

existe efectivamente en aquellas partes y clases del proceso civil en las que se conceptúa

como un deber del juez la reunión y la producción del material, con el fin de investigar

la verdad, y no se confía esta función a las partes. Agrega que la máxima oficial vale,

por ejemplo, en los litigios que tienen por objeto la nulidad del matrimonio o la

declaración de la existencia o inexistencia de un matrimonio o de una relación de

paternidad y de filiación o de la patria potestad, o bien la impugnación de la legitimidad

de un hijo. El tribunal puede tomar en cuenta hechos no alegados por las partes y

ordenar de oficio la recepción de pruebas, de modo que se descartan los dos aspectos de

la máxima dispositiva.75

Tal como lo anunciábamos precedentemente, el problema de la relación entre la

carga subjetiva y la carga objetiva de la prueba sólo puede aparecer allí donde ambas

clases existen una junto a la otra, es decir, sólo en un procedimiento en que rija la

máxima dispositiva. Debe solucionarse en el sentido de que la carga objetiva de la

prueba está, absolutamente, en primer lugar y que ella contribuye a determinar el

alcance de la carga subjetiva. Pues, una vez decidido, gracias a las reglas de la carga de

la certeza, lo que debe hacerse constar para que venza el demandante o el demandado,

se ha resuelto al mismo tiempo la cuestión de saber a quién perjudica la falta de prueba

con respecto a estos hechos. No se justifica establecer la distinción entre la cuestión:

¿Qué debe probarse? y la cuestión: ¿Quién debe probar?, admitiendo al mismo tiempo

la posibilidad de respuestas distintas. La contestación a la primera pregunta contiene

también la contestación a la segunda; no es posible que las dos respuestas discrepen. Por

consiguiente, la segunda pregunta no tiene un significado independiente de la primera.

La carga subjetiva de la prueba, esto es, la carga de la probanza de una parte respecto de

los hechos que corresponden a su carga de la certeza, no puede tener un mayor alcance

que la carga objetiva de la prueba, pero tampoco puede tener un alcance menor.76

MICHELI asumió una postura similar a la de ROSENBERG al sostener que la

carga probatoria se distribuye según sea el efecto jurídico que persigue cada una de las

partes, por lo que quien pretenda determinado efecto jurídico deberá probar los

presupuestos de hecho para que el mismo resulte aplicable.

Hernando DEVIS ECHANDÍA, en términos coincidentes, manifiesta que el

único criterio aceptable para una regla general debe contemplar no solamente la

posición de las partes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino el efecto jurídico

perseguido con éste en relación con la norma jurídica que lo consagra y debe

aplicarse.77

75 Ob cit., pp. 47 y 48. 76 Ob cit., p. 60. 77 Citado por LEPORI, ob cit., p. 59.

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Como ya anunciamos, un concepto relevante utilizado por ROSENBERG en esta

materia es el de la carga de la afirmación (o de la alegación). En un procedimiento

basado en la máxima dispositiva, las partes no sólo tienen que probar los hechos

necesarios para la decisión sino que también deben introducirlos en el proceso mediante

su afirmación, convirtiéndolos de este modo en fundamentos de la sentencia. Con

respecto a esto, la máxima dispositiva significa que el tribunal no debe tomar en

consideración hechos no aducidos por las partes. El estado de cosas, y del litigio, sólo

puede exponerse en la sentencia a base de los alegatos orales de las partes; sólo las

partes pueden precisar las circunstancias de hecho que sirven para fundar sus peticiones;

y retirar las afirmaciones presentadas por ellas. El tribunal no puede dudar de lo que es

cierto para las partes y que éstas no discuten; debe considerar que requiere prueba lo

que las partes discuten; no puede aceptar como verdadera una afirmación cuando ambas

partes están de acuerdo sobre su falsedad. Por consiguiente, la sentencia no puede

basarse en hechos que las partes no han presentado al tribunal, sobre todo, no puede

serlo tratándose de una afirmación hecha en cierto momento y retirada más tarde. No

todos los hechos necesitan prueba, pero todos los hechos importantes deben ser

afirmados si se quiere que se los tome en cuenta para la sentencia. En principio vale

aquí lo mismo que con respecto a la carga de la prueba: deben presentarse a favor del

demandante o del demandado aquellas afirmaciones (concretas) que contienen o

demuestran los presupuestos (abstractos) del precepto jurídico que beneficia a la parte

respectiva. Esto se ve más claramente cuando el demandado no comparece en la

audiencia destinada al debate oral, o no entra el debate. Sólo puede hacerse lugar al

pedido del demandante, de que se dicte sentencia por contumacia contra el demandado,

cuando se han afirmado los hechos que justifican la demanda; en cambio, el demandante

está dispensado de la prueba gracias a la circunstancia de que el demandado no discute.

La carga de la afirmación experimenta el perjuicio debido a la omisión.78

Igual que en el caso de la carga de la prueba, para ROSENBERG también aquí

es posible distinguir los dos conceptos de la carga objetiva y de la carga subjetiva de la

afirmación. La carga objetiva de la afirmación también ocupa el primer lugar. Pues, al

tenerse en cuenta las afirmaciones de ambas partes, y no sólo las de la parte sobre la

cual pesa la carga, en general no importa el hecho de que precisamente esta parte hiciera

la afirmación, sino que basta que alguna parte la adujese. Pero cuando se omite el

alegato, la decisión se dictará en contra de la parte que soporta la carga de la afirmación.

Con todo sería erróneo si se quisiera negar por completo la carga subjetiva de la

afirmación. Pues a veces es necesario que precisamente la parte sobre la cual pesa la

carga haga las afirmaciones que debe hacer. Por ejemplo, cuando un hecho necesario

para fundar una demanda o una excepción no es afirmado por el demandante o el

demandado sino por el adversario de cada uno, respectivamente, el demandante o el

demandado pueden hacer suya la afirmación y de este modo remediar la deficiencia del

fundamento de su petición procesal. Si no lo hace y se trata de un fundamento nuevo de

la demandada, no se le puede reconocer el derecho desde este punto de vista. Pero si el

demandante o el demandado discuten la afirmación del adversario por ignorancia de la

situación jurídica, no puede recibirse prueba al respecto sino que debe rechazarse

inmediatamente la demanda o la excepción porque los hechos que fundan la una y la

otra deben aducirse por el demandante o el demandado, quienes no los han aducido, y

hasta han discutido esos hechos.79

Con respecto a la relación entre la carga de la afirmación y la carga de la prueba

ROSENBERG señala que las afirmaciones preceden, lógica y temporalmente, a las

78 Ob cit., pp. 61-63. 79 Ob cit., p. 66.

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ofertas de prueba y a la recepción de la misma. Por consiguiente, es correcto que en un

procedimiento basado sobre la máxima dispositiva se pregunte primero: ¿qué debe

afirmarse? y sólo en segundo término se plantee la cuestión relativa a la carga de la

prueba. Por otra parte, por más que este orden de preguntas favorezca la solución del

problema de la carga de la prueba, no comprende tal solución. Pues, la cuestión del

objeto y alcance de la carga de la afirmación debe contestarse del mismo modo y ofrece

las mismas dificultades que la cuestión relativa a la distribución de la carga de la

prueba. La carga de la afirmación y la carga de la prueba no presentan dos problemas

distintos sino que constituyen los dos aspectos de un solo problema, de modo similar a

los dos aspectos de la actividad de las partes que se dirige hacia la certeza de los

elementos básicos de la sentencia y que se compone de la afirmación y de la prueba.

Cada parte debe afirmar y, en caso de discusión, probar aquellas circunstancias de

hecho de las cuales pueden deducirse los presupuestos de los preceptos jurídicos que le

son favorables.80

5.5.4.- Teoría de las cargas probatorias dinámicas.

Bajo esta denominación se conoce a una nueva doctrina, de origen trasandino,

que trató de flexibilizar la rigidez en que habían caído las reglas sobre la carga de la

prueba, y la consecuente dificultad que la aplicación de las mismas tenía en ciertos

casos.

Según LEPORI esta teoría, que debe su nombre a su autor el profesor Jorge

PEYRANO, sostiene que, más allá del carácter de actor o demandado, en determinados

supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que

se encuentra en mejores condiciones para producirla.81

No se desconocen las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que se trata de

complementarlas o perfeccionarlas, flexibilizando su aplicación a todos aquellos

supuestos en que quien debía probar, según la regla tradicional, se veía imposibilitado

de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad.

Para PEYRANO esta teoría constituye una herramienta de ajuste del diseño

tradicional del reparto probatorio. No elimina ni reemplaza a las clásicas reglas de

atribución de la carga probatoria.

Es dinámica pues si conforme a las reglas clásicas el peso de la prueba recaía en

la actora, ahora por aplicación de esta teoría le incumbirá a la demandada. Su

denominación procura poner de relieve ese deslizamiento excepcional del onus

probandi que se transfiere a la parte que, en principio, no la soportaba.

En un proceso civil concebido de acuerdo a la ideología liberal y de carácter

dispositivo, en el cual la parte no tiene la obligación o el deber jurídico de decir la

verdad, donde no tiene tampoco la obligación jurídica de confesar, ni siquiera de

responder cuando el juez lo llama a comparecer al proceso, donde no debe tampoco

mantener ante el mismo una conducta fundada en la necesaria colaboración a los fines

de acceder a la verdad material, donde no interesa si dicha verdad es obtenida y donde,

por último, alguno va a ganar y otro va a perder más allá de la legitimidad de su

reclamo, la institución de la carga y su especie, la carga de la prueba, armonizan en

forma adecuada.

Sin embargo, en una concepción cognoscitivista del proceso, donde la búsqueda

de la verdad es un fin primordial para acceder a una decisión justa, parece necesario

efectuar ajustes a las rígidas reglas de la carga de la prueba, cuando el caso específico

así lo amerite.

80 Ob cit., p. 68 81 Ob cit., p. 60.

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Para el fin anterior resulta fundamental la cooperación de las partes tanto en lo

referente a la información como a la aportación del material probatorio, dado que, si la

parte que tenía el mejor acceso y la mayor aptitud para aportar la prueba no lo hace, es

inherente a lo expresado que dicha conducta sea evaluada por el tribunal. En palabras de

Gladis DE MIDON, “Ninguna pasividad – desde el silencio y la rebeldía, hasta la falta

de cooperación para la satisfacción de estos deberes secundarios de conducta – pueden

ser estimulados como premios en perjuicio de la parte que los ha atendido con

puntualidad y franca disposición. No podemos pues caer en la concepción individualista

del siglo XIX que creía que el litigante debe ser libre de elegir, a gusto de su

conveniencia, las piezas que servirán a sus litigantes. La concepción debe ser otra,

porque el fin que al proceso se le reconoce ya es otro. El justiciable que tiene en su

poder la prueba de la verdad y no la suministra, siempre lo hace por su cuenta y riesgo.

Como litigante él es libre de aportarla o no, como es libre o no de comparecer a absolver

posiciones, sólo que si no lo hace, vinculado como está a la justicia por los ligámenes

que constituyen la relación jurídico- procesal, que le crean, como se ha visto, el deber de

colaboración, tendrá que soportar las consecuencias desfavorables que se le

devenguen”. “De este modo, la actividad y la inactividad de los justiciables (sub-especie

del género conducta), contrarias a los deberes de colaboración y de moralidad, sin ser

actos de información y sin poder, por consiguiente, dar lugar a una prueba directa

(representativa), pueden ser utilizadas como prueba indirecta (indiciaria), o sea, como

hechos conocidos de los cuales la verdad, aunque no puede ser propia y directamente

representada, puede sin embargo ser argumentada”.82

6.- El objeto de la prueba en el procedimiento civil común.

En esta materia es plenamente aplicable lo señalado y no existe problema para

concluir que los hechos relevantes y pertinentes controvertidos constituyen el objeto del

juicio. Además, se puede afirmar que los enunciados fácticos no impugnados, en los

escritos respetivos de la fase de discusión, se tienen por admitidos, situación que se

desprende claramente de la norma contenida en el artículo 313, inciso 1°, del CPC que

dispone: “Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus

escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el

juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez

evacuado el traslado de la réplica”. En este último evento el juez omite la fase

probatoria del juicio, por innecesaria y pasa directamente a la fase de decisión. En caso

contrario, de existir controversia respecto de los enunciados fácticos, deberá recibir la

causa a prueba señalando en forma específica los hechos a probar.

En consecuencia, el silencio del demandado en sus escritos del período de

discusión respecto de la efectividad de los enunciados fácticos relevantes y pertinentes

afirmados por el actor produce el efecto jurídico procesal de tenerlos por reconocidos y,

por ende, no ser materia de la controversia material, susceptible de prueba.

Sin embargo, la ley nada dice respecto de aquellos enunciados fácticos de la

parte demandante que no han sido impugnados por la parte demandada por

imposibilidad jurídica o material. Así ocurre, por ejemplo, si el demandado es declarado

rebelde y, por ende, no ha contradicho expresamente los enunciados de hecho del actor.

Como no existe norma legal que le atribuya efectos jurídico-procesales a tal omisión,

creemos que de todas maneras el actor deberá demostrar la verdad de sus afirmaciones

materiales, entendiendo que todas ellas serán objeto de prueba.

82 Citada por María Belén TEPSICH, en “Cargas Probatorias Dinámicas”, pp. 162 y 165.

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Los efectos adversos de la falta de prueba de tales afirmaciones de hecho serán

determinados luego por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba.

Consideramos que es oportuno observar que en el procedimiento civil ordinario

no existe un control previo de admisibilidad probatoria, donde la ley faculte al juez para

excluir pruebas ofrecidas por las partes, bajo determinados parámetros de depuración.

Recién en la sentencia definitiva, al efectuar el juzgamiento fáctico el tribunal puede

valorar negativamente elementos de prueba que resultaron ser irrelevantes,

impertinentes, no controvertidos o que recayeron sobre hechos de pública notoriedad.

Tampoco existe en este tipo de litigios la posibilidad de que las partes convengan acerca

de la efectividad de determinados hechos, mediante la utilización de las denominadas

convenciones probatorias.

En cuanto al derecho, como ya se dijo, en principio no es objeto de prueba, salvo

en dos casos: a) cuando la norma de derecho emana de la costumbre y ella está llamada

a regir según la ley (artículo 2° del CC) o, incluso, en caso de silencio de la ley en

materias comerciales (artículo 4° del C. de C.); y b) cuando la norma de derecho está

contenida en una ley extranjera (artículo 411 N° 2 del CPC).

7.- En el objeto de la prueba en el procedimiento ante los Tribunales de

Familia.

Si bien es válida la afirmación de que el objeto de la prueba está constituido por

los hechos relevantes y pertinentes controvertidos, la Ley N° 19.968 no contiene una

norma expresa como la ya señalada en el proceso civil ordinario, esto es, una regla que

tenga por reconocidos los hechos que el demandado no haya controvertido en sus

actuaciones del período de discusión, y la norma de reenvío contenida en el artículo 27

del mismo texto legal sólo hace aplicables las disposiciones comunes a todo

procedimiento establecidas en el CPC, vale decir las reglas previstas en el Libro I de

dicho cuerpo normativo. En consecuencia, el artículo 313 del CPC no sería, en

principio, supletoriamente aplicable.

No obstante lo anterior, creemos que si el litigio de que se trata (análisis de caso

a caso) presenta características similares al conflicto civil ordinario, donde predomina el

interés privado de las partes y éstas se posicionan en planos de igualdad, podría

aplicarse dicha norma - con una visión de sistema - al existir la misma razón jurídico-

procesal, de modo que, en un juicio de divorcio, por ejemplo, si el demandado no

contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, tales

hechos no serán objeto de prueba, faltando solo escuchar la argumentación jurídica de

las partes y pronunciar la decisión definitiva. Con mayor razón sería aplicable esta regla

en el evento de que el demandado, por sí o a través de su abogado, reconoce

expresamente la efectividad de los enunciados de hecho planteados por el actor.

Como vemos, de lo que se trata es de una definición previa a la actividad

probatoria misma, donde el juez fija precisamente el objeto de la prueba, es decir, el

material fáctico sobre el cual ésta recaerá.

Situados en el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los

numerales 6) y 7) del artículo 61 de la Ley N° 19.968, el juez de familia, una vez

terminada la fase de discusión, debe proceder a determinar el objeto del juicio,

trabajando sobre la base de las pretensiones y contrapretensiones enunciadas por las

partes (de contenido fáctico y jurídico); hecho lo anterior, debe proceder a determinar el

objeto de la prueba, fijando los hechos sobre los que recaerá la actividad probatoria. A

continuación, las partes ofrecerán las pruebas a rendir en la audiencia de juicio y el juez

resolverá acerca de su admisibilidad.

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Tenemos entonces que el reconocimiento de los enunciados de hecho en que el

actor sustenta su pretensión por parte del demandado puede operar en dos momentos

diversos, con efectos también diferentes.

En primer lugar, como reconocimiento expreso o tácito durante la discusión, en

cuyo caso, tales afirmaciones quedarán fuera del objeto de la prueba y no se admitirá

prueba al respecto; pasan en forma directa a la sentencia y, dentro de ella, al

juzgamiento jurídico. No corresponde, entonces, efectuar una valoración de naturaleza

probatoria de dicha información.

En segundo término, si no ha existido reconocimiento alguno – expreso o tácito -

por parte del demandado respecto de las afirmaciones de hecho efectuadas por el actor,

el juez incluirá tales sucesos dentro del objeto de la prueba y las partes ofrecerán y

rendirán elementos de prueba en ese sentido, en tanto sirvan a sus intereses. Dentro de

las pruebas posibles a rendir tenemos la declaración de la contraria, en cuya virtud uno

de los litigantes llama a declarar a su adversario y le formula preguntas acerca de los

hechos objeto de la prueba. En dicha oportunidad el declarante puede reconocer la

efectividad de determinadas proposiciones fácticas útiles a la pretensión del actor, no

obstante que su abogado las haya negado en sus presentaciones o alegaciones. Esa

información proporcionada por la parte, útil y pertinente, será objeto de la valoración

probatoria realizada por el juez y con ella podrá concluir los hechos del juicio. A

diferencia de la situación descrita precedentemente sobre este reconocimiento se

efectuará el juzgamiento fáctico y jurídico.

De otro lado, en este tipo de conflictos existe la posibilidad de acordar

convenciones probatorias, de modo que las partes pueden solicitar al juez que dé por

acreditados ciertos hechos, los que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio

(artículo 30 de la Ley N° 19.968).

Por último, el juez de familia tiene facultades para efectuar un control de

admisibilidad respecto de las pruebas ofrecidas por las partes, pudiendo excluir aquellas

que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos

y notorios, resulten sobreabundantes o que hayan sido obtenidas con infracción de

garantías fundamentales (artículo 31 de la Ley N° 19.968).

8.- El estándar de prueba en el procedimiento ante los Tribunales de

Familia.

En este tipo de procedimiento el legislador no ha señalado un estándar

probatorio específico, razón por la cual la decisión al respecto recaerá sobre el juez de

familia.

Con más énfasis que en el ámbito civil ordinario, atendida la valoración

probatoria conforme a las reglas de la sana crítica que se impone, consideramos, en

general, que resulta racionalmente aplicable a este tipo de conflictos el estándar de

probabilidad prevalente, pues en la mayoría de los casos los conflictos a solucionar son

de similar naturaleza al contencioso civil ordinario. Sin embargo, dentro de las materias

que debe conocer un juez de familia se encuentran algunas cuestiones que requieren de

un tratamiento especial, como es el caso de la violencia intrafamiliar (donde el objetivo

de prevenir fenómenos de violencia futuros de mayor intensidad puede llevar a

disminuir el nivel de pruebas exigidos para demostrar los actos violentos ya cometidos)

y la determinación de la responsabilidad contravencional de los adolescentes infractores

de ley (donde la presunción de inocencia y el interés superior de los niños, niñas y

adolescentes lleven al juez a exigir un alto nivel de confirmación probatoria de la

culpabilidad).

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Así las cosas, nos parece acertado el proceder constatado en algunos tribunales

de familia en el sentido de emplear estándares diferenciados de prueba para los distintos

tipos de conflictos que deben resolver, con la precaución de explicitar a los litigantes y

ante la ciudadanía las razones que los mueven a ser más o menos exigentes con la

verificación probatoria.

La única forma de ejercer legítimamente esta discrecionalidad judicial es a

través de la adopción de decisiones justificadas, sustentadas racionalmente en motivos

intersubjetivos controlables, siempre con respeto a los grandes principios del sistema

jurídico procesal.

El estándar de juzgamiento en un Estado democrático de derecho y, dentro de él,

el respeto y vigencia de los derechos, garantías y principios de la Constitución material

imponen jurídicamente que el juez decida en base a la razón y no por el mero arbitrio.

La discrecionalidad sin sujeción a los principios del debido proceso es pura

subjetividad, obedece a la propia moral autónoma del juzgador y ello, sabemos, se

encuentra proscrito, como regla general, en nuestro sistema.

9.- La carga de la prueba en el sistema procesal chileno.

Como ya se ha explicado, la carga de la prueba es una definición legal que

contiene una instrucción para el juzgador, en el sentido de que si el supuesto de hecho

de la norma que pretende ser aplicada en juicio no fue probado o hay dudas al respecto,

debe imponer las consecuencias adversas de ello a la parte a quien correspondía probar

dichos hechos.

Una vez más observamos que nuestro legislador ha sido parco en sus

definiciones, aportando escasas normas sobre el particular, genéricas por cierto, lo que

obliga al juzgador a interpretar y aplicar dichos preceptos en los casos específicos que

se someten a su juzgamiento, contando eso sí con el valioso apoyo de la doctrina y del

acervo jurisprudencial.

En este aspecto, debemos tener en cuenta, asimismo, los efectos que producen

las presunciones legales, sean ellas de derecho o simplemente legales, vale decir, de

liberación probatoria en el primer caso y de inversión o desplazamiento del onus

probandi, en el segundo caso (probadas que sean, claro está, las bases fácticas en que se

sustentan).

9.1.- En el procedimiento civil común.

La regla básica en esta materia la encontramos en el artículo 1698, inciso 1°, del

CC en cuanto establece que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que

alega aquéllas o ésta”.

Como el precepto citado se encuentra ubicado en el Título XXI cuyo epígrafe es

la prueba de las obligaciones, dentro del Libro IV del CC relativo a las obligaciones en

general y en especial a los contratos, es previo resolver si su mandato normativo sólo

resulta aplicable a esa materia específica o si tiene el carácter de una regla de general

aplicación para todos los conflictos de naturaleza civil.

Tradicionalmente se ha señalado por la doctrina que la norma contenida en dicho

precepto tiene una aplicación general para nuestro ordenamiento jurídico, yendo incluso

más allá del mero ámbito civil.

Creemos que al menos para lo civil (derecho privado de común aplicación)

dicho contenido normativo es vinculante.

Resta ahora determinar cuál es el alcance de la regla.

Si nos remitimos a los cuatro grandes criterios de fijación del onus probandi, ya

estudiados, podemos identificarla con la tesis de Chiovenda, que atiende a la naturaleza

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de los hechos a probar, en cuya virtud, los hechos constitutivos deben ser probados por

el demandante, en tanto que los hechos impeditivos, extintivos y modificativos deben

ser demostrados en juicio por el demandado.

Sin embargo, la precisión anterior puede ser aun insuficiente para determinados

casos concretos.

Así por ejemplo, tratándose de los hechos constitutivos cuyos efectos emanan de

un acto jurídico, la regla general estudiada nos dice que, en razón de su naturaleza,

ellos deben ser probados por el actor. No obstante, como sabemos, los actos jurídicos se

componen de elementos esenciales, naturales y accidentales, en virtud de lo estipulado

por el artículo 1444 del CC, de modo que, al no poder faltar los primeros y entenderse

incorporados los segundos sin necesidad de mención expresa, perfectamente puede

afirmarse que el actor no necesita probarlos, a menos que se trate de un elemento

esencial de carácter particular. Donde no variaría la regla es en el caso de los elementos

accidentales.

Lo dicho nos lleva a preguntarnos acerca de la posibilidad de aplicar igualmente

las soluciones aforísticas latinas, en especial aquella que contiene el criterio de

normalidad, que es lo que subyace en el ejemplo anterior.

En otro caso, determinado que un enunciado de hecho afirmado por el

demandado tiene el carácter de extintivo, la solución pareciera ser clara, pues si este

litigante no es exitoso en su labor probatoria el tribunal aplicará la regla del juicio y le

impondrá las consecuencias jurídicas adversas, vale decir, el rechazo de una excepción

perentoria, por ejemplo, al no encontrarse demostrados los supuestos fácticos de ella.

No obstante, pudiera darse el caso que el hecho a probar por ese demandado se

corresponda con la forma en que normalmente suceden las cosas, situación en la cual

dicho litigante podría aducir la máxima de que lo normal se presume y lo anormal se

prueba, con lo cual el onus probandi se desplazaría a la parte contraria, o sea al actor.

Otra cuestión a considerar es la eventual argumentación en el sentido de que el

artículo 1698, inciso 1°, del CC podría ser también interpretado a la luz de la teoría

normativa de Rosenberg, vale decir, que la responsabilidad probatoria depende de la

situación en que cada parte se coloca dentro del proceso para obtener una determinada

consecuencia jurídica. Los litigantes deben afirmar y probar los presupuestos fácticos de

las normas que les son favorables.

Por último, determinada que sea la carga de la prueba de acuerdo a alguno de los

parámetros indicados, por entender que tienen apoyo normativo, queda aun la

posibilidad de invocar el uso de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, intentando

con ello flexibilizar la rigidez de los criterios tradicionales con el objeto de desplazar la

carga originalmente impuesta al otro litigante, por estimar que en el caso específico de

que se trata dicha parte se encuentra en mejores condiciones de aportar la información

necesaria para una decisión realmente justa.

Las opciones planteadas son absolutamente discutibles, pero no despreciables,

llevando cada una de ellas a consecuencias jurídicas diversas, incluso a decisiones

diferentes, pudiendo afectarse de esta forma el principio sistémico de certeza y

seguridad jurídica. Entonces, ya es hora de adecuar nuestras normas probatorias a los

tiempos que corren, evitando así la aleatoriedad excesiva de las sentencias judiciales.

9.2.- En el procedimiento ante los Tribunales de Familia.

En este tipo de materias ni siquiera contamos con una norma similar al artículo

1698, inciso 1°, del CC, de modo que el asunto debe resolverse a la luz de los conceptos

teóricos y de las soluciones jurisprudenciales.

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En primer lugar, los jueces de familia deben definir si la norma arriba citada es

aplicable o no a las materias que son de su competencia. En la afirmativa, aún quedan

pendientes las opciones argumentales expresadas en el punto que precede. En la

negativa, el juzgador se entenderá liberado para optar por alguna de las opciones

teóricas existentes, dentro de las cuales las tesis de Chiovenda y de Rosenberg parecen

ser las de mayor utilización.

De un modo más bien intuitivo, hay decisiones de los jueces de familia que

muestran determinaciones probatorias cercanas a las propugnadas por la teoría de las

cargas probatorias dinámicas. La especial naturaleza de los conflictos que les

corresponde resolver y la situación compleja en que se encuentran las partes hacen

aconsejable la consideración de criterios flexibles al momento de imponer el lasto

probatorio.

Las reglas tradicionales de la carga de la prueba, que imponen ésta a uno u otro

de los litigantes por diversas razones, pueden resultar demasiado rígidas para la

adecuada solución de las controversias específicas, como divorcios, cuidado personal de

los hijos, violencia intrafamiliar, medidas de protección, pudiendo entonces el juez

atribuir el peso de probar a ambos litigantes y, en definitiva, al momento de la sentencia,

atribuírselo a quien estaba en mejores condiciones de hacerlo y, no obstante ello, no lo

hizo.

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LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL ESTANDAR DE CONVICCION …