La coordinación de los

sistemas de Seguridad Social

Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009

ISBN: 978-84-92602-18-6

Prólogo

El uno de mayo 2010 entran en vigor el Reglamento

883/2004 y su Reglamento de aplicación 987/2009 so-

bre coordinación de sistemas de Seguridad Social que

vienen a sustituir a los Reglamentos 1408/71 y 574/72.

Los nuevos Reglamentos resultan aplicables no sólo

en los 27 Estados Miembros de la UE sino también en

los Estados del Espacio Económico Europeo (Islandia,

Noruega y Liechtenstein) y Suiza. Y de los mismos se

ha destacado hasta la saciedad que tienen por finalidad

simplificar la hasta ahora farragosa normativa aplicable

en este campo.

Dado que no existe un sistema de Seguridad Social

único en toda la UE, los profesionales del Derecho

habrán de familiarizarse con la nueva normativa comu-

nitaria en materia de coordinación que respetando las

peculiaridades nacionales en materia de Seguridad So-

cial establece los criterios de conexión entre las diferen-

tes legislaciones nacionales, así como de distribución

de las cargas entre los distintos regímenes nacionales.

Y todo ello con el objetivo de que los derechos en mate-

ria de Seguridad Social de los migrantes no se vean

afectados por su lugar de empleo o residencia. Pero la

coordinación de los sistemas de Seguridad Social no es

un fin en sí mismo sino que tiene un carácter instrumen-

tal: eliminar obstáculos a fin de hacer efectivo uno de

los pilares de la actual UE: la libre circulación de traba-

jadores.

Al estudio del Reglamento 883/2004 y del Reglamen-

to 987/2009 se dedican los 16 capítulos que componen

esta obra, que ha sido posible gracias al entusiasmo y a

la desinteresada colaboración de especialistas de reco-

nocido prestigio en la materia que han resuelto con éxito

la difícil tarea de exponer de manera clara pero rigurosa

las principales novedades que aportan los Reglamentos

analizados y su impacto para la legislación española de

Seguridad Social.

Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto

del Ministerio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes

Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofi-

nanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional.

La directora de esta monografía no tiene palabras su-

ficientes para agradecerles a todos ellos sus valiosas

aportaciones.

Agradecimiento que hace extensivo a D. Francisco

Ortiz Castillo, Director de la Editorial Laborum S.L. así

como a la Asociación de Abogados Jóvenes del Ilustre

Colegio de Abogados de Sevilla y a la Consejería de la

Presidencia de la Junta de Andalucía que ha financiado

esta edición.

Cristina Sánchez-Rodas Navarro

Sevilla, 25 de marzo 2010

Capítulo I

Sinopsis de las reformas en el ámbito de aplicación personal y material de los Reglamentos de coordinación de regímenes de Seguridad Social1

CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad

Social

Universidad de Sevilla

I. Introducción

Desde la promulgación del Reglamento 3/582, pasando por

el Reglamento 1408/713 hasta llegar al actual Reglamento

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-

terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-ropeo de Desarrollo Regional.

2 DO L de 16.12.1958.

3 DO L 149 de 5.7.1971.

883/20044, las numerosas reformas efectuadas respecto al

ámbito de aplicación personal de estos Reglamentos sobre

coordinación de regímenes de Seguridad Social5 han cul-

minado en la inclusión ―de todas las personas aseguradas,

activas o no‖6.

Por lo que respecta a las reformas en el ámbito de

aplicación material de los citados Reglamentos, hay lu-

ces y sombras: positivamente se ha de valorar la inclu-

sión de las prestaciones de dependencia en el ámbito de

la coordinación de regímenes de Seguridad Social mien-

tras que, por el contrario, se ha de criticar las reformas

que se han sucedido con el objetivo de poner coto a la

jurisprudencia del TJCE, proclive a reconocer la exporta-

ción de las prestaciones no contributivas. Reformas que,

por otro lado, podrían considerarse que han quedado

obsoletas a la vista de la jurisprudencia comunitaria que

reconoce que el derecho a la libre circulación de perso-

nas constituye fundamento jurídico suficiente para expor-

tar una prestación no contributiva a otro Estado donde el

Derecho comunitario resulte aplicable7.

4 Modificado por el Reglamento 988/2009, de 16.9.2009 (DOUE L

284/43 de 30.10.2009. 5 Frente al clásico término de coordinación, Miranda Boto propone

utilizar una nueva terminología ―articulación de sistemas de Segu-ridad Social‖. Cfr. José María Miranda Boto; ―El Estadio Previo: Algunos Problemas Terminológicos de la Seguridad Social Co-

munitaria‖ en: VV.AA.; El Reglamento Comunitario. Nuevas Cues-tiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008; pp.26-28.

6 Carlos García de Cortázar y Nebreda; ―El Campo de Aplicación del

Reglamento 883/2004‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asun-tos Sociales nº 64/2006; p. 55.

7 Ver Capítulo XIV, epígrafe V.

Los citados Reglamentos tienen un carácter instru-

mental: contribuir a garantizar el ejercicio de la libre

circulación de trabajadores (uno de los pilares sobre los

que se fundó la Comunidad Económica Europea), con el

fin de que los migrantes no vean mermados sus dere-

chos en materia de Seguridad Social por haber estado

sometidos a uno o más sistemas nacionales distintos.

Precisamente, para la consecución de tal objetivo la

técnica de exportación de prestaciones y supresión de

cláusulas de residencia se convierte en ―piedra angular‖

de la normativa comunitaria.

II. Reformas en el ámbito de aplicación personal

A. El Reglamento 3/58 y los trabajadores por cuenta ajena

Inicialmente, el artículo 4.1 del Reglamento 3/58 al

definir su ámbito de aplicación personal lo circunscribía

―a los trabajadores asalariados o asimilados que están o

hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios

Estados miembros, y que sean nacionales de uno de los

Estados miembros o que sean apátridas o refugiados

residentes en el territorio de uno de los Estados miem-

bros, así como a los miembros de su familia y a sus

supervivientes‖.

B. Ampliación del ámbito de sujetos protegidos por el Reglamento 1408/71

1. Marinos

Si bien la ―la coordinación de los regímenes de Segu-

ridad Social para marineros era regulada en el Regla-

mento 47/67 del Consejo‖8, fue el Reglamento 1408/71

el que incluyó expresamente a este colectivo dentro de

su ámbito de aplicación personal.

2. Autónomos

Vigente el Reglamento 1408/71, cuyo artículo 2 deli-

mita su ámbito de aplicación subjetivo, hubo que espe-

rar hasta la promulgación del Reglamento 1390/81, de

12 de mayo9, para incluir en el ámbito de la coordina-

ción de regímenes de Seguridad Social a los trabajado-

res autónomos10

y a los miembros de su familia11

.

Pero aún después de su inclusión, la equiparación

entre autónomos y trabajadores por cuenta ajena no fue

absoluta durante un cierto tiempo12

.

8 Sean Van Raepenbusch; La Seguridad Social de los Trabajado-

res Migrantes en el Derecho Europeo. Ministerio de Trabajo. Ma-

drid. 1992; p.333. 9 DOCE L 143, de 29.5.1981.

10 La STJCE de 23.10.1986, -300/84, (Van Roosmalen) Rec.; p.

3097 calificó de trabajador por cuenta propia a efectos de la co-

ordinación comunitaria en materia de Seguridad Social, a un mi-sionero que había ejercido su ministerio en el antiguo Congo Bel-ga.

11 En la STJCE de 29.9.1976, -17/76, (Brack) Rec.; p.1429, el Tri-

bunal precursoramente ya había extendido el ámbito de aplica-

ción del Reglamento 1408/71 a los trabajadores por cuenta pro-pia.

12 STJCE de 4.10.1991, -15/90, (Middleburgh) Rec.; p.I-

4655:‖durante el período controvertido, el legislador comunitario aún no había adoptado las medidas necesarias para garantizar,

en el ámbito de la libertad de establecimiento, el pago de las asignaciones por hijos a cargo a la personas residentes en el te-rritorio de los Estados miembros‖. En el mismo sentido, cfr.

3. Funcionarios

Por lo que se refiere a la inclusión del colectivo de

funcionarios, se pueden distinguir varias etapas en fun-

ción de que se tratara de funcionarios protegidos por

regímenes coordinados o por regímenes especiales

excluidos de la coordinación:

En su versión originaria el Reglamento 1408/71 con-

tenía expresa referencia a este colectivo en su artículo

2.3, en virtud del cual los funcionarios y personal asimi-

lado se incluían en su ámbito de aplicación personal ―en

la medida en que estén o hayan estado sometidos a la

legislación de un Estado miembro a la cual resulte apli-

cable el Reglamento 1408/71‖. Sin embargo, en la re-

dacción original de este precepto ninguna referencia se

hacía a los familiares y supervivientes de dichos funcio-

narios. Laguna que fue solventada con la modificación

del citado artículo 2.3 efectuada por el Reglamento

1290/97 de 27.6.1997, por la que se incluyen expresa-

mente a los familiares y causahabientes de los funcio-

narios en el ámbito de aplicación personal del Regla-

mento 1408/71.

Por lo que respecta a los regímenes especiales de

funcionarios públicos, estos estuvieron excluidos de la

coordinación comunitaria hasta que entró en vigor el

Reglamento 1606/9813

de 29 de junio.

Este último Reglamento reformó, igualmente el Re-

STJCE de 5.12.1989, -114/88, (Delbar) Rec; p.4067.

13 DOCE L 209, de 25.7.1998. Sin embargo, a los funcionarios

españoles protegidos por un régimen especial de Seguridad So-

cial, las reglas de coordinación en materia de asistencia sanitaria no les resultan aplicables.

glamento 1408/71, suprimiendo su artículo 2.3.

Consecuencia de lo anterior es que haya desapareci-

do la regulación diferenciada entre funcionarios y traba-

jadores. De lo que cabe deducir que, a efectos de la

coordinación de regímenes de Seguridad Social, traba-

jador y funcionario (ya sea protegido por un régimen

general o especial) son términos sinónimos. Aunque

sólo en tanto y en cuanto se trate de funcionarios prote-

gidos por un régimen coordinado por el Reglamento

1408/71, ya que en caso contrario –como ocurre con los

funcionarios comunitarios- siguen excluidos de su ámbi-

to de aplicación personal14

.

4. Estudiantes

Los estudiantes y sus familiares fueron incorporados

por obra del Reglamento 307/1999, de 8 de febrero15

.

5. Personas no activas

El Reglamento 631/2004 incluyó a las personas no

activas en el ámbito de aplicación del artículo 22 bis del

Reglamento 1408/71, posibilitando la asistencia sanita-

ria transfronteriza a este colectivo.―La inclusión en los

Reglamentos a las personas no activas dinamita la vin-

culación laboral del Reglamento y abre nuevas opciones

14 SSTJCE de 3.10.2000, -411/98, (Ferlini) Rec.; p.I-8081; y de

16.12.2004, -293/03, (Gregory My). Cfr. Iván Antonio Rodríguez Cardo; ―Las Fronteras de los Reglamentos de Coordinación de Sistemas de Seguridad Social: La Especial Situación de los Fun-

cionarios de la UE‖ en: VV.AA.; El Reglamento 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008; pp. 127-188.

15 DOCE L 38 de 12.12.1999.

dirigidas fundamentalmente a la protección del ciudada-

no como tal‖16

.

C. Ámbito de aplicación personal del Reglamento 883/2004

Dispone el artículo 2.1 del Reglamento 883/2004 que

el mismo ―se aplicará a las personas nacionales de uno

de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados

residentes en uno de los Estados miembros, que estén

o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de va-

rios Estados miembros, así como a los miembros de sus

familias y a sus supérstites‖.

Por su parte, el artículo 2.2 del citado Reglamento

prevé que ―asimismo, el presente Reglamento se apli-

cará a los supérstites de las personas que hayan estado

sujetos a la legislación de uno o varios Estados miem-

bros, cualquiera que sea la nacionalidad de tales perso-

nas, cuando dichos supérstites sean nacionales de uno

de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que

residan en uno de los Estados miembros.‖

Si se confronta este precepto con el artículo 2.1 del

Reglamento 1408/7117

lo primero que puede resaltarse

es que los términos trabajador por cuenta ajena, por

16 Carlos García de Cortázar y Nebreda;―El Campo de Aplicación

del Reglamento 883/2004‖. Op. cit.; p.55.

17 ―El presente Reglamento se aplicará a los trabajadores por cuen-

ta ajena o por cuenta propia y a los estudiantes, que estén o

hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miem-bros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno

de los Estados miembros, así como a los miembros de su familia y a sus supervivientes‖.

cuenta propia y estudiante han sido sustituidos por la

expresión más simplificada de ―persona‖.

Al igual que ocurría en el Reglamento 1408/71, osten-

tar la nacionalidad de un Estado miembro no es requisi-

to sine qua non para ser incluido en su ámbito de apli-

cación.

El elemento clave para que una persona sea sujeto

protegido por el Reglamento 883/2004 sigue siendo el

dato de que esté o haya estado sometido a un régimen

coordinado de Seguridad Social, tal y como sucedía en

el Reglamento 1408/7118

.

Por tanto, la conclusión que se extrae es que no se

han producido cambios sustanciales, sino tan sólo for-

males, respecto al ámbito de los sujetos que pueden

invocar las normas sobre coordinación de regímenes de

Seguridad Social.

18 Sentencias del TJCE 31.5.1979, -182/78, (Pierik II) Rec.; p.1977;

y de 9.7.1987, asuntos acumulados 82/86 y 103/86, (Laborero y Sabato) Rec.; p.3401:una persona tiene la condición de trabaja-dor en el sentido del Reglamento 1408/71 por estar asegurada,

aunque sólo sea contra una contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo en el marco de un régimen general o par-ticular de Seguridad Social mencionado en la letra a) del artículo

1 del Reglamento 1408/71 y ello con independencia de la exis-tencia de una relación laboral.

III. Lagunas en la coordinación de los regímenes de Seguridad Social por razón del estado civil de las personas

A. El caso de los matrimonios homosexuales: el inexistente concepto de cónyuge a efectos de coordinación de regímenes de Seguridad Social

Ni el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

ni el Reglamento 1408/71 contienen referencia alguna al

cónyuge19

, y mucho menos a las uniones de hecho (que

sí aparecen expresamente incluidas en el Reglamento

1612/68 tras la reforma de sus artículos 10 y 11 efec-

tuada por la Directiva 2004/38, de 29 de abril)20

.

Sin embargo, indudablemente, el cónyuge en su cali-

dad de miembro de la familia de un trabajador, estudian-

te, apátrida o refugiado al que el Reglamento 1408/71

resulte aplicable, es sujeto protegido por éste último. La

misma conclusión es predicable del Reglamento

883/2004, que tampoco contiene definición alguna de

19 Cfr. Cristina Sánchez-Rodas Navarro; ¿Una Laguna del Regla-

mento 1408/71: el (in)existente Concepto de Cónyuge en Dere-cho Comunitario‖ en: VV.AA.; Migrantes y Derecho: Problemas

Actuales de la Coordinación Comunitaria de las Prestaciones So-ciales en España. Laborum. Murcia. 2006; pp.257-282.

20 Al definir el alcance del término miembro de la familia del ciudada-

no de la Unión incluye no sólo al cónyuge, sino también a la pareja con la que el ciudadano de la Unión haya celebrado una unión re-

gistrada con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la le-gislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones re-gistradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad

con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Es-tado de acogida.

cónyuge.

Actualmente, sin embargo, no puede seguirse afir-

mando que el concepto de cónyuge continúe siendo uní-

voco en Europa, de igual manera que tampoco todos los

Estados donde el Derecho comunitario es aplicable reco-

nocen los mismos derechos a las uniones de hecho, ya

estén compuestas por personas del mismo o distinto

sexo. Y es que a este respecto unos países se muestran

más progresistas que otros.

No obstante, y aquí está el gran escollo, aunque el

estado civil es una cuestión que permanece bajo el

ámbito de competencias exclusivas de los Estados

miembros, lo cierto es que a los efectos del Derecho

comunitario la existencia, o no, de un vínculo matrimo-

nial, puede incidir en el ejercicio de algunos de los dere-

chos reconocidos tanto por el Derecho originario como

derivado.

Por tanto, al día de hoy, aunque un trabajador mi-

grante haya contraído matrimonio conforme a una legis-

lación que admita el matrimonio homosexual, su cónyu-

ge supérstite no puede reclamar prestación de viudedad

al amparo del Reglamento 1408/71 ni del 883/2004 en

un Estado cuya legislación sólo contemple el matrimo-

nio heterosexual. Ello supone, evidentemente, un fla-

grante obstáculo al ejercicio del derecho a la libre circu-

lación. De esta laguna tiene cumplida constancia la

Comisión Europea21

.

21 Informes del Proyecto TRESS para la Comisión Europea 2007 y

2008.

B. El caso de los matrimonios polígamos

Aunque ninguno de los Estados en los que el Dere-

cho comunitario resulta aplicable admite la poligamia,

que en España constituye un delito tipificado por el

Código Penal, lo cierto es que en el territorio de la UE

trabaja un importante número de trabajadores en cuyos

países de origen la poligamia es legal.

En España, nuestros tribunales ya han tenido ocasión

de enfrentarse en diversas ocasiones - y no siempre

con igualdad de criterio- al problema jurídico que se

plantea cuando fallece un trabajador y una pluralidad de

viudas reclaman la prestación por muerte y superviven-

cia. ¿Debe dividirse la pensión en partes iguales entre

las viudas, en función del tiempo de convivencia o sólo

reconocerse a la primera esposa pero no a las posterio-

res?

Como es obvio, estos problemas no se circunscriben

a España sino que se suscitan también en otros Esta-

dos de la UE.

Pero, dependiendo de la solución que se le de a nivel

de Derecho interno las consecuencias a nivel de Dere-

cho comunitario pueden ser dispares. A título ilustrativo

puede citarse el caso de un trabajador casado con varias

esposas conforme a su legislación personal que haya

trabajado en varios Estados de la UE. Aunque por el

hecho de haber estado sometido el trabajador a la legis-

lación de varios Estados miembros pueden los cónyuges

supérstites invocar las disposiciones de coordinación de

regímenes de Seguridad Social, en el caso expuesto

este derecho no podría ejercitarse por todas las viudas

sino sólo por aquella o aquellas a la/s que cada Estado

reconociera tal status.

IV. El Reglamento 859/2003 y los nacionales de terceros países

El Reglamento 859/2003, de 14 de mayo 200322

, am-

plió las disposiciones del Reglamento 1408/71 a los

nacionales de terceros países que, debido únicamente a

su nacionalidad, no estuvieran incluidos23

dentro de su

ámbito de aplicación personal.

Tal y como se refleja en el Considerando nº 10 del

primero de los citados Reglamentos, ―la aplicación del

Reglamento 1408/71 a esas personas no les concede

ningún derecho de entrada, estancia o residencia en un

Estado miembro o tener acceso a su mercado de traba-

jo‖.

La aplicación del Reglamento 1408/71 a este colecti-

vo está subordinada a que ―el interesado se encuentre

previamente en situación de residencia legal en territorio

de un Estado miembro‖. La legalidad de la residencia

es, por lo tanto, una condición previa a la aplicación del

Reglamento 1408/71 a estas personas.

Pero lo que a efectos prácticos resulta aún más tras-

cendente es que no es suficiente con el cumplimiento

22 DOUE L 124, de 20.5.2003.

23 El artículo 1 del Reglamento 859/2003 dispone que ―sin perjuicio

de las disposiciones del anexo del presente Reglamento, las dis-

posiciones del Reglamento 1408/71 y del Reglamento 574/72 se aplicarán a los nacionales de terceros países que, debido única-mente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas, así

como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes, siempre que se encuentren en situación de residencia legal en el territorio de un Estado miembro y siempre que se encuentren en

una situación en la que todos los elementos no estén situados en el interior de un solo Estado miembro‖.

de la anterior premisa por parte del extranjero no comu-

nitario. Además, es requisito inexcusable que dicho ex-

tranjero haya estado sometido a la legislación de más

de un Estado en el que el Reglamento 1408/71 resulte

aplicable. Pues, como señala el Considerando nº 12 del

Reglamento 859/2003, ―las disposiciones del Reglamen-

to 1408/71 no se aplican en una situación en la que

todos los elementos estén situados en el interior única-

mente de un solo Estado miembro. Así ocurre, entre

otros, en el caso de un nacional de un tercer país que

presenta vínculos únicamente con un tercer país y con

un único Estado miembro‖.

Semejante previsión resulta del todo lógica y co-

herente si tenemos en cuenta que el Derecho comunita-

rio no despliega eficacia respecto a situaciones pura-

mente internas, sino que en todo caso, incluso cuando

de un nacional de un Estado miembro se trata, se preci-

sa para su aplicación la existencia de un elemento

―transfronterizo‖.

En todo caso, y por lo que respecta, en concreto, a

las prestaciones familiares hay que tener en cuenta que

el principio de no discriminación consagrado en Dere-

cho comunitario no puede ser invocado cuando los hijos

de trabajador migrante no residen en el territorio de la

Unión Europea, tal y como proclamó el TJCE en el

asunto Fahmi24

.

24 STJCE de 20.3.2001, -33/99, (Fahmi y Esmoris Cerdeiro-Pinedo

Amado) Rec.; p.I-2452:―si los hijos de un trabajador marroquí no

residen en la Comunidad, ni éste ni sus hijos pueden invocar, en relación con prestaciones como las que constituyen el objeto del procedimiento principal, el principio de prohibición de discrimina-

ción establecido en el artículo 41, apartados 1 y 3 del Acuerdo de Cooperación‖.

La conclusión que podemos alcanzar es que mientras

no se produzca otra reforma, el Reglamento 1408/71

seguirá siendo aplicable a los nacionales de terceros

Estados y, por tanto, coexistiendo con el Reglamento

883/2004.

La explicación de tal situación hay que buscarla en la

postura mantenida por los gobiernos de Austria y Ale-

mania25

.

V. Reformas en el ámbito de aplicación material

A. El Reglamento 1408/71

Con la expresión ―campo de aplicación material‖ el

Reglamento 1408/71 especifica en su artículo 4.1 las

contingencias protegidas por el mismo:

a) prestaciones de enfermedad y de maternidad;

b) prestaciones de invalidez, comprendidas las

destinadas a mantener o mejorar la capacidad de

ganancia;

c) prestaciones de vejez26

;

25 ―Propuesta de Reglamento que se elevó al Consejo EPSSCO

(Empleo y Política Social) el 30.11.2009 y que tiene por base jurí-dica el artículo 63.4 del Tratado para sustituir el Reglamento

859/2003 y extender las disposiciones del Reglamento 883/2004 a los nacionales de terceros países.―Se desea un único texto para nacionales comunitario y ciudadanos de terceros Estados, ya que

de otro modo se plantearían dificultades ingentes ante la doble normativa a aplicar. La dificultad es el mantenimiento y/o amplia-ción de la excepción para Alemania y Austria. La incidencia de es-

ta excepción es mínima y respondía más bien a una cuestión ide-ológica. La ventaja que tendría la Presidencia española es que de aprobarse el Tratado de Lisboa se pasaría de la unanimidad a la

mayoría cualificada‖. 26 Cfr. Dolores Carrascosa Bermejo; ―Novedades en el Cálculo de

d) prestaciones de supervivencia27

;

e) prestaciones de accidente de trabajo y de enfer-

medad profesional;

f) subsidios de defunción;

g) prestaciones de desempleo28

;

h) prestaciones familiares;

El Reglamento 1408/71 no resulta aplicable indiscri-

minadamente respecto a cualquier contingencia de Se-

guridad Social, sino tan sólo a las taxativamente enume-

radas en el precepto trascrito29

.

1. Prestaciones por dependencia

Pese a no venir expresamente recogida la dependen-

cia en el listado de riesgos coordinados por los Regla-

mentos comunitarios, hay que resaltar cómo el TJCE

las Pensiones de Jubilación e Incapacidad Permanente en el marco de las norma de coordinación comunitaria: La ley 40/2007 y última jurisprudencia nacional‖ en: VV.AA.; El Reglamento

1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Mur-cia. 2008; pp.55-88.

27 Cfr. Jordi García Viña; ―La Coordinación de las Prestaciones Por

Muerte y Supervivencia‖ en: VV.AA.; El Reglamento 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008;

pp. 89-126. 28 Cfr. José María Miranda Boto; La Jurisprudencia Reciente del

TJCE sobre Desempleo y su Influencia en la Jurisprudencia Es-pañaola en: VV.AA.; Migrantes y Derecho: Problemas Actuales de las Coordinación Comunitaria de las Prestaciones Sociales en

España. Laborum. Murcia. 2006; pp.139-180. 29 Juan Manuel Ramírez;―La Seguridad Social en la CEE‖ en: Cen-

tro de Documentación Europea; El Espacio Social Europeo. Uni-versidad de Valladolid. Lex Nova. Valladolidad. 1991; p.131.

desde la sentencia dictada en el asunto Molenaar30

,

pasando por los asuntos Jauch31

, Gaumain-Cerri y

Barth32

, Hosse33

y el asunto 212/0634

, invariablemente

se ha decantado por calificar, a efectos del Derecho

comunitario, como prestación coordinada de Seguridad

Social a las asignaciones instauradas por el seguro de

dependencia35

.

Respecto al motivo por el cual no ha sido esta contin-

gencia objeto de una regulación específica, GARCÍA DE

CORTÁZAR36

explica que ―el Consejo se planteó la

posibilidad…el fracaso fue total por lo que se decidió

continuar la senda emprendida por el Tribunal aceptán-

dose únicamente un nuevo artículo (artículo 34 Regla-

mento 883/2004) para la acumulación de prestaciones

30 STJCE de 5.3.1998, -160/96 (Molenaar) Rec.; p.I-843. Cfr. C.

Sánchez-Rodas Navarro;―Pflegeversicherung in Europa- die Spa-nische Perspektive‖ en:Klaus Sieveking (Ed.); Soziale Sicherung

bei Pflegebedürftigkeit in der Europäischen Union. Nomos Ver-lagsgesellschaft. Baden-Baden. 1988; pp.81-90.

31 STJCE de 8.3.2001, -215/99 (Jauch) Rec.; p.I-1933. 32 Cfr. STJCE de 8.7.2004, asuntos acumulados –502/01, y 31/02

(Gaumain-Cerri y Barth) Rec.; p. I-6483. 33 STJCE de 21.2.2006, -286/2003 (Hosse) Rec.; p. I-01771.

34 STJCE de 1.4.2008, -212/06, (Gouvernement de la Communauté

française, Gouvernement wallon y Gouvernement flamand) Rec.;

p.I-01683. 35 C. Sánchez-Rodas Navarro; ―La Coordinación Comunitaria del

Riesgo de Dependencia‖ en: VV.AA. Migrantes y Derecho. Labo-rum. Murcia. 2007; pp. 17-50.

36 C.García de Cortázar y Nebreda;‖El Ámbito de Aplicación del

Reglamento 883/2004‖. Op. cit.; p. 64.

asistenciales de duración indeterminada, eufemismo

éste que pretende evitar denominar las cosas por su

nombre, o lo que es lo mismo, que aparezca el término

―prestaciones de dependencia‖.

2. Prestaciones no contributivas

Conforme a su artículo 4.2, el Reglamento 1408/71

es de aplicación tanto a las prestaciones contributivas

como no contributivas. Sin embargo, el artículo 4 ha

sido objeto de sucesivas reformas a fin de poner coto a

la extensiva jurisprudencia comunitaria que reconoce el

derecho a exportar las prestaciones no contributivas

independientemente de la calificación que le den los

Estados miembros.

La primera de ellas fue la realizada con el Reglamen-

to 1247/92, por el que se crean las ―prestaciones espe-

ciales no contributivas‖ reguladas en los nuevos artícu-

los 4.2 bis, 10 bis y un Anexo II bis en el Reglamento

1408/71. Por el hecho de incluir una prestación en el

Anexo II bis, la prestación no contributiva pasa a califi-

carse a nivel comunitario como ―especial no contributi-

va‖ lo que conlleva, básicamente, dos consecuencias:

totalización sin prorrateo para generar el derecho y la no

exportación si el beneficiario/a trasladaba su residencia

a un Estado miembro distinto del responsable del pa-

go37

.

A pesar de tal reforma, el TJCE en sus sentencias

Jauch y Leclère declaró exportables prestaciones inclui-

das en el Anexo II bis. Los Estados miembros reaccio-

37 Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; La Aplicación del Derecho Co-

munitario a las Prestaciones Especiales No Contributivas. Coma-res. Granada. 1997.

naron con una reforma aún más estricta de la coordina-

ción de las prestaciones especiales no contributivas que

se materializó con el Reglamento 647/2005.

Las diferencias entre las novedades introducidas por

el citado Reglamento 647/2005 y la regulación de las

prestaciones en metálico no contributivas en el Regla-

mento 883/2004 son inexistentes38

.

Sorpresivamente, en su sentencia de 18.10.2007, -

299/05, (Comisión de las contra Parlamento Europeo y

Consejo de la Unión Europea), el TJCE volvió a declarar

exportable prestaciones ―especiales no contributivas‖

incluidas en el reformado Anexo II bis del Reglamento

1408/71. Del fallo39

de la sentencia se infiere que el

Tribunal rechaza que tengan esa naturaleza incluso

prestaciones a las que había previamente atribuido ese

carácter y considerado correctamente notificadas en el

Anexo II bis del Reglamento 1408/71.

B. El Reglamento 883/2004 y la ampliación de las contingencias protegidas

El Reglamento 883/2004 regula el ámbito de aplica-

ción material en su artículo 3.

Confrontándolo con el artículo 4 del Reglamento

1408/71 se pueden observar las siguientes diferencias:

Frente al Reglamento 1408/71, que menciona conjun-

38 Cfr. Capítulo XIV. 39 El TJCE declara que las prestaciones en litigio incluidas en el

Anexo II bis no pueden calificarse como prestaciones especiales a la luz del artículo 4.2. bis del Reglamento 1408/71 y que por tal

motivo el Reglamento nº 647/2005 adolece de un error de Dere-cho al incluirlas en el modificado Anexo II bis.

tamente en el primer epígrafe de su artículo 4.1) a las

prestaciones de enfermedad y maternidad, el Regla-

mento 883/2004 les dedica epígrafes independientes

como contingencias diferentes que realmente son: así,

en su artículo 3.1.a) se mencionan las ―prestaciones de

enfermedad‖ y en el 3.1.b) ―las prestaciones de mater-

nidad y de paternidad asimiladas‖.

La expresa mención a las prestaciones de paternidad

constituye otra novedad. Al respecto GARCÍA DE

CORTÁZAR señalaba que ―aunque parezca lo contrario,

lo de la paternidad no es cubrir el expediente en aras al

principio de igualdad de trato. Realmente las prestacio-

nes de paternidad se están imponiendo en Europa para

conseguir una mayor conciliación entre la vida personal

y laboral. Sin embargo, su naturaleza jurídica parece

acercarse más a las prestaciones familiares que a las

prestaciones de enfermedad y de maternidad‖40

.

Por otro lado, mientras que el artículo 4.1.b) del Re-

glamento 1408/71 alude a las ―prestaciones de invali-

dez, comprendidas las destinadas a mantener o a mejo-

rar la capacidad de ganancia, el artículo 3.1.c) del Re-

glamento 883/2004 simplificadamente menciona las

―prestaciones de invalidez‖.

Aunque ninguna diferencia se observa en cuanto a la

redacción dada en el artículo 3 a los epígrafes dedica-

dos a las prestaciones de vejez, supervivencia, acciden-

tes de trabajo y de enfermedad profesional, subsidios

de defunción, prestaciones por desempleo y prestacio-

nes familiares, ello no significa que la coordinación de

tales prestaciones no haya sufrido cambios significati-

40 C.García de Cortázar y Nebreda;―El Ámbito de Aplicación del

Reglamento 883/2004‖. Op. cit.; p. 64.

vos:

Así, por lo que respecta a las prestaciones familiares,

mientras que el Reglamento 1408/71 distingue entre

prestaciones y subsidios familiares, en el Reglamento

883/2004 se ha suprimido esta dualidad41

.

Pero, sin duda alguna, la novedad más destacada en

cuanto a las contingencias ahora incluidas en el ámbito

de la coordinación de los regímenes de Seguridad So-

cial lo constituye el nuevo artículo 3.1.i), por el que se

incluyen a las prestaciones de prejubilación42

.

No obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo

66 del Reglamento 883/2004, a estas prestaciones no

les resulta aplicable el principio de totalización de perío-

dos, regulado en el artículo 643

del citado Reglamento.

41 Según el artículo 1, letra z) del Reglamento

883/2004,―prestaciones familiares son todas las prestaciones en especie o en metálico destinadas a hacer frente a los gastos fa-

miliares, con exclusión de los anticipos de pensiones alimenticias y los subsidios especiales de natalidad y adopción mencionados en el anexo I‖ (España ha notificado en el citado Anexo la ―asig-

nación de nacimiento de pago único‖). 42 El artículo 1.x) del Reglamento 883/2004 define a las prestacio-

nes de prejubilación como ―todas las prestaciones en metálico, distintas de las prestaciones de desempleo y de las prestaciones anticipadas de vejez, concedidas a partir de una edad determina-

da, al trabajador que haya reducido, cesado o suspendido sus ac-tividades profesionales hasta la edad en que pueda acogerse a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada, y cuyo

disfrute no esté supeditado a la condición de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro competente.‖ Cfr. Capítulo XII.

43 ―Totalización de períodos: salvo disposición en contrario del pre-

sente Reglamento, la institución competente de un Estado miem-

bro cuya legislación subordine: la adquisición, la conservación, la duración o la recuperación del derecho a las prestaciones, la ad-misión a una legislación, o el acceso o la extinción del seguro

Aunque sí los principios de igualdad de trato y exporta-

ción de prestaciones.

Por último señalar que el Reglamento 883/2004, en

sintonía con la jurisprudencia comunitaria, se decanta

por el mantenimiento del sistema de lista cerrada de

prestaciones coordinadas –las mencionadas en su artí-

culo 3-, en vez del sistema de lista abierta propuesto por

la Comisión44

.

obligatorio, voluntario o facultativo continuado, al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, tendrá en cuenta, en la medida

necesaria, los períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos

cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplica‖. 44 Cfr. Marta Vives Caballero;‖La Propuesta de Reglamento de

Simplificación y Modernización‖. Noticias de la Unión Europea nº 222/2003; p. 90.

Capítulo II

Problemas de aplicación de la Seguridad Social en el espacio: el conflicto de leyes en el Reglamento 883/200445

IVÁN ANTONIO RODRÍGUEZ CARDO

Profesor Titular Interino de Derecho del Trabajo y Segu-

ridad Social

Universidad de Oviedo

I. La territorialidad como pilar sustentador de los sistemas de Seguridad Social

Es obvio que el radio de acción de un sistema de Segu-

ridad Social, por su marcado carácter público, discurre

paralelo al de la soberanía del Estado. De ese modo, no

es de extrañar que los sistemas de Seguridad Social se

construyan sobre una base eminentemente territorial46

-

45 Trabajo cerrado a 22.12.2009.

46 ―Il carattere rigidamente territoriale della legislazione sociale‖, en

palabras de F. De Compadri y P. Gualtierotti; L´Assicurazione

Obligatoria Contro Gli Infortuni Sul Lavoro e le Malattie Professio-nali. Giuffrè. Milán. 1992; p. 111.

mucho más acusada si han preferido el reparto, ya que

la capitalización es susceptible de mejor internacionali-

zación-, y esa circunstancia permite delimitar tanto su

ámbito de aplicación personal como el de dispensación

de su acción protectora47

, además de constituir un impe-

rativo tanto de la financiación como de la gestión de un

sistema de Seguridad Social. A la postre, ―este criterio

de residencia y ejercicio de la actividad en suelo nacio-

nal es lógico para que pueda ser viable técnicamente la

dispensación de la mayoría de las prestaciones‖48

.

La territorialidad está ligada al ―concepto tradicional de

soberanía‖49

, y se ha convertido en un criterio necesario

por razones de derecho internacional. Las propias nor-

mas jurídicas presentan una evidente dimensión territo-

rial, ya que su elaboración, promulgación y aplicación se

vinculan íntimamente al Estado del que emanan. Esas

restricciones alcanzan a los sistemas de Seguridad So-

cial, que no podrían declarar comprendido en su campo

de aplicación, por ejemplo, a un extranjero que nunca ha

residido ni trabajado en su territorio, al menos sin su

aceptación. Cuestión distinta es que la residencia o el

ejercicio de una actividad en un Estado aconseje prolon-

gar, o en su caso establecer, una relación jurídica de

Seguridad Social con un sujeto que ha abandonado el

territorio de ese país50

. En último término, la territoriali-

47 Vid. J.J. Dupeyroux; Droit de la Sécurité Sociale. Decimocuarta

Edición. Dalloz. 2001; pp. 389-390. 48 Cfr. A. Montoya Melgal(Director); Curso de Seguridad Social.

Tercera Edición. Civitas. Madrid. 2005; p. 92. 49 Cfr. A.V. Sempere Navarro; ―Pabellones de Conveniencia y Segu-

ridad Social‖. Aranzadi Social nº 6/2002; p. 56. 50 ―The link between social security and territory is not inevitable;

dad se convierte en imprescindible para la propia subsis-

tencia del sistema; al facilitar la identificación de los suje-

tos comprendidos en su campo de aplicación es posible

prever, o al menos valorar de forma aproximada, el coste

que supondrá la dispensación de la acción protectora y,

por consiguiente, determinar las necesidades de finan-

ciación para hacer frente a las obligaciones correspon-

dientes51

.

De este modo, el criterio de territorialidad condiciona

decisivamente la configuración de las normas de conflic-

to que identifican la legislación aplicable a los derechos

de protección social de quienes se desplazan por varios

Estados. A diferencia de lo que sucede en relación con

el contrato de trabajo, donde se admite el juego de la

autonomía de la voluntad, tanto los tratados internacio-

nales como el Derecho de la Unión se han decantado

tradicionalmente por la unicidad de la legislación aplica-

ble (single state rule o single applicable legislation)52

en

materia de Seguridad Social, optando como regla gene-

international law does not contain an overall legal rule which con-fines the powers of status to make regulation to facts which occur

within their borders. Instead, the link between the (social) respon-sibility of a state and its territory is due to the fact that the social and political responsibility of a state cannot extend to all people in

the world‖; cfr. F. Pennings; Introduction to European Social Se-curity Law. Kluwer law and Taxation Publishers. Boston. 1994; p. 25.

51 Vid. I.A. Rodríguez Cardo; Ámbito subjetivo del Sistema Español

de Seguridad Social. Thomson-Aranzadi. Pamplona. 2006; pp.

125 y ss. 52 Vid. A.I. Ogus; E.M. Barendt y N. Wikeley; The Law of Social

Security. Cuarta Edición. Butterworths. Londres. 1995; pp. 706-709.

ral por la lex loci laboris, o ley del lugar de ejecución de

la actividad. La unicidad de la legislación aplicable es un

mecanismo de coordinación dirigido a evitar la doble

cotización, la complejidad administrativa, el cúmulo de

prestaciones referidas a la misma contingencia y la difi-

cultad de exportación53

.

La anterior no es una regla absoluta, pues el criterio de

territorialidad, y la lex loci laboris como una de sus mani-

festaciones, cuenta en el momento actual con excepcio-

nes notables, previstas tanto en normas de carácter su-

pranacional como en la propia legislación interna de los

Estados; pero como excepciones, exigen una interpreta-

ción restrictiva, y no desvirtúan la preeminencia del crite-

rio territorial. Los supuestos de trabajo transfronterizo, de

desplazamiento temporal de trabajadores, de prestación

de servicios en representación del Estado, o de trabajo

itinerante resultan suficientemente ilustrativos. A todos

ellos trata de dar respuesta el Derecho de la Unión, que a

través de los Reglamentos de coordinación de la Seguri-

dad Social, y en concreto del Reglamento 883/2004 –

cuya entrada en vigor se producirá el 1 de mayo de 2010,

tal y como dispone el Reglamento 987/2009-, proporcio-

na pautas precisas para identificar el sistema de Seguri-

dad Social que deberá dispensar la tutela, y exigir en su

caso las obligaciones correspondientes.

Los Estados Miembros carecen de la posibilidad de

establecer normas de conflicto diferentes, y los trabaja-

dores no pueden optar por la legislación que prefieran.

La ley aplicable es la que deriva de las reglas previstas

53 Vid. A.V. Sempere Navarro;―Coordenadas de la Seguridad Social

Comunitaria: el Reglamento 883/2004‖. Aranzadi Social nº 9/2004; p. 16.

en la norma de la Unión, aun cuando remitan a la legis-

lación menos favorable54

. Como recuerda el Tribunal de

Justicia55

, la aplicación de las normas de conflicto56

pre-

vistas en los Reglamentos comunitarios priva a los sis-

temas de Seguridad Social nacionales de la posibilidad

de fijar unilateralmente su ámbito de aplicación personal

y territorial de cobertura.

El propio Reglamento 883/2004 limita el radio de ac-

ción de las normas de conflicto a los mecanismos de

previsión social de carácter obligatorio, en la medida

que el art. 14 declara explícitamente su no aplicación al

―seguro voluntario‖ o al ―seguro facultativo continuado‖,

excepción hecha de los Estados que, en la rama co-

rrespondiente, sólo hayan configurado un seguro de tal

clase. Sin perjuicio de tal excepción, el art. 14 Regla-

mento 883/2004 da clara preferencia al seguro obligato-

rio, de modo que cuando ―el interesado esté sujeto al

seguro obligatorio en dicho Estado Miembro, no podrá

estar sujeto en otro Estado Miembro a un régimen de

seguro voluntario o facultativo continuado‖; ahora bien,

―en todos los demás casos en que se ofrezca para una

rama determinada la opción entre varios regímenes de

seguro voluntario o facultativo continuado, el interesado

sólo podrá ser admitido al régimen por el que haya op-

tado‖.

No obstante, y para no perjudicar expectativas de de-

54 Vid. STJCE Horst Miethe (de 12.6.1986, asunto -1/85). 55 Vid. STJCE Luijten de 10.6.1986, asunto -60/85. 56 Sobre la adecuación de calificar estas situaciones como conflictos

de leyes, vid. I. García Rodríguez; Aspectos Internacionales de la Seguridad Social. MTSS. Madrid. 1991; pp. 47 y ss.

rechos ni largas carreras de seguro, se admite la doble

afiliación –seguro obligatorio y seguro facultativo- en

materia de pensiones de incapacidad permanente, jubi-

lación y muerte y supervivencia cuando el interesado

―haya estado sometido, en un momento de su carrera

en el pasado, a la legislación del primer Estado Miem-

bro por el hecho o como consecuencia de una actividad

como trabajador por cuenta ajena o propia y a condición

de que dicha acumulación esté admitida explícita o

implícitamente en virtud de la legislación del primer Es-

tado Miembro‖ (art. 14.3 Reglamento 883/2004). En el

mismo sentido, el art. 14.4 –en la redacción, ligeramen-

te más amplia, dada por el Reglamento 988/2009, de 16

de septiembre, precisa que ―cuando la legislación de un

Estado miembro supedite el derecho al seguro volunta-

rio o facultativo continuado a la residencia en dicho Es-

tado miembro o a una actividad previa como trabajador

por cuenta ajena o por cuenta propia, la letra b) del artí-

culo 5 únicamente se aplicará a las personas que en un

momento cualquiera en el pasado hayan estado sujetas

a la legislación de ese Estado miembro por haber ejer-

cido una actividad por cuenta ajena o propia‖.

II. La Lex Loci Laboris como principal punto de conexión

La dimensión internacional de determinados proble-

mas ha exigido a los Estados ―la búsqueda de solucio-

nes que desbordan las propias fronteras‖57

, si bien no

57 Cfr. J.L. Tortuero Plaza; ―Consideraciones Sobre la Internaciona-

lización de la Seguridad Social Española‖. RPS nº 122/1979; p. 195.

se ha desarrollado hasta la fecha un sistema suprana-

cional de protección social, de modo que no existe, co-

mo tal, un sistema común de Seguridad Social para

varios Estados, ni siquiera en el ámbito de la Unión Eu-

ropea58

. Los convenios internacionales, bilaterales y

multilaterales, así como en especial el Derecho de la

Unión, se han preocupado por mitigar las consecuen-

cias que la aplicación estricta del principio de territoriali-

dad generaría en los derechos de Seguridad Social de

los trabajadores que prestan servicios en varios países

a lo largo de su vida laboral59

. El objetivo es, máxime en

el ámbito de la UE, el establecimiento de medidas –

técnicas- de coordinación que faciliten la movilidad de

mano de obra, impidiendo que la prestación de servicios

en otro Estado provoque una pérdida total de derechos

en materia de Seguridad Social. El cómputo recíproco

de cotizaciones, la totalización de períodos de cotiza-

ción o la prorrata temporis se han convertido en los me-

canismos de coordinación esenciales.

Por tanto, el Derecho de la Unión ha debido renun-

58 Vid. A. Montoya Melgar; ―La Seguridad Social de los Emigrantes‖.

RISS nº 6/1966; pp. 1191 y ss.; J.L. Tortuero Plaza; ―Técnicas de Aplicación de los Convenios Bilaterales de Seguridad Social sus-critos por España con los Países de la Comunidad Económica

Europea‖ en: AA.VV.; Lecciones de Derecho del Trabajo en Homenaje a los Profesores Bayón Chacón y Del Peso y Calvo. Universidad Complutense. Madrid. 1980; pp. 337 y ss.; F. Ferre-

ras Alonso; ―Los Instrumentos Internacionales en Materia de Se-guridad Social: Los Convenio Bilaterales‖. DL nº 33/1991; pp. 81 y ss.; E. Tanagno; ―Coordinación de los Programas de Seguridad

Social entre Países Desarrollados y en Desarrollo‖. Revista Inter-nacional de Seguridad Social nº 1/1994; pp. 3 y ss.

59 Vid. M. Pérez Pérez; ―Convenios Bilaterales sobre Seguridad

Social Ratificados por España‖. RL 1985-I; pp. 189 y ss.

ciar, al menos hasta el momento, a proceder a la armo-

nización de los sistemas de Seguridad Social de los

Estados Miembros, y se ha conformado con instaurar

mecanismos de coordinación que persiguen únicamente

la protección del trabajador migrante, mediante la prohi-

bición de discriminaciones y la toma en consideración

de los períodos de trabajo y residencia en otros Esta-

dos. Dentro de esas normas de coordinación no sólo se

prevén las técnicas destinadas a garantizar la conser-

vación de derechos adquiridos o en curso de adquisi-

ción, sino también normas de conflicto que identifican la

ley aplicable en las distintas situaciones transnaciona-

les.

El Reglamento 883/2004 dedica a tales menesteres

el Título II, que comprende los arts. 11 a 16, y que, en

clara línea continuista, consagra el principio de unicidad

de la legislación aplicable a los derechos y obligaciones

de Seguridad Social, como se adelantó. En efecto, el

preámbulo el Reglamento 883/2004 ya advierte que ―es

menester que las personas que circulan dentro de la

Comunidad estén sujetas al sistema de seguridad social

de un solo Estado Miembro, a fin de evitar la concurren-

cia de diversas legislaciones nacionales aplicables y las

complicaciones que ello podría entrañar‖ (parágrafo 15).

La preferencia por la lex loci laboris queda asimismo de

manifiesto en esa exposición de motivos, pues el pará-

grafo 17 afirma que ―para garantizar del modo más efi-

caz posible la igualdad de trato de todas las personas

que trabajen en el territorio de un Estado Miembro, pro-

cede determinar como legislación aplicable, por norma

general, la del Estado Miembro en que el interesado

realiza una actividad por cuenta ajena o propia‖, si bien

el parágrafo 18 prevé excepciones ―en determinadas

situaciones que justifiquen otros criterios de aplicabili-

dad‖.

Tras esa declaración de intenciones, el Título II –que

lleva por rúbrica ―determinación de la legislación aplica-

ble‖- ratifica de inicio la preferencia por el criterio de la

unicidad de la legislación aplicable, pues el art. 11.1

Reglamento 883/2004 dispone que «las personas a las

cuales sea aplicable el presente Reglamento estarán

sometidas a la legislación de un único Estado Miem-

bro». Y esa legislación será la del lugar donde se realice

la actividad profesional que motiva la inclusión en el

sistema de Seguridad Social, como se constata en el

art. 11.3 a) Reglamento 883/2004, a cuyo tenor ―la per-

sona que ejerza una actividad por cuenta ajena o propia

en un Estado Miembro estará sujeta a la legislación de

ese Estado Miembro‖. El Derecho de la Unión, por con-

siguiente, ha recurrido como punto de conexión principal

a la lex loci laboris60

, debido a que desde una perspecti-

va contributiva la actividad es un criterio natural61

, frente

a la residencia, que actúa en un segundo plano, a modo

de causa y/o consecuencia.

El art. 11.2 Reglamento 883/2004 trata de precisar

cuál es el lugar de ejercicio de la actividad. En este sen-

tido, el precepto aclara que ―las personas que reciben

una prestación en metálico por el hecho o como conse-

cuencia de su actividad por cuenta ajena o propia serán

60 Vid. D. Carrascosa Bermejo; La Coordinación Comunitaria de la

Seguridad Social. CES. Madrid. 2004; pp. 107 y ss.

61 ―The most important principle in Regulation 1408 on which the

rules for determining the legislation applicable are based is the

principle of the work state‖; cfr. F. Pennings; Introduction to Euro-pean Social Security Law. Op. cit.; p. 94.

consideradas como si ejercieran dicha actividad‖, de

modo que la condición de beneficiario de prestaciones

como la incapacidad temporal o la maternidad equivale

al ejercicio de una actividad profesional en orden a la

aplicación de la lex loci laboris. Ahora bien, tal previsión

―no se aplicará a las pensiones de invalidez, de vejez o

de supervivencia, a las rentas por accidentes de trabajo

o enfermedades profesionales, ni a las prestaciones por

enfermedad en metálico que sean de duración ilimita-

da‖. En este sentido, el considerando 18 bis del Regla-

mento, introducido por el Reglamento 988/2009, precisó

que el principio de unicidad de la legislación aplicable

―no debería significar, sin embargo, que por la mera

concesión de una prestación, conforme con el presente

Reglamento y que conlleve el pago de cotizaciones de

seguro o la cobertura de seguro para el beneficiario, sea

aplicable a dicha persona la legislación del Estado

miembro al que pertenezca la institución que haya con-

cedido la citada prestación‖.El art. 16 del Reglamento

concreta que ―la persona que reciba una o más pensio-

nes o rentas en virtud de las legislaciones de uno o más

Estados Miembros, y que resida en otro Estado Miem-

bro, podrá quedar exenta, si así lo solicita, de la aplica-

ción de la legislación de este último Estado, siempre

que no esté sometido a esta legislación a causa del

ejercicio de una actividad por cuenta ajena o propia».

Para completar el panorama en relación con los benefi-

ciarios de prestaciones, el art. 11.3.c) del Reglamento

advierte que ―la persona que reciba una prestación de

desempleo de conformidad con el artículo 65 en virtud

de la legislación del Estado Miembro de residencia es-

tará sujeta a la legislación de dicho Estado Miembro‖.

La vinculación al sistema de Seguridad Social de un Es-

tado en el que se ha realizado una actividad profesional es

intensa, pues puede subsistir a pesar de que el interesado

abandone el territorio de ese Estado. En efecto, y a tenor

de la jurisprudencia comunitaria, el trabajador continúa

bajo el amparo del sistema de Seguridad Social del Estado

en el que ha desarrollando su última actividad cuando

cese en la misma y temporalmente abandone ese Estado

por causa de enfermedad, puesto que el motivo del des-

plazamiento no es el ejercicio de una actividad profesio-

nal62

; por el contrario, cuando la interrupción de la activi-

dad y el abandono del Estado en el que se prestan servi-

cios sea definitiva, la legislación de Seguridad Social apli-

cable será la del Estado de residencia63

.

Sin perjuicio de su privilegiada posición, es claro que

la lex loci laboris no puede actuar como único punto de

conexión, pues no es un criterio adecuado para cuales-

quiera situaciones. En terminología clásica de Derecho

Internacional Privado, las normas de conflicto deben

apostar por el punto de conexión que presente los

vínculos más estrechos con el asunto en cuestión. En la

medida en que las partes carecen de capacidad para

elegir la ley aplicable a las obligaciones de Seguridad

Social, que viene impuesta, el legislador comunitario ha

tratado de contemplar el mayor número de situaciones

posibles, previendo numerosas excepciones a una regla

general que parece pensada para quienes deciden mi-

grar a otro país de forma indefinida con el fin de des-

arrollar una actividad profesional.

62 Vid. STJCE Ten Holder de 12.6.1984, asunto -302/84. 63 Vid. SSTJCE Noij y Daalmeijer, ambas de 21.2.1991, asuntos -

140/88 y 245/88.

En último término, y en defecto por tanto de norma de

conflicto para un concreto supuesto, las normas interna-

cionales utilizan como punto de conexión –a modo de

último recurso- el lugar de residencia. En este sentido,

el art. 11.3.e) Reglamento 883/2004 afirma que a falta

de un punto de conexión específico el interesado estará

sujeto ―a la legislación del Estado Miembro de residen-

cia, sin perjuicio de otras disposiciones contenidas en el

presente Reglamento que le garanticen prestaciones en

virtud de la legislación de uno o varios de los demás

Estados Miembros‖.

III. Lugar de residencia versus lugar de prestación de servicios: ley aplicable al trabajo transfronterizo

Como se ha advertido en los epígrafes precedentes,

la normativa comunitaria contempla determinados su-

puestos en los que la legislación de Seguridad Social de

un Estado Miembro acompaña al trabajador que reside

y/o realiza su actividad en el territorio de otro Estado. La

distorsión que provocaría la aplicación simultánea de

varios sistemas de Seguridad Social, fundados en prin-

cipios diferentes y que dispensan una protección de

diverso alcance, justifica que estas normas internacio-

nales se basen en la elección de una única legislación,

que se aplicará en su totalidad y de forma exclusiva.

En este contexto, las normas de coordinación consi-

deran más relevante la territorialidad de la actividad que

el lugar de residencia, y por ello se han decantado por

la aplicación de la lex loci laboris en los supuestos de

trabajo transfronterizo. Aceptando la definición ofrecida

por el art. 1.f) del Reglamento 883/2004, la expresión

trabajador fronterizo designa a ―toda persona que reali-

ce una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado

Miembro y resida en otro Estado Miembro al que regre-

se normalmente a diario o al menos una vez por sema-

na‖64

. En su concepción más clásica, se trata de traba-

jadores que han de cruzar una frontera para acudir a su

lugar de trabajo65

.

No puede calificarse como trabajador transfronterizo,

porque no cruza una frontera, o más bien, porque la

territorialidad de un buque en función de la Ley del Pa-

bellón constituye una ficción jurídica, a quien no ejer-

ciendo habitualmente su actividad profesional en el mar,

presta servicios en las aguas territoriales o en un puerto

de un Estado Miembro a bordo de un buque del que no

es tripulante y que enarbola pabellón de otro Estado

Miembro66

. Ese supuesto se contemplaba en el art. 14

ter 3) Reglamento 1408/71, pero no se recoge en el

Reglamento 883/2004. Sin embargo, la solución ha de

ser idéntica, pues la Ley del Pabellón se aplica a quie-

nes ejerzan su actividad a bordo del buque ―normalmen-

te‖ (art. 11.4 Reglamento 883/2004), condición de habi-

tualidad que no concurre en quien no es Miembro de la

tripulación, sino que coyunturalmente presta un servicio

en el mismo. Consideraciones análogas podría merecer

64 Vid. A.P. Gollot; Droit Social et Protection Social des Expatriés

Dans la CEE. Dalloz. París. 1993; pp. 139 y ss.; S. Nóbrega Pi-

zarro;―The Not Very Typical Social Security of Atypical Migrants: The Case of Posted, Frontier and Seasonal Workers‖ en: AA.VV.; Social Security and the New Work Patterns. Atypical Insurance

Careers. MTAS. Madrid. 2003; pp. 111 y ss. 65 Vid. STJCE Bestuur de 3.5.1990, asunto -2/89.

66 Vid. epígrafe V.

el trabajo en embajadas, para el que se prevén reglas

particulares, como se pondrá de manifiesto en el epígra-

fe 6.

Conviene precisar que la disociación entre el lugar de

residencia y el de trabajo puede provocar tensiones

entre la modalidad contributiva, ligada a la actividad, y

las prestaciones no contributivas, que toman como base

la residencia. De este modo, los trabajadores transfron-

terizos que presten servicios en un Estado Miembro no

podrían causar prestaciones no contributivas conforme

a la legislación de ese Estado, al no concurrir el requisi-

to de residencia; por su parte, los residentes en un Es-

tado Miembro que presten sus servicios en otro país no

estarán incluidos en la modalidad contributiva de la Se-

guridad Social del Estado de residencia, pero sí podrían

causar prestaciones asistenciales en su condición de

residentes si reúnen el resto de exigencias establecidas

en cada supuesto concreto.

La solución, que parece incuestionable respecto de

residentes en Estados no vinculados con España por

pactos internacionales67

, se encuentra con una traba

evidente cuando existe regulación supranacional, y es-

pecialmente en el marco del Derecho de la Unión, que

aboga por la unicidad de la legislación aplicable (―las

personas a las cuales sea aplicable el presente Regla-

mento estarán sometidas a la legislación de un único

Estado Miembro‖68

); como quiera que los Reglamentos

67 Vid. C. Sánchez-Rodas Navarro; Coordenadas de la Protección

Social de los Migrantes: el Marco Comunitario, Nacional y del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Laborum. Murcia. 2005; p. 118.

68 Art. 11.1 Reglamento 883/2004.

de coordinación comprenden tanto las prestaciones

contributivas como las no contributivas, su aplicación

podría suponer la completa exclusión del trabajador

transfronterizo de la Seguridad Social del Estado Miem-

bro en el que reside, a salvo, quizás, de las prestacio-

nes no contributivas no comprendidas en el ámbito de

aplicación de tales Reglamentos.

Sin embargo, debe abogarse en estos supuestos por

una interpretación integradora, que o bien apueste por la

ficción de considerar que la residencia del trabajador se

encuentra en el lugar en el que presta servicios, o bien,

solución quizá más razonable porque el trabajador, y

eventualmente su familia, residen y desarrollan su vida

en un país distinto, que permita causar prestaciones no

contributivas en el lugar de residencia y no en el de la

actividad, pues la unicidad de la legislación aplicable es

un mecanismo de coordinación dirigido a evitar la doble

cotización, la complejidad administrativa, el cúmulo de

prestaciones referidas a la misma contingencia y la difi-

cultad de exportación69

. El trabajo transfronterizo es una

situación particular, que ha de merecer también respues-

tas particulares, adecuadas al contexto.

Las prestaciones no contributivas atienden al estado

de necesidad de los residentes en un determinado terri-

torio, y ese estado de necesidad se configura tomando

en consideración los diversos factores que concurren en

ese país, y que no se amoldan en absoluto a quien resi-

de, incluso con su familia, en otro Estado. El trabajador

transfronterizo percibirá un salario conforme a los pará-

metros del Estado de actividad, pero el destino de los

69 Vid. A.V. Sempere Navarro;―Coordenadas de la Seguridad Social

Comunitaria: el Reglamento 883/2004‖. Op. cit.; p. 16.

ingresos que obtenga, y su suficiencia, dependerá de la

situación del Estado de residencia: precio de la vivienda,

vestido, alimentación, etc. El Estado de residencia de-

berá determinar, en último término, las rentas –no impor-

ta su procedencia- necesarias para hacer frente a esas

necesidades, el umbral de pobreza en definitiva, de

carácter marcadamente territorial. Por consiguiente, la

unicidad de la legislación aplicable debería excepcionar-

se en el trabajo transfronterizo, de modo que fuera posi-

ble aplicar la legislación del Estado de residencia a las

prestaciones no contributivas.

En este sentido, el art. 70.4 Reglamento 883/2004 es-

tablece que las prestaciones no contributivas ―única-

mente serán facilitadas en el Estado Miembro en el que

las personas interesadas residan, y de conformidad con

su legislación‖, afirmación que, aunque en modo alguno

dirigida al trabajo transfronterizo, podría servir para fun-

damentar una interpretación favorable al acceso de los

trabajadores transfronterizos a las prestaciones no con-

tributivas previstas en su Estado de residencia70

. Con-

viene recordar que el Tribunal de Justicia admitió la

aplicación concurrente de dos legislaciones cuando el

beneficio concedido por una de ellas no exige cotización

y se dirige a toda la población, no sólo a los trabajado-

res71

.

IV. Ley aplicable al desplazamiento temporal de

70 Vid. SSTJCE Jauch de 8.3.2001, asunto -215/99 y Molenaar de

5.3.1998, asunto -160/96. No obstante, la prestación asistencial litigiosa se vinculaba en ambos casos a previas cotizaciones, lo que desnaturaliza el debate.

71 Vid. STJCE Nonnenmacher de 9.6.1964, asunto -92/63.

trabajadores: duración estimada del desplazamiento como criterio delimitador

La globalización y la internacionalización de los mer-

cados hacen cada vez más frecuente que una empresa

deba acometer proyectos en diversos países, y que

para su ejecución necesite desplazar parte de su planti-

lla al lugar de prestación de servicios. En sentido estric-

to, no se está en presencia de auténticos trabajadores

migrantes, pues no hay voluntad de emigración, y por

ello la conexión transfronteriza resulta ―débil‖72

. Se plan-

tea entonces, entre otras múltiples dificultades, la nece-

sidad de determinar conforme a qué sistema de Seguri-

dad Social se regirán los derechos de esos trabajadores

―expatriados‖73

. Los puntos de conexión pueden ser

múltiples: el Estado de residencia habitual del trabaja-

dor, aquel donde desarrolla usualmente su actividad, el

de la sede de la empresa, el lugar en el que está des-

plazado el trabajador y aquel en el que temporalmente

reside, si no fueran el mismo.

La unicidad de la ley aplicable es la solución por la que

han optado las normas internacionales, con las dificulta-

des que esa decisión puede generar en la práctica desde

la perspectiva de la igualdad de trato y la no discrimina-

ción, en la medida que algunas de las prestaciones que

72 Vid. A. Ojeda Avilés; ―Las Conexiones Transfronterizas Débiles.

¿De «Zonas Grises» a Cuerpo Central?‖ en: AA.VV.; Problemáti-ca Española de la Seguridad Social Europea. Comares. Granada.

1999; pp. 68-70. 73 Vid. A. De Juan Juan;―Permiso de Trabajo y Residencia vs. Movi-

lidad Internacional del Expatriado‖. RGDTSS (iustel), nº 4, www.iustel.com.

podrían causarse no serán exportables, y la aplicación de

la Ley del Estado de envío impedirá causar prestaciones

en el Estado de destino a pesar de residir –y trabajar-

efectivamente en él74

. En el supuesto de desplazamiento

entre dos Estados vinculados por los Reglamentos co-

munitarios de Seguridad Social, el art. 12.1 Reglamento

883/2004 aclara que ―la persona que ejerza una actividad

asalariada en un Estado Miembro por cuenta de un em-

pleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a

la que este empleador envíe para realizar un trabajo por

su cuenta en otro Estado Miembro, seguirá sujeta a la

legislación del primer Estado Miembro, a condición de

que la duración previsible de este trabajo no exceda de

veinticuatro meses y de que dicha persona no sea envia-

da en sustitución de otra‖. Recuérdese que el art. 14.1.a)

Reglamento 1408/71 fijaba el límite del desplazamiento

en doce meses prorrogables hasta veinticuatro75

y admit-

ía su aplicación aunque el trabajador desplazado sustitu-

yera a otro; la nacionalidad del trabajador resulta indife-

74 Vid. S. Nóbrega Pizzaro;―The Not Very Typical Social Security of

Atypical Migrants: The case of Posted, Frontier and Seasonal

Workers‖. Op. cit.; pp. 114 y ss. 75 Prórroga que se concedía cuando ―la duración del trabajo que ha

de ser realizado se prolonga debido a circunstancias imprevisi-bles más allá de la duración en un principio prevista‖ (art. 14 Re-glamento 1408/71). Acerca de esta regulación, vid. G. Estebán de

la Rosa y C. Molina Navarrete; La Movilidad Transnacional de Trabajadores: Reglas y Prácticas. Comares. Granada. 2002; pp. 224 y ss.; M.E. Casas Baamonde; ―Desplazamientos Temporales

de Trabajadores en el Interior de la Comunidad Europea y Liber-tades Comunitarias de los Empresarios‖ en: AA.VV.; El Espacio Social Europeo. Lex Nova. Valladolid. 1991: pp. 100 y ss.; B. Gu-

tiérrez-Solar Calvo; El Desplazamiento Temporal de Trabajadores en la Unión Europea. Aranzadi. Pamplona. 2000; pp. 31 y ss.

rente por mor del Reglamento 859/2003.

A tenor de la jurisprudencia comunitaria, si el Estado

de origen considera aplicable su sistema de Seguridad

Social, el Estado de destino no está legitimado para des-

virtuar esa inicial declaración, y su sistema de Seguridad

Social debe inhibirse76

; además, el régimen jurídico del

desplazamiento se aplica incluso a los supuestos de

prestamismo de mano de obra, esto es, cuando una ETT

radicada en un Estado Miembro cede a un trabajador

contratado en ese Estado con el fin de que preste sus

servicios para la empresa usuaria en otro Estado Miem-

bro77

.

No puede olvidarse que la aplicación de estas nor-

mas de conflicto requiere que el trabajador mantenga un

vínculo orgánico con la empresa que lo ha contratado,

porque de lo contrario no se justifica esa ficción de terri-

torialidad78

. Para determinar la existencia de ese vínculo

―es preciso tener en cuenta varios elementos, en parti-

cular la responsabilidad en materia de contratación,

contrato de trabajo y despido, y la posibilidad de deter-

minar la naturaleza del trabajo‖79

.

76 Vid. STJCE Herbosch Kiere de 26.1.2006, asunto -2/05. 77 Vid. STJCE Manpower de 17.12.1970, asunto -35/70.

78 Vid. J.J. Dupeyroux; Droit de la Sécurité Sociale. Op. cit.; p. 390;

J.C. Álvarez Cortés; ―Un Supuesto de Extraterritorialidad del De-

recho de la Seguridad Social: La Protección de los Trabajadores Comunitarios Destacados por sus Empresas en otro Estado de la Unión Europea‖. AL nº 2/1999; pp. 437-448.

79 Cfr. 2001/891/CE: Decisión de la Comisión Administrativa para la

Seguridad Social de los trabajadores Migrantes n° 181, de 13 de

diciembre de 2000, relativa a la interpretación del apartado 1 del artículo 14, del apartado 1 del artículo 14 bis y de los apartados 1 y 2 del artículo 14 ter del Reglamento n° 1408/71 del Consejo, re-

El art. 12.2 Reglamento 883/2004 prevé una regla si-

milar para los trabajadores por cuenta propia80

. Ahora

bien, la aplicación de la normativa de desplazamiento a

los trabajadores por cuenta propia exige un doble requisi-

to, pues con anterioridad al desplazamiento el trabajador

debe realizar en el Estado de envío actividades significa-

tivas que demuestren su vinculación con ese Estado,

mientras que posteriormente, y ya en el territorio del Es-

tado receptor, debe efectuar los actos necesarios que

permitan la continuación de la actividad tras el retorno,

para lo cual habrá de mantener la infraestructura corres-

pondiente ―como, por ejemplo, la utilización de oficinas, el

pago de cotizaciones al régimen de seguridad social, el

abono de impuestos, la posesión de un documento pro-

fesional y un número de identificación fiscal o la inscrip-

ción en cámaras de comercio u organizaciones profesio-

nales‖81

.

lativos a la legislación aplicable a los trabajadores desplazados y a los trabajadores por cuenta propia que ejercen temporalmente

una actividad fuera del Estado competente (Diario Oficial n° L 329 de 14/12/2001 p. 0073 – 0077).

80 Vid. N. Catala y R. Bonnet; Droit Social Européen. Litec. París.

1991; pp. 275 y ss.; A. Guggenbühl y S. Leclerc; Droit Social Eu-ropéen Des Travailleurs Salariés & Indépendants. Bruylant. Bru-

selas. 1995; pp. 275 y ss.; A.P. Gollot; Droit Social et Protection Social des Expatriés dans la CEE. Op. cit.; pp. 21 y ss.

81 Cfr. Decisión de la Comisión Administrativa para la Seguridad

Social de los trabajadores Migrantes n° 181, de 13 de diciembre de 2000, relativa a la interpretación del apartado 1 del artículo 14,

del apartado 1 del artículo 14 bis y de los apartados 1 y 2 del artí-culo 14 ter del Reglamento n° 1408/71 del Consejo relativos a la legislación aplicable a los trabajadores desplazados y a los traba-

jadores por cuenta propia que ejercen temporalmente una activi-dad fuera del Estado competente (Diario Oficial n° L 329 de 14/12/2001 p. 73 – 77).

El desplazamiento de los funcionarios públicos, o la rea-

lización de sus tareas en el extranjero –diferente es la

situación del personal laboral contratado en el extranjero al

servicio de la Administración Pública española, al que re-

sulta de aplicación como pauta general la lex loci laboris-,

no es equiparable al desplazamiento de trabajadores, por-

que la singularidad del empleador aconseja el manteni-

miento del vínculo con el Estado de envío en todo caso.

En consecuencia, el art. 11.3.b) Reglamento 883/2004

prevé que ―todo funcionario estará sujeto a la legislación

del Estado Miembro del que dependa la administración

que le ocupa‖.

V. Distintas excepciones a la territorialidad en el trabajo: pabellones de conveniencia, personal itinerante, pluriactividad internacional, servicio militar

Las interconexiones entre la profesionalidad y la resi-

dencia provocan que ninguno de esos criterios opere de

forma absoluta. La extensión espacial de la Seguridad

Social es definida por cada Estado -en principio libremen-

te, pero con el condicionante de sus compromisos interna-

cionales- en función de factores de muy diversa naturale-

za, que en ocasiones se combinan: el lugar de residencia

del interesado, el de actualización del hecho causante o el

lugar de prestación de servicios. La toma en consideración

conjunta de esas circunstancias puede suponer una inhibi-

ción del Estado en el que se desarrolla la actividad a favor

de otro con el que la situación presenta vínculos más es-

trechos82

. La normativa internacional contiene un buen

número de situaciones particulares en las que es menester

establecer una norma de conflicto que aclare cuál ha de

ser la legislación aplicable en materia de Seguridad So-

cial83

.

Las normas de conflicto tienen una finalidad eminen-

temente coordinadora, y no garantizan realmente que el

sujeto vaya a gozar de protección –o de la mejor pro-

tección- contra riesgos sociales; a la postre, la ley apli-

cable podría ordenar la exclusión del trabajador de

cualquier mecanismo tuitivo. Así sucede en ocasiones

con los trabajadores que se dediquen a actividades

marítimo-pesqueras a bordo de buques, pues en tal

caso se aplicará la denominada Ley del Pabellón -como

precisa el art. 11.4 Reglamento 883/2004-, la del país

de abanderamiento del barco84

. Los denominados pabe-

llones de conveniencia suponen, a la postre, una huida

de los ordenamientos más protectores, que originan

mayores costes; por consiguiente, el abanderamiento

en Estados con escasas medidas sociales provoca un

notable perjuicio para el trabajador85

.

82 Vid. S. Van Raepenbusch; La Seguridad Social de los Trabajado-

res Migrantes en el Derecho Europeo. MTSS. Madrid. 1992; p. 305.

83 Vid. I. García Rodríguez; Aspectos Internacionales de la Seguri-

dad Social. Op. cit.; pp. 62 y ss.

84 Vid. STJ Calle Grenzshop Andresen de 16-2-1995, asunto -

425/93.

85 Vid. E. Argiroffo;―La OIT ante el Problema de las Banderas de

Conveniencia de los Navíos que No Cumplen las Normas Míni-

mas. Revista Internacional de Trabajo‖ nº 5/1974, pp. 493 y ss.; M. Urruticoechea Barrutia; ―Régimen Especial de los Trabajado-res del Mar‖ en: L.E. De la Villa Gil (Director); Derecho de la Se-

El art. 11.4 Reglamento 883/2004 contiene una ex-

cepción en este punto, ya que la Ley del Pabellón no es

de aplicación cuando el trabajador sea remunerado por

una empresa o una persona que tenga su sede o su

domicilio en el territorio de otro Estado Miembro en el

que además resida el trabajador; el pagador es conside-

rado empresario y la sede de la empresa, en relación

con la residencia del trabajador, desplaza en este caso

a la Ley del Pabellón.

Una problemática diferente presenta el personal itine-

rante, caracterizado por dedicarse a una actividad, por

cuenta propia o ajena, que se desenvuelve en varios

Estados simultáneamente, dificultando la apreciación de

la territorialidad y la elección de la ley aplicable. En el

ámbito comunitario, el art. 13 del Reglamento 883/2004

descarta la afiliación múltiple, solución técnicamente in-

satisfactoria, y se decanta por la unicidad de la legisla-

ción aplicable, determinando el punto de conexión en

función de la intensidad del vínculo. En concreto, dicho

art. 13 remite en primer lugar a la ―legislación del Estado

Miembro de residencia, si [el trabajador] ejerce una parte

sustancial de su actividad en dicho Estado Miembro o si

depende de varias empresas o de varios empresarios

que tengan su sede o su domicilio en diferentes Estados

Miembros‖. De no producirse tal circunstancia, se apli-

cará ―la legislación del Estado Miembro en el que la em-

presa o el empresario que la ocupa principalmente tenga

guridad Social. Cuarta Edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004;

p. 776; M. Canosa Rodrigo; ―Campo de Aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar‖. Tribuna Social nº 49/1995; pp. 23-24; A. Arias Domín-

guez;―Problemática Socio-laboral de los Pabellones de Conve-niencia‖. RTSS (CEF) nº 260/2004; pp. 73 y ss.

su sede o su domicilio‖86

. Una vez identificada la legisla-

ción aplicable, tiene lugar una ficción, pues se presume

que el trabajador ejerce completamente su actividad y

percibe la totalidad de sus ingresos en el Estado Miem-

bro al que remite la norma de conflicto (art. 13.5). Con-

viene recordar que el nuevo Reglamento comunitario, en

su afán de simplificación, no diferencia, como sí lo hace

el Reglamento 1408/71, entre el personal itinerante de

empresas de transporte internacional y los trabajadores

de otras compañías87

.

Respecto del ejercicio de un trabajo autónomo, el art.

11.3 a) Reglamento 883/2004 remite a la legislación del

Estado Miembro en el que se realice la actividad. En el

supuesto de que el trabajador desarrolle la actividad por

cuenta propia en dos o más Estados Miembros se apli-

cará la legislación del Estado de residencia si en él se

ejerce una parte sustancial de la actividad. En caso con-

trario, se aplicará la legislación del Estado Miembro en

el que ejerce su actividad principal, o, en expresión del

art. 13.2.b) Reglamento 883/2004, la ley del Estado en

el que se encuentre el centro de interés de sus activida-

86 Vid. X.M. Carril Vázquez;―Aspectos Laborales y de Seguridad

Social de los Pabellones de Conveniencia‖. REDT nº 108/2001; pp. 909 y ss.; J.A. Martínez de Landaluce; ―De las Banderas de

Conveniencia a los Segundos Registros‖. Tribuna Social nº 49/1995; pp. 36 y ss. Y Cristina Sánchez-Rodas Navarro;―El con-venio OIT sobre el Trabajo Marítimo y el Derecho Social comuni-

tario‖. Revista de Derecho Social Internacional y Comunitario nº 82/2009.

87 Vid. A.P. Gollot; Droit Social et Protection Social Des Expatriés

Dans la CEE. Op. cit.; pp. 167 y ss.; N. Catala y R. Bonnet; Droit Social Européen. Op. cit.; pp. 278 y ss.; S. Rodríguez Escancia-

no;―Determinación de la Normativa de Seguridad Social aplicable al Transporte Internacional‖. REDT nº 72/1995; pp. 571 y ss.

des, esto es, el lugar donde radique la sede fija y per-

manente de las actividades del interesado. En su defec-

to, han de valorarse ―criterios tales como el carácter

habitual o la duración de las actividades que ejerce, el

número de prestaciones efectuadas y los ingresos que

se deriven de dichas actividades‖88

. Para evitar el com-

pleto desamparo de los trabajadores autónomos cuando

la legislación aplicable no les permite proteger, ni siquie-

ra con carácter voluntario, la contingencia de vejez, el

art. 14 bis 4) del Reglamento 1408/71 declaraba aplica-

ble ya fuera la legislación del otro Estado Miembro con

el que existe nexo de unión, ya fuera, cuando tales

vínculos hubieran aparecido con varios ordenamientos,

la legislación determinada de común acuerdo entre los

Estados Miembros correspondientes o sus autoridades

competentes. Esa previsión ha desaparecido en el Re-

glamento 883/2004, lo que podría propiciar alguna difi-

cultad interpretativa.

En la misma línea de omisiones producto de la simpli-

ficación, el Reglamento 883/2004 no contempla un su-

puesto ―curioso y particular‖89

de norma de conflicto,

recogido en el art. 14.3 del Reglamento 1408/71 (y tam-

bién en el art. 15.1.c) del Convenio Europeo de Seguri-

dad Social). En su virtud, ―la persona que ejerza una

actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado

Miembro, en una empresa que tenga su sede en el terri-

torio de otro Estado Miembro y que está atravesada por

la frontera común de estos Estados, estará sometida a

88 Cfr. art. 12 bis 5 d) Reglamento 574/72. 89 Cfr. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer; La Seguridad Social de

los Trabajadores Migrantes en las Comunidades Europeas. IELSS. 1982; p. 283.

la legislación del Estado Miembro en cuyo territorio ten-

ga su sede dicha empresa‖90

. La ausencia de previsión

específica en el Reglamento 883/2004 obliga a acudir a

las reglas generales, debiendo determinarse si el traba-

jador presta servicios exclusivamente en un Estado (en

cuyo caso se aplicará la lex loci laboris) o en más de

uno, supuesto en el que habrá que dilucidar si ejerce

una parte sustancial de la actividad en el Estado Miem-

bro de residencia (se aplicaría entonces la ley del Esta-

do de residencia) o no se produce tal circunstancia (la

norma de conflicto remite en ese caso a la ley del Esta-

do Miembro donde la empresa tenga su sede).

Podría ocurrir que una persona realice simultáneamen-

te una actividad por cuenta ajena y una actividad por

cuenta propia en el territorio de diferentes Estados

Miembros. El art. 14 quater del Reglamento 1408/71, en

relación con el Anexo VII de esa norma, admitía excep-

cionalmente la aplicación simultánea de dos legislacio-

nes. El Reglamento 883/2004 ha suprimido esa posibili-

dad de aplicación concurrente de legislaciones; su art.

13.3 contempla el desempeño simultáneo de una activi-

dad por cuenta ajena y otra por cuenta propia en diferen-

tes Estados Miembros, haciendo primar la actividad por

cuenta ajena. En este sentido, el art. 13.5 del Reglamen-

to 883/2004 deja claro que la legislación a la que remite

la norma de conflicto debe presumir iuris et de iure que el

trabajador ejerce la totalidad de sus actividades por cuen-

ta ajena o propia y percibe íntegramente sus ingresos en

ese Estado.

En cambio, debía admitirse la aplicación concurrente

90 Una regla análoga establecía el art. 14 bis 3) del Reglamento

1408/71 para los trabajadores autónomos.

de legislaciones en el supuesto previsto en el art. 14 sep-

ties del Reglamento 1408/71. A tenor de ese precepto,

cada Estado debe aplicar su normativa de Seguridad

Social cuando una misma persona ejerza simultánea-

mente una actividad como funcionario o personal asimi-

lado en [para] dos o más Estados Miembros y esté ase-

gurada en un régimen especial de funcionarios al menos

en uno de dichos Estados Miembros. Ese precepto no

tiene parangón en el Reglamento 883/2004, lo que no es

obstáculo para defender idéntica solución. En la medida

en que no hay una sola actividad, sino dos, con doble

dependencia orgánica, la regla general, consistente en

que el funcionario está comprendido en el sistema de

Seguridad Social del Estado de cuya Administración de-

penda (art. 11.2.b) Reglamento 883/2004), implica la

doble afiliación.

En la misma línea de ejercicio de actividades simultá-

neas en diferentes Estados, el art. 13.4 Reglamento

883/2004 prevé la situación de un funcionario –

cualquiera que sea su régimen de encuadramiento en

Seguridad Social, a diferencia de lo que sucedía con el

Reglamento 1408/71- de un Estado Miembro que ejerce

una actividad por cuenta propia o ajena en algún otro

Estado Miembro. En esas circunstancias prevalece la

condición de funcionario, y la norma de conflicto remite

a la ―legislación del Estado Miembro a la que esté sujeta

la Administración que le emplea‖.

En relación con el servicio militar y la prestación social

sustitutoria, el art. 11.3 d) del Reglamento 883/2004 dis-

pone que la persona que reside y/o trabaja en un Estado

Miembro, pero debe acudir al territorio de otro Estado

Miembro diferente para cumplir el servicio militar o el civil

sustitutorio, quedará sometida a la legislación del Estado

en el que ha de cumplir el servicio militar o civil en tanto

realice esa actividad91

. En el caso español, la unicidad de

la legislación aplicable no supone que el extranjero llama-

do a filas en su país quede excluido del Sistema español

de Seguridad Social; lógicamente, no será un sujeto com-

prendido por esa actividad, pero podrá permanecer en

situación asimilada al alta en virtud del trabajo que venía

desarrollando en España92

.

Finalmente, conviene precisar que el art. 16 Regla-

mento 883/2004 contiene una cláusula de escape, que

permite exceptuar las reglas antevistas cuando dos o

más Estados Miembros, las autoridades competentes

de dichos Estados o los organismos designados por

dichas autoridades consideren de común acuerdo, y en

beneficio de determinadas categorías de personas o de

91 Resulta de interés la STJCE Adánez-Vega (de 11.11.2004, asunto

C-372/02), en la que un español residente en Alemania solicitó la prestación por desempleo en ese Estado tras cumplir en España el servicio militar obligatorio. La entidad gestora alemana denegó la

solicitud, pues decidió no computar el tiempo de prestación del ser-vicio militar, con lo que no se cubría el período de carencia. El Tri-bunal de Justicia considera que al término del servicio militar debe

aplicarse la legislación del Estado de residencia, la alemana en el supuesto de hecho; y concluye que ―un período de servicio militar obligatorio en otro Estado Miembro constituye un período de em-

pleo cubierto como trabajador por cuenta ajena bajo la legislación de ese otro Estado Miembro en el sentido del artículo 67, apartado 1, del Reglamento 1408/71, actualizado mediante el Reglamento nº

2001/83, en su versión modificada por el Reglamento nº 2195/91, cuando, por un lado, está definido o admitido como tal por la legis-lación de ese otro Estado Miembro o está asimilado y reconocido

por dicha legislación como equivalente a un período de empleo y, por otro lado, el interesado estuvo asegurado en el sentido del artí-culo 1, letra a), del mismo Reglamento durante su servicio militar‖.

92 Art. 125.2 LGSS.

determinadas personas, que la inaplicación de estos

preceptos es la medida más adecuada93

.

VI. Las ficciones de territorialidad sin desplazamiento: prestación de servicios en organizaciones internacionales y en embajadas

El Reglamento 883/2004 no ha previsto reglas parti-

culares dirigidas a quienes prestan servicios para una

organización internacional en representación de un Es-

tado, ni para el personal de embajadas. Los tratados

internacionales y los ordenamientos internos suelen

configurar estas actividades como ―oasis‖ en los que los

sistemas de seguridad social se inhiben voluntariamen-

te, pese a que el sujeto resida y preste servicios técni-

camente en el territorio de un Estado.

En caso de trabajo para organizaciones internaciona-

les, las normas fundacionales del concreto ente a me-

nudo establecen previsiones en materia de Seguridad

Social, y son frecuentes los acuerdos específicos en la

materia celebrados con el Estado en que se encuentra

la sede, que permiten, en muchos casos, que el intere-

sado se integre en el sistema de previsión social propio

del organismo internacional. Además, es regla general

que los Estados instauren fórmulas que faciliten a sus

nacionales no residentes que ostenten la condición de

funcionarios o empleados de una organización interna-

cional la continuidad en los mecanismos de protección

frente a riesgos sociales, como sucede en el ordena-

93 Sobre el alcance de esta previsión, vid. A.M. Recio Laza; La

Seguridad Social en la Jurisprudencia Comunitaria. La Ley. Ma-drid. 1997; pp. 101-103.

miento español desde hace décadas; a estos efectos

sigue vigente, entre otras normas, el añejo RD

2805/1979. Es menester destacar que el Anexo VI del

Reglamento 1408/71 extendía los beneficios previstos

en esa norma, por mor de la igualdad de trato, a los

trabajadores comunitarios, refugiados y apátridas que

residieran en el territorio de un Estado Miembro y deja-

ran de estar cubiertos por el Sistema español de Segu-

ridad Social al comenzar la prestación de servicios en

un organismo internacional. El Reglamento 883/2004 no

contiene idéntica previsión, aunque si la justificación es

la igualdad de trato, parece que esa ventaja debe man-

tenerse.

En relación con el personal propio de la Unión Euro-

pea, los funcionarios disponen de un Régimen de pen-

siones específico al que pueden transferir el equivalente

actuarial de los derechos en curso de adquisición en un

Estado Miembro, en los términos del Estatuto de los

Funcionarios de la UE, aprobado por el Reglamento

259/1968, del Consejo, de 29 de febrero de 196894

. Por

su parte, el Reglamento 883/2004, en el art. 15, contie-

ne una norma de conflicto particular para los agentes

contractuales de las Comunidades Europeas, a los que

se permite optar ―entre la aplicación de la legislación del

Estado Miembro en el que están ocupados y la aplica-

ción de la legislación del Estado Miembro al cual han

estado sujetos en último lugar o del Estado Miembro del

que son nacionales, excepto en lo que se refiere a las

94 Vid. I.A. Rodríguez Cardo, ―Las Fronteras de los Reglamentos de

Coordinación de Sistemas de Seguridad Social: la Especial Situa-ción de los Funcionarios de la UE‖ en C. Sánchez-Rodas Navarro;

(Coord.); El Reglamento Comunitario 1408/71: Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008; pp. 127 y ss.

disposiciones relativas a subsidios familiares, concedi-

dos con arreglo al régimen aplicable a estos agentes.

Este derecho de opción, que sólo podrá ejercerse una

vez, surtirá efecto a partir de la fecha de entrada en

servicio‖.

En cuanto al personal diplomático, mantiene como

regla general la vinculación con el Estado de envío. Los

Reglamentos comunitarios no prevén una norma de

conflicto para este colectivo, pues desde hace décadas

existe una regulación particular, poco controvertida, y

que ha sido asumida por la práctica totalidad de los Es-

tados: el Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomá-

ticas de 18 de abril de 1961. Este Tratado, en su art. 33,

declara al agente diplomático ―exento de las disposicio-

nes sobre seguridad social que estén vigentes en el

Estado receptor‖, con lo que permanecerá vinculado al

sistema de Seguridad Social del país al que representa.

En el mismo sentido, el Convenio de Viena sobre Re-

laciones Consulares de 24 de abril de 1963 declara

comprendidos en el sistema de Seguridad Social del

Estado acreditante a los Miembros de la oficina consular

y a los familiares que con ellos convivan. Claro está, si

se desarrollase una actividad protegida en el Estado

receptor la inclusión en los instrumentos tuitivos de ese

país devendría obligada95

. Por estos convenios se rigen

95 Es una posibilidad reconocida en convenios bilaterales, incluso

celebrados al efecto. Desde comienzos del año 2000 España ha suscrito diversos acuerdos para regular el ―libre ejercicio de acti-vidades remuneradas para familiares dependientes del personal

diplomático, consular, administrativo y técnico de misiones di-plomáticas y oficinas consulares‖. Por ejemplo, con Argentina (Acuerdo de 9 de mayo de 2001, publicado en el BOE de 2 de

marzo de 2002), Bolivia (26 de junio de 2002, BOE de 14 de oc-tubre de 2004), Chile (9 de mayo de 2001, publicado en el BOE de 17 de septiembre de 2003), Colombia (21 de junio de 2007,

también algunos cargos de organizaciones internaciona-

les, como por ejemplo el Presidente, los cargos directi-

vos, el Secretario General y en general los funcionarios

no españoles de la Organización Iberoamericana de

Seguridad Social, cuya sede está en Madrid96

.

Conviene advertir que tales Convenios resultan asi-

mismo de aplicación al personal de servicio de las mi-

siones diplomáticas y de las oficinas consulares y al

personal doméstico privado al servicio de agentes de

estas misiones u oficinas (en su defecto seguramente

habría que acudir a la regla general que remite a la lex

loci laboris), toda vez que el Reglamento 883/2004 no

prevé una regla particular, como sí hacía el art. 16 del

Reglamento 1408/71, que les permitía optar por la apli-

cación de la legislación del Estado Miembro al que re-

presentan o del Estado Miembro de envío cuando sean

nacionales del mismo, derecho de opción que podía ser

BOE de 12 de febrero de 2008), Costa Rica (7 de marzo de 2002, BOE de 17 de septiembre de 2004), Ecuador (7 de marzo de

2000, publicado en el BOE de 23 de noviembre de 2001), Israel (31 de marzo de 2009, BOE de 12 de mayo de 2009), Nueva Ze-landa (30 de julio de 2007, BOE de 1 de febrero de 2008), Para-

guay (15 de febrero de 2008, publicado en el BOE de 4 de junio de 2009) Perú (7 de marzo de 2000, publicado en el BOE de 26 de diciembre de 2000), República Dominicana (15 de septiembre

de 2003, publicado en BOE de 23 de octubre de 2003), Uruguay (7 de febrero de 2000, publicado en el BOE de 6 de abril de 2001) y Venezuela (7 de marzo de 2000, publicado en el BOE de 26 de

diciembre de 2000). 96 Art. 26 de los Estatutos, que fueron aprobados en el XI Congreso

de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social en su reunión celebrada en Punta del Este (Uruguay) los días 7 y 8 de diciembre de 1995, y art. 14 del Convenio de 23-1-1971, de Sede

de la OISS (ratificado por Instrumento de 17 de enero de 1972, y publicado en el BOE de 24-2-1972).

ejercitado de nuevo al final de cada año civil, sin efica-

cia retroactiva. En defecto de opción, la norma de con-

flicto remitía a la ley del lugar de prestación de servicios.

Capítulo III

El Reglamento 883/2004 y las obligaciones de los armadores en el ámbito de la Seguridad Social97

ARÁNTZAZU VICENTE PALACIO

Profesora Titular Universidad

Universidad Jaume I (Castellón)

I. Introducción

El epígrafe 4 del artículo 3 del Reglamento 883/2004, de

29 de abril –destinado a la delimitación del campo de

aplicación material del citado Reglamento- contiene una

salvedad relativa al ámbito del trabajo marítimo. Concreta

y literalmente señala que ―No obstante (es decir, la deli-

mitación del campo de aplicación material del Reglamen-

to que enumera las prestaciones o ramas de seguridad

social a las que se aplica el Reglamento y dispone las

97 El presente trabajo se realiza en el marco del Proyecto de Inves-

tigación ―Implicaciones para España de la aprobación del Conve-

nio OIT sobre Trabajo Marítimo y del Convenio OIT sobre Pesca en materia de condiciones de trabajo y Seguridad Social de los marineros y pescadores, financiado por la Fundación Bancaja pa-

ra el periodo 2008-10, del que la firmante es Investigadora Princi-pal.

normas de coordinación), las disposiciones del Título III

no afectarán a las disposiciones de la legislación de los

Estados Miembros relativas a las obligaciones del arma-

dor‖.

Esta previsión ya se contenía en términos idénticos en

su antecesor el Reglamento 1408/1971, de 14 de junio, y

da fe de la peculiaridad de la protección social de los tra-

bajadores del mar en varios de los Estados Miembros en

los que, pese al carácter público de la protección social, no

obsta la existencia de algunas especialidades en lo que se

refiere al alcance de las obligaciones del armador –en

definitiva, del empleador- en materia de protección social,

obligaciones de las que en ningún caso el armador puede

entenderse excepcionado por la regulación del Reglamen-

to de las posibles obligaciones que les imponga las norma-

tivas nacionales.

Pero no sólo en el ámbito de los Estados Miembros:

en el ámbito del Derecho Internacional existe abierto

desde hace bastantes años un debate para la adopción

de varios instrumentos internacionales tendentes a ase-

gurar, mediante la adopción de garantías financieras,

varias de las obligaciones que, según el propio Derecho

Internacional competen a los armadores en materia de

seguridad social y concretamente, además de en rela-

ción con el abandono, en lo que a la responsabilidad e

indemnización por muerte y lesiones corporales se refie-

re. Como se expondrá a continuación, este largo proce-

so, iniciado en el ámbito de la Organización Marítima

Internacional (OMI), ha culminado recientemente con la

adopción, en el marco del Grupo Mixto especial de ex-

pertos OMI/OIT sobre responsabilidad e indemnización

respecto de las reclamaciones por muerte, lesiones

corporales y abandono de la gente de mar, de dos Pro-

puestas de Textos para sendas enmiendas al Convenio

sobre el Trabajo Marítimo (2006) en lo referente a las

garantías financieras en caso de abandono de la gente

de mar y de las reclamaciones contractuales por enfer-

medad, lesiones o muerte98

. En su 306ª Reunión, cele-

brada del 5 al 20 de noviembre de 2009, el Consejo de

Administración de la OIT tomó nota del Informe presen-

tado por el citado Grupo Mixto especial y autorizó a la

Oficina a que presentase, en su debido momento, las

propuestas adecuadas al Comité Tripartito Especial que

deberá de constituirse en virtud de lo dispuesto en el

artículo XIII del Convenio sobre el Trabajo Marítimo

(2006), con vistas a la consideración de las enmiendas

pertinentes de dicho Convenio.

La normativa internacional viene ocupándose desde

antiguo de la especial situación de la gente del mar por

las peculiares condiciones de movilidad y globalización

en la que prestan sus servicios. No sólo la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) sino también la Organi-

zación Marítima Internacional (OMI) así como distintas

organizaciones regionales entre las que merece un lu-

gar destacado el Memorando de París, en lo que al

ámbito europeo se refiere, han dedicado ingentes es-

fuerzos a mejorar las condiciones de vida y trabajo en el

ámbito marítimo, en el entendimiento, estas últimas

citadas, de que una mejora de estas condiciones redun-

da en un incremento de la seguridad marítima, finalidad

primordial de su actuación.

98 Vid. Documento ILO/IMO/WGPS/9/2009/10 que recoge el Informe

Final del Grupo Mixto Especial de Expertos, adoptado en su últi-

ma y decisiva 9ª reunión, celebrada en Ginebra los días 2 a 6 de marzo de 2009.

Como punto de partida es imprescindible recordar que

la normativa comunitaria de coordinación se aplica, des-

de el punto de vista personal, a los nacionales de uno de

los Estados miembros y a los apátridas y refugiados

residentes en uno de los Estados miembros, que estén o

hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios

Estados miembros, así como a los miembros de sus

familias y a sus supérstites. En definitiva, como norma

de coordinación que es, el Reglamento, en lo que se

refiere a los regímenes profesionales, establece una

detallada regulación respecto de los derechos en mate-

ria de Seguridad Social cuando existen elementos de

conexión entre varios Estados Miembros: es decir,

cuando existen varios elementos de territorialidad, situa-

ción, por lo demás habitual en el sector marítimo-

pesquero, altamente globalizados, siendo también habi-

tual que el trabajador preste servicios a lo largo de su

vida en buques de diferentes banderas, normalmente

diferentes a la de su nacionalidad y manteniendo la resi-

dencia –él o sus familiares- en otros Estados también

distintos, tanto a la nacionalidad que ostentan como res-

pecto de la nacionalidad del buque en el que desarrollan

su actividad profesional.

El Reglamento comunitario, por tanto, en lo que aho-

ra interesa, no se aplica a los ―trabajadores del mar‖ que

no tienen nacionalidad de algún Estado miembro, con

independencia de que estén o no sujetos a la legislación

de Seguridad Social de algún Estado miembro, ni tam-

poco se aplica a los nacionales de Estados miembros

que no hayan estado sujetos a la legislación de Seguri-

dad Social de varios Estados miembros. Es pues, nece-

saria, la concurrencia de ambos requisitos: nacionalidad

y sujeción a la legislación de varios Estados miembros

para que resulte aplicable la norma comunitaria de co-

ordinación. Siendo como es un requisito general, en el

ámbito marítimo resulta especialmente reseñable por

las particularidades que la delimitación del campo de

aplicación del Régimen Especial de los Trabajadores

del Mar presenta en lo que se refiere al Derecho espa-

ñol.

Lógicamente cada Estado Miembro tiene su propia

regulación en lo que se refiere a las obligaciones del

armador pues las previsiones internacionales que va-

mos a exponer a continuación y, en virtud tanto de su

propio carácter como del principio de equivalencia sus-

tancial, no implican que todos los Estados miembros

tengan regulada la materia en los mismos términos. No

obstante, puede ser útil exponer brevemente el alcance

de las obligaciones de los armadores en el Derecho

Internacional de cara a comprender el alcance de la

exclusión o salvedad contenida en el Reglamento

883/2004.

II. El convenio OIT de trabajo marítimo (2006) y su futuras enmiendas en materia de obligaciones y responsabilidades de los armadores en materia de indemnizaciones por garantías financieras en caso de abandono de la gente de mar y de las reclamaciones contractuales por enfermedad, lesiones o muerte. El carácter incompleto del CTM (2006) y el trabajo del Grupo Mixto especial de Expertos OMI/OIT sobre responsabilidad e indemnización respecto de las reclamaciones por muerte, lesiones corporales y abandono de la gente de mar

Sin ninguna duda, el principal instrumento internacio-

nal reglamentador del trabajo marítimo, y con él, de

previsiones y obligaciones en materia de Seguridad

Social es el fundamental Convenio OIT de Trabajo Marí-

timo (en adelante, CTM, 2006).

Este Convenio, adoptado por la Conferencia Interna-

cional del Trabajo (Marítima) el 23 de febrero de 2006

refunde en un nuevo instrumento, dotado de una singu-

lar y novedosa estructura y metodología, buena parte –

si no todos- los Convenios de la OIT dedicados al ámbi-

to del transporte marítimo.

El CTM se compone de tres partes: los artículos, el

Reglamento y el Código. Los artículos y el Reglamento

establecen los derechos y principios fundamentales y

obligaciones básicas de los Estados ratificantes mien-

tras que el Código detalla estos derechos y obligaciones

básicas a través de un doble sistema: una parte A

(Normas) de carácter obligatorio y una parte B (Pautas)

de carácter no obligatorio, si bien es necesario que para

el cumplimiento de dichas obligaciones los Estados rati-

ficantes tengan en cuenta o tomen en consideración lo

dispuesto en su parte B.

Esta peculiar estructura del Convenio responde a la

idea de facilitar al máximo su ratificación, dotándole de

una mayor flexibilidad, al aumentar el grado de discre-

cionalidad que los Miembros tienen para decidir las ac-

ciones necesarias en el plano nacional.

Su entrada en vigor se producirá doce meses después

de la fecha en que se hayan registrado las ratificaciones

de, al menos, 30 miembros que representen en conjunto,

como mínimo, el 33 por ciento del arqueo bruto de la flota

mercante mundial, si bien, lógicamente el Convenio úni-

camente obligará a los Miembros que lo ratifiquen y

siempre doce meses después de la fecha en que se haya

registrado su ratificación, siempre que el Convenio ya

hubiera entrada en vigor según lo señalado (art. VIII

CTM). De momento, hasta el día de hoy 28 de febrero de

2010, el Convenio ha recibido ya la ratificación de siete

miembros99

con importantes flotas mercantes, incluyendo

la de España, cuya ratificación se registró por la Oficina

Internacional del Trabajo el pasado día 4 de febrero de

2010, concluyendo así el proceso iniciado el pasado

Consejo de Ministros de 12 de junio de 2010, de acuerdo

con lo que dispone la normativa nacional y siguiendo la

autorización concedida por la Comisión a los Estados

Miembros para ratificar, en interés de la Comunidad100

, el

99 A 28 de febrero de 2010 han ratificado el Convenio: Liberia (7-6-

2006); Islas Marshall (25-9-2007); Bahamas (11-2-2008); Panamá

(6-2-2009), Noruega (10-2-2009); Bosnia Herzegovina (18-1-2010) y España (4-2-2010). Con las ratificaciones de España y Bosnia-Herzegovina se supera ya un 45% del tonelaje bruto

mundial. 100 Decisión del Consejo de 7-6-2007 por el que se autoriza a los

citado Convenio, dada la imposibilidad para la Unión Eu-

ropea de ratificarlo en nombre de los Estados y a la vez,

la incidencia de dicho Convenio en el ámbito de las com-

petencias comunitarias y concretamente, en lo que ahora

interesa, en el ámbito de la coordinación de los sistemas

de Seguridad Social101

.

El CTM (2006) contiene previsiones importantes en

materia de Seguridad Social que pueden incidir en la

materia de coordinación sujeta a Derecho comunitario,

previsiones que se refieren, en lo que ahora interesa, a

la imposición directa de obligaciones y responsabilida-

des a los armadores en esta materia y en materias co-

Estados Miembros a ratificar, en interés de la Comunidad Euro-pea, el Convenio sobre el Trabajo Marítimo de 2006, de la Orga-

nización Internacional del Trabajo [2007/431/CE] (DO 22-6-2007; L.161/63)

Por otro lado, la Directiva 2009/13/CE de 16 de febrero, recoge el

Acuerdo celebrado entre las Asociaciones de Armadores de la Comunidad Europea (ECSA) y la Federación Europea de Traba-jadores del Transporte (ETF) relativo al Convenio OIT sobre el

trabajo marítimo, 2006, y se modifica la Directiva 1999/63/CE. Es-ta Directiva recoge, convirtiéndolo en normativa comunitaria de necesaria transposición por los Estados Miembros, la práctica to-

talidad del Convenio OIT del Trabajo Marítimo (2006) –salvo, además de los salarios y la seguridad social, el Título V relativo a los mecanismos de control. La exclusión de la Seguridad Social

es lógica puesto que los agentes sociales no tienen competencia en la materia como tampoco en materia de control del cumpli-miento de las normas, materia de orden público que también

queda fuera de las competencias de los agentes sociales y que se regula en la Directiva 2009/16/CE de 23 de abril, sobre el con-trol de los buques por el Estado rector del puerto (versión refun-

dida). 101 Sobre el particular, vid. C. Sánchez-Rodas Navarro;―El convenio

OIT sobre el Trabajo Marítimo y el Derecho Social comunitario‖.

Revista de Derecho Social Internacional y Comunitario nº 82/2009.

nexas, tales como la repatriación, entre otros motivos,

por razones de enfermedad o accidente. Se trata de

previsiones de carácter obligatorio pues se recogen,

como ahora veremos, en su parte normativa (Reglas y

Norma A).

El CTM (2006) prevé en un amplio Título 4 las dispo-

siciones relativas a ―La Protección de la Salud, Atención

Médica, Bienestar y Protección Social‖. Concretamente,

por lo que se refiere a aspectos susceptibles de quedar

afectados por la normativa de coordinación europea –la

asistencia sanitaria y la protección en materia de segu-

ridad social- el citado CTM (2006) dispone previsiones

específicas que imponen varias obligaciones a los ar-

madores.

En primer lugar, la Regla 4.2- ―Responsabilidad del

armador‖, cuya finalidad es ―Asegurar que la gente de

mar esté protegida contra las consecuencias financieras

de la enfermedad, las lesiones o la muerte que se pro-

duzcan en relación con el empleo‖ establece que ―Todo

Miembro deberá asegurar que en los buques que enar-

bolen su pabellón se adopten medidas, de conformidad

con el Código, que concedan a la gente de mar emplea-

da en los buques el derecho a recibir ayuda y apoyo

material del armador en relación con las consecuencias

financieras de una enfermedad, lesión o muerte ocurri-

das mientras preste servicio en virtud de un acuerdo de

empleo de la gente de mar o que se deriven del empleo

en virtud de ese acuerdo‖, regla que se complementa

con la que señala que dicha previsión ―no irá en perjuicio

de ningún otro recurso legal al alcance de la gente de

mar‖.

Esta Regla, de carácter obligatorio, se complementa

con la Norma A4.2 “Responsabilidad del armador”, tam-

bién de carácter obligatorio, que impone diversas obliga-

ciones a los Miembros ratificantes en orden a la adopción

de medidas normativas o reguladoras por las que se im-

pongan a los armadores la responsabilidad en la protec-

ción de la salud y la atención médica de la gente del mar.

Entre estas obligaciones figuran:

a) el sufragar los gastos por enfermedades o acci-

dentes de la gente de mar empleada en sus bu-

ques ocurridos entre la fecha de comienzo del ser-

vicio y la fecha en que se considere que la gente

de mar ha sido debidamente repatriada o que se

deriven del empleo que desempeñaron entre esas

fechas;

b) la constitución de una garantía financiera para

asegurar el pago de una indemnización en caso de

muerte o discapacidad prolongada de la gente de

mar como resultado de un accidente del trabajo,

una enfermedad o un riesgo profesionales, de con-

formidad con lo dispuesto en la legislación nacional,

en el acuerdo de empleo o en un convenio colectivo

de la gente de mar;

c) el sufragar los gastos de atención médica, incluido el

tratamiento médico, los medicamentos necesarios y

aparatos terapéuticos, así como el alojamiento y ali-

mentación fuera del hogar hasta la recuperación de la

gente de mar enferma o herida, o hasta que se com-

pruebe el carácter permanente de la enfermedad o de

la discapacidad; y

d) sufragar los gastos de sepelio en caso de muerte

a bordo o en tierra durante el período de contrata-

ción.

Con todo, se trata de una responsabilidad que puede

ser limitada temporalmente por la legislación nacional en

lo que se refiere a los gastos de asistencia médica, alo-

jamiento y alimentación. Igualmente, la citada Norma

impone al armador, si la enfermedad o la lesión ocasio-

nan al trabajador un incapacidad para trabajar la obliga-

ción de pagar: a) la totalidad del salario mientras la gen-

te de mar enferma o lesionada permanezca a bordo has-

ta que la gente de mar haya sido repatriada de confor-

midad con el presente Convenio, y b) la totalidad o una

parte del salario, conforme a lo previsto en la legislación

nacional o en convenios colectivos, desde el momento

en que la gente de mar sea repatriada o desembarcada

y hasta su curación o hasta que tenga derecho a presta-

ciones monetarias en virtud de la legislación del Miem-

bro competente (si esto ocurre antes), responsabilidades

que también pueden ser limitadas por la legislación na-

cional siendo especialmente interesante, a los efectos

que ahora nos ocupan, la previsión según la cual la le-

gislación nacional podrá eximir al armador de la obliga-

ción de sufragar los gastos en concepto de atención

médica, alimentación y alojamiento, así como los gastos

de sepelio, siempre y cuando los poderes públicos asu-

man dicha responsabilidad.

Por lo que se refiere a la materia específica de Segu-

ridad Social –entendiendo por ésta el abono de presta-

ciones económicas en las nueve ramas tradicionales

recogidas en el Convenio OIT nº 102, Norma mínima en

materia de Seguridad Social (1952), la regulación es

prolija pero claramente hace referencia al carácter com-

plementario de la protección proporcionada en esta ma-

teria en las distintas ramas respecto de la protección

proporcionada de acuerdo con la regla 4.1 sobre aten-

ción médica y 4.2 sobre responsabilidad del armador102

.

102 Regla 4.5 - Seguridad social Finalidad: Asegurar que se adopten medidas que den acceso a la

gente de mar a una protección en materia de seguridad social 1. Los Miembros deberán asegurar que toda la gente de mar y,

en la medida en que lo prevea la legislación nacional, las perso-

nas a su cargo tengan acceso a una protección en materia de se-guridad social de conformidad con el Código, sin que ello menos-cabe cualquier condición más favorable a que se hace referencia

en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución. 2. Los Miembros se comprometen a adoptar medidas, acordes

con sus circunstancias nacionales, individualmente y por medio

de una cooperación internacional, para lograr progresivamente una protección en materia de seguridad social completa para la gente de mar.

3. Los Miembros deberán asegurarse de que la gente de mar, sujeta a su legislación en materia de seguridad social, y, en la medida en que esté previsto en la legislación nacional, las perso-

nas a su cargo tengan derecho a beneficiarse de una protección en materia de seguridad social no menos favorable que la que gozan los trabajadores en tierra.

Norma Norma A4.5 - Seguridad social

1. Las ramas que habrán de considerarse para lograr progresi-

vamente una cobertura completa en materia de seguridad social de conformidad con la regla 4.5 son: la atención médica, las pres-taciones de enfermedad, las prestaciones de desempleo, las

prestaciones de vejez, las prestaciones por lesiones profesiona-les, las prestaciones familiares, las prestaciones de maternidad, las prestaciones de invalidez, y las prestaciones de superviven-

cia, que complementen la protección proporcionada de conformi-dad con las reglas 4.1, sobre atención médica, y 4.2, sobre la responsabilidad del armador, y con otros títulos del presente

Convenio. 2. En el momento de la ratificación, la protección que ha de pro-

porcionar cada Miembro de conformidad con el párrafo 1 de la

regla 4.5 deberá incluir por lo menos tres de las nueve ramas enumeradas en el párrafo 1 de la presente norma.

3. Los Miembros deberán adoptar medidas acordes con sus

circunstancias nacionales para proporcionar la protección com-plementaria en materia de seguridad social mencionada en el párrafo 1 de la presente norma a toda la gente de mar que tenga

residencia habitual en su territorio. Esta responsabilidad podría cumplirse, por ejemplo, mediante la celebración de acuerdos bila-terales o multilaterales o de sistemas basados en cotizaciones.

La protección resultante no deberá ser menos favorable que aquella de la que gozan los trabajadores en tierra que residen en su territorio.

4. No obstante la atribución de responsabilidades con arreglo al párrafo 3 de la presente norma, los Miembros podrán determinar, mediante acuerdos bilaterales y multilaterales y mediante dispo-

siciones adoptadas en el marco de las organizaciones de integra-ción económica regional, otras reglas sobre la legislación en ma-teria de seguridad social a que esté sujeta la gente de mar.

5. Las responsabilidades de los Miembros respecto de la gente de mar que trabaja en buques que enarbolan su pabellón deberá incluir las previstas en las reglas 4.1 y 4.2 y en las disposiciones

conexas del Código, así como las inherentes a sus obligaciones generales en virtud de la legislación internacional.

6. Los Miembros deberán tomar en consideración las distintas

maneras en que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, se proporcionarán a la gente de mar prestaciones comparables en los casos en que no exista una cobertura suficien-

te en las ramas mencionadas en el párrafo 1 de la presente nor-ma.

7. La protección en virtud del párrafo 1 de la regla 4.5 podrá estar

contenida, cuando proceda, en una ley o reglamento, en regíme-nes privados o en convenios de negociación colectiva o en una combinación de éstos.

8. En la medida en que ello sea compatible con la legislación y la práctica nacionales, los Miembros deberán cooperar, a través de acuerdos bilaterales o multilaterales o mediante otros acuerdos,

para garantizar la conservación de los derechos en materia de seguridad social, otorgados mediante regímenes contributivos o no contributivos, adquiridos o en curso de adquisición de toda la

gente de mar, independientemente de su lugar de residencia. 9. Los Miembros deberán establecer procedimientos justos y

eficaces para la resolución de conflictos.

10. En el momento de la ratificación, todo Miembro deberá espe-cificar en qué ramas se brinda protección de conformidad con el párrafo 2 de la presente norma. Ulteriormente deberá notificar al

Director General de la Oficina Internacional del Trabajo cuándo proporciona protección en materia de seguridad social respecto de una o más ramas adicionales de las enumeradas en el párrafo

1 de la presente norma. El Director General deberá conservar un registro de esta información y deberá ponerlo a disposición de to-das las partes interesadas.

11. Las memorias presentadas a la Oficina Internacional del Trabajo en virtud del artículo 22 de la Constitución también de-berán incluir información acerca de las medidas adoptadas de

conformidad con el párrafo 2 de la regla 4.5 para hacer extensiva la protección a otras ramas.

Pauta

Pauta B4.5 - Seguridad social

1. La protección que se ha de brindar en el momento de la ratifica-ción de conformidad con el párrafo 2 de la norma A4.5 debería in-

cluir al menos las ramas de atención médica, prestaciones de en-fermedad y prestaciones por lesiones profesionales.

2. En las circunstancias mencionadas en el párrafo 6 de la norma

A4.5, pueden proporcionarse prestaciones comparables a través de seguros, acuerdos bilaterales y multilaterales u otros medios efica-ces, teniendo en cuenta las disposiciones de los convenios de ne-

gociación colectiva pertinentes. En los casos en que se adopten esas medidas, debería informarse a la gente de mar cubierta por ta-les medidas por qué medios se proporcionará protección de las dis-

tintas ramas de la seguridad social. 3. En los casos en que la gente de mar esté sujeta a más de una

legislación nacional sobre seguridad social, los Miembros intere-

sados deberían cooperar para determinar por mutuo acuerdo cuál legislación se ha de aplicar, teniendo en cuenta factores tales como el tipo y el nivel de protección previstos por las legislacio-

nes respectivas que sean más favorables a la gente de mar inte-resada, así como las preferencias de la gente de mar.

4. Los procedimientos que se han de establecer en virtud del

párrafo 9 de la norma A4.5 deberían estar diseñados para abar-car todos los conflictos relacionados con las quejas de la gente de mar interesada, independientemente de la manera en que se

proporcione esa cobertura. 5. Todo Miembro cuyo pabellón enarbole el buque a bordo del

cual presta servicio la gente de mar (nacionales, extranjeros o

ambas categorías) debería proporcionar a la misma la protección en materia de seguridad social prevista en el Convenio, según proceda. Dicho Estado debería examinar periódicamente las ra-

mas contempladas en el párrafo 1 de la norma A4.5 con miras a identificar toda rama adicional que redunde en beneficio de la gente de mar.

Finalmente, el CTM (2006) también impone obliga-

ciones al armador para la repatriación de los trabajado-

res cuando, entre otros supuestos, la gente del mar no

pueda seguir desempeñando sus funciones en el marco

del acuerdo de empleo que haya suscrito o no puede

esperarse que las cumpla en circunstancias específicas

[Norma A2-5, párrafo 2 epígrafe c)], enunciado en el

que fácilmente cabe colegir o incluir circunstancias

médicas, como así se recoge en convenios anteriores103

y en las propias Pautas del CTM (2006). El CTM (2006)

establece la obligación de que los Miembros deberán

exigir a los buques que enarbolan su pabellón garantías

financieras para asegurar el derecho a la repatriación

(Regla 2.5: Repatriación).

En definitiva, el CTM (2006) establece bastantes obli-

6. En el acuerdo de empleo de la gente de mar deberían indicarse

los medios por los cuales el armador proporcionará a la gente de mar protección en las distintas ramas de la seguridad social, así como cualquier otra información pertinente a disposición del arma-

dor, por ejemplo las deducciones reglamentarias de los salarios de la gente de mar y las contribuciones de los armadores que puedan deducirse de conformidad con los requisitos establecidos por órga-

nos autorizados identificados en aplicación de los regímenes de seguridad social nacionales pertinentes.

7. Al ejercer efectivamente su jurisdicción sobre las cuestiones

sociales, el Miembro cuyo pabellón enarbole el buque debería comprobar que se cumplen las responsabilidades de los armado-res en lo que atañe a la protección en materia de seguridad so-

cial, con inclusión del pago de las cotizaciones a los regímenes de seguridad social.

103 Convenio núm. 23 (1926) sobre la repatriación de la gente del

mar; Convenio OIT núm. 55 (1936) sobre las obligaciones del ar-mador en caso de enfermedad o accidente de la gente de mar; Convenio núm. 165 (1987) sobre la seguridad social de los traba-

jadores del mar; Convenio núm. 166 (1987) sobre la repatriación de la gente del mar (revisado);

gaciones para los armadores en las materias que nos

ocupan: en materia de asistencia sanitaria; en lo refe-

rente al pago de una indemnización en caso de muerte

o incapacidad prolongada (permanente) como conse-

cuencia de un accidente de trabajo; y la obligación de

sufragar la repatriación. Además, tanto en lo que se

refiere a la repatriación como, en lo que ahora interesa

respecto de la indemnización en caso de muerte e inca-

pacidad, dispone la obligación de los armadores de

constituir una garantía financiera para asegurar dicho

pago. Estas obligaciones se imponen a los armadores

respecto de sus trabajadores: es por tanto, irrelevante

en lo que a estos se refiere, la nacionalidad del trabaja-

dor e incluso el hecho de que queden comprendidos o

no en el ámbito de posibles mecanismos de protección

social pública pues aunque es la Ley del Pabellón la

que determina con carácter general el ordenamiento

aplicable en materia de seguridad social104

, es posible

que el trabajador quede excluido de las prestaciones

públicas a través de las cuales el Miembro ratificante da

cumplimiento a algunas de sus obligaciones como Es-

104 El art. 11. 4 Reglamento 883/2004 dispone la regla general y la

excepción sobre este particular: ―A los efectos del presente título,

una actividad por cuenta ajena o propia ejercida normalmente a bordo de un buque en el mar que enarbole pabellón de un Estado miembro se considerará una actividad ejercida en dicho Estado

miembro. No obstante, la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena a bordo de un buque que enarbole pabellón de un Es-tado miembro y que sea remunerada por esta actividad por una

empresa o una persona que tenga su sede o su domicilio en otro Estado miembro estará sujeta a la legislación de este último Estado miembro si reside en dicho Estado. La empresa o persona que

abone la remuneración será considerada como empresario a efec-tos de dicha legislación‖

tado de nacionalidad y no como Estado de Pabellón.

La regulación de la garantía financiera en materia de

indemnización por lesiones, muerte o incapacidad pro-

longada es muy escasa en el CTM (2006) por falta de

consenso. La propia Conferencia Internacional era cons-

ciente de esta laguna y juntamente al texto del CTM

(2006) aprobó también una Resolución (III Resolución),

en la que se recomendaba a la OIT y la OMI la continua-

ción del trabajo del Grupo Mixto especial de expertos

OMI/OIT para el desarrollo de una norma complementa-

da por unas directrices, que podrían incluirse en el Con-

venio sobre el trabajo marítimo o en otro instrumento en

vigor, en fecha posterior. Y es que efectivamente, desde

1999 existe constituido un Grupo Mixto Especial de Ex-

pertos OMI/OIT trabajando en esta cuestión, por lo que la

Conferencia Internacional entendió que era preferible que

dicho grupo continuara con su labor dados los importan-

tes avances que se habían logrado en su seno105

. Final-

mente, y tras un proceso que ha durado más de 10 años,

el citado Grupo ha terminado su labor y ha concluido en

la adopción de un importante Informe Final106

que propo-

105 En el marco de la OMI se adoptaron sendas resoluciones relati-

vas al establecimiento de garantías financieras para dichas cir-cunstancias: la Resolución A. 930 (22) de 29 de noviembre de

2001, por la que se aprobaron unas Directrices sobre la provisión de garantías financieras para los casos de abandono de la gente de mar y la Resolución A.931 (22), de la misma fecha, por la que

se aprobaron las Directrices sobre la responsabilidad de los pro-pietarios de buques con respecto a las reclamaciones contractua-les por lesión corporal o muerte de la gente de mar. Las resolu-

ciones del OMI no tienen carácter obligatorio sino meramente orientativo de la acción de los gobiernos.

106 9ª Reunión: Ginebra, 2 a 6 de marzo de 2009 (Informe Final:

Documento ILO/IMO/WGPS/9/2009/10) Pueden consultarse tam-bién los Informes de las ocho reuniones anteriores: Primera Reu-

ne la adopción, a través del procedimiento previsto en el

artículo XV del citado CTM (2006), de varias enmiendas

al CTM (2006) en el que se recoge, con carácter obligato-

rio y según el procedimiento propio de este CTM (2006)

la obligación de prever estas garantías financieras. En

tanto este procedimiento se lleva a cabo, el propio Grupo

Mixto recomienda a la OIT y a la OMI que recuerde a los

Estados la existencia de las Resoluciones A. 930 (22) y

A. 931 (22) sobre la provisión de garantías financieras

para los casos de abandono de gente de mar y para la

indemnización por lesiones, muerte e incapacidad pro-

longada que deberían aplicarse en espera de la adopción

y entrada en vigor de las soluciones obligatorias pertinen-

tes107

.

nión (11 a 15 de octubre de 1999; Londres): Documento IMO/ILO/WGLCCS 1/11, 22 octubre 1999; Segunda Reunión (30 octubre a 3 de noviembre 2000; Londres): Documento

IMO/ILO/WGLCCS 2/11, 3 noviembre 2000; Tercera Reunión (30 abril a 4 de mayo de 2001; Londres): Documento IMO/ILO/WGLCCS 3/9, 4 junio 2001; Cuarta Reunión (30 de sep-

tiembre a 4 de octubre de 2002; Londres): Documento IMO/ILO/WGLCCS 4/3, 4 octubre 2002; Quinta Reunión (12 a 14 de enero 2004; Londres): Documento GB.289/STM/8/2; Sexta

Reunión (19 a 21 de septiembre de 2005; Londres): Documento IMO/ILO/WGLCCS 6/6, 3 de noviembre de 2005; Séptima Reu-nión (4 a 7 de febrero de 2008; Ginebra): Documento

ILO/IMO/CDWG/2008/3; Octava Reunión (21-24 julio de 2008; Documento ILO IMO/WGPS/8/2008/5)

107 La OMI pertenece a la Organización de Naciones Unidas y junto

a los Convenios que adopta en materia de sus competencias –las cuestiones técnicas relativas a la seguridad de la navegación y la

prevención de la contaminación marítima- aprueba numerosos Códigos y Resoluciones, normalmente no obligatorios, que tienen por finalidad orientar a los Estados en distintas cuestiones relati-

vas a la navegación y en algunos casos y en colaboración con la OIT, relativas a la protección de los trabajadores del mar, siempre en el entendimiento de que una mejora de las condiciones de vi-

La propuesta de texto para la enmienda del CTM

(2006) en lo referente a la garantía financiera para la

reclamación por enfermedad, lesiones o muerte de los

trabajadores del mar supone la introducción de una

nueva Norma (la A4.2.2), una Pauta (la B4.2) y un

Anexo 4-I.

El proyecto de la nueva Norma A4.2.2 recoge el

régimen jurídico o tratamiento de las garantías financie-

ras. Hay que recordar que la Norma A4.2 dispone la

obligación de los miembros de adoptar una legislación

que imponga a los armadores de sus buques la respon-

sabilidad de la protección de la salud y de la atención

médica de la gente del mar, disponiendo en su epígrafe

1.b) la necesidad de que constituyan una garantía fi-

nanciera que asegure el pago de una indemnización en

caso de muerte o discapacidad prolongada de la gente

de mar como resultado de un accidente de trabajo, una

enfermedad o un riesgo profesionales. Según el Proyec-

to, corresponderá a la legislación nacional establecer el

régimen jurídico de la garantía financiera con expresa

previsión de unos requisitos mínimos entre los que me-

rece señalarse, a los efectos que ahora interesa, la

compatibilidad de esta indemnización con cualquier otro

derecho legal si bien se permite la deducción de dicho

pago de cualquier otra indemnización resultante de

da redunda en una mejora de la seguridad marítima. Los Conve-

nios de la OMI son obligatorios para los Estados que los ratifican, obligándoles a adaptar la legislación nacional a lo dispuesto en los mismos. Los principales Convenios OMI son, a los efectos

que aquí interesa, el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS) (1974); Convenio para pre-venir la contaminación por los buques (MARPOL) (1973; 1978); y

el Convenio Internacional sobre Normas de Formación, Titulación y Guardia para la gente de mar (STCW)1978/95).

cualquier otra reclamación hecha por la gente de mar

contra el armador y en relación con el mismo incidente.

III. Una pequeña aclaración. La exclusión de disposiciones de Seguridad Social del ámbito de aplicación de la Directiva CE/13/2009 de 16 de febrero y la recepción de las normas referidas a las responsabilidades del armador

La Directiva CE/13/2009 de 16 de febrero recoge un

Acuerdo entre las Asociaciones de Armadores de la

Comunidad Europea (ECSA) y la Federación Europea

de Trabajadores del Transporte (ETF) relativo al Con-

venio OIT sobre el Trabajo Marítimo (2006). Dicho

Acuerdo, adoptado por los agentes sociales en el marco

del diálogo social europeo pues la Comunidad carece

de competencias directas en las materias por el regula-

das salvo las que derivan del principio de subsidiarie-

dad, es objeto de recepción como derecho comunitario

sobre la base del procedimiento del art. 139.2 del Trata-

do, lo que significa que, cuando la Directiva entre en

vigor, los Estados miembros deberán poner en vigor –

en el plazo de doce meses- las disposiciones normati-

vas necesarias (legales, reglamentarias y administrati-

vas) para dar cumplimiento a lo establecido en la misma

o velar por que los agentes sociales tomen dichas me-

didas, mediante acuerdo, lo mas tardar en el mismo

plazo señalado (art. 5 Dir. 2009/13/CE).

En todo caso, existen diferencias importantes en lo

que se refiere al contenido del CTM (2006) y el conteni-

do de la Directiva CE/13/2009 pues parte de las dispo-

siciones de aquél han quedado excluidas de la Directi-

va. Entre estas exclusiones cobra especial relevancia,

en lo que aquí interesa, la de las disposiciones relativas

a la protección de Seguridad Social, cuya coordinación

sí entra dentro de las competencias de la Unión, así

como el Titulo V referido a los mecanismos de control

de la aplicación del CTM (2006) –salvo la regulación de

la presentación de quejas- que en materia de Derecho

comunitario cuenta con una regulación autónoma y es-

pecífica en lo que se refiere al control por el Estado del

Puerto: la Directiva 2009/16/CE, de 23 de abril, sobre el

control de los buques por el Estado rector del puerto

(versión refundida)108

. La Directiva no ha recogido, por

tanto, las distintas obligaciones que en materia de Se-

guridad Social prevé el CTM (2006) antes señaladas,

por lo que en esta materia las distintas obligaciones de

los Estados derivaran en su caso de que ratifiquen o no

el CTM (2006) o en su caso, tengan ratificados los Con-

venios OIT que este viene a refundir pero, partiendo de

la nacionalidad de cada sistema de Seguridad Social, y

en base a la competencia comunitaria de coordinación

en materia de Seguridad Social, es el Reglamento

883/2004 ahora examinado el que establece las dispo-

siciones de coordinación, salvando, sin embargo, las

posibles responsabilidades u obligaciones de los arma-

dores, cuando así vinieran establecidas en sus propias

normas nacionales.

De hecho, aunque las disposiciones en materia de

Seguridad Social han quedado excluidas del Acuerdo, y

108 Un comentario sobre el particular en mi trabajo A. Vicente Pala-

cio;―El Control por el Estado del Puerto de las Condiciones de Vida y de Trabajo a Bordo de Buques que utilizan Puertos Comunitarios o Instalaciones situadas en Aguas de la Jurisdicción de los Estados

Miembros en la Normativa Comunitaria‖ en: AA.VV; Cuestiones Ac-tuales sobre Derecho Social Comunitario. Laborum. Murcia. 2009.

consiguientemente de la Directiva- ambos recogen ex-

presamente las reglas y normas antes señaladas relati-

vas a las obligaciones o responsabilidades del armador

(Regla 4.2 y Norma 4.2), por lo que su entrada en vigor –

que será simultánea a la entrada en vigor del CTM 2006-

determinará la obligación para todos los Estados Miem-

bros de adoptar, en el plazo de doce meses desde la

entrada en vigor (art. 5 Directiva CE/13/2009)- las dispo-

siciones necesarias para dar cumplimiento a las previ-

siones que sobre responsabilidad de los armadores

hemos señalado impone el CTM 2006 con la peculiari-

dad, derivada de su recepción en un instrumento jurídico

comunitario, de que su aplicación será obligatoria sin

precisar de la ratificación que exige para su aplicación el

CTM (2006). Y por supuesto todo ello teniendo en cuen-

ta que se trata de disposiciones mínimas que podrán ser

mejoradas por los Estados Miembros (art. 3.1), que su

aplicación en ningún caso podrá justificar la reducción

del nivel general de protección de los trabajadores en los

distintos ámbitos por ella regulados (art. 3.2) y que en

ningún caso su aplicación o interpretación podrán afectar

a ninguna disposición, costumbre o práctica comunitaria

o nacional que contemple condiciones más favorables

para la gente de mar de que se trate (art. 3.3).

En definitiva, el Reglamento 883/2004, de aplicación

directa para los Estados Miembros y sin necesidad de

transposición, establece distintas previsiones en materia

de coordinación de los sistemas nacionales de Seguri-

dad Social que permitan y faciliten la movilidad de los

trabajadores en el espacio europeo pero es consciente

de que existen ordenamientos jurídicos nacionales que

contemplan en esta materia obligaciones específicas

para los armadores de las que en ningún caso puede

entenderse que estos son exonerados por la aplicación

de las normas de coordinación. Y precisamente estas

obligaciones son ahora recogidas –con carácter mínimo

y mejorable por los ordenamientos nacionales- por una

Directiva, la CE/13/2009 –esta norma sí precisada de

transposición nacional- de tal forma que aquellos Esta-

dos miembros que no tengan previstas dichas obliga-

ciones o, en su caso, su asunción estatal, deberán es-

tablecerlas pues serán obligaciones exigibles conforme

a la normativa comunitaria.

Por otro lado, no puede dejar de apuntarse aquí, si-

quiera brevemente, la posible incidencia de la futura

aprobación de las Enmiendas antes señaladas al CTM

(2006). El Acuerdo prevé expresamente que cabe su

revisión, a solicitud de una de las Partes, cuando se

produzca cualquier modificación de las disposiciones

del CTM (2006), lo que, de producirse, determinará la

necesidad también de una modificación de la Directiva

CE/13/2009. Hay que señalar que finalmente, tras un

largo proceso de discusión y debate, quedó fuera de la

regulación de la Directiva CE/20/2009, de 23 de abril,

relativa al seguro de los propietarios de buques para las

reclamaciones de Derecho marítimo, las previsiones

inicialmente contenidas en la Propuesta de Directiva

relativas a la incorporación de la Resolución A930 (22)

de la OMI por lo que no existe hoy por hoy en Derecho

comunitario mas previsión sobre la previsión de garant-

ías financieras que las obligaciones –en el grado seña-

lado- que se recogen en la Directiva CE/13/2009.

IV. El caso español. Obligaciones del armador en materia de asistencia sanitaria y Seguridad Social y cuestiones conexas. Una breve

referencia

Desde el punto de vista del Derecho internacional

existe, por tanto, la previsión de diversas obligaciones a

cargo del armador. La forma en que cada Estado ratifi-

cante de los convenios internacionales da cumplimiento

a estas obligaciones es cuestión que queda en manos

del derecho nacional. Algunos ordenamientos nacionales

asumen total o parcialmente estas responsabilidades, a

través normalmente de sus sistemas de Seguridad So-

cial y en algún caso, a través del establecimiento de

seguros obligatorios (por ejemplo, Dinamarca109

). En

otros casos, aún existiendo sistemas de seguridad so-

cial, perviven a cargo del armador obligaciones en esta

materia o en materias conexas y es precisamente esta

situación la que contempla la previsión del Reglamento

883/2004 que venimos comentando: que las disposicio-

nes que establecen obligaciones a cargo de los distintos

Estados comunitarios no pueden significar la exonera-

ción de la responsabilidad de los armadores en la dis-

pensación o, en su caso, costeamiento de las prestacio-

nes respecto de las que el Reglamento establece la co-

ordinación cuando dichos ordenamientos jurídicos na-

cionales imponen responsabilidades sobre los armado-

res en dichas prestaciones. Los ámbitos de actuación de

las respectivas instancias internacionales están claros: el

Reglamento comunitario establece mecanismos de co-

109 El sistema danés tiene un sistema de seguro obligatorio que

obliga al os empleadores a hacer aportaciones a un sistema de seguro obligatorio que cubra cualquier accidente. La falta de sus-cripción del seguro determina la sanción del empleador pero no

afecta a los derechos de los trabajadores pues el régimen asegu-rador nacional asume la responsabilidad empresarial.

ordinación de los sistemas de Seguridad Social median-

te la aplicación de las reglas –perfeccionadas- clásicas

(unicidad de ordenamiento jurídico aplicable; totaliza-

ción; exportabilidad; coordinación administrativa) pero es

cada Estado Miembro el que da cumplimiento, mediante

la recepción en su ordenamiento nacional, a las obliga-

ciones dimanantes de los Tratados internacionales ratifi-

cados y en la forma y condiciones que disponga este

Derecho nacional.

Por situarnos en un contexto conocido, el caso espa-

ñol, el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar

otorga prestaciones de Seguridad Social en términos

prácticamente idénticos a la protección que se dispensa

en el resto del sistema de Seguridad Social, lo que no

obsta para la existencia de alguna singularidad. Concre-

tamente, y en primer lugar, en el ámbito de la asistencia

sanitaria de los tripulantes embarcados, cuando la em-

barcación se encuentra en puerto extranjero, la regla

general es que la asistencia sanitaria es a cargo de la

empresa por cuya cuenta trabajen aunque las empresas

tienen derecho al reintegro del importe de los gastos

ocasionados por dicha asistencia –cuando deriva de

enfermedad común o, en el caso de riesgos profesiona-

les, si tienen asegurada en la entidad pública dicha co-

bertura- cuando se preste por facultativo ajeno a la em-

presa pues es posible que el ISM tenga en el citado

puerto extranjero servicios propios o servicios concerta-

dos110

. Sin embargo, la propia norma prevé que no pro-

110 La Orden de 19 de noviembre de 1997 fija las cuantías mínima y

máxima a reintegrar a las empresas inscritas en el RETM por los gastos que les ocasione la asistencia sanitaria de sus trabajado-

res en puertos extranjeros (modificada por la Orden TAS/1487/2006, de 8 de mayo).

cede el reintegro cuando la asistencia sanitaria quede

contemplada en el ámbito de aplicación de los Regla-

mentos comunitarios o de los Convenios Internacionales

de Seguridad Social suscritos por España, lo que en

definitiva, viene a señalar la total aplicación de las pre-

visiones del Reglamento comunitario en lo que a la dis-

pensación de asistencia sanitaria se refiere.

Por lo que se refiere a la repatriación de los trabaja-

dores enfermos –derecho a la repatriación que recono-

ce el Derecho internacional y al que se ha hecho refe-

rencia-, el derecho español impone al armador la obli-

gación de la repatriación111

, aunque contempla la posibi-

lidad de reintegro de los gastos cuando la repatriación

es debida a la necesidad de asistencia sanitaria112

lo

111 La derogada Ordenanza de Trabajo de la Marina Mercante (Orden

de 29-5-1969) regulaba expresamente la obligación de repatriación del trabajador en caso de enfermedad o lesiones (arts. 167 y 168)

imponiendo al armador la obligación de sufragar estos gastos, aun-que si la enfermedad y lesiones obedecían a culpa del tripulante se reconocía el derecho del armador a exigir al tripulante, una vez repa-

triado, el reintegro de los gastos abonados. En 1982 se aprobó el último Convenio General Sectorial, que, aunque regulaba algunas materias, remitía (D.F.) a lo no previsto –entre ello, la repatriación-, a

la Ordenanza de Trabajo. Está fue definitivamente derogada con efecto de 31-12-1995. Tras esta derogación y al amparo del aparta-do 4ª de la Disposición Transitoria 6ª ET, se dictó Laudo Arbitral con

la finalidad de cubrir los vacios normativos derivados de la deroga-ción de la Ordenanza pero regula solo cuatro materias. En la actua-lidad se encuentra en situación de ultra-actividad el Convenio de

1982 y la negociación colectiva se centra fundamentalmente en convenios de empresa, siendo muy escasa la regulación en esta materia, posiblemente en el entendimiento de que sigue operando la

regulación, no obstante su derogación expresa, de la Ordenanza por el juego de la D.F. Convenio General de 1982.

112 Orden de 19 de noviembre de 1997: Art. 2. (…) 5. Gastos de

repatriación. Cuando el facultativo que atienda al enfermo dis-ponga la repatriación de este para seguir tratamiento en España

que puede suponer una singularidad a las previsiones

del Reglamento 883/2004 en materia de transporte de

trabajadores enfermos por accidente de trabajo o en-

fermedad profesional113

. La repatriación también se

contempla –como prestación de carácter asistencial- en

se reintegrará el importe del desplazamiento en avión u otro me-dio de transporte. En caso de que el facultativo dispusiera que el enfermo habida cuenta de su estado físico necesita ser acompa-

ñado por personal sanitario durante la repatriación, se reinte-grarán los gastos que generen dichos acompañantes en concepto de desplazamiento, y los de alojamiento y manutención hasta un

máximo constituido por las cuantías establecidas para el grupo 2 en el Anexo III del RD 236/1988, de 4 de marzo. Asimismo por honorarios de acompañamiento se reintegrará hasta un máximo

de 250.000 ptas. Cuando por la gravedad del enfermo y la esca-sez de medio terapéuticos sea aconsejable su repatriación en un avión medicalizado, se reintegrarán los gastos ocasionados hasta

un máximo de 15.000.000 ptas. La utilización de avión medicali-zado deberá ser autorizada por el ISM. No son reintegrables los gastos que origine la repatriación del tripulante o su traslado a

otro puerto para efectuar reembarque, una vez que haya tenido lugar el alta médica del tripulante.

113 Reglamento 883/2004: Artículo 37. Gastos de Transporte. 1. La institución competente de un Estado miembro cuya legisla-

ción prevea la asunción de los gastos de transporte de la persona

que ha sufrido un accidente de trabajo o contraído una enferme-dad profesional, bien hasta su residencia o bien hasta un centro hospitalario, se hará cargo de dichos gastos hasta el lugar co-

rrespondiente del otro Estado miembro en que resida dicha per-sona, siempre que la institución mencionada autorice previamen-te el transporte, teniendo debidamente en cuenta los motivos que

lo justifican. Esta autorización no será necesaria en el caso de los trabajadores fronterizos.

2. La institución competente de un Estado miembro cuya legisla-

ción prevea la asunción de los gastos de transporte del cuerpo de la persona fallecida en un accidente de trabajo hasta el lugar de la inhumación se hará cargo de dichos gastos hasta el lugar co-

rrespondiente del otro Estado miembro en que residiera la perso-na en el momento de ocurrir el accidente, según la legislación aplicada por dicha institución

el RD 869/2009, de 2 de julio, por el que se regula la

concesión de prestaciones asistenciales y se establecen

determinados servicios a los trabajadores del mar, des-

arrollado por la Orden TAS/29/2008, de 15 de enero. La

repatriación a cargo de la Seguridad Social se contem-

pla en esta norma como medida subsidiaria respecto de

quien es el único responsable del traslado de los traba-

jadores a su lugar de residencia y para aquellos supues-

tos en los que se produce una situación de abandono114

de tal forma que supone la anticipación de los gastos

que sean necesarios, sin perjuicio de la responsabilidad

que compete al naviero, armador o representante legal

(art. 9.a. RD 869/2007) reclamándose de estos los gas-

tos de acuerdo con el procedimiento aplicable en mate-

ria de gestión recaudatoria de la Seguridad Social (art.

13 RD 869/2007).

Esta misma norma también establece prestaciones en

caso de fallecimiento del trabajador a bordo, adicionales

a las de muerte (auxilio de defunción) y supervivencia

otorgadas por el sistema de seguridad social. En primer

lugar establece una indemnización por fallecimiento o

desaparición del trabajador a bordo de la embarcación

que se abona a los beneficiarios del trabajador fallecido,

familiares definidos en las condiciones habituales en es-

tos casos. No hay pues, referencia alguna a las obliga-

ciones del armador: se trata de una prestación asistencial

114 Art. 9.a) RD 869/2007: ―El objeto de este servicio es la asistencia a

los trabajadores del mar en casos de abandono por empresas insol-

ventes, por apresamiento, naufragios y otros análogos en el extran-jero, procediendo a su sostenimiento y restitución a su lugar de resi-dencia, adelantando los gastos que fuesen necesarios, sin perjuicio

de la responsabilidad que compete al naviero, armador o represen-tante legal‖.

–de cuantía determinada legalmente115

- que, en su caso,

se superpone a la posible indemnización que pudiera

derivarse de cualquier mecanismo de protección social

complementaria previsto a cargo del armador116

.

En segundo lugar, establece también una prestación

asistencial para el traslado de cadáveres con la finalidad

de contribuir a hacer frente a los gastos ocasionados por el

traslado, a su lugar de residencia, del cadáver del tripulan-

te que haya fallecido mientras prestaba sus servicios en

buques nacionales o extranjeros [art. 2 c) RD 869/2007].

En este caso, la norma reglamentaria sí prevé entre los

posibles beneficiarios de la prestación al patrón, armador,

o consignatario, si se hubieran hecho cargo de los gastos:

de hecho, establece una presunción de que estos han sido

sufragados por sus familiares o por el patrón, armador o

consignatario. El traslado del cadáver debe efectuarse

entre diversas Comunidades Autónomas, dentro del terri-

torio nacional, del territorio de otros Estados al territorio

nacional, o del territorio nacional de otros Estados [art. 2.3º

b) Orden TAS 29/2008]. Hay que recordar que el Regla-

mento 883/2004 contiene previsiones en materia de tras-

lado de cadáveres117

.

115 Por fallecimiento, 47 días del IPREM vigente en el momento de la

concesión; por desaparición, 141 días del IPREM vigente en el momento de la concesión (art. 2.2. Orden TAS/29/2008).

116 A título ejemplificativo, el Convenio General de Marina Mercante

(1982), ultimo Convenio General suscrito, establece un seguro de accidentes a cargo de la empresa para la cobertura del falleci-

miento e incapacidad absoluta. 117 Art. 37.2 Reglamento 883/2004: ―La institución competente de un

Estado miembro cuya legislación prevea la asunción de los gas-tos de transporte del cuerpo de la persona fallecida en un acci-dente de trabajo hasta el lugar de la inhumación se hará cargo de

Lógicamente, las previsiones adoptadas por España re-

sultan de aplicación a los buques abanderados en España

ya sea en el Registro de Buques y Empresas Navieras

(art. 75 Ley 27/1992) o en el Registro Especial de Buques

y Empresas Navieras (D.A.15ª Ley 27/1992) –denominado

Segundo Registro Canario-, aunque en este último caso

existen algunas especialidades en lo que se refiere a los

trabajadores extranjeros no comunitarios, quienes, por otro

lado, no están afectados por el Reglamento 883/2004, que

exige la nacionalidad de algún Estado miembro para su

aplicación, aunque en todo caso, la normativa a la que

sometan sus condiciones laborales y de seguridad social

debe respetar la normativa emanada de la OIT118

. Pero

además, las prestaciones asistenciales cuentan con un

campo de aplicación personal particular, diferente al esta-

blecido por la normativa del Régimen Especial de los tra-

bajadores del mar, en tanto a través de estas normas Es-

paña ha dado cumplimiento a sus obligaciones internacio-

nales no sólo como Estado del Pabellón, como es habitual

en la normativa de Seguridad Social, sino también como

Estado de nacionalidad lo que desde el punto de vista del

dichos gastos hasta el lugar correspondiente del otro Estado miembro en que residiera la persona en el momento de ocurrir el accidente, según la legislación aplicada por dicha institución.

118 D.A.15º de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre de Puertos, ―las

condiciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores

no nacionales españoles, empleados a bordo de los buques ma-triculados en el Registro especial, se regularán por la legislación a la que libremente se sometan las partes, siempre que la misma

respete la normativa emanada de la Organización Internacional del Trabajo o, en defecto de sometimiento expreso, por lo dis-puesto en la normativa laboral y de Seguridad Social española,

todo ello sin perjuicio de la aplicación de la normativa comunitaria y de los convenios internacionales suscritos por España‖.

derecho coordinatorio europeo y de las obligaciones de los

armadores tiene su importancia pues el grado de interven-

ción pública, subsidiaria de la obligación del armador, no

opera sobre todos los trabajadores –nacionales o comuni-

tarios- en los mismos términos.

Efectivamente, en lo que se refiere, en primer lugar, a

la asistencia sanitaria, en tanto esta queda comprendida

en el ámbito de aplicación del sistema de Seguridad

social, al estar configurado como un sistema de reinte-

gro de gastos, el armador dispensará la asistencia sani-

taria a todos los trabajadores que presten servicios

aunque el reintegro operará lógicamente sobre las pres-

taciones percibidas por quienes estén incluidos en el

campo de aplicación del Régimen Especial, como se

desprende tácitamente de la regulación reglamentaria,

incluyéndose aquí también los gastos de repatriación

por razón de enfermedad, cuando así lo disponga el

facultativo que atienda al enfermo aunque siempre con

exclusión de los gastos para efectuar el reembarque,

una vez el trabajador sea dado de alta médica.

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la presta-

ción por repatriación en caso de abandono a la que antes

se ha hecho referencia, el RD 869/2007 combina tres

elementos personales: la inclusión o no del trabajador en

el RETM; su nacionalidad y la residencia en España.

Cuando los trabajadores están incluidos en el RETM, se

exige la residencia en España, tanto si son nacionales

como si son naturales de naciones del Espacio Económi-

co Europeo. Por tanto, España asume la repatriación en

casos de abandono –prestación de seguridad social

según el RD 869/2007- a España de los trabajadores del

mar incluidos en el RETM –nacionales o europeos- siem-

pre que residan en España, aunque siempre con carácter

subsidiario respecto de la obligación del armador, que es

el sujeto obligado y responsable y a quien se exigirá el

reintegro de los gastos. En el caso de trabajadores que no

estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajado-

res del Mar, la norma distingue dos supuestos, atendien-

do a la nacionalidad: si se trata de trabajadores españo-

les, nace el derecho a su repatriación con independencia

de su residencia, actuando España en su papel de Estado

de la nacionalidad, como prevé el CTM (2006); si se trata

de ciudadanos comunitarios, se exige la residencia en

España, actuando aquí España en condición de país de

residencia y siempre con carácter subsidiario respecto del

Estado del que sean nacionales. Hay que recordar que el

CTM (2006) en su parte obligatoria sólo impone la repa-

triación en términos obligatorios al Estado del Pabellón y

que las responsabilidades del Estado del Puerto y del

Estado de la nacionalidad son meramente potestativas sin

que se prevea responsabilidad del Estado de residencia

en cuanto tal.

Y por supuesto, siempre con carácter subsidiario res-

pecto de quien es el verdaderamente obligado a restituir

al trabajador a su lugar de residencia, que es el arma-

dor, quien deberá restituir los gastos según el procedi-

miento establecido. Con la finalidad de asegurar el co-

bro de estos gastos y en lo que se refiere a los trabaja-

dores nacionales contratados para prestar servicios en

buques extranjeros, el Proyecto de Ley de Navegación

marítima119

prevé exigir a la agencia o representante del

119 Vid. art. 214 Proyecto de Ley General de Navegación Marítima pre-

sentado por el Gobierno (121/000014). Vid. Boletín Oficinal de la Cor-tes Generales de 19-12-2008, IX Legislatura, Serie A. Proyectos de

Ley. Igual previsión se contenía en el anterior Proyecto de Ley (121/000111), presentado en la VIII legislatura, que finalmente no llegó a aprobarse por haber finalizado la VIII Legislatura. Vid. Boletín

armador en España la suscripción de un seguro mer-

cantil para cubrir, entre otros riesgos, la repatriación.

La limitación a los trabajadores nacionales se explica

porque estos trabajadores nacionales no quedan com-

prendidos en el ámbito de aplicación de la seguridad

social española. Se trata de una previsión en la que

España no actúa como Estado del Pabellón, que es a

quien se le impone la obligación de garantizar la aporta-

ción de garantías financieras en el CTM (2006), sino

como Estado de la nacionalidad y alcanza a aquellos

contratos celebrados en España entre trabajadores es-

pañoles y armadores extranjeros en España.

Por lo que se refiere a la indemnización por falleci-

miento se exige también que los trabajadores fallecidos

estuvieran comprendidos en el Régimen Especial de los

Trabajadores del Mar, lo que implica que nuevamente

está regulando España la materia en su condición de

Estado de Abanderamiento sin perjuicio de la previsión

antes señalada contenida en el Proyecto de Ley de Na-

vegación Marítima referida a la obligación de que la

agencia o representante del armador en España cuando

contrate a trabajadores nacionales para prestar servi-

cios en buques extranjeros suscriba un seguro que

otorgue indemnizaciones de cuantía similar a las esta-

blecidas en el Régimen de la Seguridad Social española

para los casos de muerte e incapacidad por accidente.

V. Conclusiones

En definitiva, la salvedad contenida en el art. 3.4 Re-

Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie A, proyecto de Ley, de 10-11-2006.

glamento 883/2004 viene a precisar que el hecho de que

existan disposiciones de carácter coordinatorio que impo-

nen diversas obligaciones a los Estados Miembros referi-

das a prestaciones de Seguridad Social no puede enten-

derse como una exoneración de las eventuales obligacio-

nes que los distintos ordenamientos nacionales pueden

imponer a los armadores en materia de Seguridad Social.

Hay que tener en cuenta que estas eventuales obligacio-

nes serán diferentes según cada Estado miembro pues

aunque existe una normativa internacional de carácter

uniformizador que conlleva distintas obligaciones a los

armadores en esta materia, en algunos casos estas obli-

gaciones han sido asumidas, total o parcialmente, por los

distintos Estados Miembros, habitualmente dentro de sus

sistemas de Seguridad Social, mientras que en otros ca-

sos no ha sido así y según la correspondiente normativa

nacional, es el armador el obligado a dispensar o costear

alguna de dichas prestaciones, obligación que, por tanto,

se mantendrá pese a la norma de coordinación.

Capítulo IV

Convenios internacionales de Seguridad Social y Reglamentos de coordinación de Sistemas de Seguridad Social120

CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad

Social

Universidad de Sevilla

I. Del concepto comunitario de convenio de Seguridad Social en el Reglamento 1408/71 al silencio del Reglamento 883/2004

De conformidad con el artículo 1. k) del Reglamento

1408/71,―la expresión convenio de seguridad social de-

signa todo instrumento bilateral o multilateral que vincu-

le o pueda vincular exclusivamente a dos o varios Esta-

dos Miembros, así como todo instrumento multilateral

que vincule o pueda vincular al menos a dos Estados

miembros y a uno o varios Estados en el campo de la

Seguridad Social, para el conjunto o parte de las ramas

120 Este trabajo ha sido realizado en el marco del .

y regímenes mencionados en los apartados 1 y 2 del

artículo 4, así como los acuerdos de cualquier naturale-

za concluidos en el marco de dichos instrumentos‖.

Por el contrario, el Reglamento 883/20004, al simplifi-

car el contenido del artículo 1 donde se recoge un lista-

do con las definiciones de los conceptos más relevan-

tes, ha omitido cualquier definición de convenio de Se-

guridad Social.

En todo caso, y atendiendo a la jurisprudencia comu-

nitaria habrá que concluir que los convenios de Seguri-

dad Social121

se incluyen en el amplio concepto comuni-

tario de legislación122

que ―debe considerarse que se

refiere al conjunto de las medidas nacionales aplicables

en la materia‖ 123

.

II. La jurisprudencia comunitaria sobre la aplicación preferente de los convenios internacionales más favorables

Hasta 1991 el Tribunal de Justicia había venido de-

fendiendo la interpretación de que en las materias sobre

las que rigen los Reglamentos comunitarios de Seguri-

dad Social, estos priman sobre los convenios concluidos

121 Francisco Javier Cebrián Badía;‖El Derecho Comunitario y los

Convenios Bilaterales en Materia de Seguridad Social‖. Actuali-dad Laboral 1988-I; p.50.

122 El artículo 1.l) del Reglamento 883/2004 contiene la siguiente

definición de legislación: para cada Estado miembro, las leyes,

los reglamentos, las disposiciones estatutarias y todas las demás medidas de aplicación que afecten a las ramas de seguridad so-cial contempladas en el apartado 1 del artículo 3.

123 STJCE de 31.3.1977, -87/76, (Bozzone) Rec.; p.687.

antes de su entrada en vigor entre los Estados miem-

bros, ya que el principio de sustitución del articulado de

los convenios de Seguridad Social celebrados entre

Estados miembros tiene carácter imperativo, por lo que

no admite más excepciones que las expresamente pre-

vistas en los propios Reglamentos124

.

No obstante, el Tribunal de Justicia reconocía que en

caso de concurrencia con un convenio internacional de

Seguridad Social cuya vigencia hubiera sido declarada

expresamente en el Anexo III del Reglamento 1408/71, el

primero sería de aplicación preferente; excepto que el

Reglamento resultase ser más beneficioso, en cuyo caso

será éste el aplicable.

A. Los casos Rönfeldt, Kaske y Wachter

Sorpresivamente, y dando un giro radical con respec-

to a su jurisprudencia previa, el Tribunal declaró en la

sentencia Rönfeldt125

la aplicabilidad del convenio ger-

mano-danés preexistente, frente al Reglamento

1408/71, por ser el primero más favorable para el mi-

grante y aunque el mismo no figuraba mencionado en el

Anexo III del citado Reglamento.

El Tribunal se sirvió para justificar su revolucionario fa-

124 Por todas, la STJCE de 7.6.1973, -32/72, (Walder) Rec.;

p.599:―los Reglamentos comunitarios en materia de Seguridad

Social sustituyen a los convenios de Seguridad Social suscritos entre Estados miembros que no están mencionados, respectiva-mente, en los artículos 6 y 7 o en los anexos D y II (actualmente

III) de estos Reglamentos y ello, incluso si la aplicación de estos convenios supone para el beneficiario, ventajas superiores a las que se derivan de dicchos Reglamentos‖.

125 STJCE de 7.2.1991, -227/89, (Rönfeldt) Rec.; p. I-323.

llo básicamente de los antiguos artículos 48 y 51 del Tra-

tado CE –actuales artículos 45 y 48 en el Tratado de

Funcionamiento de la UE-, llegando a la conclusión de

que la aplicación del Derecho comunitario no debe impli-

car una disminución de las prestaciones concedidas en

virtud de la legislación interna de un Estado miembro

puesto que una solución contraria ―produciría una limita-

ción sustancial del alcance de los objetivos del artículo 51

en la medida en que el trabajador que ejerce su derecho

a la libre circulación se encontraría en una situación me-

nos favorable que la que habría disfrutado de no hacer

uso de ese derecho‖.

Del contexto de la sentencia Rönfeldt se infiere,

además, que la comparación que procede efectuar en-

tre el Reglamento y el convenio bilateral no es sólo en

su conjunto, sino que se refiere a todas y cada una de

las reglas de coordinación contenidas en el Reglamento

y en el convenio, con el fin de aplicar la que figure en

éste cuando resultase más favorable para el trabaja-

dor126

. Es decir, que el Tribunal opta por la técnica del

―espigueo‖.

La doctrina Rönfeldt también es aplicada para resol-

ver la cuestión prejudicial -450/05 (Wachter) resuelta

por la sentencia de 18.12.2007127

que trae causa, entre

126 Emilio González-Sancho López;―Relaciones entre Legislación

Comunitaria y Convenios Bilaterales en Materia de Seguridad

Social de Migrantes: de la Sentencia Rönfeldt al caso Peschiutta‖. Revista de Trabajo y Seguridad Social nº 5/1992; pp.81-94.

127 Sentencia analizada en C. Sánchez-Rodas Navarro; ―Novedades

en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-ropea sobre el Reglamento 1408/71‖en: VV.AA.; El Reglamento

Comunitario 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. La-borum. Murcia. 2008; pp.35-39.

otros motivos, de la negativa de las autoridades alema-

na de aplicar la supresión de la cláusula de residencia

contenida en el Convenio germano-austriaco de 1966 a

la pensión en litigio. El Tribunal declara la aplicación de

dicha cláusula más favorable para el trabajador migran-

te que estuvo incluido en el ámbito de aplicación perso-

nal del convenio bilateral.

Como se desprende de la sentencia Kaske, la aplica-

ción preferente del convenio de Seguridad Social al que

hubiera estado sometido el migrante que le fuera más

favorable se predica sea cual sea la prestación coordi-

nada que se reclame128

.

B. El caso Thévenon

Con la sentencia Thévenon129

el Tribunal de Justicia

matiza su doctrina aunque sin invalidar las conclusiones

que habíamos inferido del asunto Rönfeldt.

128 Sobre el convenio germano-austríaco se pronunció la STJCE de

5.2.2002, -277/99, (Kaske) Rec.; p.I-1261:―la respuesta que se dio en la sentencia Rönfeldt se refiere a la totalidad de las venta-

jas de Seguridad Social que contempla el Reglamento 1408/71, tanto si las prestaciones tienen carácter definitivo como si indem-nizan momentáneamente a un asegurado‖.

129 STJCE de 9.11.1995, -475/93, (Thévenon) Rec.; p.I-3832:―el

apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado CE deben

interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el Regla-mento 1408/71, de conformidad con su artículo 6 sustituya a cualquier Convenio que vincule exclusivamente a dos Estados

miembros, cuando un asegurado sólo haya cubierto, antes de la entrada en vigor del Reglamento 1408/71, períodos de seguro en uno de los Estados contratantes, ni siquiera cuando la aplicación

del Convenio bilateral de Seguridad Social hubiera sido más favo-rable para el asegurado‖.

Y es que en el caso del Sr. Thévenon éste no había

ejercido nunca su derecho a la libre circulación con an-

terioridad a la entrada en vigor del Reglamento 1408/71,

de ahí que el Tribunal de Justicia desestime su preten-

sión de que le fuera de aplicación el convenio franco-

alemán sustituido por el Reglamento 1408/71.

El Tribunal, por tanto, se limita a concretar en el

asunto Thévenon una cuestión que la sentencia

Rönfeldt no resolvía: ¿podrían en el futuro los trabajado-

res que no hubieran estado sometidos a un convenio

bilateral con anterioridad a que el mismo fuera sustituido

por los Reglamentos comunitarios invocar la aplicación

de las cláusulas más favorables del primero?

El Tribunal responde negativamente lo cual es cier-

tamente una postura lógica ya que lo contrario supondr-

ía que determinados convenios bilaterales serían de

hecho inderogables, lo que a juicio de GONZÁLEZ-

SANCHO130

―resulta absurdo‖.

III. El Reglamento 883/2004 y el Anexo II: ¿El fin de la doctrina Rönfeldt?

El artículo 8 del Reglamento 883/2004, establece que

―en su ámbito de aplicación, el presente Reglamento

sustituirá a cualquier otro convenio de seguridad social

aplicable entre los Estados miembros. No obstante,

continuarán siendo de aplicación determinadas disposi-

ciones de convenios de seguridad social suscritos por

130 Emilio González-Sancho; ―Relaciones entre Legislación Comuni-

taria y Convenios Bilaterales en materia de Seguridad Social de

Migrantes: de la sentencia Rönfeldt al caso Peschiutta‖. Op. cit.; p.85.

los Estados miembros con anterioridad a la fecha de

aplicación del presente Reglamento, siempre que resul-

ten más favorables para los beneficiarios o deriven de

circunstancias históricas específicas y tengan un efecto

temporal limitado. Para que estas disposiciones sigan

siendo aplicables, deberán ser inscritas en el Anexo

II…‖.

En lo sustancial, no existe un cambio radical entre el

artículo 8 del Reglamento 883/2004 y el artículo 6 del

derogado Reglamento 1408/71, puesto que en ambos la

aplicación de convenios internacionales de Seguridad

Social se supedita a su inclusión por los Estados miem-

bros en un concreto Anexo.

En todo caso, la nueva regulación de esta materia es

criticable porque remite a un concepto jurídico indeter-

minado: apreciar qué sea ―lo más favorable‖ es una

cuestión subjetiva, en la que los Estados y los sujetos

incluidos dentro del ámbito de aplicación de los conve-

nios pueden no coincidir, máxime cuando la jurispru-

dencia del Tribunal de Justicia ha admitido el uso de la

técnica del espigueo, que no del conglobamento, para

apreciar lo más favorable para el migrante.

En tercer lugar, lo lógico hubiera sido esperar que en

ese Anexo II figurasen ―precisamente aquellas disposi-

ciones de los convenios que España había firmado con

gran número de Estados miembros de la UE y que re-

cogen reglas de determinación de prestaciones que son

claramente más favorables que las que se derivan del

Reglamento131

‖. No obstante, en el citado Anexo II (do-

tado de contenido por obra del Reglamento 988/2009 de

131 Eva Garrido Pérez; La Pensión de Jubilación de los Trabajadores

Migrantes. Bormarzo. Albacete. 2005; p.18.

16.9.2009) sólo se mencionan –por lo que a España se

refiere- dos convenios: Alemania-España (artículo 45.2

del Convenio de Seguridad Social de 4.12.1973) y Es-

paña-Portugal (artículo 22 del Convenio General de

1969).

Para acabar de complicar aún más la situación, en el

Reglamento 987/2009 por el que se adoptan las normas

de aplicación del Reglamento 883/2004, encontramos

listados en su Anexo 1 una serie de convenios bilaterales

en los que España es parte. Dicho Anexo 1 tiene como

fundamento legal los artículos 8.1 y 9.2 del Reglamento

987/2009.

Al margen de la dificultad que pueda conllevar deter-

minar qué convenios bilaterales permanecen en vigor ya

que ello implica tener que consultar el Anexo 1 del Re-

glamento 987/2009 y el Anexo II del Reglamento

883/2004, el problema de fondo que subsiste es que del

artículo 8 del Reglamento 883/2004 se infiere sin géne-

ro de dudas la aplicación preferente del Reglamento

frente a las disposiciones de un convenio de Seguridad

Social no incluido por los Estados miembros en el perti-

nente Anexo, incluso si dicho convenio contuviera cláu-

sulas más ventajosas para el migrante.

Por tanto, habrá que esperar a ver cómo aplica este

artículo el Tribunal de Justicia y, si mantendrá, o no, su

doctrina Rönfeldt.

Este tema es especialmente sensible por lo que al

caso de los migrantes españoles se refiere, tal y como

evidencia el alto número de sentencias que ha dictado

el Tribunal Supremo estimando las pretensiones de los

trabajadores migrantes para que sus prestaciones se

calculen conforme a los convenios bilaterales más favo-

rables en vez de con arreglo a los Reglamentos de co-

ordinación132

.

IV. Convenios bilaterales entre un Estado miembro y terceros Estados

A. El asunto Grana-Novoa

La cuestión prejudicial Grana-Novoa133

se plantea

como consecuencia de que a la trabajadora, de nacio-

nalidad española, con cotizaciones en Alemania y en

Suiza, se le denegó la pensión de vejez alemana solici-

tada por no cumplir el período de carencia exigido por la

legislación germana. La pretensión de la Sra. Grana-

Novoa se ceñía a que Alemania totalizara los períodos

cotizados en Suiza, al amparo del Convenio de Seguri-

dad Social celebrado entre la República Federal de

Alemania y la Confederación Suiza, cuyo ámbito de

aplicación personal se circunscribía, sin embargo, sólo a

los ciudadanos alemanes y suizos.

El Tribunal de Justicia falló que, a los efectos de los

artículos 1.j) y 3.1 del Reglamento 1408/71, el concepto

de legislación‖ no incluye las disposiciones de conve-

nios internacionales de Seguridad Social celebrados

entre un solo Estado miembro y un tercero Estado. Esta

interpretación no queda debilitada por el hecho de que

dichos Convenios hayan quedado integrados, con rango

de Ley, en el ordenamiento jurídico interno del Estado

miembro interesado‖.

132 Cfr. entre otras muchas, SSTS de 15.11.2001 (RJ.9760); de

16.5.2002 (RJ.7899); y de 28.5.2002 (RJ.7563).

133 STJCE de 2.8.1993, -23/92, (Grana-Novoa) Rec., p.I-4505.

B. El Caso Gottardo

En la sentencia de 15.1.2002, -55/00 (Gottardo) Rec.;

p.I-413134

, el Tribunal de Justicia modificó radicalmente

la doctrina sentada en el caso Grana-Novoa.

La Sra Gottardo, de nacionalidad italiana, adquirió

obligatoriamente la nacionalidad francesa tras haber

contraido matrimonio. Trabajó sucesivamente por cuen-

ta ajena en Italia, Suiza y Francia. De estos últimos dos

países percibía sendas pensiones de vejez que le fue-

ron reconocidas sin necesidad de recurrir a la técnica de

totalización de períodos de seguro.

Sin embargo, su solicitud de pensión de vejez italiana

fue desestimada por no reunir el período de carencia

exigido. Requisito éste último que sólo podría cumplir en

caso de que se le computaran los períodos de seguro

cubiertos en Suiza, por aplicación del Convenio Italo-

Suizo que entró en vigor el 1.9.1964. El citado convenio

restringe el principio de igualdad de trato a los ciudada-

nos italianos y suizos.

La cuestión prejudicial planteada se funda en la duda

de que si la denegación de la totalización de períodos

por razón de la nacionalidad de la solicitante vulnera, o

no, la interdicción de discriminación por razón de la na-

cionalidad que consagra el artículo 39 del Tratado de la

CE (actual artículo 45 del Tratado de Funcionamiento

de la UE).

A pesar de que los hechos entre la cuestión prejudi-

134 Por todos, cfr. Antonio Javier Adrián Arnáiz; ―La Contribución de

la Sentencia ―Gottardo‖ del TJCE, de 2 de Junio de 2002, a la Realización del Principio de Igualdad de Tratamiento por lo que

se refiere a la Seguridad Social en la Unión Europea‖. In-formación laboral. nº 2/ 2004; pp. 2-44.

cial Grana-Novoa y Gottardo son sustancialmente idén-

ticos, el Tribunal falló que ―las autoridades de Seguri-

dad Social competentes de un primer Estado deben,

con arreglo a las obligaciones comunitarias que les

incumben en virtud del artículo 39 CE, computar a efec-

tos del derecho a prestaciones de vejez los períodos de

seguro cubiertos en un país tercero por un nacional de

un segundo Estado miembro cuando, en las mismas

condiciones de cotización, dichas autoridades compe-

tentes reconocen, de conformidad con un convenio

internacional bilateral celebrado entre el primer Estado

miembro y el país tercero, el cómputo de dichos perío-

dos cubiertos por sus propios nacionales‖.

Para llegar a tal conclusión el Tribunal partió de la

base de que ―cuando un Estado miembro celebra con

un tercer Estado un convenio internacional bilateral de

Seguridad Social que prevé el cómputo de los períodos

de seguro cubiertos en dicho tercer Estado para tener

derecho a prestaciones de vejez, el principio funda-

mental de igualdad de trato obliga al Estado miembro

en cuestión a conceder a los nacionales de los demás

Estados miembros las mismas ventajas que las que

disfrutan sus propios nacionales en virtud de dicho

convenio, a menos que pueda justificar objetivamente

su denegación‖.

Asimismo, el Tribunal señaló que ―su interpretación

del concepto de ―legislación‖ recogido en la letra j) del

artículo 1 del Reglamento 1408/71 no puede llevar al

menoscabo de la obligación de todo Estado miembro de

respetar el principio de igualdad de trato previsto en el

artículo 39 del Tratado CE‖.―Cuestionar el equilibrio y la

reciprocidad de un convenio internacional bilateral cele-

brado entre un Estado miembro y un tercer Estado no

puede ser una justificación objetiva para que el Estado

miembro parte en dicho convenio se niegue a extender

a los nacionales de los demás Estados miembros las

ventajas que dicho convenio concede a sus propios

nacionales‖.

Ante la disparidad de criterios mantenidos por el Tri-

bunal de Justicia no puede sino compartirse la afirma-

ción del Abogado General, Sr. Dámaso Ruiz-Jarabo

Colomer cuando reconoce que ―me parece preocupante

que se alcancen soluciones divergentes siendo prácti-

camente iguales las circunstancias e idénticas las dis-

posiciones comunitarias en vigor‖135

.

Este, es, sin duda un grave problema que presenta la

aplicación del Derecho de la Unión, pues siendo su

máximo intérprete el Tribunal de Justicia, se viene obser-

vando cómo con demasiada frecuencia y en cortos lapsus

de tiempo altera su propia jurisprudencia, pero sin justifi-

car los motivos jurídicos que motivan el cambio de criterio.

Todo lo cual crea un profundo sentimiento de inseguridad

e incertidumbre jurídica.

1. La Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes y la sentencia Gottardo

Con fecha 12.6.2009, la Comisión Administrativa para

la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes

adoptó una Recomendación –que se publicará y será

aplicable una vez entre en vigor el Reglamento

987/2009- relativa a la jurisprudencia Gottardo.

De conformidad con la misma, se deben conceder a

135 Conclusiones presentadas el 5.4.2001, apartado 31.

los trabajadores nacionales de otros Estados miembros

las mismas ventajas de que disfrutan los trabajadores

nacionales de un Estado miembro en virtud de un con-

venio bilateral de Seguridad Social que éste haya cele-

brado con un tercer Estado.

Asimismo, entre otras cuestiones, se recomienda que

los nuevos convenios bilaterales de Seguridad Social que

celebren un Estado miembro y un tercer Estado deberían

incluir una referencia expresa al principio de no discrimi-

nación por razón de la nacionalidad de los nacionales de

otro Estado miembro que hayan ejercido su derecho a

circular libremente en el Estado miembro parte del con-

venio en cuestión.

Esta Recomendación de 12.6.2009 tiene como fun-

damento legal los apartados a) y c) del artículo 72 del

Reglamento 883/2004 y su contenido coincide fielmente

con la Recomendación de la Comisión Administrativa nº

22 de 18.6.2003 que fue adoptada al amparo del artícu-

lo 81 del Reglamento 1408/71.

Capítulo V

La coordinación de las prestaciones sanitarias en los Reglamentos Comunitarios 883/2004 y 987/2009

ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA

Letrado de la Administración de la Seguridad Social

Profesor asociado de la Universidad Carlos III de Madrid

I. Introducción

Las prestaciones por enfermedad probablemente sean

unas de las medidas de la protección de Seguridad Social

cuya coordinación en la Unión Europea resulte más com-

pleja. En efecto, la creciente movilidad de los ciudadanos

en el territorio de la Unión, el progresivo envejecimiento

de la población, el alto coste que para los Estados supone

el mantenimiento de los servicios de salud, el incremento

de la sofisticación de los tratamientos sanitarios y la diver-

sidad de los modelos de gestión de la asistencia sanitaria,

provocan que la coordinación de las prestaciones sea

problemática y que también sea abundante la litigiosidad.

A estos factores se añaden otros como la existencia

de importantes colectivos con necesidades específi-

cas136

, tales como el de los trabajadores fronterizos y

sus familias o el de los pensionistas y los familiares de

éstos, que deciden residir en un Estado distinto del que

les abona la pensión frecuentemente con la finalidad de

disfrutar durante la vejez de climas más benignos.

A su vez, como más adelante veremos, el Tribunal de

Justicia de la Comunidad Europea ha dictado una ex-

tensa doctrina sobre la incidencia de otras libertades

como la libre prestación de servicios, o la libre circula-

ción de mercancías, en la gestión de la prestación de la

asistencia sanitaria, que ha complicado de forma extra-

ordinaria la visión que desde los Estados se ha tenido

sobre la coordinación de esta prestación y que, en cierto

modo, ha provocado algunos cambios en preceptos de

los Reglamentos de coordinación y el intento, hasta

ahora fallido, de dictar una directiva de asistencia sani-

taria transfronteriza como sistema alternativo a la coor-

dinación de los sistemas de Seguridad Social.

La actuación de la Unión Europea en la doble faceta,

de complementariedad de la acción de los Estados

miembros y de coordinación de sus acciones ha dado

lugar también a que no haya existido voluntad de esta-

blecer un modelo europeo de gestión de la asistencia

sanitaria, y que por el contrario convivan modelos diame-

tralmente distintos.

Así, cada Estado miembro tiene un catálogo137

de pres-

136 No son objeto de trabajo pero presentan espefícos problemas los

inmigrantes de terceros Estados en situación irregular. Cfr.

C.Sánchez-Rodas Navarro; ―Inmigración Irregular y Asistencia Sanitaria en España‖ en: VV.AA.; Aspectos Jurídicos de la Inmi-gración Irregular en la Unión Europea. Laborum. Murcia. 2009;

pp. 195-203. 137 En España el RD 1030/2006 establece la cartera de servicios

taciones diferentes138

. Unos Estados mantienen un siste-

ma de gestión directa139

, sea de forma territorialmente

centralizada140

o descentralizada141

, otros tienen un siste-

ma de gestión indirecta142

. Asimismo, los Estados que

gestionan de forma indirecta la asistencia sanitaria utilizan

técnicas diversas como el concierto143

, en virtud del cual la

Entidad gestora contrata con un proveedor la asistencia

sanitaria de sus beneficiarios a cambio de una tarifa prede-

terminada, o el reembolso144

, por el que la entidad gestora

satisface al beneficiario parte o la totalidad de los gastos

satisfechos al proveedor de servicios sanitarios de su

elección. También son distintos los modelos de financia-

ción, así, nos encontramos con modelos cuya financiación

pública tiene origen fiscal145

mientras que otros se finan-

comunes de asistencia sanitaria en todo el Estado sin perjuicio de las posibles ampliaciones que puedan establecer las Comunida-des Autónomas.

138 Sobre las características de la asistencia sanitaria en los distintos

sistemas de Seguridad Social, véase Danny Pieters; ―Los sistemas

de Seguridad Social de los Estados de la Unión Europea‖. Tesorería General de la Seguridad Social. Madrid. 2004.

139 Es el caso de Reino Unido, España, Noruega, Irlanda, Portugal o

Suecia. 140 Como España 141 Como Reino Unido.

142 Es el caso de Estados como Luxemburgo, Bélgica, Alemania,

Francia, Países Bajos o Austria

143 Por ejemplo, Alemania o Países Bajos. 144 Por ejemplo, Bélgica o Luxemburgo 145 Es el caso de estados miembros como Chipre, Dinamarca, Espa-

cian a través cotizaciones sociales146

. Del mismo modo,

casi todos los Estados establecen variados sistemas de

copago o participación de los beneficiarios en los costes

de la asistencia sanitaria.

Pues bien, el presente trabajo tiene por objeto estu-

diar los mecanismos de coordinación entre estos dispa-

res sistemas de atención sanitaria a la luz de los nuevos

Reglamentos 883/2004 y 987/2009 cuya entrada en

vigor está prevista para el 1 de mayo de 2010, no sin

antes hacer una referencia al marco normativo estable-

cido en el derecho originario de la Unión Europea.

II. Derecho a la salud y a la asistencia sanitaria en los Tratados de La Unión Europea

Tras la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009 del

Tratado de Lisboa, el derecho a la salud y a la asisten-

cia sanitaria en la Unión Europea se configura como un

derecho fundamental, como una garantía para el ejerci-

cio de las libertades comunitarias de libre circulación de

personas, de servicios y capitales y, por último, como un

principio de la acción política comunitaria.

Como derecho fundamental, el artículo 6 del Tratado

de la Unión Europea reconoce los derechos, libertades

y principios enunciados en la Carta de Derechos Fun-

damentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de

2000, en la redacción dada el 12.12.2007 en Estrasbur-

ña, Estonia, Finlandia, Irlanda, Italia, Letonia, Noruega, Portugal y Reino Unido.

146 Es el caso de Alemania, Austria, Bélgica, Eslovaquia, Francia,

Hungría, Lituania, Luxemburgo, Malta y Países Bajos

go, otorgándole el mismo valor jurídico de los Tratados.

La Carta trata de forma separada los derechos a la

Seguridad Social y a la protección de la Salud.

Así, el artículo 34 de la Carta establece el derecho de

los residentes en la Unión Europea y el de los que se

desplacen por ella para recibir las prestaciones de la

Seguridad Social en los siguientes términos:

“1.- La Unión reconoce y respeta el derecho de ac-

ceso a las prestaciones de Seguridad Social y a los

servicios sociales que garantizan una protección en

casos de maternidad, de enfermedad, los acciden-

tes laborales, la dependencia o vejez, así como en

caso de pérdida de empleo, según las modalidades

establecidas por el derecho de la Unión y las legis-

laciones y prácticas nacionales.

2.- Toda persona que resida y se desplace dentro

de la Unión Europea tiene derecho a las presta-

ciones de Seguridad Social y a las ventajas socia-

les de conformidad con el derecho de la Unión y a

las prácticas nacionales.

3.- Con el fin de combatir la exclusión social y la

pobreza, la Unión reconoce y respeta el derecho a

una ayuda social y a una ayuda a la vivienda para

garantizar una existencia digna a todos aquellos

que no dispongan de recursos suficientes, según

las modalidades establecidas por el derecho de la

Unión y por las legislaciones y prácticas naciona-

les”.

De otro lado, el artículo 35 de la Carta de Derechos

Fundamentales establece como un derecho subjetiva-

mente universal que:―toda persona tiene derecho a ac-

ceder a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la

atención sanitaria en las condiciones establecidas por

las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y

ejecutarse todos las políticas de la Unión Europea se

garantizará un nivel elevado de protección de la salud

humana‖.

La acción comunitaria como instrumento para garan-

tizar las libertades de circulación de personas, servicios

y capitales, se recoge en el artículo 48 del Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea, que establece:

“El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al

procedimiento legislativo ordinario, adoptará, en

materia de Seguridad Social, las medidas necesa-

rias para el establecimiento de la libre circulación

de los trabajadores, creando, en especial, un sis-

tema que permita garantizar a los trabajadores mi-

grantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así

como a sus derechohabientes:

a) La acumulación de todos los periodos tomados

en consideración por las distintas legislaciones

nacionales para adquirir y conservar el derecho a

las prestaciones sociales, así como para el cálculo

de estas;

b) El pago de las prestaciones a las personas que

residan en los territorios de los Estados miembros.

Cuando un miembro del Consejo declare que un

proyecto de acto legislativo de los previstos en el

párrafo primero perjudica a aspectos importantes

de su sistema de seguridad social, como su ámbi-

to de aplicación, coste o estructura financiera, o

afecta al equilibrio financiero de dicho sistema,

podrá solicitar que el asunto se remita al Consejo

Europeo, en cuyo caso quedará suspendido el

procedimiento legislativo ordinario. Previa delibe-

ración y en suspensión, el Consejo Europeo, en

cuyo caso quedará suspendido el procedimiento

legislativo ordinario. Previa deliberación y en un

plazo de cuatro meses a partir de dicha suspen-

sión, el Consejo Europeo.

a) devolverá el proyecto al Consejo, poniendo fin

con ello a la suspensión del procedimiento legisla-

tivo ordinario, o bien

b) no se pronunciará o pedirá a la Comisión que

presente una nueva propuesta. En tal caso, el acto

propuesto inicialmente se considerará no adopta-

do”.

Por último, la protección de la salud como política

pública de la Unión Europea se manifiesta en los artícu-

los 6 y 151 del Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea.

El primero de los preceptos establece que la Unión

Europea dispondrá de competencia para llevar a cabo

acciones con el fin de apoyar, coordinar o complemen-

tar la acción de los Estados miembros. Los ámbitos de

estas acciones serán, en su finalidad europea:

a) la protección y mejora de la salud humana;

b) la industria;

c) la cultura;

d) el turismo;

e) la educación, la formación profesional, la juventud

y el deporte;

f) la protección civil;

g) la cooperación administrativa.

Por su parte el artículo 168 del Tratado de Funciona-

miento de la Unión Europea, concreta la política social

de la Unión Europea en materia de salud señalando:

“1.- Al definirse y ejercitarse todas las políticas y

acciones de la Unión Europea se garantizará un

alto nivel de protección de la salud humana.

La acción de la Unión Europea, que complemen-

tará las políticas nacionales, se encaminará a me-

jorar la salud pública, prevenir las enfermedades

humanas y evitar las fuentes de peligro para la sa-

lud física y psíquica. Dicha acción abarcará la lu-

cha contra las enfermedades humanas y evitar las

fuentes de peligro para la salud física y psíquica.

Dicha acción abarcará la lucha contra las enfer-

medades más graves y ampliamente difundidas,

apoyando la investigación de su etiología, de su

transmisión y de su prevención, así como la infor-

mación y la educación sanitaria, así como la vigi-

lancia de las amenazas transfronterizas graves pa-

ra la salud, la alerta en caso de tales amenazas y

la lucha contra ellas.

La Unión complementará la acción de los Estados

miembros dirigidos a reducir los daños a la salud

producidos por las drogas, incluida la información

y la prevención.

2.- La Unión fomentará la cooperación entre los

Estados miembros en los ámbitos contemplados

en el presente artículo y, en caso necesario, pres-

tará apoyo a su acción. Fomentará, en particular la

cooperación entre los Estados miembros, destina-

da a mejorar la complementariedad de sus servi-

cios de salud en las regiones fronterizas.

Los Estados miembros, en colaboración con la

comisión, coordinarán entre sí sus políticas y pro-

gramas respectivos en los ámbitos a que se refiere

el apartado 1. La Comisión, en estrecho contacto

con los Estados miembros, podrá adoptar cual-

quier iniciativa útil para fomentar dicha coordina-

ción, en particular iniciativas tendentes a estable-

cer orientaciones e indicadores, organizar el inter-

cambio de mejores prácticas y preparar los ele-

mentos necesarios para el control y la evaluación

periódicos. Se informará cumplidamente al parla-

mento europeo.

3.- La Unión y los Estados miembros favorecerán

la cooperación con terceros países y las organiza-

ciones internacionales competentes en materia de

salud pública.

4.- No obstante, lo dispuesto en el apartado 5 del

artículo 2 y la letra a) del artículo 6, y de conformi-

dad con la letra k) del apartado 4, el Parlamento

Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimien-

to legislativo ordinario y previa consulta al Comité

Económico y social y al Comité de las Regiones,

contribuirá a la consecución de los objetivos al

presente artículo adaptando para hacer frente a

los problemas comunes de seguridad:

a) medidas que establezcan altos niveles de cali-

dad y seguridad de los órganos y sustancias de

origen humano, así como de la sangre y derivados

de la sangre; estas medidas no impedirán a

ningún Estado miembro mantener o introducir me-

didas de protección más estrictas;

b) medidas en los ámbitos veterinario y fitosanita-

rio que tengan como objetivo directo la protección

de la salud pública;

c) medidas que establezcan normas elevadas de

calidad y seguridad de los medicamentos y pro-

ductos sanitarios.

5.- El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo

al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta

al Comité Económico y Social y al Comité de las Re-

giones, podrán adoptar también medidas de fomento

destinadas a proteger y mejorar la salud humana y,

en particular, a luchar contra las pandemias trans-

fronterizas, así como medidas que tengan directa-

mente como objetivo la protección de la salud pública

en lo que se refiere al tabaco y al consumo excesivo

de alcohol, con exclusión de toda armonización de

las disposiciones legales y reglamentarias de los Es-

tados miembros.

6.- El Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá

también adoptar recomendaciones para los fines

establecidos en el presente artículo.

7.- la acción de la Unión en el ámbito de la salud

pública respetará las responsabilidades de los Es-

tados las responsabilidades de los Estados miem-

bros por los que respecta la definición de su políti-

ca de salud, así como a la organización y presta-

ción de servicios sanitarios y atención médica. Las

responsabilidades de los Estados miembros inclu-

yen la gestión de los servicios de salud y de aten-

ción médica, así como la asignación de los recur-

sos que se destinan a dichos servicios. Las medi-

das contempladas en la letra a) del apartado 4 se

entenderán sin perjuicio de las disposiciones na-

cionales en materia de donaciones o uso médico

de órganos y sangre”.

Como señalan CAVAS MARTÍNEZ y SÁNCHEZ

TRIGUEROS147

el derecho a la salud en el derecho

147 F. Cavas Martínez; y C. Sánchez-Trigueros;―La Protección de la

originario de la Unión Europea se caracteriza por las

siguientes notas:

- Se distingue entre derecho a la salud, como dere-

cho omnicomprensivo respecto del cual la Unión

Europea se reserva la actuación de complemento e

impulso y el derecho a la asistencia sanitaria, con-

cepto más restringido y limitado a la provisión de

los servicios sanitarios por los Estados.

- La Unión se limita a complementar y coordinar los

sistemas nacionales de Seguridad Social al objeto

de garantizar la salud en el marco de la libre circu-

lación de los beneficiarios por el territorio de la

Unión Europea.

- Cada Estado miembro prestará la asistencia sani-

taria de acuerdo con su legislación y práctica na-

cional.

- Existe una íntima conexión entre los sistemas de

Seguridad Social y el derecho de los ciudadanos a

la asistencia sanitaria.

III. La coordinación de las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social en los Reglamentos 883/2004 y 987/2009

Diversos motivos hacían necesaria la renovación del

Reglamento 1408/1971 y de su norma de aplicación el

Reglamento 574/1972 y la sustitución por otros. Entre

ellas podemos señalar la progresiva incorporación de

nuevos Estados, el creciente fortalecimiento político de

la Unión Europea y su cada vez mayor asunción de

Salud en la Constitución Europea‖. Revista del Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales nº 57/2005; pp. 401-418.

políticas públicas, la necesidad de adaptar la normativa

de coordinación a la doctrina del Tribunal de Justicia, la

expansión del nivel de cobertura de los sistemas de

Seguridad Social con nuevas prestaciones como la pre-

jubilación o la protección ante las situaciones de depen-

dencia148

. Pues bien, todas esta razones, y quizás algu-

nas otras que se nos escapan, obligan al legislador co-

munitario a adaptar el derecho comunitario derivado a

esta realidad cambiante.

En este contexto se aprueba el Reglamento 883/2004

de 29 de abril, de Coordinación de los Sistemas de Se-

guridad Social y su Reglamento de aplicación 987/2009

de 16 de septiembre de 2009. Estos Reglamentos sin

revolucionar la regulación precedente, simplifican y ra-

cionalizan las normas de coordinación, y recogen parte

de la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpreta-

ción de los Tratados.

En lo que respecta a las prestaciones por enferme-

dad, el Reglamento 883/2004 en su Exposición de Moti-

vos señala como cuestiones más relevantes las siguien-

tes:

a) El reenvío de los principios generales de coordi-

nación a una regulación común de todas las pres-

taciones.

b) Se regula el derecho a las prestaciones de en-

fermedad de los asegurados y los miembros de su

familia, que residan o se encuentren en un Estado

miembro distinto del competente.

c) Se reelaboran las disposiciones relativas a la

autorización previa para recibir asistencia sanitaria

148 A. Ojeda Avilés; Prólogo a la revista del Ministerio de Trabajo y

Asuntos Sociales nº 64/2006.

en otro Estado miembro, si bien no se llega a asu-

mir la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la

cuestión, dejando la asunción de la doctrina a la

regulación de una norma complementaria y alterna-

tiva, la hasta ahora fallida Directiva de asistencia

sanitaria transfronteriza.

d) Se establece una regulación específica en relación

con el seguro de enfermedad de solicitantes de

pensión, pensionistas y miembros de sus familias,

que residan en un Estado miembro distinto del

competente.

e) Se establece también una regulación específica

sobre el tratamiento médico de los familiares de los

trabajadores fronterizos, facilitando que los Esta-

dos miembros puedan prever que dicho tratamiento

se pueda prestar en el Estado miembro en el que

el trabajador desarrolle la actividad.

f) Además, se establecen disposiciones específicas que

regulen la no acumulación de prestaciones en especie

y en metálico que cubran el mismo riesgo, de acuerdo

con la doctrina del Tribunal de Justicia.

Desde el punto de vista adjetivo el Reglamento

987/2009, establece para la cuestión que nos ocupa las

siguientes cuestiones más relevantes:

a) Se abren cauces de cooperación más eficaces y

estrechos entre las instituciones, estableciéndose

procedimientos más ágiles, eficaces y adecuados,

incorporando la utilización de medios electrónicos

como cauce para el intercambio rápido y fiable de

datos.

b) Se establecen procedimientos que permiten un

reparto equilibrado de cargas entre los Estados

miembros que tengan en cuenta la situación de los

Estados miembros que sufragan costes de acogida

de personas aseguradas y por otra parte que ten-

gan en consideración la situación de los Estados

miembros cuyas instituciones sufren la carga finan-

ciera de las prestaciones en especie percibidas por

sus asegurados en un Estado miembro distinto de

aquel en que residen.

c) Se aclaran las condiciones de cobertura de los

gastos derivados de ―tratamientos programados‖

efectuados en otro Estado distinto de aquel en el

que se está asegurado, estableciéndose a su vez la

obligación de la persona asegurada en lo relativo a

la solicitud de autorización previa, así como las obli-

gaciones de la institución con respecto al paciente

en cuanto a las condiciones de autorización, e

igualmente, se precisan las consecuencias en la co-

bertura financiera de la asistencia recibida en otro

Estado miembro.

d) Se permite para la asistencia sanitaria efectuada

en situaciones de estancia en otro Estado distinto

del competente, o a consecuencia de la remisión

para un tratamiento programado, la posibilidad de

aplicar en materia de reembolso las disposiciones

nacionales más favorables para el asegurado.

e) Se prevé agilizar los procedimientos para el pa-

go de créditos entre Estados miembros reforzando

de esta manera los sistemas de pago.

Pues bien, la regulación de la coordinación entre Es-

tados miembros de las prestaciones de asistencia sani-

taria en otros Estados, a consecuencia del ejercicio del

derecho a la libre circulación de personas en el ámbito

de la Unión Europea se regula en el Capítulo 1 del Títu-

lo III del Reglamento 883/2004 y, particularmente, en

sus artículos 17 a 35; en lo que al derecho adjetivo res-

pecta, en el capítulo 1 del Título III, artículos 22 a 61 del

Reglamento 987/2009, distinguiéndose dos tipos de

prestaciones, las servidas en metálico y las servidas en

especie, extendiéndose a su vez la citada regulación a

la coordinación de las prestaciones de maternidad y de

paternidad asimiladas.

A. Algunas cuestiones comunes a la coordinación de las prestaciones de enfermedad

1. La terminología empleada

Antes de entrar a estudiar el régimen jurídico de la

coordinación de las prestaciones de enfermedad y al

objeto de lograr una mejor comprensión de la cuestión

que nos ocupa, quizá sería conveniente que nos detuvié-

ramos a precisar el significado de algunas expresiones

que utiliza la norma de coordinación. A este respecto, el

artículo 1 del Reglamento 883/2004 establece una serie

de definiciones de términos que son utilizados con algu-

na frecuencia en el capítulo I del Título III.

Así, a efectos de la aplicación del Reglamento se en-

tiende por ―persona asegurada‖ a toda persona que reúna

las condiciones requeridas por la legislación del estado

competente para tener derecho a las prestaciones.

Se entiende por ―miembro de la familia‖, toda persona

que esté definida o admitida como miembro de la familia

o designada como miembro del hogar por la legislación

del estado miembro en el que resida; no obstante, si di-

cha legislación no distingue entre personas de la familia y

otras personas a las que fuera aplicable la legislación, se

considerará miembro de la familia al cónyuge, los hijos

menores de edad y los mayores a cargo; asimismo si en

virtud de una norma aplicable sólo se considera miembro

de la familia a una persona que vive en el hogar de la

persona asegurada o titular de la pensión, esta condición

se considerará cumplida cuando la persona se encuentre

principalmente a cargo de la persona asegurada o del

titular de la pensión.

Se considera ―Estado miembro competente‖ a aquel

en el que se encuentre la institución competente, y por

―institución competente‖ la institución a la cual el intere-

sado se encuentre afiliado en el momento de la solicitud

de las prestaciones o aquélla en la que el interesado

tenga derecho a obtener prestaciones, o tenga derecho

a ellas si el interesado o uno o más miembros de su

familia residieran en el Estado miembro donde se en-

cuentre la institución. Por ―residencia‖ se entiende el

lugar en el que una persona resida habitualmente, mien-

tras que por ―estancia‖ se entiende la residencia tempo-

ral.

Especial importancia tiene la definición de ―legisla-

ción‖, entendiéndose por tal para cada Estado miembro,

las leyes, los reglamentos, las disposiciones estatutarias

y todas las demás medidas de aplicación que afecten a

las ramas de Seguridad Social, y en particular en la

cuestión que nos ocupa, a las prestaciones de enferme-

dad. No obstante, el término legislación excluye las dis-

posiciones convencionales distintas de aquéllas que

sirvan para establecer una obligación de seguro deriva-

das de las leyes o Reglamentos mencionados anterior-

mente o de aquéllas que, por decisión de los poderes

públicos se han vuelto obligatorias o han ampliado su

campo de aplicación, y siempre que el Estado interesa-

do efectúe una declaración en este sentido, notificándo-

lo al Presidente del Parlamento Europeo y al Presidente

del Consejo de la Unión Europea publicándose dicha

declaración en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Por ―pensión‖ se entiende además de las pensiones

propiamente dichas, las rentas, las entregas de capital

que puedan sustituirlos y los ingresos efectuados en

concepto de reembolso de cotizaciones, así como, en su

caso los incrementos o asignaciones complementarias.

Por ―prestaciones en especie‖ se entenderán aquéllas

definidas o admitidas como tales en la legislación que

aplique el Estado miembro y que estén destinados a

proveer, facilitar, abonar directamente o reembolsar los

costes de atención sanitaria y de los productos y servi-

cios accesorios de dicha atención, incluyendo también,

las prestaciones en especie de larga duración. Por últi-

mo, por ―trabajador fronterizo‖ se entenderá toda perso-

na que realice una actividad por cuenta ajena o propia

en un Estado miembro y resida en otro Estado miembro

al que regrese normalmente a diario o al menos una vez

por semana.

De otro lado, debemos señalar que las nuevas nor-

mas reglamentarias de coordinación prescinden de

términos anteriormente utilizados por el Reglamento

1408/1971 para identificar a colectivos de beneficiarios

concretos, como es el caso de los estudiantes.

2. Determinación de la ley aplicable para reconocer o conservar las prestaciones por enfermedad

El Reglamento 883/2004 establece como regla gene-

ral, para determinar la ley nacional aplicable para el

reconocimiento y conservación de una prestación de

seguridad social, la del lugar de la prestación de servi-

cios (Lex loci laboris), de conformidad con lo establecido

en el artículo 11.3.a) de la norma básica de coordina-

ción. No obstante, dicha regla encuentra la excepción

en el caso de las prestaciones en especie por enferme-

dad. En efecto, en este tipo de prestaciones, la ley apli-

cable será la del Estado miembro en la que resida la

persona asegurada. Así, el artículo 17 del Reglamento

883/2004 señala que la persona asegurada o los miem-

bros de su familia que residan en un Estado miembro

distinto del que fuera competente para satisfacer la

prestación, disfrutará en el Estado de residencia de las

prestaciones en especie facilitadas por la institución

competente. En cambio, respecto de las prestaciones

en metálico rige la regla general por lo que se aplicará

la norma del Estado competente, es decir, aquél en la

que el asegurado está afiliado por prestar allí su rela-

ción laboral.

3. Principios de coordinación aplicables

Para alcanzar el objetivo de coordinación, el Regla-

mento 883/2004 se apoya en una serie de principios

generales, que son tratados por el nuevo Reglamento

como disposiciones generales y comunes al conjunto de

las prestaciones o ramas de Seguridad Social coordina-

dos, separándose así del criterio seguido por el Regla-

mento 1408/1971 que mantenía una regulación especí-

fica de ciertos principios de coordinación en el marco

regulatorio de la prestación de enfermedad.

En concreto, y sin perjuicio de que por otros autores

se puedan identificar otros principios, podemos señalar

como principios básicos149

, el principio de igualdad de

149 Principios identificados por A. Llorente Álvarez;―Las Pensiones de

trato, recogido en el artículo 4 del Reglamento

883/2004, que impide la discriminación de las personas

a las que sea aplicable el Reglamento en razón a su

nacionalidad; el principio de conservación de los dere-

chos en curso de adquisición, lo que permite, según

dispone el artículo 5 del Reglamento 883/2004, asimilar

hechos, acontecimientos e incluso prestaciones que

hayan tenido lugar o hayan sido reconocidos en otro

Estado miembro, y cuya técnica más común para cum-

plir el objetivo de conservación es la ―totalización de

periodos‖ que permite acreditar como cumplidos en un

Estado, si así lo exige la norma de aplicación, los perio-

dos de cotización, residencia, empleo o actividad por

cuenta propia cumplidos bajo la legislación de otro Es-

tado miembro (artículo 6 Reglamento 883/2004); el prin-

cipio de conservación de derechos adquiridos regulado

en el artículo 7 del Reglamento 883/2004 que permite

que los derechos reconocidos en un Estado no se pier-

dan a consecuencia del traslado del beneficiario de la

prestación a otro Estado miembro.

En el caso de las prestaciones por enfermedad existe

un régimen específico en la aplicación del principio de

conservación de derechos adquiridos, como más ade-

lante veremos en relación con la exportación del dere-

cho a la asistencia sanitaria en un Estado miembro dis-

tinto del competente. Por último, destaca en al ámbito

de la coordinación de las prestaciones sanitarias, el

principio de colaboración administrativa, que implica la

mutua ayuda administrativa y el empleo de los buenos

oficios entre las instituciones de Seguridad Social de los

Invalidez en los Reglamentos Comunitarios‖. Universidad Com-plutense. Madrid. 1998.

diferentes Estados miembros, jugando un especial pa-

pel para el cumplimiento de éste principio la actuación

de la Comisión Administrativa de Coordinación de los

Sistemas de Seguridad Social (artículos 71 y 72 del

Reglamento 883/2004), que a través de la emisión de

decisiones coordina la actuación de los distintos Esta-

dos miembros e interpreta los Reglamentos de coordi-

nación.

De los principios de coordinación anteriormente seña-

lados, quizá sea el principio de igualdad de trato el que

se manifiesta de una forma más visible y probablemente

sea una de las instituciones jurídicas que con mayor

naturalidad acerca al ciudadano a la realidad común

que supone la Unión Europea.

B. Prestaciones en metálico de enfermedad

Esta prestación se regula en los artículos 21 y 22 del

Reglamento 883/2004 y en los artículos 27 y 28 del Re-

glamento de aplicación. Lo cierto es que dicha norma no

define la prestación en metálico de enfermedad, si bien

parece que hace referencia a las prestaciones que tienen

carácter económico y que se satisfacen con el abono de

una cantidad monetaria. En tal sentido, nuestro viejo se-

guro obligatorio de enfermedad de 14 de diciembre de

1942 reconocía como indemnización o prestación en

metálico de asistencia sanitaria una prestación económi-

ca antecesora de la actual prestación de incapacidad

temporal.

En tal sentido, debemos considerar como prestaciones

en metálico:

a) Las abonadas por la administración de la Segu-

ridad Social o por el propio empresario por razón

de la incapacidad temporal.

b) Las prestaciones de carácter monetario de de-

pendencia o cuidados domiciliarios de personas

dependientes, como han señalado las sentencias

del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

de 5.3.1998 asunto Molennar -100/96; de 8.3.2001

asunto Jauch -215/99; de 21.2.2006 asunto Hosse

-288/03150

.

La primera de las sentencias señala que las presta-

ciones del seguro que consisten en la asunción o el

reembolso de los gastos ocasionados por la necesidad

de cuidados especiales del interesado, especialmente

de los gastos médicos que implica la situación de de-

pendencia y que se refieran a los gastos ocasionados

por los tratamientos realizados, tanto en su domicilio

como en establecimientos especializados, las adquisi-

ciones de equipamiento y la realización de obras, tienen

claramente el carácter de prestaciones en especie.

En cambio los gastos ocasionados por la necesidad

de cuidados efectuados por un tercero, aún cuando no

compensen la pérdida del salario del dependiente, tie-

nen la naturaleza de prestación económica si reúnen las

siguientes notas:

a) Que se pague un subsidio periódico no supedi-

tado a la realización o justificación de determinados

gastos.

b) Que la cuantía se fije con independencia de los

150 Cfr. Cristina Sánchez-Rodas Navarro;―La Coordinación Comunita-

ria del Riesgo de Dependencia‖ en: VV.AA.; Vicisitudes de la

Aplicación del Derecho Comunitario en España. Laborum. Murcia. 2007; pp. 17-48.

gastos realmente efectuados.

c) Que el beneficiario disponga de una amplia li-

bertad en la determinación del destino de las canti-

dades que se abonan.

Las prestaciones serán abonadas por la institución en

la que el asegurado esté afiliado o preste servicios,

según la regla general anteriormente señalada, esto es

de acuerdo con la legislación que la institución aplique

para sus nacionales. No obstante, si el beneficiario resi-

de en un Estado miembro distinto, previo acuerdo de las

instituciones se podrá facilitar la prestación por el Esta-

do del lugar de residencia o estancia con cargo a la

institución competente y de acuerdo con la legislación

del Estado de ésta última institución.

Para calcular las prestaciones, el Reglamento

883/2004, en los apartados 2 y 3 del artículo 21 propone

la aplicación de las siguientes reglas:

- Si la legislación aplicable prevé el cálculo sobre

unos ingresos medios o bases de cotización me-

dias, el cálculo se efectuará exclusivamente sobre

los ingresos comprobados o las bases aplicadas

durante los periodos cubiertos en dicha legislación.

- En cambio, si la legislación aplicable prevé abonar

sobre la base de ingresos a tanto alzado, la institu-

ción competente para reconocer y abonar el derecho,

computará exclusivamente estos últimos ingresos o,

en su caso, el promedio de los ingresos a tanto alza-

do correspondiente a los periodos cubiertos bajo di-

cha legislación.

Las reglas anteriores también regirán, por analogía,

cuando la ley aplicable disponga un período de referen-

cia concreto que se corresponda parcial o totalmente

con períodos cumplidos bajo la legislación de otro u

otros Estados miembros

Según determina el artículo 29 del Reglamento

883/2004, cuando el titular del derecho a la prestación

en metálico sea un pensionista que recibe una o varias

pensiones conforme a la legislación de uno o varios

estados miembros, las prestaciones en metálico por

enfermedad serán abonadas por la institución compe-

tente que sea responsable del coste de las prestaciones

en especie facilitadas al titular de una pensión en su

Estado miembro de residencia, aplicándose también

esta norma a los miembros de la familia del titular de

una pensión. En el mismo sentido debemos señalar que

para calcular las prestaciones en metálico de los pen-

sionistas se aplicarán las mismas reglas que enuncia el

artículo 21 del Reglamento 883/2004.

De otro lado, el artículo 27 del Reglamento 987/2009

establece una serie de normas adjetivas que se deben

seguir por las personas aseguradas, instituciones com-

petentes e instituciones del Estado de residencia o de

estancia, cuando el beneficiario deba recibir una presta-

ción en metálico por incapacidad laboral y realice una

estancia o resida en un Estado miembro distinto del

Estado miembro competente. Estas reglas, resumida-

mente, son las siguientes:

1) La persona asegurada que necesite presentar

un certificado de su incapacidad y de su duración

posible, deberá solicitar el mismo al médico del Es-

tado de residencia o de estancia, debiendo ser re-

mitido dicho certificado a la institución competente

en los plazos establecidos.

Si por alguna razón, los médicos no expidieran di-

cho certificado, el interesado se dirigirá a la institu-

ción del Estado de estancia o de residencia, que

procederá de inmediato a la evaluación médica y a

redactar el certificado, que se remitirá a la institu-

ción competente en plazo.

Igualmente, la persona asegurada deberá cumplir

con el resto de las obligaciones que, de acuerdo

con la ley, establezca el empleador o la institución

competente, tales como participar en actividades

destinadas a impulsar y asistir su vuelta al trabajo.

2) La institución del Estado de residencia o de es-

tancia, a petición de la institución competente para

el reconocimiento y pago de la prestación, podrá

efectuar cualquier comprobación administrativa o

reconocimiento médico del interesado cuando sea

necesario de conformidad con la legislación aplica-

ble. Así, el informe médico que se emita, y en par-

ticular el relacionado con la duración probable de la

incapacidad laboral, será remitido sin demora a la

institución competente.

3) La institución competente se puede reservar la

facultad de someter a la persona asegurada a un

examen médico. Asimismo, la institución compe-

tente abonará las prestaciones en metálico direc-

tamente al interesado. Ahora bien, para abonar di-

cha prestación se deberá admitir que el certificado

de incapacidad laboral emitido en otro Estado

miembro tenga el mismo valor que si se emitiera en

su Estado. De otro lado, si la institución competen-

te deniega una prestación en metálico, deberá noti-

ficar su decisión al interesado e informar de ello a

la institución del lugar de residencia o estancia.

Singular regulación se establece en el artículo 28

del Reglamento 987/2009 para la coordinación de

las prestaciones de enfermedad en metálico otor-

gadas por cuidados de larga duración cuando el ti-

tular de la prestación reside o permanece en un

Estado miembro distinto del Estado competente.

Para normar este supuesto se aplicarán las si-

guientes reglas:

a) La persona asegurada deberá presentar

una solicitud a la institución competente para que

proceda al reconocimiento y pago de la presta-

ción, debiendo dicha institución informar, en su

caso, a la institución del Estado de residencia o

de estancia.

b) La institución del Estado de residencia o

de estancia, previa solicitud de la institución

competente, deberá comprobar el estado de sa-

lud de la persona asegurada así como la nece-

sidad de recibir un tratamiento de larga dura-

ción.

c) La institución competente para el reco-

nocimiento y pago de la prestación económica

estará facultada para someter a la persona ase-

gurada al examen de un médico o de otro perito

elegido por ella y abonará directamente la pres-

tación al interesado y en su caso, informará de

ello a la institución de residencia o de estancia

temporal.

Las normas anteriormente señaladas se aplicarán

también a los miembros de la familia del asegurado.

C. Prestaciones de enfermedad en especie

Como vimos en el apartado relativo a la terminología,

el artículo 1.v.bis) del Reglamento 883/2004 no delimita

concretamente estas prestaciones sino que su defini-

ción se determina en función de la vocación teleológica

de la protección. De este modo, deja a los Estados

miembros que determinen el catálogo de las prestacio-

nes sanitarias151

, si bien para que las prestaciones sani-

tarias se consideren en especie se deben afectar a la

finalidad de proveer o facilitar atenciones sanitarias ,o

en su caso, abonar o reembolsar los costes de dichas

atenciones o de sus productos y servicios accesorios.

En tal sentido, se consideran prestaciones de enferme-

dad en especie las siguientes:

a) Los cuidados sanitarios, ya se presten directa-

mente por los servicios de salud de las institucio-

nes competentes o de forma concertada con terce-

ros proveedores.

b) El reembolso de los gastos médicos.

c) Las prestaciones sanitarias accesorias de otras

prestaciones como por ejemplo las de invalidez152

.

d) Las prestaciones sanitarias de prevención o re-

adaptación153

.

e) Las prestaciones del seguro de dependencia154

,

151 En España el RD 1030/2006 establece el catálogo de prestacio-

nes comunes del Sistema Nacional de Salud. 152 Sentencia del TJCE de 10.1.1980, asunto Jordens.

153 Sentencia del TJCE de 16.11.1972, asunto Niedersachen. 154 Como se señaló, la sentencia de TJCE de 5.3.1998 asunto Molen-

nar -196/96; sentencia de 8.3.2001, asunto Jauch -215/99; sentencia de 8.7.2004 asunto Gaumain-Ceri -502/01 y -31/02; sentencia de

que consistan en la provisión o reembolso de ser-

vicios médicos, cuidados especiales, tratamientos

domiciliarios o en centros especializados, equipa-

mientos u obras.

1. Reglas aplicables a las personas aseguradas y miembros de sus familias que residen en un estado miembro distinto del Estado competente

El artículo 17 del Reglamento 883/2004, establece la

regla general aplicable a las personas aseguradas y

miembros de su familia que residan en un Estado distin-

to de aquél que los asegura.

A este respecto, el precepto señala que dicha asis-

tencia será prestada por el Estado miembro de residen-

cia, de acuerdo con su propia legislación, como si se

tratara de un asegurado de su propio sistema. En tal

sentido la reciente sentencia del TJCE de 16.7.2009

recaída en el asunto Petra Von Chamier Gliscznski -

208/07, analiza la diferencia de trato entre el trabajador

que reside en un Estado distinto del competente en re-

lación con los trabajadores sedentarios del Estado

miembro en que el trabajador está asegurado, señalan-

do que no existe discriminación alguna cuando al apli-

carse la legislación del Estado al que se emigra se reci-

be una asistencia inferior a la recibida por los naciona-

les del país al que pertenece.

Debemos también indicar que con independencia de

lo señalado en el artículo 17, el Reglamento establece

6.7.2009 asunto Petra Von Chamier Glisczinski -208/07. Cfr. Cristina Sánchez-Rodas Navarro;―Turismo Sanitario en la Unión Europea‖

en VV.AA.; Derecho y Medicina. Thomson-Aranzadi. Pamplona. 2010; pp.257-382.

un régimen específico para los solicitantes de pensio-

nes, pensionistas y familiares de éstos, que abordare-

mos más adelante.

Para hacer efectivo el derecho a la prestación en es-

pecie en su país de residencia, el asegurado en otro

Estado o sus familiares deberán inscribirse en la institu-

ción del lugar de residencia (artículo 24 Reglamento

987/2009), debiendo acreditar su derecho mediante una

certificación expedida por la institución competente, ya

sea a petición de la persona asegurada o de la institu-

ción del lugar de residencia. Este documento que acredi-

ta el derecho a la asistencia sanitaria por cuenta de la

institución competente tiene una vigencia en principio

indefinida, y por lo tanto, será válido mientras la institu-

ción competente no notifique su anulación a la institución

del lugar de residencia.

De igual modo, la institución del lugar de residencia

notificará a la institución competente cualquier inscrip-

ción de trabajadores migrantes de dicho Estado, así

como cualquier modificación o anulación de dicha ins-

cripción.

Por último debemos señalar que el artículo 18.1 del

Reglamento 883/2004 prevé que cuando estas perso-

nas se encuentren en el Estado competente también

podrán obtener prestaciones en especie facilitadas o

sufragadas por la institución competente de acuerdo

con las normas que éstas apliquen a sus residentes.

2. Reglas aplicables a los miembros de las familias de los trabajadores fronterizos

En principio, como establece el artículo 19 del Re-

glamento 883/2004 los miembros de la familia del traba-

jador fronterizo tendrán derecho a recibir las prestacio-

nes en especie durante su estancia en el Estado miem-

bro competente. No obstante, cuando el Estado miem-

bro estuviera incluido en el Anexo III del Reglamento

883/2004155

, sólo se tendrá derecho a las prestaciones

en especie en las condiciones establecidas en la situa-

ción de estancia temporal en otro Estado, de las perso-

nas aseguradas y de sus familiares que no tuvieran la

condición de trabajadores fronterizos.

3. Reglas aplicables en los casos de asistencia sanitaria en situación de estancia en Estado miembro distinto del competente

De acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Re-

glamento 883/2004 las personas aseguradas y sus fami-

liares que se encuentren temporalmente en un Estado

miembro distinto del competente, tendrán derecho a las

prestaciones en especie necesarias, desde el punto de

vista médico, durante su estancia tomando en considera-

ción la naturaleza de las prestaciones y la duración previs-

ta de la estancia, no siendo necesaria la urgencia ni la

inmediatez para recibir la asistencia156

.

La asistencia sanitaria se servirá o prestará por la ins-

155 El Anexo III del Reglamento 883/2004 incluye la relación de Esta-

dos con restricción de derecho a las prestaciones en especie pa-ra miembros de las familias de los trabajadores fronterizos. En di-cho Anexo aparece España con una restricción de cuatro años,

contados a partir de la fecha de aplicación del Reglamento, para los miembros de la familia de un trabajador fronterizo que residan en el mismo Estado que dicho trabajador.

156 Franz Marhold y Danny Pieteres; ―Asistencia Sanitaria por Enfer-

medad y por Maternidad. El nuevo Reglamento de Coordinación

de la Seguridad Social (UE) 883/2004‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64/ 2006.

titución del lugar de estancia por cuenta de la institución

competente como si el asegurado o su familiar fueran

asegurados de dichos Estados. No obstante, la Comi-

sión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de

Seguridad Social elaborará una lista de las prestaciones

en especie que, para poder ser otorgadas durante la

estancia en otro estado miembro, precisen, por motivos

de orden práctico, un acuerdo previo entre el interesado

y la institución que facilite la prestación.

Para poder acreditar su derecho a la asistencia sani-

taria y así poder recibirla de las instituciones del Estado

de estancia, los asegurados y los miembros de su familia

presentarán al proveedor de la asistencia sanitaria una

certificación expedida por la institución competente. Ac-

tualmente dicho trámite se formaliza por medio de la

Tarjeta Sanitaria Europea, que en España se expide por

el Instituto Nacional de la Seguridad Social157

. No obs-

tante, si cuando precise la asistencia sanitaria la persona

asegurada no dispone de la Tarjeta Sanitaria Europea, o

por otro motivo fuera necesario, la institución del lugar

de estancia la solicitará, a petición del asegurado a la

institución competente. La tarjeta certificará que la per-

sona asegurada tiene derecho a prestaciones en espe-

cie en condiciones iguales a las reconocidas para las

personas aseguradas en el Estado miembro del lugar de

estancia. De este modo, se facilitarán todas las presta-

ciones necesarias desde el punto de vista médico, para

evitar que una persona asegurada se vea obligada a

157 Actualmente se expiden en los Centros de Atención e Información

de la Seguridad Social de conformidad con lo establecido en la

Resolución del INSS de 21.11.2005 (BOE 23.11.05); con carácter general tienen validez de 1 año y de 4 años para los pensionistas.

regresar a su Estado con el fin de someterse al trata-

miento necesario antes del final de la estancia prevista.

El artículo 25 del Reglamento 987/2009 establece el

procedimiento de reembolso de los gastos causados

una vez que la institución del Estado de estancia ha

satisfecho las prestaciones en especie por cuenta de la

institución competente. Estas reglas son las siguientes:

Si la persona asegurada o algún miembro de su familia

ha sufragado efectivamente los costes de la totalidad o de

parte de las prestaciones en especie percibidas y la legis-

lación del Estado de estancia permite el reembolso de

dichos costes, se dirigirá su solicitud de reembolso a la

institución del lugar de estancia, que le reembolsará direc-

tamente el importe de los gastos que correspondan a las

prestaciones con los límites y condiciones de dicha pres-

tación determinados en su legislación.

Si el reembolso de estos gastos no se hubiera solicita-

do directamente, la institución competente reembolsará a

la persona interesada los gastos soportados o en su caso

el importe de los gastos que hubieran sido objeto de re-

embolso a la institución del lugar de estancia158

.

158 En la demanda presentada por la Comisión de las Comunidades

Europeas contra España en el asunto -211/08 pendiente en este momento de que se dicte sentencia la Comisión entiende que el

Reino de España, a consecuencia de la actuación del INSS, viola el principio de libre prestación de servicios, cuando se limita a re-embolsar a la Institución del Estado de asistencia las facturas co-

rrespondientes a las tarifas aplicadas por dicha institución sin re-embolsar al beneficiario su participación en el coste de los gastos sanitarios. La misma cuestión ha sido resuelta en sentido favora-

ble para el beneficiario en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la sentencia de 3.3.2008 (Jur. 62643/07), y en cambio en sentido desfavorable para el par-

ticular en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30.5.2005 o en la dictada el 15.10.2002 (Recurso nº 1550/2002).

Para efectuar el reembolso, la institución del lugar de

estancia facilitará a la institución competente la informa-

ción necesaria sobre porcentajes e importes.

No obstante lo dicho anteriormente, la institución

competente podrá hacerse cargo del reembolso de los

gastos soportados, dentro de los límites y con arreglo a

las condiciones de los porcentajes de reembolso esta-

blecidos en su legislación, siempre que la persona ase-

gurada haya dado su conformidad.

De otro lado, si la legislación del Estado miembro de

estancia no prevé el reembolso de los gastos, la institu-

ción competente podrá efectuar el reembolso de sus

gastos dentro de los límites y las condiciones aplicables

a los porcentajes de reembolsos establecidos en su

legislación, si concurre la conformidad de la persona

asegurada.

Por último, debemos indicar que cuando el reembolso

recaiga sobre los gastos importantes, la institución

competente podrá abonar a la persona asegurada un

anticipo adecuado en el momento en que se presente la

solicitud.

4. Reglas aplicables para recibir prestaciones en especie en otro Estado miembro consistentes en un tratamiento adecuado o programado para el asegurado o un miembro de su familia

a) Reglas generales

El artículo 20 del Reglamento 883/2004 establece

que salvo disposición en contrario, la persona asegura-

da o el miembro de su familia que se desplace a otro

Estado miembro para recibir prestaciones en especie

durante su estancia deberá solicitar la autorización de la

institución competente. En tal sentido, la persona autori-

zada por la institución competente a desplazarse a otro

Estado miembro para recibir un tratamiento adecuado a

su estado de salud se beneficiará de las prestaciones

en especie facilitadas, por cuenta de la institución com-

petente, por la institución del lugar de estancia en las

mismas condiciones que establezca su legislación para

sus nacionales.

La autorización será siempre concedida cuando se

den las siguientes condiciones:

1.- Que el tratamiento que se pretende recibir en otro

Estado esté incluido en el catálogo de prestaciones

cubiertas por dicho Estado. En España serían, en

principio las prestaciones recogidas en el RD

1030/06.

2.- Que habida cuenta de su estado de salud en ese

momento y de la evolución probable de la enfer-

medad, dicho tratamiento no pueda serle dispen-

sado en un plazo razonable desde el punto de vista

médico.

Ahora bien, en línea con el carácter restrictivo que

debe presidir la facultad denegatoria en estos casos, la

determinación del plazo necesario para obtener el tra-

tamiento en un Estado miembro debe ser subjetiva, al

atender al caso individual de que se trate. Por ello, las

instituciones deberán proceder a realizar una evaluación

objetiva del estado patológico del paciente, de sus ante-

cedentes, de la enfermedad, del grado de dolor o de la

naturaleza de la discapacidad en el momento en que se

solicite la autorización. Si la lista de espera sobrepasa el

plazo aceptable con arreglo a una evolución clínica ob-

jetiva del conjunto de circunstancias que concurren en

el beneficiario y sus necesidades de asistencia, se debe

proceder a expedir la autorización159

. Esto no quiere

decir que se prohíban las listas de espera o que la exis-

tencia de dicha lista suponga automáticamente la auto-

rización administrativa para poder ser tratado en otro

Estado miembro, sino todo lo contrario; la lista de espe-

ra es un sistema eficiente para establecer un orden de

prioridades basado en criterios de urgencia y de planifi-

cación racional de los medios disponibles así como de

protección equitativa de los beneficiarios de acuerdo

con dichos medios, de modo que si las circunstancias

subjetivas anteriormente señaladas permiten la perma-

nencia en la lista de espera no necesariamente será

antijurídica la denegación de la autorización con arreglo

al derecho comunitario160

.

De este modo, en el caso de que una persona que no

reside en el Estado miembro competente necesite una

asistencia urgente y de carácter vital, no se podrá de-

negar la autorización. En tal caso, la institución del lugar

de residencia concederá la autorización en nombre de

la institución competente, que será informada inmedia-

tamente por la institución del lugar de residencia, tal

como establece el artículo 26.3 del Reglamento

987/2004. Para efectuar la autorización la institución

competente aceptará los diagnósticos y las opciones

terapéuticas relativas a la exigencia de una asistencia

159 STJCE de 16.5.2006, Asunto Watts -372/04.

160 A. Llorente Álvarez y A. Trillo García;―La Regulación Internacional

de la Protección de la Salud‖. Capítulo 2 del libro ―Comentario

Práctico a la Legislación Reguladora de la Sanidad en España‖. VVAA. Comares. Granada. 2007.

urgente y de carácter vital emitidos por los médicos au-

torizados por la institución del lugar de residencia que

expida la autorización.

En la emisión de la autorización para recibir la asis-

tencia sanitaria en otro Estado, se da un reparto de

competencias entre el Estado miembro competente y el

Estado miembro receptor del paciente, correspondiendo

al primer Estado la competencia para autorizar o dene-

gar la autorización y satisfacer al otro Estado el coste de

los servicios prestados, cediendo la competencia sobre

toda actuación terapéutica al Estado miembro receptor

que deberá tratar al beneficiario recibido como a un

beneficiario propio161

.

b) Procedimiento para emitir la autorización

A partir de la entrada en vigor de los nuevos Regla-

mentos de coordinación, es decir a partir del 1 de mayo

de 2010, la comunicación de datos entre Estados y, por

ende, la comunicación entre instituciones de la autoriza-

ción a una persona asegurada para recibir un tratamien-

to programado se efectuará de modo electrónico, bien

directamente o bien indirectamente, a través de los pun-

tos de acceso, en un entorno seguro común que garanti-

ce la confidencialidad y la protección de los intercambios

de datos, tal y como dispone el artículo 4 del Reglamen-

to 987/2004. Así se expedirá lo que el Reglamento

987/2004 denomina ―documento electrónico estructura-

do‖, que se define como el documento estructurado en

un formato definido para el intercambio de información

entre Estados miembros. Igualmente se podrán expedir

documentos por la institución competente que serán

161 STJCE de 12.4.2005, asunto Annette Keller -145/03.

portados por el asegurado o miembros de su familia para

acreditar la titularidad del derecho a la asistencia sanita-

ria. De todos modos, como establece el artículo 5 del

Reglamento 987/2009 los documentos emitidos por la

institución de un Estado miembro con anterioridad a la

entrada en vigor del Reglamento 883/2004, que acredi-

ten la situación de una persona a efectos del ejercicio de

sus derechos (en este caso la emisión del documento E-

112), podrán hacerse valer ante las instituciones de los

demás Estados miembros mientras no sean retirados o

invalidados por el Estado miembro en el que hayan sido

emitidos.

Una vez solicitada la autorización ante la institución

competente, se deberá resolver y notificar la decisión en

los plazos establecidos en la normativa nacional162

. La

falta de respuesta en el plazo establecido operará como

silencio positivo y por tanto, se entenderá otorgada la

autorización163

.

Durante el procedimiento de autorización, la institu-

ción competente conservará la facultad de someter a la

persona asegurada a un reconocimiento por un médico

elegido por ella en el Estado miembro de estancia o de

residencia. Igualmente, la institución del lugar de estan-

162 El Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece

la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en mate-

ria de Seguridad Social establece el plazo para el reconocimiento del derecho para recibir asistencia sanitaria en el extranjero en 45 días.

163 Aún cuando la Disposición Adicional Vigésimo quinta apartado 2

establece que los efectos del silencio en materia de prestaciones

es desestimatorio se aplicará de forma preferente el silencio posi-tivo establecido en el artículo 26.2 del Reglamento 987/2009.

cia, sin perjuicio de cualquier decisión relativa a la auto-

rización, informará a la institución competente si parece

médicamente adecuado complementar el tratamiento a

que se refiere la autorización vigente.

En todo caso, el procedimiento para denegar la auto-

rización debe basarse en criterios objetivos, no discrimi-

natorios y conocidos de antemano164

.

c) La doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea relativa a la influencia de la libertad a prestar servicios en la Unión Europea en la configuración del derecho a desplazarse a otro Estado para recibir asistencia sanitaria adecuada

Como hemos visto, el artículo 20 del Reglamento

883/2004 y su precedente el artículo 22 Reglamento

1408/1971 somete el derecho a desplazarse para recibir

un tratamiento sanitario programado a la emisión de una

autorización administrativa. Como señala GARCÍA DE

CORTÁZAR165

, la resistencia a la europeización de la

asistencia sanitaria se justifica en razones de exclusiva

naturaleza económica, tales como el equilibrio financie-

ro de los sistemas sanitarios, la planificación y aprove-

chamiento de las infraestructuras sanitarias y en general

el control de un creciente e importante gasto sanitario.

Ahora bien, aunque con precedentes anteriores, desde

1998, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea, con un enfoque nuevo, ha comen-

164 Sentencia TJCE de 13.5.2003 asunto Müller-Fauré -385/99.

165 C. García de Cortázar y Nebreda; ―Libre Circulación de Pacientes,

la Atención de Dependientes y la Tarjeta Sanitaria Europea‖. Re-

vista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 47/2003; p. 49.

zado a matizar la soberanía de los Estados para otorgar

o denegar la autorización administrativa para recibir

asistencia sanitaria programada en otro Estado, hasta el

punto de no considerarla exigible en determinados su-

puestos166

, con el fin de hacer compatible dicha autori-

zación con las libertades de prestación de servicios y de

circulación de mercancías, hasta el punto de que algún

autor se cuestiona si existe un derecho al turismo sani-

tario en el ámbito de la Unión Europea167

.

El primer pronunciamiento del Tribunal de Justicia de

la Comunidad Europea se produce en dos sentencias

de 28.4.1998, recaídas en los asuntos Kholl -158/96 y

Decker -120/95. En los dos casos los actores habían

recibido prestaciones sanitarias ambulatorias en otro

Estado miembro distinto del Estado competente y a su

vez de residencia, sin haberse emitido autorización ad-

ministrativa previamente, siendo denegado el reembolso

de los pagos anticipados precisamente por no haberse

emitido la autorización. En ambos asuntos el Tribunal

considera que la institución competente debe proceder

al reembolso de los gastos ocasionados, al ser contraria

al artículo 49 TCE (hoy 56 del Tratado de Funciona-

miento de la Unión Europea) la aplicación de toda nor-

mativa nacional que tenga por objeto hacer más difícil la

prestación de servicios entre Estados si con ello no se

produce, además, un quebranto económico al sistema

de Seguridad Social del Estado del que es beneficiario.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en la

166 A. Llorente Álvarez; y A. Trillo García; ―La Regulación Internacio-

nal de la Protección de la Salud‖. Op. cit.; pp. 89-95. 167 RP. Ron Latas; ¿Existe un Turismo Sanitario a la Carta?.Revista

de actualización de Aranzadi Social. Abril 2006.

sentencia de 13.5.2003 recaída en el asunto Müller-

Fauré -385/05, reitera que la denegación del reembolso

a consecuencia de denegación de la autorización admi-

nistrativa para recibir asistencia sanitaria en otro Esta-

do, cuando la institución competente sirve sus presta-

ciones a través de facultativos y centros concertados, es

contraria al principio de libre prestación de servicios.

La doctrina ha sido extendida por el Tribunal a las

prestaciones sanitarias de tipo hospitalario en la sen-

tencia de 12.7.2001 recaída en el asunto Vanbraekel -

368/98, que establece que es también aplicable a los

servicios sanitarios hospitalarios el derecho a la libre

prestación de servicios entendido como un prestación

realizada a cambio de una remuneración, con indepen-

dencia de la emisión o no de la previa autorización ad-

ministrativa por la institución competente. Igualmente la

sentencia del TJCE de 16.5. 2006 recaída en el asunto

Watts -372/04, señala que las prestaciones médicas

dispensadas a cambio de una remuneración están

comprendidas en el ámbito de las disposiciones relati-

vas a la libre prestación de servicios aún cuando se

sirvan por un sistema nacional de salud de modo que la

libertad de prestación de servicios se aplica cuando se

reciben prestaciones médicas en un marco hospitalario

a cambio de una remuneración en un Estado miembro

distinto del Estado de residencia con independencia del

modo en que funcione el sistema nacional de salud que

cubra dichas prestaciones.

No obstante, el Tribunal de Justicia de la Comunidad

Europea matiza lo anteriormente dicho al considerar

aceptable la exigencia de autorización administrativa sin

que se pueda afirmar la incompatibilidad con el principio

de libre prestación de servicios, cuando se refiere a

tratamientos en una institución hospitalaria situada en

otro Estado, y servidos por la institución competente en

su Estado de forma concertada o mediante la gestión

directa a través de facultativos y centros propios168

. El

motivo por el que se puede exigir dicha autorización

tiene carácter estrictamente económico o financiero,

aún cuando suponga una restricción del principio de

libre prestación de servicios, toda vez que el flujo incon-

trolado de beneficiarios de asistencia sanitaria puede

poner en riesgo los esfuerzos de planificación de los

Estados en el sector sanitario, pudiendo provocar des-

equilibrios de la oferta hospitalaria, excesos de capaci-

dad hospitalaria y, en última instancia, un derroche de

medios materiales, personales y financieros. Así el Tri-

bunal de Justicia propone un compromiso entre la pro-

tección de la libertad a prestar servicios y por tanto la

conformación de un mercado de la asistencia sanitaria

en la Unión Europea y el establecimiento de medidas de

control para los Estados miembros de los flujos migrato-

rios demandantes de asistencia sanitaria de la Seguri-

dad Social en terceros Estados, en pro de la racionali-

zación de la oferta sanitaria en cada Estado miembro a

través de la autorización administrativa previa.

Al objeto de adaptar el ordenamiento jurídico comuni-

tario a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia

Europeo anteriormente expuesta, se planteó una pro-

puesta de directiva relativa a la aplicación de los ―Dere-

chos de los Pacientes en la Asistencia Sanitaria Trans-

168 Sentencias del TJCE de 2.7. 2001 asuntos Smitts y Peerbooms -

372/99; de 13.5.2003 recaída en el asunto Emm Van Riet -

395/99; de 23.11.2003 recaída en el asunto Patricia Inizan -56/01 y sentencia de 16.5.2006 asunto Watts -372/04.

fronteriza‖169

, que ha sido bloqueada en el Consejo

EPSSCO (Sanidad) de 1 de diciembre de 2009170

.

Básicamente, en lo que respecta a la cuestión que

nos ocupa, la propuesta de directiva establecía un sis-

tema alternativo al determinado en los Reglamentos de

coordinación, permitiendo a las personas aseguradas la

posibilidad de desplazarse a otro Estado miembro con

el propósito de recibir asistencia sanitaria y sin que fue-

se un obstáculo para ello que el tratamiento en cuestión

se encuentre entre las prestaciones contempladas en la

legislación del Estado miembro de afiliación. En estos

casos la propuesta de directiva preveía el reembolso a

la persona asegurada de los costes que habrían sido

abonados por su sistema. Igualmente el Estado miem-

bro de afiliación no podría supeditar el reembolso de la

asistencia no hospitalaria a la concesión de una autori-

zación171

.

169 Resolución del Parlamento Europeo de 15.3.2007. 170 En el Consejo EPSSCO (Sanidad) de 1 de diciembre, se con-

formó una minoría de bloqueo compuesta por España, Portugal, Polonia, Grecia, Rumania, Lituania y Eslovaquia. España justifi-

caba su oposición a la propuesta de directiva en tres razones: - El impacto sobre los países que tienen un sistema nacional de

salud es inadmisible porque afectar negativamente al sistema es-

pañol de atención primaria, al acceso a la atención especializada, al sistema de reembolso que es excepcional en España y habitual en el sistema propuesta y por la elección libre del proveedor dis-

ponible que podría ser privado. - Afecta negativamente a la calidad de los servicios - Atenta contra el principio de solidaridad. 171 El capítulo III de la Propuesta de Directiva relativa al ―Uso de la

Asistencia Sanitaria en otro Estado miembro‖ establecía: Artículo 6. Asistencia sanitaria dispensada en otro Estado Miem-

bro. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Directiva, en particular

en los artículos 7,8 y 9, el Estado miembro de afiliación velará por

que a las personas aseguradas que se desplacen a otro Estado miembro con el propósito de recibir allí asistencia sanitaria o que deseen recibir asistencia sanitaria dispensada en otro Estado miem-

bro, no se les impida recibir la asistencia sanitaria prestada el otro Estado miembro cuando el tratamiento en cuestión se encuentre en-tre las prestaciones contempladas por la legislación del Estado

miembro de afiliación reembolsará a la persona asegurada. El Esta-do miembro de afiliación reembolsará a la persona asegurada los costes que habrían sido abonados por su sistema obligatorio de Se-

guridad Social si se hubiese prestado la misma asistencia sanitaria u otra similar en su territorio. En cualquier caso, compete al Estado miembro de afiliación determinar la asistencia sanitaria que ha de

abonar con independencia del lugar en que se preste. 2. El Estado miembro de afiliación reembolsará los costes de la

asistencia sanitaria prestada en otro Estado miembro conforme a

lo dispuesto en la presente Directiva hasta el nivel que se habría asumido de haberse prestado la misma asistencia sanitaria u otra similar en el propio Estado miembro de afiliación, sin rebasar los

costes reales de la asistencia sanitaria recibida. 3. El Estado miembro de afiliación podrá imponer al paciente que

desee procurarse asistencia sanitaria dispensada en otro estado

miembro las mismas condiciones, criterios de admisibilidad y for-malidades reglamentarias y administrativas para recibir esta asis-tencia sanitaria y para el reembolso de los costes de ella derivados

que le habría impuesto de haberse dispensado la misma asistencia sanitaria u otra similar en su territorio, en la medida en que éstas no sean discriminatorias y no constituyan un obstáculo para la libre

circulación de las personas. 4. Los Estados miembros dispondrán de un mecanismo para el

cálculo de los costes que el sistema obligatorio de seguridad social

deberá reembolsar a la persona asegurada por la asistencia sani-taria dispensada en otro Estado miembro. Este mecanismo se ba-sará en criterios objetivos y no discriminatorios conocidos de an-

temano y los costes reembolsados conforme a dicho mecanismo no serán inferiores a los que se habrían asumido de haberse dis-pensado la misma asistencia sanitaria u otra similar en el territorio

del estado miembro de afiliación. 5. A los pacientes que se desplacen a otro estado miembro con el

propósito de recibir allí asistencia sanitaria o que deseen procu-

rarse asistencia sanitaria dispensada en otro Estado miembro se les garantizará el acceso a su historial médico, de conformidad con las medidas nacionales de aplicación de disposiciones co-

munitarias sobre la protección de datos personales, en particular las Directivas 95/46/CE y 2002/58/CE.

Artículo 7. Asistencia no hospitalaria.

El Estado miembro de afiliación no supeditará el reembolso de los costes de la asistencia no hospitalaria dispensada en otro estado miembro a la concesión de una autorización previa en los casos en

que dicha asistencia, de haber sido dispensada en su territorio, habría sido sufragada por sui sistema de Seguridad Social.

Artículo 8. Asistencia hospitalaria y especializada.

1. A los efectos del reembolso de la asistencia sanitaria dispen-sada en otro Estado miembro de conformidad con la presente Di-rectiva, por asistencia hospitalaria se entenderá:

a) la asistencia sanitaria, que requiera el ingreso del paciente en cuestión durante, como mínimo, una noche;

b) la asistencia sanitaria, incluida en una lista específica, que no

requiera el ingreso del paciente durante, como mínimo, una no-che; esta lista se limitará a:

- la asistencia sanitaria que requiera el uso de infraestructuras o

equipos, médicos sumamente especializados y costosos; o - la asistencia sanitaria que entrañe tratamientos que presenten

un riesgo particular para el paciente o la población.

2. La Comisión confeccionará y podrá actualizar regularmente dicha lista. Estas medidas, destinadas a modificar elementos no esenciales de la presente Directiva completándola, se adoptarán

con arreglo al procedimiento de reglamentación con control con-templado en el artículo 19, aparatado 3.

3. El Estado miembro de afiliación podrá establecer un sistema

de autorización previa para el reembolso por parte de su sistema de seguridad social del coste de la asistencia hospitalaria presta-da en otro Estado miembro cuando se cumplan las condiciones

siguientes: a) si la asistencia sanitaria se hubiera dispensado en su territorio,

habría sido asumida por el sistema de seguridad social del Esta-

do miembro en cuestión, y b) el objetivo del sistema es hacer frente al consiguiente flujo de

salida de pacientes debido a la puesta en ejecución del presente

artículo e impedir que menoscabe o pueda menoscabar seria-mente:

i) el equilibrio financiero del sistema de seguridad social del Esta-

do miembro, ii) la planificación y la racionalización llevadas a cabo en el sector

hospitalario con el fin de evitar el exceso de capacidad hospitala-

d) La cobertura financiera y el reembolso de los gastos ocasionados a los asegurados

Para satisfacer los gastos de asistencia sanitaria se

aplicarán las reglas de reembolso establecidas para los

casos de asistencia sanitaria recibida en los supuestos

de estancia en un Estado distinto del competente en los

términos previstos en el artículo 19 del Reglamento

883/2004 y 25 del Reglamento 987/2009. Ahora bien, si

la persona asegurada ha soportado ella misma la totali-

dad o parte de los costes que la institución competente

está obligada a reembolsar a la institución del lugar de

estancia, la primera institución reembolsará el coste real

de los tratamientos efectuados a la persona asegurada.

No obstante, si el coste real que la institución competen-

te debe reembolsar resultara inferior al coste teórico de

dicho tratamiento en el Estado miembro competente, se

reembolsará a la persona asegurada a petición de ésta,

la cantidad equivalente a la diferencia entre el coste

teórico de dicho tratamiento en el Estado miembro com-

petente y el coste real, sin que tal suma pueda sobrepa-

sar los gastos efectivamente realizados, debiéndose

tener en cuenta el importe que dicha persona tendría

que abonar si el tratamiento se hubiera administrado en

ria, el desequilibrio en la prestación de asistencia hospitalaria y el derroche financiero y logístico, así como el mantenimiento de un servicio médico y hospitalario universal equilibrado o el manteni-

miento de la capacidad de tratamiento o la competencia médica en el territorio del estado miembro de que se trate.

4. El sistema de autorización previa se limitará a lo que sea necesa-

rio y proporcionado para evitar este impacto y no constituirá un me-dio de discriminación arbitraria.

5. El Estado miembro hará pública toda la información pertinente

sobre los sistemas de autorización previa introducidos con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3.

el Estado competente.

Es decir, si un nacional de un Estado recibe asisten-

cia sanitaria programada en otro Estado y paga el coste

de la asistencia sanitaria, tendrá derecho a que se le

reembolse el coste real de la asistencia que la institu-

ción en la que está asegurado debe pagar a la institu-

ción que ha prestado la asistencia sanitaria. Ahora bien,

si el asegurado ha tenido que participar en el pago de la

prestación y el coste teórico de dicha prestación, deter-

minado en una tarifa en su país, es superior al coste

real en el Estado de estancia, el beneficiario tendrá de-

recho a que se le abone la diferencia con dos límites, de

un lado el de la tarifa y de otro el de la totalidad de los

gastos efectuados.

De este modo, el Reglamento recoge la doctrina

emanada del Tribunal de Justicia en el asunto Watts

que establecía esta regla para los reembolsos a pacien-

tes autorizados a recibir un tratamiento programado en

otro Estado miembro cuando la institución competente

gestionaba la asistencia sanitaria de forma directa a

través de un sistema nacional de salud, doctrina que

con otro alcance se plantea en la demanda presentada

por la Comisión contra el Reino de España en el asunto

-466/08 y que está pendiente de resolución. No obstan-

te, en España, quizás por la complejidad de la gestión

de nuestro sistema sanitario al estar territorialmente

descentralizado, o por cualquier otra razón que se nos

escapa, aún no se ha aprobado un sistema de tarifas

único que permita conocer el coste teórico de las pres-

taciones en nuestro sistema sanitario, lo que provoca

dificultades en la aplicación de la regla que estamos

comentando, y por ende, que sea urgente el estableci-

miento de tales tarifas.

Respecto al reembolso a los asegurados de los gastos

de viaje y de estancia como parte del tratamiento progra-

mado, el artículo 26.8 del Reglamento 883/2004 se remite

a lo que dispongan las legislaciones nacionales sobre el

reembolso de los gastos de viaje y estancia indisoluble

del tratamiento de la persona asegurada y, en caso nece-

sario, los ocasionados por los acompañantes. En tal sen-

tido si la legislación dispone el reembolso de dichos gas-

tos, estos serán soportados por la institución competente

cuando se conceda una autorización en caso de trata-

miento en otro Estado miembro. De este modo, el Tribu-

nal de Justicia de la Comunidad Europea en el asunto

Acereda Herrera, considera conforme al Derecho comuni-

tario la normativa española que no contempla el reembol-

so de gastos complementarios de viaje y estancia de

acompañantes en tratamientos programados servidos en

otro Estado172

.

5. Reglas aplicables a los solicitantes de pensión que durante la tramitación de la pensión pierdan el derecho a la asistencia sanitaria

El artículo 22 del Reglamento 883/2004 establece

que en los supuestos en los que el solicitante de una

pensión pierda el derecho a la asistencia sanitaria de

acuerdo con la legislación del Estado competente du-

rante la tramitación administrativa, seguirá teniendo

derecho a dicha prestación con arreglo a la legislación

del Estado en el que resida siempre que cumpla los

requisitos para obtener la pensión, teniendo igualmente

derecho a recibir las prestaciones de asistencia sanita-

172 STJCE 15.6.2006 asunto Acereda Herrera -466/04.

ria los familiares del solicitante en el Estado de residen-

cia. Ahora bien, las prestaciones correrán a cargo de la

institución del Estado miembro que conceda la pensión.

6. Reglas aplicables a los titulares de pensiones y sus familias

La regla general se establece en el artículo 23 del

Reglamento 883/2004 que determina que la persona

que reciba una o más pensiones con arreglo a la legis-

lación de dos o mas Estados miembros, siendo uno de

ellos el Estado de residencia, y en virtud de ello tuviera

derecho a recibir la asistencia sanitaria con cargo a la

institución de dicho Estado, recibirá tanto él como los

miembros de su familia las prestaciones de enfermedad

de acuerdo con la legislación del Estado de residencia y

con cargo a dicha institución como si el derecho a la

pensión derivara exclusivamente de la legislación del

Estado en el que reside. Por tanto, si un pensionista

residiera en España y percibiera una pensión española

y otra ganada en otro país miembro, recibiría él y sus

familiares la asistencia sanitaria en España.

Debemos señalar que tanto esta regla general como

las especialidades que a continuación señalaremos no

serán aplicables, según señala el artículo 31 del Regla-

mento 883/2004, a los titulares de pensiones ni a los

miembros de sus familias que tengan derecho a presta-

ciones en virtud de una actividad como trabajador por

cuenta ajena o propia, aplicándose en estos casos las

reglas establecidas para las personas aseguradas y los

miembros de su familia.

A partir de esta regla general el Reglamento

883/2004 establece las siguientes especialidades:

a) Que el pensionista no tenga derecho a la

asistencia sanitaria conforme a la legislación del Estado de residencia173

La persona que reciba una o más pensiones con arreglo

a la legislación de uno o más Estados miembros y no tenga

derecho a la asistencia sanitaria en virtud de la legislación

del Estado miembro de residencia recibirá dichas presta-

ciones en beneficio propio y de los miembros de su familia

con cargo a la institución del Estado en el que tuviera dere-

cho de residir allí, si bien la protección será facilitada por el

Estado de residencia.

Para determinar el coste que correrá a cargo de cada

institución se aplicarán las siguientes reglas:

- Cuando el titular de la pensión tenga derecho a las

prestaciones de asistencia sanitaria con arreglo a

la legislación de un solo Estado miembro, estos

costes correrán a cargo de la institución competen-

te de dicho Estado miembro.

- Cuando el titular de una pensión tenga derecho a

las prestaciones en especie con arreglo a la legis-

lación de dos o mas Estados miembros, el coste de

la asistencia sanitaria correrá a cargo de la institu-

ción competente del Estado miembro a cuya legis-

lación haya estado sujeta la persona durante el

mayor periodo de tiempo y, si aplicándose dicho

criterio resultara que el coste de las prestaciones

corriese a cargo de varias instituciones, el coste

será sufragado por la institución competente a la

que el pensionista hubiera estado sujeto en último

lugar.

b) Que el pensionista reciba una o más pensiones

173 Regulada en el artículo 24 del Reglamento 883/2004.

con cargo a uno o más Estados distintos del de residencia, estado de residencia cuya legislación otorga el derecho a la asistencia sanitaria sin hacerla depender de condiciones de seguro ni de una actividad por cuenta ajena o propia174

En este caso en el que el pensionista no percibe pen-

sión del Estado de residencia y éste otorga el derecho a

la asistencia sanitaria de una forma universal, sin some-

terlo a condiciones de actividad o aseguramiento, la

asistencia que se preste será facilitada por el Estado de

residencia al pensionista y a los miembros de su familia

y correrá a cargo de la institución competente de uno de

los Estados competentes respecto a sus pensiones,

determinada de conformidad con las reglas de asigna-

ción vistas en el apartado anterior en sus letras a) y b).

De este modo en el ámbito de la coordinación prevalece

el criterio de la contributividad sobre el de la asistencia-

lidad a la hora de hacerse cargo del coste de la presta-

ción.

c) Que los miembros de la familia del pensionista que recibe una o varias pensiones con arreglo a la legislación de uno o más Estados miembros, residan en un estado distinto de aquél en que resida el titular de una pensión175

En este caso las prestaciones sanitarias serán facili-

tadas a los miembros de la familia del pensionista por el

Estado de residencia de los familiares, de acuerdo con

su propia normativa, siempre que el titular de la pensión

174 Regulada en el artículo 25 del Reglamento 883/2004.

175 Regulada en el artículo 26 del Reglamento 883/2004.

tenga derecho a la asistencia sanitaria con arreglo a la

legislación de algún Estado miembro de la Unión Euro-

pea. Ahora bien, el coste de la asistencia sanitaria co-

rrerá a cargo de la institución competente responsable

de las prestaciones sanitarias facilitadas al titular de una

pensión en el Estado miembro de residencia. De este

modo, si un pensionista alemán, que recibe una pensión

con cargo a Alemania reside en España y sus familiares

en Francia, el ciudadano alemán tendrá derecho a que

le faciliten la asistencia sanitaria en España con cargo a

la institución competente alemana y sus familiares en

Francia con cargo a la misma institución.

d) Estancia del titular de una pensión o de los miembros de su familia en un estado miembro distinto del Estado miembro en que residan176

Según señala el artículo 27 del Reglamento 883/2004

se aplicarán las mismas reglas que hemos visto respec-

to de los asegurados y así:

1.- Cuando el pensionista reciba una o varias pen-

siones de conformidad con la legislación de uno o

varios Estados miembros y tenga derecho a pres-

taciones de asistencia sanitaria de acuerdo con la

legislación de uno o varios Estados miembros, en

caso de estancia en otro Estado miembro, el pen-

sionista tendrá derecho a la asistencia sanitaria

necesaria desde el punto de vista médico, tanto él

como sus familiares, durante su estancia teniendo

en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la du-

ración prevista de la estancia y a cargo de la insti-

tución competente que le reconoció el derecho.

176 Regulada en el artículo 27 del Reglamento 883/2004.

Igualmente el derecho a la asistencia sanitaria la

acreditará a través de la tarjeta sanitaria europea.

2.- A Los familiares de los trabajadores fronterizos

jubilados que se encuentren en el Estado de la ins-

titución competente les serán facilitadas las presta-

ciones y sufragadas por el Estado competente

siempre que dicho Estado miembro haya optado

por esta posibilidad y aparezca en la lista del anexo

IV relativo a los derechos adicionales para los pen-

sionistas que regresan al estado miembro compe-

tente, y entre los que se encuentra España.

3.- Se aplicarán las mismas reglas que para las perso-

nas aseguradas y sus familiares respecto de la posibi-

lidad de recibir asistencia sanitaria programada en

otro Estado miembro distinto del de residencia.

El coste de las prestaciones satisfechas en las situa-

ciones anteriormente descritas será a cargo de la insti-

tución competente responsable del coste de la asisten-

cia sanitaria otorgada al titular de la pensión en el Esta-

do miembro de residencia. No obstante, en el caso de

haberse efectuado asistencia sanitaria programada en

otro Estado miembro, ésta correrá a cargo de la institu-

ción del lugar de residencia del titular de una pensión o

de los miembros de su familia, cuando estas personas

residan en un Estado miembro que aplique un sistema

de reembolso basado en cantidades a tanto alzado. En

estos casos, se considerará que la institución compe-

tente es la del lugar de residencia del titular de la pen-

sión o de los miembros de su familia.

De este modo, cuando un pensionista reciba la asis-

tencia sanitaria en el Estado de residencia a conse-

cuencia del pago por parte de la institución competente

de una cuota global o cantidad a tanto alzado, será la

institución del Estado de residencia la que se hará cargo

de los gastos sanitarios por actuaciones programadas

en otros Estados al pensionista o a los miembros de su

familia177

.

e) Reglas especiales aplicables a los trabajadores fronterizos jubilados178

Como dispone el artículo 28 del Reglamento

883/2004 el trabajador fronterizo jubilado por vejez o

invalidez y los miembros de su familia tendrán derecho

a seguir recibiendo la asistencia sanitaria en el Estado

miembro en que ejerció su última actividad como traba-

jador por cuenta ajena o por cuenta propia cuando di-

chas prestaciones sean continuación de un tratamiento

anterior, entendiéndose por éste la continuación de

pruebas diagnósticas y el tratamiento de una enferme-

dad hasta que finalice.

De otro lado, el titular de una pensión que en los

últimos cinco años anteriores a la fecha efectiva de la

pensión de vejez o invalidez haya realizado al menos

durante dos años una actividad fronteriza, tendrá dere-

cho a la asistencia sanitaria en el Estado miembro en

que ejerció dicha actividad como trabajador fronterizo

siempre que dicho Estado miembro y el Estado miem-

bro en que se halle la institución competente responsa-

ble del coste de la prestación hayan optado por ello y

ambos Estados figuren en el Anexo V referido a los

derechos adicionales para los antiguos trabajadores

177 STJCE de 3.7.2003 asunto RP Van der Duin e In Van Wegberg-

Van Brodedore -156/2001.

178 Regulada en el artículo 28 del Reglamento 883/2004.

fronterizos que regresan al Estado miembro donde rea-

lizaron anteriormente una actividad por cuenta ajena o

propia y entre los que figuran España, Francia y Portu-

gal. La anterior regla se aplicará también a los miem-

bros de la familia del antiguo trabajador fronterizo o a

sus supérstites si, durante el periodo no inferior a dos

años contados en los últimos cinco, en los que el traba-

jador tuvo la condición de fronterizo, hubieran tenido

derecho a las prestaciones en especie, aún cuando el

trabajador fronterizo hubiera fallecido antes de comen-

zar a percibir su pensión, siempre que el mismo hubie-

ra ejercido una actividad, por cuenta ajena o propia,

como trabajador fronterizo durante un periodo de al

menos dos años en los cinco años anteriores a la muer-

te. No obstante, el derecho de los pensionistas y de sus

familiares y supérstites tiene un carácter provisional,

toda vez que será aplicable hasta que el interesado

quede sujeto a la legislación de un Estado miembro por

ejercer una actividad por cuenta propia o por cuenta

ajena.

En cuanto al coste de la asistencia sanitaria prestada

en los supuestos anteriores correrá a cargo de la insti-

tución competente responsable del coste de las presta-

ciones en especie facilitadas al titular de la pensión, o a

sus superstites en sus respectivos Estados de residen-

cia.

Por último, como prescribe el artículo 29 del Regla-

mento 987/2009, en el caso en que el Estado miembro

en el que el antiguo trabajador fronterizo haya dejado de

ser el Estado competente y el antiguo trabajador fronte-

rizo o un miembro de su familia viaje a aquel con objeto

de recibir asistencia sanitaria, deberá presentar a la

institución competente del lugar de estancia un docu-

mento expedido por la institución competente.

f) Cotizaciones de los titulares de pensiones

Normalmente las legislaciones de los Estados prevén

que las instituciones retengan de la pensión una cuota a

fin de reconocer el derecho de la asistencia sanitaria.

En tal sentido, el artículo 30 del Reglamento 987/2009

establece que si una persona recibe una pensión de

más de un Estado miembro, la cuantía de las cotizacio-

nes retenidas de todas las pensiones abonadas no su-

perará en ningún caso la cuantía que se retendría a una

persona que recibiera la misma cantidad en concepto

de pensión en el Estado miembro competente.

7. Reembolso de prestaciones entre instituciones de distintos Estados

Como hemos visto, las normas de coordinación de

Seguridad Social establecen los criterios para determi-

nar la institución que debe proveer la asistencia sanita-

ria, la legislación que se debe aplicar y por último, que

institución debe asumir los costes de la asistencia sani-

taria que se ha servido.

Respecto de ésta última cuestión hemos visto que en

determinados casos la asistencia sanitaria se facilita por

la institución de un Estado pero a cargo de la institución

de otro Estado, de modo que la segunda institución re-

embolsa a la primera los gastos de la asistencia.

La regla general sobre el reembolso se establece en

el artículo 35 del Reglamento 883/2004 que dispone

que la asistencia sanitaria facilitada por una institución

competente de un Estado miembro dará lugar a un re-

embolso íntegro. Para ello, los reembolsos se determi-

narán y efectuarán de acuerdo con dos posibles proce-

dimientos. El primero se fundamenta en la justificación

de los gastos reales, mientras que el segundo método

consiste en determinar una cantidad a tanto alzado para

los Estados miembros cuyas estructuras jurídicas o ad-

ministrativas no hagan adecuada la práctica del reem-

bolso basado en el gasto real. No obstante, dos o más

Estados miembros o sus autoridades competentes

podrán convenir otras formas de reembolso o renunciar

al reembolso entre las instituciones que de ellos depen-

dan.

a) Procedimiento de reembolso en los gastos efectivos

El artículo 62 Reglamento 987/2009 establece que la

institución competente reembolsará el importe real de

los gastos de asistencia sanitaria a la institución que la

haya facilitado, de acuerdo con las cantidades que figu-

ran en la contabilidad de la institución que provee la

prestación. Sin embargo, si la cuantía real de los gastos

no se reflejan, en parte o en su totalidad, en la contabili-

dad de las instituciones, la cuantía que habrá de reem-

bolsarse se determinará sobre la base de una cuantía a

tanto alzado establecida a partir de todas las referencias

obtenidas de los datos disponibles. A tal fin, la Comisión

Administrativa de Coordinación de los sistemas de Se-

guridad Social evaluará los elementos que han de servir

para calcular el tanto alzado y fijará su cuantía. En cual-

quier caso no se podrán utilizar para estos reembolsos

tarifas superiores a los que son aplicables a las presta-

ciones en especie provistas a las personas aseguradas

sujetas a la legislación aplicada por la institución que

haya provisto las prestaciones.

b) Reembolso de las prestaciones sobre la base de

importes a tanto alzado

Los Estados miembros que aplicarán este sistema

deberán estar incluidos en el anexo 3 del Reglamento

987/2009179

. Estos Estados aplicarán como técnica de

reembolso la determinación de un tanto alzado calcu-

lando para cada año civil en las prestaciones de asis-

tencia sanitaria servidas a180

:

- a los miembros de la familia que no residan en el

mismo Estado miembro que la familia asegurada y

del Estado competente.

- los pensionistas y los miembros de sus familias

cuando no tenga derecho a las prestaciones en es-

pecie con arreglo a la legislación del Estado miem-

bro de residencia, cuando residan en un Estado dis-

tinto del competente que reconozca el derecho a la

asistencia sanitaria por razones ajenas a la sujeción

a un aseguramiento o actividad; o cuando los

miembros de la familia residan en un Estado distinto

de aquél en que resida el titular de una pensión.

La cuantía de esta cantidad a tanto alzado deberá ser

lo más próxima posible a los costes reales. A tal fin el

artículo 64 del Reglamento 987/2009 establece el méto-

do de cálculo de los importes a tanto alzado en cómputo

mensual o total.

Dicho importe se calcula por persona para un año ci-

vil, dividiendo entre doce meses el coste medio anual

por persona, desglosando por categorías de edad y

179 Están incluidos Irlanda, España, Italia, Malta, países Bajos, Por-

tugal, Finlandia, Suecia y Reino Unido.

180 Artículo 63 Reglamento 987/2009.

aplicando un coeficiente de reducción que con carácter

general será del 20% y del 15% para los pensionistas y

los miembros de su familia cuando el Estado competen-

te no figure en el Anexo IV del Reglamento 883/2004181

.

Como hemos dicho, para calcular el coste por perso-

na se establece un desglose de los gastos por categor-

ías de edad, estableciéndose tres categorías, la primera

para personas menores de 20 años, la segunda para

personas comprendidas entre 20 y 64 años, y la tercera

para personas mayores de 65 años. De este modo, el

coste medio anual por persona en cada categoría de

edad se obtendrá dividiendo los gastos anuales corres-

pondientes al total de las prestaciones en especie servi-

das por las instituciones del Estado acreedor a todas las

personas de la categoría de edad sujetas a su legisla-

ción y residentes en su territorio.

De acuerdo con las anteriores reglas, cada Estado

deudor sumará anualmente los productos obtenidos de

multiplicar en cada categoría de edad los importes a

tanto alzado por persona y por el número de meses

completos que hayan residido en el Estado miembro

acreedor las personas afectadas por dicha categoría de

edad.

Por último, el artículo 64 del Reglamento 987/2009

encomienda a la Comisión Administrativa que antes del

1 de mayo de 2015 presente un informe específico so-

bre el procedimiento de cálculo e igualmente dicha Co-

181 Se incluyen en el Anexo IV del Reglamento 883/2004 relativo a la

aplicación de derechos adicionales para los pensionistas que re-gresa al Estado miembro competente los siguientes Estados: Bélgica, Bulgaria, República Checa, Alemania, Gracia, España,

Francia, Chipre, Luxemburgo, Hungría, Países Bajos, Austria, Po-lonia, Eslovenia y Suecia.

misión determinará los elementos de cálculo del tanto

alzado. De igual modo, los Estados comunicarán a la

Comisión de Cuentas, dependiente de la Comisión Ad-

ministrativa, los datos sobre el coste anual por persona

y categoría de edad.

c) Disposiciones comunes a los dos procedimientos

Por último debemos señalar que en los artículos 66 a

68 del Reglamento 987/2009 se establecen las siguien-

tes reglas o disposiciones comunes:

- Los reembolsos entre los Estados miembros afec-

tados se efectuarán lo más rápidamente posible, a

través de los organismos de enlace182

.

- Las solicitudes de reembolso de créditos deberán

presentarse al organismo de enlace en los 12 me-

ses siguientes al mes durante el cual se hayan pu-

182 El Instituto Nacional de la Seguridad Social como organismo de

enlace ingresa los reembolsos recibidos de otros Estados y carga los satisfechos al Fondo de Cohesión. A tal fin la Ley 21/2001 de

27 de diciembre creó el Fondo de Cohesión que tiene por finali-dad garantizar la igualdad de acceso a los servicios de asistencia sanitaria públicos en todo el territorio nacional español, y la aten-

ción a los ciudadanos desplazados procedentes de países de la Unión Europea o de países con los que España tenga suscritos convenios de asistencia sanitaria recíproca, y será gestionado por

el Ministerio de Sanidad y Consumo. Este fondo sólo afecta a los trabajadores desplazados pero no a los pensionistas de otros países residentes en España.

La Disposición Adicional 58 de la Ley 30/2005 y la Orden/TAS/ 131/2006 de 26 de enero regulan las transferencias del INSS a las Comunidades Autónomas del saldo obtenido en el ejercicio

anterior y resultante de la diferencia en el ámbito nacional de las cuotas globales recaudadas por la cobertura sanitaria a los miembros de la familia de un trabajador extranjero que resida en

España, así como los titulares de pensión y los miembros de sus familias asegurados en España y el importe por tal concepto por España a otros países.

blicado en el Diario Oficial de la Unión Europea los

costes medios de ese año.

- Los créditos deberán ser pagados por la institución

deudora al organismo de enlace del Estado miem-

bro acreedor dentro de un plazo de 18 meses con-

tados a partir del fin de mes en el que se presentó

la solicitud al organismo de enlace del estado

miembro deudor.

- Los créditos podrán ser objeto de impugnación que

será resuelta en el plazo de 36 meses desde la so-

licitud de reembolso.

- Desde el final del periodo de 18 meses en que de-

bieron ser pagados, los créditos podrán devengar-

se intereses.

- La Comisión administrativa de Coordinación de

Sistemas de Seguridad Social determinará la situa-

ción de los créditos de los Estados miembros para

cada año civil atendiendo al informe de la Comisión

de Cuentas, pudiendo efectuar cualquier clase de

comprobación.

D. Disposiciones comunes a las prestaciones de enfermedad

1. Prioridad del derecho a prestaciones en especie

En los casos en que el beneficiario tenga derecho a

prestaciones sanitarias en virtud de distintos títulos, el

artículo 32 del Reglamento 883/2004 establece las si-

guientes reglas para determinar preferencias en el otor-

gamiento del derecho o la obligación de soportar el cos-

te.

En primer lugar, un derecho propio a las prestaciones

en especie de asistenta sanitaria tendrá siempre prefe-

rencia respecto de aquél derivado por ser miembro de la

familia de otro titular. Esta regla tiene su excepción en el

caso en que el derecho propio en el Estado de residen-

cia se derive exclusivamente de la residencia y no de la

existencia de un seguro o actividad por cuenta ajena o

propia, en cuyo caso tendrá preferencia el derecho deri-

vado por ser familiar de una persona asegurada o pen-

sionista.

Igualmente, cuando los miembros de la familia de una

persona asegurada residan en un Estado miembro que

otorgue las prestaciones sanitarias en especie única-

mente por motivo de la residencia al no depender de la

relación de aseguramiento o el ejercicio de actividad por

cuenta ajena o propia, las prestaciones se facilitarán a

cargo de la institución competente del Estado miembro

en que residen, siempre y cuando el cónyuge o la per-

sona que se haga cargo de los hijos de la persona ase-

gurada ejerza una actividad como trabajador por cuenta

ajena o propia en dicho Estado miembro o reciba una

pensión de dicho estado miembro por haber ejercido

una actividad.

2. Prestaciones en especie de gran importancia

A diferencia de todas las normas que hasta ahora

hemos visto que analizan especialidades en razón de

condiciones subjetivas el artículo 33 del Reglamento

883/2004 establece una regla especial de determinación

de la institución competente, legislación aplicable y enti-

dad deudor de la prestación en función de la naturaleza

de la prestación.

De este modo, en el caso de que a la persona asegu-

rada se le haya reconocido una prestación en especie

de gran importancia para si mismo o para algún miem-

bro de su familia, (el derecho a una prótesis, a un gran

aparato o a otras prestaciones en especie de gran im-

portancia) por la institución de un Estado miembro antes

de su nueva afiliación en virtud de la legislación aplica-

da por la institución de otro Estado miembro, disfrutará

de esas prestaciones con cargo a la primera institución

aunque se concedan cuando dicho trabajador se en-

cuentre ya afiliado a la segunda institución con arreglo a

la legislación que ésta ultima aplique. A tal fin la Comi-

sión Administrativa de Coordinación de Sistemas de

Seguridad Social establecerá una lista de prestaciones

de gran importancia.

3. Acumulación de prestaciones asistenciales de duración indeterminada

El artículo 34 del Reglamento 883/2004 establece al-

gunos criterios de actuación ante esta situación de su-

perposición de derechos a la asistencia sanitaria. Así se

determina que cuando el titular de un derecho a una

prestación en metálico que tenga carácter indefinido con

cargo a la institución competente en la que presta servi-

cios, simultáneamente tenga derecho a solicitar a la

institución del lugar de residencia o estancia prestacio-

nes en especie con idénticos fines y la institución com-

petente de la prestación en metálico deba reembolsar a

la institución de residencia o estancia las prestaciones

servidas, se aplicarán las reglas anticúmulo previstas en

el artículo 10 del Reglamento 883/2004. Ahora bien,

esta regla tiene una restricción, así si el interesado lo

solicita y recibe la prestación en especie, se reducirá la

prestación en metálico en la cuantía exigida o exigible a

la institución del primer Estado que deba reembolsar el

coste. Debemos recordar al respecto que el artículo 10

del Reglamento 883/2004 proscribe la posibilidad de

adquirir o mantener el derecho a las prestaciones de la

misma naturaleza relativas al mismo periodo de seguro

obligatorio salvo norma en contrario.

No obstante, el Reglamento permite que dos o más

Estados miembros, o sus autoridades competentes,

puedan convenir otras medidas complementarios que

no sean más perjudiciales para los interesados que la

aplicación de las normas anteriores. En todo caso, el

Reglamento señala que la Comisión Administrativa es-

tablecerá una lista de prestaciones en metálico y en

especie a las cuales les puedan ser aplicables las ante-

riores normas.

Igualmente, el artículo 31 del Reglamento 987/2009

establece una serie de obligaciones para la institución

competente de las prestaciones en metálico y la institu-

ción competente del Estado de residencia o estancia en

estos supuestos de acumulación de derechos.

Respecto de la institución competente, el precepto

dispone que dicha institución deberá informar al intere-

sado de las normas aplicables y de que en todo caso se

deberá garantizar a la persona que no resida en el Es-

tado miembro competente el derecho a las prestaciones

de un importe o valor total igual al menos al que podría

percibir si residiera es ese Estado. Igualmente la institu-

ción competente deberá informar a la institución del

lugar de residencia o estancia sobre las prestaciones en

metálico para cuidados de larga duración incluidos en la

lista elaborada por la Comisión Administrativa.

En relación con las obligaciones rituales impuestas a

la institución del lugar de residencia o estancia, el Re-

glamento de aplicación prescribe que una vez recibida la

información de la institución competente de la prestación

en metálico, se deberá informar sin demora a dicha insti-

tución de cualquier prestación en especie de larga dura-

ción destinada al mismo propósito, así como del tipo de

reembolso aplicable.

Por último el artículo 34.1 del Reglamento 987/2009

faculta a la Comisión Administrativa para adoptar las

medidas de aplicación que sean pertinentes.

4. A modo de cajón de sastre. Otras normas particulares de aplicación de los reglamentos de coordinación

Por último, el Reglamento 987/2009 en su artículo 32,

establece una serie de normas para supuestos concre-

tos, entre las que cabe señalar:

1.- Cuando determinada persona o colectivo esté

exento, previa petición, del seguro médico, y por

tanto no estén cubiertos por ninguno de los regí-

menes de seguro de enfermedad, la institución

competente de otro Estado quedará exenta de

cualquier posible coste de prestaciones en metálico

o en especie satisfechos a estas personas o

miembros de sus familias. Ahora bien, dicha exo-

neración sólo alcanzará al supuesto de exención

señalado, no en cambio a otros supuestos en virtud

de los cuales se tenga derecho a la asistencia por

otro título.

2.- En los Estados indicados en el Anexo 2 del Regla-

mento 987/2009183

relativo a los regímenes especia-

183 España, conforme a dicho Anexo 2, no se aplicará el Reglamento

883/2004 en materia de asistencia sanitaria a los funcionarios

asegurados en MUFACE, MUGEJU e ISFAS excepto en lo relati-vo a las prestaciones recibidas por residir en un Estado distinto del competente (artículo 17 Reglamento 883/2004), asistencia re-

les de funcionarios, se aplicará el Reglamento de co-

ordinación a las personas que tengan derecho a

prestaciones en especie solamente en virtud de un

régimen de funcionarios aplicable en el Estado en el

que se sirve la asistencia y exclusivamente en la me-

dida establecida en dicho régimen. Por tanto, salvo

en dichas circunstancias la institución competente no

será responsable de sufragar los gastos de asistencia

sanitaria por prestaciones en especie o en metálico

facilitadas en otros Estados miembros, salvo que

exista otro título que le obligue.

3.- Por último, las personas a que se refieren las

normas anteriores y los miembros de sus familias

que residan en un Estado en el que el derecho a la

asistencia sanitaria sea universal y no dependa de

un aseguramiento o ejercicio de actividad por cuen-

ta ajena o propia, estarán obligados a pagar la tota-

lidad del coste de las prestaciones en especie dis-

pensadas en el país en el que tenga la residencia.

IV. Conclusiones

Como nos proponíamos al principio de este trabajo,

hemos realizado un recorrido ciertamente breve y des-

criptivo a lo largo de la nueva normativa de coordinación

de la prestación de asistencia sanitaria entre los distin-

tos sistemas de Seguridad Social de la Unión Europea.

En tal sentido, podemos concluir que en la redacción

cibida durante la estancia del titular de pensión o familiares en Estado distinto del que residen (art. 27.1 del Reglamento

883/2004 y el reembolso de prestaciones en especie, art. 35 Re-glamento 883/2004).

de los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 se ha hecho

un esfuerzo notable de simplificación si los comparamos

con la redacción de las normas sustituidas, lo que resul-

ta loable, sin perjuicio de que persista cierta dureza en

el lenguaje y una complejidad que sigue latente en el

texto, pero probablemente necesario si tenemos en

cuenta la diversidad de países a los que son aplicables.

En esta línea de racionalización, se simplifica el ámbito

subjetivo señalando tres colectivos: el de las personas

aseguradas, los pensionistas y los familiares de unos y

otros, alejándose del detallismo con que se trataba el

ámbito subjetivo de aplicación en el Reglamento

1408/1971; se racionaliza también la estructura norma-

tiva distinguiéndose las disposiciones comunes de las

particulares. No obstante, esta simplificación sustantiva

de la norma deja amplias lagunas normativas que re-

querirán una intensa labor interpretativa e integradora

de la Comisión de Coordinación de los Sistemas de

Seguridad Social.

Desde el punto de vista burocrático, los nuevos Re-

glamentos apuestan por el uso de las nuevas tecnolog-

ías sustituyendo los viejos formularios por la transmisión

electrónica de documentos.

En el ámbito prestacional se realizan algunas mejo-

ras, y así por ejemplo, se establece una protección au-

tomática en los casos de urgencia vital, o en el reem-

bolso a los asegurados en los casos de asistencia pro-

gramada en otro Estado.

En cambio, se ha perdido a mi juicio, la oportunidad

de clarificar positivamente los problemas derivados del

binomio, soberanía de los Estados en la gestión de su

asistencia sanitaria y mercado europeo de prestación de

servicios sanitarios, así se abdica de plasmar positiva-

mente la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, dejándose a la regulación de una paralela,

hipotética y hasta ahora fallida norma la regulación de la

asistencia sanitaria transfronteriza en Europa y de los

derechos de los pacientes ante los servicios sanitarios

europeos.

Capítulo VI

La coordinación de las prestaciones de maternidad y paternidad asimiladas en el Reglamento 883/2004184

Mª TERESA VELASCO PORTERO

Profesora titular de INSA-ETEA

Facultad de Empresariales. Universidad de Córdoba

I. Introducción

Es sabido que la coordinación185

internacional en materia

de Seguridad Social es un elemento básico para asegurar

una protección social completa, ya que procura establecer

184 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-

terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-

ropeo de Desarrollo Regional. 185 Sobre la inadecuación terminológica de la expresión, J.M. Miran-

da Boto;―El Estadio Previo: Algunos Problemas Terminológicos de la Seguridad Social Comunitaria‖ en: C. Sánchez-Rodas Nava-

rro; (Coord.); El Reglamento 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008.

entre las distintas legislaciones las relaciones y los ajustes

necesarios para asegurar a los interesados una continuidad

satisfactoria en dicha protección. Junto a esta función tan

importante, en el ámbito del Derecho comunitario la legisla-

ción en materia de coordinación de los regímenes de Segu-

ridad Social tiene una importancia añadida, ya que constitu-

ye un instrumento de básico para promover la movilidad de

los trabajadores dentro de la UE, garantizando el ejercicio

del derecho a la libre circulación sin merma alguna de la

protección social186

.

La tarea de coordinación presenta tradicionalmente im-

portantes obstáculos prácticos ( entre ellos, el hecho de que

las diversas legislaciones entran en ocasiones en concu-

rrencia conflictiva de varias legislaciones, los problemas de

extinción o suspensión de los derechos de Seguridad Social

en los supuestos de movilidad transfronteriza, y la pérdida o

la no adquisición de derechos durante períodos de alta o de

baja sujetos a la normativa de uno o varios Estados miem-

bros), que se han ido solucionando de forma bastante acep-

table por medio de la aplicación de los principios organizati-

vos de la coordinación, a través del Reglamento 1408/71.

Sin embargo, dicho Reglamento ha ido acusando el

paso de tiempo: los nuevos problemas prácticos, deriva-

dos de las nuevas realidades en materia de movilidad, y

las propias deficiencias del Reglamento demandaban una

nueva regulación. Respondiendo a esta necesidad se

promulgó el Reglamento 883/2004 del Parlamento Euro-

peo y del Consejo de 29 de abril de 2004, con la finalidad

de modernizar y simplificar las normas de coordinación

186 Vid in extenso, J.M. Miranda Boto; Las Competencias de la Co-

munidad Europea en Materia Social. Thomson-Aranzadi. Cizur Menor. 2009.

comunitarias existentes, y cuya aplicabilidad fue pospues-

ta hasta la entrada en vigor del Reglamento de aplicación.

Desde un primer momento, el proyecto de Reglamento

de aplicación elaborado por la Comisión planteó los me-

dios para llevar a cabo la simplificación y modernización

del sistema: fundamentalmente, facilitando los trámites

para las personas aseguradas y abreviando el tiempo de

respuesta y procedimiento de los casos transfronterizos

por parte de las instituciones de las distintas ramas de la

Seguridad Social: atención sanitaria, accidentes de traba-

jo, enfermedades profesionales, invalidez, pensiones,

desempleo y prestaciones familiares. En todo ello jugaba

un papel muy importante la simplificación de las prácticas

administrativas nacionales y la cooperación entre ellas,

concretada en aspectos tales como la consulta electrónica

y el intercambio de información, así como el lanzamiento

de una versión electrónica de la tarjeta de salud europea.

Este texto fue discutido por partes en sucesivos Conse-

jos; en concreto, los aspectos del proyecto de Reglamento

relativos a Maternidad y paternidad y asimiladas fueron

tratados y acordados en Consejo de Empleo de 30 y 31 de

mayo de 2007. Tras un largo y complejo proceso de elabo-

ración, finalmente el 16 de septiembre de 2009 se produjo

la firma del Reglamento de aplicación por el Consejo y por

el Parlamento Europeo, habiendo sido publicado finalmen-

te en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de octu-

bre de 2009, estableciéndose su entrada en vigor el día 1

de mayo de 2010; a partir de dicha fecha también entra en

vigor el Reglamento 883//2004, quedando derogado el

Reglamento 1408/71.

Por lo que respecta al tema de prestaciones de ma-

ternidad y paternidad que nos ocupa, hay que decir que

el Reglamento 1408/71 contenía una serie de previsio-

nes específicas respecto a la maternidad, siendo la in-

clusión de la referencia a la paternidad una novedad del

Reglamento 883/2004. En el nuevo marco legislativo,

las peculiaridades relativas a estas prestaciones se re-

gulan de manera conjunta a la enfermedad, en los arts.

17 a 35 del Reglamento 883/2004 y los arts. 22 a 32 del

Reglamento 987/2009, bajo la rúbrica ―Prestaciones de

enfermedad, de maternidad y de paternidad asimiladas‖.

Las prestaciones derivadas de estas contingencias son

de dos tipos: por una parte, las legislaciones regulan una

serie de prestaciones económicas187

, que están dirigidas a

suplir la falta de ingresos que soporta el trabajador que,

por los motivos señalados, no realiza su prestación laboral.

Por otra, los sistemas de seguridad social ofrecen también

determinadas prestaciones en especie, cuya finalidad en

este caso es restablecer la salud de la persona. Las pres-

taciones en especie consisten en diversas modalidades de

asistencia sanitaria, entendida en sentido amplio, de ma-

nera que abarca la asistencia médica, farmacológica,

quirúrgica, de remedios y ayudas (por ej., una silla de rue-

das), etc., y que se puede ofrecer en el marco de trata-

mientos tanto hospitalarios como ambulatorios.

La coordinación de prestaciones en metálico no ofre-

ce demasiados problemas; básicamente están referidos

a cuestiones administrativas, como la relativa al cálculo

del subsidio o a la duración de la prestación, que se

encuentran al margen del Reglamento de coordinación,

por lo que no se han visto afectadas por la reforma. La

regulación de las prestaciones en especie (la asistencia

187 Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; Las Prestaciones Familiares de

Seguridad Social en el Ordenamiento Jurídico Español y Comunita-rio. Laborum. Murcia. 2005.

sanitaria) ha sufrido los cambios más significativos, que

han sido estudiados en el Capítulo V de esta obra, al

cual nos remitimos. En este trabajo expondremos las

líneas generales de la coordinación de las prestaciones

en metálico por maternidad y paternidad asimiladas.

II. La coordinación de las prestaciones en metálico por maternidad y paternidad asimiladas

Estas prestaciones sustituyen los ingresos que la

persona trabajadora deja de percibir al producirse la

contingencia188

. La regla general para el abono de estas

prestaciones es que se hará aplicando la legislación del

Estado en que la persona esté asegurada (el Estado

competente); así lo establece el art. 21.1 del Reglamen-

to 883/2004:

“La persona asegurada y los miembros de su fami-

lia que residan o se encuentren en un Estado

miembro distinto del Estado miembro competente

tendrán derecho a prestaciones en metálico por

parte de la institución competente de conformidad

con la legislación que esta última aplica. No obs-

tante y previo acuerdo entre la institución compe-

tente y la institución del lugar de residencia o es-

tancia, tales prestaciones podrán ser facilitadas

188 Parte de la doctrina entiende que también en los supuestos de los

subsidios económicos previstos en la legislación española por riesgo durante el embarazo o durante la lactancia de un menor de

nueve meses. Cfr. G.L. Barrios Baudor y L. Dans Álvarez de So-tomayor; ―Aproximación a la Coordinación Comunitaria en Materia de Prestaciones en Especie por Enfermedad y Maternidad (Asis-

tencia Sanitaria) y Prestaciones Familiares‖. Noticias de la Unión Europea nº 300/2010.

por la institución del lugar de residencia o estancia

con cargo a la institución competente de conformi-

dad con la legislación del Estado miembro compe-

tente.”

Siendo esta la regla general, el Reglamento prevé

que, en los supuestos de transnacionalidad, el recono-

cimiento de estas prestaciones puede llegar a exigir que

se tomen en consideración los periodos de cotización

efectuados en Estados distintos del competente. En

estos casos, el Estado competente deberá sumar, si

fuese necesario, los periodos de seguro, de empleo o

de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier

otro Estado: se trata de la llamada totalización.

Ello no obsta a que podamos afirmar que el criterio

establecido por el Reglamento 883/2004 en lo referente

a las prestaciones en metálico por maternidad y pater-

nidad es que la determinación de su importe y cuantía,

así como su abono, corresponderán al Estado compe-

tente, de conformidad con su legislación nacional.

A. Reglas particulares para el caso de que la legislación del Estado competente tenga en cuenta elementos específicos (ingresos medios o base de cotización media)

Por otro lado, no hay que olvidar que además de la exi-

gencia de un previo periodo de carencia, la legislación del

Estado competente puede tener prevista la consideración

de otros elementos, como pueden ser los ―ingresos medios‖

o la ―base de cotización media‖. En estos supuestos, el

Reglamento (art. 21.2 y 3) establece que habrá que estar a

los ingresos comprobados o las bases de cotización aplica-

das durante los periodos cubiertos bajo dicha legislación. Si

se refiere a los ―ingresos a tanto alzado‖ la regla es que solo

computarán estos últimos o, en su caso, el promedio de los

ingresos a tanto alzado correspondiente a los períodos cu-

biertos bajo dicha legislación. Los mismos criterios se apli-

carán por analogía a los casos en que la legislación que

aplique la institución competente disponga un período de

referencia concreto que corresponda, en el caso de que se

trate, parcial o totalmente a los períodos que la persona

interesada haya cumplido estando sujeta a la legislación de

otro u otros Estados miembros.

B. Reglas específicas relativas a titulares de pensión

El art. 29 se ocupa de la situación de los pensionis-

tas. Según este, a las personas que reciben una o va-

rias pensiones con arreglo a la legislación de uno o más

Estados miembros (así como a los miembros de su fa-

milia) la prestación en metálico les será abonada por la

institución competente del Estado miembro en el que se

halle la institución competente responsable del coste de

las prestaciones en especie facilitadas al titular de una

pensión en su Estado miembro de residencia. Aparte de

este criterio específico, a los titulares de pensiones se

les aplica por analogía el conjunto de reglas generales

relativas a la prestación en metálico señaladas en el

apartado anterior.

De esta manera que, para determinar la institución

competente, el Reglamento remite a las reglas estable-

cidas para la coordinación de la asistencia sanitaria,

expuestas en el Capítulo V de esta obra.

C. Cotizaciones de los titulares de pensiones

El art. 30 establece las reglas de cotización en este

caso, en el sentido de que la institución de un Estado

miembro que sea responsable con arreglo a la legisla-

ción que aplica de las retenciones en concepto de coti-

zaciones por enfermedad, maternidad y paternidad asi-

miladas sólo podrá solicitar y recuperar dichas retencio-

nes, calculadas con arreglo a la legislación que aplique,

en la medida en que el coste de las prestaciones en

especie corra a cargo de una institución de dicho Esta-

do miembro. Cuando, en los casos a que se refiere el

artículo 25189

, la obtención de prestaciones por enfer-

medad, maternidad y paternidad asimiladas esté sujeta

al pago de cotizaciones o a otro tipo de pagos similares

con arreglo a la legislación de un Estado miembro en el

que resida el titular de una pensión, dichas cotizaciones

no serán exigibles en virtud de la residencia.

189 Pensiones con arreglo a la legislación de uno o más Estados

miembros distintos del Estado miembro de residencia cuando

exista derecho a prestaciones en especie en el último Estado miembro.

Capítulo VII

Las prestaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional en el ámbito de la Unión Europea: del Reglamento 883/2004 a los Reglamentos 987/2009 y 988/2009

JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

Magistrado

I. Introducción

El nuevo Reglamento 988/2009, que ya adelanto, nada

aporta al que parcialmente reforma, al menos en lo refe-

rente a las prestaciones por riesgos profesionales, nos

plantea por enésima vez la construcción del derecho

europeo, en concreto, las relaciones entre la Unión Eu-

ropea y los estados miembros.

Las cuestiones de Seguridad Social que en él se

hacen referencia, y dentro de ella los riesgos profesio-

nales, encuentran en el ámbito europeo diversos tipos

de cuestiones causadas por la libre circulación de per-

sonas. Tal movilidad cuestiona la legislación aplicable y

los estándares mínimos de protección social exigible190

.

Nos plantea situaciones conflictivas causadas por la

diversidad de ordenamientos aplicables a la persona

accidentada o enferma; situaciones derivadas tanto de

la diversidad normativa, su interpretación, su aplicación,

como por el establecimiento de unos mínimos en la pro-

tección de esos riesgos profesionales191

o lo que a fin

de cuentas se debe pretender: construir un derecho

común de Seguridad Social192

.

II. Orden jurídico europeo y los órdenes estatales: la tesis pluralista

Los Reglamentos 883/2004, 987/2009 y 988/2009

dan cuenta de las relaciones entre el orden jurídico eu-

ropeo y los órdenes estatales193

, que para su compre-

190 Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; ―Coordenadas de la Protección

Social de los Migrantes: el Marco Comunitario, Nacional y del Convenio Europeo de Derechos Humanos‖. Laborum. Murcia.

2005. 191 Antonio Ojeda Avilés; ―El Proceso de Integración Europea en Mate-

ria de Seguridad Social: Principios, Fines, Medios‖. Revista Espa-ñola de Derecho del Trabajo nº 107/2001. Antonio Ojeda Avilés; ―La Calidad Social Europea desde la Perspectiva de los Derechos Fun-

damentales‖. Relaciones Laborales nº 1/1998; p.241. 192 Afirmación que se sustenta en la exigencia ineludible de dotar de

una base material a la libre circulación, al menos de trabajadores. Sin unidad de mercado laboral la unidad monetaria es un espe-jismo, como se está demostrando tras el crak de septiembre de

2008. Cfr. Paul Krugman; ―La Tragedia Española‖ en: http://krugman.blogs.nytimes.com/2010/02/05/the-spanish-tragedy/.

193 Cfr. J.J. Pérez-Beneyto Abad;‖El Diálogo entre el TJCE y los

Tribunales Españoles‖ en: C. Sanchez-Rodas Navarro; Migrantes

sión en la perspectiva de la construcción de ese orden

común, nos hace acudir a la metáfora del ―pluralismo‖,

término que no designa una teoría, sino un modo de

explicar la complejidad de las relaciones que mantienen

los ordenamientos jurídicos; los cuales parecen a la vez

relacionados unos a otros y al mismo tiempo indepen-

dientes unos de otros, relaciones, donde las tareas di-

versas, separadas, son coordinadas194

. Se trata del

como se armonizan los ordenamientos jurídicos sin que

se llegue a su fusión. Es una tercera vía frente a la al-

ternativa del derecho internacional que opone el dualis-

mo (concepción en la cual el orden jurídico internacional

y el derecho estatal son independientes y no interactúan

uno con el otro) al monismo (concepción según la cual

el derecho internacional y el derecho estatal forman un

solo y único sistema jurídico). Es una explicación realis-

ta que da cuenta de las relaciones entre los distintos

ordenamientos jurídicos nacionales y el derecho euro-

peo, teniendo en cuenta la vocación de este último a

integrarse en los órdenes jurídicos estatales. En una

palabra, el pluralismo describe esta situación casi ideal

donde lo inconciliable ha sido conciliado: varios orde-

namientos jurídicos separados, distantes y distintos

coexisten no solamente pacíficamente sino armoniosa-

mente, llegando a establecer relaciones de cooperación

y Derecho. Laborum. Murcia. 2006; pp. 79-94.

194 M. Delmas-Marty; Les Forces Imaginantes du Droit (II). Le Plura-

lisme Ordonné. Paris Senil. 2006; F. Ost et M. van de Kerchove; De la Pyramide au Réseau ? Pour une Théorie Dialectique du Droit. PFUSL. 2002. La expresión pluralismo jurídico es más que

una teoría del derecho, una teoría sociológica que tuvo en Santi Romano (1875-1947) uno de sus creadores.

entre ellos.

La tesis pluralista, tal como ella es defendida en ma-

teria de articulación de los ordenamientos jurídicos na-

cionales y comunitarios, nos es útil en el campo de la

Seguridad Social porque expresa favorablemente una

idea de ―pluralidad‖ de ordenamientos jurídicos y la im-

bricación entre ellos, porque reducida a su expresión

más simple, la tesis pluralista presupone que los orde-

namientos jurídicos están entrelazados estrechamente y

caminan hacia un orden común.

En la tesis pluralista, la expresión ―ordenamiento jurí-

dico‖ designa un conjunto de normas, entendiendo por

tales no solo los textos (las fuentes formales), sino tam-

bién los significados de esos textos; pues en derecho,

un texto toma su significado jurídico sólo después de

que una autoridad habilitada a hacerlo se lo atribuyera.

Un ordenamiento jurídico es un conjunto de significados

atribuidos a textos por sus intérpretes. Estos últimos son

primero y ante todo los jueces. Son ellos quienes con

sus interpretaciones, constituyen la fuente real del dere-

cho y de los elementos que constituyen el orden jurídi-

co. En esta situación de hecho, hablar de armonización

de ordenamientos jurídicos es hablar de la armonización

de los significados atribuidos a la ley por los jueces, que

evidentemente no es algo espontáneo sino el resultado

de una elección de los jueces.

Pero, ¿cómo se realiza esa elección interpretativa?

Podemos pensar que los intérpretes comparten los

mismos valores y son conducidos, sobre el fundamento

de estos valores, a soluciones convergentes pues pre-

existe un orden específico de valores, independiente-

mente de ellos, producto de un proceso autónomo histó-

rico y progresivo.

Otra explicación sería pensar que esta elección resulta

menos de los valores compartidos, como de ciertas coac-

ciones a la elección interpretativa. En cuanto a las relacio-

nes entre el derecho comunitario y el derecho interno, la

elección interpretativa de los jueces es determinada por

una oposición tan simple como radical. De un lado, el TJCE

desde la sentencia Furgón Gend en Loos (1963) seguida

por las sentencias Costa c/ Enel (1964), Internationale

Handelsgesellschaft (1971) y Simmenthal (1978) afirma el

principio de primacía del derecho comunitario sobre los

Estados, el cual se acompaña del principio de la aplicación

uniforme del derecho comunitario sobre el territorio de la

Unión europea bajo el control exclusivo del TCJCE. Por

otro lado, los Estados no cesan de reclamarse soberanos y

dueños y sus jurisdicciones internas no tienen otra elección

que recordar que la Constitución es la norma suprema en

el orden interno, de manera que es la única norma supre-

ma de enjuiciamiento de las normas. La relación entre jue-

ces, para evitar conflictos interpretativos, se salda apelando

a los valores y hablando un mismo lenguaje.

Como dijimos la tesis pluralista describe la relación en-

tre ordenamientos jurídicos como una amalgama de nor-

mas imbricadas unas con otras y que interactúan sin jerar-

quía entre ellas. Pero la expresión imbricación de los or-

denamientos jurídicos designa dos situaciones diferentes.

Por una parte, podemos hablar de la imbricación o de

la interacción de los ordenamientos jurídicos para dar

cuenta de relaciones formales entre ellos. Se referirá no

sobre contenido de las normas sino sobre su forma o su

modo de producción; como realiza la jurisprudencia

Simmenthal que impone normas de comportamiento al

legislador y al Juez para dotar de validez a la norma in-

terna, pero no da solución a la situación de si una autori-

dad en un ordenamiento jurídico es competente para

decidir sobre la validez de otro ordenamiento jurídico, al

que esta imbricado el primero. Solo hay normas comuni-

tarias que producen efectos directos en el derecho inter-

no y reemplazan a otras normas internas; y que en caso

de contradicción, prima la norma comunitaria sobre la

interna; ni los jueces estatales ni el TJCE son competen-

tes para comprobar la invalidez de una norma pertene-

ciente a un ordenamiento jurídico distinto de aquel que

tienen que aplicar.

Así, o los ordenamientos jurídicos están efectivamen-

te imbricados porque uno prima sobre el otro; o no

están imbricados y son independientes uno del otro.

En el ámbito de los ordenamientos de Seguridad So-

cial el sentido de la expresión imbricación es utilizada

no para designar una relación formal entre los ordena-

mientos como para subrayar la proximidad material

(sustancial) entre las normas de las que están constitui-

dos estos ordenamientos. A este respecto, la situación

no es nueva: hace ya mucho tiempo que se observa

como las jurisdicciones estatales se lanzan a una clase

de carrera-persecución195

y solicitan sus propias normas

de referencia con el fin de disponer de los mismos ins-

trumentos jurídicos que el ordenamiento comunitario.

También podríamos distinguir diversas estrategias de

adaptación gracias a las cuales cada jurisdicción intenta

preservar su propia autonomía, recuperando un concep-

to jurídico para darle un diferente contenido o dando un

contenido idéntico a un diferente concepto. Podríamos

195 Antonio Ojeda Avilés;―El Tribunal Supremo Frente a las Pensio-

nes Europeas: una Accidentada Historia‖.s. Aranzadi Social nº 5/2000; pp.391-410.

subrayar finalmente que en determinados ámbitos del

Derecho Social, el origen comunitario o nacional de los

textos es una cuestión casi baladí pues los jueces inter-

nos tienden, según sus perjuicios, a privilegiar una lec-

tura comunitaria o interna.

Es decir, la imbricación se refiere sobre todo a los

contenidos y no tanto a los contenedores.

En fin, que una cosa es comprobar que dos normas

que proceden de dos ordenamientos jurídicos distintos

tienen el mismo contenido, y otra es decir que ellas for-

man una unidad (porque están imbricadas).

La tesis de la imbricación de los ordenamientos jurí-

dicos lleva implícita una apreciación axiológica: no es

solamente una descripción decir que los ordenamientos

están imbricados, es también un juicio de valor que

considera que están entrelazados porque los valores

que ellos protegen lo justifican ampliamente.

El pluralismo es un reconocimiento de la superioridad

si no formal por lo menos axiológica del derecho comu-

nitario, y expresa un ―diálogo de los jueces‖, un poco al

modo de un ecumenismo, al igual que hay un diálogo de

las religiones, que expresa que el mundo de las normas,

en el ámbito de la UE, es a la vez plural y singular. Es

una metáfora que sirve tanto para describir lo que es

como para prescribir lo que debe ser. Y, aun cuando

sea utilizada para describir solamente los intercambios y

los juegos de influencia entre los tribunales nacionales y

supranacionales, su expresividad la hace aparecer co-

mo una llave que abre todas las cerraduras. Presenta el

mérito político de resaltar la primacía del derecho co-

munitario que se va adquiriendo y la primacía constitu-

cional interna que siempre ha estado ahí.

Pensándolo bien, solo hay elecciones interpretativas

que realizan las jurisdicciones según una jerarquía no

formal sino axiológica cuya última ratio, la que les permite

a los jueces nacionales justificar su acción, es segura-

mente mucho más la primacía del derecho comunitario y

el principio de su aplicación uniforme que la de soberanía

nacional.

III. La coordinación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. ¿Armonización?

La imbricación de los ordenamientos de Seguridad

Social se logra, cuando la movilidad de las personas en

el territorio de la UE no causa problemas, o estos de

producirse y se solventan porque existe un elenco de

normas de conflicto que componen una disciplina for-

mal196

para resolver las situaciones, de haber trabajado

en dos o más países. Las normas de conflicto o coordi-

nación se limitan a indicar qué legislación nacional rige

el caso concreto y a qué Estado corresponde pagar la

prestación.

La imbricación también tiene una vertiente material al

imponer una disciplina material que establece standards

de protección comunes a los Estados no solo para im-

pedir la práctica del dumping social, sino para lograr ese

ordenamiento ideal común de Seguridad Social197

; hoy

196 A. Ojeda Avilés y C. García de Cortázar y Nebreda; ―La Regula-

ción Internacional y Europea de los Accidentes de Trabajo y En-fermedades profesionales‖ en: VV.AA.; ―Tratado Práctico a la Le-

gislación Reguladora de los Accidentes de Trabajo y Enfermeda-des Profesionales‖. Comares. Granada. 2006; p. 35 y ss.

197 En la disciplina material cabe distinguir tres tipos de normas con

diferencias sustantivas entre sí, cuales son las normas de míni-mos, las de convergencia y las de armonización. Las primeras es-

desde la Estrategia Socioeconómica definida en Lisboa,

la protección social se eleva a pilar básico de la

Unión198

.

Los Reglamentos 883/2004, 987/2009 y 988/2009, al

igual que el Reglamento 1408/1971199

, fijan normas de

coordinación (conflicto) y de armonización (trato igual)

para los riesgos profesionales200

, normas que tienen el

carácter de directamente aplicables, al emanar de los

Reglamentos citados, si bien existen algunas Directi-

vas201

sobre trato igual y no discriminación en materia

tablecen un umbral de requisitos por debajo del cual el Estado firmante incumple sus obligaciones. Las segundas a semejanza

de las Directivas comunitarias, establecen objetivos o metas para cuya consecución se deja en libertad a los Estados obligados respecto a elegir la vía más adecuada a su idiosincrasia. Y res-

pecto a las terceras, en el ámbito de la Seguridad Social, solo se ha llegado a imponer un principio de igualdad de trato en materia de indemnizaciones por accidentes de trabajo.

198 V. Pérez Menayo; ―La Calidad Social. Un paradigma en la Unión

Europea‖. MTAS. 2005.

199 Sean Van Raepenbusch; ―La Sécurité Sociale des Travailleurs

Européens‖. De Boeck Université. 2001. D. Carrascosa Bermejo;

―La Coordinación Comunitaria de la Seguridad Social‖.CES. Ma-drid. 2004, pp. 83-86.

200 C. García de Cortázar y Nebreda; ―La Enfermedad Profesional y

el Derecho Europeo‖. Revista Alcor nº 12/2008; p. 170:―el modelo social europeo, del que la regulación jurídica de las enfermeda-

des profesionales forma parte, destaca, sobre todo, por la homo-geneidad de objetivos y fines y, simultáneamente, por la plurali-dad y diversificación de los elementos e instrumentos utilizados

para la obtención del resultado que se pretende.‖ 201 Directivas 79/7/CEE, de 12.12.1978, aplicación progresiva del

principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social; Directiva 86/313/CEE, de 11.12.1986, igual-dad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad

de Seguridad Social cuya aplicación se realiza a través

de las normas internas de cada Estado miembro o, en

su defecto, por los procedimientos y técnicas subsidia-

rios determinados por el Tribunal Europeo.

La armonización de los accidentes de trabajo y en-

fermedades profesionales no es objeto de una uniformi-

zación a escala comunitaria202

a pesar de que las pres-

taciones del seguro de accidentes de trabajo y enfer-

medades profesionales de los distintos sistemas de

Social que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las activi-dades agrícolas, así como la protección por maternidad; Directiva 86/378/CEE, de 24.7.1986, aplicación del principio de igualdad de

trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social. Directivas 2000/43/CE, aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su

origen racial o étnico, art. 3.1.e), y 2000/78/CE, establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, art. 3.3.

202 La casi totalidad de los países de la UE han suscrito y ratificado

los Convenios nº 102, sobre la Seguridad Social (norma mínima),

de 1952, y nº 121, sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de 1964. En lo que nos interesa, el Convenio nº 102 establece, con un contenido que im-

portó en su totalidad, en 1964, el Convenio Europeo de Seguri-dad Social y su Protocolo en el marco del Consejo de Europa, unos mínimos para atender las diversas situaciones de necesidad

producidas como consecuencia de accidentes o enfermedades que traen causa en el trabajo. Así, las contingencias que deben cubrir prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedad pro-

fesional son: estado mórbido, incapacidad para trabajar temporal o definitiva y la pérdida de medios de subsistencia sufrida por la viuda o los hijos del trabajador. Además, en un principio, y fieles a

su carácter de normas de mínimos que establecen un umbral de requisitos por debajo del cual el Estado firmante incumple sus obligaciones. Cfr. A. Ojeda Avilés;―Tratado Práctico a la Legisla-

ción Reguladora de los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales‖. Comares. Granada. 2005.

Seguridad Europeos en lo esencial están cortadas por

el mismo patrón civilistico203

, características comunes

que permiten hablar de homogeneidad dentro de la va-

riedad. Veamos lo común204

:

1º. Su protección y cobertura corre, por regla gene-

ral, a cargo de Compañías de Seguro, Fondos es-

peciales o, en el caso de que esta corresponda a la

Seguridad Social, se encarga de ello instituciones

especificas. Igualmente se permite, en algunos ca-

sos el auto aseguramiento.

2º. La asistencia sanitaria es más amplia que la es-

tablecida para los riesgos comunes y resulta, por lo

general, gratuita, con inclusión por lo general de

medidas de rehabilitación.

3º. La ―vis atractiva‖ del accidente de trabajo se ex-

tiende a los ocurridos in itinere205

.

203 Gino Guido Balandi; ―Las Prestaciones por Riesgos Profesiona-

les. Revista del MTAS nº 64/2006; pp. 84 y ss. 204 Ana González Gómez; ―Regulación de los Accidentes de Trabajo

y de las Enfermedades Profesionales en los Países de la Unión Europea‖. La Mutua. Revista Técnica de Seguridad Social y Pre-

vención nº 7/2002. 205 Salvo Reino Unido, República Checa, Eslovaquia, Polonia y

Países Bajos (éste último por no tener normas específicamente destinadas a los riesgos profesionales separadas de las contin-gencias comunes), todos los países incluyen, para tener derecho

a las prestaciones, el accidente in itinere, si bien Dinamarca, Mal-ta y Letonia con limitaciones, que en el caso de estos dos últimos tienen relación con el hecho de que el medio de transporte utili-

zado sea del empleador o pagado por este. Limitaciones y au-sencias que, aunque no constituyen un porcentaje excesivamente elevado en relación con los 25 estados que actualmente confor-

man la Unión, dan lugar a que situaciones iguales sean tratadas de forma diferente en función del Estado en el que el trabajador esté asegurado. No se trata de una cuestión de financiación, de

4º. Las prestaciones se calculan, por regla general,

sobre salarios reales percibidos o que se supone

podrían percibirse de no haber sufrido el accidente

o la enfermedad.

5º. No se exige en ningún caso periodos de carencia

para los accidentes de trabajo y sólo mínimos pe-

riodos de exposición al riesgo para determinadas

enfermedades profesionales en algunos países.

6º. Para considerar una enfermedad como profesio-

nal se exigen listados cerrados de enfermedades

profesionales en prácticamente todos los países

que suelen coincidir mayoritariamente con el con-

tenido en la Recomendaciones comunitarias o en

otros se exige la prueba de la conexión con el tra-

bajo de la enfermedad no listada.

7º. La cobertura de los accidentes de trabajo y de las

enfermedades profesionales se va extendiendo

también a los trabajadores por cuenta propia.

8º. El campo material de este seguro comprende,

además de las prestaciones en especie, las pres-

taciones económicas de Incapacidad temporal,

permanente y supervivencia. Su contenido suele

ser más amplio y generoso que el previsto para las

contingencias comunes.

9º. Se incluyen dentro del marco prestacional las

gestión o de límites en el acceso donde puede estar justificada la

diversidad, sino de impedir el acceso, por una cuestión de califi-cación jurídica, a prestaciones en una situación de necesidad que deja desprotegido al trabajador porque está asegurado en un

concreto país europeo y no en otro. En el supuesto de los traba-jadores migrantes este problema se soluciona aplicando el princi-pio de asimilación de prestaciones, hechos, rentas y aconteci-

mientos regulado en el artículo 5 del Reglamento 883/2004, no modificado por el Reglamento 988/2009.

medidas de rehabilitación y readaptación, encami-

nadas a la reincorporación del enfermo o acciden-

tado al mercado de trabajo.

10º. Se atribuyen a las Entidades Gestoras o Institu-

ciones Competentes determinadas competencias

en el ámbito de la prevención e Inspección laboral.

11º. Las cotizaciones por riesgos profesionales suelen

correr a cargo exclusivo de la empresa, aunque

también hay sistemas con cotización compartida en-

tre empresa y asalariados (Irlanda), sistemas mixtos

en los que interviene, también, el Estado (Luxem-

burgo) o sistemas que utilizan la vía impositiva (Re-

ino Unido).

12º. Todos establecen grados de incapacidad.

IV. El accidente de trabajo en el Reglamento 988/2009

Pocos problemas plantea el accidente de trabajo a la

hora de aplicar los artículos con ese contenido, en el

Capitulo II del Título III del Reglamento 883/2004 y

988/2009. El único problema que se planteará es el

referente al reconocimiento de las prestaciones en es-

pecie del art. 36 del Reglamento 883/2004 modificado

por el 988/2009 pues la coordinación de regímenes de

Seguridad Social se manifiesta cuando se imbrican va-

rios sistemas nacionales y debe contarse, para ello, con

la colaboración administrativa entre dos o más Adminis-

traciones públicas. A solventarlo viene el Reglamento

987/2009.

Las enfermedades profesionales206

, a diferencia de

206 C. García de Cortázar y Nebreda; ―La Enfermedad Profesional y

el Derecho Europeo‖. Op. cit.; pp. 167 y ss.

los accidentes de trabajo, repentinos e inmediatos, sue-

len ser la consecuencia de un largo proceso cuya mani-

festación se dilata en el tiempo, pudiendo aparecer la

dolencia o la lesión finalizada la actividad laboral a lo

largo de la cual el trabajador se vio expuesto a condi-

ciones de trabajo dañinas, generadoras de la enferme-

dad.

Lógicamente, esta situación que es ya de por sí com-

pleja cuando se trata de un trabajador sedentario que

ha desarrollado su profesión en varias empresas de un

solo país, se complica geométricamente para el trabaja-

dor migrante que ha estado sometido a varias legisla-

ciones como consecuencia del ejercicio de su carrera

laboral. Y aquí entran en juego las normas de coordina-

ción comunitaria que van a establecer el Estado o la

institución competente y a determinar la legislación apli-

cable, fijando responsabilidades, eximiendo de obliga-

ciones o procediendo al reparto de cargas.

La regulación de las enfermedades profesionales, en

el Reglamento 883/2004 y 988/2009, comparte elemen-

tos y características comunes con la de los accidentes

de trabajo. A ello contribuirá los pocos artículos, y la

mayor parte de ellos, innecesarios.

En efecto, en lo referente a prestaciones por riesgos

profesionales, los artículos 36 a 41 del actual Reglamen-

to 883/2004, con la solo modificación, por el Reglamento

988/2009, del art. 36.1 y la inclusión de un apartado 2 bis

en el art. 36, pocos son los cambios a resaltar con res-

pecto a la legislación anterior. Apenas ha supuesto la

introducción de modificaciones importantes en el capítulo

correspondiente a los accidentes de trabajo. El legislador

comunitario ha optado por un criterio conservador ante la

constatación de que la regulación no es generadora de

problemas y al Tribunal de Justicia no se le obliga a pro-

nunciarse.

Las normas de coordinación son reflejo de las nor-

mas nacionales, pues los sistemas de seguros sociales

de accidentes laborales siguen impasibles en medio de

la vorágine reformadora de la Seguridad Social acome-

tidos por muchos países de la UE. Pero ello no quiere

decir que estemos en el mejor de los mundos posibles

pues el nuevo Reglamento 883/2004 y su secuela el

988/2009, no innovan.

Las prestaciones para los casos de accidente se

mantienen ligadas a la cultura jurídica de los cánones

de la doctrina civil tradicional207

que no alcanza a con-

cebir una responsabilidad de carácter objetivo. Los or-

denamientos nacionales, en su gran mayoría, han re-

suelto la cuestión adoptando un mecanismo complejo, a

través del seguro obligatorio para el empresario (vía

seguro civil y vía cotizaciones o aseguramiento en el

sistema de seguridad social), de manera que quede

indemne el dogma civil del nexo entre responsabilidad y

resarcimiento, evitándose la hipótesis de la responsabi-

lidad objetiva, considerada aberrante, pero reconocién-

dose diversas formas de reparación, económica y en

especie, del trabajador afectado. La protección para los

accidentados, trae origen de un difícil compromiso entre

los principios del derecho civil y la realidad económica, y

se desarrolla con extensiones subjetivas y objetivas, sin

207 E. González Posada; ―El Accidente de Trabajo: Evolución Norma-

tiva y Tratamiento Jurídico Comparado‖. Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo nº 1/ 2000; pp. 88 y 89.

resolver, antes bien al contrario, agravando, las dificul-

tades iniciales para chocar, finalmente, con las mutacio-

nes en el ordenamiento y en el campo del trabajo que

están llegando a cuestionar la propia concepción de que

el régimen de accidentes de trabajo compete al empre-

sario y que su aseguramiento y prestaciones son parte

de una responsabilidad civil como contrapartida de una

plusvalía que este obtiene del trabajador. Así, de la ex-

clusiva responsabilidad del empresario se está pasando

a una responsabilidad compartida empresario-sociedad.

El Reglamento 883/2004, como su complemento el

988/2009, se basan en la superación del ámbito nacional

para alcanzar, respetando en lo posible el principio de la

proporcionalidad, la solidaridad internacional en favor del

trabajador migrante. Ahora bien, al estar basado el segu-

ro de accidente de trabajo en una responsabilidad subje-

tiva, o cuasiobjetiva, que requiere una cierta culpabilidad

directa o indirecta del empresario, es difícil, a la hora de

atribuir el quantum de la carga o de las obligaciones, no

estar condicionado por este extremo y exceder, cuando

así se requiera, el principio de la proporcionalidad. Por-

que no debería olvidarse que este principio debe ser

interpretado de manera flexible teniendo en cuenta los

propios derechos del trabajador migrante (pensemos en

los gastos de desplazamiento del accidentado), dere-

chos estos que no pueden verse preteridos en beneficio

de una gestión mas simple o mas equilibrada, ni por un

reparto de competencias basado únicamente, cuantitati-

va y cualitativamente en la relación cotización-

prestación, responsabilidad-compensación.

V. Criterios de coordinación en materia de riesgos profesionales

La regulación comunitaria de los accidentes de traba-

jo ha obviado toda norma de armonización.

La regulación de la coordinación de los Sistemas de

Seguridad Social Europeos realizada por el Reglamento

883/2004 y 988/2009 en materia de riesgos profesiona-

les se caracteriza sólo por su simplificación. Remite al-

gunos aspectos a normas como en el caso de las con-

tingencias comunes. Afianza el principio de la lex loci

laboris. Explicita un reconocimiento del principio de asi-

milación de hechos y acontecimientos, que se aplica con

restricciones en supuestos de incapacidad, cuya regula-

ción sigue protegiendo en exceso a los Sistemas nacio-

nales de Seguridad Social, como demuestra el manteni-

miento de una dualidad de sistemas en la concesión de

prestaciones (sistema de pensión única y unicidad nor-

mativa y sistema de prorrateo).

La escasa problemática que han planteado la conce-

sión de estas prestaciones, como demuestran los pocos

asuntos que ha conocido el Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea, acredita que es un método de

coordinación adecuado. Si bien el nuevo paradigma de

Calidad Social Europea exige avanzar en la armoniza-

ción y dejar la coordinación solo para solucionar los

problemas de conflictos de leyes que puedan plantear-

se. Armonización que, en el ámbito de los riesgos pro-

fesionales, debe materializarse en la asunción de un

cuadro europeo de enfermedades profesionales y de

unos mínimos de graduación de la incapacidad, comu-

nes.

El Reglamento 883/2004, como su complemento el

988/2009, utilizan la técnica de la remisión, dejan para el

Reglamento 989/2009 de aplicación la concreción, y no

reproducen las disposiciones correspondientes a las

prestaciones en especie del seguro de enfermedad y

maternidad, lo que aligera el texto dispositivo, y aplica el

principio de asimilación de situaciones y hechos para

valorar los accidentes sobrevenidos o que se hayan pro-

ducidos con posterioridad al hecho causante; y por otro

lado, la omisión de la referencia específica a los acciden-

tes in itinere208

, que realizaba el Reglamento 1408/1971

en su art. 56, seguramente por entenderse cubiertos a

través del principio de asimilación de hechos, prestacio-

nes, rentas y acontecimientos, aunque no hubiera esta-

do de más dejar la referencia anterior por si algún Esta-

do, cuya legislación no cubra estos accidentes, pudiera

hacer una interpretación restrictiva de ese principio. Fi-

nalmente, mantienen intacta la redacción sobre la asun-

ción de los gastos de transporte de la victima o del

cadáver. Pocos cambios y ninguno de importancia.

La regulación actual parte de que para tener derecho

a las prestaciones por riesgos profesionales se exige

que el interesado esté asegurado contra el riesgo profe-

sional en el momento de producirse el hecho causante.

Además, se aplican los principios, sin apenas limitacio-

nes, que rigen la coordinación209

comunitaria de los

sistemas europeos de Seguridad Social, salvo el de

totalización de períodos (art. 6), por la propia dinámica

de la prestación ya que prácticamente ninguna legisla-

208 C. Sánchez-Rodas Navarro; ―El Accidente in Itinere‖. Comares.

1998; pp. 151-155. 209 Sean Van Raepenbusch; ―La Sécurité Sociale des Travailleurs

Européens‖. Op. cit.; pp. 65-159.

ción europea exige para tener derecho a estas presta-

ciones por riesgos profesionales un determinado perío-

do de cotización o de seguro. Así, igualdad de trato (art.

4), asimilación de prestaciones, rentas, hechos o acon-

tecimientos (art. 5), prohibición de acumulación de pres-

taciones (art. 10), exportabilidad de las mismas, aboli-

ción de las cláusulas de residencia (art. 7), coordinación

administrativa (arts. 71 y ss. y Reglamento 987/2009,

arts. 33 a 41) y unicidad de la legislación aplicable (art.

11).

Como se deduce, se reafirma el principio de la lex loci

laboris y, por tanto, las prestaciones económicas a las

que tendrán derecho los trabajadores cuando sufran un

accidente de trabajo o una enfermedad profesional

serán las que determine el lugar donde éste ha estado

asegurado o cotizando.

Conforme al art. 21 pueden pagarse directamente por

el Estado competente (art. 1 Reglamento 883/2004 mo-

dificado por el Reglamento 988/2009) o bien por el Es-

tado de residencia o estancia pero con cargo al Estado

competente, previo acuerdo entre los mismos, y de con-

formidad con la legislación del Estado miembro compe-

tente. Conformidad que, según la Jurisprudencia del

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, debe

abarcar, también, la forma y variables a tener en cuenta

para el cálculo de la prestación.

La fuerza de la aplicación de la lex loci laboris se ma-

nifiesta también en el hecho de que cuando un trabaja-

dor reciba prestaciones por riesgos profesionales en su

Estado de residencia por parte de otro Estado miembro

en el que estuvo asegurado, ese Estado de residencia

no puede exigir el pago de cotizaciones o de retencio-

nes equivalentes previstas por su normativa para la

cobertura de las prestaciones de incapacidad laboral.

Siguiendo ese principio, las prestaciones en especie o

cuidados médicos (art. 36 del Reglamento 883/2004 y su

modificación por el 9) del Reglamento 988/2009) las reci-

birá, o bien en el lugar de residencia habitual, conforme a

la legislación de éste, pero por cuenta del Estado en el que

está asegurado, o bien en el propio Estado donde desarro-

lla su actividad. También se garantiza que un trabajador

por cuenta ajena o propia víctima de un accidente de tra-

bajo o enfermedad profesional, que disfrute de las presta-

ciones a cargo de la institución del Estado competente,

pueda recibir cuidados médicos en otro Estado miembro

distinto al que reside si éste no puede dispensarle esos

cuidados en un plazo justificable desde el punto de vista

médico, habida cuenta de su estado de salud en ese mo-

mento y de la evolución probable de la enfermedad.

El Reglamento 988/2009 añade que la institución

competente no podrá denegar la autorización prevista en

el artículo 20, apartado 1, al trabajador por cuenta ajena

o propia víctima de accidente de trabajo o de enfermedad

profesional que disfrute de las prestaciones a cargo de

esa institución cuando el tratamiento oportuno para su

estado no pueda serle dispensado en el Estado miembro

en el que reside en un plazo justificable desde el punto

de vista médico, teniendo en cuenta su estado de salud

en ese momento y la evolución probable de su enferme-

dad. Deberían haberse acotado esas situaciones con una

lista de ejemplos de supuestos en los que pueda enten-

derse que su estado de salud no puede esperar a esos

cuidados médicos en el lugar en el que reside.

En relación con estas prestaciones en especie mejo-

ra, con acierto, lo establecido en el Reglamento anterior

cuyo art. 55 señalaba que la duración del servicio de las

prestaciones se ajustaría a lo previsto en la legislación

del Estado competente. Ahora no hay limitación en la

concesión de esas prestaciones en especie, garan-

tizándose, así, una efectiva protección que anteriormen-

te podía verse desvirtuada por las prisas en conseguir

una pronta recuperación del afectado.

Respecto a los gastos de transporte por la Institución

competente del Estado en que el trabajador esté afiliado

para llevarlo a su lugar de residencia o a un centro hos-

pitalario, debe advertirse que el art. 37 condiciona el

pago a que el Estado competente prevea esa asunción

de gastos y la institución autorice previamente el trans-

porte, teniendo debidamente en cuenta los motivos que

lo justifican. La regulación comunitaria aquí podría

haber sido menos neutral.

Así, podría haberse creado una norma de armoniza-

ción encubierta estableciendo la obligación, por parte de

la institución competente, de asumir los gastos de

transporte de la victima a su residencia o al centro hos-

pitalario correspondiente o los gastos de traslado del

cadáver al lugar de inhumación, y todo esto con inde-

pendencia de la existencia de una norma similar de uso

interno en la legislación nacional. De este modo el art.

37 del Reglamento 883/2004 supondría un plus y vendr-

ía a compensar los mayores gastos a los que el trabaja-

dor migrante tendrá que hacer frente por el hecho de

haber ejercido la libre circulación. Sería una discrimina-

ción positiva, tan querida en otros ámbitos por el dere-

cho comunitario, y que vendría a paliar un problema

generado precisamente por la libre circulación. Es tan

obvia la diferencia, de situación de un trabajador seden-

tario, de la de un trabajador migrante, cuando el segun-

do sufre un accidente de trabajo y tienen que ser trans-

portados a su domicilio, caso, por ejemplo de un traba-

jador desplazado. El traslado de la victima o de su

cadáver de uno a otro Estado puede suponer gastos

considerables que no deberían ser asumidos, al menos

en su totalidad, por el accidentado o sus familiares. Esta

previsión deja a cargo del trabajador el supuesto contra-

rio, carga que, de lege ferenda, debería eliminarse, so-

bre todo en el supuesto, y por aplicación estricta del

principio de la lex loci laboris, en que el Estado prevea

esos gastos.

Por otro lado, en caso de enfermedad profesional en

dos o más Estados la prestación se otorga en virtud de

la legislación del último de los Estados cuyas condicio-

nes se hayan satisfecho (art. 38 Reglamento 883/2004).

Estado que, tal y como se establecía en el art. 57.2 del

Reglamento 1408/71 y, conforme a la Jurisprudencia del

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, debe

reconocer el diagnóstico de enfermedad profesional rea-

lizado por otro Estado miembro, incluso sobre la base de

su legislación. Aunque nada establezca el Reglamento

actual por su carácter simplificador, se debe seguir la

línea interpretativa del Tribunal, de modo que si la legis-

lación del Estado miembro obligado supedita la conce-

sión de la prestación al requisito de que la actividad se

haya ejercido durante un período de tiempo determina-

do, se tendrán en cuenta los períodos cumplidos en

otros Estados y en la misma actividad, tal y como preve-

ía el art. 57.4 del Reglamento 1408/71, y sobre la base

del actual art. 5 que recoge el principio de asimilación de

prestaciones, rentas, hechos o acontecimientos.

Si se produce la agravación (art. 39 Reglamento

883/2004) y el interesado no ha ejercido bajo la legisla-

ción de otro Estado miembro una actividad por cuenta

ajena o propia que pueda provocar o agravar la enfer-

medad se hará cargo de las prestaciones el Estado en

el que estaba asegurado. En caso contrario, la institu-

ción competente del segundo Estado miembro conce-

derá al interesado un complemento de cuantía igual a la

diferencia existente entre la cuantía de las prestaciones

a que el interesado tenga derecho después de la agra-

vación y la cuantía de las prestaciones a que hubiera

tenido derecho antes de la agravación, según la legisla-

ción aplicada por la institución del segundo Estado, en

el supuesto de que la enfermedad hubiese sobrevenido

bajo la legislación de dicho Estado miembro (apartado

b) del citado artículo). Cantidad del complemento que

manifiesta el interés del Reglamento por la igualdad de

trato a través del principio de asimilación de hechos

prohibiendo, además, conforme a estos principios, las

cláusulas de reducción, suspensión o supresión conte-

nidas en la legislación de un Estado miembro (apartado

c) del citado artículo).

Para que no quede desprotegido ningún trabajador

en relación con las prestaciones en especie, en el su-

puesto de que en el Estado en el que se encuentra ase-

gurado o en el de residencia o estancia no exista seguro

contra los accidentes o las enfermedades profesionales,

el art. 40 del Reglamento 883/2004 asimila estas situa-

ciones a aquellas relacionadas con contingencias co-

munes.

Por otro lado, en consonancia con los arts. 61.5 y

61.6 del Reglamento 1408/71 y sobre la base, de nue-

vo, del principio de asimilación de hechos y aconteci-

mientos, el art. 40.3 del Reglamento 883/2004 establece

que ―se aplicará el artículo 5 a la institución competente

de un Estado miembro en lo referente a la equivalencia

de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

que, o bien hayan sobrevenido o bien se hayan recono-

cido posteriormente bajo la legislación de otro Estado

miembro, cuando se evalúe el grado de incapacidad, el

derecho a prestaciones o la cuantía de las mismas‖, que

confirma lo que autorizó el art. 61.6 del Reglamento

1408/71 tras una restrictiva jurisprudencia iniciada en la

STJCE de 29.5.1979, asuntos -173 y

-174/78, Villano y Barion; si bien teniendo en cuenta

la unicidad de legislación, luego se imponen dos condi-

ciones:

a) que el accidente de trabajo o la enfermedad pro-

fesional anteriormente sobrevenidos o reconocidos

bajo la legislación que ella aplique no hayan dado

lugar a indemnización y,

b) que el accidente de trabajo o la enfermedad pro-

fesional sobrevenidos o reconocidos con posterio-

ridad no den lugar a indemnización en virtud de la

legislación del otro Estado miembro bajo la cual

hayan sobrevenido o hayan sido reconocidos.

VI. El Reglamento 987/2009: procedimientos

El Reglamento 987/2009 por el que se adoptan las

normas de aplicación del Reglamento 883/2004, sobre

la coordinación de los sistemas de seguridad social fija,

en su art. 33, respecto al derecho a las prestaciones en

especie y en metálico en caso de residencia o estancia

en un Estado miembro distinto del Estado miembro

competente, para la aplicación del art. 36 del Reglamen-

to 883/2004, una remisión a los procedimientos defini-

dos en los arts. 24 a 27 del Reglamento 987/2009.

Cuando se concedan prestaciones en especie específi-

cas relacionadas con accidentes de trabajo y enferme-

dades profesionales al amparo de la legislación nacional

del Estado miembro de estancia o de residencia, la insti-

tución de dicho Estado miembro informará sin demora a

la institución competente.

El art. 34 crea un procedimiento en caso de accidente

de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en un

Estado miembro distinto del Estado miembro competen-

te. Y así, cuando ocurra un accidente de trabajo o

cuando una enfermedad profesional sea diagnosticada

por primera vez, en un Estado miembro distinto del Es-

tado miembro competente, la declaración o notificación

del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional,

cuando la legislación nacional prevea tal declaración o

notificación, deberá efectuarse con arreglo a lo dispues-

to en la legislación del Estado miembro competente, sin

perjuicio, en su caso, de las otras disposiciones legales

aplicables vigentes en el territorio del Estado miembro

donde haya ocurrido el accidente de trabajo o donde

haya sido diagnosticada por primera vez la enfermedad

profesional, que seguirán siendo aplicables en tal caso.

La declaración o notificación se remitirá a la institución

competente.

La institución del Estado miembro en cuyo territorio

haya ocurrido el accidente de trabajo o haya sido diag-

nosticada por primera vez la enfermedad profesional

notificará a la institución competente los certificados

médicos expedidos en el territorio de dicho Estado

miembro. Cuando, en caso de accidente ocurrido duran-

te el desplazamiento hacia o desde el trabajo dentro del

territorio de un Estado miembro distinto del Estado com-

petente, proceda realizar una investigación en el territo-

rio del primer Estado miembro para determinar cualquier

derecho a prestaciones pertinentes, la institución compe-

tente podrá designar a tal efecto a una persona, que

informará de ello a las autoridades de este Estado

miembro. Las instituciones cooperarán entre sí para

evaluar toda la información pertinente y para consultar

los atestados y demás documentos relacionados con el

accidente.

Al término del tratamiento, se remitirá, previa petición,

a la institución competente un informe detallado, acom-

pañado de los oportunos certificados médicos sobre las

consecuencias permanentes del accidente o de la en-

fermedad y, en particular, sobre el estado actual de la

persona herida, así como sobre la curación ola consoli-

dación de las lesiones. La institución del lugar de resi-

dencia o de estancia, según el caso, pagará los honora-

rios correspondientes, con arreglo a las tarifas que apli-

que y con cargo a la institución competente.

A solicitud de la institución del lugar de residencia o

de estancia, según el caso, la institución competente le

notificará la decisión que determine la fecha de la cura-

ción o de la consolidación de las lesiones, así como, en

su caso, la decisión de conceder una pensión.

En los supuestos de controversia acerca del carácter

profesional del accidente o de la enfermedad el art. 35

del Reglamento 987/2009 explicita el procedimiento de

conflicto. Así cuando la institución competente entienda

que no procede aplicar la legislación sobre accidentes

de trabajo o sobre enfermedades profesionales con

arreglo al art. 36, apartado 2, del Reglamento 883/2004,

lo comunicará sin demora a la institución del lugar de

residencia o de estancia que haya servido las presta-

ciones en especie, que pasarán a ser consideradas, en

tal supuesto, correspondientes al seguro de enferme-

dad. Tan pronto como tome una decisión definitiva al

respecto, la institución competente la comunicará sin

demora a la institución del lugar de residencia o de es-

tancia que haya servido las prestaciones en especie.

Cuando no se constate un accidente de trabajo o una

enfermedad profesional se seguirán sirviendo las pres-

taciones en especie como prestaciones por enfermedad

si el afectado tuviera derecho a ellas.

Cuando se constate un accidente de trabajo o una

enfermedad profesional, las prestaciones en especie

facilitadas al interesado se considerarán prestaciones

por accidente de trabajo o enfermedad profesional des-

de la fecha en que ocurrió el accidente laboral o haya

sido diagnosticada médicamente por primera vez la

enfermedad profesional.

Se regula un procedimiento de conflicto, para el caso

de exposición al riesgo de enfermedad profesional en

más de un Estado miembro, en el art. 36 del Reglamen-

to 987/2009.

En el supuesto a que se refiere el art. 38 del Regla-

mento 883/2004, la declaración o la notificación de la

enfermedad profesional se remitirá a la institución com-

petente en materia de enfermedad profesional del Esta-

do bajo cuya legislación haya ejercido el afectado en

último lugar una actividad potencialmente generadora

de la enfermedad de que se trate.

Si la institución a la que se remitió la declaración o la

notificación constata que el interesado ha ejercido en

último lugar, bajo la legislación de otro Estado miembro,

una actividad potencialmente generadora de la enfer-

medad profesional, transmitirá la declaración o notifica-

ción, junto con todos los documentos que la acompa-

ñen, a la institución correspondiente de ese Estado

miembro.

Cuando la institución del Estado miembro bajo cuya

legislación haya ejercido el afectado en último lugar una

actividad potencialmente generadora de la enfermedad

profesional constate que el afectado o sus supérstites

no cumplen las condiciones exigidas por dicha legisla-

ción, entre otras cosas porque el afectado nunca ejerció

en dicho Estado miembro una actividad que causara la

enfermedad profesional o porque dicho Estado miembro

no reconoce el carácter profesional de la enfermedad,

dicha institución transmitirá sin demora a la institución

del Estado miembro bajo cuya legislación haya ejercido

antes el afectado una actividad potencialmente genera-

dora de la enfermedad profesional la declaración o noti-

ficación con todos los documentos que la acompañen,

incluidos los diagnósticos y los informes de los recono-

cimientos médicos que haya realizado la primera institu-

ción. En su caso, las instituciones podrán llegar, si-

guiendo el procedimiento establecido en el apartado 2,

hasta la institución correspondiente del Estado miembro

bajo cuya legislación haya ejercido el afectado en pri-

mer lugar una actividad potencialmente generadora de

la enfermedad profesional.

En el Reglamento de aplicación, en el art. 37, se de-

termina lo que acaece en los casos de recurso contra

una decisión denegatoria. Impone un intercambio de

información entre instituciones y pago de anticipos en

caso de recurso contra una decisión denegatoria

Caso de agravación de la enfermedad profesional,

art. 38 del Reglamento 987/2009, el solicitante deberá

facilitar a la institución del Estado miembro ante la que

haga valer derechos a prestaciones datos relativos a las

prestaciones que le hayan sido concedidas anteriormen-

te por la enfermedad profesional de que se trate. Esta

institución podrá dirigirse a cualquier otra institución que

haya sido competente con anterioridad para obtener los

datos que estime necesarios.

VII. Conclusiones

Para concluir, tras un intento frustrado de describir un

derecho social común europeo, solo queda la constan-

cia de que el tan nombrado modelo social europeo es

una realidad virtual que solamente existe en el espíritu

de los juristas, y que como máximo puede ser conside-

rado como una suma de principios o declaraciones co-

munes con escasa presencia normativa. Más que de

modelo social europeo, habría que hablar de 27 mode-

los europeos, caracterizados, precisamente por la plura-

lidad, variedad y heterogeneidad. Posiblemente la reali-

dad sea muy tozuda e impone el origen histórico y na-

cional de los sistemas de seguridad social. Por ello, si

bien se acepta que Europa comparte una filosofía social

y un planteamiento global sobre la protección de sus

ciudadanos, se rechaza simultáneamente una materiali-

zación y desarrollo de una Seguridad Social Única Eu-

ropea210

.

El lema que preside podría ser, identidad de objeti-

vos, diferenciación de instrumento y medios. La razón

210 Christopher Patten, ex comisario europeo, rector de la Universi-

dad de Oxford en entrevista bajo el título ―Europa no da razones a

Obama para que le interese‖. ―El País‖ de fecha 7.2.2009: ―…/… no estoy a favor de ceder a Bruselas todo el poder fiscal, educati-vo o las decisiones sobre el bienestar social… Estas facultades

deben permanecer en cada nación, puesto que es lo que los elec-tores han votado.‖.

que predomina en el aparato burocrático de la UE es

que al parecer los europeos no desean una seguridad

social armonizada ni una política común en este ámbito.

Por ello, se sigue manteniendo inalterable la competen-

cia exclusiva de los Estados miembros en el campo de

la protección social, restando, únicamente, una compe-

tencia comunitaria residual para completar y apoyar las

acciones nacionales. No es casual que el panorama

normativo comunitario desconozca casi por completo

(como excepción, las Directivas de igualdad de trato

hombre-mujer en materia de Seguridad Social) la armo-

nización de la Seguridad Social y profundiza, en cam-

bio, en las políticas de coordinación, que hoy tras los

Reglamentos 883/2004 y 988/2009 es más simple pero

no más armoniosa.

Capítulo VIII

La prestación de invalidez en el Reglamento 883/2004

MARÍA FERNANDA TREJO CHACÓN

Directora de Programas Especiales de la

Dirección Provincial del INSS de Badajoz

I. Introducción

El Reglamento 883/2004, de 29 de abril de 2004, sobre

la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, al

igual que el Reglamento 1408/71 al que sustituye, no da

una definición del concepto de invalidez, como tampoco

lo hace con el resto de las prestaciones incluidas en su

campo de aplicación material211

. Y ello es debido, a que

se trata de un Reglamento de coordinación, en el cual el

objetivo es precisamente el de coordinar las legislacio-

nes internas de los Estados miembros en materia de

211 No obstante, en el artículo 1 ―definiciones‖ si indica lo que debe-

mos entender por prestaciones de prejubilación, subsidios por de-

función y prestaciones familiares. Asimismo en el Reglamento 988/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de sep-tiembre de 2009 por el que se modifica el Reglamento 883/204,

inserta en el artículo 1 las definiciones de prestaciones en espe-cie y de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

Seguridad Social, respetando sus particularidades y no

el de establecer un sistema supranacional de Seguridad

Social único para la Unión Europea.

Este aspecto queda patente en el considerando (4)

donde se establece la necesidad de respetar las carac-

terísticas especiales de las legislaciones nacionales en

materia de seguridad social y establecer únicamente un

sistema de coordinación.

Por lo tanto, este Reglamento de coordinación lo que

trata es de mitigar las consecuencias que la aplicación

estricta del principio de territorialidad generaría en los

derechos de Seguridad Social de los ciudadanos de la

Unión que prestan o han prestado servicios en varios

Estados miembros a lo largo de su vida laboral, de ma-

nera que se facilite la movilidad y la libre circulación de

personas, garantizado en el Tratado de la Unión Euro-

pea212

.

De esta manera, hay que acudir a la legislación del

país competente para resolver la prestación, para de-

terminar que debemos entender por prestación de inva-

lidez.

El problema fundamental radica en que en el caso de

la invalidez, al contrario de lo que ocurre con el resto de

prestaciones, existe una diferencia significativa entre las

diversas situaciones que se contemplan como ―de inva-

lidez‖ en los distintos Estados miembros.

En todos los Estados miembros se puede establecer

una definición más o menos amplia de lo que podemos

considerar situación de vejez, de maternidad o de viu-

dedad o cargas familiares, pero tras un análisis detalla-

212 Artículo 3 de la versión consolidada Tratado de la Unión Europea,

antiguo artículo 2 TUE (DOUE 9-5-2008).

do de las mismas, nos encontramos situaciones bastan-

te homogéneas.

Sin embargo, en el caso de la invalidez existen enor-

mes diferencias entre las distintas definiciones que dan

los Estados miembros. Estas diferencias las encontramos

tanto en la situación determinante de la invalidez, como

en otros aspectos que se tienen en cuenta de ámbito

social, económico, familiar o personal, como son la edad,

la formación, la situación socio-económica o las rentas

disponibles del solicitante213

.

Por todo ello, la ausencia de un concepto de la pres-

tación de invalidez supone un escollo más a la hora de

enfrentarse al estudio y análisis de la coordinación de

estas prestaciones214

.

Debemos aclarar que el análisis de las prestaciones

de invalidez realizado, sólo incluye a las prestaciones

derivadas de contingencias comunes, ya que las pres-

taciones de invalidez derivadas de accidentes de trabajo

y enfermedad profesional, reguladas en el capítulo 2,

del Título III (artículos 36 a 41 del Reglamento

883/2004) y en el capítulo II del Título III del Reglamen-

to 987/2009, de aplicación del anterior (artículos 33 a

41), se tramitan de forma distinta. Siguiendo el conteni-

do del artículo 3 del Reglamento 883/2004, en el que se

detalla el campo de aplicación material, las prestaciones

213 Para obtener información sobre la definición de invalidez de los

distintos Estados miembros, consultar el Sistema de Información de Protección Social de la UE (MISSOC), que proporciona infor-mación detallada y comparable sobre los sistemas nacionales de

protección social. 214 Alberto Llorente Álvarez; Las Pensiones de Invalidez en los Re-

glamentos Comunitarios de Seguridad Social. Universidad Com-plutense de Madrid. Facultad de Derecho. 1998; p. 533.

de invalidez se relacionan en una letra distinta de las

prestaciones de accidentes de trabajo y enfermedad

profesional, reforzando dicha diferenciación.

En el caso de accidente de trabajo o enfermedad pro-

fesional, la institución competente es aquella a cuya legis-

lación estaba sujeto el causante de la prestación en el

momento de ocurrir el accidente o determinarse la situa-

ción de enfermedad, por aplicación de la ―lex loci laboris‖,

o el principio de territorialidad, de los cuales debemos

excluir a los trabajadores destacados en otro Estado

miembro o los transfronterizos.

Las prestaciones por tanto serán a cargo de la institu-

ción bajo cuya legislación estaba realizando la actividad

por cuenta ajena o propia el trabajador en el momento de

producirse la contingencia profesional. Y utilizamos la

figura del trabajador, puesto que, a pesar de la amplia-

ción del campo subjetivo del Reglamento comunitario215

,

en el caso de las contingencias profesionales, sólo po-

demos hablar de trabajadores, tanto si se encuentran en

situación de alta como si no lo están por la presunción de

laboralidad que se otorga a estas prestaciones.

Si incluye el nuevo Reglamento algunas particulari-

dades respecto a su predecesor el Reglamento

1408/71. Teniendo en cuenta el contenido del art. 36.2

del Reglamento 883/2004, ―La persona que haya sufrido

un accidente de trabajo o contraído una enfermedad

profesional y que resida o efectúe una estancia en un

Estado miembro que no sea el Estado miembro compe-

215 A todas las personas nacionales de uno de los Estados miembros

y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de

uno o de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites (art. 2 Reglamento 883/2004.

tente tendrá derecho a las prestaciones en especie es-

pecíficas del régimen de accidentes de trabajo y enfer-

medades profesionales, concedidas, por cuenta de la

institución competente, por la institución del lugar de

estancia o de residencia, con arreglo a la legislación

que ésta aplique, como si la persona estuviera asegura-

da en virtud de dicha legislación‖.

La modificación introducida en el artículo 36 del Regla-

mento 883/2004, por el Reglamento 988/2009, de 16 de

septiembre de 2009, añade un segundo apartado 2 bis a

este artículo referido a las prestaciones de accidentes de

trabajo y enfermedad profesional ―la institución competente

no podrá denegar la autorización prevista en el art. 20,

apartado 1216

al trabajador por cuenta ajena o propia,

víctima de accidente de trabajo o de enfermedad profesio-

nal que disfrute de las prestaciones a cargo de esa institu-

ción cuando el tratamiento oportuno para su estado no

pueda serle dispensado por el Estado miembro en el que

reside en un plazo justificable desde el punto de vista

médico, teniendo en cuenta su estado de salud en ese

momento y la evolución probable de su enfermedad‖. La

redacción de este artículo potencia más el plus protector

que se otorga a las prestaciones de accidentes de trabajo o

enfermedades profesionales.

II. La doble regulación de las prestaciones de

216 Desplazamientos para recibir prestaciones en especie-

Autorización para recibir un tratamiento adecuado fuera del Esta-

do miembro de residencia: ―salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la persona asegurado que se desplace a otro Estado miembro para recibir prestaciones en especie durante

su estancia deberá solicitar la autorización de la institución com-petente‖.

invalidez

En lo referente a las prestaciones de invalidez el Re-

glamento 883/2004 mantiene una doble regulación, dife-

renciando entre dos tipos: la invalidez tipo A y la invali-

dez tipo B. Esta diferenciación se realiza dependiendo

de las legislaciones de los Estados miembros, según las

cuales las cuantías de las prestaciones de invalidez

guarden o no relación con la duración de los períodos

de seguro o residencia acreditados por el causante de

las prestaciones.

Ya en el considerando (26) se establece que, para las

prestaciones de invalidez, debe elaborarse un sistema

de coordinación que respete las características especia-

les de las legislaciones nacionales, especialmente en lo

que respecta al reconocimiento de la invalidez y de su

agravación.

No obstante, respecto al Reglamento 1408/71 detec-

tamos un cambio en el Reglamento 883/2004, y es la

tendencia a que el cálculo de las pensiones de invalidez

por contingencias comunes se tramite mayoritariamente

como invalidez tipo B, es decir, de manera que se ten-

gan en cuenta tanto para el acceso como para la cuant-

ía de la prestación solicitada, los períodos de seguro o

residencia cumplidos en el país cuya legislación sea

competente para resolver.

Este cambio hacia legislaciones tipo B, se contem-

plaba originariamente en el Reglamento 3/58, en el cual

las prestaciones de invalidez se calculaban como si

todas las legislaciones fueran de tipo B. Fueron los con-

venios bilaterales establecidos entre los diferentes Es-

tados miembros los que permitieron la aplicación de

normas de coordinación para la incapacidad permanen-

te como las recogidas en el capítulo II del Título III del

Reglamento 1408/71 o el capítulo IV del Título III del

Reglamento 883/2004.

El giro hacia la resolución de las prestaciones de in-

validez como legislaciones de tipo B trae consigo que

en la resolución de dichas prestaciones se encuentre en

mayor medida presente el principio de contributividad,

un reparto proporcional del gasto entre los Estados

miembros a cuya legislación haya estado sometido el

perceptor de las prestaciones e incluso estimamos que

existe la posibilidad de que el beneficiario obtenga ma-

yor cobertura de la prestación.

Aunque el Reglamento 883/2004 mantiene la diferen-

ciación entre legislaciones tipo A y tipo B, únicamente

las legislaciones que se incorporan en el anexo VI del

mismo, incluidas expresamente por el Estado afectado

podrán seguir resolviéndose como invalidez tipo A, es

decir, a diferencia de lo que ocurre con las pensiones

vejez y de supervivencia, acreditado el derecho a la

prestación, la misma no tendrá en cuenta para su reso-

lución los períodos de seguro o residencia del causante,

en el Estado miembro de que se trate. En este caso, se

aplica la norma nacional, reconociéndose una única

pensión.

El Reglamento 883/2004 dedica el capítulo IV del

Título III a las pensiones de invalidez (arts. 44 a 49). No

obstante, si se trata de la resolución de prestaciones de

invalidez tipo B, tendremos que tener en cuenta el capí-

tulo V, puesto que en este caso, se le aplican las nor-

mas contempladas para las prestaciones de vejez y

supervivencia, reguladas en este último.

III. Concepto de invalidez

Como hemos señalado con anterioridad, en el Re-

glamento 883/2004 no se encuentra el concepto de in-

validez, por lo que a la hora de concretar que debemos

de entender por ―invalidez‖ en aplicación del Reglamen-

to comunitario, tendríamos que señalar que será aquella

situación definida como tal por la legislación interna del

Estado miembro competente para resolver la presta-

ción.

A. Determinación de la situación de invalidez

Teniendo en cuenta la redacción del artículo 11 del Re-

glamento 883/2004, las personas a la que se aplica el

mismo estarán sometidas a la legislación de un único Es-

tado miembro y ello será también aplicable, como norma

general, a la determinación de la situación de invalidez.

La decisión adoptada por la institución competente de

un Estado miembro sobre el grado de invalidez del inte-

resado tiene carácter vinculante para la institución de

cualquier otro Estado miembro que se vea afectado.

Esta decisión será vinculante siempre que exista con-

cordancia entre las legislaciones de estos Estados

miembros sobre las condiciones relativas al grado de

invalidez y se encuentre reconocida en el Anexo VII del

Reglamento 883/2004.

En este caso, la única institución autorizada para re-

solver sobre el grado de invalidez del solicitante será la

institución de contacto, si la legislación que aplica dicha

institución está incluida en el Anexo VII del Reglamento

883/2004.

Si la institución de contacto no se encuentre incluida

en el Anexo VII, será competente para resolver sobre el

grado de invalidez, la institución cuya legislación esté

incluida en dicho anexo y a la cual estaba sujeto el soli-

citante en último lugar.

La institución de contacto resolverá sobre el grado de

invalidez, tan pronto como pueda determinar si el solici-

tante reúne las condiciones que su legislación interna

exige para tener derecho a las prestaciones, teniendo

en cuenta, si fuera necesario, la totalización de períodos

acreditados por el solicitante, y notificará sin demora

esta decisión a todas las instituciones afectadas.

En el supuesto de que el solicitante no acredite las

condiciones para adquirir el derecho según la legisla-

ción de la institución de contacto, aún teniendo en cuen-

ta la totalización de períodos, salvo las relativas al esta-

do de invalidez, debe comunicarlo sin demora a la insti-

tución competente del Estado miembro a cuya legisla-

ción haya estado sujeto el solicitante en último lugar.

Si el solicitante reúne las condiciones exigidas por la

institución del Estado miembro a cuya legislación haya

estado sujeto en último lugar, ésta estará facultada para

decidir sobre el estado de invalidez y notificará su deci-

sión sin demora a las demás instituciones afectadas.

En caso de que no se reúnan los requisitos exigidos

por la legislación de la institución de contacto, ni de la

institución a cuya legislación haya estado sujeto el soli-

citante en último lugar, si es necesario para determinar

si existe derecho a las prestaciones, se podrá consultar,

en las mismas condiciones que con anterioridad, a la

institución competente en materia de invalidez del Esta-

do miembro a cuya legislación haya estado sometido el

solicitante en primer lugar.

En el supuesto de que no sea aplicable lo contempla-

do en el art. 46 apartado 3 del Reglamento 883/2004,

por no existir concordancia entre la legislación de los

Estados miembros afectados sobre las condiciones rela-

tivas al grado de invalidez no esté reconocida en el

anexo VII del mismo, para determinar el grado de invali-

dez, cada institución, según su legislación, estará facul-

tada para disponer que un médico u otro experto de su

elección examine al solicitante.

No obstante, la institución de un Estado miembro to-

mará en consideración los documentos e informes

médicos y los datos administrativos recogidos por la

institución de cualquier otro Estado miembro como si

hubieran sido establecidos en su propio Estado.

Respecto a los reconocimientos médicos el artículo 88

del Reglamento 883/2004 prevé que podrán ser efectuados

en cualquier Estado miembro por la institución del lugar de

estancia o residencia del solicitante o beneficiario de las

prestaciones, a requerimiento de la institución competente

para resolver sobre el reconocimiento del derecho a las

prestaciones.

Por su parte, el artículo 87 del Reglamento 987/2009

señala que, cuando un beneficiario o solicitante de pres-

taciones, se halle o resida en el territorio de otro Estado

miembro distinto de aquel donde se encuentre la institu-

ción deudora de las prestaciones, el examen médico será

efectuado, a petición de esta institución, por la institución

del lugar de estancia o de residencia del beneficiario de

acuerdo con los procedimientos previstos en su legisla-

ción. En este caso, la institución que solicite el examen

médico debe informar a la institución que deba realizar el

examen de todos los requisitos especiales que deban

cumplirse y de los puntos que quedarán cubiertos por el

examen médico.

La institución que realice el examen médico remitirá

un informe a la solicitante. Las constataciones hechas

por la institución del lugar de estancia o residencia

tendrán validez ante la institución deudora que, no obs-

tante, tiene la facultad de disponer de un médico desig-

nado por ella para que reconozca al beneficiario.

La institución deudora únicamente podrá invitar a

desplazarse al beneficiario de las prestaciones a su

Estado miembro, si se cumplen diversas condiciones:

que esté apto para efectuar el desplazamiento sin que

sufra perjuicio su salud y que dicha institución sufrague

los gastos de viaje y estancia.

Los gastos ocasionados por los reconocimientos

médicos que realice la institución de estancia o residen-

cia los abonará la institución deudora de las prestaciones

que los hubiera solicitado. Esto supone una excepción al

principio de cooperación administrativa recíproca y gratui-

ta señalado en el artículo 76.2 del Reglamento 883/2004,

que señala que ―la asistencia administrativa facilitada por

las autoridades o instituciones de los Estados miembros

será, por regla general, gratuita‖.

B. Legislaciones de tipo A

Según el art. 44 del Reglamento 883/2004, debemos

entender por legislación de tipo A, toda la legislación

con arreglo a la cual el importe de la prestación de inva-

lidez sea independiente de la duración de los períodos

de seguro o residencia y que haya sido incluida expre-

samente por el Estado miembro competente en el

Anexo VI.

Cuando el solicitante de la prestación haya estado

sujeto sucesiva o alternativamente a las legislaciones

de dos o más Estados miembros y ha cumplido perío-

dos de seguro o de residencia exclusivamente bajo le-

gislaciones de tipo A, sólo tendrá derecho a una única

prestación de la institución del Estado miembro a cuya

legislación se encontraba sujeto en el momento de pro-

ducirse la incapacidad laboral conducente a la invalidez

y recibirá las prestaciones de conformidad con dicha

legislación.

En el caso de que fuese necesario para el acceso al de-

recho a las prestaciones, se tendrá en cuenta la totaliza-

ción de períodos de seguro o residencia acreditados en

otro Estado miembro, es decir, el Estado miembro compu-

tará los períodos cumplidos bajo la legislación de otro Es-

tado miembro si se han cubierto con arreglo a un régimen

equivalente, o en su defecto, en la misma ocupación o, en

su caso, en la misma actividad como trabajador por cuenta

propia o ajena. Estos períodos se computarán como si

hubieran sido cumplidos bajo la legislación del Estado

miembro competente para resolver la prestación y la pres-

tación se resolverá solo a su cargo, no se resolverá la

prestación a prorrata-temporis.

En el caso de no alcanzar derecho a las prestaciones

en el Estado miembro al que estaba sujeto en el momen-

to de producirse la situación de invalidez, podrá recibir las

prestaciones a las que tenga derecho en virtud de la le-

gislación de otro Estado miembro, teniendo en cuenta si

procede, las disposiciones relativas a la totalización de

períodos.

En todo caso, cuando la legislación competente para

resolver las prestaciones de invalidez, bien se trate de la

del Estado miembro a cuya legislación estaba sujeto en

el momento de producirse la invalidez, bien se trate de

otro Estado miembro del cual tenga derecho a percibir

prestaciones, incluya normas relativas a la reducción,

suspensión o supresión de las prestaciones de invalidez

en caso de acumulación de éstas con otras prestaciones

de distinta naturaleza o con otros ingresos, se aplicarán

las normas referidas para impedir la acumulación en los

casos de prestación de invalidez, vejez o supervivencia.

La identificación de la legislación de tipo A que debe

beneficiarse de la coordinación especial, en virtud del art.

44 apartado 1, y que se encuentra en el Anexo VI del

Reglamento 883/2004, tras las modificaciones introduci-

das por el Reglamento 988/2009, incluye a los siguientes:

República Checa: ―Pensiones de invalidez total para

personas que sufrieron dicha invalidez antes de los 18

años de edad y no estaban aseguradas durante el per-

íodo necesario (art. 42 de la Ley sobre el seguro de

pensiones nº 155/1995 Coll.)‖

Estonia:

a) Pensiones de invalidez concedidas antes del 1

de abril de 2000 al amparo de la Ley de Subsidios

del Estado y que se mantienen en virtud de la Ley

del seguro de pensiones del Estado.

b) Pensiones nacionales concedidas por invalidez

con arreglo a la Ley del seguro de pensiones del

Estado.

c) Pensiones de invalidez concedidas con arreglo

a la Ley de las Fuerzas de Defensa, la Ley del

Cuerpo de Policía, la Ley del Ministerio Fiscal, la

Ley del Estatuto de los Jueces, la Ley de Salarios,

Pensiones y otras Garantías Sociales de los Miem-

bros del Parlamento (Riigikogu) y la Ley de Subsi-

dios Oficiales del Presidente de la República.

Irlanda: ―Segunda parte, capítulo 17 de la Ley conso-

lidada de protección social de 2005‖

Grecia: ―Legislación relativa al régimen del seguro

agrícola (OGA), conforme a la Ley nº 4169/1961‖

Letonia: ―Pensiones de invalidez (tercer grupo) con

arreglo a los apartados 1 y 2 del artículo 16 de la Ley de

pensiones del Estado de 1 de enero de 1996‖

Finlandia: ―Pensiones nacionales para personas con

discapacidad de nacimiento o a una edad temprana

(Ley nacional de pensiones, 568/2007)‖

―Pensiones de invalidez determinadas con arreglo a

normas transitorias y concedidas con anterioridad al 1

de enero de 1994 (Ley sobre la aplicación de la ley na-

cional de pensiones, 569/2007)‖

Suecia: ―Prestación de enfermedad relacionada con

la renta y compensación por pérdida de actividad (Ley

1962:381 modificada por la Ley 2001:489)‖

Reino Unido:

a) Gran Bretaña: Secciones 30ª (5), 40, 41 y 68 de

la Ley de contribuciones y prestaciones de 1992.

b) Irlanda del Norte: Secciones 30ª (5), 40, 41 y 68

de la Ley de contribuciones y prestaciones de 1992

(Irlanda del Norte)

Esta relación de países pone de manifiesto, como se

ha comentado con anterioridad el giro mayoritario hacia

legislaciones tipo B que se ha producido. Debemos re-

cordar que España se encontraba entre los países de

legislación tipo A hasta la reforma operada en la legisla-

ción interna por la Ley 40/2007, que introdujo importan-

tes modificaciones en las pensiones de incapacidad,

entre ellas que el importe de la prestación tuviera una

relación directa con los años de cotización del solicitan-

te, aunque se mantenía la legislación tipo A cuando se

trataba de una prestación derivada de accidente no la-

boral.

Con la nueva relación, países como Bélgica, Francia

y los Países Bajos pasan a legislaciones tipo B, que-

dando residualmente algunos países como Irlanda, Re-

ino Unido, Estonia, Suecia y legislaciones de algunos

países vinculadas a la falta de cotización o la invalidez

antes del cumplimiento de los 18 años o desde el naci-

miento edad temprana, al régimen agrario o al bienestar

social.

Podemos entender por tanto, que los países han da-

do un giro hacia legislaciones tipo B cuando la pensión

de invalidez de que se trate, lo que protege es la pérdi-

da de la actividad laboral, quedando como legislaciones

tipo A, aquellos países que otorgan las prestaciones por

otros motivos (invalidez de nacimiento o antes de iniciar

la actividad laboral) más cercana a las prestaciones de

invalidez no contributivas españolas, que a las presta-

ciones de incapacidad permanente.

1. Procedimiento en la presentación de prestaciones en virtud de la Legislación tipo A, en virtud del apartado 2 del artículo 44 del Reglamento 883/2004

El solicitante debe presentar su solicitud ante la institu-

ción (competente) del Estado miembro a cuya legislación

estaba sujeto en el momento de sobrevenirle la incapaci-

dad laboral que precede a la situación de invalidez o a la

agravación de dicha invalidez. De no ser este el Estado de

residencia, puede presentarla ante la institución del lugar

de residencia, la cual dará traslado de la solicitud a la insti-

tución competente.

Si con anterioridad a la solicitud de prestación de in-

validez, el interesado estuviera percibiendo prestacio-

nes por enfermedad en metálico (incapacidad temporal),

la fecha de presentación de la solicitud de la prestación

de invalidez, se considerará como fecha de expiración

del período de concesión de las prestaciones tempora-

les en metálico.

Si lo que se solicita es una agravación de la invalidez,

cuyas prestaciones se están abonando por uno o varios

Estados miembros, aplicando la totalización de períodos

de cotización o residencia, las prestaciones que no se

hubieran abonado antes de la agravación quedan su-

primidas o reducidas según la cuantía del complemento

que le corresponda para garantizar el importe de la

pensión anterior, de ser el importe según el cálculo en

virtud de la totalización de períodos inferior al percibido

antes de la agravación.

a) Tramitación de las solicitudes en virtud de la Legislación tipo A

La institución de contacto será aquella en la cual ha

sido presentada la solicitud o trasladada según lo con-

templado en la presentación de solicitudes. No se con-

siderará institución de contacto la del lugar de residen-

cia cuando el solicitante no haya estado sujeto en

ningún momento a la legislación que aplique esta insti-

tución.

• La institución de contacto asume las competencias

para:

• Tramitar la solicitud de prestaciones con arreglo a

la legislación que aplique.

• Fomentar el intercambio de datos

• Comunicar las decisiones

• Realizar las operaciones necesarias para la ins-

trucción de la solicitud por las instituciones implica-

das

• Facilitar al interesado, a instancias de éste, toda la

información relacionada con los aspectos comuni-

tarios de la instrucción.

• Mantener informado al solicitante de la tramitación

del expediente.

En el caso en que una persona no tenga derecho a

prestaciones de invalidez tipo A según la legislación del

Estado miembro en el que estuvo asegurada en el mo-

mento de producirse la incapacidad laboral conducente a

la invalidez, la institución de contacto trasmitirá todos los

datos relacionados con el interesado a la institución a la

que hubiera estado afiliado con anterioridad, la cual a su

vez tramitará el expediente.

En la tramitación de las solicitudes en virtud de legis-

laciones tipo A no serán de aplicación los artículos del

Reglamento 987/2009, de aplicación, referidos a la co-

municación de las decisiones al solicitante, determina-

ción del grado de invalidez, pagos provisionales y anti-

cipos de la prestación, nuevo cálculo de prestaciones y

medidas destinadas a acelerar el proceso de cálculo de

la pensión.

C. Legislaciones de tipo B

El art. 44 del reglamento no da una definición de lo

que debemos entender por legislaciones tipo B, como si

hace con las legislaciones tipo A, para las cuales solo

señala que por ―legislaciones tipo B‖ se entenderán to-

das las demás legislaciones.

Se trataría por tanto, de las legislaciones con arreglo

a las cuales el importe de la prestación de invalidez si

está relacionado con la duración de los períodos de

seguro o residencia que acredite el solicitante en dicho

Estado miembro.

La institución competente de un Estado miembro cu-

ya legislación supedite la adquisición, conservación o

recuperación del derecho al cumplimiento de períodos

de seguro o residencia, aplicará las normas sobre la

totalización de los períodos, computando los períodos

cumplidos bajo la legislación de otros Estados miem-

bros solamente si se han cubierto con arreglo a un

régimen equivalente o, en su defecto, en la misma ocu-

pación o, en su caso, en la misma actividad como traba-

jador por cuenta ajena o propia.

D. Legislaciones tipo A y B

Si el solicitante de las prestaciones de invalidez ha

estado sujeto sucesiva o alternativamente a las legisla-

ciones de dos o más Estados miembros, de los cuales

al menos una no sea de tipo A, el derecho a las presta-

ciones se resolverá con arreglo a las disposiciones para

las pensiones de vejez y supervivencia, tendiendo en

cuenta que, la decisión que adopte la institución compe-

tente de un Estado miembro sobre el grado de invalidez

del interesado tendrá carácter vinculante para la institu-

ción de cualquier otro Estado miembro que se vea afec-

tado, siempre que la concordancia entre la legislación

de estos Estados miembros sobre las condiciones rela-

tivas al grado de invalidez esté reconocida en el Anexo

VII del Reglamento 883/2004, modificado por el Regla-

mento 988/2009.

En los casos en que el interesado se encuentre suje-

to a una legislación tipo A, en el momento de producirse

la incapacidad laboral conducente a la situación de inva-

lidez, y hubiera estado sujeto con anterioridad a una

legislación tipo B, las prestaciones se resolverán con

arreglo a lo contemplado en el artículo 44 (personas que

han estado sujetas exclusivamente a legislaciones tipo

A), cuando cumpla única y exclusivamente las condicio-

nes de la legislación anterior o de otra del mismo tipo,

totalizando períodos en caso necesario, pero sin recurrir

a períodos de seguro o residencia cumplidos bajo la

legislación tipo B y no reclame ningún derecho a presta-

ciones de vejez.

1. Procedimiento para la presentación de las solicitudes en virtud de la Legislación tipo B

El solicitante debe presentar la solicitud a la institu-

ción de su lugar de residencia o a la del Estado miem-

bro a cuya legislación haya estado sujeto en último lu-

gar.

En el caso de que el solicitante de la prestación no

hubiera estado sujeto en ningún momento a la legisla-

ción que aplique la institución de residencia, ésta trasla-

dará la solicitud a la institución del Estado miembro a

cuya legislación haya estado sujeto en último lugar.

Hay que tener en cuenta que la fecha de presenta-

ción de la solicitud tendrá validez ante todas las institu-

ciones interesadas, aunque existe una excepción en el

caso de que en el momento de la solicitud no hubiera

notificado que había desempeñado actividad o residido

en otro Estado miembro a pesar de que se le haya in-

formado al respecto. En este caso, se considerará fecha

de presentación de la solicitud para la institución que

aplique la legislación que no haya sido declarada en

primera instancia, la fecha en la que el solicitante com-

plete la solicitud con todos los datos al respecto o pre-

sente una nueva solicitud por sus períodos de empleo o

residencia en el otro Estado miembro. Esta nueva fecha

será la que tenga validez en dicho Estado miembro,

salvo que su legislación contenga disposiciones que les

sean más favorables, en cuyo caso se aplicarán estas

últimas.

2. Tramitación de las solicitudes en virtud de la Legislación tipo B

La institución de contacto será la misma indicada para

las legislaciones tipo A, es decir, aquella a la que sea pre-

sentada o trasladada la solicitud de prestaciones por en-

contrarse sujeto el solicitante a su legislación en el mo-

mento de producirse la incapacidad laboral conducente a

la invalidez.

La institución de contacto trasladará sin demora las

solicitudes de prestaciones, así como todos los docu-

mentos de que disponga o los pertinentes presentados

por el interesado, a todas las instituciones afectadas,

para que puedan iniciar el trámite de las prestaciones.

Asimismo, notificará a todas las demás instituciones

los períodos de seguro o residencia acreditados por el

solicitante según su legislación, indicará los documentos

que se presentarán con posterioridad a la solicitud y

completará ésta última lo antes posible.

Cada institución afectada por los períodos de seguro

o residencia, debe realizar las siguientes actuaciones:

• Notificar lo antes posible a la institución de contac-

to y al resto de las instituciones afectadas, los per-

íodos de seguro o residencia que el solicitante de

las prestaciones de invalidez hubiera cumplido bajo

su legislación.

• Calcular el importe de las prestaciones conforme las

normas establecidas para el pago en el Reglamento

883/2004, en virtud de la legislación que aplique, el

derecho a prestación nacional o a la prestación teó-

rica y prestación prorrateada, según corresponda.

• Notificar a la institución de contacto y al resto de

instituciones afectadas su decisión, el importe de

las prestaciones debidas y cualquier otra informa-

ción que pueda precisar a efectos de las normas

para impedir la acumulación de prestaciones o las

cláusulas aplicables a efectos de acumulación de

prestaciones de la misma o distinta naturaleza.

En el supuesto de que una de las instituciones afecta-

das constate que el solicitante de prestaciones, a pesar de

haber estado sujeto con anterioridad a una legislación tipo

B, en el momento de producirse la incapacidad laboral

conducente a la invalidez se encontraba sujeto a una le-

gislación tipo A y reúne los requisitos para generar dere-

cho a las prestaciones única y exclusivamente bajo la le-

gislación tipo A u otra del mismo tipo y no ha reclamado

derecho a prestaciones de vejez o los períodos de seguro

o residencia son inferiores a un año, en su caso o en todas

las instituciones afectadas, lo comunicará inmediatamente

tanto a la institución de contacto como al resto de institu-

ciones afectadas.

IV. Comunicación de las decisiones al solicitante

Todas las instituciones afectadas comunicarán su de-

cisión sobre la resolución de la prestación al solicitante,

con arreglo a la legislación aplicable y con indicación

expresa de las vías y plazos de recursos que procedan.

Una vez notificadas a la institución de contacto, todas

las decisiones adoptadas por cada una de las institucio-

nes afectadas, la institución de contacto remitirá al solici-

tante y a las demás instituciones, un resumen de dichas

decisiones que será remitido en la lengua de la institución,

o a instancias del solicitante, en la lengua que éste elija

de entre las reconocidas como lenguas oficiales por las

instituciones comunitarias.

Si recibido el resumen, el solicitante considera que la

interacción de las decisiones tomadas por varias institu-

ciones afecta negativamente a sus derechos, puede

instar la revisión de dichas decisiones por parte de las

instituciones afectas, dentro de los plazos previstos por

la legislación nacional que corresponda.

Los plazos para presentar los recursos que procedan

empezarán a contarse a partir de la fecha de recepción

por parte del solicitante.

Las decisiones adoptadas por las instituciones sobre

las revisiones se comunicarán al solicitante por escrito.

V. Pago de las prestaciones

El artículo 52 del Reglamento 883/2004, establece las

normas que debe tener en cuenta la institución compe-

tente para calcular el importe de la prestación.

a) Prestación nacional. Si el solicitante cumple to-

das las condiciones para generar derecho a la

prestación, teniendo en cuenta únicamente lo exi-

gido por la legislación nacional, se calculará el im-

porte en virtud de la legislación que aplique obte-

niendo, de esta forma, el importe de la prestación

nacional.

b) Prestación a prorrata-temporis. Calculará un im-

porte teórico217

y posteriormente un importe real de la

prestación prorrateada218

.

El interesado tendrá derecho a recibir el importe más

elevado de los calculados entre la pensión nacional y la

pensión a prorrata-temporis, de la institución competen-

te de cada Estado miembro.

Si como consecuencia del cálculo de las prestaciones la

prestación nacional es igual o superior a la prestación pro-

rrateada219

, la institución competente no efectuará el cálculo

prorrateado siempre que se de el supuesto recogido en el

Anexo VIII del Reglamento 883/2004 ―casos de inaplicación

del cálculo prorrateado de conformidad con el artículo 52

apartado 4‖, que no sea de aplicación ninguna legislación

que contenga normas para impedir la acumulación de pres-

taciones y que no sean aplicables las disposiciones relati-

217 El importe teórico de la prestación se calculará como si el intere-

sado acreditara en el país competente, la suma de todos los per-íodos de seguro y/o residencia cumplidos de acuerdo con las le-

gislaciones de los demás Estados miembros en la fecha que se liquide la prestación. Si la legislación competente contempla que el importe de la prestación no depende de la duración de los per-

íodos acreditados, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico.

218 El importe real de la prestación prorrateada se calcula aplicando

al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo, de

acuerdo con la legislación que aplique la institución competente y la duración total de los períodos cumplidos de acuerdo con las le-gislaciones de todos los Estados miembros afectados.

219 Según la redacción del Art. 52.4 del Reglamento 883/2004, dada

por el Reglamento 988/2009 del Parlamento Europeo y del Con-

sejo de 16 de septiembre de 2009, por el que se modifica el Re-glamento 883/2004.

vas a períodos de seguro o residencia inferiores a un año.

El Reglamento 988/2009 ha introducido un apartado (5)

en el Reglamento 883/2004 para indicar que no se aplicará

el cálculo prorrateado a los regímenes que prevean presta-

ciones para cuyo cálculo no se tengan en cuenta períodos

de tiempo, a condición de que dichos regímenes figuren en

el anexo VIII parte 2 del citado Reglamento, que incluye los

regímenes de Bulgaria, Estonia, Francia, Letonia, Hungría,

Austria, Polonia, Eslovenia, Eslovaquia, Suecia y Reino

Unido que cumplen este requisito.

En el caso de que se cumpla el requisito anterior, el

interesado tendrá derecho a la prestación nacional cal-

culada según la legislación del Estado miembro de que

se trate.

A. Cálculo provisional. Pagos provisionales y anticipos de la prestación

Según el artículo 7 del Reglamento de aplicación, si

una persona reúne los requisitos para optar a una pres-

tación y la institución competente no dispone de toda la

información sobre la cuestión en otro Estado miembro

necesaria para poder calcular definitivamente el importe

de la prestación, dicha institución liquidará la prestación

a petición del interesado con carácter provisional, siem-

pre y cuando este cálculo sea posible con la información

disponible, salvo disposición contraria en el mismo Re-

glamento.

Una vez se faciliten todos los justificantes o docu-

mentos correspondientes a la institución afectada, se

realizará un nuevo cálculo de la prestación.

En el artículo 50 del mismo Reglamento de aplicación

se detalla la forma en que deben realizarse los pagos

provisionales y los anticipos de la prestación.

De esta manera, sin perjuicio de lo señalado con an-

terioridad, cuando una institución, durante la tramitación

de una solicitud de prestaciones, compruebe que el

solicitante tiene derecho a una prestación nacional in-

dependiente en virtud de su legislación, pagará sin de-

mora esta prestación nacional, que se considerará un

pago provisional si el importe concedido puede verse

afectado por el resultado del procedimiento de tramita-

ción de su solicitud.

En el supuesto de que con los datos disponibles por la

institución competente, el solicitante tenga derecho a una

prestación prorrateada, ésta le abonará un anticipo de la

cuantía lo más cerca posible a la que probablemente vaya

a liquidarse definitivamente como pensión pro-rata tempo-

ris.

Cuando concurran las circunstancias anteriores y co-

rresponda abonar un pago provisional o un anticipo, la

institución debe informar sobre dicha resolución al solici-

tante de las prestaciones, expresamente de que dicha

resolución es adoptada con carácter provisional y los

derechos de recursos que caben contra la misma según

su legislación.

B. Medidas destinadas a acelerar el proceso de cálculo de la pensión

Ya el considerando (2) del Reglamento 987/2009, es-

tima que ―la organización de una cooperación más efi-

caz y estrecha entre las instituciones de seguridad so-

cial es un factor esencial para que las personas cubier-

tas por el Reglamento 883/2004 puedan hacer uso de

sus derechos en los menores plazos y las mejores con-

diciones posibles”

Para lograr esa organización eficaz en el considerando

(3) del mismo Reglamento, se prevé que la utilización de

los medios electrónicos permitirá un intercambio rápido y

fiable de datos entre las instituciones de los Estados

miembros, lo que contribuirá a acelerar los procedimientos

para las personas interesadas. El objetivo, según el consi-

derando (5) es lograr el mejor funcionamiento posible y la

gestión eficiente de los complejos procedimientos de apli-

cación de las normas sobre la coordinación de los siste-

mas de seguridad social que requiere un sistema de ac-

tualización inmediata, dada las consecuencias negativas

que los retrasos pueden provocar para los ciudadanos y

las administraciones.

Para ello el artículo 52 del Reglamento 987/2009 deta-

lla las medidas destinadas a acelerar el proceso de

cálculo de la pensión, para facilitar y acelerar la tramita-

ción de las solicitudes y el pago de las prestaciones.

Las medidas que deben tomar las instituciones a cu-

ya legislación haya estado sujeta una persona son:

• Intercambiar entre si, los elementos para identificar220

a las personas que pasan de una legislación nacional

aplicable a otra o ponerlos a disposición de las insti-

tuciones de otros Estados miembros.

• Procurar en común que estos elementos de identi-

ficación se conserven y correspondan o,

• Facilitar a dichas personas los medios para acce-

der directamente a sus elementos de identificación.

220 A estos efectos, la institución del primer Estado miembro en que

se asigne a una persona un número de identificación personal (PIN) con fines administrativos de Seguridad Social debe dispo-

ner de la información mencionada en este artículo (art. 52.3 del Reglamento de aplicación).

• Intercambiar con la persona interesada y las insti-

tuciones de los demás Estados miembros la infor-

mación relativa al derecho a pensión221

, con la an-

telación suficiente con respecto a la edad mínima

de inicio de los derechos a pensión o antes de una

edad determinada por la legislación nacional.

• Informar a las personas o brindarles los medios

necesarios para familiarizarse con su futuro dere-

cho a las prestaciones.

C. Medidas de coordinación con los estados miembros

El nuevo Reglamento introduce el principio de ―buena

administración‖, según el cual las instituciones respon-

derán a todas las peticiones en un plazo razonable y co-

municarán a las personas interesadas cualquier informa-

ción necesaria para que puedan hacer valer sus derechos

en materia de Seguridad Social. En caso de dificultad de

interpretación o de aplicación del Reglamento, las institu-

ciones afectadas se pondrán en contacto para encontrar

una solución y se incluyen mecanismos que garanticen el

buen funcionamiento y la mayor colaboración entre los

Estados miembros y sus instituciones en materia de Segu-

ridad Social.

221 Esta información será sobre los períodos de seguro o residencia

cumplidos bajo su legislación u otros elementos importantes, que puedan tener relevancia para alcanzar el derecho a las prestaciones o el cálculo de las mismas. La Comisión Administrativa decidirá los ele-

mentos de información que se intercambien o pongan a disposición y determinará los procedimientos y mecanismos oportunos, teniendo en cuenta las características, su organización administrativa y técnica y

los medios técnicos a disposición de los regímenes nacionales de pensiones. (Art. 52. 2 del Reglamento 987/2009).

Sin perjuicio de las disposiciones especiales sobre la

totalización de períodos, contempladas en el Reglamen-

to 883/2004, si la legislación nacional incluye normas

para determinar la institución responsable o el régimen

aplicable, o para la designación de los períodos de se-

guro a un régimen específico, las normas de la legisla-

ción interna referidas se aplicarán teniendo en cuenta

únicamente los períodos de seguro cumplidos bajo la

legislación de ese Estado miembro.

Si la legislación nacional incluye normas de coordina-

ción entre los regímenes especiales aplicables a los

funcionarios y el régimen general de trabajadores por

cuenta ajena, estas normas no se verán afectadas por

lo dispuesto en los Reglamentos 883/2004 ni 987/2009.

V. Agravación de la invalidez

Hemos de señalar que en el Reglamento 883/2004

solo se contempla la posibilidad de modificar la situa-

ción de invalidez por agravación y no la posibilidad de

mejoría.

El art. 47 del Reglamento recoge el supuesto de que

se produzca la agravación de la invalidez, de un pen-

sionista de dicha prestación con arreglo a la legislación

de uno o más Estados miembros.

En este caso, teniendo en cuenta la agravación, se

aplicarán las normas siguientes:

• En el supuesto de que el pensionista hubiera esta-

do sujeto a dos o más legislaciones del tipo A y con

posterioridad a la percepción de la prestación de

invalidez no ha estado sujeto a la legislación de

ningún otro Estado miembro, la prestación teniendo

en cuenta la agravación, se abonará por el Estado

miembro que le está abonando la prestación.

• Si el perceptor de la prestación de invalidez, no se

encuentra en el caso anterior porque ha estado su-

jeto a la legislación de un Estado miembro con pos-

terioridad a la situación de invalidez, se volverá a

calcular las prestaciones con arreglo al capítulo V,

es decir como el caso de las prestaciones de vejez

y supervivencia, teniendo en cuenta, en su caso, la

totalización de períodos.

Si teniendo en cuenta la agravación, no alcanzara de-

recho a prestación en ninguna otra legislación, la insti-

tución que ya venía abonando la pensión debe estudiar

de nuevo el derecho teniendo en cuenta la agravación y

reconocerle, en su caso, los nuevos derechos que pu-

dieran corresponderle.

Sin embargo, existe una garantía para el perceptor de

las prestaciones, puesto que si el importe total de la

nueva prestación o prestaciones que deban abonarse,

según las normas anteriormente señaladas, es inferior

al importe de la prestación que ya venía percibiendo por

la institución competente, ésta debe abonarle un com-

plemento igual a la diferencia entre ambos importes.

En el caso de que se produzca una agravación de la in-

validez, de una prestación reconocida por uno o varios

Estados miembros y las prestaciones se hayan concedido

teniendo en cuenta la totalización de períodos, la institu-

ción a la que hubiera estado afiliado el beneficiario en últi-

mo lugar comunicará a la institución inicialmente deudora

de las prestaciones el importe y la fecha de efectos de las

prestaciones debidas en virtud de la legislación que apli-

que. Las prestaciones adeudadas antes de la agravación

de la invalidez, a partir de esa fecha, quedarán suprimidas

o serán reducidas hasta la cuantía del complemento pre-

visto.

En el art. 39 del Reglamento se analizan los diversos

supuestos que pueden producirse, cuando se trata de la

agravación de una enfermedad profesional.

En este caso también tenemos que distinguir entre

dos posibilidades según el interesado haya ejercido o

no actividad laboral con posterioridad a la declaración

de la situación de invalidez.

En el supuesto de que el perceptor de las prestaciones

de invalidez no hubiera ejercido ninguna actividad por

cuenta propia o ajena que pudiera provocar o agravar la

enfermedad que ya padecía, la institución competente del

Estado miembro que le venía abonando las prestaciones

se hará cargo de las mismas, teniendo en cuenta la

agravación.

Si el perceptor de las prestaciones ha ejercido una ac-

tividad por cuenta ajena o propia que pudiera provocar a

agravar la enfermedad profesional, bajo la legislación de

otro Estado miembro, distinto del que ya abonaba las

prestaciones, éste último continuará abonando las pres-

taciones sin tener en cuenta la agravación, con arreglo a

la legislación que aplique y la institución competente del

otro Estado miembro concederá al interesado un com-

plemento igual a la diferencia existente entre la cuantía

de las prestaciones que venía percibiendo y las que le

correspondan después de la agravación, según la legis-

lación aplicada por la institución de este Estado miembro,

en el supuesto de que la enfermedad hubiese sobreveni-

do bajo la legislación del mismo.

VI. Transformación de las pensiones de invalidez en pensiones de vejez

Escasas diferencias encontramos entre el contenido

del art. 43 del Reglamento 1408/71 y el art. 48 del Re-

glamento 883/2004, en los cuales se regula la transfor-

mación de las pensiones de invalidez en pensiones de

vejez.

Si bien es cierto que la actual redacción del artículo

correspondiente ayuda a comprender el contenido del

mismo, si comparamos ambos artículos encontramos

que las diferencias son mínimas.

Respecto al primer apartado del artículo, tienen idén-

tica redacción y la única diferencia es el capítulo de

referencia a la resolución de las nuevas prestaciones de

vejez, realizándose con respecto al capítulo correspon-

diente del nuevo Reglamento, ―las prestaciones de inva-

lidez se convertirán, llegado el caso, en prestaciones de

vejez con arreglo a las condiciones establecidas por la

legislación o legislaciones en virtud de las cuales se

concedan, y con arreglo al capítulo 5‖ (correspondiente

a las pensiones de vejez y supervivencia)

Lo mismo podemos señalar de los apartados siguien-

tes en los cuales el nuevo contenido se limita a cambiar

los artículos de referencia sobre la aplicación de deter-

minadas normas, indicando en la nueva redacción los

correspondientes al nuevo Reglamento y a la legislación

aplicable utilizando, como en el resto de Reglamento,

referencias a la legislación tipo B.

Podemos señalar por tanto, que en el nuevo Regla-

mento 883/2004, la transformación de las pensiones de

invalidez en pensiones de vejez, se realizará utilizando

las siguientes fórmulas:

• Las prestaciones de invalidez se convertirán en

prestaciones de vejez, según la legislación o legis-

laciones que las concedan y en todo caso, utilizan-

do los criterios establecidos para las pensiones de

vejez y supervivencia.

• Cuando una institución abone prestaciones de invali-

dez a un interesado y éste solicite pensiones de vejez

al amparo de uno o varios Estados miembros, la pri-

mera continuará abonándole las prestaciones de inva-

lidez mientras continúe reuniendo los requisitos para

recibirlas, hasta que el interesado pueda percibir las

prestaciones de vejez que puedan corresponderles en

ese Estado miembro.

• Si en el momento en que el perceptor de una pres-

tación de invalidez de un Estado miembro según la

legislación tipo A que se transforme en pensión de

vejez, no alcanza requisitos para percibir por el otro

u otros Estados miembros prestaciones de vejez,

percibirá del otro u otros Estados miembros las

prestaciones de invalidez conforme a la legislación

tipo B, que pudieran corresponderle, a partir de que

se produzca dicha transformación y las continuará

percibiendo hasta que pueda acogerse a las pres-

taciones de vejez o cuando no esté prevista la

transformación de invalidez en vejez, mientras ten-

ga derecho a las mismas.

• Las prestaciones de invalidez concedidas según la

legislación tipo A se volverán a calcular según las

normas establecidas para las pensiones de vejez y

supervivencia, en cuanto al interesado se le con-

cedan las prestaciones de vejez con arreglo a la

legislación de otro Estado miembro.

• El mismo supuesto se prevé en el caso de que el be-

neficiario cumpla los requisitos para ser beneficiario

de las prestaciones de invalidez según la legislación

tipo B en cualquier otro Estado miembro.

Por su parte el Reglamento 987/2009, también inclu-

ye referencias a la transformación de las prestaciones

de invalidez en pensiones de vejez en el artículo 51.

Señala que en caso de nuevo cálculo de las presta-

ciones en aplicación del artículo 48 (transformación de

las prestaciones de invalidez en pensiones de vejez)

serán aplicables mutatis mutandis las disposiciones

generales establecidas para las pensiones de vejez y

supervivencia, en dos supuestos:

• Bien cuando las prestaciones de invalidez resuel-

tas según la legislación tipo A se transformen en

legislación tipo B porque el interesado alcanza de-

recho a pensión de vejez en otro país o,

• Bien cuando tenga derecho a prestaciones de le-

gislación tipo B por otros Estados miembros que

con anterioridad no las concedieron por aplicarse la

legislación tipo A, al acreditar derecho a pensión de

vejez en el Estado miembro donde se habían con-

cedido prestaciones de invalidez según la legisla-

ción tipo A.

Capítulo IX

La prestación de vejez en los nuevos reglamentos de coordinación de Seguridad Social

JOSÉ COLSA SALIETO

Funcionario de la Administración de la Seguridad Social

I. Introducción

El objeto de esta comunicación es realizar una aproxi-

mación a la regulación de la pensión de vejez en el

nuevo Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 29 de Abril sobre la Coordinación de los

Sistemas de Seguridad Social y a su nuevo Reglamento

de aplicación, aprobado, por fin, después de más de 5

años de espera222

.

222 Este Reglamento se publico en el DOUE de 30 de Abril del 2004,

pero en su artículo 91 se declaraba que no será aplicable hasta la fecha de entrada en vigor del Reglamento de Aplicación. El Re-glamento de aplicación es el Reglamento 997/2009 del Parlamen-

to Europeo y del Consejo de 19 de Septiembre por el que se adoptan las normas de aplicación del citado Reglamento, publi-cado en el DOUE de 30.10.2009 y según su artículo 97 entrará

en vigor el día 1 de mayo de 2010. Además el Reglamento 883/2004 ha sido modificado por el Reglamento 988/2009 del Parlamento y del Consejo de 16 Septiembre de 2009 (DOUE de

Aunque no entraran en vigor hasta el próximo día 1

de Mayo de 2010, vamos a centrarnos en su regulación

para familiarizarnos con estos nuevos instrumentos de

coordinación a la hora de estudiar la tramitación de los

procedimientos de jubilación cuando entran en contacto

legislaciones de diversos países comunitarios.

Con carácter general debe señalarse que los Regla-

mentos comunitarios tienen las siguientes característi-

cas:

1.- Tienen alcance general. Son obligatorios en todos

sus elementos y directamente aplicables en todo

Estado miembro.

2.- Priman sobre el derecho nacional y tienen carác-

ter de ley.

3.- No precisan recepción de tipo alguno en el orde-

namiento jurídico interno. Resultaría contrario al

Derecho comunitario la incorporación de los Re-

glamentos en normas de derecho interno o su pu-

blicación en el BOE.

4.- Las autoridades nacionales no pueden modificar

su contenido o efectuar una aplicación selectiva o

fragmentaria de ellos.

5.- Son normas de coordinación de legislaciones na-

cionales.

6.- Su origen convencional se pone de manifiesto en

su articulado.

La regulación de las diversas categorías de presta-

ciones se encuentran recogidas en el Título III del Re-

glamento 883/2004 en el capitulo 5 que regula conjun-

tamente las pensiones de vejez y de supervivencia y en

30.10.2009).

el Reglamento de aplicación 987/2009 en su Título III,

en el capítulo IV (que regula las prestaciones de invali-

dez y pensiones de vejez y de supervivencia).

Debemos señalar que la regulación que hace de di-

cha prestación el nuevo Reglamento no difiere en líneas

significativas de la regulación contenida en el capitulo III

del anterior Reglamento 1408/71. Como señala

CARRASCOSA BERMEJO ―tan sólo se han simplificado

la redacción de las normas existentes siguiendo las

pautas trabajosamente consensuadas en el Reglamento

1248/1992‖223

.

Lo que si tienen muy presente los nuevos Reglamen-

tos es el objetivo de modernizar las normas de coordi-

nación de los sistemas nacionales de Seguridad social

de los Estados Miembros y el establecimiento de medi-

das y procedimientos de actuación para conseguir su

simplificación en beneficio de todos los interesados.

Esto lo realiza estableciendo una cooperación más

eficaz y estrecha entre las instituciones de Seguridad

Social para conseguir que las personas cubiertas por el

Reglamentos puedan hacer uso de sus derechos en los

menores plazos y en las mejores condiciones posibles.

Así en su considerando 7 del Reglamento 987/2009

establece que las personas cubiertas por el presente

Reglamento deben recibir de las instituciones compe-

tentes una respuesta oportuna a sus peticiones y dentro

de los plazos establecidos por su legislación de seguri-

dad social, y deseando que aquellos países que no ten-

223 Dolores Carrascosa Bermejo: Las Prestaciones por Vejez y Su-

pervivencia en el Ámbito Comunitario en: Manuel Carrasco (Co-

ord.); La Protección Social en las Relaciones Extraterritoriales‖. Bosch. Barcelona. 2008.

gan establecido plazos para adopción de resoluciones

lo establezcan lo más pronto posible y lo pongan en

conocimiento de las personas interesadas.

Muchas de las medidas y procedimientos que con-

templa el Reglamento 987/2009 tienen el propósito de

dar más transparencia a los criterios que deben aplicar

las instituciones de los Estados miembros en virtud del

Reglamento de aplicación. Señalando su considerando

12 que ―dichas medidas y procedimientos son el resul-

tado de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea, de las decisiones de la Comisión

Administrativa y de más de 30 años de experiencia en la

aplicación de la coordinación de los sistemas de seguri-

dad social en el marco de las libertades fundamentales

consagradas en el Tratado‖224

.

Los Reglamentos Comunitarios han sido interpreta-

dos en múltiples ocasiones, por la jurisprudencia del

Tribunal Justicia de Luxemburgo que ha dictado más de

400 sentencias con respecto al Reglamento anterior

(Reglamento 1408/71) y que sirven a la hora de inter-

pretar el contenido de los Reglamentos225

.

224 Aspecto este muy loable, ya que su antecesor, el Reglamento

1408/71 es calificado por García de Cortazar con los siguientes adjetivos: ―recóndito, impenetrable, misterioso, enigmático. Y

afirmando que la terminología empleada por el citado Reglamento para más próxima a la ciencia ficción que a una norma de utiliza-ción masiva por millones de europeos. Cfr. C. García de Cortázar;

―La Coordinación de Regímenes de Seguridad Social‖.Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 42/2003; pp. 77-88.

225 En relación a España son muy significativas en el tema de las

pensiones de vejez las sentencias Lafuente Nieto, de 12.9.1996 (TJCE 1996, 150); Aristóteles Grajera y Naranjo Arjona relativas a

la forma de cálculo de la base reguladora, las sentencias Martí-nez Losada y Ferreiro Alvite, relativas al desempleo y que afectan a la certificación que el Servicio Público de empleo emite para el

A la hora de su aplicación es importante también te-

ner en cuenta las Decisiones adoptadas en el seno de

la Comisión Administrativa para la Seguridad social de

los Trabajadores Migrantes (CASSTM) que ha dictado,

más de doscientas Decisiones que interpretan y facilitan

la aplicación práctica de las normas de coordinación226

.

También es importante la función de la Comisión

Administrativa mediante la aprobación de los modelos

de formularios comunes para su aplicación227

.

reconocimiento del Subsidio de mayores de 52 años en España y la sentencia Barreira Pérez, relativa a los periodos de bonificación

previsto en la legislación en española y su consideración en el cálculo del importe efectivo de la pensión.

226 La Decisión es un acto obligatorio en todos sus elementos para

todos sus destinatarios que pueden ser personas físicas o jurídi-cas, hasta los Estados. La Decisión se distingue del Reglamento

en que se dirige a destinatarios determinados. Estas Decisiones recogen en algunos casos la interpretación dada por las senten-cias del TJCE, de tal forma que a través de las decisiones se

aplican a todos los Estados Miembros. 227 La Comisión Administrativa aprobó mediante la Decisión nº 184

de 10/12/2001 los modelos de formularios E 201 a E-207 y E210, E213 y E 215, para su utilización a partir de 1.12.2002. La última actualización de los formularios de la serie E-200 ha sido aproba-

da por la Decisión 204 de la Comisión Administrativa de 16/09/2006.

II. Estados a los que se les aplican los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social

Estados

miembros de la

Unión Europea

Alemania

Austria

Bélgica

Bulgaria

Chipre

Dinamarca

Eslovaquia

Eslovenia

España

Estonia

Finlandia

Francia

Grecia

Hungría

Irlanda

Italia

Letonia

Lituania

Luxemburgo

Malta

Países Bajos

Polonia

Portugal

Reino Unido

República Checa

Rumania

Suecia

Estados parte

del Espacio

Económico

Europeo (EEE)

Liechtenstein

Islandia

Noruega

Vigente a partir de:

1/1/1994 para Islandia y

Noruega

1/5/1995 para Liechtenstein

Suiza Suiza

Vigente a partir de 1 de junio

de 2002 (15 EEMM de la

U.E. y Suiza)

A partir de 1-04-2006

vigente para los 10 Estados

nuevos (25 EEMM de la UE

y Suiza)

Como los Reglamentos Comunitarios se aplican, además de a

los Estados miembros de la Unión Europea, a los Estados

parte del Espacio Económico Europeo y a Suiza, cuando se

hace mención a los Estados miembros, entiéndase referida

esta expresión a todos los Estados a los que se aplican dichos

Reglamentos. Con respecto al ámbito de aplicación personal

228 del

Reglamento 883/2004 dispone su artículo 2.1. ―se aplicará

a las personas nacionales de uno de los Estados miembros

y los apátridas y refugiados residentes en uno de los Esta-

dos miembros, que estén o hayan estado sujetos a la legis-

lación de uno o varios Estados Miembros, así como a los

miembros de sus familias y a sus supérstites‖. Si lo compa-

ramos con los términos en que estaba redactado su prede-

cesor del Reglamento 1408/71 resalta que los términos

trabajador por cuenta ajena, propia y estudiante han sido

sustituidos por la expresión más genérica de ―persona‖.

Pero al igual que ocurre en el Reglamento anterior ―osten-

tar la nacionalidad de un Estado Miembro (o tener recono-

cida la condición de apátrida o refugiado) sigue siendo un

requisito necesario para la aplicación del nuevo Reglamen-

to‖229

.

Con respecto a los nacionales de terceros Estados,

228 Para adentrarse en el complicado engranaje del campo de apli-

cación y de la elaboración del Reglamento de nacionales de ter-

ceros países, ir al interesante artículo de Carlos García de Cortá-zar y Nebreda:‖El Campo de Aplicación del Reglamento 883/2004‖. MTAS nº 64/2006; pp.41-49.

229 Cristina Sánchez-Rodas Navarro: La Coordinación de los Regi-

menes de Seguridad Social en Derecho Comunitario. Coordena-

das de la Protección Social de los Migrantes. Laborum. Murcia. 2005.

aunque no están cubiertos en principio por el Regla-

mento 883/2004, sí lo están por el Reglamento

859/2003 de 14 de mayo (DOUE de 20 de mayo) por el

que se aplican las disposiciones del Reglamento

1408/71 y del Reglamento 574/72 a los trabajadores

nacionales de terceros países que, debido únicamente a

su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas.

(Las disposiciones derogatorias de los Reglamentos

883/2004 y 987/2009 dejan en vigor dicho Reglamento

859/2003 en tanto no se derogue o modifique).

Estos trabajadores tienen que cumplir dos requisitos:

- Residencia legal en el territorio de alguno de los

Estados miembros (salvo Dinamarca). Se aplica a

todos los Estados miembros de la UE, salvo Dina-

marca.

- Que exista elemento transfronterizo230

.

A los trabajadores nacionales de terceros países no

les son de aplicación los Reglamentos comunitarios

cuando hayan estado sujetos a las legislaciones de Di-

namarca, Suiza, Liechtenstein, Noruega e Islandia o

cuando residan en su territorio.

230 El elemento transfronterizo se requiere siempre para aplicar las

normas de coordinación en materia de Seguridad Social. Existe cuando los elementos a considerar (trabajo, residencia, estancia

y familia) estén situados en el territorio de mas de un Estado miembro. (A un trabajador español que nunca haya salido de Es-paña, no le son de aplicación los Reglamentos Comunitarios. Se

le aplican cuando va de vacaciones a otro Estado miembro, cuando ha trabajado en otro Estado miembro, etc.). Ejemplo -Trabajador de Camerún, que ha ejercido su actividad laboral en

Alemania, España e Italia y solicita pensión de vejez en el Estado de residencia (España). Se aplican las normas comunitarias de coordinación - ha ejercido actividad laboral en tres Estados

miembros - (elemento transfronterizo) para el reconocimiento del derecho a la pensión.

III. Presentación de la solicitud de jubilación Artículo 50 del Reglamento 883/2004 y artículos 45, 46,

47 y 48 del Reglamento 987/2009.

La solicitud presentada ante la institución de un Esta-

do miembro origina la liquidación simultánea de las

pensiones de jubilación de acuerdo con las legislacio-

nes de todos los Estados miembros afectados, salvo si

el interesado pide expresamente que se difiera de la

liquidación de la pensión de vejez que le pudiera co-

rresponder según la legislación de uno o varios Estados

miembros. (Art. 50 Reglamento 883/2004).

El solicitante debe presentar la solicitud a la institu-

ción de su lugar de residencia o a la del Estado miem-

bro a cuya legislación haya estado sujeto en último lu-

gar. (art. 45.4 Reglamento 987/2009)

Si la persona interesada no ha estado sujeta a la le-

gislación del lugar de residencia, la institución del lugar

de residencia trasladará la solicitud a la institución del

Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeto

el interesado en último lugar, que en este caso será la

institución de contacto231

.

La solicitud será tramitada por la institución a la que

haya sido dirigida o trasladada y deberá trasladar sin

demora las solicitudes de prestaciones así como los

documentos que disponga, de modo inmediato a las

restantes instituciones afectadas, mediante los formula-

231 Artículo 47 del Reglamento 987/2009. La institución a la cual sea

presentada o trasladada la solicitud de prestaciones…será de-nominada ―la institución de contacto‖. La institución del lugar de residencia no se considerará institución de contacto cuando la

persona interesada no haya estado sujeta en ningún momento a la legislación que aplique dicha institución.

rios de enlace establecidos al efecto, las solicitudes de

prestaciones para que las tramiten simultáneamente.

• La fecha de presentación de la solicitud tendrá va-

lidez ante todas las instituciones interesadas. El

Reglamento 987/2009 establece no obstante que si

el interesado no ha notificado el hecho que ha des-

empeñado una actividad o ha residido en otros Es-

tados Miembros, a pesar que se le ha pedido que

lo haga, la fecha de presentación de la solicitud se

considerará, aquella en la que complete su solici-

tud inicial o presente una nueva solicitud, a no ser

que la legislación contenga disposiciones más fa-

vorables.

• La solicitud se presentara ajustada a los requisitos

establecidos en la legislación interna y se adjuntará

los justificantes que exija dicha legislación. Deberá

presentar así mismo todos los informes o justifican-

tes relativos a los períodos de seguro que haya

realizado en virtud de otra legislación, así como la

duración de dichos periodos (art. 46).

• Si, con arreglo a lo previsto en el artículo 50 del

Reglamento 883/2004, el solicitante pide que se di-

fiera la liquidación de las prestaciones de vejez

según la legislación de uno o varios Estados

Miembros deberá declararlo en su solicitud y preci-

sar en virtud de qué legislación solicita el aplaza-

miento.

• En el anterior reglamento de aplicación se esta-

blecía en su artículo 42 los formularios que se utili-

zarían para tramitar las solicitudes de prestaciones.

(Para tramitar las solicitudes de prestaciones, la

institución instructora utilizará un formulario en el

que habrán de figurar, entre otros datos, la relación

y en el resumen de los períodos de seguro cubier-

tos por el trabajador bajo las legislaciones de todos

los Estados miembros afectados. El envío de dicho

formulario a la institución de cualquier otro Estado

miembro suplirá el envío de los documentos justifi-

cativos).

• En el nuevo Reglamento 987/2009, cuyo objetivo

fundamental es ―la organización de una coopera-

ción más eficaz y estrecha entre las instituciones

de seguridad social y que las personas puedan

hacer uso de sus derechos en los menores plazos

y las mejores condiciones posibles‖, se habla de

una manera decidida por la utilización de los me-

dios electrónicos que permitan un intercambio rápi-

do y fiable de datos entre las instituciones. Así se

hace un llamamiento a la Comisión Administrativa

de Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes

para que integren en una base de datos toda la in-

formación que se tengan que poner sobre los

órganos competentes en la materia de coordina-

ción comunitaria de cada país. Debiéndose crear

una base de datos con dichos contenidos232

. El

artículo 95 del Reglamento 987/2009 determina un

período transitorio para el intercambio electrónico

de datos, que no debería de superar el 1 de mayo

de 2012.

• La institución de contacto trasladará sin demora las

solicitudes de prestaciones y todos los documentos

232 Anexo 4 del Reglamento de 987/2009: debe de existir una base

de datos cuyo contenido indique: Los nombres de los órganos en las lenguas oficiales del Estado miembro y en ingles, el código de

identificación y la dirección electrónica, su función, su competen-cia, etc.

que disponga y los que haya presentado el solici-

tante a todas las instituciones afectadas para que a

su vez puedan iniciar la tramitación de la solicitud

de jubilación por dicho país. A su vez notificará los

periodos de seguro o residencia sujetos a su legis-

lación.

• Cada una de las instituciones afectadas por los pe-

riodos de seguro o de residencia deberá:

• Calcular el importe de las prestaciones de con-

formidad con el art. 52 del Reglamento

883/2004.

• Notificar a la institución de contacto y a las de-

más instituciones su decisión, el importe de las

prestaciones debidas y cualquier otra informa-

ción que se precise a efectos de impedir la

acumulación de prestaciones.

Cada una de las instituciones comunicará al solicitan-

te, con arreglo a su legislación aplicable, la decisión que

han adoptado, así con las vías y plazos de recursos que

procedan.

La institución de contacto tiene la obligación, (una vez

que todas las demás instituciones que han tenido parte

en el procedimiento le hayan comunicado su decisión)

de remitir al solicitante y a las demás instituciones afec-

tadas un resumen de dichas decisiones, conforme a un

modelo que será elaborado por la Comisión Administra-

tiva. Dicho resumen debe de ser remitido en la lengua

de la institución o, a instancia del solicitante, en la len-

gua que elija de entre las reconocidas como lenguas

oficiales por las instituciones comunitarias.233

233 Aspecto este muy importante y que rompe con la práctica de

muchas instituciones de enviar las decisiones en su propia len-

El solicitante una vez que haya recibido el resumen

tiene derecho a la revisión de las decisiones por parte

de las instituciones afectadas, dentro de los plazos pre-

vistos en la legislación nacional correspondiente, que

comenzarán a contar desde la fecha de recepción del

resumen. Teniendo el solicitante derecho a que se le

comunique el resultado de la revisión por escrito.

IV. Requisitos para tener derecho a pensión de jubilación

En este apartado vamos a analizar la regulación en

los nuevos Reglamentos (base de y de aplicación) de

algunos de los requisitos para acceder a la pensión de

jubilación en España cuando hay que acudir a las nor-

mas de coordinación comunitarias para hacer valer los

derechos a pensión en España, por haberse producido

un desplazamiento dentro de la Comunidad por parte de

los sujetos protegidos por dicho Reglamento, debido a

que ―los Reglamentos Comunitarios de coordinación de

Seguridad Social no son aplicables a situaciones pura-

mente internas o cuando el desplazamiento se realice

fuera de las fronteras comunitarias‖234

.

No podemos olvidar el carácter instrumental de las

normas de coordinación contenidas en los Reglamen-

tos, ya que su objetivo es posibilitar el ejercicio de uno

de los cuatro pilares sobre los que se fundó la CEE: la

gua.

234 José María Miranda Boto;‖Algunos Problemas Terminológicos de la

Seguridad Social Comunitaria‖ en: C. Sánchez-Rodas Navarro (Co-

ord.); El Reglamento Comunitario 1408/71. Nuevas Cuestiones. Vie-jos Problemas. Laborum. Murcia. 2008.

libre circulación de trabajadores y como dice el TJCE

―no se garantizaría la libre circulación de los trabajado-

res si, por el solo ejercicio de dicha libertad, estos tuvie-

ran que perder los derechos de seguridad social de los

países en los que han trabajado (STJCE de 13.7.1966).

Para acceder a una pensión de jubilación contributiva

en España se han de cumplir los requisitos exigidos en el

art. 161 de la LGSS235

, debiéndose tratar a los nacionales

235 1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad

contributiva, las personas incluidas en este Régimen General

que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento

de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotiza-dos no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior

deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la

determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.

2. También tendrán derecho a la pensión de jubilación, quienes

se encuentren en situación de incapacidad temporal y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1 de este artículo.

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de

este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los in-teresados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requi-

sitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1. 4. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros

del sistema de la Seguridad Social, en el supuesto previsto en el

apartado 3 del presente artículo, será necesario que las cotiza-ciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al me-nos, durante quince años.

de otros Estados Miembros y a los que se les aplique los

Reglamentos de Coordinación como si fueran españoles.

A. Condición de alta

Para el acceso a la pensión de jubilación con menos

de 65 años, se precisa tener la condición de alta o asi-

milada al alta.

El art. 51.3 del Reglamento 883/2004 en la redacción

dada por el Reglamento 988/2009 de 16 de Septiembre,

establece que:―en caso de que un Estado miembro su-

pedite, en su legislación o en un régimen especial, la

adquisición, conservación o recuperación del derecho a

prestaciones a que el interesado esté asegurado en el

momento de la materialización del riesgo esta condición

se considerará satisfecha si la persona ha estado ante-

riormente asegurada conforme a la legislación o al

régimen especial de dicho Estado miembro y está, en el

momento de la materialización del riesgo, asegurada

contra el mismo riesgo de conformidad con la legisla-

ción de otro Estado miembro o, de no estarlo, si se le

adeuda una prestación por el mismo riesgo con arreglo

a la legislación de otro Estado miembro‖.

Así el requisito de alta o situación asimilada a la de

alta exigido por la legislación interna para el reconoci-

miento del derecho a pensión, se considerará cumplido

cuando:

1. El trabajador esté en alta o en situación asimilada

a la de alta en la Seguridad Social española.

2. El trabajador esté asegurado con arreglo a la le-

gislación de otro Estado miembro en la fecha del

hecho causante.

3. Otro Estado miembro le reconozca y abone una

prestación que proteja el mismo riesgo, aunque en

el momento del hecho causante en España no se

encuentre en alta o situación asimilada.

Siempre que sea necesario considerar el requisito de

alta cumplido en otro país comunitario, la aplicación de

este concepto supone liquidar la pensión por la modali-

dad ―pro rata temporis‖.

B. Totalización de periodos de seguro

El principio de conservación de los derechos en curso

de adquisición surge con el objetivo de evitar perjuicios

para los trabajadores migrantes a la hora de acceder a

las diferentes prestaciones. En un principio las cotiza-

ciones realizadas en cada legislación sirve sólo para

ese país,―ya que cada vez que se inicia una carrera

profesional en un nuevo Estado Miembro, en un princi-

pio no se pueden computar los ya satisfechos en otros

Estados miembros, con la consiguiente dificultad que

entrañaría para poder cumplir los diferentes períodos de

carencia exigidos para el acceso a las diferentes pres-

taciones‖236

.

Las normas de coordinación deben de garantizar a

las personas que se desplazan dentro de la Comunidad,

el mantenimiento de los derechos y ventajas que hayan

adquiridos o estén adquiriendo237

. Estos objetivos de-

236 Jordi García Viña;― La Coordinación de las Prestaciones de Muer-

te y Supervivencia‖ en: Cristina Sánchez-Rodas Navarro (Coord.); El Reglamento 140871. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008.

237 Considerando 13 del Reglamento 883/2004.

ben conseguirse, en particular, mediante la totalización

de todos los períodos considerados en las distintas le-

gislaciones nacionales a efectos de la adquisición y

conservación del derecho a prestaciones y del cálculo

de éstas y mediante la concesión de prestaciones a las

diversas categorías de personas incluidas en el ámbito

del presente Reglamento (Considerando 14).

El artículo 6 del Reglamento 883/2004 determi-

na:―salvo disposición en contrario del presente Regla-

mento, la institución competente de un Estado miembro

cuya legislación subordine:

• La adquisición, conservación, la duración o la re-

cuperación del derecho a las prestaciones.

• La admisión a una legislación, o

• El acceso o la exención del seguro obligatorio, vo-

luntario o facultativo continuado,

al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de

empleo, de actividad por cuenta propia o residencia,

tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos

de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o

de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier

otro Estado Miembro, como si se tratará de períodos

cubiertos baja la legislación que dicha institución aplica.

Los respectivos períodos de seguro, de empleo, etc,

cubiertos bajo la legislación de un Estado Miembro se

añadirán a los cubiertos bajo la legislación de cualquier

otro Estado Miembro cuando ello sea necesario a efec-

tos de la aplicación del artículo 6 del Reglamento de

base, a condición de que dichos períodos no se super-

pongan.

En el caso de periodos de seguro superpuestos, se

aplicarán las siguientes reglas contenidas en el artículo

12 del Reglamento 987/2009:

a) Si se superponen períodos de seguro obligatorio

con periodos de seguro voluntario, se computará el

primero de dichos periodos.

b) Si se superponen periodos de seguro obligatorio

o voluntario con periodos asimilados, se computa-

ran los primeros.

c) En el supuesto de coincidencia de dos períodos

asimilados, primará el del Estado Miembro en el

que hubiera estado obligatoriamente asegurado en

trabajador en último lugar antes del periodo asimi-

lado, y si no hubiese estado obligatoriamente ase-

gurado con anterioridad al periodo asimilado, se

computará el del EM a cuya legislación haya esta-

do sometido obligatoriamente por primera vez des-

pués de dicho período.

Cuando no se pueda determinar de modo preciso en

qué momento se han cubierto ciertos períodos de seguro o

de residencia bajo la legislación de un Estado Miembro, se

dará por supuesto que esos períodos no se superponen a

períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legis-

lación de otro EM, y se computarán cuando resulte venta-

joso para el interesado, en la medida en que dicho cómpu-

to sea razonablemente factible.

Cuando no se acredite la condición de mutualista en

España y se certifiquen períodos de seguro anteriores a

1 de Enero de 1967 por otros Estados miembros se

puede entender cumplida la condición de mutualista, a

efectos de poder reconocer el derecho a la pensión de

jubilación anticipada cuando se acredite que los citados

períodos de seguro obedecieron a trabajos, que de

haberlos realizados en España, hubieran dado lugar a la

inclusión en una mutualidad laboral de trabajadores por

cuenta ajena.238

1. Totalización de periodos de seguro con cotizaciones extranjeras para reconocer el derecho en un régimen que no incluya la jubilación anticipada

La Ley 47/98 de 23 de diciembre permite el acceso a

la jubilación anticipada, aunque el régimen que deba

resolver, por ser el que se acredite el mayor número de

cotizaciones, no prevea en su legalidad dicha jubilación

anticipada. Para ello es necesario que al menos la cuarta

parte de las cotizaciones totalizadas a lo largo de la vida

laboral del trabajador se hayan efectuado en los regíme-

nes que reconozcan el derecho a la jubilación anticipada

o a los precedentes de dichos regimenes o en otros Es-

tados por actividades que corresponderían en España a

estos regímenes. Si el total de cotizaciones es de 30

años serían suficiente que se acredite un mínimo de 5

años en los regímenes indicados.

También permite acceder al derecho a la pensión de

jubilación anticipada por totalización de períodos de

seguro cuando se haya cotizado en España en un único

régimen ( por ejemplo agrario) y éste no reconozca en

238 Articulo 51 del Reglamento 883/2004: Disposiciones especiales

sobre la totalización de periodos: cuando la legislación de un Estado miembro supedite la concesión de determinadas prestaciones al cumplimiento de períodos de seguro exclusivamente en una activi-

dad determinada como trabajador por cuenta ajena o propia, u ocu-pación sujetas a un régimen especial para trabajadores por cuenta ajena o propia, la institución competente de ese Estado miembro

computará los períodos cumplidos bajo la legislación de otros Esta-dos miembros solamente si se han cubierto con arreglo a un régi-men equivalente o, en su defecto, en la misma ocupación o, en su

caso, en la misma actividad como trabajador por cuenta ajena o propia.

su legalizad este tipo de jubilación, siempre que se

acredite la condición de mutualista en otro Estado y los

períodos de seguro acreditas en los otros Estados

Miembros, en razón de actividades que, de haberse

realizado en España, hubiesen determinado la inclusión

en un régimen con jubilación anticipada, representan la

cuarta parte de todo lo cotizado, en España y en otros

Estados, o suman cinco años si el total de las cotizacio-

nes alcanza los treinta. Así si estas cotizaciones extran-

jeras abren el derecho anticipado a la jubilación, se

habrá de reconocer dicha pensión por totalización de

períodos de seguro a prorrata.

a) Periodos de seguro o residencia inferiores a un año

Como excepción al principio de totalización de perio-

dos de seguro/residencia, la institución competente de

un Estado miembro no está obligada a conceder presta-

ciones cuando, en virtud de su legislación (articulo 57

del Reglamento 883/2004):

1. Se acrediten periodos de seguro/residencia infe-

riores a 1 año,

2. Con dichos periodos no se adquiera ningún de-

recho.

La institución competente del otro Estado miembro

computará los periodos inferiores a 1 año y no prorrate-

ará la cuantía de la prestación.

Cuando, en virtud de la legislación interna de cada

Estado miembro, se acrediten periodos de segu-

ro/residencia inferiores a 1 año y los mismos no sirvan

para adquirir derecho a ninguna prestación, la institu-

ción competente del Estado miembro donde efectúe las

últimas cotizaciones estudiará el derecho a la prestación

computando todos los periodos como si se hubieran

cumplido con arreglo a su legislación (totaliza y no pro-

rratea).

C. Liquidación de las pensiones de jubilación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del

Reglamento 883/2004, cuando se reúnan todos los re-

quisitos exigidos por la legislación interna para acceder

al derecho a la pensión de jubilación, se efectuará un

doble cálculo.

Por un lado, se calculará la pensión por legislación in-

terna – prestación nacional- y, por otro, se calculará por

totalización de los períodos de seguro, a prorrata –

prestación prorrateada-.

1. Prestación por legislación interna–nacional

La institución competente de cada Estado miembro de-

terminará la cuantía de la pensión según lo dispuesto en la

legislación interna, como si el solicitante hubiera estado

sujeto únicamente a su legislación, –se aplica a la base

reguladora el porcentaje correspondiente al número de

años de cotización acreditados y, en su caso, el coeficien-

te reductor (cuando se trate de una jubilación anticipada

con coeficiente reductor).

2. Prestación prorrateada

Calculando un importe teórico y posteriormente un

importe real: La institución competente de cada Estado

miembro determinará la cuantía de la pensión por totali-

zación de los períodos de seguro, teniendo en cuenta

todos los periodos de seguro/residencia acreditados a lo

largo de la vida laboral.

• Se calculará el importe teórico de la prestación

aplicando a la base reguladora el porcentaje co-

rrespondiente al número de años de períodos de

seguro/residencia acreditados y, en su caso, el co-

eficiente reductor (cuando se trate de una jubila-

ción anticipada con coeficiente reductor). En caso

de que, con arreglo a dicha legislación, el importe

no dependa de la duración de los períodos cumpli-

dos, se considerará que dicho importe constituye el

importe teórico (art. 52.1.b.i);

• La institución competente establecerá a continuación

el importe real de la prestación prorrateada, aplicando

al importe teórico la proporción entre la duración de

los períodos cumplidos antes de la fecha de la mate-

rialización del riesgo de acuerdo con la legislación

que la institución aplique y la duración total de los

períodos cumplidos antes de la fecha de la materiali-

zación del riesgo de acuerdo con las legislaciones de

todos los Estados miembros afectados239

.

El interesado tendrá derecho a recibir de la institución

competente de cada Estado miembro el importe más

elevado de los calculados de acuerdo con lo dispuesto

239 Ejemplo: persona que acredita 2500 días cotizados en España y

3500 en Rumania. El porcentaje prorrata se calcula mediante una regla de tres: A los 6000 días (toda su vida laboral) le correspon-de el 100% de la pensión teórica, a los 2500 días de España le

corresponde X. X es el 41.6%. Aplicando este porcentaje a la pensión teórica se determina la cuantía de la pensión a abonar por España.

6000 días/100 = 2500 días España /x x= 41,60 %.

en los dos párrafos anteriores.

Cuando el cálculo efectuado con arreglo por legisla-

ción interna, produzca como resultado que la prestación

nacional sea igual o superior a la prestación prorrateada

(calculada de conformidad con la letra b) del apartado 1

del artículo 52 del Reglamento 883/2004), la institución

competente no efectuará el cálculo prorrateado, siempre

que concurran las circunstancias siguientes:

i) Que tales situaciones se expongan en el anexo

VIII, parte 1,

ii) Que no sea aplicable ninguna legislación que con-

tenga normas para impedir la acumulación, con-

forme a los artículos 54 y 55, a menos que se

cumplan las condiciones establecidas en el artícu-

lo 55, apartado 2, y

iii) Que el artículo 57 no sea aplicable en las circuns-

tancias específicas del caso en lo que se refiere a

los períodos cumplidos en virtud de la legislación

de otro Estado miembro240

.

3. Limite en la totalización de los períodos de cotización con otros países para el cálculo de la cuantía teórica

El artículo 52 del Reglamento 883/2004 establece las

reglas a aplicar para la liquidación de las prestaciones

de vejez. El artículo 56.1, matiza los efectos distorsio-

nadores que la aplicación rígida del artículo 52 podría

producir en determinados supuestos y que ya habían

sido puestos de manifiesto en diferentes Sentencias de

nuestro Tribunal Supremo241

.

240 Art. 52.4. en la redacción dada por el Reglamento 988/2009. 241 STS de 17.7.2007, reiterada en la TS de 23.10.2007.

El artículo 56.1, se aplica a las pensiones cuya cuant-

ía está en función de la duración de los períodos de

seguro y únicamente cuando no sea necesario compu-

tar determinados períodos de seguro/residencia cumpli-

dos en el extranjero, válidos para el cálculo de las mis-

mas, por superar con dichos períodos la duración

máxima para obtener una prestación completa.

Este precepto fija las disposiciones complementarias

para la liquidación de la pensión.

Estas reglas complementarias se basan en dos ideas

fundamentales:

1. Para la determinación de la prorrata se toman

en consideración los períodos de seguro/residencia

certificados por otros Estados Miembros para el

cálculo de la pensión de jubilación, siempre que

sirvan para incrementar la pensión teórica. Esto

supone no computar para la determinación de la

prorrata los períodos de seguro/residencia certifi-

cados por otros Estados Miembros que no hayan

servido para calcular la pensión teórica.

2. Una pensión reconocida por totalización de per-

íodos de seguro nunca puede suponer una prorrata

del 100%.

Esta disposición complementaria para el cálculo de

prestaciones será de aplicación con carácter general a

todos los supuestos de jubilación ordinaria, anticipada y

con más de 65 años.

• Jubilación ordinaria, se tomará como duración

máxima para el cálculo de la pensión teórica y pro-

rrata 35 años de períodos de seguro/residencia.

• Jubilación anticipada, cuando según la legislación

interna sean de aplicación los nuevos coeficientes

reductores, se tomará como duración máxima para

el cálculo de la pensión teórica y prorrata 35 años

de períodos de seguro/residencia cuando el total

de la vida laboral sea inferior a 38 años. La dura-

ción máxima se elevará a 38 cuando el total sea in-

ferior a 40. y en último lugar, la duración máxima

será de 40 cuando el total de la vida laboral sea

igual o superior a dicha cifra. Los períodos compu-

tados para la determinación de la cuantía de la

pensión teórica son los que hay que computar para

la determinación de la prorrata. Por tanto, la prorra-

ta se calcula poniendo en relación los períodos

cumplidos en España, con la duración máxima de

35, 38 ó 40 años respectivamente.

Según los Criterios de aplicación de la Entidad Gesto-

ra (INSS): si aplicando estas disposiciones, que preten-

den favorecer a los trabajadores que acrediten una vida

laboral larga, la coordinación de la legislación interna

con la internacional produce el efecto contrario (porque

el incremento que experimenta la pensión teórica al

aplicar un coeficiente reductor mas bajo, es inferior a la

disminución que supone la aplicación, a esa pensión

teórica, de un porcentaje prorrata inferior) nada impide

reconocer el derecho del que deriva la cuantía de la

pensión mas elevada. Se debe aplicar la norma más

favorable, porque se trata de personas que tienen los

dos derechos. 242

Ejemplo: persona que solicita la pensión con 60 años

242 (Escrito de la SGOAJ nº 37387, de 3/07/2008)

y reúne todos los requisitos para acceder al derecho y

para que se le apliquen los nuevos coeficientes reducto-

res. Acredita:

• 20 años de cotización en España y

• 21 en otro Estado miembro.

Solución:

1. Se calcula la pensión teórica teniendo en cuenta

toda la vida laboral (con 40 años se le aplica el 6%

de coeficiente reductor) y la prorrata poniendo en

relación los 20 años de España con la duración

máxima 40 años

2. Se calcula la pensión teórica como si el solici-

tante hubiera dejado el empleo voluntariamente (se

le aplica el 8% de coeficiente reductor) y la prorrata

poniendo en relación los 20 años de España con la

duración máxima 35 años.

Se le reconocerá el derecho del que derive la cuantía

de pensión mas elevada.

• Jubilación con mas de 65 años y mas del 100% de

porcentaje aplicado a la base reguladora, se com-

putarán para el cálculo de la pensión teórica y pro-

rrata los períodos de seguro/residencia certificados

por otros Estados computables para el cálculo de

la pensión de jubilación que sirvan para alcanzar la

cuantía teórica mas alta.

Se exceptúan de esta norma general aquellos su-

puestos de jubilación anticipada en los que se acrediten

en España 35, 38, 40 ó mas años cotizados, pero no se

alcance derecho a pensión por legislación interna por-

que falte un requisito esencial (alta, condición de mutua-

lista, carencia específica) en cuyo caso habrá que totali-

zar toda la vida laboral en aplicación del artículo 52 del

nuevo Reglamento 883/2004. Si por totalización de per-

íodos de seguro se alcanza derecho, el cálculo de la

prorrata se hará teniendo en cuenta todos los períodos

de seguro/residencia acreditados a lo largo de la vida

laboral. La aplicación a estos supuestos del artículo

56.1.a), supondría el reconocimiento de una pensión

prorrata del 100%, lo que contravendría la segunda fra-

se el citado artículo que establece lo siguiente: ―Este

método de cálculo no podrá tener como efecto imponer

a dicha institución la carga de una prestación de una

cuantía superior a la de la prestación completa estable-

cida en su legislación‖.

Ejemplo: trabajador con 65 años que solicita la pen-

sión de jubilación. Acredita como períodos de seguro:

• Suiza: 20 años

• España: 18 años

Solución: Para calcular la pensión se sumarán a los

18 años de España 17 de Suiza, en lugar de los 20 que

acredita. De esta forma obtendrá el porcentaje del 100%

de la base reguladora, máximo que puede alcanzar en

su situación de hecho y de derecho. Es decir, la pensión

teórica es la máxima y el porcentaje prorrata a cargo de

España es más alto si se computan 17 años de Suiza

que si se computan los 20. En definitiva el articulo

56.1.a) permite que no se computen para la prorrata los

3 años de Suiza, que solo servirían para disminuir la

cuantía de la pensión.

4. Cómputo de períodos ficticios en la prorrata

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en

la sentencia de 3/10/2002 sobre el asunto Barreira

Pérez (-347/00) consideró que los periodos de bonifica-

ción por edad en 1/01/1967, que regula la legislación

interna española, eran periodos de seguro conforme al

articulo 1,r del Reglamento 1408/71 y que deben com-

putarse para el cálculo del importe efectivo de la pen-

sión, es decir, para el cálculo de la prorrata243

. En el

nuevo Reglamento 883/2004 estos periodos de seguro

vienen definidos en el artículo 1 letra t) ―los períodos de

cotización, o de actividad por cuenta ajena o propia, tal

como se definen o admiten como períodos de seguro

por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se

consideran cubiertos, así como todos los períodos asi-

milados en la medida en que sean reconocidos por esta

legislación como equivalentes a los períodos de segu-

ro‖.

Así cuando de acuerdo con la legislación interna exis-

ten los periodos de bonificación por edad en 1/01/1967

se certificaran como períodos de seguro asimilados,

anteriores al hecho causante de la prestación y válidos

para el cálculo de la pensión de jubilación.

Al tratarse de períodos de seguro deben computarse

para el cálculo de la pensión de jubilación (tanto para la

pensión teórica como a la prorrata) siempre que no se

superpongan con períodos de seguro/residencia certifica-

dos por otros Estados Miembros. En caso de superposi-

ción se aplicarían las disposiciones previstas en las nor-

mas comunitarias para establecer la prevalencia. (Artículo

12 del Reglamento 987/2009).

243 Sobre esta cuestión prejudicial, cfr. Dolores Carrascosa Bermejo;

La Coordinación Comunitaria de la Seguridad Social. Ley Aplica-

ble y Vejez en el Reglamento 1408/71. Consejo Económico y So-cial. Madrid. 2004.

V. Pagos provisionales y anticipos de la prestación

Según el artículo 50.1 del Reglamento de aplicación

987/2009:―toda institución que, durante la tramitación de

una solicitud de prestaciones, compruebe que el solici-

tante tiene derecho a una prestación independiente en

virtud de la legislación interna, sin necesidad de totalizar

períodos de seguro cumplido en otro Estado Miembro,

procederá a pagar sin demora esta prestación. Este

pago se considerará provisional si el importe concedido

puede verse afectado por el resultado del procedimiento

de tramitación de la solicitud.

Si según los datos disponibles el solicitante tendría

derecho a un pago de una institución a través del cálcu-

lo a prorrata, dicha institución le abonará una anticipo

de una cuantía lo más cercana posible a la que proba-

blemente vaya a liquidarse en aplicación del articulo 52,

1 letra b del Reglamento 883/2004.

Toda institución que esté obligada a abonar las pres-

taciones provisionales o el anticipo en virtud de los

apartados 1 o 2 informará de ello sin demora al solici-

tante, advirtiéndole expresamente de que la medida

adaptada tiene carácter provisional, así como de los

derechos de recurso con arreglo a su legislación.

VI. Asignación de un complemento

Artículo 58 del Reglamento 883/2004.

El artículo 50 LGSS garantiza el percibo de la cuantía

mínima de la pensión de que se trate a los pensionistas

del sistema de la Seguridad Social, en su modalidad con-

tributiva, que no perciban ingresos de capital o trabajo

personal o que, percibiéndolos, no excedan del límite que

establece anualmente la Ley de Presupuestos Generales

del Estado.

La misma finalidad persigue el artículo 58 del Regla-

mento 883/2004, en relación con los titulares de pensio-

nes liquidadas al amparo del capítulo 5 del Título III de

la citada norma comunitaria que residan en territorio

español.

Según el artículo 58 del Reglamento 883/2004:

1. El beneficiario de las prestaciones al que se

aplique el presente capítulo no podrá percibir, en el

Estado miembro de residencia y con arreglo a cuya

legislación se le adeude una prestación, en con-

cepto de prestaciones, una cuantía inferior a la de

la prestación mínima fijada por dicha legislación

para un período de seguro o de residencia igual al

total de los períodos computados para la liquida-

ción según el presente capítulo.

2. La institución competente de dicho Estado miembro le

abonará, durante todo el período de residencia en su

territorio, un complemento igual a la diferencia entre la

suma de las prestaciones debidas en virtud del pre-

sente capítulo y la cuantía de la prestación mínima.

Para tener derecho a este complemento se exigen los

siguientes requisitos244

:

244 Artículo 14 Real Decreto 2007/2009, 23 de diciembre, sobre

revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad So-

cial y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2010.

Revalorización de las pensiones reconocidas en aplicación de

normas internacionales 1. La revalorización de pensiones que hayan sido reconocidas en

virtud de normas internacionales de las que estén a cargo de la

Seguridad Social un tanto por ciento de su cuantía teórica se lle-vará a cabo aplicando dicho tanto por ciento al incremento que hubiera correspondido de hallarse a cargo de la Seguridad Social

española el 100 por cien de la citada pensión. En el importe de la cuantía teórica a que se refiere el párrafo

anterior no se considerará incluido el complemento por mínimo

que, en su caso, pudiera corresponder, salvo que se disponga otra cosa en un convenio bilateral o multilateral.

2. A la pensión prorrateada, una vez revalorizada conforme a lo

dispuesto en el apartado anterior, se le añadirá, cuando proceda en aplicación de las normas generales establecidas, el comple-mento por mínimos que corresponda. Dicho complemento se cal-

culará aplicando el porcentaje tenido en cuenta en el apartado 1 a la diferencia que exista entre la cuantía que hubiese correspondi-do de hallarse a cargo de la Seguridad Social española el 100 por

cien de la pensión y el mínimo que pueda corresponder por apli-cación de las normas generales.

3. Si, después de haber aplicado lo dispuesto en el apartado anterior,

la suma de los importes de las pensiones, reconocidas al amparo de un convenio bilateral de Seguridad Social, tanto por la legislación es-pañola como por la extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la

pensión de que se trate vigente en cada momento en España, se le garantizará al beneficiario, en tanto resida en territorio nacional, la di-ferencia entre la suma de las pensiones reconocidas, española y ex-

tranjera, y el referido importe mínimo de acuerdo con las normas ge-nerales establecidas para su concesión.

Para la aplicación de este apartado 3 y del artículo 50 del Regla-

mento 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabaja-dores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y

sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, las cuant-ías fijas del extinguido seguro obligatorio de vejez e invalidez tendrán la consideración de importes mínimos.

4. A efectos de lo establecido en los artículos 5 a 7, las prestacio-nes percibidas con cargo a una entidad extranjera serán conside-radas ingresos o rendimientos de trabajo, salvo para la aplicación

del apartado 3 de este mismo artículo o que en un convenio bila-teral o multilateral se disponga otra cosa.

5. Para proceder al cálculo del complemento que, en su caso,

haya que reconocer al beneficiario, el importe de la pensión ex-tranjera se considerará en euros. El tipo de cambio que se apli-cará será el establecido para el 1 de enero de 2010 o para la fe-

1. No superar el límite de rentas que anualmente

se establezca en la Ley de Presupuestos Genera-

les el Estado. La cuantía de la pensión extranjera

tiene la consideración de rentas del trabajo, a estos

efectos.

2. Residir en territorio español, y

3. Que la suma de las pensión/es española/s y ex-

tranjera/s del titular no alcance la cuantía de la

pensión mínima establecida anualmente para los

pensionistas de la misma clase.

cha que corresponda en función de aquella en que se cause el derecho al citado complemento durante 2010. La fijación de dicho

cambio se hará de acuerdo con las disposiciones dictadas para la aplicación de los reglamentos comunitarios y de los convenios bi-laterales.

Capítulo X

La pensión de jubilación de los trabajadores del mar migrantes de la UE245

MARÍA DOLORES RUBIO DE MEDINA

Doctora en Derecho

Funcionaria de la Junta de Andalucía

I. Introducción

El objetivo de este trabajo es analizar la jurisprudencia

emitida por el Tribunal Supremo relativa a la aplicación

del Reglamento 1408/1971, de 14 de junio, de aplica-

ción de los regímenes de Seguridad Social a los traba-

jadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta

propia y a los miembros de las familias que se despla-

zan en el interior de la Comunidad, en la pensión de

jubilación de uno de los colectivos más sometidos a la

movilidad territorial por razones profesionales, los traba-

245 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-

terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-

ropeo de Desarrollo Regional.

jadores del mar, lo que plantea problemas derivados de

la percepción de la pensión de la Seguridad Social

cuando desarrollan su actividad laboral en más de un

país de la UE.

Básicamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo

que alude a la aplicación del Reglamento 1408/71 trata

sobre los problemas que emanan de la aplicación del

principio de pro rata temporis cuando un trabajador del

mar de nacionalidad española se jubila después de

haber cotizado durante su vida laboral en varios países,

casi siempre el otro país donde suele haber cotizado

son los Países Bajos, ocasionalmente aparecen senten-

cias donde la cotización en la Seguridad Social se ha

realizado en Alemania.

Los trabajadores del mar que en virtud del principio

de libre circulación de los trabajadores optan por prestar

su trabajo en buques bajo la bandera de otros países de

la UE se encuentran con una serie de problemas que

provienen de las peculiaridades de la normativa españo-

la que reconoce a este colectivo unas bonificaciones o

reducciones de la edad de jubilación en función de la

peligrosidad del trabajo realizado, lo que determina que

la jurisprudencia española haya tenido que resolver las

siguientes cuestiones:

a) Determinar si el cálculo de la pensión de jubila-

ción –concreción de la base reguladora- tendría

que realizarse tomando las bases medias por las

que hubieran cotizado los trabajadores o por las

bases mínimas o máximas correspondientes, a te-

nor de las disparidad de cotizaciones que pueden

existir entre las que se hubieren realizado en Es-

paña y las de otro país de la UE, por ejemplo, en

Holanda donde suelen ser más altas.

b) Establecer si al computar las cotizaciones para

el cálculo de la pensión de jubilación se incluyen

las cotizaciones reales, estimadas y ficticias por

edad derivadas de las peculiaridades de la legisla-

ción española.

Básicamente son estos los problemas que se tratan

de resolver, teniendo en cuenta la aplicación de las dis-

posiciones contenidas en el Reglamente 1408/71, cues-

tión que resulta bastante problemática, como se verá, si

tenemos en cuenta que la línea jurisprudencial adopta-

da por el Tribunal Supremo no ha sido uniforme, sino

que ha cambiado de criterio en varias ocasiones. Antes

de entrar a analizar esta evolución jurisprudencial se

exponen, en líneas generales, las peculiaridades de la

legislación española en lo que se refiere a la pensión de

jubilación de los trabajadores del mar y las disposicio-

nes del Reglamento 1408/71 que se refieren a este co-

lectivo, a efectos de asentar una base normativa mínima

que sirva de apoyo para comprender la casuística juris-

prudencial.

II. Régimen Especial de los Trabajadores del Mar: Disposiciones nacionales aplicables al colectivo

Las peculiaridades de la legislación española que re-

gula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los

Trabajadores del Mar están en el origen de la casuística

jurisprudencial acerca de los criterios aplicables a la pen-

sión de jubilación de este colectivo que reside; en primer

lugar, en la aplicación de la Disposición Transitoria 2.ª de

la Orden de 18.1.1967 por la que se establecen normas

para la aplicación y desarrollo de la prestación de la Ve-

jez en el Régimen General de la Seguridad Social y de la

Disposición Transitoria 3ª del Decreto 1867/1970, de 9 de

julio por el que se aprueba el Reglamento General del

Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajado-

res del Mar; y, en segundo lugar, en la evolución de las

normas aplicables a este colectivo, con sucesivas dero-

gaciones normativas a lo largo del periodo que es objeto

de estudio en este trabajo, por esta razón, antes de pro-

ceder al análisis de la jurisprudencia se relaciona la evo-

lución normativa de esta materia.

1) De la Orden de 18.1.1967 por la que se estable-

cen normas para la aplicación y desarrollo de la

prestación de la Vejez en el Régimen General de la

Seguridad Social (BOE nº 22, de 26.1.1967)246

se ci-

ta de manera reiterada por la jurisprudencia su Dis-

posición Transitoria 2.ª, que establece la forma de

computar las cotizaciones efectuadas en los anterio-

res Regímenes del Seguro de Vejez e Invalidez y

Mutualismo Laboral para causar derecho a la pen-

sión de vejez, básicamente las reglas que establece

son las siguientes:

- Se toman como base las cotizaciones que

hubiere realizado el trabajador en el período

comprendido entre las siguientes fechas, el

1.1.1960 y el 31.12.1966.

- Al periodo anterior se le suman los años y/o los

días establecidos en una tabla conforme a la

edad que hubiere cumplido el trabajador el día

1.1.1967, dicha tabla establece un cómputo que

246 Los arts. 4, 5.3, 7, 8 y 11 de esta Orden fueron derogados por el

Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre.

va desde la edad de los 21 años hasta los 65

años; por ejemplo, si el día 1.1.1967 el trabaja-

dor tuviere cumplidos 47 años, se le suman 18

años y 76 días.

- A los períodos obtenidos por la aplicación de las

disposiciones anteriores se les añaden los que

hubiere cotizado a partir del día 1.1.1967, el to-

tal obtenido se divide por 365 días y así se de-

termina el número total de años del que depen-

derá el porcentaje de la pensión que le corres-

ponda al trabajador.

2) Del Decreto 1867/1970, de 9 de julio por el que

se aprueba el Reglamento General del Régimen

Especial de Seguridad Social de los Trabajadores

del Mar, se resalta su Disposición Transitoria 3.ª

que regula lo que se denomina como ―pensiones

de vejez‖, estableciendo para las mismas los si-

guientes criterios:

- A los trabajadores del mar que el 1.1.1970 –

fecha de entrada en vigor del Régimen Especial

de Seguridad Social de los Trabajadores del

Mar- habían cumplido la edad para jubilarse

conforme a la legislación aplicable anteriormen-

te y, si reunían en la misma fecha los períodos

de cotización y demás requisitos, se les ofrecía

la posibilidad de optar por la pensión de vejez

conforme a la anterior normativa.

- Los trabajadores del mar que el 1.1.1970 hubie-

ren cumplidos 50 años de edad y hubieren coti-

zado al Montepío Nacional o las Cajas de Previ-

sión de los estibadores portuarios podían seguir

causando derecho a la pensión de jubilación a

las edades que se exigían con la normativa an-

terior. A las cuantías resultantes se le aplican

unos coeficientes reductores fijados en las nor-

mas de desarrollo.

- A este Régimen Especial le seguía siendo de

aplicación lo dispuesto en la Disposición Transi-

toria 3.ª.3 de la Ley de Seguridad Social de

21.4.1966, pero entendiéndose que la fecha del

efecto del Régimen general o del 1.1.1967 habr-

ían de entenderse al 1.1.1970; las referencias

que se realizasen al mutualismo laboral se en-

tenderían efectuadas al Montepío Marítimo Na-

cional o a las Cajas de Previsión de los estibado-

res portuarios y las referentes al reglamento Ge-

neral del Mutualismo Laboral a las normas regu-

ladoras de las citadas Cajas y Montepíos.

3) El Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, aprobó

el texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de

diciembre y la Ley 24/1972, de 21 de junio, siendo

su norma más significativa a los efectos que se

analizan en este trabajo, su art. 37.3, que autoriza

al Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo, y

previo informe de los correspondientes sindicatos,

a reducir la edad mínima para causar derecho a la

pensión de jubilación ―en aquellas actividades pro-

fesionales de naturaleza excepcionalmente peno-

sa, tóxica, peligrosa o insalubre en las que se acu-

sen elevados índices de morbilidad o siniestralidad,

así como en aquellas otras cuya realización impli-

que una continua separación familiar y alejamiento

del hogar. Los coeficientes reductores se aplicarán

al tiempo de trabajo efectivamente realizado en las

citadas actividades‖. La reducción se realizaba

mediante la aplicación de unos coeficientes al

tiempo de trabajo realizado.

4) La reducción de los coeficientes se realizó me-

diante el Decreto 2309/1970, de 23 de julio –

modificado por el Real Decreto 863/1990, de 6 de ju-

lio-, que fue desarrollado por la Orden 17.11.1983.

5) El siguiente paso en materia de reducción de

coeficientes se produce con la aprobación del Real

Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre, sobre re-

ducción de la edad mínima para causar derecho a

la pensión de jubilación en el Régimen Especial de

la Seguridad Social de los Trabajadores en el Mar,

el cual derogó la disposición anterior, el Decreto

2309/1970; y que, a su vez, sería derogado por la

norma del punto siguiente.

6) Al día de hoy, se aplica el Real Decreto

1311/2007, de 5 de octubre, por el que se estable-

cen nuevos criterios para determinar la pensión de

jubilación en el Régimen Especial de la Seguridad

Social de los trabajadores del mar, que regula, por

un lado, las actividades que determinan la reducción

de la edad mínima de jubilación y los coeficientes

aplicables a ellas; y, por otro lado, determina el

cálculo del período de reducción de la edad mínima

de jubilación.

III. Disposiciones de los Reglamentos 1408/71, 883/2004 y 988/2009 aplicables al colectivo de los trabajadores del mar

247

Como quiera que el estudio se centra en la jurispruden-

cia más relevante del Tribunal Supremo en los últimos

años en materia de la pensión de jubilación de los trabaja-

dores migrantes del mar, colectivo sujeto a una gran movi-

lidad laboral en distintos países, necesariamente la juris-

prudencia que se cita aplica el contenido del Reglamento

1408/71.

El Reglamento 1408/71 se caracteriza por las esca-

sas menciones directas que realiza a lo largo de su arti-

culado al colectivo de los trabajadores del mar; limitán-

dose a regular alguno de los aspectos de este grupo de

trabajadores en sus arts. 13.2.c) y 14.ter.

El art. 13.2.c) del Reglamento 1408/71 establece que

los profesionales que ejerzan su actividad profesional a

bordo de un buque que enarbole el pabellón de un Es-

tado miembro, se someterán a la legislación de ese

Estado. Ahora bien, la aplicación de este artículo conlle-

va que se tengan en cuenta las peculiaridades estable-

cidas en su art. 14.ter que recoge las normas particula-

res aplicables a los trabajadores del mar, siendo, tex-

tualmente, las siguientes:

“1) La persona que ejerza una actividad por cuenta

247 Cfr. Cristina Sánchez-Rodas Navarro; ―El Convenio sobre el

Trabajo Marítimo y el Derecho Social Comunitario‖. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 82/2009, pp. 45-63; José María Miranda Boto; ―El Trabajo en el Mar en la Jurisprudencia

Comunitaria‖. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 82/2009; pp. 417-432.

ajena al servicio de una empresa de la que depen-

da normalmente, bien sea en el territorio de un Es-

tado miembro o bien a bordo de un buque que en-

arbole pabellón de un Estado miembro, y que está

destacada por esta empresa para realizar un traba-

jo por su cuenta a bordo de un buque que enarbole

pabellón de otro Estado miembro seguirá sometida

a la legislación del primer Estado miembro en las

condiciones previstas en el apartado 1 del artículo

14.

2) La persona que ejerza normalmente una activi-

dad por cuenta propia, bien sea en el territorio de

un Estado miembro o bien a bordo de un buque

que enarbole pabellón de un Estado miembro, y

que efectúe por su propia cuenta un trabajo a bor-

do de un buque que enarbole pabellón de otro Es-

tado miembro, seguirá sometida a la legislación

del primer Estado miembro en las condiciones

previstas en el apartado 1 del artículo 14 bis.

3) La persona que, no ejerciendo habitualmente su

actividad profesional en el mar, realiza un trabajo en

las aguas territoriales o en un puerto de un Estado

miembro, en un buque que enarbole pabellón de otro

Estado miembro que se encuentre en esas aguas te-

rritoriales o en ese puerto, sin pertenecer a la tripula-

ción de dicho buque, estará sometida a la legislación

del primer Estado miembro.

4) La persona que ejerza un actividad por cuenta

ajena a bordo de un buque que enarbole pabellón

de un Estado miembro y que sea remunerada por

esta actividad por una empresa o una persona que

tenga su sede o su domicilio en el territorio de otro

Estado miembro, estará sometida a la legislación

de este último Estado, si reside en su territorio; la

empresa o la persona que pague la retribución

será considerada como empresario para la aplica-

ción de dicha legislación.”

La limitada referencia directa al tema de los trabajado-

res del mar, y en concreto, a las pensiones de jubilación

a las que pudieran tener derecho, se refleja, igualmente,

en la jurisprudencia europea; la doctrina ha observado

que sólo una ―sentencia se ha ocupado monográficamen-

te de los problemas de seguridad social de los trabajado-

res del mar, la sentencia de 4.10.1991, De Paep‖248

, me-

diante este fallo se le dio repuesta a la reclamación de

pensión de una madre cuyo hijo había fallecido en el mar;

no tratándose, en consecuencia, de una materia que esté

relacionada con el tema que nos ocupa en este estudio.

Sin embargo, el grueso de la jurisprudencia española

del Tribunal Supremo en materia de pensión de jubila-

ción de los trabajadores del mar no deriva de la puesta

en práctica del contenido de los arts. 13.2.c) y 14.ter del

Reglamento 1408/71, sino de la puesta en práctica del

contenido del art. 46.2249

de la misma disposición, con

248 José María Miranda Boto; ―El Trabajo en el Mar en la Jurispru-

dencia Comunitaria‖. Op. cit.; p. 425.

249 La redacción del citado artículo 46.2 fue adoptada por el Regla-

mento (CEE núm. 1248/92, del Consejo, de 30 de abril, por el que

se modifica el Reglamento 1408/71, relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de

sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad. Conforme a la jurisprudencia española, la prorrata que se prevé

en el art. 46.2.b) del Reglamento 1048/71, ―no se aplica para de-

terminar el importe de la pensión española, sino para determinar la fracción que corresponde a la Seguridad Social española en el marco de una distribución del coste de la renta de sustitución del

la finalidad de tratar de determinar cuál es el periodo de

seguro necesario para computar las cotizaciones a la

Seguridad Social que permiten concretar el periodo co-

tizado sobre el que se aplica el porcentaje de la pen-

sión; de aquí la necesidad de transcribir su contenido.

El art. 46.2 del Reglamento 1408/71, señala lo si-

guiente: ―a) la institución competente calculará la cuant-

ía teórica de la prestación que el interesando podría

tener en el supuesto de que todos los periodos de segu-

ros y/o residencia cumplidos de acuerdo con las diver-

sas legislaciones de los Estados miembros a que hay

estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por

cuenta propia hubieran sido cumplidos en el estado

miembro en que radique la institución de que se trate y

de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la

fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arre-

glo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea

independiente de la duración de los periodos cumplidos,

dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica

objeto de la presente letra:

b) a continuación, la institución competente determi-

nará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la

cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración

de los periodos de seguro o de residencia cumplidos

antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la

legislación que ésta aplica, en relación con la duración

total de los períodos del seguro y de residencia cumpli-

dos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo

con las legislaciones de todos los Estados miembros

beneficiario en atención a las carreras de seguro completadas por

éste en cada uno de los países en los que h prestado servicios; sistema que obviamente no puede aplicarse a los trabajadores no migrantes‖ (STS 18.3.2003).

afectados.‖

En lo que se refiere al Reglamento 883/2004 es con-

veniente citar las disposiciones normativas que regulan

el tema de los trabajadores del mar. Las referencias

expresas que encuentran al colectivo que analizamos

en la citada norma son las siguientes:

a) El Reglamento 883/2004 sólo hacía referencia

directa al colectivo de los trabajadores del mar en

su art. 11.4, estableciendo en el mismo lo siguien-

te: ―A los efectos del presente título, una actividad

por cuenta ajena o propia ejercida normalmente a

bordo de un buque en el mar que enarbole pa-

bellón de un Estado miembro se considerará una

actividad ejercida en dicho Estado miembro. No

obstante, la persona que ejerza una actividad por

cuenta ajena a bordo de un buque que enarbole

pabellón de un Estado miembro y que sea remune-

rada por esta actividad por una empresa o una

persona que tenga su sede o su domicilio en otro

Estado miembro estará sujeta a la legislación de

este último Estado miembro si reside en dicho Es-

tado. La empresa o persona que abone la remune-

ración será considerada como empresario a efec-

tos de dicha legislación‖.

b) Tampoco, en su origen, el Reglamento

883/2004 hacía referencia expresa al colectivo de

los trabajadores del mar en su Anexo XI, relativo a

las Disposiciones Especiales para la aplicación de

la legislación a los Estados Miembros, al establecer

que su contenido se determinaría cuanto antes por

el Parlamento y por el Consejo.

c) Con la aprobación del Reglamento 988/2009, por el

que se modifica el Reglamento 883/2004, esta situa-

ción cambió respeto al Anexo XI, puesto que introdu-

ce las especialidades concernientes a los distintos

Estados Miembros, entre ellos España, que incluye

en su apartado 4 una referencia expresa a las bonifi-

caciones de Seguridad Social de los trabajadores del

mar, entre otros colectivos.

El citado apartado 4 establece lo siguiente: ―Las boni-

ficaciones por edad consideradas en la Disposición

Transitoria Segunda de la Ley General de la Seguridad

Social serán aplicables a todos los beneficiarios del

Reglamento que hubieran acreditado cotizaciones en

virtud de la legislación española antes del 1 de enero de

1967, sin que sea posible por aplicación del artículo 5

del presente Reglamento asimilar a cotizaciones espa-

ñolas, exclusivamente a estos efectos, los períodos de

seguro acreditados en otro Estado miembro antes de la

citada fecha. La fecha de 1 de enero de 1967 será 1 de

agosto de 1970 para el Régimen Especial de Trabajado-

res del Mar y 1 de abril de 1969 para el Régimen Espe-

cial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón‖.

Lo que viene a establecer la disposición, que el art.

5250

del Reglamento 883/2004 es que permite que se

250 El citado artículo 5, que regula la asimilación de prestaciones,

ingresos, hechos o acontecimientos, establece lo siguiente: ―salvo disposición en contrario del presente Reglamento y habida cuenta

de las disposiciones particulares de aplicación establecidas: a) Si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente,

el disfrute de prestaciones de seguridad social o de otros ingre-

sos produce determinados efectos jurídicos, las disposiciones de que se trate de dicha legislación serán igualmente aplicables en caso de disfrute de prestaciones equivalentes adquiridas con

arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de ingresos ad-quiridos en el territorio de otro Estado miembro;

b) Si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente,

disfruten los efectos jurídicos de las prestaciones de Se-

guridad Social –en nuestro caso las bonificaciones en la

pensión de jubilación- que se establezcan en un Estado

miembro en otro, salvo que expresamente se excluya

dicho disfrute. Mientras la redacción original del Regla-

mento 883/2004, no previa ninguna exclusión, con la

modificación introducida por el Reglamento 988/2009,

nos encontramos que dicha bonificación sólo será aplica-

ble en otro Estado Miembro a partir del 1.8.1970, no

siendo computables los períodos que se hubieren acredi-

tado antes de dicha fecha.

IV. Cuestiones conflictivas resueltas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los supuestos de trabajadores del mar que han cotizado a lo largo de su vida laboral en varios países de la UE

Aunque en el apartado siguiente se analizará la evo-

lución de la jurisprudencia española del Tribunal Su-

premo en materia de reconocimiento de la pensión de

jubilación de los trabajadores del mar, se aclaran con

carácter previo, algunos puntos que han sido interpreta-

dos por este Tribunal.

Cuando el trabajador del mar hubiere cotizado en Es-

paña y en otro país europeo, la pensión de jubilación se

calcula en función de las cotizaciones medias que

hubiere realizado.

se atribuyen efectos jurídicos a la concurrencia de determinados hechos o acontecimientos, dicho Estado tendrá en cuenta hechos

o acontecimientos semejantes que guarden relación y hayan ocu-rrido en otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en su propio territorio.‖

Esta cuestión fue tratada por la STS 28.5.2002251

(RJ. 7563), que interpretó que el art. 24.1.b) del Regla-

mento 1408/1971 –en su versión del Reglamento

1248/1992- qué bases se tenían en cuenta en el cálculo

de la pensión de jubilación de los trabajadores del mar.

La sentencia interpretó que ―la institución que concede

la pensión española ha de efectuar el cálculo como si

los meses de cotización en Holanda ‗se hubieran cum-

plido exclusivamente bajo su propia legislación‘; lo que

no permite el precepto es la integración o incorporación

de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión

española; la remisión genérica del Convenio al ordena-

miento español de la Seguridad Social supone, de

acuerdo con reiterada jurisprudencia, que las cotizacio-

nes teóricas incorporadas a la base reguladora de las

pensiones española han de referirse a cotizaciones me-

dias, y no a las cotizaciones mínimas ni máximas de un

asegurado que trabaje en España‖.

¿Qué se entiende por cotizaciones ficticias?

En la evolución jurisprudencial se menciona tanto las

cotizaciones ficticias, como las cotizaciones reales y las

cotizaciones estimadas; por esta razón es necesario

aclarar estos conceptos. En lo que se refiere a cotizacio-

nes ficticias tomamos como ejemplo de análisis el Decre-

to 2390/1970, de 23 de julio, desarrollado por la orden de

17.11.1983, que en su art. 4 estableció una rebaja de la

edad de la jubilación por la naturaleza penosa e insalubre

251 Esta línea jurisprudencial fue iniciada por las SSTS 3.5.1994 (RJ.

3990) y 15.10.1993 (RJ. 216) habiendo sido continuada, entre otros fallos, por las sentencias del mismo Tribunal de fecha de

18.5.1994 (RJ. 4216), 5.6.2003 (RJ, 7693), 21.10.2002 (RJ. 10914), 14.5.2008 (RJ. 3464) y 3.6.2008 (RJ. 3299).

de determinados trabajos de la Marina Mercante, en apli-

cación del art. 161.2 de la LGSS, este período por aplica-

ción de las disposiciones citadas se computa como coti-

zado para determinar el porcentaje aplicable para calcu-

lar el importe de la pensión.

La jurisprudencia llama a estas cotizaciones -STS

9.10.2001 (RJ. 1475); 21.10.2002 (RJ. 10914) y

16.5.2003 (RJ. 5212) – cotizaciones ficticias, las cuales

a diferencia de las cotizaciones de edad, se tienen en

cuenta ―para el cálculo de la pensión teórica con totali-

zación de los periodos cotizados en distintos Estados

miembros de la UE, como señala el art. 46.2 del Regla-

mento 1408/1971, en nada influye en la bonificación‖, tal

como establece la STS 24.6.2003 (RJ. 4858).

Determinación de lo qué es cotización estimada

La relación del art. 46 del Reglamento 1048/1971 en

relación con la Disposición Transitoria 3ª del Decreto

1867/1970 y ésta en relación con la Disposición Transito-

ria 2ª de la Orden Ministerial de 18.1.1967, hace que

surjan otras cotizaciones en la carrera de cotización rea-

lizada por lo trabajadores del mar. Para la jurisprudencia

las cotizaciones que se derivan de la aplicación del artí-

culo y las disposiciones citadas no son ficticias, sino coti-

zaciones estimadas, al corresponder a un periodo de la

carrera del seguro notablemente anterior al hecho cau-

sante, lo que plantea dificultades de prueba (STS

10.2.1997; 26.6.2001 y 14.2.2003); es decir, que estas

cotizaciones estimadas lo que hacen es cumplir la fun-

ción de exceptuar del cumplimiento de la prueba de

haber cotizados estos períodos por la dificultad que la

misma entraña.

Interpretación del contenido de los arts. 2 y 4 de la

Orden 17.11.1983 sobre edades mínimas para causar el

derecho de jubilación

La STS 5.10.2006 (RJ. 9039) se centra en un supuesto

en el que el actor, en principio, no alegó el tiempo que

trabajó en otros países con lo que se le reconoció la pen-

sión de jubilación por la legislación española, no por el

sistema de totalización de los periodos y pro rata temporis.

Al beneficiario de la pensión se reconoció su derecho a

que se le computara el tiempo en que estuvo embarcado

en un buque de bandera holandesa para aplicar los coefi-

cientes reductores de la edad de jubilación que se recono-

cen en el derecho español al Régimen Especial de los

Trabajadores del Mar; sin embargo, se le denegó el dere-

cho a que se le computase este tiempo para determinar el

porcentaje de la pensión, por esta razón el actor alegó

infracción del contenido del art. 4 de la Orden 17.11.1983.

La sentencia se fundamente en la interpretación de

los arts. 2 y 4 de la Orden 17.11.1983 que desarrollaba

el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, sobre reducción

de las edades mínimas para causar derecho a la pen-

sión de jubilación en el Régimen Especial de trabajado-

res del mar, en relación con el art. 46.1.a) y 3 del Re-

glamento 1248/92, del Consejo, de 30.4.1992, por el

que se modifica el Reglamento 1408/71.

El art. 2 de la Orden 17.11.1983 estable que ―el tiem-

po servido por marinos españoles a bordo de embarca-

ciones extranjeras abanderadas en países en los que

exista Convenio de Seguridad Social aplicable a los

trabajadores del mar, o en otros países, siempre que en

este último caso tengan los interesados suscrito un

Convenio Especial con el Instituto Social de la Marina,

será tenido en cuenta a los efectos de la reducción de la

edad de jubilación en el Régimen Especial de Seguridad

Social de los Trabajadores del Mar, si se acredita de

forma suficiente a juicio de la Entidad Gestora‖.

En el caso analizado existía un Convenio con Holan-

da, suscrito en 1.12.1974; en consecuencia, esto permi-

te ―que se compute el tiempo de prestación de servicios

en buques de bandera holandesa u de otro país con el

que exista Convenio en materia de Seguridad Social, a

los efectos de calcular el coeficiente de reducción por

edad de la pensión de jubilación de los trabajadores del

mar que se hayan visto en tal situación, con indepen-

dencia de que la pensión se haya calculado íntegramen-

te con arreglo a la normativa española, pues lo que

hace el precepto es equiparar a estos efectos totalmen-

te el tiempo de servicios en buques españoles y extran-

jeros, siempre que se den las condiciones que el pre-

cepto exige‖.

V. Evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de cómputo de los periodos de cotización para el cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores del mar migrantes de la UE

A. Primera fase: exclusión de las cotizaciones ficticias

La primera fase se caracteriza porque cuando se

planteaba la cuestión de los trabajadores del mar que

habían trabajado en varios países, a pesar de ser apli-

cable en nuestro país la DT 2.ª de la Orden de

18.1.1967 y la DT 3.ª del Decreto 1867/1970, se cues-

tionaba si tenían que tenerse en cuenta las cotizaciones

ficticias para el cálculo de la pensión de jubilación.

Esta fase se inicia con la STS 7.12.1999 (RJ. 9693)

que analiza el supuesto en que un trabajador del mar

cotizó en España a la Seguridad Social, también había

cotizado en Holanda al haber trabajado como marinero

a bordo de buques de carga con ésta bandera. Cuando

solicitó la pensión de jubilación, ésta se le calculo te-

niendo en cuenta las bases de cotización reales abona-

das durante los años inmediatamente anteriores al pago

de la última cotización a la Seguridad Social española, y

se le incrementó con los aumentos y revalorizaciones

posteriores.

El beneficiario, disconforme con el cálculo, recurrió la

pensión al estimar que se había realizado de manera

incorrecta porque los salarios anuales percibidos en

Holanda superaban el promedio mensual de las bases

máximas de cotización fijadas en España para su cate-

goría laboral; por esta razón, impugnó la base regulado-

ra y el porcentaje aplicable que se tuvieron en cuenta

para concederle la pensión, estimando que se tenían

que computar las cuotas ficticias por razón de la edad y

de la reducción de la edad de jubilación, previstas, res-

pectivamente, en la disposición transitoria segunda de

la Orden Ministerial de 8.1.1967 y en el Decreto

2309/1970, de 27 de julio.

Respeto a la base reguladora, la STS 7.12.1999 in-

terpretó que la prestación de un trabajador que ha des-

arrollado su vida laboral en España y Holanda tenía que

satisfacerse conforme al principio de ―pro rata temporis‖;

es decir, que cada país tenía que abonar la pensión en

proporción a los períodos de cotización realizados en

cada nación; sin embargo, para la determinación de la

base reguladora era necesario aplicar el ―Convenio His-

pano-Holandés atendiendo a las bases medias -media

aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo, de

cotización correspondiente al interesado, según la legis-

lación española, durante el período inmediatamente

anterior al hecho causante, considerado para fijar la

repetida base- siguiendo así la reiterada doctrina de

esta Sala (STS de 17.12.1998), y del Tribunal de Justi-

cia de la Comunidad Europea (STJCE de 9.11.1995, -

TJCE 1995\198), 7.2.1991 (TJCE 1991\129) y

17.12.1998 (TJCE 1998\319) - casos Thévenon,

Rönfeldt y Grajera, respectivamente), expresiva en

síntesis como afirma la Sentencia de esta Sala, de 30

de septiembre de 1999 (RJ. 7869) de que ‗es posible y

al margen de las normas comunitarias, aplicar un con-

venio bilateral de Seguridad Social, suscrito entre Espa-

ña y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato

más favorable para el asegurado‘‖.

Respecto a la segunda cuestión, a si se computaban

o no las cotizaciones ficticias por edad, indica la senten-

cia que el beneficiario que había cotizado en Holanda

con unas bases superiores a las medias que hubiera

tenido de permanecer en España, liquidó su pensión en

este país, de forma autónoma y directa, sin necesidad

de acudir al recurso de totalización de las cotizaciones

establecido por el derecho comunitario (mecanismos

regulado en el art. 46.1 del Reglamento 1408/1971, que

indica que la institución competente determinará, con

arreglo a su legislación, la cuantía de la prestación que

corresponda a la duración total de los períodos de segu-

ro o de residencia que sean compatibles en virtud de

dicha legislación).

Por aplicación de los distintos apartados del art. 46

del Reglamento 1408/71, tenían que tenerse en cuenta

las cotizaciones realizadas en otros países comunita-

rios, por lo que se debía de proceder a calcular la pen-

sión de jubilación como si todos los períodos de seguro

y de residencia se hubieren cubierto en el Estado

miembro donde radique la institución de que se trate y

bajo la legislación que éste aplique en esa fecha, de lo

que se obtiene una pensión teórica, la cual se distribuirá

según un sistema proporcional –prorrata in temporis-.

Aunque el beneficiario tiene derecho a que se le abonen

las pensiones debidas por cada Estado, éstos no pue-

den superar la más elevada de las cuantías teóricas,

calculada por las diversas entidades gestoras; si se

supera el tope, las pensiones se modificaran en la pro-

porción que corresponda para que no lo superen.

Estima que si al beneficiario se le otorga, como solici-

ta, a cargo de la entidad gestora española una pensión

computada sobre las bases medias de cotización espa-

ñola, correspondiente a los ocho últimos años anteriores

al hecho causante (prestaciones ficticias) por la aplica-

ción más favorable del Convenio Hispano-Alemán;

cuando con arreglo al derecho comunitario la base habr-

ía de ser la correspondiente a las últimas ―cotizaciones

reales‖ efectuadas en España antes de la emigración e

incrementadas posteriormente conforme a un porcenta-

je real sobre la pensión teórica, obtenida de ―ficciones‖

por razón de edad o peligrosidad de la actividad, estar-

íamos ante la concesión de beneficios excesivos al tra-

bajador migrante por el solo hecho de la emigración,

que desbordan las exigencias del art. 51 del Tratado

Comunitario, cuya finalidad es que estos trabajadores

no sufran una reducción de la cuantía de la prestacio-

nes por el hecho de haber utilizado el derecho a la liber-

tad de circulación, pero no un incremento desmesurado

de la pensión.

En consecuencia, desde la STS 7.12.1999 no se tie-

ne en cuenta ninguna cotización anterior para determi-

nar el cálculo de la pensión de jubilación que no fuese

real, esta posición es mantenida de manera inalterable

hasta que se produce un cambio de criterio por parte del

mismo Tribunal en el año 2001.

B. Segunda fase: inclusión de las cotizaciones ―estimadas‖ más que ficticias

La segunda fase se inicia con la STS 26.6.2001 (RJ.

6864) que introduce la interpretación, por aplicación del

contenido del art. 46.2.b) del Reglamento 1408/71, de

tener en cuenta las cotizaciones ficticias por razón de

edad, al entender que más que ficticias eran una cotiza-

ciones ―estimadas‖.

Esta posición es seguida, entre otras disposiciones

por las STS 9.10.2001 (RJ. 1475), 21.10.2002 (RJ.

10914), 25.6.2003 (RJ. 7693) y 22.12.2004 (RJ. 564).

Como observa la STS 24.6.2003252

(RJ. 4858), la ex-

presión ―periodo de seguro‖ que se contiene en el art.

46.2 del Reglamento 1408/1971, designa, en relación

con el art. 1.r) de la misma disposición ―los períodos de

cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tal

como se definen o se admiten como períodos de seguro

por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se

consideran cubiertos, así como todos los períodos asi-

252 Cuestión tratada, como señala, por las STS 26.6.2001 (RJ

2001\6834), 9.10.2001 (RJ 2002\1475), 15.11.2002 (RJ 2002\9760), 28.5.2002 (RJ 2002\7563), 21.10.2002 (RJ

2002\10914), 13.11.2002 (RJ 2003\1196) y 16.5.2003 (RJ 2003\5212).

milados en la media que sean reconocidos por esta

legislación, como equivalentes a los períodos de segu-

ro‖.

Observa que en la legislación española los períodos

que se reconocen en virtud de la Disposición Transitoria

3.ª del Decreto 1867/1970 en relación con la Disposi-

ción Transitoria 2.ª de la Orden Ministerial 18.1.1967 no

son cotizaciones teóricas o estimadas ―que se proyec-

tan sobre previsiones posteriores al hecho causante,

sino cotizaciones estimadas y correspondientes a un

período de la carrera de seguros, no sólo notablemente

anterior al hecho causante, sino que precisamente por

su alejamiento en el tiempo presenta dificultades de

prueba, como resaltó nuestra STS 10.2.1992‖; estima

que no se trata de cotizaciones ficticias, sino ―presumi-

das como si realmente se hubieran efectuado, y proba-

blemente lo fueron por un trabajador que, como el de-

mandante prestó servicios por cuenta ajena y figuró

afiliado a la Seguridad Social en épocas remotas, lo que

implica una considerable dificultad para probar lo real-

mente cotizado, y de ahí que se acepten como cotiza-

das, con su reflejo en el porcentaje en la ‗pro rata tem-

poris‘ a cargo de la Seguridad Social española‖.

C. Tercera fase: los períodos ficticios tienen la consideración de períodos de seguro

Una nueva perspectiva en la línea jurisprudencial se-

guida respecto a las pensiones de jubilación de los tra-

bajadores del mar que han cotizado en varios países se

inicia con la STJCE 3.10.2002, -347/2000 (TJCE

2000\273), caso Barreira Pérez. Este fallo se funda en

el art. 1.r) del Reglamento 1408/1971, que dice ―la ex-

presión períodos de seguro designa los periodos de

cotización, empleo o de actividad por cuenta propia,

tales como se definen o admiten como períodos de se-

guro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o

se consideran como cubiertos, así como todos los per-

íodos asimilados en la medida en que sean reconocidos

por esta legislación como equivalentes a los períodos

de seguro‖; para interpretar el contenido del art. 46.2 del

mismo Reglamento.

Esta sentencia comunitaria observa que el trabajador

del mar al trabajar fuera de su país ejerció su derecho a

la libre circulación, por tanto, si no se le tienen en cuen-

ta los periodos de la bonificación reconocidos en la le-

gislación española para calcular el importe efectivo de la

pensión se vería perjudicado. Lo correcto es que el tra-

bajador tendría que ver totalizados los períodos cumpli-

dos en dos o en más Estados miembros; en conse-

cuencia, si se relaciona el contenido de los arts. 1.r) y

del 46.2 del Reglamento 1408/1971, si los períodos

ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la

pensión, éstos tendrán la naturaleza de ―periodos de

seguro‖; es decir, que deberán de incluirse tanto para el

cálculo de la cuantía teórica como para el cálculo del

importe efectivo de la prestación.

Esta línea jurisprudencial es confirmada por la STS

17.7.2007 (RJ.8302), que basándose en la STJCE del

caso Barreira anteriormente citado y las SSTJCE

18.2.1992, -5/91, (Di Prinzio) Rec.; p. I-897; de

11.6.1992, (Di Crescendo y Casagrande) y 15.12.1993,

(Fabrizii) y otros, que reafirma que las cotizaciones ficti-

cias en nuestro Régimen Especial de Seguridad Social

de los Trabajadores del Mar son aplicables para el

cálculo de la prorrata temporis como períodos del segu-

ro, que se analiza en el apartado siguiente.

D. Cuarta fase: posición actual

Se inicia a partir de la STS 17.7.2007 (RJ.8302), con-

firmada, entre otras disposiciones por la STS 14.5.2008

(RJ.3464), que parte de la aplicación del art. 47 del Re-

glamento 1408/1971 estableciendo las reglas para el

cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata en el cálcu-

lo de la pensión de jubilación de los trabajadores del

mar; la resolución adoptada de este fallo supone la mo-

dificación de la doctrina unificada de mismo Tribunal, en

concreto de las SSTS 9.10.2001 (RJ.1475), 20.4.2004

(RJ.3656), 6.7.2006253

(RJ.8623) y 11.7.2006 (RJ. 8498)

porque en estos fallos no se consideró aplicable el art.

46 del Reglamento 1408/1971.

253 La STS 6.7.2006 (RJ. 8623) trata acerca de cómo se calcula la

prorrata temporis en una pensión de publicación de un trabajador del mar. La cuestión residía en si se computaba la duración total

de las cotizaciones que el trabajador del mar había acreditado en España y Holanda o, por el contrario, se tomaban los días nece-sarios del período computado en Holanda para completar el

100% de la pensión conforme a la legislación española. Aplican-do conjuntamente los arts. 46 y 2.b) de l Reglamento 1408/71, la sentencia interpretó que ―para completar los períodos de cotiza-

ción bastará con tomar las necesarias del país que no está haciendo el cálculo de la prestación, pero para decidir acerca del prorrateo han de computarse todas las cotizaciones de la carrera

del seguro del trabajador afectado, teniendo presente que el artí-culo 1.r) ya citado establece que ‗la expresión períodos del segu-ro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por

cuenta propia, tal como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se con-sideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados

en la medida que sean reconocidos en esta legislación como equivalentes a periodos de seguro‘‖.

La STS 17.7.2007 considera que es necesario aplicar

el contenido del art. 47 del Reglamento 1408/1971 y

que ―la institución competente española ha de totalizar

únicamente los períodos de cotización foráneos necesa-

rios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la

LGSS para obtener la prestación completa, es decir, los

precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a

una pensión completa o del 100%. De esta forma, los

efectos beneficiosos de este límite a la totalización se

manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al

reducir el denominador de la fracción y mantenerse

constante el numerador, el porcentaje de la prorrata que

les corresponde al trabajador migrante es superior, sin

perjudicarle por haber trabajados más años en el ex-

tranjero‖.

Capítulo XI

La coordinación de prestaciones de desempleo en el Reglamento 883/2004

JORDI GARCÍA VIÑA

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad

Social

Universidad de Barcelona

I. Cuestiones generales

El Reglamento 883/2004, del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación

de los sistemas de seguridad social (Reglamento

883/2004), según se establece en el artículo 89, ha en-

trado en vigor el día 1 de mayo de 2010 que es la fecha

de entrada en vigor del Reglamento 987/2009, del Par-

lamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de

2009, por el que se adoptan las normas de aplicación

del Reglamento 883/2004254

.

Este Reglamento, según el considerando primero

del Reglamento 883/2004, moderniza las normas las

254 Cfr. A. Ojeda Avilés; y C. Sánchez-Rodas Navarro; Seguridad

Social en la Unión Europea. Cívitas. Madrid. 1994.

normas sobre coordinación de los sistemas nacionales

de Seguridad Social de los Estados miembros255

, que

forman parte de la libre circulación de personas, esta-

bleciendo las medidas y los procedimientos de actua-

ción necesarios y velando por su simplificación en be-

neficio de todos los interesados256

.

Su finalidad continúa siendo la misma; es decir, coor-

dinar, más si cabe, los sistemas de Seguridad Social de

los Estados comunitarios evitando que el ejercicio de la

libre circulación de los trabajadores entre los Estados

miembros conlleve disminución alguna de la protección

frente a los riesgos sociales o suponga la pérdida de

derechos de carácter social257

.

Ya en su considerando número 32 establece que pa-

ra fomentar la movilidad de los trabajadores, resulta

especialmente oportuno facilitar la búsqueda de trabajo

en los distintos Estados miembros. Por consiguiente,

―es menester velar por una coordinación más estrecha y

eficaz entre los regímenes de seguro de desempleo y

los servicios de empleo de todos los Estados miem-

bros‖.

255 Mella Méndez; ―La Prestación por Desempleo en el Derecho

Social Comunitario‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 77/2008; pp. 5 ss y Payuso Mozas; ―La Prestación por

Desempleo en la Normativa y en la Jurisprudencia Comunitaria‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 72/2007; p. 171.

256 Sobre este tema, véase Barrios Baudor y Meléndez Morillo-

Velarde; ―La Protección Social en la Constitución Europea‖. Re-

vista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 57/2005;p. 57.

257 Barrios Baudor y Meléndez Morillo-Velarde; ―La Protección Social

en la Constitución Europea‖. Op. cit.; p. 433.

De esta manera258

, las cuestiones relativas a la coor-

dinación comunitaria de las prestaciones por desempleo

se regulan por medio de la aplicación de los reglamen-

tos comunitarios, que afectan a todos los ciudadanos de

los veintisiete Estados miembros, incluyendo Bulgaria y

Rumania, así como a Liechtenstein, Noruega, Islandia y

Suiza, ya que éstos sustituyen a los convenios bilatera-

les de Seguridad Social suscritos entre los diferentes

Estados miembros de la Unión. Todo ello complemen-

tado por la interpretación que lleva a cabo de los pre-

ceptos de desempleo259

el Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea260

.

Hay que tener en cuenta que en materia de desempleo,

son Bélgica y Holanda los dos estados que plantean ma-

yor número de cuestiones, por motivos entre los que se

cuentan su ya larga presencia en la actual UE y el hecho

de que entre estos países la libre circulación de trabajado-

258 Sobre la situación de la aplicación de los beneficios del Regla-

mento a las prestaciones de desempleo en los diversos países de

la Unión Europea véase Training and reporting on European So-cial Security, European Report 2006, Project DG EMPL/E/3-VC/2005/0811, pp. 123-132.

259 Sobre las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-

ropea que tratan el sistema español de protección al desempleo

véase Miranda Boto; ―Las Sentencias Españolas del TJCE en Mate-ria de Desempleo‖ en: Cristina Sánchez-Rodas Navarro (Dir.); Mi-grantes y Derecho: Problemas Actuales de la Coordinación Comuni-

taria de las Prestaciones Sociales en España. Laborum. Murcia. 2006; pp. 121-123.

260 García de Cortázar y Nebreda; ―La Incidencia en España de las

Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Eu-ropea en la Aplicación del Reglamento CEE 1408/71‖. Aspectos

Complejos en Materia de Seguridad Social. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2001; p. 87.

res es una realidad cotidiana favorecida por la geografía y

la historia261

.

Sin embargo, esta aplicación presenta excepciones262

,

por lo que el contenido de estos convenios bilaterales,

según el art. 8 del Reglamento 883/2004, continuará sien-

do aplicable en los siguientes dos supuestos.

En primer lugar, si los Estados miembros firmantes

expresamente mostraron su voluntad de mantener dicha

regulación y expresamente incluyeron estas materias en

el Anexo II del Reglamento 883/2004.

En relación a esta exclusión, hay que tener en cuenta

que son varias reservas realizadas en este anexo a los

efectos de las prestaciones de desempleo, entre las que

cabe destacar los siguientes: 1) Convenio sobre seguro de

desempleo, de 31 de mayo de 1961, entre Alemania y

Grecia; 2) Convenio sobre seguro de desempleo, de 19 de

julio de 1978, entre Alemania y Austria; 3) Convenio Nórdi-

co sobre Seguridad Social de 18 de agosto de 2003 y 4)

Convenio de 19 de julio de 1979, entre Países Bajos y Por-

tugal.

Concretamente, en relación a España, sólo se ha rea-

lizado una reserva por medio del mantenimiento del art.

22 sobre exportación de prestaciones de desempleo del

Convenio General de 11 de junio de 1969, entre España

y Portugal. Además, también cabe citar el Convenio

261 Miranda Boto; ―La Jurisprudencia Reciente (2000-2005) del TJCE

sobre Desempleo y su Influencia en la Jurisprudencia Española‖. Temas Laborales nº 74/2004; p. 119.

Miranda Boto; ―Las Sentencias Españolas del TJCE en Materia de Desempleo‖. Op. cit.; p. 147.

262 Román Vaca; ―Breve Reflexión (crítica) a Propósito del Regla-

mento CE 883/2004‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64/2006; p.109.

sobre seguro de desempleo, de fecha 20 de abril de

1966, entre España y Alemania y el Convenio sobre

desempleo de trabajadores fronterizos, de fecha 13 de

enero de 1982, entre España y Francia.

En segundo lugar, si el trabajador hubiera sido des-

plazado por la empresa en la que prestaba servicios con

anterioridad a la entrada en vigor de los reglamentos

comunitarios, ya que, en este caso, se le habían gene-

rado unas expectativas o derechos potenciales que de-

ben serle reconocidos263

.

Ahora bien, en ambos casos las previsiones conteni-

das en los convenios bilaterales han de ser: 1) más fa-

vorables para los beneficiarios que las previstas por los

reglamentos; 2) deriven de circunstancias históricas

específicas y 3) tengan un efecto temporal limitado, ya

que en caso contrario será de aplicación la normativa

comunitaria264

.

En esta materia deben distinguirse los dos siguientes

grupos.

• Convenios bilaterales con Estados no miembros

del Espacio Económico Europeo o Suiza.

De acuerdo con la Disposición adicional trigésimo

tercera de la Ley General de Seguridad Social, los

trabajadores españoles que prestan sus servicios

263 STJCE 9.11.1995, asunto Comisión de las Comunidades Euro-

peas contra República Francesa -17/95; STJCE 9.10.1997, asun-

tos acumulados -31/96, -32/96 y -33/96); STJCE 17.12.1998, asunto Gerdina Lustig -244/97; y STJCE 9.11.2000, asunto Josef Plum -404/98.

264 STJCE 9.10.1997, asuntos acumulados -31/96, -32/96 y -33/96),

STJCE 5.5.1998, asunto Gómez Rodríguez -113/96; STJCE

9.11.2000, asunto Telen -75/99 y STJCE 5.2.2002, asunto Kaske -277/99.

en países miembros del Espacio Económico Euro-

peo y en los no comunitarios con los que exista

convenio de protección por desempleo, obtendrán

en España las prestaciones de desempleo en la

forma prevista en las normas comunitarias o en los

convenios correspondientes265

.

Así, España ha suscrito diversos convenios bilate-

rales en materia de Seguridad Social con terceros

Estados. Estos convenios se consideran parte de

las normas nacionales de cada Estado miembro,

en concreto en España, y deben aplicarse a cual-

quier ciudadano comunitario aunque no posea la

nacionalidad del Estado miembro signatario, ya

que su exclusión, según el Tribunal de Justicia de

la Comunidad Europea, constituiría una discrimina-

ción por razón de la nacionalidad266

.

Entre los convenios suscritos por España que con-

tienen en su ámbito de aplicación objetivo la pres-

tación por desempleo, que son escasos, cabe se-

ñalar los tres siguientes: Australia, Chile y Perú267

.

• Convenios multilaterales

En este apartado se pueden distinguir dos tipos de

acuerdos, según hayan sido suscritos por la Co-

265 Sánchez Carrión; ―Los Convenios Bilaterales de Seguridad Social

Suscritos por España y su Conexión con el Derecho Comunita-rio‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº

47/2003; p.33. 266 STJCE 15.1.2002, asunto Gottardo -55/00.

267 Sobre las cuestiones relativas a la protección de desempleo en

estos convenios véase Álvarez Cortés; La Seguridad Social de

los Trabajadores Migrantes en el Ámbito Extracomunitario. Ma-drid. Tecnos. 2001; pp. 357-359.

munidad Europea o directamente por España.

En relación a los convenios cuya parte firmante es la

Comunidad Europea se aplican a los trabajadores

con nacionalidad de un Estado miembro que se

desplacen a estos terceros estados y a los naciona-

les de estos terceros estados que trabajen en Espa-

ña. Se refieren a las prestaciones, tanto contributi-

vas como asistenciales, suelen referirse a la aplica-

ción del principio de igualdad de trato por razón de

nacionalidad a los trabajadores legalmente residen-

tes268

, pero no permiten la aplicación de técnicas ta-

les como la totalización de períodos o exportación

de prestaciones269

.

Entre ellos cabe citar varios acuerdos euromedi-

terráneos de asociación, que afectan a Marrue-

cos270

, Argelia o Túnez271

o el Acuerdo con setenta

países de África, Caribe y Pacífico, firmado el 15

de diciembre de 1989.

Respecto a los convenios que ha suscrito directa-

mente España272

cabe citar el Convenio OIT núme-

268 Sobre este tema véase STJCE 15.1.1998, asunto Babahenini -

113/97; y STJCE 14.3.2000, asunto Kocak -102/98 y -211/98. 269 STJCE 10.9.1996, asunto Taflan Met -277/94.

270 STJCE 31.1.1991, asunto Kziber -18/90; y ATJCE

12.2.2003,asunto Alami -23/02.

271 Respecto a estos convenios véase Ceinos Suárez; El Trabajo de

los Extranjeros en España. La Ley. Madrid. 2006; p. 441.

272 En relación a esta cuestión véase Moreno Caliz; ―Aplicación de

los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social a los Traba-

jadores Extracomunitarios‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 22/2000; pp. 42 ss.

ro 19, de 6 de junio de 1925, sobre igualdad de

trabajo, el Convenio OIT número 97, de 1 de julio

de 1949, sobre trabajadores migrantes, el Conve-

nio OIT número 118, de 28 de junio de 1962273

, el

Convenio OIT número 157, de 21 de junio de 1982,

sobre establecimiento de un sistema internacional

para conservación de los derechos del seguro de

invalidez, vejez y muerte, el Convenio Europeo de

Seguridad Social, de 14 de diciembre de 1972274

,

el Convenio Europeo relativo al Estatuto del traba-

jador migrante, de 24 de noviembre de 1977, así

como el Convenio Iberoamericano de Seguridad

Social, de 26 de enero de 1978275

.

Cuando se trata de países no pertenecientes a la

Unión Europea se han de aplicar otras normas,

como por ejemplo, el Convenio Europeo de Segu-

ridad Social de 1986.

273 Sobre este convenio véase Setter; ―La Seguridad Social de los

Trabajadores Migrantes‖. Revista Iberoamericana de Seguridad

Social nº 6/1963; pp. 1459 ss. 274 Concretamente, sobre la aplicación del art. 51 de este convenio a

los efectos de otorgar derechos a la prestación por desempleo véase, entre otras, STS 25.5.1994 (RJ 1994, 4302), STS 17.12.1997 (RJ 1997, 9481), STS 7.3.2005 (RJ 2005, 3403), STS

16.3.2005 (RJ 2005, 8909) y STS 12.4.2006 (RJ 2006, 4871). Asimismo, Fernández Collado; ―Los Trabajadores Extracomunita-rios ante el Sistema Español de Protección por Desempleo‖.

Aranzadi Social. Tomo 2003-V; pp. 1077 ss. 275 Sobre este convenio véase Gonzalo González; ―Proyecto de

Elaboración del Código Iberoamericano de Seguridad Social‖. Revista de Seguridad Social nº 38/1988; p. 42.

II. Campo de aplicación material

En relación al campo de aplicación material, el art.

3.1.h) del Reglamento 883/2004 regula que se aplicará a

toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social

relacionadas con, entre otras, las prestaciones de desem-

pleo276

, tanto en los regímenes de Seguridad Social gene-

rales y especiales y en su modalidad contributiva como no

contributiva277

.

El nivel contributivo tiene como objeto proporcionar

prestaciones sustitutivas de las rentas salariales deja-

das de percibir como consecuencia de la pérdida de un

empleo anterior o de la reducción de la jornada y com-

prende tanto la prestación por desempleo total o parcial.

Todos los países de la Unión Europea presentan una

regulación sobre las prestaciones de desempleo de tipo

contributivo.

El nivel asistencial, complementario, garantiza la pro-

tección a los trabajadores desempleados que se en-

cuentren en alguno de los supuestos incluidos en las

diferentes normativas y comprende tanto el subsidio por

desempleo, como el abono de las cotizaciones a la Se-

guridad Social correspondientes a las prestaciones de

asistencia sanitaria, protección a la familia y, en su ca-

276 El listado posee carácter exhaustivo según la STJCE 11.7.1996,

asunto Otte -25/95. 277 Sobre el régimen del desempleo véase Pérez Castillo y Carpena

Niño;―La Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes: Reali-dad Actual y Perspectivas de Futuro‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 59/2005; pp. 206-209. Asimismo,

STJCE 15.6.1995, asunto Zabala Erasun y otros e Instituto Na-cional de Empleo -422, -423 y -424/93.

so, jubilación, durante la percepción del subsidio por

desempleo.

En relación a este nivel, son varios los países de la

Unión Europea que presentan una regulación sobre la

cuestión, entre ellos cabe citar que en Francia existe un

denominado régime de solidarité.

Respecto a esta cuestión hay que tener en cuenta las

especialidades en esta prestación de desempleo para

las personas mayores. Son varios los países de la

Unión Europea que presentan este tipo de regulación

específica, como por ejemplo, Grecia, Francia, Irlanda,

Finlandia, Suecia, Austria, Suiza o Luxemburgo.

En relación a España, el Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea ha incluido dentro del listado de

prestaciones, ya que existe plena conexión con otras

contingencias, el subsidio para mayores de 52 años, que

se ha considerado a estos efectos una prestación de

desempleo278

.

Así, los trabajadores migrantes pueden solicitar este

subsidio a la Seguridad Social española, de acuerdo

278 STJCE 20.2.1997, asuntos acumulados Martínez Losada -88, -102

y -103/95; y STJCE 25.2.1999, asunto Ferreiro Alvite -320/95. En el mismo sentido véase STC 53/2004, de 15 de marzo. Sobre esta cuestión véase Rojas Castro; ―Sentencia Comunitaria Martínez Lo-

sada y otros, de 29.2.1997, -88/95, 102/95 y 103/95, sobre Subsidio por Desempleo de los Emigrantes Retornados Mayores de 52 Años sin Cotizaciones en España. El Tribunal de Justicia de la Comuni-

dad Europea vuelve a Contestar sin Aclarar, Por Falta de una Clara Exposición de la Ley Española en la Cuestión Prejudicial‖. Aranzadi Social Tomo 1998-V; pp. 389 ss. Y Lousada Arochena; ―El Subsidio

de Desempleo para Mayores de 52 años de los Trabajadores Mi-grantes Comunitarios y Suizos‖ en: Cristina Sánchez-Rodas Nava-rro (Dir.); Migrantes y Derecho. Problemas Actuales de la Coordi-

nación Comunitaria de las Prestaciones Sociales en España. Labo-rum. Murcia. 2006; pp. 181 ss.

con la normativa europea de coordinación279

, siempre

que el sistema español ha de ser el último a favor del

cual se hayan cubierto períodos de seguro280

, se puede

recurrir a la totalización para poder acreditar los seis

años de período de carencia que se exigen para el re-

conocimiento de esta prestación281

y teniendo en cuenta

que para acreditar el derecho expectante a una pensión

de jubilación como requisito para acceder a este subsi-

dio consistente en un período de carencia de quince

años, se pueden computar las cotizaciones realizados

en otros Estados pertenecientes al Espacio Económico

Europeo282

o en Suiza283

. Sin embargo, el Tribunal Su-

279 Sobre esta cuestión véase De Val Arnal;―Las Sentencias del

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de

Seguridad Social en el período 2002-2003‖. Noticias de la Unión Europea nº 241/2005; pp. 124-125.

280 En esta cuestión el Tribunal Supremo ha entendido que se consi-

deran períodos de seguro las cotizaciones realizadas por el Ser-vicio Público de Empleo a favor de los preceptores de un subsidio

por desempleo para emigrantes retornados, como se puede ob-servar, entre otras, STS 18.9.1991 (RJ 1991, 8247), STS 8.10.1991 (RJ 1991, 7741), STS 17.12.1997 (RJ 1997, 9841),

STS 7.5.1998 (RJ 1998, 4584), STS 21.9.1998 (RJ 1998, 8546), STS 19.11.1998 (RJ 1998, 10007), STS 25.3.1999 (RJ 1999, 3517), STS 28.10.1999 (RJ 1999, 9106) y STS 27.2.2003 (RJ

2003, 3260). 281 Entre otras, véase, STS 21.9.1998 (RJ 1998, 8546), STS

19.10.1998 (RJ 1998, 7869) y STS 7.12.2005 (Jur 2006, 72914). 282 STJCE 20.2.1997, asunto Martínez Losada -88/95, -102/95 y -

103/95; STJCE 25.2.1999, asunto Ferreiro Alvite -320/95; y STJCE 20.1.2005, asunto Cristina Salgado Alonso -306/03. Sobre esta cuestión véase Ruano Albertos; ―Análisis del Subsidio por Desem-

pleo para mayores de 52 Años. Pronunciamiento de los Tribunales de Justicia Comunitarios. A propósito de la Sentencia 1999/32, de 25 de febrero de 1999‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos

premo ha entendido que no se puede asimilar a este

derecho expectante una pensión de jubilación forá-

nea284

.

Ahora bien, la reforma llevada a cabo por la Ley

45/2002, de 12 de diciembre, en la letra c) del art. 215.1

de la Ley General de Seguridad Social, excluyendo del

subsidio a las personas que retornen de países inclui-

dos en el Espacio Económico Europeo, modificó la si-

tuación anterior que permitía acceder a la pensión de

jubilación en España285

y ha supuesto una clara dificul-

tad para el retorno de los emigrantes que salieron hacia

países comunitarios286

, con el aparente choque con el

derecho a la libre circulación287

.

Sociales nº 32/1999; pp. 201 ss.

283 STS 23.5.2000 (RJ 2000, 4625).

284 STS 27.9.1999 (RJ 1999, 9408). Previamente en sentido contra-

rio, STS 18.6.1998 (RJ 1998, 5409) y STS 19.10.1998 (RJ 1998,

7869). 285 Gonzalo González; ―Trabajadores Emigrantes: Retorno y Jubila-

ción‖. Tribuna Social nº 95/1998; pp. 36-37. E Iglesias Cabero;―El Impacto de la Seguridad Social en la Jurisprudencia Española‖. Pro-blemática Española de la Seguridad Social Europea. Instituto Euro-

peo de Relaciones Industriales. Comares. Granada. 1999; p. 269. 286 Sánchez-Rodas Navarro y Miranda Boto;―El Subsidio para Emi-

grantes Retornados: Cuestiones Para Un Debate‖. Temas Labo-rales nº74/2004; pp. 119 ss.

287 Miranda Boto; ―Las Sentencias Españolas del TJCE en Materia

de Desempleo‖. Op. cit.; p. 137.

III. Campo de aplicación personal

El Reglamento 883/2004 se aplica, según el art. 2.1,

a las personas nacionales de uno de los Estados miem-

bros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de

los Estados miembros288

, que estén o hayan estado

sujetas a la legislación de uno o de varios Estados

miembros289

, así como a los miembros de sus familias y

a sus supérstites290

.

Al utilizar este concepto general, las prestaciones de

desempleo ya no deben tener en cuenta la expresión

trabajador, sino ―actividad por cuenta ajena‖, que la letra

a) del art. 1 define como ―toda actividad o situación asi-

milada considerada como tal a efectos de la legislación

de seguridad social del Estado miembro en el que se

ejerza dicha actividad o se produzca dicha situación291

‖.

Se trata, como se puede observar, de un concepto

288 García de Cortázar y Nebreda;―El Campo de Aplicación del Re-

glamento 883/2004‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64/2006; pp. 51 ss.

289 Sobre el derecho de familiares a las prestaciones de desempleo

como derecho derivado o derecho propio véase la STJCE 23.11.1976, asunto Kermaschek -40/76; y posteriormente la

STJCE 30.4.1996, asunto Cabanis-Issarte -308/93. Cfr. Sánchez-Rodas Navarro;‖El Impacto de la Sentencia Cabanis sobre la Pro-tección Dispensada por el Derecho Comunitario a los Familiares

del Trabajador Migrante‖. Temas Laborales nº 45/97; pp.167-184. 290 Sempere Navarro; ―Coordenadas de la Seguridad Social Comuni-

taria: el Reglamento 883/2004‖. Aranzadi Social nº 5/2004; p. 24. 291 García Viña; ―Algunas Reflexiones sobre el Campo de Aplicación

del Reglamento 883/2004, de 29 de abril‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64/2007; pp. 63 ss.

más amplio292

ya que sólo se exige la posibilidad de

estar incluido en algún sistema nacional de Seguridad

Social293

, incluso si no ostenta un empleo pero es sus-

ceptible de ocupar un futuro puesto de trabajo294

. Es

evidente que, en la medida que este concepto es ma-

yor, más posibilidad existe de poder encontrarse en la

categoría de beneficiarios de las prestaciones de des-

empleo295

.

292 Palomeque López; ―El Ámbito Subjetivo de Aplicación de la Liber-

tad de Circulación de Trabajadores (el Concepto de Trabajador

en el Derecho Comunitario Europeo: la Jurisprudencia del Tribu-nal de Justicia)‖. Libertad de Circulación de Trabajadores. Aspec-tos laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y Fu-

turo. Madrid. Consejo General del Poder Judicial. 2002; pp. 67-70.

293 Así, la STJCE 11.6.1998, asunto Kuusijärvi -275/96 considera

trabajador a la persona en situación de desempleo en un Estado miembro que percibe en él prestaciones en virtud de la legislación

de dicho Estado miembro. 294 Sánchez-Rodas Navarro; ―El Concepto de Trabajador por Cuenta

Ajena en el Derecho español y Comunitario‖. Revista del Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales nº37/2000; pp. 55 ss.

295 En el Reglamento 1408/71, de 14 de junio, además del concepto

también se exigía que pudieran cumplirse los siguientes requisi-tos:

En primer lugar, aseguradas en virtud de un seguro obligatorio o facultativo, total o parcial, actual o previo, continuado contra una o varias contingencias correspondientes a las ramas de un régi-

men de seguridad social para trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, o de un régimen especial de funcionarios.

En segundo lugar, aseguradas con carácter obligatorio contra una

o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica el Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social que sea de aplicación a todos los residentes o al conjunto

de la población activa cuando las formas de gestión o de finan-ciación de este régimen permitan identificarla como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia o cuando, a falta de tales crite-

De la misma manera, también se aplica a la ―activi-

dad por cuenta propia‖ que es definida en la letra b) de

este precepto como ―toda actividad o situación asimila-

da considerada como tal a efectos de la legislación de

seguridad social del Estado miembro en el que se ejer-

za dicha actividad o se produzca dicha situación‖.

En esta cuestión no se puede olvidar que son varios

los países de la Unión Europea en los que los trabaja-

dores por cuenta propia pueden ser beneficiarios de la

prestación de desempleo en determinadas circunstan-

cias, como por ejemplo, Dinamarca, Islandia, Finlandia,

Eslovenia, Luxemburgo y Hungría. En España hay que

tener en cuenta la regulación de una prestación por

cese de actividad a los trabajadores autónomos en la

Disposición adicional cuarta de la Ley 20/2007, de 11 de

julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo.

Además, el Reglamento 883/2004 regula que la expre-

sión ―trabajador fronterizo‖ designa a toda persona que

rios, esté asegurada en virtud de un seguro obligatorio o facultati-

vo continuado contra alguna otra contingencia, en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta ajena o por cuen-ta propia o de un régimen mencionado en el número siguiente o,

a falta de un régimen semejante en el Estado miembro afectado. En tercer lugar, aseguradas con carácter obligatorio contra varias

contingencias correspondientes a las ramas a las cuales se aplica

el Reglamento, en el marco de un régimen de seguridad social aplicable de manera uniforme al conjunto de la población rural.

En cuarto y último lugar, aseguradas con carácter voluntario contra

una o varias contingencias correspondientes a las ramas a las cua-les se aplica el Reglamento, en el marco de un régimen de seguri-dad social de un Estado miembro aplicable a los trabajadores por

cuenta ajena o por cuenta propia, o de todos los residentes, o de ciertas categorías de residentes, tanto si ejerce una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia como si anteriormente ha estado

asegurada con carácter obligatorio contra la misma contingencia en el marco de un régimen aplicable a los trabajadores por cuenta aje-na o por cuenta propia del mismo Estado miembro.

realice una actividad por cuenta ajena o propia en un Es-

tado miembro y resida en otro Estado miembro al que

regrese normalmente a diario o al menos una vez por se-

mana296

.

Finalmente, ha desaparecido la referencia del traba-

jador de temporada297

.

En relación a los requisitos para acceder a la presta-

ción, en la mayoría de países de la Unión Europea se

exigen la concurrencia de los siguientes requisitos.

En primer lugar, estar afiliado y en situación de alta o

asimilada al alta en la Seguridad Social en un régimen

que contemple la contingencia por desempleo. En algu-

nos países se requiere ser residente, como por ejemplo,

Finlandia o Liechtenstein.

En segundo lugar, encontrarse en alguna de las si-

tuaciones legales de desempleo.

En tercer lugar, acreditar disponibilidad para buscar

activamente empleo y para aceptar una colocación ade-

296 En el Reglamento 1408/71 se regulaba que el trabajador fronteri-

zo que esté destacado por la empresa de la que depende nor-malmente, o que preste sus servicios en el territorio del mismo Estado miembro o de otro Estado miembro, conservará la condi-

ción de trabajador fronterizo durante un tiempo que no excederá de cuatro meses, aun cuando durante su estancia como destaca-do no pueda regresar cada día o al menos una vez por semana,

al lugar de su residencia. 297 En el Reglamento 1408/71 se entendía que era todo trabajador por

cuenta ajena que se desplaza al territorio de un Estado miembro distinto de aquél donde reside, con el fin de efectuar allí, por cuenta de una empresa o de un empresario de este Estado, un trabajo de

carácter estacional cuya duración no podrá sobrepasar en ningún caso ocho meses si permanece en el territorio de dicho Estado mientras dura su trabajo; por trabajo de carácter estacional se en-

tenderá un trabajo que depende del ritmo de las estaciones y que se repite automáticamente cada año.

cuada, y suscribir un compromiso de actividad.

En cuarto lugar, tener cubierto un período mínimo de

cotización. Los períodos de carencia son muy variados,

como se puede observar en los siguientes ejemplos:

• Grecia, 125 días durante los últimos 14 meses o

200 días en los últimos 24 meses.

• Francia, 6 meses en los últimos 22 meses.

• Islandia, 10 semanas en los últimos 12 meses.

• En Eslovaquia, tres años en los últimos cuatro

años.

• En Dinamarca, 52 semanas en los últimos tres

años.

• Lituania: 18 meses en los últimos tres años.

• Luxemburgo, 26 semanas en el último año.

• Polonia, un año en los últimos 18 meses.

En algunos países el período varía según si es la

primera vez que se solicita o las siguientes. Así, por

ejemplo, en Finlandia, la primera vez se requiere haber

cotizado 43 semanas durante los últimos 28 meses,

mientras que las siguientes la cotización es de 34 se-

manas en los últimos 24 meses. En otros, el período

varía según la edad de la persona solicitante. Así, por

ejemplo, en Bélgica varía de 312 días en los últimos 18

meses a 624 días en los últimos 36 meses. En Austria,

el período es de 52 semanas en los últimos 24 meses,

salvo que el solicitante sea menor de 25 años, al que se

le exigen 26 semanas en los últimos 12 meses. Final-

mente, en los Países Bajos este período varía según se

trate de la prestación de corta duración o la ordinaria.

En quinto lugar, no haber cumplido la edad ordinaria

que se exija en cada caso para causar derecho a la

pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabaja-

dor no tuviera derecho a ella por falta de acreditación

del período de cotización requerido.

IV. Legislación aplicable

Son diversos los problemas de territorialidad que las

normas nacionales de Seguridad Social plantean a los

sujetos que se desplazan por los diversos países298

. En

general, las diversas normas nacionales, incluida la

española, se fundamenta en la utilización de elementos

de territorialidad para definir todas las cuestiones relati-

vas a su ámbito de aplicación299

. Así, las normas de

Seguridad Social suelen supeditar su aplicación a los

requisitos que los destinatarios hayan nacido, residan o

trabajen en su territorio nacional; de manera que, sólo si

se dan estas circunstancias, estas personas tienen de-

recho a las diferentes prestaciones300

.

Ahora bien, no sólo presenta este elemento, sino que

también la aplicación de este criterio de territorialidad

supone que las normas nacionales de Seguridad Social,

por su carácter público, sólo pueden ser aplicadas por

los órganos administrativos y jurisdiccionales del Estado

que las ha dictado301

.

298 Durand; La Política Contemporánea de Seguridad Social. MTSS.

Madrid. 1991; p. 487. 299 Gonzalo González; ―El Reglamento 1408/71. Principios de Orde-

nación‖. Noticias CEE nº 36/1988; p. 11. 300 Sobre esta cuestión véase Sánchez-Rodas Navarro; Vicisitudes

de la Aplicación del Derecho Comunitario en España. Murcia. La-borum; 2007.

301 Carrascosa Bermejo; La coordinación Comunitaria de la Seguri-

dad Social. Madrid. CES. 2004; p. 24.

A efectos de determinar la legislación aplicable a la

solicitud de la prestación de desempleo a los trabajado-

res desplazados, se establece como regla general, con-

forme al art. 13.1 del Reglamento 883/2004 que las per-

sonas a las que sea aplicable este reglamento ―estarán

sometidas a la legislación de un único Estado miembro‖,

tanto en lo referente a sus obligaciones para con la Se-

guridad Social como en cuanto a su derecho a adquirir

las prestaciones.

La finalidad de esta regulación es clara, según el Tri-

bunal de Justicia de la Comunidad Europea, al afirmar

que pretende ―no sólo evitar la aplicación simultánea de

varias legislaciones nacionales y las complicaciones

que pueden resultar de ello, sino también impedir que

las personas comprendidas en el ámbito de aplicación

del Reglamento 1408/71 se vean privadas de protección

en materia de Seguridad Social, a falta de legislación

aplicable302

‖.

Esta cuestión es especialmente patente ya que trata,

tanto de solventar los conflictos derivados de la aplica-

ción de dos Estados miembros en los que ninguno de

ellos otorgue protección al trabajador desplazado, como

evitar la duplicidad de cotizaciones, como asegura el

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, al en-

tender que ―el hecho de gravar a un trabajador, por un

mismo rendimiento, con cargas sociales derivadas de la

aplicación de varias legislaciones nacionales, cuando

únicamente puede tener la condición de asegurado con

302 STJCE 5.5.1977, asunto Cansen -104/76; STJCE 12.6.1986,

asunto Miethe -1/85; y STJCE 3.5.2001, asunto Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de Bélgica -347/98.

respecto a una sola de dichas legislaciones, somete a

dicho trabajador a una doble cotización, contraria a lo

dispuesto en el Reglamento303

‖.

Es más, incluso que se de el ejercicio de activida-

des, ya sean por cuenta ajena o por cuenta propia, en

dos o más Estados miembros, conforme al art. 13 del

Reglamento 883/2004, sólo la legislación de un único

Estado es aplicable. Es más, en caso de discrepancia

entre las instituciones o autoridades en cuanto a la

determinación de la legislación aplicable, la persona

interesada quedará provisionalmente sujeto a la legis-

lación de uno de los Estados miembros, de acuerdo

con unos criterios fijados en el art. 6 del Reglamento

de Aplicación.

Por tanto, sólo cabe la posibilidad de aplicación de

más de una legislación cuando sea necesario tomar en

consideración de manera conjunta dos o más legisla-

ciones para reconocer el calcular el derecho a una pres-

tación y/o para distribuir su carga financiera entre varios

Estados, denominado totalización de los períodos de

seguro. Ahora bien, esta posibilidad sólo es aplicable

cuando el aseguramiento simultáneo en los regímenes

de más de una legislación conlleve una protección su-

perior para el trabajador, sin implicar una doble cotiza-

ción304

.

Una vez determinado que la legislación aplicable es

única, queda por fijar qué norma concreta.

Conforme al art. 11.3 del Reglamento 883/2004, ―la

persona que ejerza una actividad por cuenta ajena o

303 STJCE 10.2.2000, asunto Fitzwilliam Technical Services -202/97.

304 STJCE 18 de febrero de 1982, asunto Vermaut -55/81.

propia en un Estado miembro estará sujeta a la legisla-

ción de ese Estado miembro‖305

y, concretamente en

relación al desempleo, establece que ―la persona que

reciba una prestación de desempleo de conformidad

con el artículo 65 en virtud de la legislación del Estado

miembro de residencia estará sujeta a la legislación de

dicho Estado miembro‖.

De esta manera, en las prestaciones de desempleo la

legislación aplicable es, por regla general, aquella don-

de el trabajador migrante estuvo empleado o cubrió

períodos de seguro como trabajador en último lugar.

En cuanto a la normativa española hay que recordar

que la protección por desempleo, citada expresamente

en el art. 41 de la Constitución, se regula especialmente

en el Título III de la Ley General de la Seguridad Social,

así como por el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril.

En cuanto al resto de normas nacionales, puede ob-

servarse un resumen de las mismas en el siguiente

cuadro.

Vista la aplicación del Reglamento 883/2004 y las

normas concretas que hay que aplicar, debe acudirse a

305 STJCE 20 de enero de 2005, asunto Nils Laurin Effing -302/02.

la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comuni-

dad Europea en esta cuestión al entender que no es

posible reclamar una prestación de desempleo en un

país en el que no se estaba asegurado inmediatamente

antes de quedar parado306

. Asimismo, el Tribunal Su-

premo entiende que no se encuentra en situación legal

de desempleo en España el trabajador migrante que

retorna tras percibir una prestación de desempleo en

Alemania que fue exportada a España en virtud de las

normas comunitarias de coordinación de Seguridad

Social307

.

Ahora bien, en principio, la claridad con que el Re-

glamento regula como norma aplicable la denominada

lex loci laboris, presenta las siguientes excepciones.

En primer lugar, la persona que ejerza una actividad

asalariada en un Estado miembro por cuenta de un em-

pleador que ejerce normalmente en él sus actividades y

a la que este empleador envíe para realizar un trabajo

por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a

la legislación del primer Estado miembro, a condición de

que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de

24 meses y de que dicha persona no sea enviada en

sustitución de otra persona.

Respecto a esta cuestión, el Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea ha determinado que la corta dura-

ción de la prestación de servicios en otro Estado hace

aconsejable no cambiar de ley aplicable para evitar así

las complicaciones administrativas causadas a los tra-

306 STJCE 28.2.1980, asunto Fellinger -67/79; STJCE 16.5.1991,

asunto Ven Noorden -272/90; y STJCE 4.3.2002, asunto Verwa-yen-Boelen -175/00.

307 STS 11.10.2005 (RJ 2005, 10118).

bajadores y empresarios al tener que modificar la insti-

tución de Seguridad Social con la cual deben cumplir

sus obligaciones308

.

En segundo lugar, la persona que ejerza normalmen-

te una actividad por cuenta propia en un Estado miem-

bro y que vaya a realizar una actividad similar en otro

Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del pri-

mer Estado miembro, a condición de que la duración

previsible de esa actividad no exceda de 24 meses.

En tercer lugar, para determinar la norma aplicable

respecto a una persona que ejerza una actividad en el

territorio de dos o más Estados miembros, hay que te-

ner en cuenta las siguientes cuestiones.

• La persona que ejerza normalmente una actividad

por cuenta ajena en dos o más Estados miembros

estará sujeta, bien a la legislación del Estado

miembro de residencia, si ejerce una parte sustan-

cial de su actividad en dicho Estado miembro o si

depende de varias empresas o de varios empresa-

rios que tengan su sede o su domicilio en diferen-

tes Estados miembros o la legislación del Estado

miembro en el que la empresa o el empresario que

la ocupa principalmente tenga su sede o su domici-

lio, siempre que dicha persona no ejerza una parte

sustancial de sus actividades en el Estado miem-

bro de residencia.

• La persona que ejerza normalmente una actividad

por cuenta propia en dos o más Estados miembros

estará sujeta a bien a la legislación del Estado

miembro de residencia, si ejerce una parte sustan-

cial de su actividad en dicho Estado miembro o la

308 STJCE 9.11.2000, asunto Josef Plum -404/98.

legislación del Estado miembro en el que se en-

cuentra el centro de interés de sus actividades, si

no reside en uno de los Estados miembros en los

que ejerce una parte sustancial de su actividad.

• La persona que ejerza normalmente una actividad

por cuenta ajena y una actividad por cuenta propia

en diferentes Estados miembros estará sujeta a la

legislación del Estado miembro en el que ejerza

una actividad por cuenta ajena o si ejerce dicha ac-

tividad en dos o más Estados miembros, a la legis-

lación determinada de conformidad con el primer

apartado.

V. Principio de igualdad de trato

De acuerdo con el art. 4 del Reglamento 883/2004,

las personas a las cuales sean aplicables las disposi-

ciones del Reglamento pueden acogerse a los benefi-

cios y están sujetas a las obligaciones de la legislación

de todo Estado miembro en las mismas condiciones que

los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones

particulares contenidas en el propio Reglamento309

.

Se trata, probablemente, de la cuestión fundamental

de la coordinación comunitaria. Es una concreción en el

ámbito de la Seguridad Social de la prohibición de dis-

criminación que por motivo de la nacionalidad existe en el

marco del Derecho comunitario y que se conecta con el

derecho a la libre circulación de ciudadanos y trabajado-

res310

.

309 STJCE 28.4.2004, asunto Sakir Öztürk -373/02.

310 Véase Sempere Navarro;―Libre Circulación de Trabajadores y

Seguridad Social. Principios Generales de la Seguridad Social

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha en-

tendido que el objeto de esta regulación contenida en el

Reglamento es garantizar a las personas la igual de trato

en materia de Seguridad Social, sin distinción de naciona-

lidad, prohibiéndose las discriminaciones ostensibles y las

encubiertas que por aplicación de otros criterios de distin-

ción conduzcan a los mismos resultados311

. De esta ma-

nera, un trabajador que ha utilizado su derecho a la libre

circulación no puede verse perjudicado en sus derechos

en relación a un trabajador que no ha circulado312

. Por

este motivo, el desarrollo comunitario en materia de Segu-

ridad Social debe abstenerse de añadir disparidades su-

plementarias a las que ya resultan de la falta de armoniza-

ción de las reglas nacionales313

.

Esta materia se halla regulada en la actualidad por la

Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación

del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de

trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y

ocupación (refundición)314

.

Comunitaria. Ámbito Aplicativo de los Reglamentos Comunitarios

sobre Seguridad Social. Perspectivas de Futuro‖ en: VV.AA; Li-bertad de Circulación de Trabajadores. Aspectos Laborales y de Seguridad Social. Comentarios. Presente y Futuro. Madrid. Con-

sejo General del Poder Judicial. Madrid. 2002; pp. 381-388. 311 STJCE 14.11.1990, asunto Buhara Haji -105/89; y STJCE

25.6.1997, asunto Mora Romero -131/96. 312 STJCE 7.3.1991, asunto Masgio -10/90.

313 STJCE 15.1.1986, asunto Pinna I -41/84. 314 Sobre esta cuestión hay que tener en cuenta que ha quedado

derogada la Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato en-

El art. 5 de esta Directiva relativo a la prohibición de

la discriminación, regula que en los regímenes profesio-

nales de seguridad social no se puede ejercer ninguna

discriminación directa ni indirecta por razón de sexo, en

particular en lo relativo al ámbito de aplicación de dichos

regímenes y las condiciones de acceso a los mismos, a

la obligación de cotizar y el cálculo de las cotizaciones y

al cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos

debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condi-

ciones de duración y de mantenimiento del derecho a

las prestaciones.

Se aplica, según el art. 6 de la Directiva, a la pobla-

ción activa, incluidos los trabajadores autónomos, los

trabajadores cuya actividad se vea interrumpida por

enfermedad, maternidad, accidente o paro involuntario,

y a las personas que busquen empleo, a los trabajado-

res jubilados y a los trabajadores inválidos, así como a

los derechohabientes de dichos trabajadores, de con-

formidad con la legislación y/o a las prácticas naciona-

les.

En cuanto al ámbito de aplicación material, conforme

al art. 7, se aplica a los regímenes profesionales de

seguridad social que aseguren una protección contra

toda una serie de riesgos, entre ellos, el desempleo.

Además, según el art. 9, deben considerarse entre

las disposiciones contrarias al principio de igualdad de

trato las que se basen en el sexo, directa o indirecta-

mente, para:

• Definir a las personas admitidas a participar en un

régimen profesional de seguridad social

tre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de seguri-dad social.

• Establecer el carácter obligatorio o facultativo de la

participación en un régimen profesional de seguri-

dad social.

• Establecer normas diferentes en lo que se refiere a

la edad de entrada en un régimen o a la duración

mínima de empleo o de afiliación al régimen para la

obtención de las prestaciones correspondientes.

• Prever normas diferentes para el reembolso de las

cotizaciones cuando el trabajador abandone el

régimen sin haber cumplido las condiciones que le

garanticen un derecho diferido a las prestaciones a

largo plazo.

• Establecer condiciones diferentes de concesión de

prestaciones o reservar estas a los trabajadores de

uno de los sexos.

• Interrumpir el mantenimiento o la adquisición de

derechos durante los períodos de permiso por ma-

ternidad o por razones familiares, legal o conven-

cionalmente prescritos y remunerados por el em-

presario.

• Establecer niveles diferentes para las prestaciones,

salvo en la medida necesaria para tener en cuenta

elementos de cálculo actuarial que sean diferentes

según el sexo en el caso de los regímenes de coti-

zación definida; en el caso de regímenes de pres-

taciones definidas, financiadas por capitalización,

ciertos elementos pueden ser desiguales en la me-

dida que la desigualdad de los importes se deba a

las consecuencias de la utilización de factores ac-

tuariales diferentes según el sexo en el momento

de la puesta en práctica de la financiación del

régimen.

• Establecer niveles diferentes para las cotizaciones

de los trabajadores.

• Establecer niveles diferentes para las cotizaciones

de los empresarios, salvo: a) en el caso de regí-

menes de cotización definida, si lo que se pretende

es igualar o aproximar los importes de las presta-

ciones de pensión para ambos sexos o b) en el ca-

so de regímenes de prestaciones definidas, finan-

ciadas por capitalización, cuando las cotizaciones

patronales estén destinadas a completar la asigna-

ción financiera indispensable para cubrir los costes

de dichas prestaciones definidas.

• Prever normas diferentes o normas aplicables so-

lamente a los trabajadores de un sexo determina-

do, salvo en lo que se refiera a la garantía o al

mantenimiento del derecho a prestaciones diferidas

cuando el trabajador abandone el régimen.

En conclusión, el principio de igualdad de trato signi-

fica que un trabajador que ejerza el principio a la libre

circulación debe ser objeto del mismo tratamiento en el

sistema de la Seguridad Social del Estado miembro al

que esté afiliado que aquellas personas que ostentan la

nacionalidad de dicho Estado, sin que en ningún caso

pueda establecerse ningún tipo de discriminación315

.

Este principio puede concretarse en las siguientes

tres manifestaciones:

• No puede perder las ventajas de Seguridad Social

que le otorga la legislación de un Estado miembro

porque haya ejercido el derecho a la libre circula-

ción316

.

315 STJCE 12.7.1979, asunto Toia/Palermo -237/78. 316 STJCE 7.3.1991, asunto Masgio -10/90.

• Tiene derecho a conservar los derechos adquiridos

en un Estado miembro sin que los mismos puedan

ser objeto de reducción o supresión por razón de la

residencia.

• Debe gozar de las mismas garantías que los na-

cionales a la hora de calcular las prestaciones, lo

cual supone tener en cuenta los períodos cubiertos

en otros Estados miembros317

.

VI. Conservación de los derechos adquiridos

El principio de conservación de los derechos adquiri-

dos, también denominado principio de exportación de las

prestaciones, tiene como finalidad resolver los efectos

negativos de aquellas normas nacionales que condicio-

nan el disfrute de los beneficios de Seguridad Social a la

residencia y permanencia del interesado en el Estado

que, conforme a la legislación aplicable, está obligado a

pagar la prestación.

Por tanto, con la finalidad de facilitar el retorno del

trabajador a su Estado de origen, o a cualquier otro, una

vez finalizada su actividad laboral permite conservar las

prestaciones que haya generado y trata de eliminar

cualquier tipo de obstáculo318

.

De esta manera, salvo disposición en contrario del

Reglamento 883/2004, y conforme al art 7 que es aplica-

317 Sobre esta cuestión véase Carrascosa Bermejo; La Coordinación

Comunitaria de la Seguridad Social. Op. cit.; pp.83-86. 318 STJCE 25.2.1986, asunto Spruyt -284/84; STJCE 24.2.1987,

asunto Giletti -379, -380 y -381/85; -93/86; y STJCE 6.7.2000, asunto Movrin -73/99.

ble a las prestaciones de desempleo por expresa refe-

rencia del art. 63, estas prestaciones cuando sean debi-

das en virtud de la legislación de uno o de varios Estados

miembros o del Reglamento ―no podrán sufrir ninguna

reducción, modificación, suspensión, supresión o confis-

cación por el hecho de que el beneficiario o los miembros

de su familia residan en un Estado miembro distinto de

aquel en que se encuentra la institución deudora‖.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea al in-

terpretar este principio ha extendido su aplicación no sólo

al mantenimiento, sino también a la adquisición, enten-

diendo que no cabe tampoco denegar la adquisición del

derecho a prestaciones, rentas y subsidios por la única

razón de que el interesado no resida en el Estado deu-

dor319

.

La conservación de los derechos adquiridos en materia

de desempleo se encuentra regulada en los artículos 65 y

65 del Reglamento 883/2004.

Estos preceptos tienen como objetivo la coordinación

de los derechos a las prestaciones por desempleo, abo-

nadas en virtud de las legislaciones nacionales de los

Estados miembros a los trabajadores por cuenta ajena,

nacionales de un Estado miembro, favoreciendo la con-

servación durante un período limitado del derecho a las

prestaciones320

. Se trata, en palabras del Tribunal de

319 STJCE 27.11.1973, asunto Vandeweghe -130/73; STJCE

24.2.1987, asunto Giletti -379, -380 y -381/85; -93/86; y STJCE 10.5.1990, asunto Di Conti -163/89.

320 En relación a este principio véase De Val Arnal; ―El Derecho de la

Seguridad Social en la Unión Europea como Instrumento al Servi-cio de la Libre Circulación de los Trabajadores Comunitarios: Una

Visión de los Reglamentos 1408/71 y 574/72 desde la Jurispruden-cia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas‖. Noticias de la Unión Europea nº147/1997; pp. 93

Justicia de la Comunidad Europea, de ―garantizar al

trabajador migrante la percepción de las prestaciones

por desempleo en las condiciones más favorables mien-

tras busca un nuevo trabajo321

‖.

Para dar cumplimiento esta regla, el Reglamento de-

termina que el trabajador desempleado puede encon-

trarse en dos situaciones, con lo que se configuran los

siguientes regímenes aplicables en cada caso:

• Desplazamiento de desempleados a otro Estado

miembro

• Personas desempleadas que residen en un Estado

miembro distinto del Estado miembro competente

a) Desplazamiento de desempleados a otro Estado

miembro

La persona desempleada, conforme al art. 64, que

cumpla los requisitos de la legislación del Estado miem-

bro competente para tener derecho a las prestaciones y

que se desplace a otro Estado miembro para buscar

trabajo en él conserva su derecho a prestaciones de

desempleo en metálico, de acuerdo con el siguiente

régimen jurídico.

En primer lugar, la persona desempleada debe

haberse registrado como demandante de empleo antes

de su salida del país y haber permanecido a disposición

de los servicios de empleo del Estado miembro compe-

tente durante al menos cuatro semanas desde el inicio

de su situación de desempleo322

. No obstante, los servi-

y 94.

321 STJCE 15.12.1976, asunto Mouthaan -39/76; y STJCE 15.3.

2001, asunto de Laat -444/98. 322 STJCE 8.4.1992, asunto Gray -62/91; y STJCE 21.2.2002, asunto

cios o instituciones competentes pueden autorizar su

salida antes de dicho plazo.

En segundo lugar, debe registrarse como demandan-

te de empleo en los servicios de empleo del Estado

miembro al que se haya trasladado, someterse al pro-

cedimiento de control organizado en éste y cumplir los

requisitos que establezca la legislación de dicho Estado

miembro. Se considera cumplido este requisito durante

el período previo al registro si el interesado se registra

dentro de los siete días posteriores a la fecha en que

haya dejado de estar a disposición de los servicios de

empleo del Estado miembro del que proceda323

. En ca-

sos excepcionales, los servicios o instituciones compe-

tentes pueden prorrogar este plazo.

En tercer lugar, el interesado conserva el derecho a

las prestaciones durante un período de tres meses324

a

partir de la fecha en que haya dejado de estar a dispo-

sición de los servicios de empleo del Estado miembro

del que proceda, a condición de que la duración total del

período durante el cual se facilitan las prestaciones no

supere la duración total del período de prestaciones a

Rydegard -215/00. Anteriormente la STJCE 10.7.1972 se había ex-presado en contra de esta exigencia.

323 STJCE 21.2.2002, asunto Rydergard -2215/00. 324 Critica este plazo Mercader Uguina;―Desempleo y Libre Circula-

ción de Trabajadores‖. Revista del Ministerio de Trabajo y Asun-tos Sociales nº 7/1998; pp. 93 ss; y Sánchez-Rodas Navarro; ―Sobre la Extinción del Derecho a la Prestación de Desempleo‖.

Noticias de la Unión Europea nº 222/2003; p. 85. A favor de su ampliación hasta los seis meses, García de Cortázar y Nebreda; ―Las Nuevas Propuestas de la Comisión para modificar el Regla-

mento 1408. Prestaciones de Desempleo y de Prejubilaciones‖. Noticias de la Unión Europea nº 157/1998; p. 100.

las que tenía derecho con arreglo a la legislación de

dicho Estado325

; los servicios o instituciones competen-

tes pueden prorrogar dicho período de tres meses hasta

un máximo de seis meses.

En cuarto y último lugar, las prestaciones son facilitadas

y sufragadas por la institución competente con arreglo a la

legislación que aplique.

Sin embargo, en caso de que el interesado regresara

al Estado miembro competente en la fecha de expira-

ción del período en el que tenga derecho a prestaciones

o antes de esa fecha, sigue teniendo derecho a presta-

ciones conforme a la legislación de dicho Estado miem-

bro; si no regresa al Estado miembro en la fecha de

expiración de dicho período o antes de la misma, pierde

todo derecho a prestaciones conforme a la legislación

de dicho Estado miembro, salvo que las disposiciones

de esa legislación sean más favorables326

. En casos

excepcionales, los servicios o instituciones competentes

pueden permitir a las personas interesadas el regreso

en una fecha posterior sin pérdida de su derecho327

.

Salvo en caso de que la legislación del Estado miem-

bro competente sea más favorable, entre dos períodos

de actividad, el máximo período total durante el cual se

mantiene el derecho a prestaciones es de tres meses,

aunque la institución o los servicios competentes pue-

den prorrogar dicho período hasta un máximo de seis

meses.

Para poder acogerse a lo dispuesto en el Reglamento

325 STJCE 13.6.1996, asunto Spataro -170/95. 326 STJCE 20.3.1979, asunto Giovanni Coccioli -139/78.

327 STJCE 28.4.1988, asunto Vanhaeren -192/87.

883/2004, el desempleado que se desplace a otro Esta-

do miembro, según el art. 55 del Reglamento de aplica-

ción, ha de informar a la institución competente antes de

su partida y debe pedirle un documento que acredite

que sigue teniendo derecho a las prestaciones.

Esta institución debe informarle de las obligaciones

que le afectan y le ha de transmitir dicho documento, en

el deben figurar:

• La fecha en que el desempleado ha dejado de

hallarse a disposición de los servicios de empleo

del Estado competente.

• El plazo concedido para la inscripción como de-

mandante de empleo en el Estado miembro al que

el desempleado se haya desplazado.

• El período máximo durante el cual puede conser-

varse el derecho a las prestaciones.

• Los hechos que puedan modificar el derecho a las

prestaciones.

El desempleado debe inscribirse como demandante

de empleo en los servicios de empleo del Estado miem-

bro al que se desplace, y ha de transmitir a la institución

de este Estado miembro el documento. En caso de que

el interesado haya informado a la autoridad competente,

pero no haya presentado el citado documento, la institu-

ción del Estado miembro al que se haya desplazado el

desempleado se dirige a la institución competente para

obtener la información necesaria.

Los servicios de empleo del Estado miembro al que el

desempleado se haya desplazado para buscar un em-

pleo le deben informar de sus obligaciones.

La institución del Estado miembro al que se haya

desplazado el desempleado debe transmitir inmediata-

mente a la institución competente un documento en el

que conste la fecha de inscripción del desempleado en

los servicios de empleo y su nuevo domicilio.

En caso de que, durante el período en el que el des-

empleado tenga derecho a conservar las prestaciones,

se produjera cualquier circunstancia que pudiera afectar

al derecho a dichas prestaciones, la institución del Es-

tado miembro al que se haya trasladado el desemplea-

do ha de transmitir inmediatamente a la institución com-

petente y al interesado un documento que recoja la in-

formación pertinente.

A petición de la institución competente, la institución

del Estado miembro al que se haya trasladado el des-

empleado debe proporcionar mensualmente la informa-

ción pertinente sobre el seguimiento de la situación de

este, que hará constar, en particular, si aún se encuen-

tra inscrito en los servicios de empleo y si cumple con

los procedimientos de control organizados.

b) Personas desempleadas que residen en un Estado

miembro distinto del Estado miembro competente

El Reglamento establece una clasificación en el art.

65 en base, no a su condición de trabajador fronteri-

zo328

, sino por el tipo de desempleo en el que se en-

328 Hay que recordar que en el Reglamento de 1408/1971, en rela-

ción al trabajador fronterizo, realizaba una doble distinción: Si se halla en paro parcial o accidental en la empresa que le da

ocupación, disfruta de las prestaciones con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado competente como si residiese en el territo-rio del mismo; estas prestaciones son abonadas por la institución

competente. En ningún caso el interesado puede disfrutar de estas prestaciones en los dos Estados, ya que mientras un desempleado tenga derecho a estas prestaciones no puede pretender a las pres-

taciones que pudieran corresponderle en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida.

Ahora bien, si se halla en paro total disfruta de las prestaciones con

cuentra, ya sea parcial o intermitente o total329

.

En primer lugar, las personas en situación de desem-

pleo parcial o intermitente que durante su último período

de actividad por cuenta ajena o propia hayan residido en

un Estado miembro distinto del Estado miembro compe-

tente deben ponerse a disposición de su empresario o de

los servicios de empleo del Estado miembro competen-

te330

. Reciben las prestaciones con arreglo a la legisla-

ción del Estado miembro competente como si residieran

en dicho Estado miembro que son otorgadas por la insti-

tución del Estado miembro competente331

.

En segundo lugar, las personas en situación de desem-

arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido a dicha legislación

mientras ocupaba su último empleo; estas prestaciones son abona-das y sufragadas por la institución del lugar de residencia.

Son muchas las sentencias que han estudiado la cuestión, entre

ellas, véase STJCE 12.6.1986, asunto Horst Miethe -1/85; STJCE 29.6.1988, asunto Josef Rebmann -58/87; STJCE 22.9.1988, asun-to Anna Bergemann -236/87; STJCE 1.10.1992, asunto Grisvard-

Kreitz -201/91; STJCE 13.3.1997, asunto Huijbrechts -131/95; STJCE 15.3.2001, asunto Laat -444/98; STJCE 5.2. 2002, asunto Kaske -277/99; STJCE 6.11.2003, asunto Comisión de las Comu-

nidades Europeas contra Reino de los Países Bajos -311/01; y STJCE 20.1. 2005, asunto Roger Noteboom -101/04.

329 Aunque referido al art. 71.1 del Reglamento 1408/1971, Recio

Laza entiende que se trata de una ―auténtica norma de conserva-ción de los derechos adquiridos‖. Cfr. Recio Laza; La Seguridad Social en la Jurisprudencia Comunitaria. La Ley-Actualidad. Ma-

drid. 1997; p. 141. 330 STJCE 9.7.1975, asunto Gaetano D‘Amico -20/75; STJCE

12.6.1986, asunto Horst Miethe -7/85; y STJCE 13.11.1990, asunto Bete Reibold -216/89.

331 STJCE 5.5.1977, asunto Perenboom -102/76; y STJCE 1.2.1996,

asunto Naruschawicus -308/94.

pleo total que durante su último período de actividad por

cuenta ajena o propia hayan residido en un Estado miem-

bro distinto del Estado miembro competente y sigan resi-

diendo en dicho Estado miembro o regresen a él se han

de poner a disposición de los servicios de empleo del Es-

tado miembro de residencia. Además, pueden, como me-

dida complementaria, ponerse a disposición de los servi-

cios de empleo del Estado miembro en que haya transcu-

rrido su último período de actividad por cuenta ajena o

propia.

Cuando el desempleado decida inscribirse como de-

mandante de empleo asimismo en el Estado miembro

en el que haya ejercido su última actividad por cuenta

ajena o por cuenta propia, debe informar de ello a la

institución y a los servicios de empleo de su lugar de

residencia. A petición de los servicios de empleo del

Estado miembro en el que haya ejercido su última acti-

vidad por cuenta ajena o por cuenta propia, los servicios

de empleo del lugar de residencia deben transmitir los

datos pertinentes relativos a la inscripción y a la

búsqueda de empleo por parte del desempleado.

Además, cuando la legislación aplicable en los Esta-

dos miembros de que se trate exija el cumplimiento de

determinadas obligaciones o la búsqueda de trabajo por

parte del desempleado, tienen carácter prioritario los

compromisos y actividades de búsqueda de trabajo del

desempleado en el Estado miembro de residencia. En

todo caso, el incumplimiento por parte del desempleado

de obligaciones y actividades de búsqueda de empleo

en el Estado miembro en que haya ejercido su última

actividad no afecta a las prestaciones concedidas en el

Estado miembro de residencia.

Ahora bien, todo esto salvo los trabajadores fronteri-

zos, cuando estas personas no regresen a su Estado

miembro de residencia se ha de poner a disposición de

los servicios de empleo del Estado miembro a cuya le-

gislación hayan estado sujetas en último lugar.

Estas personas desempleadas en situación de des-

empleo total deben registrarse como demandantes de

empleo en los servicios de empleo del Estado miembro

en que residan, someterse al procedimiento de control

organizado en éste y cumplir los requisitos que establez-

ca la legislación de dicho Estado miembro. Si optan asi-

mismo por registrarse como demandantes de empleo en

el Estado miembro en el que haya transcurrido su último

período de actividad por cuenta ajena o propia, deben

cumplir los requisitos aplicables en dicho Estado miem-

bro.

Estas personas reciben prestaciones con arreglo a la

legislación del Estado miembro de residencia como si

hubieran estado sujetas a la legislación de éste durante

su último período de actividad como trabajador por

cuenta ajena o propia que son otorgadas por la institu-

ción del lugar de residencia.

No obstante, el trabajador que no sea un trabajador

fronterizo al que se han concedido prestaciones a cuen-

ta de la institución competente del Estado miembro a

cuya legislación haya estado sujeto en último lugar reci-

be en primer lugar, al regresar al Estado miembro de

residencia, prestaciones con arreglo al régimen del des-

plazamiento de desempleados a otro Estado miembro,

suspendiéndose la percepción de prestaciones mientras

perciba prestaciones con arreglo a la legislación a la

que haya estado sujeto en último lugar.

En este caso, según el art. 56.3 del Reglamento

987/2009, la institución del Estado miembro a cuya legis-

lación haya estado sujeto el trabajador en último lugar

debe indicar a la institución del lugar de residencia, a

petición de esta, si el trabajador tiene derecho a las pres-

taciones.

Las prestaciones facilitadas por la institución del lugar

de residencia siguen corriendo a cargo de ésta. No obs-

tante, la institución competente del Estado miembro a

cuya legislación haya estado sujeto en último lugar re-

embolsa a la institución del lugar de residencia el importe

total de las prestaciones facilitadas por esta última insti-

tución, durante los tres primeros meses. El importe del

reembolso durante este período no puede superar el

importe que se haya de pagar, en caso de desempleo,

con arreglo a la legislación del Estado miembro compe-

tente. En el caso que no sea un trabajador fronterizo, el

período durante el cual se otorgan prestaciones se dedu-

ce del período de reembolso.

No obstante, el período de reembolso se puede am-

pliar a cinco meses cuando el interesado haya completa-

do, en los veinticuatro meses anteriores, períodos de

actividad por cuenta ajena o propia por un total de al me-

nos doce meses en el Estado miembro a cuya legislación

haya estado sujeto en último lugar, cuando dichos perío-

dos puedan tenerse en cuenta para generar un derecho

a prestaciones de desempleo.

En todo caso, dos o más Estados miembros, o sus

autoridades competentes, pueden convenir otras formas

de reembolso o renunciar a todo reembolso entre las

instituciones que de ellos dependan.

De no producirse este acuerdo, según el art. 70 del

Reglamento de 987/2009, la institución del lugar de re-

sidencia debe dirigirse a la institución del Estado miem-

bro a cuya legislación haya estado sujeto el beneficiario

en último lugar la solicitud de reembolso de las presta-

ciones de desempleo. La solicitud debe cursarse dentro

de un plazo de seis meses a partir del final del semestre

civil durante el cual se haya efectuado el último pago de

las prestaciones de desempleo cuyo reembolso se soli-

cite. La solicitud debe indicar la cuantía de las presta-

ciones abonadas durante los períodos de tres o cinco

meses, el período por el que se pagaron estas presta-

ciones y los datos de identificación del desempleado.

Los créditos se introducen y pagan a través de los or-

ganismos de enlace de los Estados miembros de que se

trate.

Cumplido el plazo de 18 meses, la institución acree-

dora puede aplicar un interés a los créditos no pagados.

La cuantía máxima del reembolso es en cada caso par-

ticular la cuantía de la prestación a la que la persona

deque se trate tendría derecho con arreglo a la legisla-

ción del Estado miembro a la que haya estado sujeta en

último lugar si estaba inscrita en los servicios de empleo

de dicho Estado miembro. No obstante, en las relacio-

nes entre Bélgica, República Checa, Alemania, Austria,

Eslovaquia y Finlandia, las instituciones competentes de

uno de esos Estados miembros a cuya legislación esta-

ba sujeta en último lugar la persona de que se trate han

de determinar la cuantía máxima en cada caso particu-

lar tomando como base la cuantía media de las presta-

ciones de desempleo concedidas en el año civil anterior

con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro.

Finalmente, como resumen, se muestra un cuadro

con las instituciones competentes en cada uno de los

Estados miembros que intervienen en estas prestacio-

nes.

VII. Conservación de los derechos en curso de adquisición

El principio de conservación de los derechos en curso

de adquisición surge con el objetivo de evitar perjuicios

para los trabajadores migrantes a la hora de acceder a

las diferentes prestaciones, ya que el cambiar de país

en el que prestan servicios comienzan a contar de nue-

vo los períodos cotizados sin posibilidad, al menos apa-

rentemente, de computar los ya satisfechos en otros

Estados miembros, con la consiguiente dificultad que

ello entrañaría para poder cumplir los diferentes perío-

dos de carencia exigidos para el acceso a la prestación

de desempleo.

De esta manera, se toman en cuenta todos los perío-

dos útiles de calificación, aún cuando la cotización

hubiera sido realizada en diversos países miembros.

Con esta técnica se persigue garantizar a los interesa-

dos su acceso a las prestaciones de desempleo como si

hubieran realizado todo el período de cotización en un

solo país.

La aplicación de este principio requiere la presencia

de los siguientes tres mecanismos jurídicos.

• Totalización de los períodos de seguro

• Principio pro rata temporis

• No acumulación de prestaciones

a) Totalización de los períodos

El trabajador migrante ha de ser tratado como si

hubiera tenido un único seguro durante toda su carrera

profesional. Para conseguir esta finalidad, es necesaria

la acumulación de todos los períodos tomados en con-

sideración por las distintas legislaciones nacionales

para adquirir y conservar el derecho a la prestación de

desempleo, así como para su cálculo.

Este principio supone que la institución competente

del Estado miembro donde se solicita la prestación debe

computar los períodos de seguro, empleo o residencia

cumplidos en otro país miembro, siempre y cuando ello

resulte imprescindible para adquirir el derecho a la pres-

tación de desempleo332

. Es evidente que si esta presta-

ción puede ser obtenida con las cotizaciones realizadas

en el Estado competente no es necesario proceder a la

totalización.

De esta manera, salvo disposición en contrario, y

conforme al art. 6 del Reglamento 883/2004, la institu-

ción competente de un Estado miembro cuya legislación

subordine la adquisición, la conservación, la duración o

la recuperación del derecho a las prestaciones, la admi-

sión a una legislación o el acceso o la exención del se-

guro obligatorio, voluntario o facultativo continuado, al

requisito de haber cubierto períodos de seguro, de em-

pleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, ha

de tener en cuenta, en la medida necesaria, los perío-

dos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta pro-

pia o de residencia cubiertos bajo la legislación de cual-

quier otro Estado miembro, como si se tratara de perío-

dos cubiertos bajo la legislación que dicha institución

aplica333

.

332 AA VV;Trabajadores en el Extranjero (Desplazados y Expatriados).

Aspectos Fiscales, Laborales y de Seguridad Social. Francis Le-

febvre. Madrid. 2002; pp. 119 ss. 333 Sobre esta cuestión véase Garrido Pérez; La Pensión de Jubila-

ción de los Trabajadores Migrantes Españoles. Bomarzo. Albace-te. 2005; pp. 21 ss.

Ahora bien, el art. 61 del Reglamento 883/2004, res-

pecto a las normas especiales sobre totalización de

períodos de seguro, de empleo o de actividad por cuen-

ta propia en relación a las prestaciones de desempleo,

establece que la institución competente de un Estado

miembro cuya legislación subordine la adquisición, la

conservación, la duración o la recuperación del derecho

a las prestaciones al requisito de haber cubierto perío-

dos de seguro, de empleo o de actividad por cuenta

propia ha de tener en cuenta, en la medida necesaria,

los períodos de seguro, de empleo o de actividad por

cuenta propia cubiertos bajo la legislación de cualquier

otro Estado miembro como si se hubieran cubierto bajo

la legislación que dicha institución aplica334

.

Sin perjuicio de las obligaciones básicas de las insti-

tuciones afectadas, el interesado puede, según el art.

54.1 del Reglamento 987/2009, presentar ante la insti-

tución competente un documento expedido por la insti-

tución del Estado miembro a cuya legislación estuviera

sujeto en relación con su último período de actividad

laboral por cuenta ajena o por cuenta propia en el que

se precisen los períodos cubiertos al amparo de dicha

legislación.

En esta cuestión debe recordar que en el art. 1 del

Reglamento 883/2004 se regulan las siguientes defini-

ciones:

• Períodos de seguro: los períodos de cotización tal

como se definen o admiten como períodos de segu-

334 STJCE 15.3.1978, asunto Maria Frangiamore -126/77; y STJCE

12.5.1989, asunto Warmerdam-Steggerda -388/87. Aplicó este

precepto la STSJ Castilla-La Mancha 19.12.2005 (Jur 2006, 42007).

ro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o

se consideran cubiertos, así como todos los perío-

dos asimilados en la medida en que sean reconoci-

dos por esta legislación como equivalentes a los

períodos de seguro.

• Períodos de empleo: los períodos definidos o admi-

tidos como tales por la legislación bajo la cual

hayan sido cubiertos, así como todos los períodos

asimilados en la medida en que sean reconocidos

por esta legislación como equivalentes a los perío-

dos de empleo.

• Períodos de residencia: los períodos definidos o

admitidos como tales por la legislación bajo la cual

hayan sido cubiertos o sean considerados como

cubiertos.

No obstante, cuando la legislación aplicable supedite

la concesión de determinadas prestaciones al cumpli-

miento de períodos de seguro, no se han de tener en

cuenta los períodos de empleo o de actividad por cuen-

ta propia cumplidos bajo la legislación de otro Estado

miembro, salvo en caso de que dichos períodos se

hubieran considerado períodos de seguro de haberse

cumplido con arreglo a la legislación aplicable335

.

Ahora bien, la aplicación de estas normas para las

personas en situación de desempleo total esta supedi-

tada a que el interesado haya cumplido en último lugar,

con arreglo a la legislación en virtud de la cual solicita

335 Ojeda Avilés entiende que esta doctrina jurisprudencial no es

uniforme. Cfr. Ojeda Avilés; ―El Proceso de Integración Europea

en Materia de Seguridad Social: Principios, Fines, Medios‖. Revis-ta Española de Derecho del Trabajo nº 107/2001; p. 686.

las prestaciones, bien períodos de seguro o períodos de

empleo336

.

En relación al cálculo de las prestaciones337

, el art. 62

del Reglamento 883/2004 determina que la institución

competente de un Estado miembro cuya legislación

disponga que el cálculo de las prestaciones se base en

la cuantía de la retribución o de los ingresos profesiona-

les anteriores debe tener en cuenta exclusivamente el

sueldo o los ingresos profesionales percibidos por el

interesado con motivo de su última actividad como tra-

bajador por cuenta ajena o propia con arreglo a dicha

legislación.

Esta regla también se ha de tener en cuenta en caso

de que la legislación que aplique la institución compe-

tente prevea un período de referencia determinado para

establecer la retribución que sirva de base al cálculo de

las prestaciones, y de que el interesado haya estado

336 STJCE 16.5.1991, asunto Van Noorden -272/90; STJCE

20.2.1997, asunto Martínez Losada -88, -102 y -103/95; STJCE

11.11.2004, asunto Adanes-Vega -372/02; y STJCE 9.11.2006, asunto Monique Chateignier -346/05. En el mismo sentido, STS 9.10.1997 (RJ 1997, 9841), STS 7.5.1998 (RJ 1998, 4584), STS

18.6.1998 (RJ 1998, 5409), STS 21.9.1998 (RJ 1998, 8546), STS 13.10.1998 (RJ 1998, 7810), STS 19.10.1998 (RJ 1998, 7869), STS 13.11.1998 (RJ 1998, 7869), STS 19.11.1998 (RJ 1998,

10007), STS 3.12.1998 (RJ 1998, 10194), STS 8.2.1999 (RJ 1999, 1589), STS 9.2.1999 (RJ 1999, 1685), STS 25.3.1999 (RJ 1999, 3517), STS 7.4.1999 (RJ 1999, 4398), STS 28.10.1999 (RJ

1999, 9106) y STS 27.2.2003 (RJ 2003, 3260). 337 Sobre esta cuestión véase STJCE 26.10.1995, asuntos Moscato

y Klaus -481 y 482/93. Sobre este particular en la jurisprudencia española véase, entre otras, STSJ Cataluña 7.9.2001 (AS 2001, 4498), STSJ Asturias 22.2.2002 (Jur. 2002, 89123), STSJ Anda-

lucía/Sevilla 10.1.2003 (AS 2003, 2358) y STSJ Andaluc-ía/Granada 13.1.2004 (AS 2004, 362).

sujeto durante la totalidad o una parte de ese período a

la legislación de otro Estado miembro.

No obstante, por lo que respecta a los trabajadores

fronterizos, la institución del lugar de residencia ha de

tener en cuenta la retribución o los ingresos profesiona-

les del interesado en el Estado miembro a cuya legisla-

ción haya estado sujeto durante su última actividad por

cuenta ajena o propia, con arreglo al Reglamento

987/2009.

A los efectos de la aplicación de esta regla, la institu-

ción competente del Estado miembro a cuya legislación

haya estado sujeta la persona interesada durante su

última actividad por cuenta ajena o por cuenta propia

debe comunicar sin demora a la institución del lugar de

residencia, a solicitud de esta, todos los datos necesa-

rios para calcular las prestaciones de desempleo que

pueda obtener en el Estado miembro de residencia y,

en particular, el importe del salario o de los ingresos

profesionales percibidos.

Además, la institución competente de un Estado

miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las

prestaciones varía según el número de los miembros de

la familia ha de tener también en cuenta a los miembros

de la familia del interesado que residan en otro Estado

miembro, como si residiesen en el Estado miembro

competente. Esta disposición no se aplicar si, en el Es-

tado miembro de residencia de los miembros de la fami-

lia, otra persona tiene derecho a prestaciones de des-

empleo para cuyo cálculo se toman en consideración

esos miembros de la familia.

b) Principio pro rata temporis

Una vez llevada a cabo la totalización de los periodos

de seguro aparece la cuestión de determinar quién ha

de hacerse cargo de la concreta prestación de desem-

pleo. La manera de solucionar esta cuestión consiste en

realizar el prorrateo de las prestaciones, pero sólo en

cuanto el derecho ―es adquirido en virtud de la totaliza-

ción y, por lo tanto, su función es la de fijar el importe de

la prestación cuyo derecho no habría sido adquirido sin

proceder a la totalización338

‖.

Este principio supone que cada Estado miembro

asume la parte de la prestación de desempleo que le

corresponde en función del período cubierto bajo su

legislación. No se trata, por tanto, de una prestación de

desempleo única dividida entre varios Estados obliga-

dos, sino de prestaciones independientes con cargo a

distintos Estados, ya que cada uno de ellos la reconoce

según su propia legislación, aunque, a la hora de com-

putarla, aplique la totalización de períodos.

Concretamente en España, el Tribunal Supremo en-

tiende que sólo le incumbe a la Seguridad Social espa-

ñola el abono del importe de la pensión que se le asigne

por aplicación del principio pro rata temporis. O dicho de

otra manera, la parte de pensión que corresponda abo-

nar a otro Estado miembro es algo ajeno a la Entidad

gestora española que, en consecuencia, no está obliga-

da a asumir la responsabilidad de este abono339

.

c) No acumulación de prestaciones

338 STJCE 9.12.1975, asunto Fernand Plaquevent -57/75.

339 Entre las varias sentencias que aplican esta técnica véase STS

20.12.1991 (RJ 1991, 9274), STS 31.7.1992 (RJ 1992, 5674),

STS 8.5.1993 (RJ 1993, 4041), STS 16.2.1994 (RJ 1994, 1054) y STS 5.5.1997 (RJ 1997, 3650).

No cabe la acumulación de prestaciones, incluidas

las de desempleo, ya que conforme al art. 10 del Re-

glamento 883/2004, no se puede conferir ni mantener el

derecho a beneficiarse de varias prestaciones de la

misma naturaleza relativas a un mismo período de se-

guro obligatorio340

.

La determinación de si dos prestaciones tienen la

misma naturaleza debe realizarse caso por caso y, con

independencia de los caracteres específicos de cada

legislación nacional, las prestaciones de Seguridad So-

cial deben considerarse de idéntica naturaleza cuando

su objetivo y finalidad, así como su base de cálculo y

sus requisitos de concesión sean idénticos341

.

A sensu contrario, cabe la acumulación de prestacio-

nes de desempleo si son de distinta naturaleza o, sien-

do de la misma naturaleza, si se trata de un período

distinto o, siendo de la misma naturaleza y tratándose

del mismo período, las pensiones son liquidadas por

instituciones de dos o más Estados.

No obstante, esta imposibilidad de acumulación no se

aplica a las prestaciones de invalidez, de vejez, de

muerte (pensiones) o de enfermedad profesional, que

sean liquidadas por las instituciones de dos o varios

340 Sobre esta cuestión véase García Rodríguez; ―La Aplicación de

las Normas Materiales Imperativas sobre Concurrencia de Pres-taciones de Seguridad Social en el Derecho Internacional y en el

Derecho Comunitario‖. Revista de Instituciones Europeas nº3/1991; p. 898 y Rodríguez Gutiérrez; ―Visión General de la Se-guridad Social en el Derecho Comunitario Europeo‖. Revista del

Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 2/1997; p. 124. 341 STJCE 5.5.1983, asunto Van der Bunt-Craig -238/81; STJCE

5.7.1983, asunto Valentín -171/82; STJCE 11.8.1995, asunto Schmidt -98/94; y STJCE 12.2.1998, asunto Cordelle -366/96).

Estados miembros342

.

Ahora bien, salvo disposición en contrario, según el

número segundo de este precepto, las cláusulas de

reducción, de suspensión o de supresión establecidas

en la legislación de un Estado miembro en caso de

acumulación de una prestación con otras prestaciones

de seguridad social o con otros ingresos de cualquier

tipo pueden hacerse valer frente al beneficiario, aunque

se trate de prestaciones adquiridas en virtud de la legis-

lación de otro Estado miembro o de ingresos obtenidos

en el territorio de otro Estado miembro.

En relación a esta cuestión hay que tener en cuenta

que estas cláusulas de incompatibilidad reguladas por

las legislaciones nacionales resultan de aplicación

siempre y cuando hayan sido recogidas por la normativa

nacional y sólo si las prestaciones han sido obtenidas

aplicando el Ordenamiento jurídico comunitario, ya que

si se han obtenido exclusivamente sobre la base de la

legislación nacional, ésta le resulta aplicable íntegra-

mente.

No obstante, si la aplicación de un ordenamiento in-

terno resulta menos favorable que las previsiones co-

munitarias, el principio favor laboris hace que sean

éstas últimas aplicables, quedando desplazadas tam-

bién las normas nacionales sobre incompatibilidad343

.

342 Sobre esta cuestión véase STS 13.6.2000 (RJ 2000, 7170). 343 STJCE 5.10.1978, asunto ayer Belbouab -10/78; STJCE

5.5.1983, asunto Van der Bunt-Craig -238/81; STJCE 13.3.1986, asunto Antonio Sinatra -296/84; STJCE 18.4.1989, asunto Di Fe-lice -128/88; STJCE 5.4.1990, asunto Ernesto Bianchin -109/89; y

STJCE 11.6.1992, asunto Di Crescenzo y Casagrande -90 y -91/91.

Capítulo XII

La aplicación de las normas de coordinación a las prestaciones de prejubilación

JUAN IGNACIO DEL VALLE DE JOZ

Letrado de la Administración de la Seguridad Social

Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y la Seguri-

dad Social

Universidad Complutense de Madrid

I. La problemática planteada por las prestaciones de prejubilación

Los regímenes de prestaciones de prejubilación han sur-

gido en el mundo de la previsión social como una forma

de otorgar una protección especial a trabajadores particu-

larmente afectados por los procesos de reestructuración

empresarial. El crecimiento del desempleo y de las exi-

gencias de modernización de las empresas han converti-

do a los trabajadores de mayor edad en un grupo espe-

cialmente necesitado, al ser objeto de decisiones que

priman la defensa del empleo futuro de los jóvenes en

perjuicio del derecho al trabajo de las personas de edad

avanzada; nacida esta contingencia inicialmente como

una consecuencia de situaciones puntuales de reconver-

sión o de crisis importantes empresariales, se ha conver-

tido, con el paso del tiempo, en un riesgo estructural, que

forma parte de cualquier sistema de relaciones laborales

y de Seguridad Social344

.

No es de extrañar, por tanto, que la aparición de esta

nueva contingencia se proyecte sobre las normas comunita-

rias de coordinación de legislaciones de Seguridad Social.

Precisamente, una de las destacadas novedades que in-

corpora el Reglamento 883/2004345

en relación con la regu-

lación precedente es la inclusión, dentro del campo de apli-

cación material de la coordinación de regímenes de seguri-

dad social, de las prestaciones de prejubilación. Anterior-

mente, la aplicación de la coordinación comunitaria a estas

prestaciones venía planteando diversos problemas, conse-

cuencia de las lagunas de la reglamentación comunitaria en

relación con los trabajadores prejubilados346

. La incorpora-

ción de las prestaciones de prejubilación al ámbito de las

normas comunitarias de coordinación viene a dar una res-

puesta jurídica a algunas situaciones en las que, a pesar de

existir un elemento comunitario, derivado del ejercicio por

los trabajadores de su derecho a la libre circulación, lo cual

podría hacer trascender el supuesto de hecho de la estricta

aplicación de la legislación nacional correspondiente, se

344 L. López Cumbre; La Prejubilación. Civitas. Madrid. 1998; pp. 46-

48. 345 Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de

29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de se-guridad social.

346 C. García de Cortázar y Nebreda; ―Las Nuevas Propuestas de la

Comisión para modificar el Reglamento 1408/71. Prestaciones de

Desempleo y de Prejubilación‖. Noticias de la Unión Europea nº 157/1998; pp.67-88.

ponían de manifiesto las limitaciones del Reglamento

1408/71 a la hora de ofrecer una solución a las cuestiones

planteadas.

Estas dificultades podían manifestarse, entre otros as-

pectos, en supuestos en los que la no residencia del per-

ceptor de estas prestaciones en el Estado competente

podía llevar a éste a considerar que dicho perceptor hab-

ía perdido la condición de asegurado en el mismo; ello

podía resultar posible por cuanto, al no resultar aplicable

el Reglamento 1408/71 a estas prestaciones, cabía que

el Estado competente entendiera que no estaba obligado

a garantizar la protección con independencia de la resi-

dencia. Lo cual suponía que el derecho a las prestacio-

nes, en estas situaciones de extraterritorialidad, quedaba

condicionado a lo que establecieran las disposiciones

nacionales al respecto. Asimismo, se presentaban pro-

blemas a la hora de determinar la legislación aplicable y

de aplicar determinadas normas antiacumulación nacio-

nales.

En este sentido, en la jurisprudencia del TJCE pueden

encontrarse muestras de las deficiencias del Reglamento

1408/71 respecto a un tipo especial de prestaciones (ini-

cialmente denominadas como ―jubilación anticipada‖) que

tienen una naturaleza híbrida entre las de desempleo y las

de jubilación. La consideración de las sentencias que han

contemplado esta problemática resulta especialmente inte-

resante para comprender las dificultades a las que quiere

dar solución la nueva regulación que incorpora el Regla-

mento 883/2004, así como para determinar su eficacia.

Así, en la sentencia del TJCE de 5.7.1983, asunto

171/82 (Valentini) se contemplaba la situación de un

trabajador italiano (el Sr. Valentini), residente en Fran-

cia, que había trabajado sucesivamente en Italia (hasta

1957) y en Francia (desde 1963 a 1977). Desde los 60

años era beneficiario de una pensión de jubilación en

Italia. En 1977, a los 63 años, solicitó de la institución

francesa una prestación denominada ―garantía de re-

cursos de dimisión‖, establecida por el régimen conven-

cional del seguro de desempleo, que le fue reconocida,

pero, aplicando una norma antiacumulación nacional,

descontando de su cuantía el importe de la prestación

italiana.

Cuestionada por el órgano jurisdiccional francés la

posible aplicación al caso del art. 46 del Reglamento

1408/71, lo cual tendría como resultado la exclusión de

la norma nacional antiacumulación, el TJCE declaró que

―aunque las prestaciones del tipo de las que se trata

presentan ciertas similitudes con las prestaciones de

vejez por lo que se refiere a su objeto y a su finalidad, a

saber, principalmente, garantizar los medios de subsis-

tencia de personas que han llegado a cierta edad, sin

embargo difieren de ellas claramente, dada su base de

cálculo y sus condiciones de concesión, en atención al

sistema de totalización y prorratización que está en la

base del Reglamento 1408/71. [..] Difieren igualmente

de ellas en la medida en que persiguen un objetivo liga-

do a la política de empleo en el sentido de que contribu-

yen a liberar puestos de trabajo ocupados por trabaja-

dores por cuenta ajena próximos a la jubilación en be-

neficio de personas más jóvenes sin empleo, objetivo

que sólo apareció tras la puesta en práctica del Regla-

mento 1408/71, en el contexto de la crisis económica

que afecta a la Comunidad Europea desde hace algu-

nos años. […]

Por lo tanto, existen motivos para declarar que las

prestaciones de que se trata no pueden ser considera-

das como de la misma naturaleza que las prestaciones

de vejez previstas por el artículo 46 del Reglamento

1408/71‖.

En función de ello, el TJCE concluyó que ―prestacio-

nes tales como las prestaciones de ―garantía de recur-

sos de dimisión‖ previstas en las disposiciones france-

sas pertinentes no se sujetan al artículo 46 del Regla-

mento 1408/71, y que en el caso de una acumulación

de tales prestaciones con pensiones de vejez de otros

Estados miembros, el derecho comunitario no pone

obstáculos a que sean aplicadas las reglas nacionales

de antiacumulación‖.

En una posterior sentencia de 28.11.1991, Comisión

contra Países Bajos, C-198/90, el TJCE resolvió sobre

el recurso por incumplimiento interpuesto por la Comi-

sión con el fin de que se declarara que el Reino de los

Países Bajos había incumplido las obligaciones que le

incumben en virtud del Tratado CEE, al denegar las

asignaciones familiares a los trabajadores en situación

de jubilación anticipada —regulada en el marco de los

regímenes sectorial y de empresa347

— que residían

fuera del territorio nacional. La Comisión alegaba que

347 Como se expone en las Conclusiones del Abogado General, el

régimen de la jubilación anticipada no fue establecido mediante disposiciones de carácter legal sino que se fundamenta en un régimen de Derecho privado, acordado entre empresarios y tra-

bajadores, ya sea de ámbito empresarial o de ámbito sectorial. El trabajador en situación de jubilación anticipada no es un trabaja-dor en el sentido de la Ley neerlandesa sobre el Seguro de En-

fermedad, la Ley neerlandesa sobre el Seguro de Incapacidad para el Trabajo, la Ley neerlandesa sobre el Seguro de Desem-pleo y de la Ley neerlandesa sobre las Cajas del Seguro de En-

fermedad; por lo tanto, un trabajador en dicha situación no se halla asegurado en virtud de las expresadas leyes.

los trabajadores en situación de jubilación anticipada

respondían a la definición de trabajador con arreglo a la

letra a) del artículo 1 del Reglamento 1408/71 y que, en

la medida en que debía considerárseles trabajadores

activos, les era aplicable la letra a) del apartado 2 del

artículo 13 del mismo Reglamento, según la cual el tra-

bajador que ejerza una actividad en el territorio de un

Estado miembro está sometido a la legislación del Esta-

do de que se trate, incluso cuando resida en el territorio

de otro Estado miembro.

De ello se desprendía, según la Comisión, que les

era aplicable la legislación neerlandesa y que, por lo

tanto, debían disfrutar del derecho que otorga el aparta-

do 1 del artículo 73 de recibir las asignaciones familia-

res por los miembros de su familia que no residan en los

Países Bajos. Sin embargo, el TJCE declara que, con-

trariamente a lo que sostenía la Comisión, la letra a) del

apartado 2 del artículo 13 no se aplica a los trabajado-

res en situación de jubilación anticipada, afirmando que

―en efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

se deduce que la finalidad de dicho precepto es resolver

los conflictos de legislación que pueden plantearse

cuando, durante un mismo período, el lugar de residen-

cia y el de empleo no se sitúan en el mismo Estado

miembro. Ahora bien, no es posible que se produzcan

semejantes conflictos en relación con los trabajadores

que hayan cesado voluntariamente toda actividad profe-

sional‖, por lo que el artículo 73 del Reglamento

1408/71348

resulta inaplicable a dichos trabajadores.

348 Dicho artículo 73 dispone que ―El trabajador por cuenta ajena o por

cuenta propia sometido a la legislación de cualquier Estado miem-bro tendrá derecho, para los miembros de su familia que residan en el territorio de otro Estado miembro, a las prestaciones familiares

La sentencia del TJCE de 16.1.1992, Comisión contra

República Francesa, C-57/90, también contiene decla-

raciones referidas a las prestaciones de prejubilación.

La Comisión interpuso recurso por incumplimiento ale-

gando el incumplimiento por Francia de los artículos

13.1 y 33 del Reglamento 1408/71349

al retener una

cotización del Seguro de Enfermedad de las pensiones

de jubilación complementaria y de jubilación anticipada

cuyos titulares residen en un Estado miembro distinto

de Francia sin que la cobertura de los riesgos de enfer-

medad y maternidad estuviera a cargo de un régimen

francés.

Como señala la sentencia, los subsidios especiales de

jubilación anticipada son abonados por el ―Fonds national

de l‘ emploi‖ y pueden concederse a determinadas cate-

gorías de trabajadores de edad, mediante convenios ce-

lebrados con los organismos profesionales o interprofe-

sionales, las organizaciones sindicales o con las empre-

sas. El TJCE afirma que, si bien los beneficiarios de una

previstas en la legislación del primer Estado, como si residiesen en el territorio de éste, sin perjuicio de las disposiciones del Anexo VI‖.

349 El apartado 1 del artículo 13 del Reglamento 1408/71 establece

que las personas a las cuales sea aplicable el mismo sólo están

sometidas a la legislación de un único Estado miembro. Según el artículo 33 del mismo texto legal, la institución de un Estado miembro que sea deudora de una pensión o de una renta y que

aplique una legislación que prevea, para la cobertura de presta-ciones de enfermedad y maternidad, la retención de cuotas al titu-lar de una pensión o de una renta, quedará facultada para practi-

car estas retenciones, calculadas de conformidad con dicha legis-lación, sobre la pensión o la renta que deba, siempre que las prestaciones servidas en cumplimiento de los artículos 27, 28, 28

bis, 29, 31 y 32 sean a cargo de alguna institución del mismo Es-tado miembro.

pensión de jubilación anticipada o de una pensión de jubi-

lación complementaria son trabajadores en el sentido de

la letra a) del artículo 1 del Reglamento 1408/71 y están

comprendidos dentro del ámbito de aplicación personal

de dicho Reglamento, descrito en su artículo 2, sin em-

bargo, el principio de unicidad de la legislación aplicable

sólo rige para las situaciones previstas en los artículos 13,

apartado 2, y 14 a 17 del Reglamento 1408/71, que de-

terminan las normas de conflicto que deben aplicarse en

cada situación, de manera que las personas, como los

trabajadores que han cesado definitivamente en sus acti-

vidades profesionales, que no se encuentran en una de

las situaciones contempladas en los artículos menciona-

dos, pueden estar sometidas simultáneamente a la legis-

lación de varios Estados miembros. Por ello entiende que

―dado que los beneficiarios de una pensión de jubilación

anticipada o de una pensión de jubilación complementaria

no se encuentran en una de las situaciones contempladas

por los artículos 13, apartado 2, y 14 a 17 del Reglamento

1408/71, se debe concluir que éstos no pueden invocar

en su favor el principio de unicidad de la legislación apli-

cable‖. La sentencia del TJCE desestima, de este modo,

la demanda de la Comisión, entendiendo que la actuación

de la institución francesa no contradecía el Reglamento

1408/71.

Especialmente interesante es la sentencia del TJCE de

11.7.1996, asunto C-25/95 (Otte), tanto la propia resolu-

ción como las conclusiones del Abogado General. Los

hechos venían referidos a un trabajador de nacionalidad

neerlandesa (el Sr. Otte) que había estado empleado

durante largos períodos en el sector minero alemán

(desde agosto de 1948 hasta diciembre de 1958, y desde

diciembre de 1979 hasta que fue despedido en 1987);

desde enero de 1959 hasta julio de 1968 estuvo afiliado

en Alemania al régimen general de los trabajadores asa-

lariados, y desde agosto de 1968 a noviembre de 1979 al

régimen general de seguridad social de los Países Bajos.

En 1988 solicitó una prestación prevista, en favor de los

trabajadores del sector de la minería, en las normas ale-

manas sobre reconversión; en su solicitud no indicó que

desde enero de 1988 había comenzado a percibir una

pensión de invalidez concedida por el régimen general de

seguridad social de los Países Bajos, pero sí que a partir

del 1 de marzo de 1988 se le iba a conceder, con arreglo

a la ley alemana sobre pensiones para trabajadores del

sector de la minería, una pensión de invalidez. La institu-

ción alemana reconoció la prestación por reconversión,

teniendo para ello en cuenta, además de los períodos

cotizados en Alemania, 138 meses de afiliación acredita-

dos en los Países Bajos, y la cuantía correspondiente a

la pensión de invalidez como minero concedida por Ale-

mania. En 1989 la institución alemana, al tener conoci-

miento de la percepción de la prestación de invalidez

neerlandesa, modificó el importe de la prestación por

reconversión, deduciéndole el importe de la citada pres-

tación neerlandesa.

Contra esta decisión recurrió el Sr. Otte, dando ello

lugar a que el órgano jurisdiccional preguntara al TJCE

con carácter prejudicial si pueden considerarse incluidas

el campo de aplicación material del Reglamento

1408/71 ―las prestaciones de un Estado miembro que,

por vía de una subvención nacional voluntaria (corres-

pondiente en este asunto a las disposiciones ministeria-

les que regulan la prestación por reconversión en favor

de los trabajadores del sector de la minería), se conce-

den a petición de trabajadores de edad avanzada del

sector de la minería despedidos con ocasión de una

medida de cierre o de racionalización‖ y, en caso afir-

mativo, si ello exige que dicha prestación ―se calcule

conforme al artículo 46 del Reglamento 1408/71, espe-

cialmente teniendo en cuenta la letra b) del apartado 2

del artículo 46 de dicho Reglamento‖350

.

El TJCE afirma que las prestaciones como las de re-

conversión se diferencian de las prestaciones de vejez ―en

la medida en que persiguen un objetivo ligado a la política

de empleo. En caso de medidas de racionalización, éstas

permiten, en efecto, liberar puestos de trabajo ocupados

por trabajadores por cuenta ajena próximos a la edad de la

jubilación, objetivo que apareció con posterioridad a la

entrada en vigor del Reglamento 1408/71, en el contexto

de la crisis económica que sufría desde hacía algunos

años la Comunidad en general y el sector minero en parti-

cular […] La prestación por reconversión difiere también

de las prestaciones de vejez por los requisitos para su

concesión. En efecto, ni se financia ni se adquiere sobre la

base de las propias cotizaciones de los beneficiarios, y se

concede a trabajadores despedidos que aún no han al-

canzado la edad de jubilación, durante un período limitado

en el tiempo computado para el cálculo de la pensión de

jubilación. Además, se extingue cuando fallece el benefi-

ciario, sin que se transmita derecho alguno a sus supervi-

vientes‖. Por todo ello, ―El objetivo ligado a la política de

empleo que persigue la prestación por reconversión y los

requisitos para su concesión contribuyen a aproximarla de

350 Si, por entenderse que la prestación por reconversión constituía

una prestación de jubilación, resultara aplicable el art. 46 del Re-glamento 1408/71, no tendría lugar la aplicación de la norma anti-

cúmulo, conforme al artículo 12 del mismo, al tratarse de presta-ciones de la misma naturaleza.

hecho a las prestaciones de prejubilación, aún no regula-

das por el Reglamento 1408/71‖.

Asimismo, también declara el TJCE que ―si las presta-

ciones por reconversión no están suficientemente relacio-

nadas con las prestaciones de vejez contempladas en la

letra c) del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento

1408/71, debe observarse que tampoco ha quedado acre-

ditado que estén relacionadas con las prestaciones de

desempleo contempladas en la letra g) del apartado 1 de la

misma disposición‖, por cuanto ―el beneficiario de la pres-

tación por reconversión no está obligado a inscribirse como

demandante de empleo, ni a permanecer disponible en el

mercado de trabajo, ni a abstenerse de ejercer una activi-

dad por cuenta ajena o propia cuyos ingresos superen un

determinado límite‖. Como conclusión, el TJCE resuelve

que los apartados 1 y 2 del artículo 4 del Reglamento

1408/71 deben interpretarse en el sentido de que no com-

prenden las prestaciones concedidas por un Estado miem-

bro a los trabajadores, en forma de subvenciones naciona-

les no obligatorias, entre el momento en que se los despide

y el momento en que alcanzan la edad de jubilación.

La existencia de problemas de coordinación de las

prestaciones de prejubilación se pone de manifiesto,

asimismo, por la existencia de diversas preguntas dirigi-

das por diputados del Parlamento Europeo a miembros

del Consejo y de la Comisión Europea al respecto351

.

351 Por ejemplo, preguntas escritas nº 2816/94 al Consejo, sobre

exportación de las prestaciones de jubilación anticipada hacia el

país de residencia (Diario Oficial nº C 103 de 24.4.1995), nº 4093/98 a la Comisión sobre el sistema danés de prejubilación y la obligación de residencia (Diario Oficial nº C182 de 28.6.1999,

p. 139) y nº 1468/00 a la Comisión sobre el régimen danés de ju-bilación anticipada (Diario Oficial nº C 113 E de 18.4.2001, p. 15).

Como ponen de manifiesto las sentencias del TJCE

comentadas, así como las diversas preguntas parlamen-

tarias planteadas, las dudas sobre la posible inclusión en

el campo de aplicación material del Reglamento 1408/71

de las prestaciones de prejubilación352

venían plantean-

do problemas en cuanto a la aplicación de las normas

anticúmulo, en cuanto a la determinación de la legisla-

ción aplicable a sus beneficiarios cuando no residían en

el Estado de concesión, en cuanto a su exportación353

y

en cuanto a la determinación de su forma de cálculo

cuando existían períodos de seguro en otros Estados

miembros. Y son estas, precisamente, las cuestiones

que la inclusión de las prestaciones de prejubilación en

352 Como afirma S. Van Raepenbusch; La Seguridad Social de los

Trabajadores Migrantes en el Derecho Europeo. Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales. Madrid. 1992; p.364, la dificultad estriba en la imposible vinculación de las prestaciones de jubilación a una

de las ramas de Seguridad Social contempladas en el artículo 4.1 del Reglamento 1408/71 por las consecuencias negativas que se derivarían de la aplicación de ciertas disposiciones particulares del

Título III del Reglamento 1408/71; aunque algunas formas de pre-jubilación se pueden asimilar sin dificultad a la rama de vejez, otras prestaciones que por razones históricas y sobre todo organizativas

atribuyeron varias legislaciones nacionales al sector del desempleo, no pueden quedar plenamente asimiladas a los subsidios de des-empleo, puesto que falta la condición referente a la disponibilidad

en el mercado de trabajo. 353 El requisito de residencia para el reconocimiento de las presta-

ciones de prejubilación, no obstante, parece que no resultaría exigible considerando que las prestaciones de prejubilación cons-tituyen una ventaja social en el sentido del artículo 7 del Regla-

mento 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad; así lo expresaba la respuesta de la Comisión a la pregunta escrita

nº 1468/00 sobre el régimen danés de jubilación anticipada (Dia-rio Oficial nº C 113 E de 18.4.2001, p. 15).

el Reglamento 883/2004 viene a clarificar.

II. Antecedentes de la actual regulación

La inclusión por el Reglamento 883/2004 de las pres-

taciones de prejubilación en el ámbito de la coordina-

ción comunitaria viene a culminar un largo proceso en el

que han existido diversos intentos de incorporar dichas

prestaciones al entonces vigente Reglamento 1408/71.

El examen de los antecedentes legislativos nos servirá,

al igual que anteriormente los pronunciamientos judicia-

les, a comprender mejor la dimensión y alcance de la

nueva regulación.

La primera tentativa de introducir las (entonces deno-

minadas) prestaciones de ―jubilación anticipada‖ en el

ámbito de las normas de coordinación se remonta al año

1980, en que la Comisión, el 18 de junio de 1980, pre-

sentó una propuesta destinada a revisar las disposicio-

nes relativas a las prestaciones de desempleo del Re-

glamento 1408/71 y del Reglamento 574/72 y a introducir

en estos Reglamentos disposiciones relativas a los regí-

menes de jubilación anticipada (DO n° C 169, de

09.07.1980, p. 22). No obstante, esta propuesta no obtu-

vo la unanimidad requerida en el Consejo, entre otras

cosas porque en ella se incluían cuestiones tanto de jubi-

lación anticipada como de desempleo.

Posteriormente, el 10 de enero de 1996, la Comisión

presentó una nueva propuesta de Reglamento del Conse-

jo para la modificación, en favor de los titulares de presta-

ciones de jubilación anticipada, del Reglamento 1408/71 y

del Reglamento 574/72354

. En la exposición de motivos de

354 Propuesta de Reglamento (CE) del Consejo por la que se modifica,

en favor de los titulares de prestaciones de jubilación anticipada, el

esta propuesta se pone de manifiesto el carácter novedo-

so de las prestaciones que denomina de ―jubilación antici-

pada‖355

, que tienen su origen en que ―ante el fuerte au-

mento del desempleo, distintos Estados miembros han

instaurado regímenes destinados a apartar a los trabaja-

dores o a los parados de edad avanzada del mercado de

trabajo. A tal fin, en disposiciones legales o convenciona-

les se prevé la concesión anticipada de las pensiones de

vejez o la garantía de un determinado nivel de recursos

hasta la edad normal de la jubilación a los trabajadores de

edad avanzada que se quedan en paro o que dejan su

empleo‖.

En cuanto al contenido de estas prestaciones, se se-

ñalaba que se trata de ―prestaciones concedidas a partir

de una edad determinada a los trabajadores despedidos

o que abandonan voluntariamente su empleo, con el fin

de incitar a estos trabajadores a no buscar ya un em-

pleo o a liberar su empleo en beneficio de un trabajador

más joven. Estas prestaciones garantizan un determi-

nado nivel de recursos a los beneficiarios hasta la edad

a la cual pueden acceder a la pensión de vejez‖. Y co-

mo justificación de una acción comunitaria para corregir

la falta de coordinación entre los regímenes de los Es-

Reglamento (CEE) 1408/71, relativo a la aplicación de los regíme-nes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que

se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) n° 574/72, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) n° 1408/71, 10 de enero de 1996, COM (95) 735

final. Dicha propuesta fue finalmente retirada por la Comisión (Co-municación de la Comisión de 11.12.2001, COM(2001) 763 final).

355 Esta es la denominación empleada por la versión española; el

término empleado por la versión inglesa es ―pre-retirement‖.

tados miembros respecto a estas prestaciones se pone

de manifiesto que ―la falta de coordinación entre los

regímenes de los Estados miembros en materia de

prestaciones de jubilación anticipada puede generar

problemas, en particular cuando el trabajador interesado

reside fuera del Estado competente (trabajadores fron-

terizos) o se muda a otro Estado miembro después de

ser titular de una prestación de jubilación anticipada. En

estos casos, el servicio de las prestaciones depende

exclusivamente actualmente de la concepción de las

legislaciones nacionales o de las cláusulas de convenio,

que permiten la exportación de las prestaciones en de-

terminados casos pero no en otros‖; esta acción comu-

nitaria se propone ―no sólo para regímenes legales sino

también para regímenes convencionales. En efecto, en

la mayoría de los casos, se trata de regímenes conven-

cionales cuya concepción o administración se deja en

manos de los interlocutores sociales‖.

Estos planteamientos se plasman efectivamente en las

modificaciones que se proponen del Reglamento

1408/71. Así, a efectos de la inclusión de los regímenes

convencionales, se proponía la no exclusión, como legis-

lación a ―las disposiciones convencionales relativas a las

prestaciones de jubilación anticipada‖ (artículo 1.j) pro-

puesto) Las prestaciones de ―jubilación anticipada‖ se

definían como ―todas las prestaciones en efectivo distin-

tas de una prestación anticipada de vejez, servidas a

partir de una edad determinada a un trabajador en paro

completo, hasta la edad a la cual puede ser admitido a la

pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada

no reducida y cuyo beneficio no se supedita a la condi-

ción de estar a disposición de los servicios de empleo del

Estado competente‖ (artículo 1.w) propuesto); dichas

prestaciones se incluían en el campo de aplicación mate-

rial del Reglamento (artículo 4.i) propuesto). También se

incluían las prestaciones de jubilación anticipada en el

ámbito de aplicación de las normas anticúmulo naciona-

les (artículo 12.3 propuesto), a fin de permitir su aplica-

ción para reducir la cuantía de las mismas cuando el

titular ejerza una actividad profesional incluso en el terri-

torio de otro Estado miembro. Se preveía también (artícu-

lo 25 bis propuesto) para los titulares de prestaciones de

jubilación anticipada la aplicación de las normas que re-

gulan el derecho a prestaciones de asistencia sanitaria

en los supuestos de residencia en un Estado miembro

distinto del Estado competente (artículo 19 Reglamento

1408/71) y cuando se trata de trabajadores fronterizos y

miembros de sus familias (artículo 20 Reglamento

1408/71). También se indicaba expresamente que el

régimen de las pensiones de vejez no sería de aplicación

a las prestaciones de jubilación anticipada (artículo 44.3

propuesto)356

.

La propuesta de modificación del Reglamento

1408/71 de 1996 incluía, asimismo, un nuevo capítulo

en el mismo (capítulo 6 bis propuesto) dedicado a las

prestaciones de jubilación anticipada. En él se preveía

(artículo 71 bis propuesto) la aplicación de las normas

en materia de totalización de períodos de seguro o de

empleo (artículo 67 Reglamento 1408/71) y de cálculo

de prestaciones (artículo 68) previstas para las presta-

356 La versión española del artículo 44.3 propuesto indica, errónea-

mente, que el régimen de las pensiones de vejez no será aplica-ble ―a las prestaciones de jubilación‖; la versión inglesa recoge,

correctamente, que dicho régimen no será de aplicación a las ―pre-retirement benefits‖.

ciones de desempleo357

. También se establecía la ex-

portación de las prestaciones de jubilación anticipada

cuando su titular se trasladara al territorio de otro Esta-

do miembro (apartado 1 del artículo 71 ter propues-

to)358

. Asimismo, se disponía que cuando el trabajador,

durante su último empleo, hubiera residido en un Estado

miembro distinto del competente, tendría derecho a las

prestaciones de ―jubilación anticipada‖ previstas por la

legislación del Estado competente como si residiera en

él; en tal caso se preveía un sistema de reembolso de

prestaciones entre la institución del lugar de residencia

y la institución competente359

. Por último, se afirmaba el

357 Tal como observaba el informe del Parlamento Europeo de 11 de

noviembre de 1996 sobre la Propuesta (PE 217.873/def., A4-

0278/96): ―el modo de cálculo de las prestaciones adoptado por la Comisión (que se basa en el importe del salario percibido por el interesado durante el último empleo que ha ejercido en el Estado

competente) parece el más apto para preservar los derechos en el camino a una coordinación de los regímenes no legales de se-guridad social. adquiridos de los trabajadores migrantes‖.

358 Como expresaba la Propuesta, ―El principio de la exportación de

las prestaciones se juzgó preferible al del pago de las prestacio-

nes por la institución del país de residencia: a) debido al vínculo directo entre el último empleo y el derecho a

las prestaciones;

b) debido al hecho de que no existe necesariamente un régimen de jubilación anticipada en el Estado miembro donde el titular re-side‖.

359 El apartado 2 del artículo 71 ter propuesto establecía que: ―a) El trabajador que, durante su último empleo, residía en el

territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente,

tendrá derecho a beneficiarse de las prestaciones de jubilación anticipada previstas por la legislación del último Estado como si residiera en él.

b) La institución del lugar de residencia de este trabajador reem-bolsa estas prestaciones a la institución competente dentro del límite de la cuantía de las prestaciones de desempleo que habría

derecho del titular de una prestación de ―jubilación anti-

cipada‖ conforme a la legislación de un Estado miem-

bro, para los miembros de su familia residentes en otro

Estado miembro, a las prestaciones familiares previstas

por la legislación del primer Estado, como si residieran

en el mismo (artículo 74 bis propuesto).

Finalmente la propuesta, por lo que se refiere al Re-

glamento 574/72, contemplaba la aplicación a los titula-

res de pensiones de ―jubilación anticipada‖ y a los miem-

bros de sus familias de los preceptos del mismo relativos

a las prestaciones en especie por enfermedad y materni-

dad en caso de residencia en un Estado miembro distinto

del Estado competente y a los trabajadores fronterizos y

a los miembros de sus familias (artículos 17 y 19 del Re-

glamento 574/72); asimismo, establecía para el caso de

que el titular de la prestación de ―jubilación anticipada‖

residiera en un Estado miembro distinto del Estado com-

petente, o trasladara su residencia a un Estado miembro

distinto del Estado competente, un mecanismo de con-

trol, en cuya virtud, para que dicho trabajador pudiera

seguir disfrutando de tales prestaciones, tendría que pre-

sentar en la institución de su lugar de residencia un certi-

ficado en el que la institución competente indicara los

hechos que podrían acarrear la supresión o modificación

debido servir al interesado de conformidad con la letra a) ii) o b) ii) del apartado 1 del artículo 71. si se hubiera puesto a disposi-

ción de los servicios de empleo del lugar de residencia. c) Los reembolsos contemplados en el punto b) se determinarán

y efectuarán de común acuerdo entre los Estados miembros inte-

resados o las autoridades competentes de estos Estados. Éstos o sus autoridades competentes podrán renunciar a todo reembolso entre las instituciones de su competencia.

d) No habrá ya lugar a reembolso cuando el trabajador contem-plado en el punto a) transfiera su residencia a otro Estado miem-bro‖.

del derecho a las prestaciones, y la institución del lugar

de residencia tenía que ejercer el control sobre el traba-

jador, notificando a la institución competente la aparición

de cualquiera de los hechos indicados (artículo 84 bis

propuesto).

Precisamente este aspecto de las medidas de control

a cargo de la institución del lugar de residencia fue cues-

tionado tanto por el Consejo Económico y Social como

por el Parlamento Europeo en sus respectivos informes.

El Consejo Económico y Social360

señalaba que ―No

obstante, el Comité lamenta que los textos sometidos a

examen conduzcan a la puesta en práctica de procedi-

mientos complejos y onerosos sin que se haya garanti-

zado la realización de controles eficaces, especialmente

por lo que se refiere al ejercicio de una actividad remu-

nerada durante el período de percepción de las presta-

ciones de jubilación anticipada‖. El Parlamento Euro-

peo361

, por su parte, manifestaba ―algunas dudas en

cuanto a las garantías de control. El control debe ser

efectuado por el Estado de residencia por cuenta del

Estado competente, y se refiere principalmente al ejerci-

cio de una actividad remunerada por el interesado du-

360 Dictamen del Comité Económico y Social sobre la ―Propuesta de

Reglamento (CE) del Consejo por el que se modifican, en favor de los titulares de prestaciones de jubilación anticipada, el Reglamento (CEE) nº 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de segu-

ridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se despla-zan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) nº 574/72 por

el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71‖ (DO C 295 de 7.10.1996, p. 39).

361 Informe del Parlamento Europeo de 11 de noviembre de 1996

sobre la Propuesta (PE 217.873/def., A4-0278/96).

rante el período de percepción de las prestaciones de

jubilación anticipada. Una mayor precisión en las dispo-

siciones del reglamento de aplicación serviría para facili-

tar la confianza mutua entre los Estados miembros en

este ámbito‖.

Como se ha indicado, la propuesta disponía la aplica-

ción de las normas de totalización y cálculo de las pres-

taciones previstas para las prestaciones de desempleo.

La razón para ello, como se afirma en las conclusiones

del Abogado General en el asunto -25/95 (Otte)362

, pa-

rece ser que es la de evitar los efectos que tendría la

aplicación de las normas reguladoras de las pensiones

de jubilación, lo cual determinaría que la liquidación de

las prestaciones tendría que efectuarse conforme a lo

dispuesto en el artículo 46 del Reglamento 1408/71.

Ello supondría que el trabajador que tuviera derecho a

una prestación de ―jubilación anticipada‖ percibiría la

misma calculada, bien en función únicamente de los per-

íodos de seguro en el Estado en que se reconoce dicha

prestación, bien aplicando las normas sobre totalización

contenidas en las letras a) y b) del artículo 46.2 del Re-

glamento 1408/71. Teniendo en cuenta que lo normal

será que los trabajadores que pasan a percibir estas pres-

taciones de ―jubilación anticipada‖ no cumplirán todas las

condiciones para tener derecho a la vez a una pensión en

otro Estado miembro, el derecho a una prestación íntegra

se obtendría, en la mayoría de los casos, únicamente si

se reunieran todos los requisitos sin necesidad de totalizar

períodos de seguro (artículo 46.2.a) del Reglamento

1408/71); en el caso de resultar necesaria la totalización,

en el caso probable de que no se reunieran los requisitos

362 Apartado 34.

en todos los Estados miembros en los que se hayan

acreditado períodos de seguro, sería de aplicación el art.

49 del Reglamento 1408/71, por lo que la prestación sería

reconocida exclusivamente con arreglo a las disposicio-

nes de la legislación ante la que reúna las condiciones

exigidas y sobre la única base de los períodos cubiertos

bajo dicha legislación (a no ser, como indica el artículo

49.1.a).ii) del Reglamento 1408/71, que el cómputo de los

períodos cubiertos bajo las legislaciones ante las que no

reúne las condiciones permitiera la obtención de una

cuantía de prestación más elevada). Ello podría producir

como consecuencia el que la prestación de ―jubilación

anticipada‖ pudiera no cumplir la finalidad perseguida, que

es la de proporcionar medios económicos suficientes, a

los trabajadores que pierden su empleo como conse-

cuencia de medidas de cierre o de reestructuración em-

presarial, hasta el momento en que tales trabajadores

puedan obtener una pensión de jubilación.

Esta consecuencia se evitaría si, como recoge la

Propuesta de 1996, se aplican las normas de totaliza-

ción establecidas para las prestaciones de desempleo

(artículo 67 del Reglamento 1408/71), en las que ya no

se aplica el mecanismo del prorrateo.

III. La coordinación de las prestaciones de prejubilación en el Reglamento 883/2004

A. Finalidad de la regulación

Una vez expuesta la problemática planteada por las

prestaciones de prejubilación y examinados los antece-

dentes legislativos de su regulación, se está en condi-

ciones de analizar el régimen de coordinación de estas

prestaciones bajo el Reglamento 883/2004.

La primera referencia del Reglamento 883/2004 a es-

tas prestaciones se encuentra en el Considerando 33,

que afirma que procede incluir en el ámbito de aplica-

ción del mismo

“los regímenes legales de prejubilación con el fin

de garantizar la igualdad de trato y la posibilidad

de transferencia de prestaciones de prejubilación,

así como la concesión de subsidios familiares y de

atención sanitaria a las personas de que se trate,

en virtud de las disposiciones del presente Regla-

mento. No obstante, la norma sobre totalización de

períodos no debe ser incluida, dado que los regí-

menes legales de prejubilación sólo existen en un

reducido número de Estados miembros”.

Se exponen, de esta manera, los objetivos que persi-

gue la nueva regulación, que como se aprecia, son sus-

tancialmente coincidentes con los que motivaron, en su

día, la Propuesta del año 1996. Contrariamente a lo pre-

visto en esta última, sin embargo, se indica ya desde el

primer momento la inaplicación a estas prestaciones del

mecanismo de totalización, lo cual va a determinar que el

ámbito de la coordinación resulte más limitado en compa-

ración con la Propuesta de 1996.

Ello no obstante, la principal virtud que cabe atribuir a la

nueva regulación es la de establecer un marco jurídico

comunitario para estas prestaciones, aún en los aspectos

limitados a los que se aplica, superándose la situación an-

terior, en la que el reconocimiento de determinados dere-

chos a los titulares de prestaciones de prejubilación de-

pendía exclusivamente de las correspondientes legislacio-

nes nacionales o, incluso, de las prácticas de hecho adop-

tadas por las instituciones nacionales competentes.

B. Delimitación de las prestaciones de prejubilación

El artículo 1.x) del Reglamento 883/2004 define las

prestaciones de prejubilación como

“todas las prestaciones en metálico, distintas de

las prestaciones de desempleo y de las prestacio-

nes anticipadas de vejez, concedidas a partir de

una edad determinada, al trabajador que haya re-

ducido, cesado o suspendido sus actividades pro-

fesionales hasta la edad en que pueda acogerse a

la pensión de vejez o a la pensión de jubilación an-

ticipada, y cuyo disfrute no esté supeditado a la

condición de estar a disposición de los servicios

de empleo del Estado miembro competente”. Este

precepto, asimismo, define la «prestación antici-

pada de vejez» como “una prestación concedida

antes de alcanzar la edad normal para acceder al

derecho a la pensión y que o bien continúa siendo

concedida una vez que se ha alcanzado esta edad

o bien es sustituida por otra prestación de vejez”.

La redacción de este precepto en la propuesta inicial de

la Comisión Europea363

diferenciaba estas prestaciones

363 Propuesta de Reglamento (CE) del Consejo relativo a la coordi-

nación de los sistemas de seguridad social (COM/98/0779 final), Diario Oficial n° C 038 de 12/02/1999 p. 0010; la redacción inicial

definía las prestaciones de prejubilación como ―todas las presta-ciones en metálico, distintas de una prestación anticipada de ve-jez, servidas a partir de una edad determinada, a un trabajador

desempleado, hasta la edad en que pueda acogerse a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada no reducida, y cu-yo disfrute no esté supeditado a la condición de estar a disposi-

únicamente, como ocurría en la Propuesta de 1996, de las

prestaciones de vejez. Con posterioridad, dicha definición

fue modificada, aceptándose una enmienda del Parlamento

Europeo en el sentido de, entre otras aclaraciones, diferen-

ciar también estas prestaciones de prejubilación de las

prestaciones de desempleo364

. La redacción definitiva re-

sulta, efectivamente, más correcta, puesto que las presta-

ciones de prejubilación constituyen un género distinto tanto

de las prestaciones de jubilación como de las de desem-

pleo; en este sentido, la versión definitiva se aproxima a las

consideraciones efectuadas en la sentencia Otte365

(ante-

riormente citada), que excluía la equiparación de la presta-

ción de prejubilación cuestionada en dicho asunto tanto a

las prestaciones de vejez como a las prestaciones de des-

empleo.

C. La ampliación del campo de aplicación material

La inclusión de las prestaciones de prejubilación en el

ámbito de la coordinación comunitaria exige que las mis-

mas queden comprendidas dentro del campo de aplica-

ción material de los Reglamentos comunitarios. Y así, el

ción de los servicios de empleo del Estado competente; una pres-

tación anticipada de vejez designa una prestación servida antes de la edad normal de la pensión y que o bien continúa siendo servida una vez que se ha alcanzado esta edad o bien es susti-

tuida por otra prestación de vejez‖. 364 Informe del Parlamento Europeo de 17 de junio de 2003 (A5-

0226/2003), enmienda nº 23. Aceptada por la Comisión en su propuesta modificada de 9 de octubre de 2003 [COM(2003) 596 final].

365 STJCE de 11.7.1996, -25/95.

artículo 3.1.i) del Reglamento 883/2004 recoge, como una

de las legislaciones relativas a las ramas de seguridad

social a las que se aplica el mismo, la referida a las pres-

taciones de prejubilación.

1. El concepto de legislación aplicable

A estos efectos, deviene de especial importancia el

concepto de legislación que queda sometido al régimen

de coordinación. El Reglamento 883/2004 se refiere,

como expresa su Considerando 33, a los regímenes le-

gales de prejubilación y, en este sentido, una cuestión

que incide especialmente en esta materia deriva del

hecho de que en muchos casos la regulación de estas

prestaciones se encuentra en normas convencionales,

las cuales, en principio, no se encuentran incluidas en el

campo de aplicación de los Reglamentos de coordina-

ción.

Bajo el régimen precedente, el artículo 1.j) del ante-

rior Reglamento 1408/71 definía como ―legislación‖,

para cada Estado miembro,

“las leyes, los reglamentos, las disposiciones esta-

tutarias y cualesquiera otras medidas de aplica-

ción, existentes o futuras, que se refieren a las

ramas y regímenes de seguridad social menciona-

dos en los apartados 1 y 2 del artículo 4 o las

prestaciones especiales de carácter no contributi-

vo contempladas en el apartado 2 bis del artículo

4”.

Y en relación con la consideración como legislación

aplicable de disposiciones de convenios colectivos, el

artículo 1.j) del Reglamento 1408/74 disponía que que-

dan excluidas del término ―legislación‖

“las disposiciones convencionales existentes o futu-

ras, que hayan sido o no objeto de una decisión de

los poderes públicos haciéndolas obligatorias o

ampliando su campo de aplicación. No obstante, en

lo que se refiere a las disposiciones convenciona-

les:

i) que sirvan para establecer una obligación de segu-

ro derivada de las Leyes o Reglamentos menciona-

dos en el subpárrafo anterior, o

ii) que creen un régimen cuya gestión está enco-

mendada a la misma institución que administra los

regímenes instituidos por las Leyes o Reglamentos

mencionados en el subpárrafo anterior, esta limita-

ción podrá ser suprimida en cualquier momento me-

diante una declaración formulada por el Estado

miembro interesado, mencionando los regímenes de

esta naturaleza a los cuales es aplicable el presente

Reglamento. Esta declaración, habrá de ser notifica-

da y publicada con arreglo a las disposiciones del

artículo 97”.

Respecto de esta cuestión, y en relación con determina-

dos regímenes complementarios de pensión franceses

ARRCO y AGIRC (regímenes complementarios de jubila-

ción resultado de convenios colectivos entre los interlocuto-

res sociales [empresarios y sindicatos]), el TJCE se pro-

nunció, como consecuencia de recurso de incumplimiento

interpuesto por la Comisión contra la República Francesa

el 24 de enero de 1997, -35/97.

En dicho recurso se denunciaba la no aplicación por

Francia de determinados beneficios a los trabajadores

fronterizos, y fue resuelto por sentencia de 24.9.1998.

Esta sentencia declaró que los beneficios sociales a

favor de trabajadores que cesan anticipadamente en su

actividad una vez cumplidos los 55 años, consistentes

en la asignación de puntos gratuitos de jubilación, co-

rrespondientes a las cantidades que hubieran pagado

empresarios y trabajadores de haber seguido en activo,

y adoptados mediante convenios colectivos y declara-

dos obligatorios, no eran legislaciones en el sentido del

párrafo primero de la letra j) del artículo 1 del Regla-

mento 1408/71, por lo que estos regímenes —así como

el sistema de convalidación de los puntos gratuitos que

forma parte de ellos— no estaban comprendidos en el

ámbito de aplicación material del Reglamento 1408/71,

de forma que no pueden ser analizados desde el punto

de vista de las disposiciones del Reglamento 1408/71.

Ello suponía que no resultaran aplicables a dichos be-

neficios las previsiones del Reglamento 1408/71, en

especial las referidas a las prestaciones de desempleo

a los trabajadores fronterizos, como pretendía la Re-

pública Francesa366

. Con posterioridad, la República

Francesa declaró que el Reglamento 1408/71 era de

aplicación a los regímenes complementarios ARRCO y

AGIRC367

, incluyéndolos por esa vía dentro de su cam-

366 Esta pretensión implicaba que, de ser prestaciones de desempleo,

no se aplicaran a los trabajadores fronterizos, pues conforme a lo

dispuesto para estos trabajadores en el inciso ii) de la letra a) del apartado 1 del artículo 71 del Reglamento 1408/71, ―El trabajador fronterizo que se halle en paro total disfrutará de las prestaciones

con arreglo a lo dispuesto en la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida, como si hubiera estado sometido a dicha le-gislación mientras ocupaba su último empleo; estas prestaciones

serán abonadas y sufragadas por la institución del lugar de resi-dencia‖. Estado de residencia que no era Francia.

367 Notificación del Gobierno francés al Consejo de 29 de marzo de

1999, DOCE C 215, de 28 de julio de 1999.

po de aplicación.

El concepto de legislación establecido por el artículo

1.j) del Reglamento 1408/71 se mantiene sustancial-

mente en el artículo 1.l) del Reglamento 883/2004, que

define ―legislación‖, para cada Estado miembro, como

“las leyes, los reglamentos, las disposiciones esta-

tutarias y todas las demás medidas de aplicación

que afecten a las ramas de seguridad social con-

templadas en el apartado 1 del artículo 3.

Este término excluye las disposiciones convenciona-

les distintas de aquellas que sirvan para establecer

una obligación de seguro derivada de las leyes o re-

glamentos mencionados en el párrafo anterior o de

aquellas que, por decisión de los poderes públicos,

se han vuelto obligatorias o han visto ampliado su

campo de aplicación, siempre que el Estado intere-

sado efectúe una declaración en este sentido, noti-

ficándola al Presidente del Parlamento Europeo y al

Presidente del Consejo de la Unión Europea. Dicha

declaración se publicará en el Diario Oficial de la

Unión Europea”.

De este modo, quedan incluidas, dentro del concepto

―legislación‖, las disposiciones convencionales que esta-

blezcan una obligación de seguro derivadas de las leyes o

reglamentos o se hayan hecho obligatorias por los pode-

res públicos, o se ha ampliado su campo de aplicación,

mediando una declaración en tal sentido del Estado inte-

resado. Por tanto, para que los regímenes de prejubilación

establecidos por convenios colectivos queden incluidos

dentro del campo de aplicación material de los Reglamen-

tos comunitarios, deberán cumplir con los requisitos seña-

lados; en otro caso, no estarán sujetos a las normas de

coordinación.

2. La aplicación de los principios de coordinación

La inclusión de las prestaciones de prejubilación en el

campo de aplicación material de los Reglamentos co-

munitarios determina la aplicación a las mismas de los

principios básicos fundamentales de la coordinación

comunitaria de las legislaciones nacionales de Seguri-

dad Social, si bien, como se verá, ello va a serlo, en

algún caso, en medida distinta a las prestaciones que

podemos denominar ―clásicas‖.

Así, un primer principio que va a resultar de aplica-

ción es el de igualdad de trato, que supone que ninguna

persona incluida dentro del ámbito de la coordinación

puede ser discriminada por el hecho de la nacionali-

dad368

; este principio aparece formulado en el artículo 4

del Reglamento 883/2004, en cuya virtud

“Las personas a las cuales sean aplicables las dis-

posiciones del presente Reglamento podrán aco-

gerse a los beneficios y estarán sujetas a las obli-

gaciones de la legislación de todo Estado miembro

en las mismas condiciones que los nacionales de

dicho Estado, salvo disposición en contrario del

presente Reglamento”.

Del mismo modo, va a entrar también en juego el

368 A. Llorente Álvarez;‖Aproximación a la Delimitación del Campo de

Aplicación Material de los Reglamentos Comunitarios de Coordi-nación en Materia de Seguridad Social: Principales Novedades del Reglamento 883/2004‖. Foro, Revista de Ciencias Jurídicas y

Sociales. Número extraordinario 2009, Facultad de Derecho, Uni-versidad Complutense de Madrid, p. 395.

principio de conservación de los derechos adquiridos,

principio que garantiza que las prestaciones adquiridas

en un Estado no se pierdan por el hecho de que el inte-

resado cambie su residencia a otro Estado de los vincu-

lados por las reglas de coordinación369

. Este principio

aparece reflejado en el artículo 7 del Reglamento

883/2004, que, bajo la rúbrica ―Supresión de las cláusu-

las de residencia‖, dispone que

“Salvo disposición en contrario del presente Re-

glamento, las prestaciones en metálico debidas en

virtud de la legislación de uno o de varios Estados

miembros o del presente Reglamento no podrán

sufrir ninguna reducción, modificación, suspen-

sión, supresión o confiscación por el hecho de que

el beneficiario o los miembros de su familia resi-

dan en un Estado miembro distinto de aquel en

que se encuentra la institución deudora”.

La aplicación a los titulares de las prestaciones de pre-

jubilación (y los miembros de sus familias) de estos prin-

cipios de igualdad de trato y de conservación de dere-

chos adquiridos va a desplegar su eficacia para solventar

algunos de los problemas que anteriormente presenta-

ban estas prestaciones en los supuestos en los que los

perceptores de las mismas (o sus familiares) residían en

un Estado miembro distinto del competente, o cuando se

trataba de trabajadores fronterizos. En particular, en lo

que se refiere a las prestaciones de enfermedad, de ma-

369 A. Llorente Álvarez;‖Aproximación a la Delimitación del Campo de

Aplicación Material de los Reglamentos Comunitarios de Coordi-

nación en Materia de Seguridad Social: Principales Novedades del Reglamento 883/2004‖. Op. cit.; p.396.

ternidad y de paternidad asimiladas y a las prestaciones

familiares, de las que ahora ya no van a poder quedar

excluidos (cuando resulte necesaria la coordinación co-

munitaria) por el hecho de que los titulares de las presta-

ciones de jubilación no puedan ser calificados como ―tra-

bajadores‖ ni como ―pensionistas‖. Ni tampoco por la

circunstancia de que no residan, o de que dejen de resi-

dir, en el Estado competente.

Tratándose de las prestaciones de enfermedad, de ma-

ternidad y de paternidad asimiladas, percibirán las presta-

ciones que, en su caso, correspondan, conforme a lo pre-

visto en el capítulo 1 del Título III del Reglamento

883/2004 (con excepción de lo dispuesto en la Sección 2

del citado capítulo 1, dedicada a los titulares de pensiones

–y miembros de sus familias–, condición que no tienen los

titulares de prestaciones de prejubilación). No perdiendo

los titulares de prestaciones de prejubilación la condición

de asegurados por la institución competente que tenían

antes de comenzar a percibir dichas prestaciones, y man-

teniendo, igualmente, esa condición aunque no residan en

el Estado competente.

Asimismo, en cuanto a las prestaciones familiares, los

miembros de la familia del perceptor de las prestaciones de

prejubilación tendrán derecho a percibir prestaciones fami-

liares, conforme al capítulo 8 (―Prestaciones familiares‖) del

Título III del Reglamento 883/2004, sea cual sea su Estado

de residencia, sin que por el Estado competente se pueda

alegar en contra de ello la pérdida por el prejubilado de la

condición de sujeto asegurado.

Por otro lado, la supresión de las cláusulas de residen-

cia para estas prestaciones de prejubilación garantiza su

exportabilidad cuando el interesado traslade su residencia

a otro Estado miembro, y también que sean percibidas por

los trabajadores que residían, mientras ocupaban su últi-

mo empleo, en un Estado miembro distinto del competen-

te. En este caso percibirán las prestaciones, a cargo de la

institución del Estado competente, como si residieran en

él. Para estos trabajadores, a diferencia de lo que se pre-

veía en la Propuesta de 1996, no se establece en el Re-

glamento 883/2004 ningún mecanismo de reembolso en-

tre la institución del Estado de residencia y la institución

del Estado competente.

La inclusión de estas prestaciones en el campo de

aplicación material de los Reglamentos de coordinación

implica, igualmente, que deban tenerse en cuenta las

normas sobre determinación de la legislación aplicable y

se haga efectivo el principio de unicidad de legislación

contenido en el artículo 11.1 del Reglamento 883/2004,

en cuya virtud ―Las personas a las cuales sea aplicable

el presente Reglamento estarán sometidas a la legisla-

ción de un único Estado miembro‖, debiendo ser deter-

minada esta legislación con arreglo a las normas del

Título II de dicho Reglamento 883/2004 (artículos 11 a

16). El artículo 11.2 del Reglamento 883/2004 establece

que

“A efectos del presente título, se considerará que

las personas que reciben una prestación en metá-

lico por el hecho o como consecuencia de su acti-

vidad por cuenta ajena o propia serán considera-

das como si ejercieran dicha actividad. Esto no se

aplicará a las pensiones de invalidez, de vejez o

de supervivencia, a las rentas por accidentes de

trabajo o enfermedades profesionales, ni a las

prestaciones por enfermedad en metálico que se-

an de duración ilimitada”.

Por tanto (sin perjuicio de las normas especiales de

los artículos 12 a 16), los perceptores de prestaciones

de prejubilación, que perciben las mismas en un Estado

miembro como consecuencia de su actividad por cuenta

ajena, se considera que ejercen una actividad por cuen-

ta ajena en dicho Estado miembro, lo que determina

que, conforme al apartado 3 del artículo 11 del Regla-

mento 883/2004, estarán sujetos a la legislación de ese

Estado miembro (a diferencia de lo que ocurre con los

pensionistas que, por aplicación del aparatado 3.e) del

Reglamento 883/204, estarán sujetos a la legislación del

Estado miembro de residencia). De este modo, desapa-

rece la posibilidad de que los titulares de prestaciones

de prejubilación, como ocurría anteriormente, puedan

quedar sujetos simultáneamente a las legislaciones del

Estado de residencia y del Estado de empleo.

Finalmente, la inclusión en el campo de aplicación

material va a despejar igualmente las dudas existentes

en cuanto a la consideración de estas prestaciones co-

mo de la misma o de distinta naturaleza, a efectos de la

aplicación de las normas anticúmulo nacionales. El artí-

culo 53.1 del Reglamento 883/2004 determina que

“Las acumulaciones de prestaciones de invalidez, de

vejez y de supervivencia, calculadas o concedidas

con arreglo a los períodos de seguro y/o de residencia

cumplidos por una misma persona se considerarán

acumulaciones de prestaciones de la misma naturale-

za”.

El apartado 2 del mismo precepto, por su parte, dispo-

ne que las acumulaciones de prestaciones que no pue-

dan considerarse de la misma naturaleza se conside-

rarán acumulaciones de prestaciones de distinta natura-

leza.; en función de ello, no siendo las prestaciones de

prejubilación de las que se consideran de la misma natu-

raleza, les serán de aplicación las normas sobre acumu-

lación de prestaciones de distinta naturaleza contenidas

en el artículo 55 del Reglamento 883/2004.

3. La exclusión de la totalización

Como se señalaba anteriormente, la aplicación de los

principios fundamentales de la coordinación comunitaria

a las prestaciones de prejubilación va a ser, en algún

caso, distinta que para las demás prestaciones de segu-

ridad social. Esto es lo que ocurre con el principio de

conservación de los derechos en curso de adquisición,

que se materializa mediante las técnicas de la totaliza-

ción de períodos y la del prorrateo de las prestacio-

nes370

y que en el Reglamento 883/2004 aparece reco-

gido en su artículo 6, que establece que:

“Salvo disposición en contrario del presente Re-

glamento, la institución competente de un Estado

miembro cuya legislación subordine:

- la adquisición, la conservación, la duración o la

recuperación del derecho a las prestaciones,

- la admisión a una legislación, o

- el acceso o la exención del seguro obligatorio,

voluntario o facultativo continuado, al requisito de

haber cubierto períodos de seguro, de empleo, de

actividad por cuenta propia o de residencia, tendrá

en cuenta, en la medida necesaria, los períodos

de seguro, de empleo, de actividad por cuenta

370 S. Van Raepenbusch: La Seguridad Social de los Trabajadores

Migrantes. Op. cit.; p.274.

propia o de residencia cubiertos bajo la legislación

de cualquier otro Estado miembro, como si se tra-

tara de períodos cubiertos bajo la legislación que

dicha institución aplica”.

Pues bien, una de las excepciones a la aplicación de

este principio la constituyen precisamente las prestacio-

nes de prejubilación. El artículo 66 del Reglamento

883/2004 prevé que

“Cuando la legislación aplicable supedite la conce-

sión de prestaciones de prejubilación al requisito

de haber cubierto períodos de seguro, de empleo

o de actividad por cuenta propia, no se aplicará el

artículo 6”.

De este modo, estas prestaciones de prejubilación

únicamente van a ser reconocidas y abonadas por el

Estado de empleo, sin tener en consideración períodos

de seguro, de empleo o de actividad cubiertos en otro

Estado miembro. El Considerando 33 del Reglamento

883/2004, como ya se indicó, afirma que la no inclusión

de la norma sobre totalización de períodos se debe a que

los regímenes legales de prejubilación sólo existen en un

reducido número de Estados miembros. Se separa así el

texto vigente del sistema que se contenía en la Propues-

ta de 1996, en la que, como se vio, se aplicaban las nor-

mas sobre totalización de las prestaciones de desem-

pleo. La razón para ello parece que ha de buscarse no

sólo en el hecho de que existan prestaciones legales de

prejubilación únicamente en algunos Estados miembros,

sino también en la heterogeneidad de la tipología y regu-

lación de tales prestaciones, en muchos casos de carác-

ter convencional, con normas muy variables en cuanto a

su forma de cálculo, cuantía y duración371

.

La admisión con carácter general de la totalización

supondría para los Estados miembros que tienen siste-

mas legales de prejubilación un desequilibrio, en cuanto

que ello podría dar lugar al reconociendo de derechos

en virtud de períodos de seguro, de empleo o de activi-

dad realizados en Estados miembros que no tienen es-

tablecidas prestaciones de prejubilación, pero sin que

los períodos acreditados en los Estados que sí tienen

sistemas de prejubilación tuvieran efecto alguno en los

que no los tienen. Ello no obstante, quizás podría pen-

sarse en algún mecanismo de totalización con efectos

exclusivamente entre aquellos Estados que sí disponen

de regímenes legales de prejubilación, quizás limitado a

alguna clase de estas prestaciones que puedan com-

partir características comunes en cuanto a requisitos de

acceso, determinación de su cuantía, forma de financia-

ción y sujetos protegidos. La heterogeneidad entre di-

chos sistemas plantea, sin embargo, importantes pro-

blemas técnicos para su coordinación, tarea que, en

este momento, no se ha considerado oportuno abordar.

4. El reglamento de aplicación

Finalmente, cabe señalar que en el Reglamento

987/2009372

, de aplicación, no se contiene ninguna refe-

371 Como muestra de esa heterogeneidad, véase C. García de

Cortázar y Nebreda; ―Las Nuevas Propuestas de la Comisión pa-ra modificar el Reglamento 1408/71. Prestaciones de Desempleo

y de Prejubilación‖. Op. cit.; ps. 74-75. 372 Reglamento 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de

16 de septiembre de 2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

rencia directa a las prestaciones de prejubilación, lo cual

puede entenderse en cuanto que, al excluirse el meca-

nismo de la totalización, no resulta necesario establecer

mecanismo de colaboración alguno entre instituciones;

esa colaboración si que deberá producirse en las presta-

ciones distintas de las de prejubilación a que tenga dere-

cho tanto su titular como los miembros de sus familias,

en cuyo caso habrán de tenerse en cuenta las normas

que, para dichas prestaciones, establece dicho Regla-

mento de aplicación.

IV. Incidencia en España de la normativa comunitaria sobre prestaciones de prejubilación

Debemos plantearnos, por último, los efectos que la

entrada en vigor del Reglamento 883/2004 puede tener

para los trabajadores titulares en España de prestacio-

nes de prejubilación. En este sentido han de distinguirse

las ayudas legales a la jubilación de las prestaciones

por prejubilación acordadas en convenios colectivos.

Conviene dejar constancia, con carácter previo, de que

las prestaciones de desempleo373

y, en su caso, del acce-

so anticipado a la pensión de jubilación374

, situaciones

373 Incluido el subsidio para mayores de 52 años regulado en el

artículo 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto re-

fundido aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aunque se denomina en ocasiones como ―subsidio de prejubila-ción‖, no deja de ser una prestación de desempleo.

374 Ya sea la jubilación anticipada a los 60 años por tener la condi-

ción de mutualista el 1.1.1967 (disposición transitoria 3ª Ley Ge-

neral de la Seguridad Social) o la jubilación anticipada a los 61 años por extinción del contrato de trabajo (artículo 161 bis Ley General de la Seguridad Social), se trata en ambos casos de ver-

incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social,

lógicamente, no constituyen prestaciones de prejubilación.

A. Ayudas legales a la jubilación

En España han existido desde hace largo tiempo dis-

tintas ayudas públicas que tenían por objeto el que los

trabajadores afectados por procesos de reestructuración

empresarial pudieran mantener determinado nivel de

rentas hasta el momento en que pudieran acceder a la

jubilación. Así, el Real Decreto-ley 9/1981, de 5 de junio,

de medidas para la reconversión industrial, ya preveía

ayudas equivalentes a la jubilación del sistema de Segu-

ridad Social, cuya financiación se llevaría a cabo por las

Empresas del sector y por la Administración; la Orden del

Ministerio de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social de 16

junio de 1981 regulaba, por su parte, ayudas por jubila-

ciones anticipadas para trabajadores de Empresas no

sujetas a planes de reconversión. Medidas similares se

regulan en la Ley 21/1982, de 9 de junio, de medidas de

reconversión industrial. Posteriormente, la Ley 27/1984,

de 26 de julio, de Reconversión Industrial, prevé en su

artículo 23 el reconocimiento de ayudas equivalentes a la

jubilación anticipada del sistema de la Seguridad Social a

aquellos trabajadores con 60 o más años de edad que,

como consecuencia de la reconversión cesen en sus

empresas antes de alcanzar la edad fijada para la jubila-

ción con plenos derechos en el régimen de la Seguridad

Social de encuadramiento; dicho precepto fue desarrolla-

daderas pensiones de jubilación, o ―prestaciones anticipadas de

vejez‖ en la terminología del artículo 1.w) del Reglamento 883/2004.

do por el RD 1990/1984, de 17 de octubre.

Con posterioridad, la Orden del Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social de 5 octubre de 1994, sobre ayudas

previas a la jubilación ordinaria en el Sistema de la Segu-

ridad Social a trabajadores afectados por procesos de

reestructuración de empresas, establece determinadas

subvenciones, como indica su artículo 1, al objeto de

facilitar una cobertura económica a los trabajadores afec-

tados por los procesos de extinción de relaciones de tra-

bajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o

de producción, hasta tanto se alcance la situación de

jubilación, en su modalidad contributiva en el Sistema de

la Seguridad Social. La cuantía inicial de la ayuda será el

75% del resultado de dividir entre siete la suma de las

bases de cotización de accidentes de trabajo y enferme-

dades profesionales, excluidas las horas extraordinarias,

correspondientes a los seis meses anteriores a la fecha

de efectividad de la ayuda, sin que en ningún caso pue-

dan superar a la pensión máxima establecida en el

Régimen General de la Seguridad Social para el año en

que tenga lugar dicha efectividad. La ayuda sólo podrá

percibirse, con participación de las Administraciones

Públicas, hasta un máximo de cinco años. La financiación

de estas ayudas, según dispone el artículo 3, correspon-

de en un 60% a las empresas solicitantes y el 40% res-

tante irá con cargo al programa correspondiente de los

Presupuestos Generales del Estado o de la Comunidad

Autónoma cuando haya recibido el traspaso de servicios

en esta materia, pudiendo superar la participación de la

empresa dicho porcentaje si existe previa conformidad de

la misma. Por otro lado (al igual que ocurría con las ayu-

das anteriormente referidas), no se supedita la concesión

de estas ayudas al requisito de estar a disposición de los

servicios de empleo.

Estas ayudas son gestionadas por las Comunidades

Autónomas a las que les han sido traspasados los ser-

vicios en materia de trabajo, y efectivamente son reco-

nocidas por las mismas375

.

Pues bien, examinando el contenido de las referidas

ayudas, parece que puede concluirse que encajan en el

concepto de prestaciones de prejubilación establecido en

el artículo 1.x) del Reglamento 883/2004, en cuanto que

se trata de prestaciones en metálico, son distintas de las

prestaciones de desempleo y de las prestaciones antici-

padas de vejez, se conceden a partir de una edad deter-

minada a trabajadores que han cesado en sus activida-

des profesionales hasta la edad en que puedan acogerse

a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación antici-

pada, y su disfrute no está supeditado a la condición de

estar a disposición de los servicios de empleo. Por otro

lado, están reguladas por una norma reglamentaria, que

está, por tanto, incluida en la legislación a que se refiere

el artículo 1.l) del Reglamento 883/2004. Por consiguien-

375 Véase, por ejemplo, entre otras, Orden de la Conselleria de Eco-

nomía, Hacienda y Empleo de la Comunitat Valenciana de 27 octu-bre de 2009, que establece las bases para la concesión de ayudas previas a la jubilación de trabajadores y trabajadoras residentes en

la Comunitat Valenciana, y convoca para el ejercicio de 2009; Or-den de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la Re-gión de Murcia de 24 julio 2009, que regula las bases para conce-

der subvenciones en ayudas previas a la jubilación ordinaria de los trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empre-sas; Orden de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de la

Comunidad Autónoma de Canarias de 15 octubre 2009, que aprueba las bases para la concesión de ayudas previas a la jubila-ción ordinaria en el Sistema de la Seguridad Social a trabajadores

afectados por procesos de reestructuración de empresas, y se efectúa la convocatoria para el año 2009.

te, estas ayudas están sujetas a las normas comunitarias

de coordinación.

Por las mismas razones, ha de entenderse que tam-

bién quedan sujetas a los Reglamentos de coordinación

las ayudas destinadas a fomentar el cese anticipado en

la actividad agraria, reguladas por el RD 5/2001, de 12

de enero. Estas ayudas se dirigen a los cedentes o ce-

sionistas y los trabajadores de las explotaciones cuyos

titulares cesen en la actividad agraria, en ambos casos

que hayan cumplido 55 años de edad, sin haber cumpli-

do los 65 en el momento del cese, que hayan ejercido la

actividad agraria durante los diez años anteriores al

cese y hayan cotizado a cualquier régimen del sistema

de la Seguridad Social un período previo tal que les

permita completar, al cumplir los 65, al menos 15 de

cotización; en ambos casos la ayuda consiste en una

indemnización con carácter anual, y para su percepción

no se exige quedar a disposición de los servicios de

empleo.

En consecuencia, será de aplicación a los titulares de

las ayudas indicadas, cuando entre en juego algún ele-

mento comunitario, el régimen de coordinación ante-

riormente expuesto en cuanto a exportación de la pres-

tación, disfrute de prestaciones de enfermedad y de

prestaciones familiares, unidad de legislación y aplica-

ción de normas nacionales anticúmulo, ya con seguri-

dad jurídica y sin tener que depender al respecto de lo

previsto en las legislaciones nacionales implicadas o en

prácticas informales de las instituciones competentes.

B. Prestaciones previstas en convenio colectivo

En el caso de las prestaciones pactadas en convenio

colectivo en el marco de la seguridad social comple-

mentaria, prestaciones que pueden consistir en el abo-

no de una indemnización o de una cantidad periódica en

caso de jubilación anticipada, dichas mejoras puramen-

te convencionales, aunque pudieran calificarse como

prestaciones de prejubilación, no entrarían en el campo

de aplicación del Reglamento 883/2004. En relación con

estas prestaciones complementarias, que una vez esta-

blecidas suponen para la empresa la asunción de un

compromiso por pensiones, la Disposición adicional

primera de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos

de Pensiones, texto refundido aprobado por RD Legisla-

tivo 1/2002, de 29 de noviembre (LPFP), establece la

obligación de que los compromisos por pensiones asu-

midos por las empresas se instrumenten mediante con-

tratos de seguro, incluidos los planes de previsión social

empresariales, a través de la formalización de un plan

de pensiones o varios de estos instrumentos376

, enten-

diendo por compromisos de pensiones los derivados de

las obligaciones del empresario vinculadas a las contin-

gencias establecidas en el artículo 8.6 LPFP. Entre las

contingencias incluidas se encuentra la de jubilación,

estableciéndose en el citado artículo 8.6.a) de la LPFP

dos posibilidades de percepción de las prestaciones

correspondientes377

. La primera de ellas se contiene en

376 Obligación que deriva de la Directiva 2008/94/CE (que deroga la

anterior Directiva 80/987/CEE), relativa a la protección de los tra-bajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, y de la Directiva 98/49/CE, relativa a la protección de los derechos

de pensión complementaria de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia que se desplazan dentro de la Comunidad.

377 J.A. Fernández Bernat: Los Planes de Pensiones del Sistema de

Empleo. Aranzadi. Navarra. 2007; p.688.

el último inciso del párrafo 2º del artículo 8.6.a) LPFP,

que dispone que

“podrá anticiparse la percepción de la prestación

correspondiente a partir de los sesenta años de

edad, en los términos que se establezcan regla-

mentariamente”.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 8.1 del RD

304/2004, de 20 de febrero, que aprueba el Reglamento

de Planes y Fondos de Pensiones (RPFP), dispone que

“Si las especificaciones del plan de pensiones lo

prevén, podrá anticiparse la percepción de la pres-

tación correspondiente a jubilación a partir de los

60 años de edad.

A tal efecto, será preciso que concurran en el

partícipe las siguientes circunstancias:

a) Que haya cesado en toda actividad determinan-

te del alta en la Seguridad Social, sin perjuicio de

que, en su caso, continúe asimilado al alta en

algún régimen de la Seguridad Social.

b) Que en el momento de solicitar la disposición an-

ticipada no reúna todavía los requisitos para la ob-

tención de la prestación de jubilación en el régimen

de la Seguridad Social correspondiente”.

Esta posibilidad puede ser utilizada, cuando así se

haya previsto en las especificaciones del plan, en los

supuestos de trabajadores que hubieran visto extinguida

su relación laboral con el promotor del plan como con-

secuencia de su inclusión en programas de adecuación

de plantilla o de desvinculación definitiva acordados en

la negociación colectiva378

.

La otra posibilidad se contiene en el párrafo 3º del

artículo 8.6.a) LPFP, que establece que

“Los planes de pensiones podrán prever el pago de

la prestación correspondiente a la jubilación antici-

pada en caso de que el partícipe, cualquiera que

sea su edad, extinga su relación laboral y pase a si-

tuación legal de desempleo a consecuencia de ex-

pediente de regulación de empleo aprobado por la

autoridad laboral”.

Este supuesto, en el que, como se aprecia, no se

exige ningún requisito de edad, se refiere a los casos en

que la extinción de la relación laboral tiene lugar me-

diante un expediente de regulación de empleo. El RPFP

dispone al respecto que

“Las especificaciones de los planes de pensiones

también podrán prever el pago anticipado de la

prestación correspondiente a la jubilación en caso

de que el partícipe, cualquiera que sea su edad,

extinga su relación laboral y pase a situación legal

de desempleo a consecuencia de expediente de

regulación de empleo aprobado por la autoridad

laboral”.

Comparando estas posibilidades de percepción anti-

cipada con el concepto de prestación de prejubilación

que se describe en el Reglamento 883/2004, en princi-

pio cabría sostener que ambas encajarían dentro de

dicho concepto. En los dos casos se trata de prestacio-

378 J.A. Fernández Bernat; Los Planes de Pensiones del Sistema de

Empleo‖. Op. cit.; p. 689.

nes en metálico, distintas de prestaciones legales de

desempleo y de vejez, concedidas al trabajador que ha

cesado su actividad profesional. Y, en cuanto el trabaja-

dor no reúne todavía los requisitos para acceder a la

jubilación de la Seguridad Social, o se sitúa en situación

legal de desempleo, tales prestaciones vienen a consti-

tuir un puente hasta la edad en que puede acogerse a la

pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada,

y su disfrute no está supeditado a la condición de estar

a disposición de los servicios de empleo (supuesto en el

que se trataría de una prestación de desempleo); en la

segunda modalidad citada se exige quedar en situación

legal de desempleo, no que necesariamente haya de

estarse a continuación a disposición de los servicios de

empleo.

Ahora bien, para que tales prestaciones entraran de-

ntro del ámbito de aplicación de la coordinación de se-

guridad social tendrían que venir reguladas por una

norma que tuviera el carácter de ―legislación‖ en los

términos previstos en el Reglamento 883/2004. En rela-

ción con las disposiciones convencionales, como se vio,

el artículo 1.l) del Reglamento 883/2004 no las conside-

ra legislación, a menos que:

a) sirvan para establecer una obligación de seguro

derivada de leyes o reglamentos que afecten a ra-

mas de seguridad social, o

b) por decisión de los poderes públicos se hayan

vuelto obligatorias, o hayan visto ampliado su cam-

po de aplicación, mediando declaración del Estado

miembro en tal sentido.

Respecto a la circunstancia expresada en a), habría

que partir de que, en nuestro ordenamiento, y conforme

al artículo 41 de la Constitución, las prestaciones com-

plementarias serán libres, de manera que su estableci-

miento no puede venir impuesto por una norma legal o

reglamentaria. En consecuencia, las normas convencio-

nales no vendrían a imponer obligación alguna derivada

de norma legal o reglamentaria.

En cuanto a la circunstancia expresada en b), cabría

señalar, con respecto a la obligatoriedad, que el hecho

de que el compromiso por pensiones, conforme a lo

previsto en la LPFP, deba externalizarse no supone que

se convierta en obligatorio el establecimiento del com-

promiso. Una cosa es que, como garantía de los dere-

chos de los trabajadores, y para evitar que las mejoras

pactadas queden a merced de la situación financiera y

patrimonial de la empresa, se prevea que tales com-

promisos deban ser objeto de una gestión externa, y

otra muy distinta que sea obligatorio el establecimiento

de la mejora que da lugar al compromiso, algo que, co-

mo se dijo, resultaría contrario al principio constitucional

de libertad de las prestaciones complementarias. Lo

mismo cabe decir del hecho de que, una vez estableci-

das, las mejoras se conviertan en obligatorias para el

empresario, pues ello no es sino una demostración de la

eficacia vinculante de un pacto cuya constitución fue

resultado de la libre voluntad de las partes negociado-

ras, no de imposición legal alguna.

De esta manera, la única vía que quedaría para que

las prestaciones de que venimos hablando pudieran

entrar en el ámbito de la coordinación comunitaria, sería

la de la declaración del Estado, previa ampliación del

campo de aplicación de las disposiciones convenciona-

les que las establecen. No existiendo ésta, las presta-

ciones de prejubilación pactadas entre empresarios y

trabajadores mediante convenio colectivo no estarían

incluidas en el campo de aplicación de los Reglamentos

comunitarios de coordinación para modificar el Regla-

mento 1408/71.

Capítulo XIII

La Coordinación de las prestaciones familiares en el nuevo Reglamento 883/2004379

CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad

Social

Universidad de Sevilla

I. Simplificación de la definición

Frente a las definiciones contenidas en el artículo 1.u)

del Reglamento 1408/71380

que distinguía entre presta-

379 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-

terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la

Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-ropeo de Desarrollo Regional.

380 Históricamente, la razón de ser de la existencia de esta doble

formulación trae causa de las específicas modalidades de protec-

ción previstas por la legislación francesa, que trascendieron a la regulación comunitaria. Cfr. Mª Lidón Nebot Lozano; ―La Nueva Regulación de las Prestaciones Familiares en el Reglamento

1408/71. Los asuntos Pinna y Yañez Campoy‖. Noticias de la Unión Europea nº 157/1998; p.79.

ciones familiares381

y subsidios familiares382

, el Regla-

mento 883/2004 suprime tal dualidad optando por un

único concepto: prestaciones familiares.

Su definición se encuentra en el artículo 1.z): ―todas

las prestaciones en especie o en metálico destinadas a

hacer frente a los gastos familiares, con exclusión de los

anticipos de pensiones alimenticias y los subsidios es-

peciales de natalidad y adopción mencionados en el

Anexo I.

A las prestaciones familiares dedica el Reglamento

883/2004 su capítulo 8 (artículos 67 a 69), desarrollado

por los artículos 58 a 61 del Reglamento 987/2009383

.

A. Prestaciones excluidas de la coordinación: Anexo I

La posibilidad de excluir determinadas prestaciones

familiares del ámbito de aplicación de los Reglamentos

de coordinación no es una originalidad del Reglamento

883/2004, sino que ya estaba prevista en el Reglamento

1408/71 aunque limitada la exclusión a ―los subsidios

381 Artículo 1.u.i):‖aquellas prestaciones en especie o en metálico

destinadas a compensar las cargas familiares en el marco de una legislación prevista en la letra h) del apartado 1 del artículo 4, con

exclusión de los subsidios especiales por natalidad o adopción mencionados en el Anexo II‖.

382 Artículo1.u.ii):‖prestaciones periódicas en metálico concedidas

exclusivamente en función del número y, en su caso, de la edad de los miembros de la familia.‖

383 Sobre el Reglamento 987/2009 cfr. Miguel Cardenal Carro y

Javier Hierro Hierro; ―Movimientos Migratorios y Seguridad Social:

El Esperado Reglamento de Aplicación‖. Aranzadi Social nº 15/2009. BIB\1844; pp.1-9.

especiales por natalidad o adopción mencionados en el

Anexo II‖.

Por tanto, las novedades introducidas por el artículo

1.z) del Reglamento 883/2004 se concretan en el cam-

bio de numeración del Anexo (que pasa a ser el I) y en

ampliar las prestaciones que pueden ser notificadas en

dicho Anexo.

Que ahora los Estados puedan notificar en el citado

Anexo I aquellas prestaciones familiares que desean

excluir de las reglas de coordinación comunitaria no

significa en modo alguno que el Tribunal de Justicia

quede vinculado por dichas notificaciones. Es decir, que

el Tribunal de Justicia, como intérprete supremo del

Derecho comunitario, podría pronunciarse sobre la co-

rrecta o incorrecta inclusión en dicho Anexo de una

prestación en particular si se le planteara la cuestión.

Por lo que a España se refiere, sólo se ha incluido en

el Anexo I ―los anticipos del pago de alimentos con

arreglo al Real Decreto 1618/2007 de 7 de diciembre de

2007.

B. Prestaciones coordinadas a las que no se aplica el Capítulo 8 del Reglamento 883/2004384

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.2 Re-

glamento 883/2004, las prestaciones familiares abonadas

en forma de pensiones o complementos de pensión se

concederán y se calcularán con arreglo al capítulo 5, que

384 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-

terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-

ropeo de Desarrollo Regional. .

lleva por rúbrica ―Pensiones de vejez y de supervivencia‖.

II. El Capítulo 8 del Reglamento 883/2004

Establece el artículo 67 del Reglamento 883/2004 que

―cualquier persona tendrá derecho a prestaciones familia-

res con arreglo a la legislación del Estado miembro com-

petente, que serán extensivas a los miembros de su fami-

lia que residan en otro Estado miembro, como si residieran

en el Estado miembro competente. No obstante, los titula-

res de pensiones tendrán derecho a prestaciones familia-

res con arreglo a la legislación del Estado miembro com-

petente respecto de sus pensiones‖.

A. Principios rectores en la aplicación del Derecho Comunitario a las prestaciones familiares

1. Totalizacion sin prorrateo

La técnica de la ―totalización‖385

, se configura como

uno de los ejes sobre el que se articula la coordinación

de los regímenes de Seguridad Social, puesto que per-

mite tender ―puentes‖ entre regímenes de Seguridad

Social sustancialmente diferentes, evitando que el tra-

bajador migrante386

resulte perjudicado por el hecho de

385 Sean Van Raepenbusch; La Seguridad Social de los Trabajado-

res Migrantes en el Derecho Europeo. Ministerio de Trabajo. Ma-drid. 1992; p.279:‖la regla sobre totalización es una aplicación particular del principio general de la asimilación de los hechos

acaecidos en cualquier Estado Miembro‖. 386 Sentencias del TJCE 31.5.1979, -182/78 (Pierik II) Rec.; p.1977; y

de 9.7.1987, asuntos acumulados 82/86 y 103/86 (Laborero y Sabato) Rec., p. 3401:una persona tiene la condición de trabaja-dor en el sentido del Reglamento 1408/71 por estar asegurada,

haber estado sometido a la legislación de uno o varios

Estados miembros.

En relación con las prestaciones familiares, la totali-

zación presenta como rasgo peculiar el que el Estado

miembro competente habrá de abonar íntegramente, y a

su exclusivo cargo, el importe de la prestación corres-

pondiente. Es decir, sin que los Estados en los que el

beneficiario haya acreditado períodos de seguro, de

empleo o de actividad por cuenta propia que hubieran

tenido que computarse, en la medida necesaria, para

adquirir el derecho a la prestación, tengan que abonar

cantidad alguna387

. Dicho con otras palabras,‖se trata

de prestaciones que son sólo a cargo de un país, aun-

que se cumplan los requisitos para obtenerlos en va-

rios‖388

.

aunque sólo sea contra una contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo en el marco de un régimen general o par-

ticular de Seguridad Social mencionado en la letra a) del artículo 1 del Reglamento 1408/71 y ello con independencia de la exis-tencia de una relación laboral.

387 Comisión Europea; Recopilación de Disposiciones Comunitarias

sobre Seguridad Social 1994 (4ª edición). Op. cit; p. 166:‖el solicitan-

te deberá presentar a la institución competente un certificado expe-dido en el formulario E 405 haciendo constar los períodos de seguro o de empleo cumplidos bajo el sistema legislativo al que haya esta-

do sometido anteriormente‖, conforme exige el art. 85 del Regla-mento 574/72. El certificado será expedido en el Estado miembro donde los períodos de seguro o de empleo hayan sido cubiertos,

bien por la institución competente de las prestaciones familiares, bien por una de las instituciones que figuran en el anexo 10 del Re-glamento 574/72. Este certificado puede ser reemplazado por una

copia expedida por la institución competente del seguro de enfer-medad, formulario E 104‖.

388 Bernardo Gonzalo González; Introducción al Derecho Internacio-

nal Español de Seguridad Social. CES. 1995; p. 77.

Cabe resaltar que la totalización ―sin prorrateo‖, aun-

que no exclusiva de las prestaciones familiares389

, cons-

tituye una excepción a la regla general consagrada en

los Reglamentos de coordinación para el cálculo de

otras prestaciones.

En todo caso, puesto que en España el reconoci-

miento de las prestaciones económicas por hijo a cargo

no están subordinadas al cumplimiento de períodos

previos de empleo cotización o residencia, la cuestión

de la totalización carece de interés práctico390

.

2. Inexportabilidad de prestaciones

Respecto a las prestaciones familiares, los Regla-

mentos comunitarios nunca han predicado su carácter

exportable.

Y es que en el caso del abono de las prestaciones

familiares por hijos que no residen en el Estado compe-

tente que las abona, ―no se trata tanto de exportabilidad,

dado que el trabajador o el desempleado se encuentran

en el territorio del Estado competente, como de equipa-

ración de residencia de los miembros de la familia‖391

.

Es decir, que aunque el Estado competente haya de

389 Las contingencias en las que también opera esta técnica son

exhaustivamente analizadas en: Antonio Ojeda Avilés; El Sistema Común Europeo de Seguridad Social. Tirant lo Blanch. Valencia. 1997; pp. 80-83.

390 Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; Las Prestaciones Familiares de

Seguridad Social en el Ordenamiento Jurídico Español y Comunita-

rio. Laborum. Murcia. 2005. 391 Mª Lidón Nebot Lozano; ―La Nueva Regulación de las Prestacio-

nes Familiares en el Reglamento 1408/71. Los asuntos Pinna y Yañez Campoy‖. Op. cit; p.80.

abonar prestaciones familiares por hijos residentes en

otros Estados miembros cuando proceda, no estamos

ante un supuesto de exportación de prestaciones en

sentido estricto previsto para los casos en los que el

sujeto causante de la prestación traslada su residencia

a otro Estado miembro debiendo el Estado competente

seguir abonándole en el extranjero la prestación que

había causado conforme a la legislación nacional.

Puesto que no siempre el trabajador migrante es

acompañado en sus desplazamientos por los miembros

de su familia, tanto el Reglamento 1408/71 como el Re-

glamento 883/2004 contienen específicas previsiones

para evitar no sólo que el trabajador migrante pueda ver-

se disuadido de ejercer el derecho a la libre circulación

por temor a perder prestaciones de Seguridad Social,

sino también que pueda ser objeto de una discriminación

directa o indirecta con respecto a los trabajadores nacio-

nales cuyos familiares residen en el país de empleo392

.

Concretamente, el actual artículo 67 del Reglamento

883/2004 consagra el derecho de ―cualquier persona‖393

a prestaciones familiares por los miembros de su familia

que residan en otro Estado miembro, como si residieran

en el Estado miembro competente.

Es decir, que cuando al amparo de la legislación a la

392 Sentencia del TJCE de 13.11.1990, -216/89, (Reibold) Rec; p.I-

4211.

393 Frente al término ―personas‖ del artículo 67 del Reglamento

883/2004, los artículos 73 y 74 del derogado Reglamento 1408/71

distinguían entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, tanto en activo como si disfrutan de las prestaciones por desempleo. Cfr. Capítulo XV, epígrafe VI, relativo a la simplificación respecto al

reconocimiento de prestaciones familiares a los trabajadores fronte-rizos.

que se encuentra sometido el sujeto protegido, éste

tenga derecho a que se le reconozcan prestaciones

familiares, el Estado competente para abonarlas no

puede denegárselas o reducir su cuantía alegando

cláusulas de residencia previstas en su legislación in-

terna.

Cabe afirmar, por tanto, que la finalidad del capítulo 8

del Reglamento 883/2004 consiste, fundamentalmente,

en impedir que un Estado miembro pueda hacer depen-

der la concesión o la cuantía de las prestaciones fami-

liares del requisito de la residencia de los miembros de

la familia del trabajador en el Estado que las otorga, con

objeto de garantizar así al trabajador migrante el ejerci-

cio de su derecho a la libre circulación.

3. Estado competente

El artículo 1.s) del Reglamento 883/2004 define por

remisión qué se entienda por Estado competente. Dis-

pone el citado precepto que ―la expresión Estado com-

petente designa el Estado miembro en cuyo territorio se

encuentra la institución competente‖.

A su vez, institución competente es definida por el

artículo 1.q) del Reglamento 883/2004:

i) la institución a la cual el interesado esté afiliado en

el momento de la solicitud de prestaciones,

o

ii) la institución de la cual el interesado tenga derecho

a obtener prestaciones, o tendría derecho a ellas si él o

uno o más miembros de su familia residieran en el Es-

tado miembro donde se encuentra esta institución,

o

iii) la institución designada por la autoridad competen-

te del Estado miembro de que se trate,

o

iv) si se trata de un régimen relativo a las obligacio-

nes del empleador en relación con las prestaciones

mencionadas en el apartado 1 del artículo 3, bien el

empleador

o

el asegurador subrogado, bien, en su defecto, el or-

ganismo o la autoridad designada por la autoridad com-

petente del Estado miembro de que se trate.

A la hora de determinar cuál sea el Estado competen-

te para abonar íntegramente, y a su cargo, el importe de

las correspondientes prestaciones familiares, es preciso

diferenciar los dos supuestos de hecho regulados en el

artículo 67 del Reglamento 883/2004:

• Regla general: las personas protegidas por el Regla-

mento 883/2004 tendrán derecho a las prestaciones

familiares que correspondan según la legislación del

Estado que les resulte aplicable.

• Excepción: titulares de pensiones, a los cuales las

prestaciones familiares le serán abonadas por el

Estado que les abone las pensiones.

En su versión originaria, el Reglamento 883/2004 no

contenía una previsión análoga a la contenida en el

artículo 75 del Reglamento 1408/71, que facultaba a la

institución competente a abonar las prestaciones, con

efecto liberatorio, a la persona física o jurídica que tuvie-

ra efectivamente a su cargo a los miembros de la fami-

lia.

Afortunadamente, esta omisión ha sido resuelta por el

Reglamento 998/2009 que ha reformado al Reglamento

883/2004 añadiendo, entre otros, un nuevo artículo 68

bis: ―en el caso de que las personas a la que deben

abonarse las prestaciones familiares no las destine al

mantenimiento de los miembros de la familia, la institu-

ción competente abonará dichas prestaciones, con efec-

to liberatorio, a la persona física o jurídica que tenga

efectivamente a su cargo a los miembros de la familia, a

instancia y por mediación de la agencia o institución en

su Estado miembro de residencia o de la institución o el

organismo que designe a tal fin la autoridad competente

del Estado miembro donde residan‖.

B. Normas Anticúmulo: Artículo 68 Reglamento 883/2004

Como perfectamente ilustra la sentencia Kromhout394

,

mediante la regla anticúmulo lo que se trata de impedir

es una doble compensación de las cargas familia-

res,‖que implicaría un sobrepago injustificado en favor

de la familia del trabajador. Conviene, pues, interpretar

esta norma de tal manera que su efecto sea el de evitar

el abono de prestaciones sociales paralelas en razón de

una sola y misma situación y por un sólo y mismo per-

íodo‖.

Frente a la regulación contenida en el Reglamento

1408/71, la nueva redacción del artículo 68 que lleva

por rúbrica ―normas de prioridad en caso de acumula-

ción‖ puede que haya alcanzado el objetivo de simplifi-

car el número de preceptos aplicables, pero ello es a

costa de dotar a dicho artículo de una extensión desme-

surada.

Además, la redacción del nuevo artículo 68 ha de ser

criticada por confusa y obscura lo que hace aventurar

394 STJCE de 5.7.1985, -104/84 (Kromhout) Rec.; p.2205.

que los futuros problemas que su aplicación presente se

deberán sobre todo a las dificultades que tendrá que

superar el intérprete para desentrañar el significado de

sus palabras.

Y es que siempre que dentro del mismo período y pa-

ra los mismos miembros de la familia se prevean pres-

taciones familiares con arreglo a la legislación de más

de un Estado miembro, el nuevo artículo 68 regula re-

glas anticúmulo distintas en su apartado 1, letra a) y b).

1. Prestaciones debidas por el mismo concepto y por diferentes conceptos

La regla contenida en el artículo 68.1. a) será aplica-

ble ―en el caso de prestaciones debidas por más de un

Estado miembro por conceptos diferentes…‖.

Mientras que el artículo 68.1.b) sólo es de aplicación

―en el caso de prestaciones debidas por más de un Es-

tado miembro por el mismo concepto…‖.

La cuestión, en modo alguno baladí, es descifrar qué

entienda el Reglamento 883/2004 por ―conceptos dife-

rentes‖ y ―mismo concepto‖ puesto que ningún momento

se aclara el significado de estos términos, que si al le-

gislador comunitario le parecen suficientemente claros

es obvio que no lo serán para los intérpretes nacionales.

La exégesis que aquí se postula es que, dado que

ahora en el Reglamento 883/2004 el concepto de pres-

tación familiar es unívoco, la remisión a prestaciones

―por conceptos diferentes o por el mismo concepto‖ no

puede estar referida a las características o naturaleza

de la prestación nacional en litigio (por nacimiento,

adopción, orfandad, discapacidad, número de hijos…).

Por ello, la expresión ―por conceptos diferentes‖ y por

―el mismo concepto‖ habrá que interpretarla a la luz del

artículo 67 del Reglamento 883/2004. Y, por tanto, referi-

das al título jurídico en virtud del cual la persona protegi-

da por dicho Reglamento reclama la prestación familiar:

esto es, si por razón del desarrollo de una actividad pro-

fesional por cuenta ajena o por cuenta propia, como pen-

sionista, o como residente en un Estado donde se apli-

que el derecho comunitario.

a) Artículo 68.1.a)

Regula las normas anticúmulo aplicables en caso de

prestaciones debidas por más de un Estado por concep-

tos diferentes. Las reglas para determinar el orden de

prioridad son claras y simples:

En primer lugar, los derechos adquiridos con motivo

de una actividad por cuenta ajena o propia, en segundo

lugar, los derechos adquiridos con motivo del cobro de

una pensión, y por último, los derechos adquiridos por

razón de la residencia.

b) Artículo 68.1. b)

Sólo a la luz del artículo 67 cobra sentido la redacción

del artículo 68.1.b) del Reglamento 883/2004 pues

cuando una persona tenga derecho a prestaciones fami-

liares en más de un Estado miembro lo primero que

habrá que determinar es si en todos los países su dere-

cho surge por su condición de trabajador, pensionista o

residente.

En tal caso, las reglas para determinar el Estado que ha

de abonarle las prestaciones familiares se determinará

conforme al artículo 68.1.b) ya que estaríamos ante pres-

taciones ―debidas por el mismo concepto‖ y para determi-

nar cuál sea el Estado miembro cuya legislación sea de

aplicación prioritaria, el elemento clave es el lugar de resi-

dencia de los hijos.

Tomando ese criterio como referente, el artículo

68.1.b) contempla a su vez tres situaciones diferentes

en los subepígrafes i) ii) e iii).

c) Artículo 68.1.b. i)

El citado precepto establece que en el caso de dere-

chos adquiridos con motivo de una actividad por cuenta

ajena o propia: el lugar de residencia de los hijos, a

condición de que exista tal actividad, y de forma subsi-

diaria, si procede, el importe superior de las prestacio-

nes previstas por las legislaciones en conflicto. En este

último caso, el coste de las prestaciones se compartirá

con arreglo a criterios establecidos en el Reglamento de

aplicación.

La redacción del artículo merece ser criticada, en

primer lugar por su confusa redacción, imposible de

desentrañar sin el auxilio del artículo 58 del Reglamento

de aplicación 987/2009.

Y es que, en primer lugar, el intérprete tiene que des-

cifrar la frase ―a condición de que exista tal actividad‖

que parece querer indicar que sólo será aplicable la

legislación del Estado de residencia de los hijos cuando

en ese Estado se desarrolle actividad por cuenta ajena

o por cuenta propia.

Pero, ¿qué ocurre si la persona protegida por el Re-

glamento 883/2004 tuviera derecho a prestaciones fami-

liares por su condición de trabajador por cuenta ajena o

por cuenta propia en más de un Estado pero sus hijos

no residieran en ninguno de ellos?

Gracias al artículo 58 del Reglamento 987/2009 po-

demos aventurar la solución: ―cuando la residencia de los

hijos no permita determinar el orden de prioridad, cada

Estado miembro interesado calculará el importe de las

prestaciones incluyendo a los hijos que no residan en su

territorio. La institución competente del Estado miembro

cuya legislación disponga el importe de las prestaciones

más elevado concederá este importe íntegro. La institu-

ción competente del otro Estado miembro le reembolsará

la mitad de dicho importe, dentro del límite del importe

previsto por la legislación de este último Estado miem-

bro‖.

Esta regla de optar por la legislación que prevea un im-

porte superior de la prestación familiar, abonando el otro

Estado la mitad de su importe, choca en principio frontal-

mente con la regla prevista en el artículo 68.2 del Regla-

mento 883/2004 que regula el derecho a complemento

diferencial a cargo de la legislación que siendo aplicable

no sea preferente.

La única solución que podríamos proponer para sol-

ventar esta aparente contradicción es defender que en

el caso del artículo 68.1.b.i) a la persona beneficiaria se

le abona una prestación familiar por parte de un Estado

que tiene derecho a un reembolso por parte de un se-

gundo. Mientras que en el supuesto del artículo 68.2, la

persona beneficiaria cobra dos prestaciones familiares

de Estados distintos entre los cuales no hay reembol-

sos.

d) Artículo 68.1.b. ii)

Conforme al inciso ii) del artículo 68.1.b): en el caso de

derechos adquiridos con motivo del cobro de pensiones: el

lugar de residencia de los hijos, a condición de que exista

pensión pagadera con arreglo a dicha legislación, y de

forma subsidiaria, si procede, el más largo de los períodos

de seguro o de residencia previstos por las legislaciones

en conflicto,

Es decir, requisito para que se aplique prioritariamen-

te la legislación del Estado donde residan los hijos es

preciso que la persona protegida por el Reglamento

883/2004 cobre pensión de dicho Estado.

Pero cuando la residencia de los hijos no permita de-

terminar el orden de prioridad, cada Estado miembro

interesado calculará el orden de las prestaciones inclu-

yendo a los hijos que no residan en su territorio (artículo

58, primer párrafo, del Reglamento 987/2009).

Y, en tal caso, la legislación prioritariamente aplicable

habrá que suponer –el Reglamento 987/2009 nada dice-

que será la del Estado donde el pensionista acredite el

período más largo de seguro o de residencia, conforme

al último párrafo del artículo 68.1.b.ii).

e) Artículo 68.1.b. iii)

El inciso iii) es, con diferencia, el único claro y diáfano

puesto que establece que en el caso de derechos ad-

quiridos por razón de la residencia la legislación aplica-

ble prioritariamente será el lugar de residencia de los

hijos.

C. El complemento diferencial: el Artículo 68.2

Sin perjuicio de que en caso de acumulación de de-

rechos se concedan las prestaciones familiares confor-

me a la legislación que resulte prioritaria por aplicación

del artículo 68.1, el artículo 68.2 prevé la posibilidad de

cobrar un complemento diferencial, ―correspondiente a

la cuantía que supere dicho importe‖.

Este derecho tampoco es una novedad del Regla-

mento 883/2004 por cuanto que ya lo reconocía el Re-

glamento 1408/71 y sobre el mismo el Tribunal de Justi-

cia se pronunció en numerosas ocasiones395

.

En todo caso señalar que el complemento diferencial

implica que la persona beneficiaria de prestaciones fa-

miliares tendrá derecho del Estado cuya legislación

también le sea aplicable pero no con carácter prioritario

a que le abone la diferencia entre la prestación recono-

cida por la legislación prioritaria y la que le hubiera co-

rrespondido de haberle sido aplicable únicamente la

legislación no prioritaria.

Conforme al artículo 60.2 del Reglamento 987/2009,

cuando la institución destinataria de la solicitud ―estimara

que existe un posible derecho a acogerse a un comple-

mento diferencial en virtud de la legislación de otros Es-

tado miembro, transmitirá la solicitud sin demora a la

institución del otro Estado miembro e informará de ello al

interesado‖.

No obstante, el derecho a este complemento diferen-

cial tiene una importante excepción:‖no será obligatorio

otorgar este complemento diferencial para los hijos que

residan en otro Estado miembro cuando el derecho a la

prestación de que se trate se funde exclusivamente en la

residencia‖. Precepto sin duda criticable porque deja a la

discrecionalidad de los Estados abonar en tales casos el

complemento y, sobre todo, porque puede ser constituti-

vo de un obstáculo a la libre circulación.

395 Sentencia del TJCE de 23.4.1986, -153/84, (Ferraioli) Rec.;

p.1401: ―el derecho a las asignaciones familiares debidas a uno de los padres por el Estado miembro de empleo en virtud del artí-culo 73 de dicho Reglamento, sólo se suspende cuando se llega

a la concurrencia del monto de las asignaciones de la misma na-turaleza efectivamente pagadas por el Estado miembro sobre el territorio del cual residen los miembros de la familia‖. En el mismo

sentido, la sentencia del TJCE de 27.6.1989, -124/88 (Georges) Rec.; p.1905.

1. El Artículo 68.3

En este artículo se regula el procedimiento de tramita-

ción de prestaciones familiares cuando la solicitud se pre-

sente ante un Estado cuya legislación no sea aplicable

prioritariamente. Es desarrollado por el artículo 60 del Re-

glamento 987/2009 que contiene una importante previsión:

―a efectos de la aplicación de los artículos 67 y 68, se

tendrá en cuenta la situación de toda la familia como si

todos sus miembros estuvieran sujetos a la legislación del

Estado miembro considerado y residieran en él‖.

Uno de los aspectos a resaltar, por lo que respecta al

devengo de la prestación familiar es la expresa previsión

de que la institución competente del Estado cuya legisla-

ción sea aplicable con carácter prioritario tramitará la

solicitud como si le hubiera sido presentada directamen-

te, y tendrá en cuenta la fecha en que se presentó la

solicitud a la primera institución como fecha de solicitud

ante la institución prioritaria.

D. ¿Unicidad de legislación aplicable?

Uno de los pilares sobre los que se sustenta la coordi-

nación comunitaria de los sistemas de Seguridad Social

es el principio de unicidad de la legislación aplicable396

,

que será determinada por el propio Reglamento

883/2004 que como regla general se decanta como crite-

rio determinante por el de la ―lex loci laboris‖, siendo el

396 Eva Garrido Pérez; La Pensión de Jubilación de los Trabajadores

Migrantes Españoles. Bomarzo. Albacete. 2005; p. 10:―la regla ge-neral va a ser considerar como única legislación aplicable la de

aquel Estado miembro en cuyo territorio el sujeto ejerce su activi-dad por cuenta ajena o por cuenta propia (lex locis laboris)‖.

criterio del lugar de la residencia de los sujetos protegi-

dos utilizado con carácter residual.

Sin embargo, por lo que a las prestaciones familiares

se refiere, el principio de unicidad de legislación aplica-

ble sufre una quiebra cuando existe derecho al com-

plemento diferencial por cuanto que en tales casos las

prestaciones familiares se reconocen al amparo de más

de una legislación.

E. Prestaciones familiares complementarias y prestaciones especiales de orfandad

Dispone el artículo 69.1 del Reglamento

883/2004:―cuando, conforme a la legislación determina-

da en virtud de los artículos 67 y 68 no se adquiera de-

recho a prestaciones familiares complementarias o es-

peciales de orfandad, tales prestaciones serán concedi-

das por defecto y como complemento a otras prestacio-

nes familiares adquiridas con arreglo a la legislación

arriba mencionada, por la legislación del Estado miem-

bro a la que el trabajador fallecido hubiera estado sujeto

durante más tiempo, en la medida en que hubiere ad-

quirido el derecho con arreglo a dicha legislación. Si no

existiere derecho adquirido con arreglo a dicha legisla-

ción, se examinarán las condiciones de adquisición de

tal derecho en virtud de las legislaciones de los demás

Estados miembros y se concederán prestaciones en

orden decreciente de duración de los períodos de segu-

ro o de residencia cumplidos con arreglo a la legislación

de dichos Estados‖.

La primera crítica que ha de hacerse al respecto es

que el Reglamento 883/2004 en ningún momento define

qué haya de entenderse por ―prestaciones familiares

complementarias‖ y por ―prestaciones especiales de

orfandad‖, lo que hace que sea difícil de comprender

cuál es el supuesto regulado por el artículo 69.1.

Para solventar esta laguna, el artículo 61 del Regla-

mento 987/2009 prevé que ―la Comisión Administrativa

elaborará una lista de prestaciones familiares o especia-

les para huérfanos‖. Con lo cual, en definitiva, lo que va

a determinar a qué concretas prestaciones se les apli-

que el artículo 69 Reglamento 883/2004 va a ser su

mera inclusión en un listado.

Asimismo, del artículo 69 se deduce que estaríamos

ante otro supuesto de quiebra del principio de unicidad

de legislación aplicable puesto que en este caso,

además de las prestaciones adquiridas por aplicación

de los artículos 67 y 69, se concederán otras prestacio-

nes ―complementarias o especiales‖ con cargo a la le-

gislación del Estado miembro a la que el trabajador fa-

llecido hubiera estado sometido durante más tiempo si

hubiera adquirido derecho a tales prestaciones con

arreglo a dicha legislación.

Prevé el artículo 61 del Reglamento 987/2009 que

―en caso de que no se contemple que la institución

competente conceda con título prioritario prestaciones

familiares complementarias o especiales para huérfanos

conforme a la legislación que aplique, transmitirá sin

demora cualquier solicitud de prestaciones familiares, a

la institución del Estado miembro a cuya legislación

haya estado sujeto el interesado durante más tiempo y

que conceda tales prestaciones familiares complemen-

tarias o especiales a los huérfanos. En algunos casos

ello podrá implicar la retransmisión del expediente, en

las mismas condiciones, a la institución del Estado

miembro bajo cuya legislación haya cubierto el intere-

sado el más corto de sus períodos de seguro o de resi-

dencia‖.

III. Prestaciones familiares y deducciones fiscales

Cuando los primeros Reglamentos de coordinación

de sistemas de Seguridad Social fueron adoptados se

acordó que las prestaciones familiares comprenderían

solamente las prestaciones de la Seguridad Social, pero

no los impuestos y otras ventajas‖397

.

Ello no significa, sin embargo, que pueda privarse al

migrante de los beneficios sociales o fiscales que tomen

en consideración la existencia de cargas familiares, sino

que los mismos habrán de reclamarse con arreglo a la

legislación del Estado miembro de residencia y al ampa-

ro del artículo 7.2. del Reglamento 1612/68.

Sin descartar que una misma prestación pueda ser

reclamada en unos casos como prestación de Seguri-

dad Social y en otros como ventaja social. Al respecto

se puede traer a colación la sentencia Martínez Sala398

,

que reconoció que la prestación de crianza alemana

―está incluida en el ámbito de aplicación ratione mate-

riae del Derecho comunitario como prestación familiar

en el sentido del artículo 4.1.h) del Reglamento 1408/71

y como ventaja social en el sentido del artículo 7.2 del

397 Comisión Europea; Recopilación de Disposiciones Comunitarias

sobre Seguridad Social 1994 (4ª edición). Oficina de Publicacio-

nes Oficiales de las Comunidades Europeas. The Netherlands. 1996; p.166.

398 Sentencia del TJCE 12.5.1998, -85/86 (Martínez Sala) Rec.; p.I-

2691.

Reglamento 1612/68‖.

Capítulo XIV

Libre circulación de personas y prestaciones en metálico no contributivas399

CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad

Social

Universidad de Sevilla

I. Ámbito de aplicación material del Reglamento 883/2004

De conformidad con el artículo 3.2 del Reglamento

883/2004, el mismo se aplica a los regímenes de Segu-

ridad Social generales y especiales, contributivos y no

contributivos400

, excepto disposición en contrario en el

399 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto del Minis-

terio de Ciencia e Innovación I+D ―Inmigrantes Ilegales en la Unión Europea‖ (SEJ2007-60684) cofinanciado por el Fondo Eu-ropeo de Desarrollo Regional.

. . 400 Con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento 1408/71, el

Tribunal de Justicia ya había considerado que, según los térmi-nos de su precedente (el Reglamento 3/58), los regímenes de

Anexo XI401

.

El artículo 3.3 del Reglamento 883/2004 dispone que el

citado Reglamento también se aplicará a las prestaciones

especiales en metálico no contributivas previstas en el artí-

culo 70402

. De la lectura de este último precepto se infiere

que el término ―prestación especial no contributiva‖403

se

reserva para las prestaciones que los Estados notifiquen

en el Anexo X.

Por el contrario, su artículo 3.5404

consagra la exclu-

seguridad social generales y especiales contributivos y no contri-butivos se incluían dentro de su ámbito de aplicación material, siendo irrelevante la calificación de una prestación como asisten-

cial o de Seguridad Social por parte del legislador nacional. Cfr. SSTJCE de 16.11.1972,-16/72, (Allgemeine Ortskrankenkasse) Rec.; p.1141; de 25.3.1985,-122/84, (Scrivner) Rec.; p.1027; y de

27.3.1985, -249/83, (Hoeckx) Rec.; p.973. 401 En dicho Anexo, España ha incluido disposiciones específicas

relativas al régimen especial de funcionarios públicos y al cómpu-to de períodos ficticios de cotizaciones.

402 Cfr. epígrafe III. ―La nueva regulación de las prestaciones espe-

ciales no contributivas en metálico en el artículo 70 del Regla-mento 883/2004‖.

403 Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro;―La Radical Evolución de la Jju-

risprudencia Comunitaria sobre Exportación de Prestaciones No

Contributivas‖. Noticias de la Unión Europea nº 300/2010. 404 El Reglamento 988/2009 de 16.9.2009 dio nueva redacción al

artículo 3.5 del Reglamento 883/2004: ―El presente Reglamento no se aplicará: a) a la asistencia social y sanitaria, ni a las presta-ciones respecto a las cuales un Estado miembro asuma la res-

ponsabilidad de los daños causados a las personas y prevea una compensación, tales como las concedidas a las víctimas de gue-rra y de acciones militares o de sus consecuencias; las víctimas

de delitos, asesinato o actos terroristas; las víctimas de daños ocasionados por agentes del Estado miembro en el ejercicio de sus funciones, o las víctimas que se hayan visto perjudicadas por

sión de las prestaciones de Asistencia Social del ámbito

de aplicación del Reglamento 883/2004.

Aunque ni el Reglamento 883/2004, ni sus preceden-

tes los Reglamentos 1408/71 y 3/58, contienen una de-

finición de Seguridad Social o de Asistencia Social, co-

mo tampoco de prestación ―contributiva‖ y ―no contribu-

tiva‖, la exigencia de una aplicación uniforme del Dere-

cho comunitario implica que los términos empleados por

el Reglamento no pueden ser alterados ni por las pecu-

liaridades propias de los Derechos nacionales, ni por las

interpretaciones internas sobre términos empleados por

el Derecho comunitario405

.

II. Inexportabilidad de las prestaciones especiales en metálico no contributivas

A pesar de que la exportación de prestaciones socia-

les es un principio básico del Derecho social comunita-

rio que se manifiesta en el principio de supresión de

cláusulas de residencia (artículo 7 del Reglamento

883/2004), el mismo nunca ha sido aplicable a las pres-

taciones especiales no contributivas que hubieran sido

notificadas por los Estados miembros en determinados

anexos (Anexo II bis en el Reglamento 1408/71 y Anexo

X en el Reglamento 883/2004).

Esta situación no se ha visto alterada con la entrada

en vigor del Reglamento 883/2004, cuyo artículo 70.3

razones políticas o religiosas o debido a su origen‖.

405 La necesidad de interpretación uniforme del Derecho comunitario

viene exigida, entre otras, por la STJCE 10.1.1980, -69/79, (Jor-dens-Vosters) Rec.; p.75.

expresamente excluye la aplicación del citado artículo 7

a las prestaciones especiales en metálico no contributi-

vas.

Su artículo 70.4 añade que dichas prestaciones

―serán facilitadas en el Estado miembro en el que las

personas interesadas residan, y de conformidad con su

legislación. Esas prestaciones serán facilitadas y sufra-

gadas por la institución del lugar de residencia‖.

A. Totalización sin prorrateo

Puesto que, por el contrario, el artículo 6 del Regla-

mento 883/2004 que consagra el principio de totaliza-

ción de períodos sí es aplicable a las prestaciones es-

peciales no contributivas, el Estado que las reconozca

habrá de totalizar, en caso necesario, los períodos cu-

biertos en otros Estados miembros o en los que se apli-

que el Derecho Comunitario (Espacio Económico Euro-

peo y Suiza).

III. Las prestaciones especiales en metálico no contributiva en el Artículo 70 del Reglamento 883/2004

El artículo 70 del Reglamento 883/2004 establece

que el mismo ―se aplicará a las prestaciones especiales

en metálico no contributivas previstas en la legislación

que, por su alcance personal, objetivos y condiciones

para su concesión presenten características tanto de

legislación de seguridad social a que se refiere el apar-

tado 1 del artículo 3 como de asistencia social‖.

Se entenderá por ―prestaciones especiales en metáli-

co no contributivas‖ aquellas que:

a) tienen por objeto proporcionar:

i) cobertura adicional, sustitutoria o auxiliar de los

riesgos cubiertos por las ramas de seguridad so-

cial mencionadas en el apartado 1 del artículo 3,

que garantice a las personas en cuestión unos in-

gresos mínimos de subsistencia respecto a la si-

tuación económica y social en el Estado miembro

de que se trate;

o

ii) únicamente la protección específica de las perso-

nas con discapacidad, en estrecha vinculación con

el contexto social de cada una de esas personas

en el Estado miembro de que se trate,

y

b) cuando la financiación proceda exclusivamente de

la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto

público general, y las condiciones de concesión y

cálculo de las prestaciones, no dependan de ninguna

contribución del beneficiario. No obstante, las presta-

ciones concedidas para completar una prestación

contributiva no se considerarán prestaciones contri-

butivas por este único motivo,

y

c) figuren en el anexo X.

De la lectura del citado precepto se deduce que los

requisitos que mencionan tienen carácter acumula-

tivo.

A. Prestaciones españolas incluidas en el Anexo X

España ha notificado en el Anexo X las siguientes

prestaciones:

- Subsidio de garantía de ingresos mínimos (Ley

13/82 de 7.4.1982)

- Prestaciones en metálico de asistencia a personas

de avanzada edad e inválidos incapacitados para

el trabajo (RD nº 2620/81, de 24.7.1981).

- Pensiones de invalidez y jubilación, en su modali-

dad no contributiva, incluidas en el artículo 38.1

TRLGSS.

- Las prestaciones que complementan las anteriores

pensiones, según dispone la legislación de las

Comunidades Autónomas en las que tales com-

plementos garantizan un ingreso mínimo de subsis-

tencia habida cuenta de la situación económica y

social en las correspondientes Comunidades Autó-

nomas.

- Subsidio de movilidad y compensación por gastos

de transporte (Ley nº 13/82 de 7.4.1982).

1. Coordinación de las prestaciones asistenciales de las CC.AA.

Si confrontamos el Anexo II bis del Reglamento

1408/71 con el Anexo X del Reglamento 883/2004, la

única novedad -aunque sobresaliente- por lo que a Es-

paña se refiere, radica en la inclusión en el Anexo X de

las prestaciones asistenciales instauradas por las Co-

munidades Autónomas para complementar a las presta-

ciones no contributivas de Seguridad Social estatales406

.

406 Las prestaciones no contributivas de Seguridad Social fueron

instauradas por la Ley 26/1009, desarrollada por el Real Decreto 357/1991, a su vez modificado por la Orden PRE/3113/2009, de 13 de noviembre.

Cfr. C. Sánchez-Rodas Navarro; El Régimen Jurídico de las Presta-ciones No Contributivas de Seguridad Social en el Ordenamiento Jurídico Español. Laborum. Murcia. 1998.

Las CC.AA. en base al 148.1.20 CE han venido pro-

mulgando programas para combatir la exclusión socio-

laboral y luchar contra la pobreza en los que, entre otras

medidas, se prevén prestaciones económicas para per-

sonas en situación de necesidad conocidas bajo muy

diversas denominaciones, tales como salarios sociales,

rentas mínimas de inserción, ingreso mínimo de inser-

ción…

Común denominador de dichas prestaciones es que,

generalmente, su concesión se subordina a la prueba de

carencia de recursos suficientes y a la acreditación de

períodos de residencia previos en la Comunidad Autóno-

ma que la dispensa, el importe se modula atendiendo a la

composición de la unidad familiar, y es causa de extinción

del derecho el traslado de la residencia fuera de la Comu-

nidad Autónoma que la abona.

Además, las prestaciones instauradas por las CC.AA.

comparten elementos comunes con las prestaciones no

contributivas de Seguridad Social: vinculación a los típicos

riesgos de Seguridad Social (vejez, desempleo…), finan-

ciación a través de recursos públicos, prueba de insuficien-

cia de recursos, y configuración como derechos subjetivos

perfectos407

.

En todo caso, de la lectura del Anexo X se infiere que

la voluntad del legislador español ha sido la de coordi-

nar única y exclusivamente aquellas prestaciones asis-

407 José María Alonso Seco; y Bernardo Gonzalo González; La Asis-

tencia Social y los Servicios Sociales en España. Boletín Oficial

del Estado. Madrid. 2000; p.119. En el mismo sentido, Luis Hurtado González;―Asistencia Social y

Seguridad Social: Sus Fronteras Actuales‖. Actualidad Laboral

1993-2; mag.461:―las nuevas prestaciones de Asistencia Social -que son los salarios sociales instaurados por determinadas CC.AA- se configuran como Derechos subjetivos perfectos‖.

tenciales creadas por las CCAA y que complementen a

las prestaciones no contributivas de Seguridad Social

reguladas por el legislador estatal ―en las que tales

complementos garantizan un ingreso mínimo de subsis-

tencia habida cuenta de la situación económica y social

en las correspondientes Comunidades Autónomas‖.

Prestaciones no contributivas de Asistencia Social que

han generado gran litigiosidad a nivel de Derecho inter-

no hasta el punto de tener que pronunciarse el Tribunal

Constitucional sobre su naturaleza (STC 239/2002, de

11 de diciembre408

).

Pero, aunque desde el punto de vista del Derecho in-

terno no cabe duda de que, conforme al artículo

148.1.20 CE las prestaciones dispensadas por las

CC.AA. se han de calificar de Asistencia Social, la solu-

ción a nivel comunitario ha cambiado radicalmente tras

la entrada en vigor del Reglamento 883/2004 puesto

que tras su inclusión en su Anexo X han pasado a ser

calificadas como prestaciones especiales no contributi-

vas de Seguridad Social.

Es decir, a efectos comunitarios, el régimen jurídico

aplicable a las prestaciones españolas de Seguridad

Social no contributivas es idéntico al aplicable a las

prestaciones de Asistencia Social de las CC.AA que

complementan a las anteriores.

Y, consecuentemente, la aplicación del Reglamento

883/2004 a las prestaciones asistenciales de las CC.AA

supone que les son de aplicación el principio de igualdad

de trato (artículo 4 Reglamento 883/2004). Por tanto, no

408 Eva Sáenz Royo;―Prestaciones No Contributivas y Comunidades

Autónomas. Un comentario Crítico a la STC 239/2002, de 11 de diciembre‖. Revista Estudios Políticos nº 124/2004; pp.265-276.

podrán ser denegadas a los ciudadanos comunitarios o

nacionales de un Estado miembro o donde el Derecho

comunitario resulte aplicable (Espacio Económico Europeo

y Suiza) por el mero hecho de no ostentar la nacionalidad

española. Asimismo, puesto que, como ya se ha indicado,

el Reglamento 883/2004 consagra que para el reconoci-

miento de las prestaciones especiales no contributivas rige

el principio de totalización sin prorrateo, cuando las

CC.AA. supediten el reconocimiento de la prestación asis-

tencial al cumplimiento de períodos previos de residencia,

los períodos de residencia acreditados en cualquier otro

Estado miembro o en el que el Derecho comunitario resul-

te aplicable se habrá de computar como cumplido en el

territorio de la CC.AA.

Y todo ello sin perjuicio de que, al margen de las pres-

taciones asistenciales notificadas en el Anexo X, pudiera

defenderse que, en general, las prestaciones asistencia-

les de las CC.AA. –complementen o no prestaciones

estatales- han de calificarse como prestaciones especia-

les en metálico no contributivas al amparo del artículo 70

del Reglamento 883/2004 y, en tanto que no notificadas

en el Anexo X, exportables.

B. Crítica a la nueva regulación comunitaria de las prestaciones especiales no contributivas

1. Una ¿nueva? definición

Las diferencias entre la redacción del artículo 4.2 bis

del Reglamento 1408/71 -en su redacción dada por el

Reglamento 647/2005409

- y el nuevo artículo 70 del Re-

409 La STJCE de 18.10.2007, -299/05, (Comisión de las Comunidades

Europeas contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Euro-

glamento 883/2004 son prácticamente inexistentes.

Ninguna aportación novedosa realiza el artículo 70

cuando predica como nota característica de las presta-

ciones especiales en metálico no contributivas el hecho

de que ―presenten características tanto de legislación de

Seguridad Social como de Asistencia Social‖. Y es que,

como LANGER afirma410

, ya de las prestaciones inclui-

das en el Anexo II bis del Reglamento 1408/71 se había

destacado que combinaban elementos de Seguridad

Social y Asistencia Social.

En todo caso, hay algo que no ha cambiado en abso-

luto y es que para que las prestaciones especiales me-

rezcan tal calificativo y por tanto, no sean exportables,

es imprescindibles que sean notificadas en un específi-

co Anexo (en el Reglamento 1408/71 era el Anexo II bis

y ahora en el Reglamento 883/2004 es el Anexo X).

Consecuentemente, lo relevante no es tanto la defini-

ción en sí, sino la inclusión de la prestación en el Anexo,

pea), declaró no ajustada a Derecho la calificación de prestación especial no contributiva de determinadas prestaciones notificadas como tal por Finlandia Suecia y Reino Unido. Esta sentencia es de

gran interés por cuanto que analiza la última redacción dada al artí-culo 4.2 bis del derogado Reglamento 1408/71 que es sustancial-mente idéntica a la vigente en el artículo 70 del Reglamento

883/2004. Cfr. C.Sánchez-Rodas Navarro;‖Novedades en la Juris-prudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el Reglamento 1408/71‖ en: VV.AA.; El Reglamento Comuni-

tario 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Problemas. Laborum. Murcia. 2008; pp.45-48.

410 Rose Langer; ―The Proposal for Simplified Co-ordination of Social

Security in the EU‖ en: Rose Langer y Maija Sakslin; Co-Ordinating Work-Based and Residence-Based Social Security.

Publications of the Faculty of Law. University of Helsinki. 2004; p.226.

puesto que aunque una prestación pudiera ser califica-

da como prestación especial en metálico no contributiva

conforme a la nueva definición contenida en el artículo

70 del Reglamento 883/2004, si no figura en el Anexo X,

será exportable a otros Estados donde sea aplicable el

citado Reglamento.

2. Las vías de financiación

Resulta controvertido que la ―piedra angular‖ para ca-

lificar a las prestaciones especiales en metálico como

no contributivas sea el hecho de que se financien me-

diante ―la tributación obligatoria destinada a cubrir el

gasto público general‖.

Es cierto que tradicionalmente se ha pretendido defi-

nir a las prestaciones no contributivas por contraposi-

ción a las prestaciones contributivas411

atendiendo, pri-

mordialmente, a su forma de financiación. Así, se ha

venido considerando que prestaciones contributivas

―serían aquellas que se nutren y a las que se accede en

función de cotizaciones directas o indirectas (de sus

empresarios) de los beneficiarios o asegurados, mien-

tras que las no contributivas se caracterizarían por fi-

nanciarse mediante recursos procedentes de los presu-

411 Una definición ―negativa‖ es la que contiene el Convenio 157 de la

OIT (1982) ratificado por España, en cuyo artículo 1.letra n) se esta-

blece que ―la expresión de carácter no contributivo se aplica a las prestaciones cuya concesión no depende ni de una participación fi-nanciera directa de las personas protegidas o de su empleador, ni

del cumplimiento de un período de actividad profesional, así como a los regímenes que conceden exclusivamente tales prestaciones‖. Pero en rigor, lo extenso de la definición hace que resulte de escasa

utilidad a la hora de deslindar las prestaciones no contributivas de Seguridad Social frente a las de Asistencia Social.

puestos públicos y su obtención no se condiciona a exi-

gencias previas de afiliación y cotización‖ 412

.

Pero, se ha de resaltar cómo la doctrina es coinciden-

te a la hora de reconocer a la cotización naturaleza tri-

butaria, tesis de la que se hace eco el Tribunal Consti-

tucional413

; si bien existen discrepancias respecto a la

concreta categoría en la que la cotización se incluya.

3. La “cobertura adicional, sustituria o auxiliar de los riesgos cubiertos por las ramas de Seguridad Social”

A tenor del artículo 70 del Reglamento 883/2004 otro

de los rasgos configuradores de las prestaciones espe-

ciales en metálico no contributivas es que han de tener

por objeto proporcionar ―cobertura adicional, sustitutoria

o auxiliar de los riesgos cubiertos por las ramas de se-

guridad social mencionadas en el apartado 1 del artícu-

lo‖.

Tampoco esto constituye novedad resaltable, puesto

que ya el artículo 4.2 bis, párrafo a) del Reglamento

1408/71 aludía a la necesaria vinculación entre la pres-

tación especial no contributiva y las contingencias enu-

meradas en su artículo 4.1.

En todo caso, y por lo que respecta a las prestacio-

nes no contributivas de Seguridad Social españolas,

412 Santiago González Ortega;―Prestaciones No Contributivas de

Seguridad Social‖ en: Antonio Ojeda Avilés (Coord.); X Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Trotta. Madrid. 1992; p.200.

413 STC 39/1992, de 30 de marzo:―es innegable que el sistema de

protección social se ha ido separando progresivamente del es-

quema contributivo y acercándose de forma cada vez más próxi-ma al concepto de tributación‖.

cuya naturaleza jurídica es, indubitadamente, la de

prestaciones de Seguridad Social, es más que dudoso

que se pueda afirmar que su objetivo sea el de dar ―co-

bertura adicional, sustitutoria o auxiliar‖.

Y ello porque, como se afirmaba en la Memoria del

Proyecto de Ley de Pensiones No Contributivas414

, ―las

pensiones no contributivas se configuran, no tanto como

unas pensiones distintas de las de naturaleza contributi-

va, ya existentes en el ámbito de la Seguridad Social,

cuando de una modalidad –la no contributiva- de una

única pensión; del mismo modo a como ahora se conci-

ben en la Ley como únicas las pensiones contributivas

de jubilación…pero después se diversifican (en sus

cuantías, requisitos, caracteres….), según cual sea el

colectivo profesional que accede a ellas‖.

Consecuentemente, las pensiones contributivas y no

contributivas españolas son ―dos caras de una misma

moneda‖, por lo que se complementan recíprocamente.

4. ¿Simplificación?

Por lo que respecta a las prestaciones no contributi-

vas en general, y a las prestaciones especiales no con-

tributivas en particular, el Reglamento 883/2004 no pa-

rece haber respondido a las expectativas en cuanto a la

pretendida ―simplificación‖ de la normativa comunitaria

sobre coordinación de regímenes de Seguridad Social.

Y ello porque en su articulado subsisten referencias a

414 Secretaría General del Congreso de los Diputados; Prestaciones

No Contributivas. Documentación preparada para la tramitación del Proyecto de Ley por la que se establecen en la Seguridad So-

cial Prestaciones No Contributivas. BOCG Congreso. Serie A nº 1 de 22.12.1989. Documentación Española nº 79. Enero 1990.

las prestaciones no contributivas, especiales en metáli-

co no contributivas y de Asistencia Social, sin que apa-

rezcan nítidamente trazadas las fronteras entre las

mismas cuando, por el contrario, los efectos jurídicos de

su calificación a efectos comunitarios varían sustan-

cialmente de una modalidad a otra.

IV. Las prestaciones especiales no contributivas como ventajas sociales

La noción de ventaja social no está consagrada en el

Reglamento 883/2004 sino en el artículo 7 del Regla-

mento 1612/68.

Se trata de un concepto jurídico indeterminado cuyos

perfiles han sido definidos por la jurisprudencia comunita-

ria que ha invocado esta noción en las más diversas situa-

ciones incluyendo bajo esa rúbrica todas las ventajas que,

vinculadas o no a un contrato de trabajo se reconocen

generalmente a los trabajadores nacionales por razón,

principalmente, de su condición de trabajadores o por el

mero hecho de que tienen su residencia habitual en territo-

rio nacional, por lo que su extensión a los trabajadores

migrantes permite facilitar su derecho a la libre circulación.

Por aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia resulta factible que una prestación que no pue-

de ser abonada en el extranjero por haber sido califica-

da a nivel comunitario como prestación especial no con-

tributiva sea, no obstante, ―exportada‖ como ventaja

social para el trabajador incluido en el ámbito de aplica-

ción personal del Reglamento 1612/68.

Tal ocurrió en las dos sentencias Frascogna415

en las

415 STJCE de 6.6.1985, -157/84, (Frascogna) Rec.; p.1739; y de

9.7.1987, - 256/86, (Frascogna) Rec.; p.3431. Ambas versan so-

que respecto a una ciudadana italiana que residía en

Francia con su hijo -también italiano el cual ejercía su

actividad como trabajador por cuenta ajena en Francia-

se calificó la concesión de un subsidio especial de vejez

previsto por la legislación francesa como ―ventaja social‖

a los efectos del artículo 7.2 del Reglamento 1612/68.

Subisidio que fue notificado por Francia como presta-

ción especial no contributiva a los efectos del Anexo II

bis del Reglamento 1408/71.

A similar conclusión llega la STJCE de 11.9.2007, -

287/05, (Hendrix) Rec.; p. I-6909 en la que por un lado el

Tribunal califica como prestación especial no contributiva

a la prestación holandesa reclamada -destinada a prote-

ger a jóvenes discapacitados416

- y, por tato, no exporta-

ble. Pero, por otro lado, el Tribunal reconoce el derecho a

cobrarla en Bélgica donde el trabajador ha trasladado su

residencia conceptuándola como ventaja social al ampa-

ro del Reglamento 1612/68417

.

V. El derecho originario como fundamento para la exportación de prestaciones no contributivas

Con la STJCE de 26.10.206, -192/05 (Tas-Hagen y

bre el subsidio de vejez regulado por Ley francesa nº 52-799 de 10.7.1952 (JORF de 11.7.1952, p.6939).

416 Sobre el carácter de prestación especial no contributiva de dicha

prestación el TJCE ya se pronunció en su sentencia de 6.7.2006, -154/05, (Kersbergen-Lap y Dams-Schipper) Rec. p. I-624.

417 Un comentario a dicha sentencia en: C.Sánchez-Rodas Nava-

rro;‖Novedades en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Europea sobre el Reglamento 1408/71‖. Op. cit.; pp.48-53.

R.A. Tas) Rec.; p.I-5763 se ha iniciado una revulsiva

línea jurisprudencial que puede arrojar sorprendentes

resultados respecto a la exportación de prestaciones no

contributivas.

Este litigio se suscitó como consecuencia de la nega-

tiva de las autoridades holandesas a abonar a los recu-

rrentes una prestación destinada a las víctimas civiles

de guerra en base a que no residían en dicho Estado.

Estos no invocan el Reglamento 1408/71, puesto que

expresamente su artículo 4.4 excluye de su ámbito de

aplicación material a las prestaciones a favor de las

víctimas de guerra. Tampoco el Reglamento 1612/68,

ya que no consta que los litigantes hubieran ejercido

actividad por cuenta ajena alguna en otro Estado miem-

bro.

Los recurrentes fundan su pretensión exclusivamente

en el artículo 18. 1 del Tratado de la CE –actual artículo

21.1 del Tratado de Funcionamiento de la UE- que re-

conoce a todo ciudadano de la UE el derecho a circular

y residir libremente en el territorio de un Estado miem-

bro distinto de aquél cuya nacionalidad se ostenta, con

sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en

los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su

aplicación‖.

Argumento que hace suyo el Tribunal de Justicia que

afirma que una normativa nacional que resulta desfavo-

rable para determinados nacionales por el mero hecho

de haber ejercitado su libertad de circular y residir en

otro Estado miembro constituye una restricción a las

libertades que el artículo 18.1 del Tratado CE reconoce

todo ciudadano de la Unión. No considerando el TJCE

que el requisito de exigir la residencia en el territorio que

reconoce la prestación sea proporcional ni que se base

en consideraciones objetivas de interés general.

Análogos razonamientos jurídicos se repiten en asun-

to Nerkowska418

. A la recurrente, de nacionalidad pola-

ca, le fue denegada una pensión de invalidez concedida

a las víctimas civiles de la guerra o de la represión por

no residir en Polonia.

Ante el Tribunal de Justicia no se invocan ni el Re-

glamento 1408/71 ni el Reglamento 1612/68, puesto

que no son de aplicación al caso, sino el artículo 18.1

del Tratado de la CE –actual artículo 21.1 del Tratado

de Funcionamiento de la UE-.

Y, nuevamente, el Tribunal vuelve a interpretar que

una normativa nacional que resulta desfavorable para

determinados nacionales por el mero hecho de haber

ejercitado su libertad de circular y residir en otro Estado

miembro constituye una restricción a las libertades que

el artículo 18.1 reconoce a todo ciudadano de la UE.

A la luz de estas sentencias parece plausible invocar

directamente el artículo 21.1. del Tratado de Funciona-

miento de la UE para reclamar la exportación de una

prestación no contributiva al margen de la farragosa y

restrictiva regulación al respecto contenida en los Re-

glamentos de coordinación de regímenes de Seguridad

Social.

418 STJCE de 22.5.2008, -499/06, (Nekowska) Rec.; p. I-3993.

Capítulo XV

Los trabajadores fronterizos en el Reglamento 883/2004

DR. JOSÉ MARÍA MIRANDA BOTO

Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universidad de Santiago de Compostela419

I. Las fronteras ante el mercado interior de trabajo

El establecimiento de un mercado interior de trabajo cuyo

elemento central es la libre circulación de trabajadores ha

permitido un desarrollo notable del trabajo fronterizo, que

se ha ido incrementando con el paso de los años. Si bien

es difícil cuantificar este tipo de trabajo, precisamente por

la flexibilidad que proporciona la libre circulación, diver-

sos estudios permiten trazar una serie temporal bastante

significativa. En 1975, se cifraban en 275.000 los trabaja-

dores fronterizos en la Europa de los 9420

. El Informe del

419 Este trabajo forma parte de los resultados del proyecto de inves-

tigación SEJ2007-65216/JURI, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (Dirección General de Programas y Transfe-rencia de Conocimiento).

420 Vid. C. Ricq; ―Frontier workers in Europe‖en: VV.AA.; (M. Ander-

son, ed.), Frontier Regions in Western Europe. Routledge. Ox-

Parlamento Europeo Los trabajadores fronterizos en la

Unión Europea de 1997 calculaba en torno a 380.000 en

1995. A su vez, en 2005, la Comisión en su Memorando

05/229, 2006 – European Year of Workers‘ Mobility, the

importance of the mobility of workers to the implementa-

tion of the Lisbon strategy, proponía la cifra de 600.000

trabajadores en el marco de la Europa de los 15421

. Fal-

tarían datos más recientes que permitieran completar el

cuadro, en especial considerando la Adhesión de 2004 y

los presumiblemente considerables efectos de la extensa

frontera entre Alemania y Austria, de una parte, y los

nuevos socios de la otra.

Desde el punto de vista laboral, conviene distinguir

entre varias situaciones a la hora de considerar el status

de los trabajadores en relación con su posición frente a

las fronteras nacionales. Primeramente, deben señalar-

se los trabajadores que emigran a otro país, cuyo cruce

de la frontera tiene visos de ser permanente, o al menos

ford. 1983; p.98.

421 Una síntesis en J. M. Zufiaur; La Movilidad Geográfica del Em-

pleo en la Unión Europea: Hacia un Mercado Europeo de Traba-jo. Relaciones Laborales nº 2/2006; pp. 1248:―en cuanto a lo que hace al trabajo transfronterizo o fronterizo, alrededor de 600.000

personas (en la Europa de los 15), es decir el 0,4% de la pobla-ción activa, trabajaban en un país distinto al de su residencia. Una situación que, salvo en lo que respecta a Luxemburgo, ape-

nas si ha evolucionado significativamente desde hace cinco años. Por otra parte, el estudio al que hemos hecho ya referencia indica que el 80% de los trabajadores transfronterizos o fronterizos pro-

vienen de cuatro EM (Francia, Alemania, Bélgica e Italia) y que el 70% de entre ellos convergen hacia tres países (a Suiza, un 35%, a Alemania, un 20% y a Luxemburgo un 16%). También respecto

a este colectivo, la ampliación habrá modificado, muy probable-mente al alza, estas cifras‖.

de larga duración. En segundo lugar, se encuentran los

trabajadores desplazados o destacados, aquellos que

son desplazados por cuenta de una empresa y bajo su

dirección, en el marco de un contrato celebrado entre la

empresa de procedencia y el destinatario de la presta-

ción de servicios que opera en dicho Estado miembro,

al territorio de un Estado miembro, siempre que exista

una relación laboral entre la empresa de procedencia y

el trabajador durante el período de desplazamiento. En

este caso, el desplazamiento tiene naturaleza temporal,

pero normalmente extendida en el tiempo.

Durante la vigencia del Reglamento 1408/71 se consi-

deraba también la figura de los trabajadores de tempora-

da, aquellos que se desplazaban al territorio de un Esta-

do miembro distinto de aquél donde residían, con el fin

de efectuar allí, por cuenta de una empresa o de un em-

presario de este Estado, un trabajo de carácter estacional

cuya duración no podía sobrepasar en ningún caso ocho

meses si permanecían en el territorio de dicho Estado

mientras duraba su actividad. La naturaleza estacional y

cíclica del trabajo era aquí el elemento decisivo. Tras la

entrada en vigor del Reglamento 883/2004, la regulación

especial de esta figura desaparece, encuadrándose en

las reglas generales recogidas en la norma. Por último, y

va ser el objeto de este breve estudio, se halla el trabaja-

dor fronterizo. Lo característico de él es el cruce habitual

de la frontera, en una dinámica de movimiento que es su

sello evidente, y cuyas peculiaridades serán examinadas

a continuación.

Las tradicionales conexiones únicas entre un trabajador

y un Estado, como puede comprobarse, se van debilitando

con el paso del tiempo y aun las excepciones aquí recogi-

das pueden ser a su vez exceptuadas. Ha de recordarse,

por ejemplo, que los funcionarios están exentos de la ca-

racterización como fronterizos, gozando de un régimen

propio422

. No han de pasarse por alto tampoco situaciones

reales como la de los teletrabajadores transfronterizos, los

trabajadores fronterizos en los que coincide además tem-

poralmente la condición de desplazados, o la cesión trans-

fronteriza de trabajadores por parte de empresas de traba-

jo temporal. Sobre esta última situación, baste con recor-

dar que la reciente Directiva 2008/104/CE no incluye entre

las cuestiones que deben ser armonizadas el régimen de

seguridad social de los trabajadores cedidos. El régimen

de protección social se vuelve así un factor añadido de

competencia transfronteriza, que no puede ser minusvalo-

rado.

II. La noción de la Unión Europea y la noción nacional

La aprobación del Reglamento 987/2009, por el que se

adoptan las normas de aplicación del Reglamento

883/2004, sobre la coordinación de los regímenes de

seguridad social, ha hecho que a partir del 1 de mayo de

2010 un nuevo escenario normativo impere en la escena

europea, dejando de lado el Reglamento 1408/71, que ha

regido el destino de los trabajadores europeos desde los

tiempos de la Europa de los Seis.

Resulta curioso comprobar que los trabajadores fron-

422 Vid. D. Carrascosa Bermejo;―Los Trabajadores Fronterizos. Pre-

sente y Futuro en la Norma de Coordinación Comunitaria‖ en: VV.AA.; (M. Correa Carrasco, coord.); Protección Social en las

Relaciones Laborales Extraterritoriales. UC3M-BOE. Madrid. 2008.

terizos no estaban contemplados en la norma primige-

nia de Seguridad social comunitaria, el Reglamento 3

del lejano año 1958. Tuvieron que esperar hasta 1963

para ser regulados de forma monográfica en el Regla-

mento 36/63/CEE423

. El Reglamento 1408/71, en su

artículo 1.b, recogía la definición comunitaria de los tra-

bajadores fronterizos: ―todo trabajador por cuenta ajena

o por cuenta propia que ejerza su actividad profesional

en el territorio de un Estado miembro y resida en el terri-

torio de otro Estado miembro, al que regresa en princi-

pio cada día o al menos una vez por semana; sin em-

bargo, el trabajador fronterizo que esté destacado por la

empresa de la que depende normalmente, o que preste

sus servicios en el territorio del mismo Estado miembro

o de otro Estado miembro, conservará la condición de

trabajador fronterizo durante un tiempo que no excederá

de cuatro meses, aun cuando durante su estancia como

destacado no pueda regresar cada día o al menos una

vez por semana, al lugar de su residencia‖.

Esta caracterización ha pasado, sin modificaciones de

sustancia y con un evidente deseo de simplificación al

Reglamento 883/2004, que regulará la articulación de los

regímenes de Seguridad social en el marco de la renova-

da Unión Europea. Concretamente, su artículo 1.f. con-

tiene la siguiente definición: ―toda persona que realice

una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado

miembro y resida en otro Estado miembro al que regrese

normalmente a diario o al menos una vez por semana‖.

Es curioso comprobar que esta definición estaba ausente

423 Sobre este primer Reglamento, J-J. Ribas et al; Traité de Droit

Social Européen. PUF. París; pp.328 y ss.

de la propuesta de la Comisión424

, así como toda men-

ción específica a los trabajadores fronterizos. Fue el Par-

lamento Europeo, a través de sus enmiendas425

, el que

introdujo la caracterización y buena parte de las especia-

lidades que se expondrán a continuación.

Merece la pena desviarse ligeramente del camino

trazado y comparar esta definición con la que propone,

para su propio ámbito, la Ley Orgánica de Extranjería.

Ésta, en su artículo 43, caracteriza a los trabajadores

transfronterizos como los trabajadores extranjeros que,

residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad

en España y regresen a su lugar de residencia diaria-

mente426

. Como salta a la vista, el elemento de residen-

cia en la zona limítrofe no está presente en la noción

comunitaria, ni ha estado nunca presente desde 1963.

Geográficamente, por lo tanto, el potencial contenido es

mucho más amplio. Esta amplitud se ve confirmada por

la diferencia en la frecuencia de retornos: mientras que

la LOEX exige el regreso diario, la noción comunitaria

424 COM (1998) 779 final. 425 Posición del Parlamento Europeo adoptada en primera lectura el

3 de septiembre de 2003 con vistas a la adopción del Reglamento (CE) nº …/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a

la coordinación de los sistemas de seguridad social, DOUE C 076 E, 25.03.2004. Su aceptación por la Comisión en COM (2003) 596 final y por el Consejo en la Posición común (CE) no 18/2004,

de 26 de enero de 2004, aprobada por el Consejo de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, con vistas a la adopción

de un Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social.

426 Sobre estas autorizaciones, vid. A. Ceinos Suárez; El Trabajo de

los Extranjeros en España. La Ley. Madrid. 2006; pp. 216 y ss.

sólo toma esa habitualidad como uno de los posibles

elementos de la definición. Al señalar que el retorno

debe producirse ―al menos una vez por semana‖, el

espectro de posibilidades se vuelve ilimitado, abarcando

desde quien reside en Tui y cruza todos los días el Miño

para trabajar en Valença hasta el trabajador de la City

londinense que merced a los modernos medios de

transporte vuela los lunes desde su hogar junto al Lago

de Como para retornar los jueves. Resulta de especial

interés, por consiguiente, comparar cómo se fija la resi-

dencia en las distintas legislaciones comunitarias, para

determinar el auténtico alcance del precepto.

En cualquier caso, la ida y el retorno son elementos

indispensables en la caracterización de la Unión Euro-

pea. Como puso de manifiesto el Tribunal de Justicia en

la sentencia Bergemann427

¸ ―un trabajador que, después

de haber trasladado su domicilio a otro Estado miembro

distinto del Estado del empleo, no regrese ya a este últi-

mo, no puede ser incluido en la categoría de trabajador

fronterizo en el sentido de la letra b) del artículo 1 del

Reglamento 1408/71‖. La condición, eso sí, perdura en el

caso del trabajador fronterizo que se encuentra en paro

total, lo cual le permite acceder desde esta situación a las

prestaciones correspondientes428

. Esta doctrina continúa

teniendo perfecta validez tras la entrada en vigor del Re-

glamento 883/2004. Tras la aprobación, por otra parte,

del Reglamento 859/2003 la nacionalidad del trabajador

ha dejado de tener importancia, a diferencia de la situa-

427 STJCE de 22.09.1988, Bergemann, asunto 236/87, Rec.1988,

p.5125. 428 STJCE de 15.10.1991, Faux, asunto C-302/90, Rec.1991, p.I-

4875.

ción anterior429

.

La condición de fronterizo conlleva automáticamente,

por último, la de trabajador en sentido estricto. Según re-

iterada jurisprudencia, los trabajadores fronterizos pueden

invocar el artículo 7 del Reglamento 1612/68, a los efectos

de beneficiarse de las mismas ventajas sociales otorgadas

a los trabajadores nacionales excepto aquellos cuya acti-

vidad es tan reducida que tiene carácter puramente margi-

nal y accesorio430

.

III. Determinación de la Ley Aplicable: El Título II del Reglamento 883/2004

Es de sobra sabido que la normativa de articulación

de la Unión Europea no aspira a unificar los sistemas

nacionales de Seguridad social, sino que por el contra-

rio pretende poner en conexión los distintos ordena-

mientos sin alterar su sustancia. Elemento central en

dicha tarea es la designación de una única ley aplicable

para las distintas situaciones que pueden producirse en

el ámbito regido por el Reglamento 883/2004. El criterio

principal que maneja esta norma es el clásico del Dere-

cho Internacional Privado y que se ha usado tradicio-

nalmente al articular regímenes de Seguridad social, la

429 Vid. STJCE de 25.10.2001, Ruhr, asunto C-189/00, Rec.2001, p.I-

8225, donde se denegaban a una ciudadana polaca, residente en Alemania y que trabajaba en Luxemburgo, algunos de los beneficios contemplados en este trabajo por no ser ciudadana comunitaria y no

estar en aquel tiempo incluida en el ámbito del Reglamento. 430 Vid. C. Sánchez-Rodas Navarro; ―La Radical Evolución de la

Jurisprudencia Comunitaria sobre Exportación de Prestaciones No Contributivas‖. Noticias de la Unión Europea nº 300/2010.

lex loci laboris¸ la ley del lugar de trabajo431

, que a pesar

de su sencillez se ha revelado como una fuente inago-

table de problemas432

.

Se recoge principalmente en el artículo 11.3.a: ―la per-

sona que ejerza una actividad por cuenta ajena o propia

en un Estado miembro estará sometida a la legislación

de ese Estado‖. De la formulación actual ha desapareci-

do la mención del Reglamento 1408/71 al problema con-

creto de los trabajadores fronterizos, puesto que recalca-

ba la centralidad del vínculo laboral frente al de residen-

cia, sin perjuicio de las especialidades que podrán encon-

trarse en determinadas prestaciones.

Esta regla general, no obstante, conoce ya en el pro-

pio Título II del Reglamento varias excepciones en lo

que se refiere a algunas modalidades especiales de

trabajo en un Estado distinto del de residencia, que no

obstante no son consideradas como trabajo fronterizo.

Entre ellas, cabe señalar a quien ejerza normalmente

una actividad por cuenta ajena en el territorio de dos o

más Estados miembros, que estará sujeto a la legisla-

ción del Estado miembro en cuyo territorio resida, si

431 Cfr. A. V. Sempere Navarro; ―Principios Generales de la Segur i-

dad Social Comunitaria‖ en: VV.AA., La Seguridad Social Interna-cional: Convenios Bilaterales y Derecho Comunitario. Madrid.

1994; pp.18-9, n.6:―es una elección que se impone necesiter para solucionar el eventual conflicto de leyes que pueda presentarse en cualquiera de los ordenamientos nacionales; además, parece,

una opción coherente con el transfondo económico-financiero que hay detrás de la protección a los diversos riesgos contemplados por los sistemas de Seguridad Social: la cotización y las presta-

ciones se encomiendan al mismo sistema‖. 432 Vid. Y. Maneiro Vázquez; ―Fuentes y Principios de Aplicación de

la Normativa Comunitaria en materia de Seguridad Social‖. Noti-cias de la Unión Europea nº 300/2010.

ejerce una parte sustancia de su actividad en este terri-

torio o si depende de varias empresas o de varios em-

presarios que tengan su sede o su domicilio en el terri-

torio de diferentes Estados miembros (art.13.1.a). Quie-

bra así el criterio del lugar de trabajo y se opta por el de

residencia, entendida como elemento de estabilidad en

la ―inestable‖ vida de este trabajador433

. Nótese que el

criterio de la residencia entra en funcionamiento tam-

bién en el caso de que se trabaje para dos o más em-

presas distintas y no se resida en el territorio donde

alguna de ellas está radicada. Si, en una situación muy

próxima pero diferente, trabaja para una única empresa

en el territorio de varios Estados miembros, pero no en

el de su residencia, rige entonces el criterio de la ley del

Estado donde ésta tiene su sede (art.13.1.b).

Otra excepción proviene del ejercicio simultáneo de

trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia en diferen-

tes Estados, lo cual implica necesariamente una activi-

dad transfronteriza. En este caso, prima una ficción que

lleva a considerar que en el Estado donde trabaja por

cuenta ajena es donde ejerce todas sus actividades

433 STJCE de 16.02.1995, Andresen, asunto -425/93, Rec.1995, p.I-

269: ―la situación de un trabajador danés, que reside en Dinamar-ca y trabaja exclusivamente para una empresa domiciliada en Alemania, que, en el contexto de esta relación laboral, ejerce re-

gularmente, a razón de varias horas por semana y por períodos que no se limitan a doce meses, una parte de su actividad en Di-namarca, está comprendida en el ámbito de aplicación del inciso

i) de la letra b) del apartado 2 del artículo 14 del Reglamento 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplica-ción de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por

cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miem-bros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad‖.

profesionales (art.13.3)434

.

Todas estas reglas, por último, pueden a su vez co-

nocer modulaciones procedentes de diversas fuentes.

En virtud del artículo 8, los propios Anexos del Regla-

mento pueden fijar excepciones a su aplicabilidad, re-

cogiendo la posibilidad de invocación de las cláusulas

de convenios bilaterales que resulten más favorables o

derivadas de circunstancias históricas que sean limita-

das en el tiempo, concretando su aplicación a lo decla-

rado por cada Estado para su inclusión en el Anexo

II435

.

Para los trabajadores fronterizos, se cuentan única-

mente en ese apartado el Convenio entre Bélgica y

Luxemburgo de 4 de marzo de 1994, sobre la seguridad

social de los trabajadores fronterizos (en relación con el

reembolso complementario a tanto alzado); y entre

Alemania y Austria, el artículo 1, apartado 5, y el artícu-

lo 8 del Convenio sobre seguro de desempleo de

434 Vid. Y. Maneiro Vázquez; ―Fuentes y Principios de Aplicación de

la Normativa Comunitaria en Materia de Seguridad Social‖. Op. cit. También la STJCE de 24.03.1994, Van Poucke, asunto -71/93, Rec.1994, p.I-1101:―una persona que se halle en la situa-

ción descrita en la resolución de remisión y que ejerza simultá-neamente una actividad por cuenta ajena en Bélgica y una activi-dad por cuenta propia en los Países Bajos debe ser sometida, en

razón de esta última actividad, a la legislación belga correspon-diente en las mismas condiciones que si ejerciera esta actividad por cuenta propia en Bélgica. El hecho de que, en relación con su

actividad por cuenta ajena, la legislación a la que se aplica el Re-glamento se limite a algunas ramas de Seguridad Social no po-see incidencia en la aplicación de la legislación relativa a la acti-

vidad por cuenta propia‖. 435 Vid. Capítulo IV ―Convenios Internacionales de Seguridad Social

y Reglamentos de Coordinación de Sistemas de Seguridad So-cial.

19 de julio de 1978 y el artículo 10 del Protocolo Final

de dicho Convenio (concesión de prestaciones por des-

empleo a los trabajadores fronterizos por el anterior

Estado de empleo) seguirán aplicándose a las personas

que hayan ejercido alguna actividad como trabajadores

fronterizos a 1 de enero de 2005 o con anterioridad a

esta fecha y pasen a ser desempleados antes del

1 de enero de 2011.

A su vez, el Anexo I del Reglamento 987/2009 recoge

las disposiciones de aplicación de convenios bilaterales

mantenidos en vigor y nuevas disposiciones de aplica-

ción de convenios bilaterales. Afectan a trabajadores

fronterizos la Sección II, punto 1, y sección III del

Acuerdo de 2 de agosto de 1979 sobre la aplicación del

Convenio relativo al seguro de desempleo, de

19 de julio de 1978, que seguirá aplicándose a las per-

sonas que hayan ejercido una actividad como trabajado-

res fronterizos antes del 1 de enero de 2005 inclusive y

pasen a estar en situación de desempleo antes del

1 de enero de 2011; y el Acuerdo de 2 de julio de 1976

entre Francia y Luxemburgo sobre la renuncia prevista

en el artículo 36, apartado 3, del del Reglamento

1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, al reem-

bolso de los gastos por prestaciones en especie del

seguro de enfermedad-maternidad abonadas a los

ex trabajadores fronterizos, a los miembros de sus fami-

lias o sus supervivientes.

No obstante la aparente condición monolítica de las

normas del Título II, el propio Reglamento contiene

prescripciones específicas para determinadas presta-

ciones de los trabajadores fronterizos, recogidas en el

Título III, y que serán presentadas a continuación. La

justificación es, en la mayor parte de los casos, sencilla,

y es la búsqueda de la protección más apropiada, según

las circunstancias, de los trabajadores que tienen dis-

ociado su centro de vida laboral y su centro de vida fa-

miliar436

.

IV. Prestaciones de enfermedad, maternidad y paternidad asimiladas

La distinción principal es, en este campo, la que se-

para prestaciones en metálico y prestaciones en espe-

cie437

. El sustento económico provendrá en todo caso

del Estado competente, conforme al artículo 21, ya sea

de forma directa o a través del Estado de residencia con

cargo al primero, si media acuerdo entre ambos, lo cual

incluye, en virtud de la sentencia Hosse las prestacio-

436 Cfr. A. Desdentado Bonete:―Trabajadores Desplazados y Traba-

jadores Fronterizos en la Seguridad Social Europea: del Regla-mento 1408/1971 al Reglamento 883/2004‖. Revista del Ministe-rio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 64/2006; p. 34: ―los proble-

mas de la Seguridad Social son en general problemas técnicos que se derivan de su característica fundamental: la separación te-rritorial entre trabajo y residencia. Esta separación crea necesi-

dades específicas de coordinación en determinadas prestacio-nes‖.

437 Cfr. la caracterización de G. L. Barrios Baudor y L. Dans Álvarez de

Sotomayor; ―Aproximación a la Coordinación Comunitaria en Mate-ria de Prestaciones en Especie por Enfermedad y Maternidad (Asis-

tencia Sanitaria) y Prestaciones Familiares‖. Noticias de la Unión Eu-ropea, 300, 2010:―las primeras tratarían de reemplazar (rentas de sustitución) los ingresos dejados de percibir por parte del asegurado

con ocasión de la actualización de la contingencia de que se trate (enfermedad, maternidad o paternidad); las segundas, en cambio, se hallarían fundamentalmente orientadas a restablecer la salud del

beneficiario, ya se trate del titular del derecho (por ejemplo, en su condición de asegurado o de pensionista) o de sus familiares‖.

nes de dependencia438

.

A) Trabajadores fronterizos en activo

Los artículos 17 y 18 del nuevo Reglamento recogen

especialidades referidas a la protección en especie de

estas situaciones439

. El primero se ha simplificado nota-

blemente frente a la anterior redacción: quien resida en

un Estado distinto del competente recibirá los cuidados

en el Estado de residencia por cuenta del competente.

El segundo precepto supone un cambio notable fren-

te a lo recogido en el Reglamento 1408/71. Merece la

pena señalar que el artículo 18 es uno de los preceptos

modificados por el Reglamento 988/2009 antes incluso

de la entrada en vigor del texto central. Esta modifica-

ción no ha tenido, sin embargo, trascendencia material

alguna, sino que ha consistido en dar una redacción

más clara al precepto, que ya en el texto de 2004 intro-

ducía cambios frente a lo dispuesto en la anterior regu-

lación. En efecto, con el nuevo régimen el trabajador

fronterizo podrá obtener prestaciones en especie cuanto

―se encuentre‖ en el Estado miembro competente440

,

438 STJCE de 21.02.2006, Hosse, asunto -286/03, Rec.2006, p.I-

1771. Sobre ella, vid. J. A. Maldonado Molina; ―La Protección de la Dependencia en la Seguridad Social Comunitaria‖. Noticias de la Unión Europea nº/ 300, 2010.

439 A su vez, son desarrollados en el artículo 24 del Reglamento de

aplicación en lo que a documentación y trámites administrativos

se refiere. 440 Vid., sobre la situación anterior, D. Carrascosa Bermejo; ―Los

Trabajadores Fronterizos. Presente y Futuro en la Norma de Co-ordinación Comunitaria‖. Op. cit.; p.411.

con cargo a éste. Ciertamente, ningún trabajador fronte-

rizo que lo desee va a carecer de protección sanitaria

en estos casos, pero si lo que se deseaba era ofrecer

claramente una doble posibilidad de asistencia sanitaria,

convendría haber precisado más en la redacción.

En cuanto a sus familiares, merece la pena resaltar lo

dispuesto en el considerando 23 del Reglamento, nue-

vamente a instancias del Parlamento Europeo a través

de sus enmiendas:―dadas las diferencias entre los di-

versos sistemas nacionales, es conveniente que los

Estados miembros prevean, siempre que sea posible,

que el tratamiento médico de los miembros de las fami-

lias de los trabajadores fronterizos se realice en el Esta-

do miembro en que el trabajador desarrolla su activi-

dad‖. En virtud del segundo número del artículo 18, es-

tas personas tendrán los mismos derechos que el traba-

jador fronterizo, condicionados por la estancia física,

salvo que el Estado competente figure en el Anexo III

del Reglamento441

. En el caso de esta inclusión, se re-

441 Aparecen en él Dinamarca, Irlanda, Finlandia, Suecia y el Reino

Unido, sin límite temporal alguno, y Estonia, España, Italia, Litua-

nia, Hungría y los Países Bajos, por un periodo de cuatro años a partir de la entrada en vigor del Reglamento. No obstante estos límites, debe tenerse en cuenta que el artículo 87 10 ter dispone

que: ―La lista que figura en el anexo III se revisará a más tardar el 31 de octubre de 2014, basándose en un informe de la Comisión administrativa. Dicho informe contendrá una evaluación de impac-

to de la importancia, la frecuencia, la escala y los costes, tanto en términos absolutos como en términos relativos, de la aplicación de las disposiciones del anexo III. También incluirá las posibles

consecuencias de derogar dichas disposiciones para aquellos Es-tados miembros que sigan figurando en la lista del citado anexo después de la fecha a que se refiere el apartado 10 bis. A la luz

de dicho informe, la Comisión decidirá si presenta una propuesta relativa a la revisión de la lista, con el objetivo, en principio, de derogarla, a menos que en el informe de la Comisión administra-

girán por las mismas reglas que cualquier persona que

se encuentre en una Estado distinto del competente:

―prestaciones en especie necesarias, desde un punto de

vista médico, durante su estancia, tomando en conside-

ración la naturaleza de las prestaciones y la duración

prevista de la estancia‖.

Por último, hay que señalar que con la entrada en vi-

gor del Reglamento 883/2004, desaparece la regulación

específica para las prestaciones por accidente de traba-

jo y enfermedades profesionales que contenía el anti-

guo artículo 53 para los trabajadores fronterizos. En

aras de la simplificación, las reglas aplicables son las

mismas que para las prestaciones comentadas aquí.

Sobrevive, eso sí la regla recogida en el antiguo artículo

59, que pasa ahora al artículo 37, sobre la exención de

necesidad de autorización para el transporte de los fron-

terizos accidentados al hospital o a su residencia442

.

B) Trabajadores fronterizos jubilados

Una de las novedades más destacadas, en lo que a

los trabajadores fronterizos se refiere, es la inclusión de

un precepto específico dedicado a las prestaciones en

especie de los trabajadores fronterizos jubilados, ausen-

te en la anterior regulación y en la propuesta de la Co-

misión hasta que el Parlamento Europeo suscitó el te-

ma. Este artículo 28 fue también reformado por el Re-

tiva se expongan razones poderosas para no hacerlo‖.

442 Sobre la asistencia sanitaria en el nuevo Reglamento, amplia-

mente F. J. Hierro Hierro; Problemas de Coordinación de la Asis-

tencia Sanitaria en el Derecho Europeo. MTIN. Madrid. 2009; pp.285 y ss.

glamento 988/2009, añadiendo una precisión sobre la

jubilación del trabajador ―por vejez o invalidez‖, y con la

intención principal de ―aclarar y ampliar su ámbito de

aplicación y asegurarse de que los miembros de la fami-

lia de antiguos trabajadores fronterizos también pueden

acogerse‖ al régimen allí descrito. La previsión para los

familiares había sido omitida en la versión original del

Reglamento 883/2004.

En esencia, lo que permite el artículo 28 es la conti-

nuidad de la conexión entre el trabajador fronterizo y el

Estado de trabajo, aparentemente con más vigor que

durante su vida laboral en activo. Conforme al primer

número, el antiguo trabajador fronterizo tiene derecho a

seguir recibiendo prestaciones en especie del Estado

miembro en el que ejerció su última actividad, sin men-

ción alguna de la estancia. Eso sí, tales prestaciones

deberán consistir en la continuación de un tratamiento

iniciado cuando se encontraba en activo, lo cual, re-

cuérdese, viene condicionado formalmente por la estan-

cia en dicho Estado. Sus familiares se beneficiarán del

mismo régimen si el Estado del que pretenden la pres-

tación no está incluido en el Anexo III del Reglamento,

ya mencionado.

La segunda posibilidad que contempla el artículo 28

es la concesión de beneficios adicionales a quien en los

cinco años anteriores a la fecha efectiva de una pensión

de vejez o invalidez haya ejercido durante al menos dos

años una actividad como trabajador fronterizo. Esta

persona tendrá derecho a prestaciones en especie en el

Estado miembro en que ejerció dicha actividad como

trabajador fronterizo, siempre que dicho Estado miem-

bro y el Estado miembro en que se halle la institución

competente responsable del coste de las prestaciones

en especie facilitadas al titular de una pensión en su

Estado miembro de residencia hayan optado por ello y

ambos Estados figuren en el anexo V443

. Los familiares

del fronterizo se benefician de estos derechos en los

términos del artículo 18.2, en función de la presencia del

Estado en el Anexo III.

En todos estos casos, el coste de las prestaciones

recaerá sobre la institución responsable del coste de las

prestaciones en especie que le corresponderían en su

condición de titular de una pensión444

.

V. Desempleo

Sin lugar a dudas, la más compleja de las prestacio-

nes desde el punto de vista de los trabajadores fronteri-

zos es la protección del paro forzoso, cuyas especiali-

dades aparecen recogidas en el artículo 65 del nuevo

Reglamento. Nuevamente se detecta un cuantioso es-

fuerzo de simplificación en su redacción, frente al des-

glosado y un tanto confuso abanico de posibilidades

que recogía el antiguo artículo 71.

A semejanza del Reglamento 1408/71, la distinción

fundamental se centra en la caracterización de la situa-

443 Están incluidos en dicho Anexo Bélgica, Alemania, España, Fran-

cia, Luxemburgo, Austria y Portugal. 444 El artículo 29 del Reglamento de aplicación especifica que en

caso de que el Estado miembro en que el antiguo trabajador fron-terizo haya ejercido su última actividad haya dejado de ser el Es-

tado miembro competente y el antiguo trabajador fronterizo o un miembro de su familia viaje a aquel con objeto de percibir presta-ciones en especie en virtud del artículo 28 del Reglamento de ba-

se, deberá presentar a la institución del lugar de su estancia un documento expedido por la institución.

ción protegida como paro parcial o como paro total,

puesto que implican consecuencias completamente

contrarias. En este sentido, con posterioridad a la elabo-

ración del Reglamento 883/2004, la Comisión Adminis-

trativa para la Seguridad Social de los Trabajadores

Migrantes (hoy en día, Comisión administrativa de coor-

dinación de seguridad social) elaboró su Decisión nº

205, de 17 de octubre de 2005, donde se perfilaban

detalladamente ambas nociones, atendiendo como cri-

terio central a la pervivencia (paro parcial) o a la extin-

ción (paro total) del vínculo laboral445

.

El primer número del artículo 65 establece el deber

del trabajador fronterizo en caso de paro parcial o in-

termitente, como sucedía durante la vigencia del ante-

rior Reglamento, de ponerse a disposición de los servi-

445 1) A efectos de la aplicación del artículo 71, apartado 1, letra a),

del Reglamento, la determinación de la naturaleza del desempleo (parcial o total) dependerá de la existencia o del mantenimiento del vínculo contractual laboral entre las partes, y no de la dura-

ción de una suspensión temporal de la actividad del trabajador. 2) Si un trabajador fronterizo continúa empleado por una empresa en

un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio reside, pe-

ro su actividad está suspendida por lo que puede reincorporarse en cualquier momento a su puesto de trabajo, se considerará que dicho trabajador se encuentra en desempleo parcial, y las presta-

ciones correspondientes serán reconocidas por la institución competente del Estado miembro de empleo, con arreglo a lo es-tablecido en el artículo 71, apartado 1, letra a), inciso i), del Re-

glamento 1408/71. 3) Si un trabajador fronterizo, que carece de cualquier vínculo con-

tractual laboral, ya no tiene ningún vínculo con el Estado miembro

de empleo (por ejemplo por haberse resuelto el contrato o por haberse extinguido la relación contractual laboral) se considerará que se encuentra en desempleo total, con arreglo a lo dispuesto

en el artículo 71, apartado 1, letra a, inciso ii), del Reglamento (CEE) nº 1408/71, y las prestaciones serán reconocidas por la institución del lugar de residencia y a su cargo.

cios de empleo del Estado miembro competente, esto

es, el de trabajo, que le concederá las prestaciones

debidas a su propia costa.

En el caso de quienes han dejado de ser trabajadores

fronterizos para pasar a una situación de paro total, el

deber se establece en cambio frente a los servicios de

empleo del Estado de residencia, conforme al segundo

número del mismo precepto. Positivizando lo afirmado

en las sentencias Mouthaan446

y Miethe447

, este artículo

abre también la posibilidad de que, adicionalmente, el

antiguo trabajador fronterizo se ponga a disposición de

los servicios de empleo del Estado donde desempeñó

su último periodo de actividad448

.

En ambos casos, las prestaciones en metálico serán

446 STJCE de 15.12.1976, Mouthaan, asunto 39/76, Rec.1976,

p.1901. 447 STJCE de 12.06.1986, Miethe, asunto 1/85, Rec.1986, p.1837. 448 Cfr. D. Carrascosa Bermejo;―Los Trabajadores Fronterizos. Pre-

sente y Futuro en la Norma de Coordinación Comunitaria‖. Op. cit.; p.429:―por un lado, en el marco de esta regulación se reco-noce junto a la aplicación genérica de la Ley del Estado de resi-

dencia, la posibilidad de que los trabajadores opten por ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado donde trabaja-ron en último lugar. De hecho, salvo a los trabajadores fronteri-

zos, los trabajadores en desempleo total que no regresen al Es-tado de residencia se pondrán a disposición del Estado de em-pleo. Esta opción permite a los fronterizos, recibir prestaciones

como tales del Estado de empleo sin necesidad de demostrar que mantienen especiales vínculos con dicho Estado. Por otro lado, el legislador no descarta que los fronterizos, al igual que los restan-

tes migrantes desempleados en paro total que residen en un Es-tado miembro distinto del Estado miembro competente, se pon-gan simultáneamente a disposición de los servicios de empleo de

los dos Estados involucrados, el de empleo y el de residencia, op-timizando así sus opciones de encontrar un nuevo empleo‖.

otorgadas por el Estado miembro de residencia, como

recalca el considerando 13 del Reglamento 987/2009.

Existen, no obstante, varias posibilidades en cuanto al

reembolso de éstas por el último Estado de actividad del

sujeto. La regla por defecto, recogida en el artículo 65.6,

es el reembolso de los tres primeros meses, siempre

que esta cantidad no exceda el total adeudado. La pri-

mera excepción a esta regla es lo previsto en el artículo

65.7, el reembolso de cinco meses, siempre que en los

24 meses anteriores el trabajador hubiera completado

periodos de actividad por un total de al menos 12 meses

en el Estado a cuya legislación hubiera estado sujeto en

último lugar, cuando dichos periodos puedan tenerse en

cuenta para generar un derecho a prestaciones de des-

empleo. La segunda excepción, de términos mucho más

ilimitados, es la posibilidad recogida en el artículo 65.8

de que los Estados pacten otras formas de reembolso o,

en sentido contrario, renuncien a cualquier reembol-

so449

.

Intentando poner fin a problemas que habían apare-

cido en la jurisprudencia (como los resueltos por las

sentencias Fellinger450

o Grisvard451

), el nuevo artículo

62.3 se ocupa de la retribución que ha de ser tenida en

cuenta para el cálculo de la correspondiente prestación

de desempleo. Curiosamente, la redacción original hac-

ía mención a ―trabajadores fronterizos‖, habiendo susti-

449 El artículo 70 del Reglamento de aplicación se ocupa de los

trámites necesarios para estos reembolsos.

450 STJCE de 28.02.1980, Fellinger, asunto -67/79, Rec.1980, p.535. 451 STJCE de 01.10.1992, Grisvard, asunto -201/91, Rec.1992, p.I-

5009.

tuido el Reglamento 987/2009 tal denominación por

―desempleados‖, en un esfuerzo por mostrarse más

técnico. En cualquier caso, la regulación es idéntica y se

refiere a las situaciones de paro total: la institución del

lugar de residencia tendrá en cuenta la retribución o los

ingresos profesionales en el Estado miembro en el que

desempeñó su última actividad.

Ha de recordarse, por último, que lo establecido en la

sentencia Comisión contra Holanda452

sigue en vigor

con el nuevo Reglamento. El Tribunal afirmó entonces

con rotundidad la obligación de trato igual por parte del

Estado de residencia453

, que no puede excluir a los tra-

bajadores fronterizos del derecho al traslado temporal

de su prestación.

VI. Prestaciones familiares

Desaparecen con el Reglamento 883/2004 las ex-

cepciones expresas que contemplaban el régimen de

este tipo de prestaciones en el caso de los antiguos

trabajadores fronterizos en situación de desempleo to-

tal. Queda sometida la situación de todo trabajador fron-

452 STJCE de 06.11.2003, Comisión contra Holanda, asunto -311/01,

Rec.2003, p.I-13103. 453 ―El hecho de que la legislación del Estado miembro de residencia

se aplique al trabajador fronterizo en paro total comprendido de-ntro del ámbito de aplicación del artículo 71, apartado 1, letra a), inciso ii), en razón de una ficción jurídica según la cual debe con-

siderarse que dicho trabajador ha estado sometido a la legisla-ción antes citada mientras ocupaba su último empleo, en orden a la aplicación de esta misma legislación, no puede afectar a la

afirmación según la cual tal trabajador está sometido, en este ámbito, tan sólo a la competencia del Estado de residencia‖.

terizo, pues, a las reglas generales de los artículos 67 y

siguientes. En una rápida síntesis, dado que no hay

especialidades propias de los fronterizos, éstos reciben

prestaciones familiares del Estado competente. Caso de

que existan normas que prevean la concesión de pres-

taciones de este tipo en el Estado de residencia, el artí-

culo 68 detalla las normas de prioridad aplicables a es-

tos casos de acumulación.

VII. Un breve estrambote terminológico más

La última reflexión del trabajo queda reservada para

los problemas terminológicos. A lo largo de este estudio

se ha utilizado la denominación ―trabajadores fronteri-

zos‖ y no puede ser de otra manera, ya que tal es el

lenguaje de los Reglamentos. Sin embargo, a juicio del

autor, ésta es una noción que se está quedando anti-

cuada por su carácter estático, que parece hacer refe-

rencia únicamente a la pura posición geográfica de los

trabajadores. La realidad de los movimientos en el mer-

cado de trabajo es hoy otra, como se apuntaba en el

primer epígrafe, y el elemento dinámico es el central. El

término ―transfronterizo‖, que incide en el movimiento

más que en la localización, parece, siempre en opinión

de este comentarista, más apropiado, al recoger la

esencia del desplazamiento y el retorno.

Capítulo XVI

La acción administrativa del cobro de derechos por cotizaciones o prestaciones indebidas a la seguridad social en el contexto europeo: euroasistencia ejecutiva del Reglamento 987/2009

JESÚS CARLOS MARRUECOS HUETE

Jefe Unidad Recaudación Ejecutiva 33/05

Tesorería General de Seguridad Social

I. Introducción

El objeto de esta sección es analizar el capítulo III del

Título IV del Reglamento 987/2009 del Parlamento Eu-

ropeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por

el que se adoptan normas de aplicación del Reglamento

883/2004 referido a la restitución de prestaciones otor-

gadas indebidamente, recuperación de pagos y cotiza-

ciones provisionales, compensación y asistencia en

materia de cobro.

Después de los cinco años de trabajo analítico que se

ha realizado en el seno de la Unión Europea, finalmente

ha visto la luz este reglamento y con ello se despliegan

todos sus efectos, de enorme relevancia para la protec-

ción social y otras materias.

Hasta la fecha, conforme a la normativa existente de

los Reglamentos 1408/71 y 574/72 han reinado las con-

ductas de impago por parte de los defraudadores que

se amparaban en la escasa cooperación existente en

Europa en esta materia. Ante tal situación y ante el cli-

ma de insatisfacción reinante en la Comisión Europea,

esta Institución toma la iniciativa de reformar y reforzar

los esfuerzos comunes para superar semejante situa-

ción a partir del año 2004. Durante la elaboración de

sus propuestas del Reglamento 987/2009 ha contado

con los gobiernos e instituciones de seguridad social,

interesados de primer orden en formar un procedimiento

renovado y actualizado para combatir la corrupción que

afecta a todos los sistemas de seguridad social de los

Estados miembros.

Del mismo modo, al sector empresarial le preocupa –

y con razón– el grave daño que sufre su imagen y su

reputación, al asociarse dichas conductas minoritarias

de corrupción a la generalidad de operadores económi-

cos, sufriendo dicho descrédito tanto pequeñas y me-

dianas empresas, como multinacionales, implicadas o

no en dicha lacra.

Por tanto, la implantación de la asistencia mutua me-

jorada que brinda este nuevo Reglamento 987/2009 a

los países UE, servidores y prestatarios por igual, se

prestará mejor al buen gobierno, a la lucha contra los

impagos y al combate de la corrupción, fortaleciendo la

confianza recíproca.

Esta asistencia surgida de la norma comunitaria no

se produce entre la UE y los Estados, sino entre éstos

últimos entre sí, con el objetivo de recuperar impagos y

disuadir del fraude.

El Reglamento 987/2009 va a permitir eliminar ese

flagelo de larga data que afecta singularmente a los

sistemas de seguridad social europeos y que ha atena-

zado el desarrollo de la materia del cobro de deudas

mutuas durante tantos años, creando una nueva con-

ciencia basada en un mayor y mejor conocimiento mu-

tuo, apartando para siempre el modelo vigente basado

en la cortesía y en los buenos oficios.

Del perfil de esta norma comunitaria trasciende una

evolución en la actitud de los Estados hacia una mayor

cooperación en esta materia como respuesta a la ex-

tensión internacional de las conductas defraudadoras.

No obstante pese al Reglamento 987/2009, la puesta en

práctica y las actividades de recaudación siguen des-

cansando en las administraciones nacionales lo que

condiciona mucho su eficacia final, si bien la Comisión

Europea conserva cometidos importantes de cara a su

buen funcionamiento y devenir.

Esta nueva cooperación estrenada supone una ma-

yor integración de las instituciones de la seguridad so-

cial y sus países en la cultura de cobros debidos a la

seguridad social, como también una mayor implicación

en sus objetivos que pasan por la obtención de los re-

cursos necesarios para el desarrollo de políticas de gas-

to orientadas a la cohesión social, asunto que se ha

convertido finalmente en materia de preocupación en

las relaciones entre los países de la Unión Europea.

No cabe duda de que la entrada en vigor del Reglamen-

to 987/2009 supone un importante hito en el desarrollo del

Reglamento 884/2004, en lo que hace referencia a deudas

por cotizaciones a la seguridad social, si bien subsistirá

por un largo tiempo la situación de los créditos pendientes

de pago hasta la fecha, siendo una losa difícil de levantar

por razón de su antigüedad y singularidad. Por tanto, el

Reglamento 987/2009 nacerá marcado por un lastre difícil

de digerir, siendo deseable centrarse en poner el contador

a cero y para ello es necesario gestionar con orden y efi-

cacia las nuevas peticiones de futuro, sin que por ello se

renuncie a los créditos pendientes, aunque quizás des-

viando ese saldo histórico al ámbito de las normas con-

vencionales bilaterales o multilaterales.

No se espera, en consecuencia, que esta norma sea

el antídoto letal, dado que los agentes que practican

estas operaciones han alcanzado un alto grado de des-

treza y flexibilidad, muy superior al de los aparatos ofi-

ciales que no tienen, ni remotamente, capacidad para

fiscalizar y sancionar a los agentes generadores de

esas conductas ilícitas. Con todo, el foco sobre los im-

pagos por cotizaciones y prestaciones indebidas se ha

encendido, tanto en la Comisión de la UE como en los

Estados miembros, y ha generado una discusión sobre

como se debe encarar el tema, llevándolo a la agenda

política, lo que ha contribuido a promover una cultura de

cumplimiento en el pago de cotizaciones a la seguridad

social entre los contribuyentes .

Uno de los ejes fundamentales sobre los que descansa

esta nueva norma es la confianza mutua conseguida, des-

pués de mucho esfuerzo en su debate y redacción. Al

mismo tiempo, se antoja necesario un esfuerzo sostenido

para desarrollar y mantener la estructura diseñada fortale-

ciendo los mecanismos de recaudación, a la par que fo-

mentando una mayor credibilidad entre los Estados y pro-

moviendo una mayor eficiencia en sus gestiones orienta-

das hacia la solidaridad comunitaria, como instrumento

que facilite la libertad de circulación de los trabajadores.

Estos esfuerzos se han traducido en un nuevo enfo-

que y su validez evolucionará en la misma medida en

que progresen sus instituciones; por ello hay que reco-

nocer las limitaciones inherentes y analizarla sobre los

esfuerzos mancomunados realizados.

Hay que decir también que el nuevo Reglamento

987/2009 ha supuesto, a nuestro juicio, una oportunidad

perdida de legislar en pro de un procedimiento alineado

con las disposiciones sobre asistencia mutua en materia

de recaudación en el ámbito internacional, sobre el mo-

delo del convenio multilateral de la OCDE y del Consejo

de Europa de 25 enero 1988, ya que éste responde

mejor y más eficazmente, como demuestra su dilatada

aplicación, a los problemas planteados por impago de

deudas, fraude y evasión impositiva.

El Reglamento 987/2009 se ha mirado en su propio

espejo normativo, principalmente en las Directivas

76/308/CEE de base para el cobro y en la Directiva

77/794/CEE que fijaba sus modalidades prácticas de

aplicación, además de en la Directiva 77/799/CEE sobre

el intercambio de información, y de manera singular en

la Directiva 2008/55 de 26 de mayo de 2008 sobre asis-

tencia mutua en materia de cobro de los créditos co-

rrespondientes a determinadas exacciones, derechos,

impuestos y otras medidas.

Conforme avanza la integración comunitaria cobra

mayor significación la cooperación institucional porque

el fraude e impagos se cobijan en las limitaciones que

imponen las reglas de soberanía de seguridad social,

aprovechándose de la liberación de pagos y transferen-

cias en ciertas circunstancias.

La confianza mutua se construye sobre los cimientos

de la reciprocidad, base de todas las formas de asisten-

cia posibles, que impone al Estado requirente utilizar

todos sus medios legales y efectivos posibles, hasta un

grado razonable, antes de enviar una petición de asis-

tencia a otros Estados.

En estos momentos ya no se trata de adaptar las es-

tructuras a una nueva norma sino de incorporar la asis-

tencia mutua a la cultura institucional de los Estados y al

diseño, organización y funcionamiento de los mismos.

II. De la colaboración a la cooperación

La colaboración recaudatoria admite y puede perse-

guir los mismos fines que la cooperación, pero en una

intensidad diferente: aunque la finalidad última y primor-

dial de la asistencia recaudatoria es la satisfacción efec-

tiva del crédito de seguridad social, la asistencia admi-

nistrativa puede perseguir, asimismo fines de carácter

complementario, tendentes en última instancia a la con-

secución del fin recaudatorio para dar cumplimiento a la

estrategia concertada para mejorar la protección so-

cial454

.

La diferencia existente entre la cooperación y la cola-

boración depende del grado de implicación en la ejecu-

ción de la deuda y del tipo de medidas adoptadas para

la salvaguardia de los créditos solicitados en asistencia

–notificación, medidas cautelares, medidas de ejecu-

ción…- así como la profundidad de la coordinación en la

comunicación entre los Estados.

Sobre la base del principio de coordinación que Mi-

rando Boto455

define como ―la conexión de ordenamien-

454 COM (1999) 347 final de 14.07.1999. 455 J.Mª Mirando Boto; ―El Estadio Previo: Algunos Problemas Termi-

tos o de sectores concretos de ordenamientos naciona-

les‖, la UE enfrentó en sus inicios la tarea de coordinar

las legislaciones de seguridad social, cuyo alcance se

extiende a treinta y un países456

, residenciándose en

ella el desarrollo de la actividad de recaudación de im-

pagos a la seguridad social ajenas a las propias, consis-

tente en la prestación de asistencia y buenos oficios por

parte de las autoridades e instituciones de una parte

contratante a los correspondientes de la otra parte a

petición de los mismos en aplicación de los Reglamen-

tos 1408/71 y 574/72457

.

La cooperación supone que se proponen objetivos y

acciones comunes, pero en ambos casos bajo la sobe-

ranía estatal en lo que atañe a las decisiones y a las

acciones cooperativas. Así, los mecanismos caracterís-

ticos de la cooperación son de naturaleza inter-

gubernamental.

Por tanto, una característica de este Reglamento es

que, como Derecho comunitario, se dirige a los Estados

y también a las personas (físicas y jurídicas) y tiene

eficacia directa, mientras que el Derecho Internacional

se dirige sólo a los Estados, por lo que la norma aquí

estudiada posee doble validez, pues pertenece al Dere-

cho de la UE y al de cada Estado Miembro. Esto implica

nológicos de la Seguridad Social Comunitaria‖ en: VV.AA.; El Re-glamento Comunitario 1408/71. Nuevas Cuestiones. Viejos Pro-

blemas. Laborum. Murcia. 2008. p. 14. 456 Los veintisiete Estados miembros de la Unión Europea, junto a

Islandia, Liechtenstein, Noruega (Espacio Económico europeo EEE) y Suiza.

457 Artículos 92 del Reglamento 1408/71 y 110 del Reglamento

574/72.

que podrá invocarse ante los tribunales nacionales y

que el TJCE, en caso de incumplimiento, haría entrar en

juego el principio de primacía de la norma comunitaria.

En consecuencia, a partir de la entrada en vigor de esta

norma, se impide que los Estados puedan adoptar nor-

mas internas que la contradigan, debiendo alinear sus

procedimientos internos a la luz de esta norma.

Hasta la fecha los esfuerzos de la UE se han centra-

do en marcar unas orientaciones y recomendaciones a

los Estados de carácter voluntario - de dudosa eficacia -

, sobre la base de la cortesía y la cooperación, prevale-

ciendo las normas convencionales bilaterales o multila-

terales. Como consecuencia de esa nula colaboración y

de los pobres resultados alcanzados, se toma concien-

cia de la conveniencia de reforzar la posición en el co-

bro, asumiendo la Comisión Europea, en ejercicio del

principio de subsidiariedad, la iniciativa de avanzar y

reforzar el procedimiento del nuevo Reglamento

987/2009 a imagen y semejanza de la Directiva

2008/55/CE del Consejo de 26 de mayo de 2008, sobre

la asistencia mutua en materia de cobro de los créditos

correspondientes a determinadas exacciones, derechos,

impuestos y otras medidas, intentando incrementar su

eficacia.

En el ejercicio de esa competencia y movida por esos

presupuestos, la UE aprueba el Reglamento 883/2004,

cuyo artículo 84 dispone que ―la recaudación de las

cotizaciones debidas a una institución de cualquier Es-

tado miembro, así como la restitución de prestaciones

indebidamente otorgadas por la Institución de un Estado

miembro, podrán ser practicadas en otro estado miem-

bro, con arreglo a los procedimientos y con las garant-

ías y privilegios aplicables a la recaudación de las coti-

zaciones debidas, así como a la restitución de presta-

ciones otorgadas indebidamente por la Institución co-

rrespondiente del segundo Estado miembro‖. A esta

actividad se le denomina asistencia mutua o coopera-

ción, si bien el término muda según los autores.

Este precepto marca la senda por donde discurrirán

las directrices y pautas que ahora, en forma de norma

comunitaria, dispone el nuevo Reglamento 987/2009,

respetando escrupulosamente dicha orientación.

Además establece las modalidades para su prestación

que presidirán la actuación que los Estados deben ob-

servar en las relaciones de cooperación y reciprocidad,

superando la anterior etapa de cortesía internacional.

Una de las funciones medulares de todos los regíme-

nes contributivos de seguridad social, que impacta di-

rectamente en la salud financiera, es el proceso de re-

caudación de cotizaciones. Los impagos en el espacio

UE ascienden a 125.000 millones de euros, aunque el

cálculo no es más que una parte del costo total que

supone dicha merma de ingresos, que constituye un

obstáculo importante para aumentar las pensiones

mínimas, reducir la pobreza y la desigualdad en el ámbi-

to de la seguridad social, que tanto impacto tienen en

las economías, a la postre. Según investigaciones re-

cientes del Banco Mundial, los ingresos nacionales de

los países que combaten la corrupción en sus distintas

manifestaciones pueden aumentar hasta cuatro veces

en el largo plazo, lo que avala la posición decidida de la

UE en esta materia, actuando la Comisión Europea en

aplicación del referido principio de subsidiariedad. Ello

nos lleva a concluir que la apertura de la economía glo-

balizada y la liberación de pagos aumenta el riesgo de

que los defraudadores, cuando son cazados, huyan

deslocalizando sus bienes a otro país.

Hasta la entrada en vigor del Reglamento 987/2009

se estima, según evaluaciones aproximadas, que sólo

se llega a recaudar el 5 por 100 de los importes para los

cuales se solicita la recaudación asistida, lo que pone

de manifiesto la importancia de reforzar la cooperación

sobre la base de un Reglamento comunitario de obliga-

do cumplimiento que salvaguarde los intereses comu-

nes de las instituciones de seguridad social europeas.

Pasar de la colaboración a la cooperación en la re-

caudación es uno de los desafíos más difíciles a los que

se enfrentan las instituciones de la seguridad social

europea para que su futuro no se vea comprometido y

la asistencia mutua, como cooperación necesaria (cuyo

fin último es hacer efectiva la norma de Derecho interno

allí donde la norma de Derecho internacional limita la

capacidad de acción de los Estados), es la herramienta

estratégica llamada a cumplir una función fundamental

en la supervivencia de los mismos, sin la cual será difícil

mantener el equilibrio financiero.

El tránsito de la colaboración a la cooperación estará

condicionado por factores económicos, laborales, políti-

cos, institucionales y culturales que influyen en la efica-

cia de las medidas recaudatorias. Del mismo modo, las

crisis económicas recurrentes, el desempleo y el creci-

miento del sector informal inciden en la actitud general

del público ante las obligaciones relativas a la seguridad

social. La atribución de mayores poderes a las organi-

zaciones y organismos de la seguridad social, así como

la simplificación de procedimientos específicos van a

contribuir a la cobranza de las deudas mediante meca-

nismos ejecutivos.

En la colaboración o cooperación muchas y variadas

son las fórmulas de organización de los órganos de

recaudación en los países de la UE. En muchos casos,

la propia organización de seguridad social asume esta

responsabilidad y, en otros, lo hace la institución central

de cobranza, como autoridad fiscal central, organismo

estatal o institución pública especializada. Las numero-

sas diferencias en el diseño de los sistemas de seguri-

dad social nacionales, el porcentaje de población cu-

bierta por la protección social en cada país y las dife-

rencias en los métodos de recaudación tornan difícil la

comparación de la eficacia para tomar un modelo de

referencia.

Una explicación a la escasez de utilización de la asis-

tencia mediante el mecanismo de colaboración del Re-

glamento 1408/71 y 574/72 ha sido la lentitud del pro-

cedimiento, cargado de pesados trámites, así como la

falta de respuesta en un tiempo razonable a dichas soli-

citudes, desanimando a los Estados a su uso. Esto ha

hecho a los Estados tomar conciencia de la importancia

de mejorar el procedimiento sobre la base de la coope-

ración, basada en la rapidez e inmediatez y el reforza-

miento de los derechos de los deudores.

El temor de los Estados a los efectos adversos que el

establecimiento de la cooperación puede tener sobre las

relaciones comerciales o exteriores458

, ha sido un ele-

mento que ha motivado la poca insistencia durante tan-

tos años de los Estados en los preceptos del cobro eje-

cutivo. Su inclusión, finalmente de manera imperativa,

458 Justificación permanente de los Estados a la hora de avanzar

decididamente en la cooperación convencional en cualquier ma-

teria de manera multilateral, inclinándose a favor de la seguridad en detrimento de la justicia.

en el nuevo Reglamento 987/2009 supone un cambio

radical aunque tímido en la concepción, lo que comporta

la necesaria persecución del impago de la seguridad

social y control de las conductas del fraude.

Este Reglamento 987/2009 no es ajeno ni contrario al

difícil equilibrio de los intereses en juego, lo que ha exi-

gido el respeto tanto de las posiciones de los Estados

afectados, como de los sujetos que pueden soportar

una actuación pública compulsiva contra su patrimonio

en las negociaciones de alcance real en el ámbito del

Reglamento 987/2009.

Operar de manera conjunta para lograr objetivos co-

munes, a pesar de que la sociedad comunitaria no sien-

te como imperativa común la lucha contra el fraude e

impagos de las cuotas de seguridad social, y por tanto

pasar de la colaboración a la cooperación y, en un pos-

terior estadio, a la integración es el mayor desafío al

que se enfrentan los socios comunitarios.

Este desafío supondrá que los Estados actúen de

manera concertada para alcanzar fines determinados

pero conservando cada uno sus normas de organiza-

ción y funcionamiento, sin que los fines perseguidos

reflejen un interés común, dado que la ayuda es unilate-

ral y a condición de reciprocidad. Pues el miedo a esa

reciprocidad ha viciado y frenado desde el origen la

colaboración comunitaria de la asistencia mutua como

mecanismo de cooperación.

Cualquier estrategia comunitaria futura deberá pasar

por la profundización constante de la cooperación admi-

nistrativa, en actuaciones coordinadas y en el respeto

de reparto de tareas entre los Estados miembros y la

Comisión europea.

III. Contenido y alcance de la asistencia

Ha resultado tradición en los Estados, conforme a los

procedimientos de liquidación de las deudas, que el

cansancio acumulado por la duración del proceso de

declaración de la deuda dejase los ánimos exhaustos y

provocase una especie de apatía hacia el estudio de la

ejecución.459

El nuevo Reglamento 987/2009 condiciona su alcan-

ce en el artículo 75.1 a los créditos referidos a cotiza-

ciones, prestaciones pagadas o abonadas indebidamen-

te, incluidos intereses, multas, sanciones administrati-

vas y cualesquiera otros cargos y gastos relacionados

con el crédito de acuerdo con la legislación del Estado

miembro que reclame el crédito en cuestión, no exis-

tiendo ningún obstáculo que impida, por asimilación,

incluir en el futuro otros créditos equivalentes. Esto nos

lleva al planteamiento de que cualquier modificación en

el ámbito de las legislaciones nacionales de seguridad

social pueda equipararse, por equivalencia o asimila-

ción, a las denominaciones ahora establecidas.

Además, está condicionado a los distintos componentes

de la deuda. No obstante, lo más práctico es rehusar su

concreción y hacer referencia a lo dispuesto en la nor-

mativa del Estado solicitante y, en caso de delimitarlos,

debe regularse expresamente su alcance final.

La actividad ejecutiva afecta exclusivamente al patri-

monio del deudor que incumple el Derecho positivo vi-

gente y nunca alcanza a la persona del deudor, en con-

traste con lo que ocurría en las formas de ejecución

459 Cfr. Fernando Serrano Antón; La Oposición a la Vía de Apremio.

Aranzadi. Madrid. 1998; pp.27 y 28.

más arcaicas que eran personales y no patrimoniales.

Existen autores que defienden, con reservas, el uso

del apremio personal principalmente como consecuen-

cia de los tiempos que vivimos, de muy escasa morali-

dad cumplidora de obligaciones jurídicas asumidas. Por

ello, para que esta situación no signifique la negación

práctica de la tutela del crédito de la seguridad social,

quizá fuese útil la imposición de sanciones personales

al ejecutado cuando éste se empecina en desobedecer

una orden de embargo u obstaculiza de modo reiterado

el normal desarrollo de la ejecución.

El objeto de la ejecución es el patrimonio actual y fu-

turo del deudor y demás responsable, más allá de su

localización territorial, entendido en un sentido amplio:

como sinónimo de conjunto de bienes y derechos cuya

titularidad pertenece al ejecutado.

Es necesario que los bienes posean contenido patri-

monial, es decir, que tengan valor económico indepen-

diente. No pueden ser embargados, porque carecen de

contenido patrimonial, los derechos de la personalidad,

los derechos derivados de la relación familiar y los de

carácter político, administrativo o corporativo, así como

los derechos que se tienen en cuanto miembro de de-

terminadas asociaciones o sociedades.

El contenido de la asistencia y los diferentes elemen-

tos que la integran cobran sentido en la puesta en

práctica y aplicación por el Estado requerido conforme

al procedimiento legalmente establecido en su normati-

va interna, respetando los deberes dispuestos en este

Reglamento 987/2009, sobre la base de los principios

que lo inspiran:

A. Principios rectores de la asistencia mutua

1. Principio de territorialidad

El principio general de soberanía estatal de alcance

territorial es la razón básica que explica la falta de regu-

lación hasta ahora de la asistencia mutua. De acuerdo

con dicho principio, la soberanía estatal se opone a que

un Estado pueda perseguir la recaudación ejecutiva de

sus deudas de seguridad social en el territorio de otros

Estados, pues ello supondría un ejercicio extraterritorial

de sus potestades. Por tanto, conforme a este principio,

los Estados en sus relaciones deben abstenerse de

penetrar en el territorio de otro Estado y de ejercer en la

actividad pública.

El principio de territorialidad se erige como límite de

la competencia pero la asistencia mutua en la recauda-

ción deroga en parte la territorialidad recaudatoria al

prestar a otro Estado la ejecución de su Derecho interno

con sus propios medios ejecutivos.

La limitación territorial de las medidas recaudatorias

ejecutivas sólo puede superarse mediante el ejercicio

de la acción legislativa comunitaria en base al principio

de subsidiariedad que establezca la obligación de un

Estado de ejecutar la asistencia solicitada por otro Es-

tado para la recaudación de las deudas de seguridad

social de este último.

2. Principio de autonomia procedimiental

Es el TJCE el que ha reconocido expresamente en su

jurisprudencia el principio de autonomía institucional y

procedimental, conforme al cual la norma comunitaria

confía a las autoridades nacionales la adopción de me-

didas necesarias para su aplicación, siendo que el De-

recho comunitario no impone un tipo especifico de apli-

cación sino que esas medidas internas se tomarán res-

petando las formas y procedimientos de Derecho nacio-

nal.

Este principio ha sido elaborado por el TJCE en

abundante y continua jurisprudencia460

según la cual no

impone un tipo de aplicación uniforme, pero si que ha

avisado a los Estados miembros de ―que las autorida-

des nacionales deben proceder… con la misma diligen-

cia con la que obran en la aplicación de la legislación

nacional, de forma que se evite todo atentado a la efica-

cia del Derecho comunitario (Sentencia del TJCE de 6

de mayo de 1982)

3. Principio de cooperación y colaboración leal entre las Instituciones Comunitarias y los Estados

Este deber de cooperación leal alcanza a todos los

poderes públicos de los Estados miembros, es decir, al

legislativo cuando hace las normas, a las autoridades

administrativas (trae causa del artículo 10 Tratado CE) y

a las judiciales (por lo que se refiere a cómo el principio

de interpretación más favorable al Derecho Comunitario

hunde sus raíces en el principio de cooperación leal) en

la aplicación de las normas.

Los Estados miembros no pueden alegar ninguna cir-

cunstancia del ordenamiento jurídico nacional ni que se

encuentran en una situación de carácter incierto para

dejar de aplicar el Derecho Comunitario.

El propio Reglamento 883/2004 en el Título V prevé

460 SSTJCE de 15.12.1971, -51- 54/71, (Internacional Fruit Compa-

ny); y de 11.2.1971, -39/70, (Fleisckontor).

en su artículo 76 -extenso por otra parte-, toda la coope-

ración necesaria para el buen fin de los objetivos a al-

canzar. Así, impone a los Estados en su apartado 4 ―la

obligación de informarse mutuamente y cooperar entre

sí para garantizar la buena aplicación del presente Re-

glamento. Las instituciones, conforme al principio de

buena administración, responderán a todas las peticio-

nes en un plazo razonable y, a tal efecto, comunicarán a

las personas interesadas cualquier información necesa-

ria para hacer valer los derechos que les otorga el pre-

sente Reglamento‖. Lo que nos pone en conocimiento

que la asistencia y colaboración es la piedra angular y

principio básico sobre el que descansa la gestión de la

seguridad social coordinada en Europa y de obligado

cumplimiento.

El TJCE461

ha señalado expresamente en su más re-

ciente jurisprudencia - no así en las primeras sentencias

- que el artículo 10 Tratado CE contiene una obligación

de aplicación directa, es decir, que no necesita de una

norma de Derecho derivado que la desarrolle y que si

existe no es más que una duplicación. Finalmente es el

artículo 4.3 del Tratado de la UE que establece dos de-

beres generales con relación a esta cooperación nece-

saria:

1. El deber de colaboración activa entre la UE y los

461 En dichos fallos el TJCE subrayó que correspondía a los Estados

miembros elegir las sanciones oportunas, pero insistió en que éstos ―… deben procurar, en particular, que las infracciones del

Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones análogas de fondo y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional cuando tengan una índole y una importan-

cia similares y que, en todo caso, confieran un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio a la sanción‖.

Estados miembros, quienes se respetarán y asis-

tirán mutuamente en el cumplimiento de las misio-

nes derivadas de los Tratados.

2. El deber de abstención por los Estados miem-

bros de adoptar toda medida que pueda poner en

peligro la consecución de los objetivos de la Unión.

En sentido positivo, se traduce como el deber de

adoptar todas las medidas generales o particulares

apropiadas para asegurar el cumplimiento de las

obligaciones derivadas de los Tratados o resultan-

tes de los actos de las instituciones de la Unión.

4. Principio de reciprocidad

El adjetivo recíproco462

es uno de los términos que

con mayor frecuencia se utiliza en el lenguaje de la polí-

tica y del derecho internacional caracterizado por obli-

gaciones mutuas de dos o más sujetos de derecho in-

ternacional en cualquier esfera de las relaciones inter-

nacionales. En la realidad existe reciprocidad cuando

entre dos o más Estados se lleva a cabo un intercambio

de conductas, en virtud del cual dichas conductas se

condicionan mutuamente, es decir surge una depen-

dencia recíproca en cuanto a la causa, al efecto y a la

forma de su manifestación, si bien las partes se pueden

obligar a realizar actos positivos o negativos463

.

462 RECIPROCO: Igual en la correspondencia de uno a otro. Diccio-

nario de la lengua Española. Real Academia Española. 2001. Ed.

21ª. p. 1914. 463 El principio de reciprocidad supone la base para la negociación

de Convenios comerciales internacionales en las relaciones entre los Estados.

La reciprocidad tiene un efecto constructivo en el pro-

ceso de negociación y celebración de un Tratado y en

este proceso actúa la noción de reciprocidad como ex-

pectativa de una contraprestación positiva o de las limi-

taciones que mutuamente se acordaron.

B. Ámbito objetivo

Las deudas que comprende el ámbito material de es-

te Reglamento 987/2009 las determina el artículo 75.1

bajo la rúbrica Definiciones y disposiciones comunes en

su párrafo primero, que fija lo que debe entenderse por:

Crédito: Cualquiera referido a cotizaciones o presta-

ciones pagadas o abonadas indebidamente, incluidos

intereses, multas, sanciones administrativas y cuales-

quiera otros cargos y gastos relacionados con el crédito

de acuerdo con la legislación del Estado miembro que

reclame el crédito en cuestión, no existiendo ningún

obstáculo que impida por asimilación en el futuro otros

créditos equivalentes, lo que excluye las sanciones o

deudas de tipo penal.

Los componentes de la deuda los determina y define

cada legislación nacional así como los elementos que la

integran en su recaudación conjunta o separada, y

aquella generada como consecuencia de su impago lo

que conforma, con arreglo al artículo 75 del Reglamento

987/2009, todas aquellas cantidades añadidas deriva-

das de la principal y que por ser una materia de regula-

ción interna resulta difícil establecer criterios generales

y plasmarlos en la norma comunitaria.

A su vez se deben citan los siguientes requisitos ge-

nerales que deben cumplir las deudas a modo de crite-

rio común:

La deuda debe ser liquidada, ejecutable y firme, es

decir, que no exista posibilidad de revisar el acto de la

deuda por haber transcurrido el plazo de recurso sin

haberlo interpuesto, o existiendo se haya desestimado,

y como continuación de esa firmeza la deuda se debe

formalizar en título o instrumento ejecutivo (finally de-

termined).

Por otra parte resulta que, en concordancia con ese

estado de la deuda, debían resultar en el Estado requi-

rente agotados todos los medios para cobrar la deuda y

por tanto no proceder a simultanear acción de cobro en

los dos Estados, sin perjuicio de que, si aparecieran

nuevos bienes o mejor fortuna del deudor, en el Estado

requirente se notificara la paralización al Estado reque-

rido a la espera del resultado final, pues de lo contrario

podrían derivarse efectos lesivos para el apremiado al

violar el principio de proporcionalidad, alcanzando dicha

infracción incluso los intereses del Estado requerido.

Estos requisitos de la deuda no habilitan la ejecución

forzosa de forma absoluta o integral, pues se suele re-

querir que el título se haya expedido por el órgano com-

petente y conforme al procedimiento legalmente esta-

blecido, que resulte una persona obligada, que se haya

agotado la vía voluntaria y que el medio ejecutivo sea

adecuado al fin.

Cuestión distinta es el tratamiento preferente a otor-

gar a los créditos de seguridad social de varios Estados

acreedores frente al mismo deudor. Ante la ausencia de

previsión deberá tenerse presente el viejo aforismo prior

tempore, potior iure. Para verificar que las peticiones de

cobro reciben el tratamiento y atención debida, la Comi-

sión se reserva la competencia de solicitar informes al

respecto a los Estados y analizar las razones que moti-

van las conductas antirreglamentarias o desviación de

las obligaciones.

Otro tema crítico en las relaciones de la mecánica de

la asistencia es el privilegio a otorgar a la deuda. El artí-

culo 84.3 del Reglamento 883/2004 dispone que, en

caso de ejecución forzosa, de quiebra o de liquidación,

los créditos de una institución de un Estado miembro

disfrutarán, en otro Estado miembro, de privilegios idén-

ticos a los que la legislación de este último Estado con-

ceda a los créditos de igual naturaleza, lo que supone

un avance importante respecto de lo que, en términos

bilaterales y multilaterales, ha sido admitido hasta la

fecha dado que no se suelen otorgar, quedando relega-

dos secundariamente respecto de los nacionales.

C. Ámbito subjetivo

En la medida que angustia cada vez más la necesi-

dad de ingresos públicos, han hecho aparición diferen-

tes figuras jurídicas subjetivas que ocupan la posición

pasiva de las obligaciones del deudor principal, some-

tiendo a éstas también a la misma relación jurídica que

aquél, siendo responsables del cumplimiento de la obli-

gación del pago si concurren hechos, omisiones, nego-

cios o actos jurídicos que determinen esas responsabili-

dades, en aplicación de cualquier rango legal464

.

La pluralidad de sujetos intervinientes en el procedi-

miento coincide básicamente con los esquemas tradi-

cionales - empresario individual, sociedad jurídica, per-

464 Artículo 12 del Reglamento general de recaudación de la seguri-

dad social española, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio.

sona física -, junto a otros posibles sujetos como, los

responsables solidarios, subsidiarios, mortis causa y

aquellos otros que las leyes internas de cada Estado así

disponga y se concreten en el título ejecutivo aportado

al efecto.

La solicitud de asistencia se dirige frente a la persona

que se formula en la petición, siendo el Estado requiren-

te quien la determina, sin que el Estado requerido tenga

opción de introducir modificación alguna, toda vez que

una vez haya concluido sin éxito dicho procedimiento,

será el momento en que procederá en su caso las deri-

vaciones hacia otros sujetos responsables y se formule

otra solicitud frente a éstos, sin perjuicio de medidas

cautelares y sin que exista necesidad de providencia de

apremio. Ahora bien, cuando se despache el título eje-

cutivo o providencia de apremio en el mismo debe figu-

rar dicho sujeto derivado.

Pero previamente a esta exigencia e imputación se

requiere haber agotado el procedimiento de recauda-

ción frente al principal y que el concepto en virtud del

cual resulta exigible la deuda venga determinado en el

título ejecutivo. Por tanto, la potestad de determinar el

sujeto al que afecte la solicitud de asistencia correspon-

de al Estado solicitante conforme a su normativa inter-

na, sin que el Estado requerido ostente competencia

alguna para su revisión.

Es por ello que sólo si las normas de orden interno de

cada Estado miembro de la UE que deban satisfacer la

asistencia mutua respetan las garantías de los sujetos

obligados al pago, se contará con legitimación de origen

y de ejercicio más eficaz en la lucha contra las actitudes

insolidarias.

Respecto al cauce de solicitud de la asistencia, prevé

el artículo 75.2 del RA que las solicitudes y comunica-

ciones entre los Estados a los efectos del cobro, se de-

ben tramitar a través de las instituciones designadas al

efecto.

Por tanto, para entender acertadamente el correcto

proceder para cursar la petición contra el sujeto respon-

sable, debemos recurrir a lo que el Reglamento

883/2004 define como institución: el organismo o la au-

toridad encargada de aplicar la totalidad o parte de la

legislación, aludida en el texto como ―institución compe-

tente‖ o como ―institución designada por la autoridad

competente del Estado miembro de que se trate‖.

El artículo 88.1 del Reglamento 987/2009465

remite fi-

nalmente a los ―Organismos de enlace‖466

como res-

ponsables directos de la recepción y/o tramitación de

las peticiones recibidas, sin perjuicio de lo estipulado en

el artículo 76.3 del Reglamento 883/2004 de poder co-

municarse directamente entre las autoridades e institu-

ciones y también con las personas interesadas o sus

representantes.

La Comisión Europea, no obstante, para facilitar y

465 Art. 88.1 del Reglamento 987/2009 ―los Estados miembros notifi-

carán a la Comisión Europea los detalles de los órganos definidos anteriormente, y de las instituciones designadas de acuerdo con

el Reglamento de aplicación‖. 466 Art. 1. apartado 2 letra b del Reglamento 987/2009 define ―Orga-

nismo de enlace‖: Cualquier entidad designada por la autoridad competente de un Estado miembro, para una o varias de las ra-mas de la seguridad social a que se refiere el artículo 3 del Re-

glamento de base, con el cometido de responder a las peticiones de información y de asistencia para la aplicación del Reglamento de base y del Reglamento de aplicación, y que debe realizar las

funciones que se le asignan en el título IV del Reglamento de aplicación.

controlar el buen funcionamiento de los mecanismos de

cooperación asignará a dichas entidades una identidad

electrónica, en forma de código de identificación y di-

rección electrónica para la base de datos creada al

efecto y por donde circularán las comunicaciones, lo

que permitirá evaluar a la Comisión el grado de eficacia

alcanzado.

D. Presupuestos materiales y formales de la solicitud

Las peticiones de asistencia cursadas tiene condicio-

nada su eficacia a que reúnan las condiciones y requisi-

tos que se establecen en el artículo 78 del RA, que fija

que a la misma se deberá acompañar el ejemplar o co-

pia del instrumento o título ejecutivo que permita su

ejecución y los demás necesarios para el cobro, aco-

tando su petición a una sólo si el crédito o el título eje-

cutivo no son impugnados en el Estado requirente,

cuando agotado el procedimiento y las medidas tenden-

tes al cobro resultase infructuoso y siempre que el crédi-

to no haya prescrito.

Los requisitos que establece el artículo 78 del Re-

glamento 987/2009 son los siguientes:

a) El nombre, la dirección y cualquier otra informa-

ción pertinente para identificar a la persona física o

jurídica interesada o al tercero que posea sus acti-

vos;

b) El nombre, la dirección y cualquier otra informa-

ción pertinente para identificar a la entidad requi-

rente;

c) Una referencia al instrumento que permita su

ejecución, emitido en el Estado miembro de la enti-

dad requirente;

d) La naturaleza y cuantía del crédito, incluidos el ca-

pital principal, los intereses, multas, sanciones ad-

ministrativas y cualesquiera otras cargas y gastos

debidos, expresados en las monedas de los Estados

miembros de las entidades requirente y requerida;

e) La fecha de notificación del instrumento al desti-

natario por la entidad requirente o la entidad reque-

rida;

f) La fecha a partir de la cual y el plazo durante el

cual es posible la ejecución según las normas jurí-

dicas vigentes en el Estado miembro de la entidad

requirente;

g) Cualquier otra información de utilidad.

Una vez recibida la petición, se comprobará su ade-

cuación a los requisitos exigidos en el artículo 78.3 del

Reglamento 987/2009 y además, para reforzar esa ob-

servancia en su diligenciamiento, se prescribe en el apar-

tado 4 del mismo artículo, que se emita por parte de la

entidad requirente una declaración de confirmación de

que se han cumplido las condiciones descritas anterior-

mente. Lo que se pone al descubierto con esta cláusula

de cierre es el mantenimiento de la reticencia y descon-

fianza latente entre los Estados miembros a la hora de

que todos ajusten sus peticiones a las condiciones prees-

tablecidas, lo que nos pone en la pista de que hay más

de forma que de compromiso, pues en definitiva la co-

operación es de medios y no de resultado.

El artículo 79 del Reglamento 987/2009 regula el títu-

lo ejecutivo como instrumento que permite la ejecución

del crédito, constituyendo la prueba legal del hecho de

la existencia del débito, de su liquidez y de su exigibili-

dad. Un problema importante es que hay tantos títulos

ejecutivos como Estados miembros, de ahí la necesidad

de unificarlos de cara a su simplificación y agilidad bajo

el paraguas del Reglamento 85/2004 del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 - en vigor

desde el 21 de octubre de 2005 -, que regula el título

ejecutivo europeo para créditos no impugnados, y de

cara a garantizar que las decisiones, transacciones judi-

ciales y actos auténticos sobre créditos no impugnados

circulen libremente. Esto significa, en definitiva, la su-

presión del exequátur en materia civil y mercantil en

todos los Estados miembros, excepto Dinamarca.

En España la fuerza ejecutiva se pone en acto por la

providencia de apremio467

y en otros países -al margen

de su denominación, su alcance y denominación - lo

hacen sus disposiciones de seguridad social o en remi-

sión a la legislación civil o tributaria por asimilación.

Si bien en este Reglamento 987/2009 no se abunda

mucho en este aspecto del título ejecutivo, se deja al Es-

tado requerido la facultad de su homologación o acepta-

ción (en el plazo de tres meses desde la recepción de la

petición de cobro, para su realización, y en caso de super-

ar este tiempo se informará al requirente de los motivos de

su superación, con objeto de no dejar al arbitrio de los

Estados la atención y observación de los plazos de trami-

tación dilatando de manera injustificada su aplicación),

suponiendo la homologación, enviar como crédito al Esta-

do requirente las condiciones ejecutivas de que disfrutan

los créditos del Estado requerido, según su propia legisla-

ción y práctica administrativa. Por tanto, la asistencia va a

467 Artículo 84 del Reglamento General de recaudación de la Seguri-

dad Social Española 1415/2004, de 11 de junio de 2004.

depender del procedimiento interno del Estado requerido,

proceder que se conoce como cláusula de reenvío.

No obstante aunque nada dice el Reglamento

987/2009 al efecto, se suelen considerar límites al re-

envío aquellos en que exista coincidencia de facultades

y procedimientos ejecutivos; existencia en el territorio

del Estado requerido de bienes suficientes y medidas de

privilegio o preferencia en el cobro de dichas deudas.

E. La notificación

El instrumento o título ejecutivo para que tenga efica-

cia debe ser notificado de manera fehaciente, teniendo

constancia del conocimiento por el interesado. De no

estar acreditado este aspecto se invalida, por razones

de indefensión, tanto el título ejecutivo como la petición

de asistencia.

Según dispone el artículo 77 del Reglamento

987/2009, la entidad requerida, a petición de la requi-

rente, deberá proceder a notificar al destinatario todos

los instrumentos y decisiones, comprendidos los judicia-

les, relativos a un crédito o a su cobro, que procedan

del Estado miembro de la entidad requirente y se refie-

ran a un crédito o al cobro del mismo. Y de la misma

manera la entidad requerida informará sin demora a la

requirente del curso dado a su solicitud de notificación,

y en particular de la fecha en que la decisión o el ins-

trumento se hayan transmitido al destinatario.

Así, el artículo 78.3 del Reglamento 987/2009 dispone

que en la ―documentación a aportar al Estado requerido

debe figurar la fecha de notificación del instrumento al

destinatario por la entidad requirente o la requerida‖ de lo

que se desprende que este Reglamento permite, parale-

lamente previa a la asistencia, la solicitud de actos de

notificación, lo que beneficia sin duda a la garantía de

éxito de la asistencia.

F. Actuaciones del Estado requirente

El primer requisito a cumplir por el Estado requirente

es que el órgano solicitante sea el competente para la

solicitud, así como que la petición cumpla con los requi-

sitos formales del artículo 78.3 del Reglamento

987/2009 y se adjunte el título ejecutivo que da base

legal y legitima el procedimiento, siendo verificado pre-

viamente por el Estado requerido antes de dar curso a

la petición.

De igual modo define el artículo 75 del Reglamento

987/2009 lo que debe entenderse por entidad requiren-

te: respecto de cada Estado miembro, cualquier institu-

ción que solicite información, notificación o cobros en

relación con una reclamación.

Se prevé en el artículo 76 del mismo Reglamento

987/2009 que el tipo de actuación solicitada por el Esta-

do requirente, como es la de transmisión de informa-

ción, deberá ser facilitada por el Estado requerido ejer-

ciendo los poderes legales, reglamentarios o administra-

tivos que se aplican al cobro de créditos similares origi-

nados en su propio Estado. No deja de ser sorprenden-

te dicha disposición, pues a todas luces el Estado re-

querido, para cumplir con su responsabilidad en el ejer-

cicio de sus habilitaciones, pondrá en marcha los meca-

nismos previstos en su legislación para extraer aquella

información de trascendencia recaudatoria solicitada,

sin que quepa su ocultación o mutación. Por tanto,

siempre será necesaria la existencia de un flujo de in-

formación entre las autoridades intervinientes.

De su literal, parece recaer sobre el requirente los da-

tos básicos a facilitar al requerido para identificar a la

persona física o jurídica interesada a la que se refiere la

información que se vaya a facilitar.

G. Actuaciones del Estado requerido

De igual manera que en el apartado anterior el artícu-

lo 75 del Reglamento 987/2009 define lo que debe en-

tenderse por entidad requerida: respecto de cada Esta-

do miembro, cualquier institución a la que pueda solici-

tarse información, notificación o cobro.

Una vez recibida la solicitud, se evaluará su adecua-

ción a los requisitos exigidos en el Reglamento

987/2009 y verificada ésta, se comprobará además que

aporta la declaración de conformidad a las condiciones

descritas en dicho artículo 78.4 y que se adjunta el título

ejecutivo que permite su ejecución, si bien se permite,

como antes se expuso que, a falta de un reconocimiento

automático, éste se pueda homologar, sustituir o com-

pletar.

La duración máxima del proceso de asistencia no se

determina expresamente, quizás con la finalidad de

proteger la seguridad jurídica de los sujetos deudores, si

bien tampoco se fija el dies a quo a partir del cual co-

mienza a computar el período de prescripción de la ac-

ción ejecutiva en la autoridad requerida, período durante

el que como máximo puede gestionarse la petición en

todo caso.

El artículo 76.3 del RA establece tres supuestos en

los que no estará obligado el Estado requerido a facilitar

la información requerida:

a) Que no estuviera en condiciones de obtener pa-

ra el cobro de créditos similares originados en su

propio Estado miembro;

b) Que revelara un secreto comercial, industrial o

profesional, o

c) Cuya revelación pudiera perjudicar la seguridad

o el orden público de dicho Estado miembro.

Ello parece obedecer a lo que antaño se entendía

como atentado a la soberanía, seguridad, orden público

o intereses esenciales, lo que al día de hoy, dado el

grado de integración europea, carece de base más allá

de sus implicaciones políticas. Su supervivencia en

términos de orden público conlleva aceptar la compe-

tencia del Estado requerido para revisar en última ins-

tancia los criterios del Estado requirente, si bien en su

apartado segundo también dispone que ―la entidad re-

querida informará a la entidad requirente de los motivos

aducidos para rechazar una petición de asistencia‖.

Resulta del todo aconsejable en cualquier caso que el

procedimiento ejecutivo sea cursado con todas las ex-

plicaciones precisas, formas de cortesía y ejemplaridad

en la tramitación

H. Excepciones de asistencia

Además de las excepciones referidas anteriormente

para facilitar información al Estado requirente, el Re-

glamento 987/2009 prevé en su artículo 82.a excepcio-

nes a la prestación de la asistencia, basadas en el po-

der discrecional que caracteriza la soberanía estatal,

que se concretan en lo siguiente:

“Si, debido a la situación del deudor, el cobro del

crédito causara graves dificultades económicas o

sociales en el Estado miembro de la entidad solici-

tada, en la medida en que las disposiciones lega-

les o reglamentarias y las prácticas administrativas

vigentes en el Estado miembro de la entidad re-

querida permitan esta medida para créditos nacio-

nales similares”.

De esta excepción se puede extraer que se quiere

proteger a determinados sujetos de su aplicación, lo que

dota de inestabilidad la asistencia y debilita su efectivi-

dad.

A menudo son los Estados más poderosos quienes

abusan de estas excepciones y por tanto violan el Re-

glamento 987/2009 y el resto de los Estados, en cierto

modo son obligados a asumirlo, corriendo el riesgo de

que quede mermado su fundamento, porque los demás

Estados podrían igualmente dejar de sentirse vincula-

dos por el Reglamento 987/2009, incumplimiento del

Derecho Comunitario que en su caso la Comisión Euro-

pea vigilará denunciando dichos actos ante el TJCE ya

que, por encontrarnos ante una comunidad de Derecho,

la actuación de las Administración nacionales está suje-

ta a un control jurisdiccional de legalidad de sus actua-

ciones ante el TJUE y los tribunales nacionales.

Estos dos supuestos claramente diferenciados de

límites que tanto para la Entidad requirente como reque-

rida suponen el ejercicio de sus facultades para el cobro

de los créditos o su petición de la misma, conllevan:

• La premisa de partida es que este precepto a modo

de reserva, permite al Estado requerido cierto mar-

gen de apreciación en cuanto al curso a otorgar de

las peticiones que recibe.

• Estas dos condiciones estipuladas para rechazar o

prestar la cooperación tienen el sentido de límite

jurídico, refiriéndose al Derecho interno del Estado

requerido y del Estado requirente, por lo que final-

mente queda muy atenuada la eficacia por mor de

estos límites.

El apartado a) del artículo señalado establece la ex-

cepción por razón de orden público (dificultades econó-

micas o sociales) y su configuración como ultima ratio

confiere al Estado requerido una amplia discreción para

denegar o limitar la extensión de la asistencia y por tan-

to no devenir en obligatorio, si bien con el matiz un tanto

oscuro de que dichos criterios lo sean de igual manera

para el tratamiento de los créditos nacionales, lo que

parece querer dar una cierta equidad a los créditos de

ambos Estados, marcando el que no existan diferencias

relevantes sobre la entidad del criterio utilizado en razón

a la nacionalidad. No obstante sería necesario reconsi-

derar estos criterios tan imprecisos, si bien la experien-

cia indica que tiene poca significación práctica, pues se

utiliza como último recurso. Dicha cláusula salvaguarda

los intereses del Estado requerido y las personas impli-

cadas y no parece cercana la fecha de su extinción co-

mo cláusula de salvaguardia, en tanto en cuanto no

exista unidad de los ordenamientos jurídicos.

Las partes no deberían acudir a esta excepción de

orden público cuando les resulte inconveniente su cum-

plimiento, ni puede invocarse cuando resulte inadmisible

por otros motivos.

• Distinto es el caso del apartado b), el cual estipula

que en los supuestos de solicitud de información,

notificación y cobro que se refieran a créditos de

más de cinco años contados desde la fecha del

título ejecutivo y hasta la de la petición quedando la

entidad requerida exenta de la obligación por mor

del transcurso de ese tiempo; y para el caso de

que dicho crédito fuese impugnado el plazo lo será

desde el momento de la firmeza de aquél.

Esta excepción no plantea dudas de interpretación ni

de aplicación, habiendo sido un logro importante el aco-

tar el plazo de la obligación de prestar asistencia a nivel

comunitario, beneficiando por igual a los deudores y las

administraciones, despejando incertidumbres en las

consecuencias de falta de colaboración.

IV. Otras Disposiciones Comunes de la asistencia y la deuda

Las secciones 1, 2 y 3 del capítulo II del Reglamento

987/2009 regulan las definiciones y disposiciones co-

munes a los efectos del procedimiento de asistencia,

con objeto de que los Estados acomoden sus actuacio-

nes a los términos dispuestos, para evitar interpretacio-

nes dispares que impidan o dificulten un cauce uniforme

y común, ganando con ello seguridad jurídica y eficacia.

A. Disposiciones comunes a las modalidades de cobro

1. Compensación

Es la operación o medida dirigida, según el artículo

71 del Reglamento 987/2009, a que el cobro de los

créditos se efectúe si fuese posible en primer lugar por

compensación entre los Estados miembros afectados,

con respecto a la persona física o jurídica de que se

trate y con arreglo al procedimiento de los artículo 72 a

74 de dicho Reglamento 987/2009 (Prestaciones inde-

bidas y las abonadas con carácter provisional); para el

caso fallido de aquél en todo o parte se procederá a su

cobro conforme a los artículos 75 a 85 del mismo Re-

glamento 987/2009 (Modalidad de cobro).

Decir en primer lugar que su redacción es imprecisa y

farragosa, que denota una larga, sinuosa y complicada

negociación en su plasmación última, dadas las distintas

y múltiples visiones que del tema tiene cada Estado y las

reservas y cautelas con que han admitido la materia.

El fundamento de la compensación radica en la forma

de extinguir las obligaciones cuando dos personas son

deudoras la una de la otra y acreedoras recíprocamente, y

en base al principio de eficiencia económica, se opta por

simplificar las operaciones para extinción de la deuda. Por

tanto dicha compensación podría ser motivo de oposición

a la intención de cobro forzoso por el estado requerido,

alegando también, en su caso, la existencia de un crédito

reconocido contra el Estado requirente.

Para las prestaciones percibidas indebidamente, el

Estado acreedor puede pedir a la institución de cual-

quier otro Estado que abone prestaciones a la persona

deudora que retenga dicha deuda de los pagos a efec-

tuar, y por dicha institución se practicará la retención

para la compensación, de acuerdo a su legislación co-

mo si se tratara de deudas propias, transfiriendo de

inmediato la cantidad retenida al Estado requirente. La

misma actuación procederá para la revisión de las pres-

taciones de invalidez, vejez y supervivencia por exceso

en su pago, debiendo la institución requirente comunicar

en un plazo máximo de dos meses la cantidad a com-

pensar; pero si dicha comunicación no se produce en

dicho plazo deberá la entidad requerida abonar sin de-

mora los atrasos a la persona que se trate.

Es de destacar el avance que se produce al determi-

nar el artículo 74 del Reglamento 987/2009 que no serán

objeto de reclamación gastos cuando el crédito se cobre

a través del procedimiento de compensación referido en

los artículos 72 y 73. Quizás la razón última resida en la

convicción por todos los Estados, de que dicha actuación

administrativa no supone una carga relevante para el

aparato administrativo afectado, más allá de documentos

contables y órdenes de transferencia y comunicación,

menor en última instancia que la que supondría la liqui-

dación en si del coste de la prestación de la compensa-

ción.

2. Cobro

El artículo 75 del Reglamento 987/2009 de aplicación

define de una manera clara lo que debe entenderse por

los conceptos jurídicos comunes que configuran la figura

del cobro para que los operadores manejen de una ma-

nera uniforme, así como ofrecer medidas prácticas que

se apliquen a la asistencia mutua con la mayor amplitud

posible.

Cuestión distinta resulta la concesión de facilidades de

pago, fraccionamiento o aplazamiento, pues si dichas

fórmulas deben estar previstas en la legislación del Estado

requerido y, podrán ser objeto de estudio y en su caso

concesión tras haber consultado la posición del Estado

requirente, se precisa una decisión concertada, pero con

arreglo a las condiciones legales previstas en el Estado

requerido y su seguimiento e incidencias resueltas en la

misma instancia sin requerir consulta previa.

Por su parte, no merece mayor profundidad y abun-

damiento el artículo 80 del Reglamento 987/2009 que se

refiere a la moneda de cobro, pues la transferencia de lo

cobrado más los intereses de demora devengados se

realizará en la moneda del país requerido, si bien cuando

sea preciso la conversión de monedas el artículo 90 de-

termina que será el cambio de referencia publicado por el

Banco Central Europeo.

B. Terminación

Una vez satisfecho el crédito del acreedor, la asisten-

cia termina y extingue la obligación contraída, sin perjui-

cio de las vicisitudes en su desarrollo que hayan obliga-

do a su suspensión y continuación.

La fórmula normal de terminación es el cobro total, si

bien también cabe la misma por cobro parcial, compen-

sación y prescripción, incluso a través de medidas de

aplazamiento de pago conforme a la legislación del Es-

tado requerido previa comunicación al Estado requiren-

te, pero en este caso subsiste aún cuando la obligación

de pago ya no es exigible.

El instituto de la prescripción como modo de extinción

de la deuda es el previsto en la norma del Estado requi-

rente y, si el Estado requerido entendiese que la pres-

cripción ha sido ganada pese a la solicitud de asisten-

cia, sería una cuestión a dilucidar entre los Estados a la

hora de aceptar o no la petición de cobro, o en último

recurso y en aras de evitar responsabilidades no aten-

der la petición en base al artículo 82.1.b del Reglamento

987/2009, si bien la entidad requirente debe abstenerse

de exigir deudas prescritas.

En este precepto hay una transposición de ficción de

aplicación del derecho a los actos de recaudación a

efectos de prescripción, admitiéndose sin más la identi-

dad de efectos en el Estado requerido, no considerando

dichos actos realizados por el Estado requirente toda la

competencia de la prescripción; implica que el Estado

requirente tenga conocimiento de los actos de recauda-

ción del Estado requerido y examinarlos a la luz de su

propia legislación y ello parece obedecer a la diversidad

de regulaciones heterogéneas.

El sujeto pasivo podrá invocar este motivo de oposi-

ción en cualquier momento incluida la fase de embargo

y solicitar una indemnización a la administración que

conculcó su deber y si hay un acto que interrumpe la

prescripción en el Estado requerido, debe tener también

fuerza en el requirente. Para evitar el desconocimiento

por parte del Estado requerido del plazo de prescripción

se debe indicar en la petición información acerca de

este plazo.

Así mismo se determina que en caso de haber sido

homologado, sustituido y complementado el título ejecu-

tivo o reconocido directamente por la entidad requerida

la fecha que se tomará para comenzar el cómputo de la

prescripción será ésta, sin perjuicio de las vicisitudes de

oposición o impugnación.

C. Gastos relacionados con el cobro

Debemos considerar que la cooperación comporta gas-

tos que en ocasiones resultan ordinarios de la actividad

administrativa y en ocasiones notablemente gravosos, lo

que hace necesario regular su tratamiento en aras de la

confianza recíproca. Así, el artículo 85 del Reglamento

987/2009 dispone que ―la entidad requerida cobrará a la

persona física o jurídica interesada y retendrá todo gasto

que ocasiones relacionado con el cobro, conforme a la

legislación del Estado requerido‖.

El haberse inclinado por añadir a la deuda los gastos a

cargo del deudor encierra un seguimiento de la línea

marcada por países como Francia, Alemania y Dinamar-

ca, donde es la regla general, así como la influencia de lo

previsto en el artículo 18 de la Directiva 2008/55/CE del

Consejo sobre asistencia mutua en materia de cobro de

los créditos.

Asimismo se prescribe que la asistencia mutua será

gratuita y solidaria para el Estado requirente sin perjui-

cio de acordar el reembolso para casos específicos de

costo muy elevados, fomentando con ello la coopera-

ción por el hecho de no pagar.

Por tanto vemos adecuada la fórmula utilizada pues

sigue los pasos de los Convenios multilaterales, donde

corren a cargo del Estado requerido los gastos ordina-

rios y del requirente los extraordinarios, si bien en este

último supuesto, hubiese sido mejor un trámite de con-

sultas previo a la ejecución del gasto para evitar suspi-

cacias.

No obstante, en el apartado tercero del mismo artículo

85 del Reglamento 987/2009 se deja patente la respon-

sabilidad del Estado requirente respecto del requerido de

los gastos ocasionados por aquellas acciones injustifica-

dos en la validez del crédito o del título ejecutivo lo que

supone acotar con medidas exactas los ámbitos de los

costes.

Ahora bien, para incentivar al alza la baja prioridad

que se otorga a la recaudación asistida, cabría estudiar

la posibilidad de regular de manera opcional cobrar al

requirente un plus o parte sobre lo recaudado a modo

de incentivo.

Esta postura ha suscitado críticas entre algunos Es-

tados por considerar que el hecho de no repercutir al

Estado requirente fomenta la cooperación, si bien otros

son partidarios de cobrar por los gastos, pues son un

incentivo para el Estado requerido.

Debería considerarse la existencia de un límite cuan-

titativo mínimo como evaluación previa coste-beneficio

para con ello centrar las peticiones en los créditos más

aconsejables pero también debería de común acuerdo

establecerse en todos los países el orden de prioridad

para cursar las solicitudes, con el fin de evitar tratamien-

tos dispares o asimétricos. Para impedir estas situacio-

nes una solución sería establecer en el Reglamento

987/2009 un procedimiento estándar que fijara los me-

dios mínimos de los órganos de recaudación para aten-

der las peticiones del requirente buscando un mínimo

común, para con ello alcanzar una eficiencia equivalen-

te.

D. Medidas cautelares

Siguiendo a GRAU RUIZ468

―son medidas destinadas

a asegurar el cobro de la deuda mediante la traba o

indisposición de determinados bienes o derechos en

otros Estados con la finalidad de asegurar el cobro efec-

tivo del crédito de la seguridad social o para evitar la

deslocalización de bienes y derechos que impidan su

satisfacción efectiva‖. Se trata de que se evite exigir la

firmeza de la deuda para solicitar la asistencia y así

mismo prestarla (a salvo de oposición o recursos).

468 Cfr. Maria Amparo Grau Ruiz; ―La Asistencia Mutua en Materia de

Recaudación Tributaria‖. Crónica Tributaria nº 101/2001; p. 23.

Sabido es que estas medidas tienen una naturaleza

instrumental en la gestión recaudatoria y en la práctica

su utilidad ordinaria se halla directamente vinculada al

tiempo que la deuda tarda en acceder a la vía de apre-

mio o forzosa, habiéndose de recurrir necesariamente a

esta institución legal cuando sea necesario anticiparse

para asegurar el cobro, evitando que el mero transcurso

del tiempo que dura el procedimiento recaudatorio en el

Estado requirente pueda determinar la ineficacia del

mismo.

El artículo 84 del Reglamento 987/2009 que lo regula

es muy parco en su contenido y nada se dice sobre que

se deba agotar previamente el procedimiento en el Esta-

do requirente, ni sobre el momento exacto a partir del

cual puede solicitarse la asistencia para la adopción de

las medidas cautelares. Por tanto, se desprende de este

artículo que, si lo estima necesario la autoridad requiren-

te y por petición motivada, se podrá recurrir a medidas

cautelares para garantizar el cobro, en la medida en que

el Derecho interno de la requerida lo permita para dichos

créditos aplicando mutatis mutandi las disposiciones y los

procedimientos de los artículos 78, 79, 81 y 82 referentes

a las peticiones de cobro del Reglamento 987/2009. Me-

didas cautelares que en su aplicación deben considerar

los principios que le dan carta de naturaleza: proporcio-

nalidad, transitoriedad, provisionalidad y fungibilidad.

Está claro pues que el fin perseguido es actuar con

eficacia, asegurando el cobro de la deuda e incluso,

previendo el eventual impago, facilitando la futura eje-

cución forzosa de los bienes del deudor.

V. Oposición e impugnación

Más problemático resulta el artículo 81 del Reglamen-

to 987/2009 que trata sobre la impugnación tanto del

crédito o su título ejecutivo, como de las medidas pro-

pias de la ejecución en sede administrativa y procedi-

miento de apremio.

Así, si durante el proceso de apremio el deudor impug-

nara el crédito o el instrumento que lo sustenta, dicha ac-

ción se dirigirá contra el Estado requirente y será resuelto

con arreglo a su Derecho interno, pero dando cuenta de

inmediato al Estado requerido, si bien de forma voluntaria

y a efectos de evitar perjuicios el interesado podrá comu-

nicar dicha impugnación a la institución requerida y antici-

par la suspensión procedente si no opta la requirente por

continuar el procedimiento. Como parece prudente, tanto

de oficio como a instancia de la requirente podrán adop-

tarse medidas cautelares que garanticen la deuda perse-

guida, en la medida en que las disposiciones legales o

reglamentarias vigentes en el requerido lo permitan para

créditos similares.

Asimismo la resolución que decida la impugnación en

caso de desestimación será título ejecutivo que permita

la continuación del procedimiento de ejecución, comu-

nicándose a la entidad requerida para la continuación

del cobro del crédito. Pero se establece que, si en aque-

lla impugnación se estimaren las pretensiones, la enti-

dad requirente habrá de devolver lo cobrado de todo

orden a que hubiere lugar pero con arreglo a la legisla-

ción del Estado requerido y parece del todo lógico dado

que fue el Derecho de aquél el aplicado para su cobro.

Por tanto con arreglo al principio dispositivo el mismo a

aplicar para su devolución y responder a las posibles

compensaciones.

Sin embargo, si la impugnación recae sobre las me-

didas ejecutivas adoptadas, la acción se resolverá con

arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias del

Estado requerido.

Pero esta arquitectura de la asistencia mutua puede

representar un complejo jurídico agudo difícil de inter-

pretar por los ciudadanos, lo que dificulta el ejercicio de

sus derechos de defensa para impugnar los actos lesi-

vos a sus intereses.

Conforme a la teoría general del Derecho hay que

distinguir motivos de oposiciones materiales y formales:

A. Materiales: Entendidos como ausencia de legiti-

mación de la administración para incoar el proce-

dimiento debido a prescripción de la deuda, no al-

canzar el apremio la deuda y falta de liquidación de

la deuda. Todos ellos oponibles frente al Estado

requirente.

B. Formales: Falta de notificación del título ejecutivo

oponible frente al Estado requirente o requerido.

Es conocido que conforme al principio de auto-tutela

ejecutiva – principio casi universal administrativo - los

actos de las administraciones son inmediatamente eje-

cutivos en atención a los fines que se persiguen, lo que

los legitima y produce la presunción de legalidad de los

mismos.

Como contrapeso a esa facultad exorbitante se esta-

blece la suspensión del procedimiento con carácter es-

pecial para evitar causar daños irreparables de difícil

compensación.

Dicha oposición abre un nuevo procedimiento reglado

para su resolución por el órgano competente motivando

la solución al efecto adoptada.

En cualquier caso para conocer las consecuencias

concretas de cada caso de oposición habrá que remitir-

se a las normas internas de cada Estado comunitario

que son las aplicables en todo caso. Lo que no es me-

nos cierto es que puede dar lugar a injusticias al no ser

uniformes, si bien, pese a las diferencias existentes los

principios rectores en que se inspiran son equivalentes

o se acercan mucho en su significado.

No obstante en caso de agotar infructuosamente los

recursos a escala nacional, cabría su impugnación ante

el Tribunal de Justicia si el motivo de oposición fuese la

infracción de alguna disposición del Reglamento

883/2004 o del Reglamento 987/2009 y subsidiariamen-

te derechos reconocidos y amparados por los Tratados

de la UE.

Actualmente esta ―tutela cautelar‖ que se opone cada

vez con mayor energía en defensa de los derechos de

los particulares y amplía constantemente las posibilida-

des de suspensión de la ejecución, atreviéndose mucha

doctrina a proclamar que hoy casi es la regla, hasta el

punto de preguntarse si es posible seguir hablando de

un principio general de ejecutividad. Ello ha provocado

la reacción inmediata de las administraciones supri-

miendo trámites y acelerando el curso del procedimiento

de apremio, lo que ha llevado a la eliminación de la cer-

tificación de descubierto y a trasladar a la providencia

de apremio la función de título ejecutivo que aquella

desempeñaba.

Se echan en falta medios de resolución de conflictos

entre los Estados en el marco de la norma comunitaria,

por lo que sería deseable un órgano o autoridad con

poder para resolver discrepancias o conflictos jurídicos,

sin perjuicio del poder de la Comisión de poner en mar-

cha los mecanismos para sancionar a los que incum-

plen el derecho comunitario ante el Tribunal de Justicia.

VI. Conclusiones

La recuperación de impagos se debe optimizar con el

mecanismo de asistencia mutua descentralizada, sin

perjuicio de no descartar en un futuro, junto al modelo

europeo de seguridad social, una administración centrali-

zada en Bruselas de recuperación de cuotas impagadas,

aunque esto se trate más de un deseo que de un proyec-

to realizable. Como mecanismo transitorio bastaría con

dotar de competencia a la Oficina de lucha antifraude

(OLAF) lo que sin duda obligaría a los Estados a priorizar

la asignación a la asistencia mutua, disipando con ello las

reticencias en la prioridad y atención a estas deudas en

su gestión.

Mejorar por tanto la transparencia y transferencia de

los flujos de información, basadas en mecanismos de

intercambio de información rápido y sencillo resulta cru-

cial para el buen fin de la asistencia mutua.

Las instituciones de la seguridad social no salen refle-

jadas en ninguna encuesta e informe sobre el barómetro

global y la corrupción, mientras otras instituciones y

organismos son visibles año tras año469

, por lo que sin

que sirva para lanzar las campanas al vuelo, si se pue-

de decir que la seguridad social europea es líder en

bajos niveles de corrupción, y ello porque desde siem-

469 Transparency Internacional. ―Informe Sobre el Barómetro Global

de la Corrupción de Transparency Internnational. 2007; p.9. (ww.transparencia.org.es/

pre su administración tiene una credibilidad frente a los

ciudadanos y un nivel de profesionalidad en su servicio

de reconocido prestigio comprometido con sus valores.

Las autoridades comunitarias apoyadas por la OLAF

deberían estar facultadas para divulgar entre los Esta-

dos miembros información acerca de la evolución en

esta materia y las técnicas de impago y deslocalización

de bienes y evaluar la labor de la actuación en el cum-

plimiento de las peticiones de asistencia recibidas, así

como el tratamiento de las incidencias. A su vez las

autoridades nacionales deberían hacer participes a las

empresas privadas de estos informes depurados para

ponerles en aviso de su conocimiento.

Hay un dicho chileno que dice ―que no se puede ir a

pescar con una raqueta de tenis‖, lo que pone en eviden-

cia a tenor de todos los indicadores existentes que ha

habido poco avance en el combate frente a los impagos,

salvo una mayor concienciación , buenas voluntades y

cortesía internacional, debido al enfoque jurídico aplicado

por cada Estado.

Los esfuerzos en el control de estas deudas deslocali-

zadas han tenido poco protagonismo y la ineficacia in-

herente de sus gobiernos e instituciones de seguridad

social lo han hecho posible, además de utilizar herra-

mientas inoperantes y un contexto legal inadecuado, han

limitado la eficacia de los buenos propósitos del marco

normativo del Reglamento 1408/71. Como decía Napo-

león ―todo está en la ejecución, pues los hombres comba-

ten más por sus intereses que por sus derechos‖.

Por tanto, combatir los impagos en la forma correcta

servirá como cuña para lograr fines más amplios, como

el fortalecimiento financiero de todos los entes y orga-

nismos afines de Seguridad Social.

No es el propósito de esta exposición abogar por co-

munitarizar la recaudación ejecutiva, ni rescatar los terri-

torios de la UE del azote de los impagos y corrupción en

la seguridad social, pero tampoco sucumbir a los ele-

mentos, pues en la UE se tienen fuerzas y defensas

suficientes para combatir dichas prácticas aunque no

hay soluciones universalmente válidas. El objetivo último

es revertir el fracaso actual en éxito, si bien tendremos

que acostumbrarnos a vivir entre luces y sombras pero

aspirando a una recaudación asistida hacia el nirvana.

Del presente estudio conviene destacar las siguientes

consideraciones:

1. La existencia de un avance sustancial con res-

pecto a los Reglamentos 1408/71 y 574/72, si bien

bajo la influencia de la Directiva 76/308/CEE y

2008/55.

2. Siguiendo la estela de su antecesor, la redac-

ción del RA carece de una gramática clarificadora e

integradora que complete todos los supuestos po-

sibles, así como su extensión y límites de cara a

evitar conflictos y litigios entre los Estados.

3. Se abre paso un reconocimiento mutuo para

que esta cooperación sea el instrumento válido pa-

ra hacer efectivo ―más y mejor Seguridad Social

para todos‖, garantizando su financiación y además

dicho RA se adapta mejor a las necesidades y vo-

luntades de los Estados afectados permitiendo una

mejor delimitación de las prestaciones, si bien per-

viven disposiciones como la de orden público que

desvirtúa su esencia y finalidad.

4. La Comisión Europea estará obligada a la luz

del informe de seguimiento elaborado por la Comi-

sión Administrativa a elaborar nuevas propuestas

que refuercen la eficacia del procedimiento en su

gestión, lo que garantiza una cierta coordinación.

5. Este RA refuerza los lazos y compromisos entre

los miembros de la UE, impulsando el proceso de

asistencia que incide directa y efectivamente en la

justicia social.

Como puede observarse, en definitiva, los esfuerzos

de la UE y los Estados en cooperación conducen hoy en

día especialmente al ámbito de la prevención y lucha

contra el fraude y en ese camino parece cada vez más

evidente que los pasos andados se encaminan a una

más estrecha cooperación con otros sistemas y adminis-

traciones del EEE.

Para finalizar, merece reproducir las palabras del Comi-

sario de Fiscalidad y Unión Aduanera, László Kovács pues

nos ilustran de la conciencia que del tema se tiene en Bru-

selas con relación al problema analizado: ―En un mundo

globalizado, donde los evasores y defraudadores aprove-

chan de las limitaciones diferentes a las administraciones

fiscales nacionales, una cooperación eficaz y la asistencia

mutua entre las administraciones fiscales es esencial para

luchar mejor contra el fraude‖.