La conclusión del Tratado de Lisboa: avances y concesiones en materia decooperación judicial penal (1)

Mar JIMENO BULNES

Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Burgos. Magistrada suplente de la

Audiencia Provincial de Burgos

Diario La Ley, Nº 7023, Sección Doctrina, 30 Sep. 2008, Año XXIX, Editorial LA LEY

LA LEY 39872/2008

El Tratado de Lisboa firmado en esta ciudad el 13 de diciembre de 2007 reforma los vigentes Tratados

de la Unión Europea y constitutivo de la Comunidad Europea dando nueva denominación a este último

y así ahora Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El nuevo tratado lleva a cabo importantes

modificaciones en el panorama europeo actual pero sin duda una de las áreas más beneficiadas

resulta ser la relativa a la cooperación judicial penal entre los Estados miembros. Sin embargo tales

aportaciones no son gratuitas sino que pagan el peaje por las reticencias de algunos países respecto

de una dirección desde Bruselas de las políticas de justicia e interior nacionales. Ello sin duda provoca

el contenido de multitud de claúsulas y reglas especiales que dan lugar a un complejo entramado en la

nueva regulación del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (ELSJ) a tal fin creado. Todo ello es

objeto de análisis en el presente trabajo

I. INTRODUCCIÓN

A la fecha de redacción de estas líneas acaba de tener lugar la ratificación española del Tratadode Lisboa mediante LO 1/2008 de 30 de julio (2) . Con ello España se suma a la cola de aquellosEstados Miembros que ya han procedido a cumplir con el propósito dispuesto en el artículo 6 dedicho tratado a fin de procurar su entrada en vigor el 1 de enero de 2009 (o, en su defecto, enfecha posterior); así nuestro país sigue la estela de Hungría, Eslovenia, Malta, Francia, Bulgaria(3) ... a la espera de que la aplicación del Tratado de Lisboa preceda la convocatoria deelecciones al Parlamento Europeo en junio de 2009. Particular como es sabido ha sido el casoirlandés, único país necesitado de referéndum popular con resultado negativo a la fecha de 12 dejunio de 2008 (53,4% a favor del No frente al 46,6% a favor del Sí (4) ) y que provoca comoconsecuencia la evidente incertidumbre en la trayectoria europea, situación ésta a discutir demodo particular en el próximo Consejo Europeo de 15 de octubre de 2008 (5) .

De esta forma continúa abierto el debate sobre el Tratado de Lisboa y es previsible que el mismocontinúe en los próximos meses pues al día de hoy ya se anuncian posibles dificultades en

Polonia y la República checa (6) . Debate que no es de extrañar pues su propio nacimiento tienelugar en el seno de las vacilaciones causadas por el fracaso de la breve experienciaconstitucional europea y es resultado de las concesiones realizadas entre los propios EstadosMiembros a fin de salvar la mayor cantidad posible del contenido constitucional (7) . Ello provocasin duda perjuicios a la homogeneidad y uniformidad de su articulado y, lo que es másimportante, de los propios objetivos a alcanzar por la propia Unión Europea. De ahí lapreocupación que se advierte ante el respaldo jurídico de una futura Europa «a la carta» (8) atenor del texto firmado el pasado 13 de diciembre de 2007 bajo la rúbrica de Tratado de Lisboa,en modificación de los anteriores Tratados de la Unión Europea y constitutivo de la ComunidadEuropea (9) .

No es momento ni propósito ahora de este trabajo el abordar un examen completo de talesreformas emprendidas por el Tratado de Lisboa pues ya es abundante la literatura existente alrespecto la que analiza con profundidad y certeza los avances que representa dicho tratado en elcamino de la Unión Europea (10) . Se pretende sin embargo, tras una inicial exposición de losantecedentes del nuevo tratado así como de los caracteres generales de la reforma, incidir enuna de las materias especialmente sensible a las novedades aportadas por el Tratado de Lisboay donde en mejor medida se cumple la máxima anunciada; esta es la relativa al llamado Espaciode Libertad, Seguridad y Justicia (ELSJ) y dentro del mismo, en particular en relación con lacooperación judicial penal. Aquí es donde se avanza y retrocede al mismo tiempo encomparación con el marco jurídico europeo ahora existente, dadas las necesarias concesionesque han de realizarse a favor de determinados países a fin de lograr una Europa común queluego a la postre no es tal.

II. ANTECEDENTES Y APROXIMACIÓN GENERAL

Sin duda el Tratado de Lisboa es resultado del referéndum negativo operado consecutivamenteen Francia (29 de mayo de 2005) y Holanda (1 de junio de 2005) respecto de la ratificación delTratado por el que se establece una Constitución para Europa (TeCE) firmado en Roma el 29 deoctubre de 2004 (11) . Ello dio lugar a la famosa crisis constitucional seguida de un período dereflexión en el seno del Consejo Europeo donde tuvo lugar la discusión de diversas alternativas,finalizado el cual se optó por dar «marcha atrás» en el proyecto constitucional y por volver alprocedimiento clásico de reforma de los tratados. De todo ello trae causa precisamente elTratado de Lisboa con el claro objetivo de «rescatar» la mayor parte posible del contenido delanterior texto constitucional.

1. El rescate constitucional y la adopción de un «mini-tratado»

Los antecedentes del Tratado de Lisboa se remontan sin duda al propio origen del Tratadoconstitucional pues no en vano propósito esencial del primero es emprender «la reforma de lareforma» (die Reform der Reform) (12) . La principal cuestión ya entonces objeto de discusiónatendía a la naturaleza jurídica de dicho tratado constitucional y así su carácter de constitución otratado, resultando clara la conclusión a favor de su naturaleza de tratado internacional «clásico»(13) ; de ahí la necesidad de proceder a su ratificación por parte de todos los Estados Miembrosconforme su normativa constitucional (14) . Por su parte y si bien todavía presente su carácter

El Tratado de Lisboa no

es un tratado simplificado

formal de tratado, el contenido sí emulaba su naturaleza constitucional (15) en tanto en cuentaoperaba un giro radical respecto al concepto de organización internacional hasta ahoramantenido para la Unión Europea en busca de una identidad pluriestatal común (16) .

De ahí quizás el fracaso ante el miedo de los Estados miembros de una pérdida de la propiaidentidad nacional y una posible consecución de un federalismo europeo (17) ante una cada vezmayor dirección desde Bruselas. Si bien sólo tuvo eco la expresión negativa del pueblo francés yholandés, era de prever también posibles resultados negativos en Dinamarca, Irlanda, Polonia,Reino Unido, República checa y Suecia, países que de hecho suspendieron el proceso deratificación (18) siendo los menos los que siguieron adelante con la esperanza todavía de unaentrada en vigor del tratado constitucional (19) ; pero en todo caso las campañas publicitariasllevadas a cabo en los países contrarios al proyecto constitucional habían enturbiado ya el debateeuropeo (20) .

Es así en este momento cuando tiene lugar la llamada crisis constitucional (21) y el subsiguienteperíodo de reflexión. Tiene así lugar, entre otras alternativas (22) , el llamado «Plan D dedemocracia, dialogo y debate» que, más allá del mero rescate constitucional, su objetivofundamental era recuperar la confianza de los ciudadanos en la Unión Europea, debate a liderarpor la Comisión (23) . Pese a la inicial previsión de un año duración, dicho período de reflexiónfue prorrogado por deseo expreso de la Comisión a lo largo de 2006 entendiendo que el Plan Dsuponía «un ejercicio a largo plazo» (24) . Finalmente y tras ulteriores reuniones entre unos yotros gobiernos de los Estados Miembros (25) , no es hasta la presidencia alemana del ConsejoEuropeo bajo la figura personal de su canciller, Ángela MERKEL, cuando definitivamente seimpulsa de nuevo el proceso de reforma de los tratados dando por concluido tal período dereflexión (de duración aproximada de dos años a contar desde el inicio de tal etapapostconstitucional) tras el referido Consejo Europeo de junio de 2005 (26) .

Por ello que el Consejo Europeo de Bruselas celebrado los días 21 y 22 de junio de 2007 insta yala convocatoria de una Conferencia Intergubernamental (CIG 2007) (27) conforme alprocedimiento clásico de modificación de los tratados a finalizar en un tiempo record —enconcreto, antes de finalizar el año en curso— a fin de ser aprobado ya un texto definitivo bajo lapresidencia portuguesa que da además nombre al futuro Tratado de Reforma. Dicha ConferenciaIntergubernamental tiene así un marcado carácter técnico dirigido por el mandato de recuperar o«rescatar» la mayor parte posible del anterior contenido constitucional (28) , si bien esta vez decarácter bastante menos ambicioso —siquiera formalmente— bajo la forma de un «tratadosimplificado» o «mini-tratado» (29) y así el anunciado Tratado de Lisboa presentado en elConsejo Europeo de Bruselas de 14 de diciembre de 2007 (30) . Se renuncia así al traje ysímbolos constitucionales pero no a la subsiguiente etapa en el camino de la construccióneuropea, aún con la incógnita de la desconfianza (31) o siquiera incertidumbre respecto de sufutura entrada en vigor.

2. Incorporaciones realizadas en el nuevo texto: algunos ejemplos

Nada más lejos de la realidad. El Tratado de Lisboa no es untratado simplificado (32) ni un mini-tratado y ni siquiera un único

ni un mini-tratado y ni

siquiera un único tratado

desde el punto de vista

material, por cuanto

procede a modificar los

dos tratados hasta ahora

en vigor

tratado desde el punto de vista material, por cuanto procede a modificar los dos tratados hastaahora en vigor, Tratado de la Unión Europea (TUE) y Tratadoconstitutivo de la Comunidad Europea, al último de los cualesprecisamente aprovecha también a darle nueva nomenclatura y asíahora Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (33). El nuevo texto en gran medida ha logrado su objetivo de rescateconstitucional, con mayor o menor acierto (34) . No obstante haprocedido a una cuidadosa selección (cherry-picking) del articuladooriginal, de forma que, si bien es cierto que incorpora

aproximadamente un 90-95% del contenido constitucional (35) , se preocupa también endesproveer al nuevo texto de cualquier carácter constitucional y así, entre otros, de modoespecial la supresión a cualesquiera referencias a los símbolos de la Unión (en concreto,bandera e himno (36) ) que, no obstante sí son admitidos como tal por algunos Estadosmiembros, entre ellos el nuestro (37) .

De este modo se llega a un articulado que, pese a no incorporar la totalidad del contenidoconstitucional, sí traslada buena parte del mismo aún con retoques, de modo que todavía paraalgunos cabe hablar de constitución siquiera en minúsculas (38) ; ello en flagrante contradiccióncon el propósito de la CIG 2007 y así llevar a cabo un proceso de «desconstitucionalización» queno hiriera las sensibilidades nacionales (39) . Sin entrar aquí y ahora en la polémica puedenenumerarse, siquiera a modo de ejemplo y a título meramente indicativo, algunas de lasaportaciones realizadas por el nuevo Tratado de Lisboa (40) en conservación, sustitución omodificación de aquellas realizadas en el texto constitucional, cuales son brevemente lassiguientes entre aquellas más significativas, al menos para el objeto principal de este trabajo:

1) Supresión de la estructura de pilares ahora existente y extensión del llamado«método comunitario» (41) . Básicamente, la actual cooperación judicial penal ypolicial objeto ahora del tercer pilar traslada su regulación al nuevo Título VTFUE, relativo al espacio de libertad, seguridad y justicia (ELSJ) asumiendoidénticos instrumentos y procedimientos legislativos al igual que, con carácterexclusivo y excluyente (42) , la jurisdición del Tribunal de Justicia ahora de laUnión Europea. Se mantiene pues la «depilarización» o «comunitarización»propuesta en el tratado constitucional (43) .

2) Unificación de las fuentes de Derecho con mantenimiento de la prelación yestructura original y así la diferencia entre Derecho Originario y el Derivado (44) ,manteniendo para este último la tipología actual de actos legislativos aplicablespara el primer pilar. Asímismo se produce la generalización del procedimientolegislativo ordinario (codecisión) en defecto de atribución explícita a favor delprocedimiento legislativo especial (45) al igual que la extensión —que no todavíaaplicación general— de la regla de la mayoría cualificada (QMV) para lasvotaciones en el seno del Consejo, aún con bastantes limitaciones tras sucesivasprórrogas temporales (46) . Por último se reconoce por vez primera de formaescrita la primacía comunitaria pese a no formar parte del articulado a diferencia

del tratado constitucional (47) .

3) Dotación de efecto jurídico vinculante a la Carta de Derechos Fundamentales,también extraída del articulado respecto de la versión constitucional pero pese atodo con referencia directa en dicho art. 6.1 TUE (48) además de otras decarácter indirecto (49) . Es aquí donde comienza a advertirse la anterior imagende una Europa «a la carta» por lo que respecta a la aplicación de esta Carta deDerechos Fundamentales (50) al conjunto de los Estados miembros, por cuantose exceptúa su vigencia inicialmente para el Reino Unido y Polonia (51) ademásde ahora para la República checa; aquí el Reino Unido impuso una de susfamosas «líneas rojas» (red lines) que aprovechó a su conveniencia Polonia (52)y, en último extremo, la República checa (53) . En línea claramente contraria sesitúa, por ejemplo, la postura española que, lejos de excluir la aplicación de laCarta aun sin tener lugar la aplicación de norma comunitaria, establece la mismacomo criterio interpretativo también para el Derecho nacional a la luz del art. 10.2CE (54) .

4) Por último, en el apartado de otras reformas con incidencia para el tema aquíobjeto de examen, es obligado hacer referencia, en primer lugar, a la voluntadexpresada por la Unión Europea de adherirse al Convenio Europeo de DerechosHumanos, tema en absoluto novedoso (55) pese a esta ahora declaración deintenciones y que una vez más pone sobre la mesa el eterno problema de cuálsea la última instancia jurisdiccional en materia de protección de derechosfundamentales (56) . En segundo lugar y dejando al margen ulteriores novedadesinstitucionales (57) ha de mencionarse siquiera aquellas que atañen al Tribunalde Justicia, dentro del cual realmente no hay cambios sustanciales, al menos sise compara con las importantes reformas jurisdiccionales emprendidas en Niza(58) ; si acaso lo más significativo, más allá de algunas modificaciones decarácter formal como es el caso de la nueva denominación (ahora Tribunal deJusticia de la Unión Europea (59) ) la comentada extensión de su jurisdicción a latotalidad del espacio de libertad seguridad y justicia (60) . Precisamente este esel tema de la segunda parte de este trabajo.

III. DISEÑO DE LA FUTURA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL

Advertida la nueva naturaleza comunitaria (61) del espacio de libertad, seguridad y justiciaprocede ahora hacer recuento de ésta y otras aportaciones realizadas por el Tratado de Lisboa.Sin duda es la política que resulta aparentemente más beneficiada con la nueva regulación. Sinembargo tanto beneficio es resultado también de considerables concesiones que ponen freno aun avance global en la materia y, en suma, a un objetivo común por parte de la Unión Europea aeste respecto. Es aquí donde tiene lugar el cumplimiento de las anteriores máximas, bien de lallamada Europa a la carta, bien de la Europa a varias velocidades o bien de la existencia de unespacio de geometría variable (62) .

1. Avances y novedades respecto de la situación actual

En la línea anticipada, la cooperación judicial penal, anticipada en el art. 3.2 TUE, encuentraregulación bajo esta misma rúbrica en el capítulo 4 del Título V TFUE dedicado al Espacio deLibertad, Seguridad y Justicia (ELSJ), denominación esta última en su día acuñada por el tratadoconstitucional europeo (63) y cuya redacción, salvo excepciones puntuales, es en esenciarespetada. Son pues ahora los arts. 82 a 86 inclusive los que se ocupan de esta política (64) ,tras una serie de disposiciones generales en la materia también a tener en cuenta (65) y laprevisión asimismo de forma específica de la actual política de asilo e inmigración (arts. 77-80)(66) al igual que la de cooperación judicial civil (67) bajo un único precepto (art.81). Por último yno ha de olvidarse, es completada con la redacción de sendos Protocolos n.º 21 y 22 relativos ala posición que ocupan Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en esta materia, precisamente objetode tratamiento en el siguiente epígrafe.

Por todo ello ha de decirse que la normativa en la materia dista lejos de considerarse unitaria,sino que, por el contrario, ha de advertirse considerablemente irregular en cuanto contenida porun sinfín de matices y excepciones, a fin de hacer posible la subida al tren europeo del conjuntode Estados miembros. Tales irregularidades provocadoras de la fragmentación del ELSJ, por otraparte y dicho sea de paso, no son debidas a las negociaciones de Lisboa sino que se heredandel anterior texto constitucional (68) . Sin embargo y pese a tales inconvenientes (sin duda depeso) ya se advirtió en su momento (69) que el ELSJ en general y la cooperación judicial penalen particular era sin duda el gran beneficiario de las nuevas disposiciones en su momentodispuestas por el tratado constitucional europeo en cuanto participantes a partir de ahora de lamisma naturaleza comunitaria que las restantes políticas europeas (70) dado el traslado que serealiza desde su actual previsión en el TUE a su ahora inclusión en el TFUE. Sin duda es estetraslado y nueva ubicación el paso más revolucionario que realiza el nuevo Tratado de Lisboa,además de traducirse en un cambio en positivo por lo que significa de abandono de los actualesinconvenientes del tercer pilar (71) .

Se inicial el contenido de la nueva cooperación judicial penal con la exposición de la base jurídicaque da fundamento a la misma. En efecto el nuevo art. 82.1 TFUE impone la combinación desendos principios de reconocimiento mutuo y aproximación de legislaciones en materia penal yprocesal penal, principios ambos que, por vez primera y a salvo de la mención constitucional queahora se reproduce, son expresados por escrito como contenido del Derecho Originario.Ciertamente el principio de reconocimiento mutuo no es en absoluto novedoso (72) en cuantoprincipio rector de la actual cooperación judicial desde su instauración oficial en el ConsejoEuropeo de Tampere (1999) y renovada su vigencia en el Programa de La Haya (2005)—precisamente objeto de evaluación en estos días (73) — pero sí lo es en mayor medida elobjetivo de aproximación en lugar de la predicada armonización, como propuesta intermedia yedulcorada de esta última (74) ; máxime cuanto que, precisamente, hasta la fecha, elreconocimiento ha operado en teoría y práctica como alternativa de cualquierarmonización/aproximación de legislaciones (75) . No en vano el legislador comunitario se hadado cuenta de que difícilmente podrá conseguirse un verdadero ELSJ sin tal aproximación delegislaciones de naturaleza sustantiva y procesal (76) haciendo así coincidir a ambas posicionesestatales en defensa por una parte del reconocimiento (Reino Unido, Irlanda y países

escandinavos) y por otra de la armonización (resto de países) (77) .

De este modo se arbitran las materias de futura legislación de carácter penal y procesal penalmediante el instrumento de la directiva (78) y atendiendo al procedimiento legislativo ordinario, enla línea arriba indicada. La enumeración de tales materias se realiza concretamente en los arts.82.1 y 2 TFUE por lo que respecta al ámbito procesal penal y 83 por lo que atañe al ámbito penalsustantivo. Entre las primeras, se hace una distinción entre aquellas de carácter orgánico (porejemplo y de modo fundamental, la prevención de conflictos de jurisdicción (79) ) y aquellas decarácter estrictamente procesal, y así entre estas últimas se encuentran, en concreto, laadmisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros (80) , los derechos de las personasdurante el procedimiento penal (81) y los derechos de las víctimas de los delitos (82) , además dela disposición de sendas cláusulas finales de carácter general; la primera en previsión de laregulación de ulteriores aspectos procesales penales bajo el procedimiento allí prescrito (83) y lasegunda, de mucha mayor relevancia, la prevención contra una posible armonización (ahoraaproximación) a la baja por parte de los Estados miembros y así reducción de las garantíasprocesales penales en sede estatal (84) . Entre las segundas y así medidas de carácter penalsustantivo, se contiene la propuesta de establecer mínimos comunes en lo que respecta a latipificación y penalización de los hechos ilícitos (85) cuando reúnan las condiciones allí previstas,esto es, «especial gravedad» y «dimensión transfronteriza»; sin embargo, tal ámbito deaplicación es objeto de inmediata concreción al determinarse expresamente una serie de delitoscontenido del mismo, cuales son los clásicamente utilizados en los instrumentos de cooperaciónjudicial penal (86) , por lo que ha de entenderse que, ab initio y a salvo de posterior extensión dedicho ámbito material por parte del Consejo (87) , la aproximación de legislaciones penales sólotendrá lugar para tales casos.

Dentro del apartado institucional se refuerza sin duda el papel de Eurojust, ahora objeto deregulación independiente en el art. 85 TFUE y quien se convierte en el «centro de la políticapenal europea» en la línea pretendida ya desde hace años por las propias institucionescomunitarias (88) . No en vano se le encomiendan tareas de carácter procesal penal, tales comoel inicio de investigación e, ítem más, incoación de procesos penales aun (pero no sólo (89) ) enel ámbito de la protección de los intereses financieros de la Unión además de su coordinación yde la resolución incluso de los conflictos de jurisdicción dentro de su papel de impulsor de lacooperación judicial penal. Pero la verdadera novedad (90) estriba respecto a la previsión de lafutura Fiscalía Europea «a partir de Eurojust» (¿?) (91) si así lo decidiera el Consejo porunanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo, mediante un procedimiento legislativoespecial (92) , para el ámbito de aplicación y con las competencias asimismo dispuestas enidéntico art. 86 TFUE (93) ; la innovación a este respecto en relación con la lectura del textoconstitucional consiste además en la posibilidad de crear dicha fiscalía únicamente por parte de 9Estados miembros bajo el esquema de la cooperación reforzada (94) . Ulteriores aspectos nomenos importantes como es el caso del control jurisdiccional de los actos por ella realizadosserán objeto de regulación en su caso bajo un estatuto específico (95) .

El papel del Tribunal de

Justicia no cabe duda de

que ha sido ejemplar en el

terreno de la cooperación

judicial penal, por lo que

es de prever todavía se

vea incrementado con la

nueva regulación de tener

lugar su entrada en vigor

Por último y con carácter esencial ha de advertirse, en la línea arriba anticipada, la completasumisión del ELSJ —y ahora la cooperación judicial penal— alcontrol jurisdiccional ejercido por el entonces Tribunal de Justiciade la Unión Europea (96) , fruto de la predicada desaparición de losactuales pilares comunitario e intergubernamentales (97) . De ahí,por tanto, la aplicación con carácter general (98) y en igualdad decondiciones a los restantes ámbitos de la Unión Europea los arts.251-281 TFUE y así la posibilidad de interponer a este tenordemanda en virtud de cualesquiera de los procesos yprocedimientos comunitarios allí contenidos (anulación, prejudicial... e ítem más, incumplimiento en la actualidad excluido para el

tercer pilar) sin necesidad de suscripción de cláusula compromisoria alguna como ahora tienelugar (99) . Aun con todo y pese a los actuales inconvenientes, el papel del Tribunal de Justiciano cabe duda de que ha sido ejemplar en el terreno de la cooperación judicial penal (100) , por loque es de prever todavía se vea incrementado con la nueva regulación de tener lugar su entradaen vigor; más aún cuando un procedimiento tan importante para la construcción del DerechoEuropeo en su conjunto como es el procedimiento prejudicial (art. 267 TFUE) incorpora unanorma especial con destino al ámbito procesal penal (101) .

2. Concesiones de carácter general y especial

No obstante todo el panorama inmediatamente descrito con carácter general para la cooperaciónjudicial penal a partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, ha de advertirse lacoexistencia de otros modelos de espacios de libertad, seguridad y justicia (102) en función delgrado de integración deseado por los distintos Estados miembros. Así la dificultad de establecerun espacio judicial europeo común para el territorio de los 27 Estados miembros dada la voluntadde ciertos Estados miembros para no llegar al destino final utilizando el símil del «tren europeo»(103) , si bien los supuestos son distintos dando lugar a dos tipos de concesiones resultado delas negociaciones emprendidas por los gobiernos nacionales; por una parte, de carácter generalpara el conjunto de los Estados miembros y por otra, de carácter especial para algunos países,en concreto Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. Para el primer caso se establecen determinadasreglas en el propio articulado del Tratado de Lisboa que hacen posible «apearse» del treneuropeo en marcha y que dan lugar a los llamados «frenos de emergencia» (emergency brakes);para el segundo, advertida previamente la voluntad de los tres países anticipados para bajarseen una estación anterior del tren europeo, se arbitra el sistema de cláusulas opt-in/opt-out acontemplar en protocolos independientes.

1) El sistema de los frenos de emergencia : provenientes ya del textoconstitucional a iniciativa precisamente del Reino Unido, se recogen también enel Tratado de Lisboa concretamente en los arts. 82.3 y 83.3 TFUErespectivamente en relación con la aproximación de legislaciones procesalespenales y penales sustantivas (104) , observando en ambos casos idénticaregulación, sensiblemente diferente a la del fracasado tratado constitucional,

habiéndose de lamentar la supresión de la posibilidad por parte del ConsejoEuropeo de solicitar un nuevo proyecto legislativo (105) . Se trata en suma de laposibilidad que se concede a cualesquiera Estados miembros (basta uno solo) desuspender el proceso legislativo ordinario cuando consideren que el concretoproyecto de directiva de que se trate afecta a «aspectos fundamentales de susistema de justicia penal» (106) , solicitando en tal caso la remisión del asunto alConsejo Europeo; de alcanzarse acuerdo en el seno de este último en plazomáximo de cuatro meses, será devuelto el proyecto legislativo al Consejo y sereanudará la tramitación legislativa ordinaria. De lo contrario, cabe la oportunidadpor parte de los Estados miembros restantes en número mínimo de 9 de recurrira la opción de la cooperación reforzada en los términos allí descritos (107) .

2) El sistema de los opt-in/opt-out : ciertamente si puede resultar en algunamedida criticable el anterior sistema de frenos de emergencia al desvirtuar unpanorama uniforme para el ELSJ, más lo es sin duda el fruto de lasnegociaciones a este respecto por parte del Reino Unido, Irlanda y Dinamarcacontenida en los Protocolos n.º 21 y n.º 22, tanto más cuanto ni siquiera hubierasido necesario ante la posibilidad de acudir al anterior sistema general de losfrenos de emergencia. Pero este es el precio a pagar por la participación de talespaíses en el ELSJ y, en suma, en el conjunto del esquema institucional presente yfuturo de la Unión Europea (108) además de encontrar su causa inmediata en eldeseo del gobierno británico (a la fecha Tony BLAIR) de evitar la convocatoria deun referéndum popular para la firma del nuevo tratado (109) ; por ello laimposición de otra «línea roja» en el curso de las negociacionesintergubernamentales durante el año 2007.

Sin duda es la primera vez que los tratados reconocen a un Estado miembro la capacidad, nosólo del derecho de quedarse al margen respecto de la adopción de futuras medidas en un áreadeterminada, sino, lo que es más grave, de incumplir sus obligaciones en relación con medidasya establecidas; si a ello se suma la posibilidad de incorporarse nuevamente y en un momentoposterior a unas y otras medidas, resulta de todo ello una inconmesurable libertad del sistema deelección a la carta (pick-and-choose) por parte de tales Estados miembros sumamente criticabley criticado (110) . Por otra parte, el sistema de opts-in/opt-outs a este tenor establecido no resultatampoco original del Tratado de Lisboa sino que tuvo su inicial acogida ya al hilo del Tratado deAmsterdam (1997) (111) y es objeto de empleo en la actualidad, dando lugar incluso acontenciosos en sede comunitaria por parte del Reino Unido demandando tal incorporación en elELSJ (112) ; por todo ello aún resulta, si cabe, más irónico e incomprensible la reproducción denuevo de dicho sistema en el Tratado de Lisboa.

En ambos casos se prevé así la no participación con carácter general de tales Estados miembrosen el conjunto de medidas relativas a la cooperación judicial penal tales como las expuestas (art.1 Protocolos n.º 21 y 22), si bien se reservan tales países la posibilidad de incorporarse encualesquiera momentos en el conjunto (113) o medida concreta relativa al ELSJ (114) .Ciertamente cabría hablar en sentido estricto de un único sistema de opt-in (115) , por cuanto el

opt-out ya ha tenido lugar con carácter definitivo a la fecha de negociación del Tratado de Lisboa.Sistema además que resulta especialmente complicado respecto de la posición del Reino Unidoe Irlanda en particular y que aún va siendo cada vez más enrevesado tras la lectura de ulteriorarticulado, por cuanto, en la línea anticipada, se da incluso la oportunidad a ambos Estadosmiembros de quedarse al margen respecto de aquellas medidas previamente adoptadas (y asívinculantes para dichos Estados) que resulten modificadas tras la entrada en vigor del Tratado deLisboa (116) . El confuso panorama todavía se complica más para el Reino Unido con relación alacervo existente en materia ELSJ a la luz de las disposiciones transitorias (117) dando lugar a unsinfín de reglas en arbitrio de una situación cada vez más ambigua y compleja respecto de laposición de este país al respecto (118) que provoca incluso el vaticinio de una retirada definitivade este país del espacio judicial europeo.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

El devenir europeo encuentra a la fecha de hoy obstáculos ante el futuro incierto del Tratado deLisboa dado el resultado negativo del referéndum irlandés para el que ya ha sido propuesta atítulo particular alguna alternativa (119) y el acusado escepticismo de determinados Estadosmiembros. Escepticismo que ha resultado patente en las propias negociaciones para su firma ycuya prueba más contundente es la regulación específica arriba descrita para determinadospaíses, en especial (y no sólo) con el ELSJ, que prueba una vez más la desconfianza de algunosgobiernos en la dirección desde Bruselas (120) . Por todo ello y a la fecha de hoy es difíciladelantar un resultado a priori positivo de la presente reforma que, por la parte que suscribe, esde esperar se sume a los hitos logrados con anterioridad en la trayectoria europea.

En cualquier caso, y por lo que al objeto ahora de particular examen atañe, la valoración que hade hacerse debería realizarse todavía en términos positivos. Pese a las inevitables concesionespolíticas que han tenido lugar con el fin de sumar y no restar voluntades estatales, también seproducen avances notables en el panorama judicial y procesal europeo. No ha de olvidarse que,de forma importante y pese a las limitaciones temporales, se extiende el paraguas jurisdiccionaldel Tribunal de Justicia sobre el conjunto del ELSJ por lo que respecta al panorama judicial asícomo, por vez primera, se hace mención del objetivo de llevar a cabo una ahora aproximaciónprocesal penal, siquiera en materias específicas, lo que pone fin al clásico argumento de lacarencia de base jurídica utilizado de forma recurrente por algunas delegaciones estatales en elcurso de las negociaciones en el seno del Consejo con motivo de la legislación de los (algunos)instrumentos jurídicos del tercer pilar (121) . Y todavía más importante; se ocupa de colmar unalaguna si cabe aún mayor, cual es la defensa de los derechos fundamentales dentro del espaciojudicial europeo, por tanto y básicamente, también el conjunto de garantías procesales (122) quehabrá de sumarse como tercer elemento al anterior binomio reconocimiento-aproximación.

Finalmente y para el supuesto de un futuro oscuro en la trayectoria europea que impida laentrada en vigor de las aportaciones del Tratado de Lisboa en su conjunto —futuro para el quedebería advertirse, al menos como revulsivo en relación con el ELSJ, el peligro de un espaciojudicial europeo cada vez más operacional (123) — queda el consuelo del salvavidas ya lanzadopor el Tribunal de Justicia de seguir en la línea mantenida en los últimos años a la luz de

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jurisprudencia como la aquí citada, sirviendo en suma, tanto a la creación de un Derecho Penal yProcesal Penal europeo como a la integración de éste dentro del Derecho Comunitario. Sin dudaaquí la alta instancia judicial comunitaria cumple con creces su papel constitucional de configurartambién en sede europea el marco de la justicia penal y procesal penal (124) .

El presente trabajo es resultado de sendos proyectos de investigación financiados, respectivamente, porel Ministerio de Educación y Ciencia y el FEDER bajo el título «La construcción del espacio judicialeuropeo: presente y futuro en el ámbito procesal civil y procesal penal» (SEJ2006-02180) y la Junta deCastilla y León rubricado «Justicia versus seguridad en el espacio judicial europeo: orden de detencióneuropea y garantías procesales» (BU017A07). Así también se enmarca dentro de la estancia deinvestigación realizada en la Universidad de Edimburgo en calidad de profesora invitada (visitor professor)durante los meses de julio y agosto de 2008 subvencionada por la Universidad de Burgos; desde aquí miespecial agradecimiento a Bill Gilmore, profesor anfitrión, así como a Massimo Fichera.

Ley Orgánica por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa por el que semodifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea firmado enla capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007 (BOE de 31 de julio de 2008, n.º 184, págs.32819-32825).

En orden cronológico, 17 de diciembre de 2007 para Hungría, 30 de enero de 2008 para Eslovenia yMalta, 4 de febrero de 2008 para Rumania, 13 de febrero de 2008 para Francia, 21 de marzo de 2008para Bulgaria... Vid. OBENDORFF, H. «Le Traité de Lisbonne: une sortie de crise pour l Unioneuropéenne ou plus?», Revue du Droit Public et de la Science politique en France et à l étranger 2008, n.º3, págs.774-786, esp. pág. 784. Un cuadro con el estado de ratificaciones en cada país se encuentra enel sitio Internet http://europa.eu/lisbon_treaty/countries/index_es.htm (último acceso para ésta y restantespáginas web el día 25 de agosto de 2008); a la fecha y además del caso irlandés sólo se encuentra aúnpendiente de aprobación y/o ratificación el Tratado de Lisboa en la República checa y Suecia,casualmente los países identificados ya como «euro-escépticos» según advirtió en su día SHAW, J.«Resucitation, long-term hibernation or death», conferencia pronunciada en Malta el 21 de diciembre de2006, pág. 1, disponible en http:// http://www.fedtrust.co.uk (menú European, EU Constitution, TheConstitutional Treaty on 2007 ). Dicha página oficial de la institución británica Federal trust foreducation&research contiene amplia información y publicaciones online en la materia aquí objeto deestudio.

Datos obtenidos en los diarios de prensa del día siguiente y a la fecha por ejemplo en ULRhttp://www.elpais.com/articulo/internacional/Irlanda/dice/Tratado/Lisboa/elpepuint/20080613elpepuint_13/Tes

Conclusión n.º 5 de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas celebrado el pasado 19 y 20 de juniode 2008, documento n.º 11018/08 disponible en la página oficial del Consejo Europeohttp://www.consilium.europa.eu (menú Consejo, Consejo Europeo, Conclusiones de la Presidencia). A lafecha en que se redactan estas líneas se viene discutiendo la posibilidad de celebrar en Irlanda unsegundo referéndum tras la celebración de las elecciones al Parlamento Europeo, esto es haciaseptiembre u octubre de 2009; así pueden consultarse por ejemplo las páginas de euractiv(http://www.euractiv.com/en/future-eu/irish-eu-treaty-referendum/article-172508 ) y euobserver(http://euobserver.com/18/26565 )

Véase la noticia a este respecto en anterior página web de euractiv a fecha de 25 agosto de 2008.

Por ello la gráfica expresión de «rescate constitucional» empleada, por ejemplo y entre otros, en LASOPÉREZ, J. día 18 de agosto de 2008, «La actividad de la Unión Europea durante el año 2007: la adopcióndel Tratado de Lisboa y el rescate del Tratado constitucional», Revista General de Derecho Público 2008,n.º 2, http://www.iustel.com

Otros prefieren hablar de una Europa a varias velocidades; así, CARRERA, S. y GEYER, F. «El Tratadode Lisboa y un espacio de libertad, seguridad y justicia: excepcionalismo y fragmentación en la Unión

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Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo 2008, n.º 29, págs. 133-162, esp. pág. 157 al igualque LIROLA DELGADO, I. «La cooperación judicial en materia penal en el Tratado de Lisboa: ¿un dobleproceso de comunitarización y consolidación a costa de posibles frenos y fragmentaciones?», RevistaGeneral de Derecho Europeo 2008, n.º 16, http://www.iustel.com , pág. 24. Una interesante distinciónentre los posibles modelos de integración europea se realiza por VILLARINO, C. «Reflexiones sobre lareforma de la Unión Europea», Revista de Estudios Europeos 2007, n.º 46-47, págs. 13-29, esp. pág. 28 yasí la diferenciación entre el modelo de «varias velocidades» (con los mismos objetivos pero con distintosplazos, como es el caso de la Unión Económica y Monetaria), el modelo de «geometría variable» (condistintos grupos de Estados en distintos ámbitos, como es el caso del espacio Schengen) y el modelo «ala carta», resultado de la combinación de los anteriores y a juicio del autor el más peligroso por ser fuentede ineficacia y disgregación.

DOUE de 17 de diciembre de 2007, n.º C 306. Una versión consolidada es publicada en el DOUE de 9 demayo de 2008, n.º C 115, que es la ahora manejada con carácter general. La rúbrica inicial de Tratado deReforma es modificada en homenaje a la ciudad anfitriona.

A modo de ejemplo en el capítulo de monografías puede citarse los comentarios al mismo coordinadospor MARTIN y PÉREZ DE NANCLARES, J. M. (coord.) El Tratado de Lisboa: la salida de la crisisconstitucional, Iustel, Madrid 2008, resultado de las Jornadas celebradas por la Asociación Española deProfesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales (AEPEDIRI) muy útil como base paraanalizar todo el proceso ex ante y futuro del Tratado de Lisboa al igual que cada una de las reformasrealizadas en el mismo. Igualmente pueden destacarse algún número monográfico de publicaciónperiódica como la realizada, a título de ejemplo, en Maastricht Journal of European and Comparative Law2008, n.º 1, bajo el título común Symposium: first reflections on the treaty of Lisbon o publicacionesinstitucionales al respecto tales como las del Instituto Europeo de Florencia (http://cadmus.iue.it/dspace/handle/1814/1940 ) y del Institute of International & European Affaire (http://www.iiea.com/publicationstest.php ). Incluso pueden encontrarse publicaciones a título personal online como larealizada por el europarlamentario danés BONDE, J. P. From EU Constitution to Lisbon Treaty, disponibleen ULR http://www.bonde.com/index.php/bonde_uk/article/C355/

DOUE de 16 de diciembre de 2004, n.º C 310. No obstante y pese a tal resultado negativo, el tratadoconstitucional continúo el procedimiento de ratificación que culminó en 18 países, bien por víaparlamentaria o por vía de referéndum como el caso de España (20 de febrero de 2005) además deLuxemburgo (10 de julio de 2005), sin olvidar los dos nuevos Estados miembros, Bulgaria y Rumania,cuya ratificación se incorporó al Tratado de adhesión firmado el 25 de abril de 2005. Más ampliamente,LASO PÉREZ, op. cit., págs. 10-11 y, con datos cronológicos de los procedimientos de ratificación encada país, OBENDORFF, op. cit., pág. 775.

PHILIPP, J. «Der Vertrag von Lissabon: Grundlegende Verfassungsurkunde der EuropäischenRechtsgemeinschaft oder technischer Änderungsvertrag?», Europarecht 2008, n.º 2, págs.143-189, esp.pág. 145.

Por todos, JIMENO BULNES, M. «Origen y evolución de la cooperación judicial europea», en M. JimenoBulnes (ed.) La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentosprocesales, Bosch, Barcelona 2007, págs. 27-65, esp. pág. 48 con bibliografía allí citada. En contraWEILER, J. H. H. «On the power of the World: Europe s constitutional iconography», International Journalof Constitutional Law 2005, n.º 2-3, págs. 173-190, esp. págs. 181-182, considerando que en realidad setrata de una constitución disfrazada de tratado («a constitution masquerading as a treaty»). Así también,respecto de tales diferencias desde la perspectiva nacional DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ, L. «¿Qué diferenciahay entre un tratado y una constitución?», Cuadernos de Derecho Público 2001, n.º 13, págs. 85-102.

Art.IV-447 TeCE. Al respecto, URREA CORRES, M. «Los procedimientos de reforma de los tratadoscomunitarios y la entrada en vigor del Tratado constitucional», Revista General de Derecho Europeo2007, n.º 13, http://www.iustel.com

En clara sintonía, LENAERTS, K. y GERARD, D. «The structure of the Union according to the Constitutionfor Europe: the emperor is getting dressed», European Law Review 2004, págs. 289-322, esp. págs.297-298. Así también, más ampliamente, ELEFTHERIADES, P. «Constitution or treaty?», online paper12/04, julio 2004, disponible en http:// http://www.fedtrust.co.uk (menú European, EU Constitution, EU

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Constitution Project (2001-2004), Constitutional Online Papers), esp. pág. 5.

Vid. PONZANO, P. «Le Traité de Lisbonne: l Europe sort de sa crise institutionnelle», Revue du Droit de lUnion europénne 2007, n.º 3, págs. 569-584, esp. pág. 572; así también y de forma monográfica,«Symposium on the proponed European Constitution», International Journal of Constitutional Law 2005,n.º 2-3, especialmente trabajos de GRIMM, D. «Integration by Constitution», págs.193-208 y VONBOGDANDY, A. «The European constitution and European identity: text and subtext of the Treatyestablishing a Constitution for Europe», págs. 295-315; desde la perspectiva norteamericana,ROSENFELD, M. «The European treaty-constitution and constitutional identity: a view from America»,págs. 316-331. De nuevo arreciaron las críticas; con especial virulencia, KRISCH, N. «Europe sconstitutional monstruosity», Oxford Journal of Legal Studies 2005, págs. 321-334.

Vid. SEIDEL, M. «Der Europaische Verfassungsprozess und Winston Churchills Züricher Vision der‘Vereinigten Staaten von Europa», Gastkommentar, Europaische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2008, n.º1, pág. 1 rememorando la charla estudiantil impartida por el estadista británico en la ciudad suiza en elaño 1946. Así también, ZILLER, J. «Les apports de la Constitution pour l Europe à la théorie dufederalismo», Revista d estudis autonómics i federals 2005, n.º 1, págs. 79-96.

Así OBERDORFF, op. cit., pág. 775 y SHAW, op. cit., pág. 3. Más ampliamente de nuevo SHAW, J. «TheConstitutional Treaty and the question of ratification: unascrambling the consequences and identifying theparadoxes», European Policy Brief n.º 10, abril 2005, disponible en http:// http://www.fedtrust.co.uk (menúPublications, European Policy Briefs); así también la misma autora con anterioridad «What happens if theConstitutional treaty is not ratified?», European Policy Brief n.º 10, septiembre 2004. Igualmente véase elnúmero monográfico European without illusions editado por Prospect, n.º 112, julio 2005, en especial eltrabajo de MORAVCSIK, A. «A category error», disponible en http://www.prospect-magazine.co.uk/landing_page.php Desde otra perspectiva, ROSSI, L. S. «En cas de non ratification ... Le destin périlleuxdu ‘Traité-Constitution», Revue Trimestrielle de Droit Européen 2004, n.º 4, págs. 621-628.

El caso por ejemplo de Bélgica y Luxemburgo; así, DOUGAN, M. «The Treaty of Lisbon 2007: winningminds, not hearts», Common Market Law Review 2008, n.º 3, págs. 617-703, esp. pág. 620.

Especialmente criticada ha sido la campaña francesa al mantener la defensa de la Constitución europea afavor de un modelo económico neoliberal en detrimento de los derechos sociales, cuando en realidad lacrítica se dirigía no al texto constitucional sino a las instituciones europeas; el debate fue por su parteaprovechado por el Reino Unido; al respecto, WAGNER, M. «France and the referendum on EUConstitution», European Policy Brief n.º 8, marzo 2005 así como DONELLY, B. y WAGNER, M. «What dothe French voters want from the European Constitution?», European Policy Brief n.º 11, abril 2005, ambosen http://www.fedtrust.co.uk Similar ha sido también el caso holandés, en este caso utilizando la políticamigratoria europea; al respecto, LUBBERS, M. «Regarding the dutch "nee" to the European Constitution:a test of the identity, utilitarian and political approaches to voting "no"», European Union Politics 2008, n.º1, págs. 59-86.

Así por ejemplo, OBERDORFF, op. cit., y PONZANO, op. cit. En línea similar, MATÍA SACRISTÁN, A. «ElTratado de Lisboa en el proceso de construcción europea», Boletín de Información del Ministerio deJusticia, 1 de abril de 2008, n.º 2058, págs. 1023-1036, págs.1 y ss.

Consúltese, ampliamente, CRAIG, P. «The Treaty of Lisbon: process, architecture and substance»,European Law Review 2008, n.º 2, págs. 137-166, págs. 138 y ss.; entre estas alternativas destacó otrapropuesta entonces llamada Plan B procedente de Anthony Duff, europarlamentario británico, bajo larúbrica «Plan B: how to rescue the European Constitution», Notre Europe 2006, Studies and Research n.º52, disponible en http://www.notre-europe.eu (menú archives), consistente en suma en salvar a toda costael tratado constitucional mediante una reestructuración de su contenido.

Véase Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo, al Comité económico y socialeuropeo y al Comité de las Regiones «Contribución de la Comisión al período de reflexión y más allá:Plan D de democracia, diálogo y debate» presentada en Bruselas el 13 de octubre de 2005, documentoCOM (2005) 494 final.

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Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo «El período de reflexión y el Plan D», presentada enBruselas el 10 de mayo de 2006, documento COM (2006) 212 final, pág. 12.

Por ejemplo la que tuvo lugar entre los llamados «amigos de la Constitución», celebrada en Madrid el 26de enero de 2007 a iniciativa del gobierno español; para mayor detalle véase LASO PÉREZ, op.cit.,págs.10 y ss.

Vid. críticas de MANGAS MARTIN, A. «El tren europeo vuelve a sus raíles: el Tratado de Lisboa», RevistaGeneral de Derecho Público 2008, n.º 2, http:www.iustel.com, pág. 1.

Anexo I de las Conclusiones de la Presidencia de 20 de julio de 2007, documento n.º 11177/1/07, págs.16-32 o bien documento n.º 11218/07 de fecha de 26 de junio de 2007 remitido a las delegaciones de losEstados miembros además de la Comunicación de la Comisión al Consejo «La reforma de Europa para elsiglo XXI» de fecha de 10 de julio de 2007 con ocasión de la preceptiva consulta en virtud del art. 48 TUE,documento COM (2007) 417 final. Véase también entre la bibliografía MARISCAL BERASTEGUI, N. «Dela ratificación fallida de la Constitución al Tratado de Lisboa», en J. Martín y Pérez de Nanclares, op. cit.,págs. 57-83, págs. 73 y ss.; así también DONNELLY, B. «The June European Council: a new treaty isborn», June 2007 así como «The Reform Treaty: small step or giant leap?», October 2007, online papersen anterior sitio Internet http://www.fedtrust.co.uk (menú European, EU Constitution, the Treaty of Lisbon).

Vid. ALDECOA LUZARRAGA, F. y GUINEA LLORENTE, M. «El Proyecto de Tratado de Reforma: unaConstitución sin nombre», Editorial, Revista General de Derecho Europeo 2007, n.º 13,http://www.iustel.com ; más ampliamente, GUINEA LLORENTE, M. «La Conferencia Intergubernamentalde 2007 y la política constitucional de la Unión Europea: una conferencia técnica parte del procesoconstitucional», en Martín y Pérez de Nanclares, op. cit., págs. 99-115. Asimismo, en referencia a dichocarácter técnico al igual que a los elementos positivos y negativos de dicha CIG en relación con el anteriortratado constitucional, LOUIS, J. V. «Bilan d une réforme. De l Acte Unique Européen à la CIG 2007»,Cahiers de Droit Européen 2007, n.º 5-6, págs. 559-571.

Así, VAN RAEPENBUSCH, S. «La réforme institutionnelle du Traité de Lisbonne: l émergence juridique del Union Européenne», Cahiers de Droit Européen 2007, n.º5-6, págs.573-621, espág.pág.1. El término asícomo la propuesta en su día procede de Nicolas Sarkozy; véase por ejemplo noticia de prensa de fechade 11 de septiembre de 2006 en ULR http://www.euractiv.com/fr/avenir-europe/sarkozy-propose-mini-traite-nouvelle-convention-turquie/article-157680 (acceso a día 6 de agosto de 2008). A juicio dealgunos el presente tratado ya no es fruto ni del Derecho Internacional ni del Derecho Constitucional, sinoque refleja la ausencia de los dos; de este modo, muy crítico, SOMEK, A. «Postconstitutional treaty»,German Law Journa»l 2007, n.º 12, págs. 1122-1131, pág. 1131.

Vid. Conclusiones de la Presidencia de fecha de 18 de febrero de 2008, documento n.º16616/1/07. Endicho Consejo Europeo tiene además lugar la creación de un grupo de trabajo denominado «Grupo deReflexión sobre el horizonte 2020-2030», de carácter independiente y bajo la presidencia de FelipeGonzález, cuyo propósito es dar respuesta a largo plazo a los desafíos planteados en la Declaración deBerlín de 25 de marzo de 2007 y con la tarea de presentar un informe en el Consejo Europeo a celebraren junio de 2010. Véanse conclusiones n.º 8 a 13 y entre la bibliografía las perspectivas a este respectoapuntadas por SCHIFFAUER, PÁG. «Zum Verfassungszustand der Europaischen Union nachUnterzeichnung des Vertrags von Lissabon», Europaische Grundrechte Zeitschrift 2008, n.º 1, págs. 1-10,págs. 8 y ss.

Así, PHILLIP, op. cit., pág. 187, y RABE, H. J. «Zur Metamorphose des EuropaischenVerfassungsvertrags», Neue Juristische Wochenscrhift 2007, n.º 44, págs. 3153-3232, pág. 3157, ensintonía con VON ARMIN, H. H. «Wohin treibt Europa?», Neue Juristische Wochenscrhift 2007, n.º 35,págs. 2531-2535. Así también realiza cábalas sobre la definitiva entrada en vigor del nuevo tratadoPALMER, J. «Perspectivas for the European Union alter the Lisbon European Council», October 2007,online papers en anterior sitio Internet http://www.fedtrust.co.uk (menú European, EU Constitution, theTreaty of Lisbon).En otro orden de cosas, el propio Tratado de Lisboa ha sido calificado como el «tratado de ladesconfianza»; véase SANTAMARÍA ANDRÉS, M. P. «El Tratado de Lisboa: comienza una nueva etapapara Europa», Diario La Ley, 31 de diciembre de 2007, n.º 6851, http://www.laley.es , pág. 2.

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Todo lo contrario, se ha perdido en simplificación al continuar la disposición en dos textos por lo que ha deconsiderarse la simplificación como una batalla perdida; así, ALDECOA LUZARRAGA y GUINEALLORENTE, op. cit., pág. 2. Si bien el nuevo tratado resume las modificaciones en un articulado de 7preceptos procede añadir 13 protocolos anexos a los distintos tratados (entre ellos dos al nuevo Tratadode Lisboa) además de sendas tablas de correspondencias conforme la inicial publicación en el DOUE de17 de diciembre de 2007; por su parte la versión consolidada de 9 de mayo de 2008 publica un total de 37protocolos además de 65 Declaraciones anexas a distinguir entre aquellas relativas a disposiciones de lostratados, a los protocolos anexos o procedentes de los Estados miembros. Pueden comprobarse sendaspublicaciones arriba citadas.

Modificación por otra parte lógica, dada la superación de la Comunidad Europea a favor de la UniónEuropea cuya personalidad jurídica es in situ expresamente reconocida en el art.47 TFUE, objeto decomentario por SOBRINO HEREDIA, J. M. «La personalidad jurídica de la Unión Europea», en Martín yPérez de Nanclares, op. cit., págs. 333-348. Como ha sido dicho, «la Comunidad Europea se diluye en laUnión», razón por la que algunos proponen el cambio de denominación del actual Derecho Comunitario;así, IRUJO AMEZAGA, M. «El tratamiento de Lisboa: nueva reforma en la UE», Unión Europea Aranzadi2007, n.º 11, págs. 15-20, pág. 20 y, especialmemte, ENÉRIZ OLAECHEA, F. J. «Hacia un nuevoDerecho de la Unión Europea», Unión Europea Aranzadi 2007, n.º 7, págs. 5-8. En contra, ISAAC, G. «Le"pilier" communtauire de l Union Européenne, un "pilier" pas comme les autres», Cahiers de DroitEuropéen 2001, n.º 1-2, págs. 45-91, págs. 87 y ss., para quien el reconocimiento de personalidadjurídica de la Unión Europea no supone la sustitución de las Comunidades Europeas; por el contrario a lafecha vaticina la «comunitarización» del cuadro institucional de la Unión Europea.

A favor, HATJE, A. «Der Vertrag von Lissabon— Europa endlich in guter Verfassung?», Neue JuristischeWochenschrift 2008, n.º 25, págs.1761-1768 en defensa de las mejoras y ventajas que presenta el actualtexto respecto del anterior constitucional; en línea similar, TERHERCHTE, J. P. «Verfassung ohneRhetorik— Zur neuen Gestalt der Europaischen Union», Gastkomentar, Europaische Zeithschrift fürWirtschaftsrecht 2007, n.º 17, pág. 521 y WEBER, A. «Vom Verfassungsvertrag zum Vertrag vonLissabon», Europaische Zeithschrift für Wirtschaftsrecht 2008, n.º 1, págs. 7-14, pág. 14. En contra, lascríticas vertidas por SOMEK, op. cit.

Así, CHALTIEL, F. «Le Traité modificatif peut-il éter un traité ambitieux? A propos du Conseil Européen dejuin 2007», Revue du Marché Commun et de l Union Européenne 2007, n.º 510, págs. 413-422, enalusión también a las 36 horas de negociación para ello mantenidas entre los distintos gobiernos de losEstados Miembros; asimismo PONZANO, op. cit., pág. 574 y, más optimista aún PHILIP, op. cit., pág.187.En alusión también a este proceso y negociación postconstitucional PANEBIANCO, M. «L UnioneEuropea post costituzionale: verso il reform Treaty», Diritto Comunitario degli Scambi Internazionali 2007,n.º 3, págs. 601-612.Así también, y además de la literatura otrora citada, véase, en concreto, bajo sendas rúbricas de rescateselectivo y sustancial del contenido constitucional ALDECOA LUZARRAGA, F. «El Tratado de Lisboacomo salida al laberinto constitucional», en MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, op. cit., págs. 35-55,págs. 37 y ss. Por su parte resulta sumamente gráfica la expresión en lengua inglesa «cherry-picking»,por ejemplo, en SHAW, «Resucitation, long-term hibernation or death», op. cit., p. 6.

En clara crítica, ÁLVAREZ RUBIO, J. J. «El Tratado de Lisboa y la plena comunitarización del espacio delibertad, seguridad y justicia», Revista Española de Estudios Internacionales 2008, n.º 15, disponible enhttp://www.reei.org , pág. 10.

Declaración n.º 52 suscrita por Alemania, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, España,Grecia, Hungría, Italia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Portugal y Rumanía en aceptación común de «labandera representada por un círculo de 12 estrellas doradas sobre fondo azul, el himno tomado del"Himno a la Alegría" de la Novena Sinfonía de Ludwig van Beethoven, la divisa "Unidad en la diversidad",el euro en tanto que moneda de la Unión Europea y el Día de Europa el 9 de mayo»; así se recuerdaigualmente en la Exposición de Motivos de la LO 1/2008, de 30 de julio.

Sobre el significado de tal constitucionalismo con «c» minúscula véase SHAW, J. «One or manyconstitutions? The constitutional future of the European Union in the 2000s from a legal perspective», WhyEuropea? Possibilities and limits of European integration. Proceedings for Siep s Annual Conference16November 2006, págs. 46-63, esp. pág. 62, disponible en la página oficial del Swedish Institute for

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European Policy Studies http://www.sieps.se/index_en.html (menú Seminars: acceso el día 18 de agostode 2008).

Así, DONNELLY, B. «Constitutionalisation without a Constitution», January 2008, online papers,http://www.fedtrust.co.uk (menú European, EU Constitution, the Treaty of Lisbon). En línea similar,CORTHAUT, T. «Plus ça change, plus c est la même chose? A comparison with the ConstitutionalTreaty», Symposium: first reflections on the Treaty of Lisbon, op. cit., págs. 21-34. El término de«desconstitucionalización» se encuentra entre otros en OBENDORFF, op. cit., pág. 776.

Para un examen en profundidad puede consultarse especialmente los trabajos de CRAIG, DOUGAN,VAN RAEPENBUSCH, ... arriba citados. Así también de gran interés la comparación entre ambos textosrealizada por PEERS, S. «Analysis of the amended text of the draft Reform Treaty», Statewatch analysis 5EU Reform Treaty, disponible en http://www.statewatch.org (menú observatories, EU); por cierto que paraeste autor la defendida similitud de carácter sustancial entre tratado constitucional y de reforma esclaramente falsa y de ahí la exposición de un extenso listado de diferencias.

Sobre el tema en particular, TEMPLE LANG, J. «Checks and balances in the European Union: theinstitutional structure and the "Community Method"», European Public Law 2006, n.º 1, págs. 127-154,proponiendo la extensión del mismo con carácter general al ámbito del segundo pilar.

Para una definición y estudio en profundidad de la jurisdicción consúltese PEDRAZ PENALVA, E.Constitución, jurisdicción y proceso, Akal, Madrid 1990; así también, más recientemente DerechoProcesal Penal, T. I, Principios de Derecho Procesal Penal, Colex, Madrid 2000, págs. 21 y ss.

Ambos términos son válidos si bien la perspectiva puede resultar la contraria. Así respectivamente, OTT,A. «"Depillarisation": the entrance of intergovernmentalism through the backdoor?», Symposium: firstreflections on the Treaty of Lisbon, op. cit., págs. 35-42 y CASTILLO GARCÍA, J. F. «La comunitarizacióndel tercer pilar: un paso necesario para la consolidación del espacio penal europeo», Revista General deDerecho Europeo 2006, n.º 11, http://www.iustel.com . Se volverá sobre ello en aptdo. III.

Vid. Sexta Parte, Título I, Capítulo 2 TFUE, relativo a los actos jurídicos de la Unión, procedimientos deadopción y otras disposiciones (arts. 288 y ss.); entre la bibliografía, especialmente, ENÉRIZ OLAECHEA,op. cit., págs.7 y ss.

Art. 289.2 TFUE; por supuesto recuérdese la previsión del art. 24 TUE inmediatamente expuesta. Alrespecto, BEST, E. «Legislative procedures after Lisbon: fewer, simpler, clearer», Symposium: firstreflections on the Treaty of Lisbon, op .cit., págs. 85-96.

Arts. 16 TUE, 238 TFUE y art. 3 Protocolo n.º 36 sobre las Disposiciones transitorias, en este casorelativas a la mayoría cualifidada. Vid. GUTIÉRREZ ESPADA, C. «La nueva regla de la mayoríacualificada y sus paliativos temporales», MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, op. cit., págs. 241-250; asítambién HERVÉ, A. «Quelles évolutions pour la majorité qualifiée?», Revue du Marché Commun et de lUnion Européenne 2008, n.º 520, págs. 448-450 y VAN DEN BOGAERT, S. «Qualified majority voting inthe Council: first reflections on the new rules», Syposium: first reflections o the Treaty of Lisbon, op. cit.,págs. 97-108.

Declaración n.º 17 relativa a la primacía con la particularidad además de incluir en su contenido elDictamen del Servicio Jurídico del Consejo de fecha de 22 de junio de 2007 (documento 11197/07, JUR260) con expresa referencia a la S. Costa c. ENEL, de 15 de julio de 1964, importante precedentejurisprudencial en el que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) otorgó a talprimacía del ordenamiento jurídico comunitario carácter de principio general del Derecho Comunitario. Alrespecto, MICHÉA, F. «La primauté du Droit de l Union à la lumière u traité de Lisbonne» Revue duMarché Commun et de l Union Européenne 2008, n.º 520, págs. 446-447; igualmente, aun en referenciaal texto constitucional, KWIECIEN, R. «The primacy of European Law over national law under theconstitutional treaty» German Law Journal 2005, n.º 11, págs. 1479-1496 y comentario al respecto deMAYER, F.C. «Supremacy— lost?», págs. 1497-1506.

En suma, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, DOUE

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de 18 de diciembre de 2000, n.º C 364, págs. 1-22, de nuevo confirmada en Estrasburgo el 12 dediciembre de 2007, DOUE de 14 de diciembre de 2007, n.º C 303, que añade las explicaciones a suarticulado elaboradas bajo la Presidencia de la Convención Europea y reconocidas como criteriointerpretativo en anterior art. 6.1 TUE. Por cierto que este último vuelve a hacer uso de la cláusula desalvaguardia en impedimento de ampliación de competencias de la Unión bajo el paraguas de talesderechos fundamentales y cuyo recordatorio se realiza nuevamente la posterior Declaración n.º 1 relativaa las Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, todo lo cual es sumamente ilustrativode la desconfianza antes aludida por parte de los Estados miembros hacia el nuevo tratado; así, SIMON,D. «Les droits fondamentaus dans le traité de Lisbonne», Revue Europe 2008, febrero, págs. 1-2.

Por ejemplo, art. 2 TUE en su explícita referencia al «respeto de los derechos humanos».

De esta opinión, MORICEAU, A. «Le Traité de Lisbonne et la Charte des droits fondamentaux», Revue duMarché Commun et de l Union Européenne 2008, n.º 519, págs.361-364, pág.363, en alusión también ala «gimnasia» jurídica a la que estará obligado la instancia judicial comunitaria. Entre las monografíasocupadas del estudio de dicha Carta, por ejemplo, PEERS, S. y WARD, A. The European Union Charterof Fundamental Rights, Hart Publishing, Oxford and Portland 2004.

Protocolo n.º 30 sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea aPolonia y al Reino Unido, que, pese a su confusa redacción en términos generales, llega a la conclusiónarriba descrita especialmente tras la lectura de su art. 2. Al respecto, FERNÁNDEZ TOMÁS, A. F. «LaCarta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa. Limitaciones a sueficacia y alcance generales por el Protocolo para la aplicación de la Carta al Reino Unido y Polonia», yPASTOR PALOMAR, A. «La regla inclusio unius exclusion alterius y la Carta de los DerechosFundamentales: Polonia, el Reino Unido y os otros», ambos en Martín y Pérez de Nanclares, op. cit.,págs. 19-150 y págs. 159-178.

Declaración n.º 61 en relación con la salvaguarda que este país establece con relación a futura legislacióneuropea en materia de moral pública y Derecho de familia entre otras así como la Declaración n.º 62relativa al anterior Protocolo n.º 30 en clara justificación a su postura recordando la trayectoria de estepaís en materia de protección de derechos sociales pero sin reconocer su vinculación respecto de loscontenidos en la Carta.

País que no se había pronunciado hasta la fecha, por lo cual resulta más llamativa la Declaración n.º 53relativa a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que habrá de tener idénticalectura que el anterior Protocolo n.º 30 para el Reino Unido y Polonia.

Por ello y con el fin de dar amplio conocimiento de la misma reproduce su articulado en las disposiciónratificatoria del Tratado de Lisboa, así LO 1/2008, de 30 de julio, cit.

Recuérdese por ejemplo el dictamen 2/94, dictado por el Tribunal de Justicia en fecha de 28 de marzo de1994, Rec. 1996, n.º 3, págs. 1759-1790, y cuya declaración de incompetencia ya fue a la fecha objeto deabundantes críticas y así, entre otras, DE AREILZA Y CARVAJAL, J. M. «El dictamen 2/1994 del tribunalde Justicia o como no abordar el espinoso asunto de las competencias comunitarias», Revista Españolade Derecho Constitucional 1996, n.º 47, págs. 333-345. Sobre este tema y su evolución, PASTORRIDRUEJO, A. «La adhesión de la Unión Europea a la Convención Europea sobre derechos humanos ylibertades fundamentales» y, especialmente, STOFFEL VALLOTON, N. «La adhesión de la UniónEuropea al Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertadesfundamentales: evolución de la cuestión, previsiones y posibles consecuencias», en Martín y Pérez deNanclares, op. cit., págs. 151-158 y págs. 179-199.

Consúltese TURNER, C. «Human rights protection in the European Community: resolving conflict andoverlap between the European Court of Justice and the European Court of Human Rights», EuropeanPublic Law 1999, n.º 3, págs. 453-470, pág. 469, considerando que es la segunda quien tiene la últimapalabra y proponiendo precisamente como solución la adhesión de la Unión Europea al CEDH; asítambién sugiere la creación de una Sala de Derechos Humanos en el Tribunal de Justicia europeo (vid.págs. 666 y ss.). En la misma línea LENAERTS, K. y DE SMITJER, E. «The Charter and the role of theEuropean Courts», Maastricht Journal of European and Comparative Law 2001, n.º 1, págs. 90-101, esp.pág. 100, defendiendo la vinculación del Tribunal de Justicia al TEDH a fin de constituir un modelo de

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«one standard, one court». Igualmente en alusión a dicho conflicto entre las dos altas instanciasjurisdiccionales europeas al igual que a favor de la adhesión PALAZZO, F. «Charte européenne des droitsfondamentaux et droit pénal», Revue de science criminnelle et de droit pénal comparé 2008, n.º 1, págs.1-21, págs. 15 y ss.

Arts. 13-19 TUE y 223-287 TFUE. Para el examen de las mismas véase en particular ANDRÉS SAÉNZDE SANTAMARÍA, P. «El sistema institucional en el Tratado de Lisboa: entre la continuidad y el cambio»,en MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, op. cit., págs. 205-225.

Tratado de 26 de febrero de 2001, DOCE de 10 de marzo de 2001, n.º C 80 y así la creación de laserróneamente denominadas Salas Jurisdiccionales, por cierto, cuya corrección ahora se realiza a favor dela denominación de tribunales especializados junto con el también renombrado Tribunal General (hoytribunal de Primera Instancia) conforme al nuevo art. 19 TUE al igual que arts. 251-281 TFUE. Por lo queatañe a nueva arquitectura judicial de Niza véase JIMENO BULNES, M. «La reforma jurisdiccional delTratado de Niza», Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 15 de mayo de 2002, n.º 1917, págs.5-24.

Vid. DOUGAN, op. cit., págs. 672-679. Así también, en particular, DE WITTE, F. «The european judiciaryafter Lisbon», Symposium: first reflections on the Treaty of Lisbon, op. cit., págs. 43-54, reconociendo yaab initio el escaso interés mostrado por la institución judicial durante las negociaciones del Tratado deLisboa.

No así, como también ha sido dicho, para la política de seguridad y exterior común, conforme la lecturadel art. 275 TFUE y salvo excepciones allí mismo contenidas. Por ello que a salvo de tales disposicionesparticulares para esta política puede afirmarse que el paraguas jurisdiccional se ha extendido a todas lasactividades de la Unión; así, IRUJO AMEZAGA, op. cit., pág. 19.

Pese a la predicada sustitución de las Comunidades Europeas por la Unión Europea pervive lacomunitarización del conjunto del ordenamiento jurídico así como del cuadro institucional dado el carácterexpansivo del primer pilar en la línea anunciada por ISAAC, op. cit., págs.78 y ss.; por esta razón puedeseguirse manteniendo aún a la fecha de hoy la nomenclatura de Derecho Comunitario. En cambio ha dedarse por finalizada la clásica imagen del templo griego para explicar la estructura en pilares creada poren Maastricht (1992), ya por este autor a la fecha rechazada a favor de la comparación en su lugar con eltríptico o catedral gótica ante la fusión de los dos pilares intergubernamentales en el pilar o panel frontalen sintonía con DE WITTE, B. «The pillar structure and the nature of the European Union: Greek templeor French gothic cathedral?», en T. Heukels, N Blokker y M. Brus (eds.), The European Union afterAmsterdam— A legal analysis, Kluwer Law International, The Hague 1998, págs. 51-68.

De nuevo VILLARINO, op. cit., pág. 28 en diferencia de los 3 modelos.

Entonces arts.I II-257 a III-277 TeCE. Vid. comentarios y bibliografía en JIMENO BULNES, «Origen yevolución de la cooperación judicial europea», op. cit., págs. 49 y ss.

En todo caso de carácter singular, para otros «sector de cooperación»; así, DEL VALLE GÁLVEZ, A.«Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia y Tratado de Lisboa», en MARTÍN Y PÉREZ DENANCLARES, op. cit., págs. 417-436, pág. 432.

Por ejemplo, arts. 67.1, arbitrando por vez primera la conexión del ELSJ con la protección de los derechosfundamentales y 67.3 en combinación del principio de reconocimiento mutuo y aproximación delegislaciones penales; 68, en alusión de la elaboración de la política en ELSJ por parte del ConsejoEuropeo, reminiscencia todavía de la actual intergubernamentalidad (al igual que el art. 78 en previsión deiniciativa legislativa por la cuarta parte de los Estados miembros); 69, en vigencia del principio desubsidiariedad; 70, en previsión de medidas de evaluación por parte de los Estados miembros; 71 y ss.,de nuevo en preocupación de la seguridad interior como objetivo fundamental en el ELSJ...

Vid. LIROLA DELGADO, I. «Por fin una política de inmigración de la Unión Europea en el Tratado deLisboa», MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, op. cit., págs. 539-549. Más ampliamente, aún concarácter previo al Tratado de Lisboa, BALDACCINI, A., GUILD, E. y TONER, E. (eds.) Whose freedom,

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security and justice? EU Immigration and Asylum Law and Policy, Hart Publishing, Oxford and Portland2007; FERGURSON SIDOREKO, O. The common European Asylum system. Background, current stateof affairs, future direction, T.M.C. Asser Press, The Hague 2007; PEERS, S. y ROGERS, N. (eds.) EUImmigration and Asylum Law. Text and commentary, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden 2006, ambos encomentario a la totalidad del actual título IV TCE.

Al respecto, ÁLVAREZ RUBIO, op. cit., págs. 17 y ss. así como, en particular, BORRÁS, A. «Lacooperación judicial civil», Martín y Pérez de Nanclares, op.cit., págs. 437-450. Para el contenido de lamisma consúltese, por todos, JIMENO BULNES, M. «La cooperación judicial civil en el ámbito de la UniónEuropea; instrumentos procesales y últimos avances», Revista Unión Europea Aranzadi 2005, n.º 7, págs.5-19.

Ya entonces llovieron las críticas; véase por ejemplo, KORNOBIS-ROMANOWSKA, D. «Developments inthe Area of Freedom, Security and Justice brought about the Constitutional Treaty», German Law Journal2005, n.º 11, págs. 1623-1639, pág. 1629;

Y se lamentó cuando tuvo lugar el fracaso constitucional; en concreto, CARRERA, S. y GUILD, E. «NoConstitutional Treaty? Implications for the Area of Freedom, Security and Justice», en T. Balzacq y S.Carrera (eds.), Security versus freedom? A challenge for Europe s future, Ashgate, Aldershot 2006, págs.223-239, págs. 224 y ss.

Así ha de considerarse al ELSJ, en suma, una política más, pese a su singularidad; en esta línea,BITTER, S. «Conceptual changes in the Area of Freedom, Security and Justice through the ConstitutionalTreaty», German Law Journal 2005, n.º 11, págs. 1641-1647, pág. 1642.

Entre otros, falta de eficiencia, complejidad, legitimidad ... Vid. LADENBURGER, C. «Police and CriminalLaw in the Treaty of Lisbon. A new dimension for the community method», European Constitutional LawReview 2008, n.º 1, págs. 20-40, págs. 21 y ss.

Ampliamente, DE HOYOS SANCHO, M. «El principio de reconocimiento mutuo como principio rector de lacooperación judicial europea», en Jimeno Bulnes, op. cit., págs. 69-93 y, en el ámbito penal, «El principiode reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea: ¿asimilación automática ocorresponsabilidad?», Revista de Derecho Comunitario Europeo 2005, n.º 22, págs. 807-842; así tambiény entre muchos, BANTEKAS, I. «The principle of mutual recognition in EU Criminal Law», European LawReview 2007, n.º 3, págs. 365-385; FICHERA, M. «Mutual recognition of judicial decisions in criminalmatters and the role of the national judge», ERA Forum 2007, n.º 2, págs. 177-202; MITSILEGAS, V. «Theconstitutional implications of mutual recognition in criminal matters in the EU», Common Market LawReview 2006, n.º 5, págs. 1277-1311 y PEERS, S. «Mutual recognition and Criminal Law in the EuropeanUnion: has the Council got it wrong», Common Market Law Review 2004, n.º 5, págs. 5-36.

Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo: «Informe sobre la ejecución delPrograma de La Haya en 2007», presentada en Bruselas el pasado 2 de julio de 2008, documento COM(2008) 373 final, por cierto nada halagüeña pues establece un balance global «bastante insatisfactorio»por lo que respecta a la presentación de propuestas e iniciativas legislativas por parte de la ComisiónEuropea así como a su efectiva adopción por el Consejo y el Parlamento europeo (38% de accionesrealizadas). Por el contrario, el nivel de cumplimiento del programa de La Haya en otros ámbitos del ELSJcomo es la política de migración y fronteras o en materia de cooperación judicial civil se califica desatisfactorio.

Sobre el efecto armonizador de dicha aproximación HÓPFEL, F. «Función y límites de la armonización enel Derecho Penal de los Estados miembros», publicación del Portal Iberoamericano de las CienciasPenales del Instituto de Derecho Penal Europeo Internacional, Universidad de Castilla-La Mancha 2006,http://www.cienciaspenales.net (menú biblioteca). Otros autores prefieren hablar en este caso de«armonización mínima» por oposición a la «armonización total» en cuanto modelo elegido para lacooperación judicial penal; así, CURTIN, D. M. «European legal integration: paradise lost?», en D. M.Curtin, J. M. Smits, A. Klip, J. A. Mc Cahery, European integration and Law, Intersentia, Oxford 2006,págs. 1-45, pág. 14 y, en particular, dentro de la misma obra y sobre el significado de esta última paradicho área, KLIP, A. «European integration and harmonisation and Criminal Law», págs. 109-153, págs.135 y ss. Se arguye que precisamente la diferencia de la aproximación o armonización mínima en su caso

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respecto de la armonización en sentido estricto (o armonización total) estriba en que la primera permiteconservar las diferencias normativas de las distintas legislaciones nacionales.Otra bibliografía especializada en el tema, fundamentalmente WEYEMBERGH, A. «Approximation ofCriminal Laws, the Constitutional Treaty and the Hague Programme», Common Market Law Review 2006,n.º 6, págs. 1567-1597 y «The functions of approximation of penal legislation within the European Union»,Maastricht Journal of European and Comparative Law 2005, n.º 2, págs. 149-172. Así también, enreferencia a los distintos modelos de armonización GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. «Modelos del sistemaeuropeo de Derecho Penal: ¿unificación versus armonización?», en M. Bajo Fernández (Dr.), ConstituciónEuropea y Derecho Penal económico, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid 2006, págs. 320-345y VOGEL, J. «The European integrated criminal justice systems and its constitutional framework»,Maastricht Journal of European and Comparative Law 2005, n.º 2, págs. 125-147, págs. 130 y ss.

A modo de ejemplo véanse las crónicas anuales de MANACORDA, S. «Reconnaissance mutuelle etdroits fondamentaux dans l espace de liberté, de sécurité et de justice de l Union européenne: undéveloppment inégal», Revue de science criminelle et de droit pénal comparé 2006, n.º 4, págs. 881-894,pág. 883, observando la disminución de la tarea armonizadora para el ámbito penal a lo largo del año encurso y por completo abandonada en 2007, toda vez consagrado el reconocimiento mutuo como «métodode integración normativa» según pone de relieve en «La consolidation de l Espace de liberé, de sécuritéet de justice: ver une ‘mise à l écart du rapprochement pénal?», Revue de science criminelle et de droitpénal comparé 2007, n.º 4, págs. 899-909.

En esta línea, GUILD, E. y GEYER, F. «Introduction: the search for EU Criminal Law— Where is itheaded», en E. Guild y F. Geyer, Security vesus Justice? Police and judicial cooperation in the EuropeanUnion, Ashgate, Aldershot 2008, págs. 1-16, pág. 15.

LADENBURGER, op. cit., pág. 35. No en vano el principio del reconocimiento mutuo tiene su origendurante la presidencia británica siendo propuesto en el Consejo Europeo de Cardiff celebrado los días 15y 16 de junio de 1998, propuesta por otra parte lógica pues de tener lugar cualquier proyecto dearmonización tiene las de perder el sistema del Common Law frente al continental; al respecto, JIMENOBULNES, «Origen y evolución de la cooperación judicial en la Unión Europea», op. cit., pág. 32.

Instrumento sin duda más eficaz dado su efecto directo, si bien la diferencia entre directiva y decisiónmarco resulta sensiblemente menor a partir del dictado por parte del Tribunal de Justicia de la famosasentencia Pupino de fecha de 16 de junio de 2005, as.C-105/03, FJ 43, en exigencia de una interpretacióndel Derecho nacional «a la luz de la letra y de la finalidad de la decisión marco»; así, KURCZ, B. yLAZOWSKI, A. «Two sides of the same coin? Framework Decisions and Directives compared», Yearbookof European Law 2006, págs. 177-203. Similares reflexiones se realizan por FLETCHER, M. «Extending‘indirect effect to the third pillar: the significance of Pupino», European Law Review 2005, n.º 6, págs.862-877; MUÑOZ MORALES, M. «La aplicación del principio de interpretación conforme a las decisiones-marco: ¿hacia el efecto directo? Especial referencia al caso Pupino», publicación del PortalIberoamericano de las Ciencias Penales del Instituto de Derecho Penal Europeo Internacional,Universidad de Castilla-La Mancha 2006, http://www.cienciaspenales.net ; SARMIENTO, D. «Un pasomás en la constitucionalización del tercer pilar de la Unión Europea: la sentencia María Pupino y el efectodirecto de las decisiones marco», Revista Electrónica de Estudios Internacionales 2005, n.º 10,http://www.reei.orgEs más, es de prever la sustitución de las vigentes decisiones marco por directivas (como tuvo lugar en elámbito de la cooperación judicial civil y de ahí el dictado de reglamentos en sustitución de actosanteriores) a tenor de lo previsto en los arts. 9 y 10 Protocolo n.º 16 sobre las disposiciones transitorias. Aeste respecto, CARRERA HERNANDEZ, F. J. «Réquiem por las decisiones marco: a propósito de laorden de detención europea», Revista Electrónica de Estudios Internacionales 2007, n.º 14,http://www.reei.org Incluso sería deseable que dicha transformación tuviera lugar antes de agotar el plazotransitorio de los 5 años a tal fin dispuesto, así, LIROLA DELGADO, «La cooperación judicial en materiapenal en el Tratado de Lisboa», op. cit., pág .7.

Sin duda, tema de gran trascendencia práctica y donde es perentoria una regulación común a los 27Estados miembros. Hasta ahora única previsión en la materia es el «Libro Verde sobre los conflictos dejurisdicción y el principio non bis in idem en los procedimientos penales», presentado por la Comisión el23 de diciembre de 2005, documento COM (2005) 696 final, de interés resulta también el documento detrabajo SEC (2005) 1767. Al respecto, FLETCHER, M. «The problem of multiple criminal prosecutions:

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building an effective EU response», Yearbook of European Law 2007, págs. 33-56.Otras medidas son el apoyo a la formación de magistrados y del personal al servicio de la administraciónde justicia, objeto también de anterior preocupación por parte de la Comisión; así, comunicación de laComisión al Parlamento europeo y al Consejo sobre la formación judicial en la Unión Europea presentadael 29 de junio de 2006, documento COM (2006) 356 final. También de carácter orgánico y atendiendo a lafigura judicial, se propone «facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes (sepiensa sin duda en el Ministerio fiscal para aquellos países en los que tiene carácter de autoridad judicial)de los Estados miembros en el marco del procedimiento penal y de la ejecución de resoluciones».Finalmente y aun perteneciente en mayor grado al apartado procesal, se propone «establecer normas yprocedimientos para garantizar el reconocimiento en toda la Unión de las sentencias y resolucioensjudiciales en todas sus formas».

A tal fin la Propuesta de la Decisión Marco del Consejo relativa al exhorto europeo de obtención depruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal,presentada por la Comisión el 14 de noviembre de 2003, documento COM (2003) 688 final que, a pesarde haber resultado aprobado por los Ministros de Justicia en 2006, nunca a la fecha ha llegado a entraren vigor. Entre la bibliografía, BACHMAIER WINTER, L. «El exhorto europeo de obtención de pruebas enel proceso penal: estudio y perspectivas de la propuesta de decisión marco», en T. ARMENTA DEU,GASCÓN INCHAUSTI, F. y CEDEÑO HERNÁN, M. (eds.), El Derecho Procesal penal en la UniónEuropea, Colex, Madrid 2006, págs. 131-178; así también, ampliamente, MORENO CATENA, V. yARROYO ZAPATERO, L. (eds.) La prueba en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia penal,Centro de Estudios Jurídicos— Aranzadi, Madrid 2006 y VERVAELE, J. (ed.) European Evidence Warrant,Intersentia, Antwerpen 2004.

Así también la fracasada Propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa a determinados derechosprocesales presentada por la Comisión el 28 de abril de 2004, documento COM (2004) 328 final. Portodos, JIMENO-BULNES, M. «The Proposal for a Council Framework Decision on certain proceduralrights in criminal proceedings throughout the European Union», en Guild y Geyer, op. cit., págs. 171-202.

Único supuesto en el que existe ya normativa en vigor y así por ejemplo, Decisión marco 2001/220/JAI delConsejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (DOCE de 22 demarzo de 2001, n.º L 82, págs. 1-4), precisamente objeto de interpretación por el TJCE en la anteriorsentencia Pupino así como la Directiva 2004/80/CE del Consejo de 29 de abril de 2004 sobreindemnización a las víctimas de los delitos (DOUE de 6 de agosto de 2004, n.º L 261, págs. 13-18) en elámbito civil. Sobre la primera en particular, VIDAL FERNÁNDEZ, B. «El estatuto de la víctima en elproceso penal», en M. de Hoyos Sancho (coord.) El proceso penal en la Unión Europea: garantíasesenciales, Lex Nova, Valladolid 2008, en prensa; así también, OROMÍ VALL-LLOVERA, S. «El estatutode la víctima en el proceso penal: visión general de su transposición a las legislaciones procesales de losEstados miembros de la UE», en A. DE LA OLIVA SANTOS, T. ARMENTA DEU, M .P. CALDERÓNCUADRADO (eds.), Garantías fundamentales del proceso penal en el espacio judicial europeo, Colex,Madrid 2007, págs. 129-157, y TOMÉ GARCÍA, J. A. «El estatuto de la víctima en el proceso penal segúnla Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 y su incorporación en elordenamiento español», en ARMENTA DEU, GASCÓN INCHAUSTI Y CEDEÑO HERNÁN, op. cit., págs.259-295.

En suma, determinación del concreto aspecto procesal penal mediante decisión del Consejo a adoptarpor unanimidad previa aprobación del Parlamento Europeo [art. 82.2.d) TFUE]. Constituye éstaprecisamente una de las excepciones al nuevo procedimiento legislativo de votación por mayoríacualificada.

Textualmente, «la adopción de las normas mínimas contempladas en el presente apartado no impediráque los Estados miembros mantengan o instauren un nivel más elevado de protección de las personas».Este ha sido tradicionalmente el principal caballo de batalla y motivo de desconfianza de los (algunos)Estados miembros para cualquier tipo de armonización procesal penal; por ello que esta cláusula, aúninnecesaria por propia lógica, ha sido incluida de forma expresa en la regulación del ELSJ.

Se cuestiona en este ámbito si dicha aproximación ha de extenderte a los elementos de la llamada ParteGeneral del Derecho Penal y así, por ejemplo, respecto a los tipos de participación en los hechos punibles(autoría, coautoría, complicidad, encubrimiento ...etc.); en esta línea, LADENBURGER, op. cit., pág. 35.

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Así, «terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito dedrogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios depago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada» (art. 83.1.II TFUE). Tales delitos seencuentran en suma contenidos en los listados expuestos por los arts. 2.2 Decisión Marco 2002/584/JAIdel Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos deentrega entre Estados miembros (DOCE de 18 de julio de 2002, n.º L 190, págs. 1-20), 3.2 DecisiónMarco 2003/577/JAI del Consejo de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de lasresoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas (DOUE de 2 de agosto de2003, n.º L 196, págs. 45-55), 5.1 Decisión Marco 2005/214/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005,relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias (DOUE de 22 demarzo de 2005, n.º L 76, págs. 16-30), 6.1 Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo de 6 de octubre de2006, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso (DOUEde 24 de noviembre de 2006, n.º 328, págs. 59-78), 16.2 Propuesta de Decisión Marco del Consejorelativa al exhorto de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados aprocedimientos en materia penal ...

Mediante idéntico procedimiento al antes descrito para la ampliación del ámbito procesal penal en elanterior art. 82.2.d) TFUE; así, el ahora art. 83.1.III TFUE dispone que, «teniendo en cuenta la evoluciónde la delincuencia, el Consejo podrá adoptar una decisión que determine otros ámbitos delictivos querespondan a los criterios previstos en el presente apartado. Se pronunciará por unanimidad, previaaprobación del Parlamento Europeo».

Vid. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeo sobre «el espacio de libertad,seguridad y justicia: balance del programa de Tampere y futuras orientaciones» de 2 de junio de 2004,documento COM (2004) 401 final, pág. 13. Asimismo, sobre este papel central de Eurojust en laestructura institucional del espacio judicial europeo en materia penal, VLASTNÍK, J. «Eurojust— Acornerstone of the Federal Criminal Justice system in the EU?», en Guild y Geyer, op. cit., págs. 35-49.

Dada la redacción del art. 85.1.a) TFUE «en particular los relativos a infracciones que perjudiquen a losintereses financieros de la Unión» (la cursiva es nuestra). Lógicamente, cualesquiera actos procesales alrespecto habrán de ser adoptados por los órganos jurisdiccionales en cada Estado miembro, o, en sucaso, Ministerio Fiscal si reúne dicho carácter de autoridad judicial. Véase al respecto el informeelaborado para statewatch por PEERS, S. «The EU Constitution and Justice and Home Affairs: theaccountability gap», pág.2, disponible en http://www.statewatch.org (menú observatories, EUConstitution).

Entendiendo tal afirmación hecha en cuanto a su primera previsión normativa, aparte de la mención deltexto constitucional pues, como es sabido, la propuesta de creación de un Ministerio Público en esteámbito de la delincuencia económica no es original sino que procede del «Libro Verde sobre la protecciónpenal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un fiscal Europeo» presentado por laComisión ya en fecha de 11 de diciembre de 2001, documento COM (2001) 715 final.

La falta de claridad de esta redacción deja abierta la puerta además a las futuras relaciones entre talFiscalía Europea y Eurojust; en esta línea, LADENBURGER, op. cit., pág. 39.

Vid. art.289.2 TFUE.

De nuevo el ámbito de la delincuencia económica en relación con la protección de los interesesfinancieros de la UE, con competencia para la investigación e incoación de procesos penales con ejerciciode acción penal en la jurisdicción de los distintos Estados miembros. Ello si bien está prevista la posibleampliación de competencias —simultánea o posteriormente a su creación— a la lucha contra ladelincuencia transfronteriza de carácter grave si así se decidiera por el Consejo Europeo «porunanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo y previa consulta a la Comisión» (art. 86.4TFUE).

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Arts. 20 TUE y 326-334 TFUE. Vid. PONS RAFOLS, X. «Las potencialidades de las cooperacionesreforzadas en la Unión», en MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, op. cit., págs. 627-662 y URREACORRES, «La efectividad del derecho de retirada, el sistema de reforma y las cooperacionesreforzadas...», op. cit., págs. 699 y ss.

Que incluirá así también «las condiciones para el desempeño de sus funciones, las normas deprocedimiento aplicables a sus actividades y aquellas que rijan la admisibilidad de las pruebas» (art. 86.3TFUE).

Si bien esta extensión del control jurisdiccional por parte del Tribunal de Justicia es objeto deaplazamiento durante un período de 5 años en relación con los actos de cooperación judicial penal ypolicial existentes en el momento de entrada en vigor del Tratado de Lisboa y en tanto en cuanto no tengalugar su derogación, anulación o modificación conforme el art. 10.3 Protocolo n.º 36 sobre lasdisposiciones transitorias. Por tanto y en el mejor de los casos, cual sería la entrada en vigor del Tratadode Lisboa en 2009, la generalización del control judicial para el conjunto del ELSJ no tendría lugar hasta2014; así, DE WITTE, F. «The European judiciary after Lisbon», Maastricht Journal of European andComparative Law 2008, n.º 1, págs. 35-42, pág. 39.

Recuérdese no obstante la especificidad del segundo pilar relativo a la PESC conforme al art.24 TUE; asítambién y con carácter especial para el ámbito judicial, véanse las reglas contenidas en el art.275 TFUEconfirmando esta misma exclusión de competencia judicial para el ámbito del segundo pilar salvoexcepciones.

A excepción de la cláusula contenida en el art.276 TFUE relativa a la ausencia de control judicial respectode los actos de carácter policial y/u operacional realizados en el territorio de los Estados miembros enaras del «mantenimiento del orden público y salvaguardia de la seguridad interior». No obstante laprevisión, copia del vigente art. 35.5 TUE y de similar redacción al actual art. 68.2 TCE para el primerpilar, nunca ha sido hasta la fecha utilizada y es de prever tampoco lo sea en el futuro pues los Estadosmiembros diponen de otros mecanismos a fin de paralizar cualesquiera medidas que afecten a suseguridad interior; véase argumentación de HATZOPOULOS, V. Casual but smart: the Court s newclothes in the Area of Freedom, Security and Justice (AFSJ) after the Lisbon Treaty», Research Papers inLaw 2/2008, disponible en http://www.coleuropág.be (menú publications, papers legal department).

Vid. art.35.2 TUE y críticas en JIMENO BULNES, M. «La cooperación judicial y policial en el ámbito de laUnión Europea, Revista del Poder Judicial 1998, n.º 50, págs.79-118, pág. 113. Véase también LABAYLE,H. «Les nouveaux domaines d intervention de la Cour de justice: l espace de liberté, de sécurité et dejustice», L avenir du système juridictionnel de l Union européenne, opág.cit., págs.73-105, espág.págs.98y ss.

Por ejemplo y de forma fundamental en materia de ne/non bis in idem a partir de la famosa sentenciaGozütok y Brügge de fecha de 5 de abril de 2003, as.C-187 y C-385/01, continuada por posterioresprecedentes jurisprudenciales (Miraglia, Van Esbroeck, Gasparini, Kretzinger, Kraaijenbrink...); véasebásicamente VERVAELE, J. «El principio de ne bis in idem en Europa», en de HOYOS SANCHO, op. cit.,en prensa así como, en relación con la orden de detención europea, JIMENO BULNES, M. «El principiode non bis in idem en la orden de detención europea: régimen legal y tratamiento jurisprudencial», en A.OLIVA SANTOS (Dr.), La Justicia y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Colex,Madrid 2008, págs. 275-294. Así también y además de jurisprudencia como la citada, ha sido fundamentalaquella dictada precisamente en relación con este último instrumento procesal penal, cual es la orden dedetención europea, desde la conocida sentencia Advocaten voor de Wereld de fecha de 3 de mayo de2007, as.C-303/05 y continuada por recientes sentencias dictadas a lo largo de este verano como son loscasos Kozlowski, 17 de julio de 2008, as.C-66/08 y Santesteban Goicoechea, 12 de agosto de 2008,as.C-296/08 PPU, todas ellas disponibles en el anterior servidor oficial del Tribunal de Justicia.En relación con dicho papel fundamental adoptado por el Tribunal de Justicia en el ámbito del tercer pilary en examen de jurisprudencia como la de antes y/o ahora citada puede consultarse, entre otros,FLETCHER, M. «The European Court of Justice: Carving itself an influential role in the EU s Third Pillar»,paper submitted for presentation at the EUSA Tenth Bienal Internatinal Conference, Montreal, 17-19 May.2007, disponible en servidor oficial de la European Union Studies Association (http://www.unc.edu/euce/eusa2007 ), HATZOPOULOS, V. «With or without jou ... judging politically in the field of Area ofFreedom, Security and Justice", European Law Review 2008, n.º 1, págs. 44-65 y SANFRUTOS CANO,

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E. «The third pillar and the Court of Justice: a "praetorian communitarization" of police and judicialcooperation in criminal matters», en Guild y Geyer, op. cit., págs. 51-69.

Esto es, «cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órganojurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la UniónEuropea se pronunciará con la mayor brevedad». Precisamente para ello se arbitra el nuevoprocedimiento prejudicial de urgencia contemplado hoy día en el art.104 ter del Reglamento deProcedimiento del Tribunal de Justicia, vigente desde el pasado 1 de marzo de 2008; en virtud del mismoha sido dictada la sentencia de 12 de agosto de 2008 en el caso Santeteban Goicoechea inmediatamentecitado. Al respecto, JIMENO BULNES, M. «La nueva cuestión prejudicial en el espacio judicial europeo»,pendiente de aceptación en la Revista General de Derecho Procesal, http://www.iustel.com

Vid. CARRERA y GEYER, op. cit., pág. 159.

MANGAS MARTÍN, «El tren europeo vuelve a sus raíles: el Tratado de Lisboa», op. cit.

En otros casos es innecesario dado el requisito de la unanimidad, por ejemplo para la anterior creación dela Fiscalía Europea a tenor del art. 86 TFUE.

En efecto los arts. III-270.3 y III-271.3 TeCE contemplaban la posibilidad alternativa de devolver elentonces proyecto de ley al Consejo con suspensión del procedimiento legislativo ordinario o, por elcontrario, pedir a la Comisión o al grupo de Estados miembros de los que emane el proyecto lapresentación de un segundo proyecto; véanse las críticas a esta supresión por parte de CARRERA yGEYER, op. cit., pág.152.

Resta determinar cuáles sean estos aspectos fundamentales de justicia penal.

Vid. en concreto arts. 82.3.II y 83.3.II TFUE con remisión a los arts. 20.1 TUE y 329.1 TFUE.

Así, CRAIG, op. cit., pág. 144, y especialmente Working Group on Justice and Home Affairs Final Report«An area of Freedom, Security and Justice in Europe?», Federal Trust Report, July 2007, esp. pág. 17,disponible en http:// http://www.fedtrust.co.uk (menú European, Justice and Home Affairs).

En esta línea, DOUGAN, op.cit., pág.665; así también en particular, DONNELLY, B. «Justice and HomeAffairs in the Lisbon Treaty: a constitutionalising clarification?», publicaciones del European Institute ofPublic Administration (EIPASCOPE) 2008, n.º 1, págs. 19-23, pág. 23, disponible en http://www.eipa.eu/en/eipascope . Sobre la particular situación y sentir del Reino Unido en el conjunto de la Unión Europeaen general resulta sumamente ilustrativo la reciente publicación de WALL, S. A stranger in Europe: Britainand the EU: from Thatcher to Blair, Oxford University Press 2008.Igualmente pueden consultarse para este país y en relación con la firma del Tratado de Lisboa el informeelaborado por parte del European Union Committee para la House of Lords «The Treaty of Lisobon: animpact assessment», 10th Report of Session 2007-08, vol. I: Report y vol. II: evidence, 13 de marzo de2008, disponible en ULR http://www.publications.parliament.uk/pa/ld/ldeucom.htm (menú Reports), esp.págs. 110 y ss. en relación con el ELSJ.

De nuevo, DOUGAN, op. cit., pág. 683 y LADENBURGER, op. cit., pág. 37. Así también en particular,GARCÍA GUTIÉRREZ, L. «La posición del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en el ELSJ ¿cambiará conLisboa?», en Martín Y PÉREZ DE NANCLARES, op. cit., págs. 499-519, y PEERS, S. «British and Irishopt-outs from EU Justice and Home Affairs (JHA) law» Statewatch analysis: EU Reform Treaty Analysisn.º 4, disponible en http://www.statewatch.org (menú observatories, EU Constitution). Desde laperspectiva política, ADLER-NISSEN, R. «The diplomacy of opting out: a bourdieudian approach tonational integration strategies», Journal of Common Market Studies 2008, n.º 3, págs. 663-684.

Así en concreto sendos Protocolos sobre la posición del Reino Unido e Irlanda por una parte y sobre laposición de Dinamarca por otra manifestando en ambos casos la no participación de tales países en laadopción por el Consejo de medidas en virtud del Título IV TCE, relativo a la política de visados, asilo einmigración.

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Así SSTJCE de fecha de 18 de diciembre de 2007, as.C-77/05 y C-137/05, en desestimación de sendasdemandas de anulación interpuestas por el Reino Unido al hilo del anterior Protocolo sobre el título IVanexo al Tratado de Amsterdam.

En el caso de Dinamarca en virtud del art. 7 Protocolo n.º 22, según el cual, textualmente, «en cualquiermomento Dinamarca podrá, de acuerdo con sus normas constitucionales, informar a los demás Estadosmiembros de que ya no desea hacer uso del presente Protocolo en su totalidad o en parte. En ese caso,Dinamarca aplicará plenamente todas las medidas pertinentes entonces vigentes tomadas dentro delmarco de la Unión Europea» (la cursiva es nuestra, para reforzar tal incorporación en su conjunto en elELSJ por parte de Dinamarca).

Arts. 3 y 4 Protocolo n.º 21, conforme los cuales «el Reino Unido o Irlanda podrán notificar por escrito alPresidente del Consejo, en un plazo de tres meses a partir de la presentación al Consejo de unapropuesta o iniciativa en virtud del título V de la tercera parte del Tratado de Funcionamiento de la UniónEuropea, su deseo de participar en la adopción y aplicación de la medida propuesta de que se trate, traslo cual dicho Estado tendrá derecho a hacerlo» o bien «podrán en cualquier momento, tras la adopción deuna medida por parte del Consejo en virtud del título V de la tercera parte del Tratado de Funcionamientode la Unión Europea, notificar al Consejo y a la Comisión su propósito y deseo de aceptar dicha medida»(la cursiva también es nuestra con idéntico propósito).

Así el anterior informe proporcionado por el European Union Committee para la House of Lords, op. cit.,págs. 159 y ss. En la misma línea, informe del Federal Trust Working Group on Justice and Home Affairs,«The institutions of JHA», Discussion paper n.º 1, 11 de octubre de 2006, pág. 7, disponible en http://http://www.fedtrust.co.uk (menú European, Justice and Home Affairs). Con mayores dudas, PEERS,«British and Irish op-outs from EU Justice and Home Affairs (JHA) law», op. cit., pág. 8.

Art. 4 bis Protocolo n.º con indicación de que «las disposiciones del presente Protocolo se aplicarán alReino Unido y a Irlanda también por lo que respecta a las medidas propuestas o adoptadas en virtud deltítulo V de la tercera parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que modifiquen unamedida existente que sea vinculante para dichos Estados» con las observaciones a continuacióncontempladas para el caso de que tal exclusión provoque la inviabilidad de la medida en cuestión para losrestantes Estados miembros y con la posibilidad de repercusión financiera para tales Estados insolidarios.

Vid. arts. 10.4 y 5 Protocolo n.º 36 sobre las disposiciones transitorias.

Incluso a nivel interno. Véase a modo de ejemplo el debate en la House of Lords con motivo de lacomparecencia pública de la baronesa Ashton of Upholland el pasado 13 de mayo de 2008, disponible enel anterior servidor oficial http://www.publications.parliament.uk/pa/ld/ldeucom.htm (menú oral and writtenevidence).

Así el llamado Plan B por parte de GROS, D. y KURPAS, S. «What next? How to save the Treaty ofLisbon», CEPS Policy brief n.º 163, June 2008, disponible en página web del Centre for European PolicyStudies, http://www.ceps.eu (menú publications, Policy briefs), consistente en la ratificación de la versiónconsolidada de los tratados toda vez ya reformados por el Tratado de Lisboa por parte de los 26 Estadosmiembros y sólo después un segundo referéndum en Irlanda con la pregunta de si este país quieresumarse al conjunto de los 26.

En el contexto británico y en su día, MAC CORMICK, N. Who s afraid of a European Constitution, ImprintAcademic, Exeter 2005.

El ejemplo más claro lo ha supuesto la propuesta de Decisión marco en materia de derechos procesalesarriba enunciada; véase la trayectoria de su negociación en JIMENO BULNES, «Proposal for a CouncilFramework Decision on certain procedural rights in criminal proceedings throughout the European Union»,op. cit., págs. 178 y ss.

Al respecto, AMBOS, K. «Introducción: ¿reconocimiento mutuo versus garantías procesales?», en DEHOYOS SANCHO, op. cit., en prensa.

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Piénsese en el papel cada vez más activo de Eurojust y dentro del ELSJ en general, las instituciones yagencias de la cooperación policial tales como Europol, FRONTEX... ante el cada vez más acucianteobjetivo de la seguridad. Precisamente en esta última línea, BIGO, D. «EU Police cooperation: nationalsovereignty framed by European security?», en Guild y Geyer, op. cit., págs. 91-108.

En su defensa, VOGEL, op. cit., pág. 138. Así también y entre otra bibliografía ya citada al respecto,SPAVENTA, E. «Remembrance of principles lost: on fundamental rights, the third pillar and the scope ofUnion law», Yearbook of European Law 2006, págs. 153-176, en referencia al papel fundamentaldesplegado por el TJCE en el marco del tercer pilar. En cuanto al papel constitucional del Tribunal deJusticia comparado con el ejercido por los tribunales constitucionales estatales, AZOULAI, L. «Le rôleconstitutionnel de la Cour de justice des Communautés européennes tal qu il se dégage de sajurisprudente», Revue Trimestrielle de Droit Européen 2008, n.º 1, págs. 29-45.

DIARIO LA LEY