La doctrina constitucional sobre ... - empleo.gob.es · refundido en la Directiva 2006/54/2006, de 5 de julio, ... excepción, es el de no constituir una novedad absoluta al basarse

I. PRELIMINARES

1En el Año Europeo de la Igualdad deOportunidades «para todos», con elpropósito de sensibilizar a la opinión

pública sobre las ventajas de una sociedadjusta y cohesionada basada en el derecho quetienen todas las personas al mismo trato sindistinción de sexo, origen étnico o racial, reli-gión o convicciones, discapacidad, edad niorientación sexual1, se aprueba en EspañaLey Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para laIgualdad efectiva de Mujeres y Hombres (enadelante, LOI). Una Ley que, frente alamplio propósito anual proclamado en Euro-pa, tiene un objeto más restringido por cuan-to lo que persigue es hacer efectivo el derechode igualdad de trato y de oportunidadesentre «mujeres y hombres», marginando asíel resto de causas de discriminación enume-radas en el art. 14 CE y que, al igual que elsexo o el género con las mujeres, tambiénhan situado a otros sectores de la población

en posiciones desventajosas y contrarias a ladignidad de la persona que reconoce el ar-tículo 10.1 CE2.

La restricción objetiva de la norma, sinduda, y aunque directa consecuencia de latransposición al ordenamiento español devarias Directivas comunitarias3, permite

171REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 73

* Letrada del Tribunal Constitucional y ProfesoraTitular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socialen la Universidad Autónoma de Madrid.

1 Decisión 771/2006/CEE adoptada por el Parla-mento Europeo y el Consejo.

La doctrina constitucionalsobre discriminación directapor razón de embarazoen el siglo XXI

MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO*

2 A tales causas sólo se les hará una referencia en elart. 14.6 LOI en relación con la obligación de los pode-res públicos de considerar las singulares dificultades enque se encuentran colectivos de mujeres de especialvulnerabilidad, es decir, mujeres en las que concurre«multidiscriminación» (mujeres mayores de una deter-minada raza, mujeres migrantes, etc). Un estudio com-pleto sobre esta norma puede encontrarse en AA. VV.(Coord. J.R. MERCADER UGUINA) Comentarios laborales dela Ley de Igualdad entre hombres y mujeres, Valencia(Tirant lo Blanch), 2007 y, aunque en prensa, en AA. VV.(Dir. A.V. SEMPERE NAVARRO) Comentarios a la Ley Orgáni-ca de Igualdad entre Hombres y Mujeres, Aranzadi, enprensa.

3 En concreto, la Directiva 2002/73/CE, de reformade la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación delprincipio de igualdad de trato entre hombres y mujeresen lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación ya la promoción profesionales, y a las condiciones de tra-bajo; la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación delprincipio de igualdad de trato entre hombres y mujeresen el acceso a bienes y servicios y su suministro; y laDirectiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de

afirmar que todavía hoy el camino hacia laigualdad de oportunidades es largo y se venecesitado del impulso legislativo comomedio para concienciar de que la igualdadreal entre mujeres y hombres y la democraciaparitaria constituyen una necesidad del nue-vo contrato social para el siglo XXI4.

2. Precisamente, el hecho de que el hastahace poco considerado por todos nosotros«nuevo siglo XXI», se encuentre ya en el ocasode su primera década, nos invita a examinarla doctrina del Tribunal Constitucional ela-borada en estos últimos años. Se pretende asírealizar una retrospectiva sobre los proble-mas que se han planteado en relación con ladiscriminación directa por razón de sexo enestos últimos años y examinar las solucionesque ha ido ofreciendo el Alto Tribunal a fin decomprobar el grado de evolución o involuciónexperimentado por los problemas, por lassoluciones, o por ambos.

Los pronunciamientos constitucionales enla materia se reordenarán elaborando «gru-pos de casos». Tarea ésta que se ha calificadocomo una de las «más importantes de la cien-cia jurídica actual» cuando lo que se pretendees la fijación de las conexiones básicas entrelos casos como mecanismo para poder elevarlos temas concretos a categorías generales ypara descender de aquellas a éstos de forma

lógica y razonada, evitando así los caprichos ylas opiniones voluntaristas5. Cuando se ana-liza la discriminación, no cabe duda que siguesiendo válida la clásica agrupación entresupuestos de discriminación directa e indi-recta, y las acciones positivas y la discrimina-ción inversa como supuestos de la primera6,si bien cabe ya anunciar que, a fin de no des-bordar el estudio más allá de una extensiónrazonable, sólo la discriminación directa per-judicial para la mujer (excluyendo por lo tan-to las acciones positivas en el que el trato a lamujeres es «favorable») va a ser objeto de esteestudio, pues aunque existen pronunciamien-tos importantes en relación con la discrimina-ción indirecta del TC en estos últimos años�aunque no respecto a acciones positivas ensentido estricto, al menos en el ámbito labo-ral�, la discriminación directa, que sesuponía mayoritariamente superada por bur-da, regresa claramente encubierta y muestra,además, un nuevo reflujo problemático conse-cuencia de las últimas reformas legales paracuya solución puede ser de utilidad la posi-ción del Alto Tribunal.

En dicha tarea no sólo incluimos referen-cias a la doctrina «visible» o «manifiesta» delTribunal Constitucional, que puede ser posi-tiva o negativa en cada caso, sino que tam-bién se ofrecerán los pronunciamientos«encubiertos», que no invisibles, pero siempre«negativos» en la materia, tantas veces desa-tendidos, cuando no desterrados, y que secontienen los Autos del Tribunal Constitucio-nal, cuya doctrina a contrario ofrece intere-santes claves interpretativas, y que tendránen las próximas páginas su justo reconoci-miento y acogida.

ESTUDIOS

172 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 73

1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de dis-criminación por razón de sexo. Directivas, todas ellas,derogadas salvo la Directiva 2004/113/CE, por haberserefundido en la Directiva 2006/54/2006, de 5 de julio,relativa a la aplicación del principio de igualdad deoportunidades e igualdad de trato entre hombres ymujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundi-ción).

4 Al respecto vid. Un nuevo contrato social entremujeres y hombres: resumen de ponencias: seminarioMayo-Octubre 1998 organizado por la Coordinadoraespañola para el Lobby europeo de mujeres ; subven-cionado por el MTAS y el Instituto de la Mujer, Madrid,Celem, [1998], LAS HERAS PINILLA M.P., «Contrato Socialentre Hombres y Mujeres. El Nuevo Pacto entre losGeneros»; http://www.e-cofi.net/ponencias/3-3.pdf,63.

5 CANARIS, C.W., Función, estructura y falsación de lasteorías jurídicas, Madrid (Civitas), 1995, págs. 43-45.

6 En la medida en que las acciones positivas (y lasdiscriminaciones inversas como tipología de éstas) supo-nen en definitiva tomar en consideración directa el sexocomo base del diferente trato jurídico, aunque su finali-dad y justificación constitucional (sobre la base del art.9.2 CE) sea obviamente distinta.

Como se comprobará tras su estudio, pue-de afirmarse que en la materia objeto de estu-dio aunque se sigue la doctrina clásica consti-tucional, reafirmando la misma, es posibleapreciar algún avance, así como numerosasprecisiones en algunos puntos doctrinales yaconocidos e, incluso, algunos interrogantes,como es el del conocimiento del embarazo porparte del empleador como presupuesto o node la discriminación. Progresos cuyo comúndenominador, sin embargo y salvo algunaexcepción, es el de no constituir una novedadabsoluta al basarse en la mayor parte de loscasos en doctrinas ya elaboradas por el Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos y, enespecial, por el Tribunal de Justicia de laComunidad Europea.

2. PRINCIPIO DE IGUALDADY PROHIBICIÓNDE DISCRIMINACIÓN

1. Como es sabido, el art. 14 CE proclamaque «los españoles son iguales ante la ley, sinque pueda prevalecer discriminación algunapor razón de nacimiento, raza, sexo, religión,opinión o cualquier otra condición o circuns-tancia personal o social». Precepto constitu-cional que, en interpretación conjunta con elart. 1 CE que proclama la igualdad comovalor superior del ordenamiento jurídico, elart. 9.2 CE, que consagra la obligación de lospoderes públicos de promover las condicionespara que la libertad y la igualdad del indivi-duo y de los grupos en que se integra seanreales y efectivas, y el art. 10.1 CE que impo-ne a los poderes públicos proteger la dignidadde la persona que puede verse afectada portratos discriminatorios (art. 14 CE), han per-mitido diferenciar entre el principio de igual-dad en sentido estricto y el de no discrimina-ción, como derechos que, aun teniendo unaraíz común, parten de presupuestos distin-tos.

Mientras que la cláusula general de igual-dad prohíbe los tratamientos desiguales

carentes de justificación y exige que lossupuestos de hecho iguales sean tratadosidénticamente en sus consecuencias jurídicas(de modo que cualquier diferencia entre ellosdebe no sólo poseer una justificación objetivay razonable, sino que, además, no puede pro-vocar consecuencias desproporcionadas), elprincipio de no discriminación enlaza convalores inherentes a la dignidad de la perso-na humana y parte de la constatación de laexistencia en la sociedad de grupos o colecti-vos de personas sistemática y tradicional-mente marginados, con lo que su vulneraciónsupone, no sólo situar a sectores de la pobla-ción en situaciones desventajosas carente derazonabilidad, sino contrarias a la dignidadde la persona que reconoce el art. 10.1 CE. Laprohibición de discriminación respecto detales colectivos implica una violación máscualificada de la igualdad, que debe ser corre-gida y eliminada exigiendo, incluso, un tratodesigual compensador o acción positiva paralograr que la igualdad de los colectivos margi-nados sea real y efectiva7.

Como señala con claridad la reciente STC3/2007, de 15 de enero, Sala Primera, «a dife-rencia del principio genérico de igualdad, queno postula ni como fin ni como medio la pari-dad y sólo exige la razonabilidad de la dife-rencia normativa de trato, la prohibición dediscriminación entre los sexos implica un jui-cio de irrazonabilidad de diferenciación esta-blecido ya en la propia Constitución, queimpone como fin y generalmente como mediola parificación, de modo que la distinciónentre los sexos sólo puede ser utilizada excep-cionalmente por el legislador como criterio dediferenciación jurídica, lo que implica la nece-sidad de usar en el juicio de legitimidad cons-titucional un canon mucho más estricto, asícomo un mayor rigor respecto a las exigenciasmateriales de proporcionalidad».

MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO


7 Profundizando sobre estas cuestiones, imprescin-dible, el ya clásico libro de RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO

FERRER, M., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Igualdad y discrimina-ción, Madrid (Tecnos), 1986.

2. Marginando en este estudio el principiode igualdad en la aplicación de la ley8, es locierto que el principio de igualdad en la ley nopretende que las leyes no realicen diferencia-ciones, por cuanto las mismas, por su propianaturaleza, suponen dividir la sociedad engrupos a los que aplicar diferentes conse-cuencias jurídicas, sino que persigue quedichas diferenciaciones respondan a paráme-tros constitucionales, es decir, superen el testde razonabilidad por el que la distinción detrato para ser conforme con la Constituciónexige una justificación objetiva y razonablede la clasificación legislativa así como que lasconsecuencias del distinto trato sean propor-cionadas �atendiendo a la finalidad de la nor-ma, a la necesidad de la misma y al juicio deproporcionalidad en sentido estricto�.

Los supuestos de diferenciación legislati-va, en virtud del respeto que se debe al princi-pio democrático y a la labor legislativa, seenjuician en general partiendo de una pre-sunción a favor del legislador mediante lo quese ha denominado el «juicio de mínimos». Noobstante, cuando las diferencias contenidasen la ley utilizan directa o indirectamente ras-gos expresamente recogidos en la Constitu-ción como cláusulas específicas de no discri-minación, esto es, cuando la diferencia seasienta en uno de los criterios expresamenteprohibidos por la Constitución la actuación

legislativa deviene especialmente sospechosade discriminación y se ve sometida a un «juicioestricto de igualdad en la ley», de presuncióncontra el legislador9. El juicio estricto deigualdad supone que la finalidad legislativade perjudicar a determinados colectivos histó-rica y socialmente marginados «siempre» esinconstitucional, en el momento en que se uti-lizan los rasgos que cohesionan a estos gru-pos, como el sexo, en la clasificación legislati-va existe la sospecha de que la finalidad de ladiferencia de trato es perjudicar a los mismos;lo que se predica igualmente cuando aunqueno se haga referencia a dichos rasgos prohibi-dos se produce un impacto negativo en elcolectivo que los reúne, de forma que sólo enaquellos casos en que verdaderamente la dife-rencia de trato tenga una finalidad neutraajena a toda intención discriminatoria, podrádestruirse la presunción en contra.

De este modo, cuando la diferencia se con-tiene en la Ley o en una actuación de los pode-res públicos, podrá estar en juego tanto elprincipio de igualdad como el de no discrimi-nación

3. El principio de igualdad «en la ley» delartículo 14 CE, en sus dos manifestaciones dejuicio de igualdad y proscripción de discrimi-nación, se impone a los órganos del poderpúblico, pero en principio no a los sujetos pri-vados cuya autonomía está limitada sólo porla prohibición de incurrir en discriminacionescontrarias al orden público constitucional,entre otras y como más significativas, lasindicadas en el artículo 14 CE.

En efecto, el principio de igualdad fue ini-cialmente concebido como límite al poder del

ESTUDIOS


8 Pues, como certeramente se ha señalado, mientrasque el juicio de igualdad en la ley o ante la ley respondea un principio extendido por todo el derecho compara-do, el de igualdad en la aplicación de la ley es una crea-ción de nuestro Alto Tribunal que se escapa, en parte,del debate sobre la igualdad para adentrarse en otromucho más concreto, cuál es el de la vinculación al pre-cedente judicial y su estructura, dado su carácter decontrol formal de la motivación de sentencias, se ase-meja más al artículo 24 CE que a los conceptos de dis-criminación, diferenciación, racionalidad, razonabili-dad, proporcionalidad, cláusulas específicas de no dis-criminación y demás instituciones que constituyen elcontenido del artículo 14 CE: GIMÉNEZ GLUCK, D., Juiciode igualdad y Tribunal Constitucional, Madrid (Bosch),2004, pp. 44 a 52.

9 Recogiendo la idea ya expuesta por FERNÁNDEZ

LÓPEZ, M.F., «La igualdad y la discriminación», AA.VV.,(Coord. M.R. Alarcón) Constitución y Derecho del traba-jo: 1981-1991. Análisis de diez años de jurisprudenciaconstitucional, Madrid (Marcial Pons), 1992, p. 223, yque ésta denominara «escrutinio estricto», si bien conuna completa elaboración de dicho juicio, debe verseGIMÉNEZ GLUCK, D., op. cit., Capítulos III y IV.

Estado, siendo el legislador y la Administra-ción los únicos frente a los que cabría oponerlocomo límite infranqueable. Pero en las socie-dades modernas existen otros centros depoder de carácter privado con capacidad pararecortar los derechos fundamentales de mane-ra igualmente perniciosa. Por ello, y sin seréste el momento de abordar la problemáticade la Drittwirkung y de la eficacia de los dere-chos fundamentales entre particulares10, locierto es que el alcance de la eficacia del juiciode igualdad contenido en el art. 14 CE entreparticulares ha merecido una doctrina concre-ta del Tribunal Constitucional en la que sedistingue claramente el principio general deigualdad y las cláusulas específicas que no dis-criminación, aplicándose el «juicio estricto deigualdad» utilizado para las diferencias legis-lativas discriminatorias con la misma intensi-dad que se le exige al legislador.

En el ámbito de las relaciones privadas, noobstante, debe a su vez matizarse según lafuente origen de la diferencia. Así aunque enlos convenios colectivos se aplica la cláusulageneral de igualdad, ésta juega matizada-mente habida cuenta de que el principio deigualdad debe hacerse compatible con otrosvalores que tienen su origen en el principio dela autonomía de la voluntad y de la auto-nomía colectiva (SSTC 177/1988, de 10 deoctubre; 171/1989, de 19 de octubre, 28/1992,de 9 de marzo, 280/2006, de 9 de octubre,entre otras)11. Por su parte, cuando se tratade un acuerdo privado o de la decisión unila-teral del empresario, las diferencias que pue-dan establecerse en ejercicio de sus poderesde organización de la empresa, respetandolos mínimos legales o convencionales, no vul-neran el principio de igualdad y lo único que

está prohibido es que dichas diferenciasescondan un trato discriminatorio, es decir enel ámbito de las decisiones individuales loúnico que juega y se proyecta con toda sufuerza y de modo implacable es la prohibiciónde discriminación.

4. Precisamente porque la proscripción dediscriminación es siempre un límite infran-queable en el ámbito de las relaciones labora-les, la reordenación de los últimos pronuncia-mientos constitucionales que se ofrece se cir-cunscribe a la prohibición de discriminaciónpor razón de sexo, o género, con independenciade si la actuación incursa en la causa proscri-ta proviene de un actuar normativo o de unadecisión de un poder privado como puede serel empleador o de una previsión negocial de unconvenio colectivo, siendo la del empleador laabrumadoramente analizada por el TC.

3. DISCRIMINACIÓN DIRECTA:LA UTILIZACIÓN DE UN CONTROLDE NATURALEZA PROCESALPARA VERIFICAR LA LESIÓNDE UN DERECHO SUSTANTIVO

1. Se considera discriminación directa porrazón de sexo el tratamiento jurídico diferen-ciado y «desfavorable» a una persona porrazón de su sexo12. En este tipo de discrimi-nación el sexo se erige en el criterio de dife-renciación utilizado por una norma o decisiónunilateral del empleador de una manera per-ceptible y clara con un mero examen superfi-cial13 y, salvo supuestos verdaderamenteexcepcionales en los que el sexo es condiciónbásica de la tarea a desarrollar14, se trata de



10 Al respecto, vid. BILBAO UBILLOS, J.M., La eficaciade los derechos fundamentales frente a particulares:análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,Madrid (CEC, BOE), 1997.

11 En general vid., RODRIGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER,M., «Igualdad en los tratamientos normativos y conveniocolectivo», RL, 1990, T.II, pp. 62-68.

12 SÁEZ LARA, C., Mujeres y Mercado de Trabajo. Lasdiscriminaciones directas e indirectas, Madrid (CES),1994, p. 56.

13 REY MARTÍNEZ, F., El derecho fundamental a no serdiscriminado por razón de sexo, Madrid (Mc Graw Hill),1995, p. 69.

14 Como tales casos excepcionales, se ven someti-dos a una interpretación restrictiva por lo que sólo pun-tualmente se han considerado por parte de la jurispru-

una diferenciación terminantemente proscri-ta. En la actualidad, este concepto, reiteradoen numerosas ocasiones por el TC, se defineen el art. 6 LOI como «la situación en que seencuentra una persona que sea, haya sido opudiera ser15 tratada en atención a su sexo,de manera menos favorable que otra en situa-ción comparable». Se considera igualmenteuna discriminación directa por razón de sexoel tratamiento peyorativo que se funda nosólo en la constatación del sexo de la víctima,sino en la concurrencia de razones o circuns-tancias que tienen con el sexo de la personauna conexión directa e inequívoca, como suce-de con el embarazo o el parto, elemento o fac-tor diferencial que afecta exclusivamente a lamujer16. Condiciones éstas que, además, en elámbito estricto del desarrollo y vicisitudes dela relación laboral, condicionan las potesta-

des organizativas y disciplinarias del empre-sario evitando las consecuencias físicas y psí-quicas que medidas discriminatorias podríantener en la salud de la trabajadora17. Precisa-mente los pronunciamientos dictados en laúltima década por el TC conectan todos elloscon alguno de estas dos situaciones, o unacombinación de ambas.

Antes de proceder a revisarlos convienedetenerse sobre el tipo de análisis que el TCrealiza para verificar si los órganos de lajurisdicción ordinaria han tutelado el derechoa no ser discriminada, es decir, del derechoque posteriormente, por entender que no hasido reparado, la mujer alega en amparo.

2. El «canon constitucional» o sistemaconcreto de control de constitucionalidad delderecho a no ser discriminado presenta unapeculiaridad propia derivada de que en elmarco de las relaciones laborales no se tratanormalmente de una discriminación estable-cida por el legislador, sino de una situación dehecho condicionada, como tal, a las circuns-tancias concurrentes del caso, previas,simultáneas o posteriores a la decisión que seenjuicia. Ello, unido a que la discriminaciónen sí misma es una realidad de prueba extre-madamente compleja, hace que la pretensiónconsistente en la vulneración del art. 14 CEse encuadre dentro del grupo de casos regidopor el esquema de la denominada pruebaindiciaria18.

La técnica de la prueba de indicios, utiliza-da desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre,que no de directa inversión de dicha carga,responde a un principio de justicia que operaen el tratamiento del régimen de la prueba yse revela crucial cuando el sexo, aunque es elfactor que motiva el distinto tratamiento, nose muestra de una forma abierta, sino encu-

ESTUDIOS


dencia comunitaria o comparada como no discriminato-rios Un estudio detenido al respecto en SÁEZ LARA, C.,op. cit., pp. 87-104. En la actualidad únicamente seadmiten las diferencias basadas en el sexo en el «acceso»al empleo incluida la formación, tal y como señala elartículo 5.2 de la LOI. En todo caso debe tenerse tam-bién en cuenta que la Disposición Adicional 15ª de laLOI considera discriminatorias las ofertas referidas a unode los sexos.

15 La mención de la situación futura posible de dis-criminación como un error de traducción de las directi-vas en MORENO MÁRQUEZ, A., «La discriminación directae indirecta en la Ley Orgánica para la igualdad efectivade mujeres y hombres», en AA. VV. (coord. MercaderUguina), Comentarios laborales de la Ley de Igualdadentre Mujeres y Hombres, Valencia (Tirant lo Blanch),2007, p. 100.

16 En un principio se pensó que en realidad el emba-razo no se enmarcaba dentro de la discriminación porrazón de sexo, sino de la cláusula abierta del art. 14 CErelativa a «otra condición personal», aunque el TC pare-ce apuntar su conexión con el sexo en la STC 166/1988,de 26 de septiembre, FJ 2, ello se hace explícito a partirde la STC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 y continua cons-tante (entre otras, SSTC 20/2001, 41/2002, 17/2003,175/2005, 182/2005, 214/2006, 324/2006, 342/2006,3/2007), hasta la más reciente STC 17/2007, de 12 defebrero, afirmando que se trata de un supuesto discrimi-nación directa al tratarse de situaciones que única yexclusivamente afectan a la mujer. En la actualidad sucalificación como discriminación directa por razón desexo es contundente en el art. 8 LOI.

17 STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3, donde serepasan además las principales normas y pronuncia-mientos judiciales que sirven de fuente interpretativa delart. 14 CE ex art. 10.2 CE y de imprescindible lectura.

18 STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2.

bierta y aprovechando un resquicio o, incluso,una aparentemente clara cobertura legal. Sehabla así de discriminación «directa abierta»y de discriminación «directa encubierta»,como supuestos en los que el sexo es el ele-mento básico del trato desfavorable que pos-teriormente se denuncia19. Precisamente sólocon la técnica de la prueba de indicios, comocanon específico elaborado para ese tipo desupuestos, es posible hacer aflorar, paracorregirlas, las vulneraciones encubiertasexistentes.

En este canon el control constitucional esbifásico y consiste en verificar, en primer tér-mino, si el demandante demostró un panora-ma indiciario suficiente del que inferir unasospecha razonable de que el trato desfavora-ble pudo ser discriminatorio; y, de ser así, seprocede a invertir la carga de la prueba,correspondiendo al empleador demostrar quela decisión responde a una razón objetiva yrazonable ajena por completo al rasgo discri-minatorio. Sólo con la técnica de la prueba deindicios, como canon específico elaboradopara ese tipo de supuestos, es posible haceraflorar, para corregirlas, las vulneraciones ensu caso existentes.

En primer lugar, el TC comprueba si, enefecto, en el caso concreto quien acude enamparo acreditó que existía un panoramaindiciario razonable y suficiente para generarla sospecha de que la decisión pudo ser con-traria al art. 14 CE. En este sentido, el TC seha cansado de repetir que el indicio no consis-te en una mera alegación de la vulneracióndel derecho fundamental, sino que debe acre-ditar la existencia de indicios que generenuna razonable sospecha, apariencia o presun-ción en favor de semejante alegato20. A estos

efectos, como expone el TC tienen «aptitudprobatoria tanto los hechos que sean clara-mente indicativos de la probabilidad de lalesión del derecho sustantivo, como aquéllosque, pese a no generar una conexión tanpatente y resultar por tanto más fácilmenteneutralizables, sean sin embargo de entidadsuficiente para abrir razonablemente la hipó-tesis de la vulneración del derecho funda-mental»21. Se trata de aportar elementos quepongan indiciariamente en conexión el factorprotegido (embarazo, maternidad, sexo) conel resultado de perjuicio que concretaría ladiscriminación (no renovación, suspensión,extinción contractual).

De no existir un panorama indiciario sufi-ciente, el TC no tiene necesidad de avanzaren su «canon» o control de constitucionalidad,pues no se habría siquiera levantado la sos-pecha de la lesión que se aduce22. Y debetenerse en cuenta que no se considera unindicio la simple demostración de que se esmujer, sindicalista, o de que se está embara-za, por cuanto este tipo de circunstancias sonhechos objetivos, simples presupuestos de laposibilidad misma de la lesión denunciada,pero no un indicio de vulneración que por sísolo desplace al demandado la obligación deprobar la regularidad constitucional de suacto23.

Por el contrario, apreciado por el TC quehay prueba indiciaria de que la decisiónempresarial puede enmascarar lesión dederechos fundamentales, entonces procederáa realizar una segunda tarea consistente enverificar si, pese a las sospechas surgidas, elempresario acreditó motivos o causas razona-bles ajenas a todo propósito atentatorio delderecho, es decir, comprobará si la decisión se



19 STC 198/1996, de 3 de diciembre20 SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18

de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de11 de febrero, o 30/2002, de 11 de febrero, entre otras.

21 ATC 89/2000, de 21 de marzo, STC 17/2003, de30 de enero, 49/2003, de 17 de marzo, 41/2006, de 13de febrero, entre otras.

22 ATC 89/2000, de 21 de marzo; STC 41/2002, de25 de febrero.

23 SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de30 de enero.

adoptó al margen del elemento o rasgo prohi-bido y se destruyó, con ello, la apariencia dis-criminatoria.

La falta de prueba contundente en estesentido abocará a la estimación del amparopor vulneración del art. 14 CE, sin que,además, constituya prueba bastante lademostración por parte del empleador de unacausa legal reconocida en las normas labora-les para adoptar la decisión impugnada cuan-do la misma suponga una cobertura formaldel ejercicio por parte de éste de sus derechosy facultades reconocidos por las normas labo-rales y revele una legalidad sólo aparente delacto empresarial, siendo obligación del órga-no judicial averiguar si tras la misma, en rea-lidad, se esconde una finalidad o intenciónoculta de discriminar. Ello es especialmenteimportante en los casos de despido pluricau-sal, como despidos disciplinarios en los que,frente a los indicios de lesión de un derechofundamental, el empresario alcanza a probarque obedece realmente a la concurrencia deincumplimientos contractuales del trabaja-dor que justifican la adopción de la medidaextintiva o, en palabras del TC aquéllos en losque «confluyen una causa, fondo o panoramadiscriminatorio y otros eventuales motivosconcomitantes de justificación»24.

Respecto de ellos el TC ha afirmado quecuando la trascendencia disciplinaria es sus-ceptible de distinta valoración, «el empresa-rio ha de probar tanto que su medida es razo-nable y objetiva, como que no encubre unaconducta contraria a un derecho fundamen-tal, debiendo alcanzar necesariamente dichoresultado probatorio, sin que baste el inten-tarlo». El panorama indiciario, de este modo,en los supuestos disciplinarios podrá neutra-lizarse «en primer lugar, acreditando demanera plena la causa legal expresada en lacarta de despido, siempre que ese resultadoprobatorio revele efectivamente la desvincu-

lación entre el acto empresarial y el derechofundamental invocado» pero también, ensegundo lugar, «incluso si no llega a acredi-tarse el incumplimiento contractual aducidoen la carta de despido, cuando el empresariodemandado demuestre �que es lo trascenden-te desde la perspectiva constitucional� quelos hechos motivadores de su decisión se pre-sentan razonablemente ajenos a todo móvilatentatorio de derechos fundamentales»25.De este modo, la acreditación plena delincumplimiento contractual habilitante deldespido permite entender, en principio ycomo regla general, satisfecha la cargaempresarial de neutralización de los indicios;pero también neutraliza el panorama indicia-rio aquella actividad probatoria de la empre-sa de la que quepa concluir la desconexiónpatente entre el factor constitucionalmenteprotegido y el acto empresarial que se comba-te. Desconexión con el factor prohibido quepor ello se puede demostrar por el empleadoraunque no haya logrado la convicción judicialde que concurre plenamente la causa extinti-va, esto es, aunque el despido haya sido decla-rado improcedente.

El control de esta parte del «test» se reali-za por el TC, sobre todo, examinando la razo-nabilidad y coherencia de la causa alegada enel caso concreto. La ausencia de acreditaciónde causa alguna, fundada y real, sobre la jus-tificación de la decisión y su desconexión conel rasgo prohibido determina, en última ins-tancia, que los indicios aportados por eldemandante desplieguen toda su operativi-dad para declarar la lesión del derecho fun-damental del trabajador26.

3. Tal proceder del Tribunal Constitucio-nal, al controlar la corrección judicial de laprueba de indicios en ocasiones resulta deli-

ESTUDIOS


24 STC 7/1993, de 18 de enero, STC 48/2002, de 25de febrero y 41/2006, de 13 de febrero.

25 STC 41/2006, de 13 de febrero., que, aunquerelativa a un supuesto de discriminación por orientaciónsexual pero que resulta especialmente clarificadora.

26 Por sólo citar la última: STC 17/2007, de 12 defebrero.

cado pues, de conformidad con lo establecidoen el art. 44.1.b) de la LOTC, tiene absoluta-mente prohibido entrar a conocer de «loshechos que dieron lugar al proceso» en sutarea de control constitucional. No puede, porello, modificar los declarados probados ni rea-lizar una reconstrucción o una nueva valora-ción de los elementos de la prueba efectuadapor los Jueces y Tribunales ordinarios paraalcanzar una conclusión contraria a la soste-nida en la jurisdicción ordinaria.

Pero una cosa es la imposibilidad legal ymaterial de alterar los hechos, y otra, como elpropio TC ha resaltado, que se le obligue aabdicar de su función de protección del dere-cho fundamental. Por ello, para que la protec-ción brindada por el TC no invada espacios decompetencia ajena, en materia de discrimina-ción o en el análisis de cualquier otro derechofundamental, debe partir del relato fáctico nomodificado, pero a partir del mismo puedealcanzar una interpretación propia conformea los derechos y valores constitucionales.Esta interpretación con «lentes constitucio-nales» que deja incólumes los hechos declara-dos probados, constituye una tarea conectadacon el análisis del razonamiento jurídico de laSentencia recurrida y no propiamente con ladescripción de los hechos valorados en eserazonamiento, y consiste en revisar, de unlado, si el razonamiento judicial que ha con-ducido a negar la existencia de indiciosresultó arbitrario, incoherente con las prue-bas practicadas o irrazonable27 y, de otrolado, si, aun admitidos los indicios, la acepta-ción de una causa como justificada y razona-ble por la jurisdicción ordinaria, es realmentemanifestación de la desconexión entre la deci-sión empresarial y el sexo como factor de dis-criminación o si, por el contrario, la alegadaresulta meramente formal y se mueve exclu-sivamente en el plano de la legalidad ordina-ria sin trascender los valores constitucionalesen juego; averiguación que realiza el TC

mediante el mismo análisis del razonamien-to28. El TC realiza, por así decirlo, un «controlsobre la corrección de la prueba de indicios»manejada en la jurisdicción ordinaria.

Esta técnica de comprobación bifásica dela actividad judicial (correcta valoración delpanorama indiciario y correcta valoración dela causa alegada para enervar la discrimina-ción) a primera vista podría resultar másacorde con un examen propio del art. 24 CE,es decir, de la tutela judicial efectiva. Y ellopor cuanto, al fin y al cabo, afectaría a unacorrecta distribución de la carga de la pruebaque, precisamente por no realizarse de modoadecuado por el órgano judicial, podría con-ducir a declarar existente una infracción delart. 24 CE con la consiguiente devolución delcaso para que el órgano judicial se pronuncia-ra sobre la discriminación alegada realizandouna correcta actividad judicial. Sin embargo,en materia de discriminación el análisis de latécnica procesal se revela estrictamente ins-trumental y no se confunde con el contenidopropio del art. 24 CE.

Es cierto que la conexión entre la pruebadesplegada en la jurisdicción ordinaria y lalesión del derecho a no ser discriminado porrazón de sexo provoca, en muchos casos, queno se denuncie exclusivamente la lesión delart. 14 CE, sino que simultáneamente se ale-gue también la infracción del art. 24.1 CE porentender que, precisamente, por no haberserealizado una correcta valoración de los indi-cios, o por una incorrecta apreciación de lacausa empresarial alegada, no se ha reparadola discriminación padecida (art. 14 CE). Pero,como ocurre en otros casos, cuando la infrac-ción del art. 24 CE que se denuncia es sólouna incorrecta valoración de la prueba deindicios, en realidad dicha alegación no esmás que una alegación instrumental a la pre-tensión principal de discriminación deduciday la infracción del art. 24.1 CE se absorbe por



27 STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2.

28 En este sentido, STC 188/2004, de 2 de noviem-bre.

el canon del art. 14 CE presentando diferen-cias en su contenido y en el rigor del análisis.

En cuanto a su contenido, porque el TC yaha repetido que el juicio del art. 14 CE no es elde mera razonabilidad de la argumentaciónjudicial, como esencia del control de constitu-cionalidad del art. 24.1 CE29. Como es sabido,para que una Sentencia se considere que estáfundada en Derecho y sea conforme con el art.24.1 CE, se exige que el razonamiento judi-cial sea razonable (es decir, no contenga con-tradicciones internas o errores lógicos), noresulte arbitrario (entendido como actuarjudicial carente de razones formales y mate-riales y que resulta de una simple expresiónde la voluntad30) y no incurra en un errorpatente (entendido como aquél de carácterfáctico determinante de la decisión, atribui-ble al órgano que lo comete y que produceefectos negativos en la esfera del ciudada-no31). Con tales parámetros, en realidad, paraque el TC aprecie la infracción del art. 24.1CE la quiebra del razonamiento apreciadadebe ser palmaria, grosera y, por lo general,fácilmente detectable, a fin de respetar almismo tiempo en su enjuiciamiento el art.117.3 CE.

Por su parte, el examen del art. 14 CE,aunque mira también si el razonamientojudicial fue arbitrario, irrazonable, y exami-na especialmente si fue incoherente con las

pruebas practicadas, da un paso más, pues larazonabilidad o falta de arbitrariedad delrazonamiento judicial analizada desde laconformidad con el art. 24.1 CE, puede acep-tar como lógico y racional un prejuicio here-dado y una determinada concepción del rol delos hombres y las mujeres32 o un salto lógico ocorrelación ilusoria por el prejuicio incons-ciente que sobre la categoría de las mujerestiene el empleador33. Lo que puede parecer undespropósito desde el art. 14 CE, no tienennecesariamente por qué serlo desde el art.24.1 CE; y, a la inversa, no toda vulneracióndel art. 24.1 CE genera la vulneración del art.14 CE34. Unos mismos parámetros, se enfo-can desde un contenido inverso y tienen undistinto epicentro, habida cuenta de que elanálisis de la discriminación directa no secentra tanto en el razonamiento judicial engeneral esgrimido, sino únicamente desde unplano concreto: la corrección de la técnica de

ESTUDIOS


29 Como expone la STC 17/2007, de 12 de febrero:«no puede limitarse a comprobar si el órgano judicialefectuó una interpretación del derecho en juego que nofue irrazonable ni arbitraria ni manifiestamente errónea,ya que aquí el canon de enjuiciamiento no es el del art.24 CE sino el del derecho fundamental sustantivo cues-tionado, es decir, el derecho fundamental a la no discri-minación por razón de sexo (por todas, SSTC 175/2005,de 4 de julio, FJ 5; y 342/2006, de 11 de diciembre,FJ 5).

30 STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4;164/2002, 17 de septiembre, FJ 4.

31 SSTC 124/1993, de 19 de abril, FJ 3 63/1998, de17 de marzo, FJ 2; 112/1998, de 1 de junio, FJ 2;206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 89/2000, FJ 2;169/2000, FJ 2.

32 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Igualdad y no discrimina-ción en el empleo», Derecho y conocimiento, vol. I,Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva, p.475.

33 Como exponen en un interesante trabajo, ALVAREZ

ALONSO, D., ALVAREZ DEL CUVILLO, A., Nuevas reflexionessobre la noción de discriminación y la eficacia de la tute-la antidiscriminatoria, REDT 132, p. 1023, y que conec-tan con la noción de «atribución de la categoría». Enconcreto señalan que en un supuesto inconsciente dediscriminación oculta se produce un salto lógico entrelos rasgos distintivos y el contenido de la categoría (este-reotipo) y las características reales del sujeto de modoque, por ejemplo el contenido de la categoría de «mayorde 45 años» acepto la a la percepción que el empleadortiene del trabajador mayor de 45 años deformándola demanera que evalúa erróneamente su rendimiento enbase a sus expectativas y lo despide por ineptitud, o loselecciona para un despido por causas económicas conbase en un prejuicio que ni siquiera es consciente detener. Este salto lógico o correlación ilusoria que se pro-duce finalmente entre el rasgo distintivo y las circunstan-cias reales del sujeto permite apreciar el proceso de atri-bución de la categoría en las discriminaciones directas.

34 Imagínese que el salto lógico se produce en cuan-to a los sujetos codemandados o en la indemnización, oen cualquiera de las pretensiones esgrimidas sin relacióndirecta con la existencia o no de la discriminación quetambién se ventilara en el proceso.

la prueba de indicios y, nuclearmente, en elhecho de que dicho pronunciamiento hayatrascendido el plano legal y realizado unainterpretación preñada de una constituciona-lidad muy concreta: la de averiguar si se pro-dujo un trato desfavorable «por razón desexo». Lo importante para el TC no es el aná-lisis del razonamiento judicial en cuanto a lascausas legales aducidas, sino el relativo a ladesconexión del hecho diferencial prohibido,con la decisión alegada.

Precisamente esto conecta con la segundadiferencia apuntada: la del juicio estricto yespecialmente enérgico que se exige a talrazonamiento cuando el factor «sexo» es elque se cuestiona, habida cuenta de que paraeste examen es obligación del órgano judicialaveriguar si tras la decisión impugnada seesconde una finalidad o intención oculta dediscriminar35. Ello lleva aparejado su deberde exponer de modo expreso la valoración dela actividad probatoria desplegada, así comoun razonamiento específico sobre la trascen-dencia constitucional del derecho alegadoindicativo de la búsqueda específica de unaposible razón oculta a fin de entender cumpli-da la carga constitucional que recae sobre eljuez ordinario. Este razonamiento más inten-so que se le exige, sobre las causas que le lle-

van a entender no probado el panorama indi-ciario, a considerarlo insuficiente, o a justifi-car la causa empresarial como ajena y desco-nectada de una finalidad discriminatoria, esademás el objeto de control constitucional.Control para el que se revela clave la cohe-rencia del razonamiento con las pruebaspracticadas y el examen del conjunto de cir-cunstancias fácticas del caso enjuiciado, delimitada relevancia, sin embargo, en el canondel art. 24.1 CE (salvo en el error patente). Endefinitiva, aunque también el derecho a la nodiscriminación se construye mediante el con-trol del razonamiento judicial, la misma seproyecta única y exclusivamente en el correc-to uso de la técnica de indicios, indagando demodo incisivo que el interés empresarial nojustifique una medida que sólo se aplica a lasmujeres.

4. DISCRIMINACIÓN DIRECTAPOR RAZÓN DE EMBARAZOY MATERNIDAD

La condición de mujer embarazada puedeser la verdadera causa que se esconde bajo elmanto de una decisión aparentemente legaldel empleador. Sus consecuencias discrimi-natorias, en tanto trato desfavorable por talmotivo, pueden producirse en cualquiermomento, en las fases previas o simultáneasa la contratación, en el desarrollo de la rela-ción laboral o en la propia extinción del con-trato de trabajo. La discriminación por emba-razo y maternidad presenta trasversalidad yverticalidad negativa, en el sentido de queafecta a todas las categorías de trabajadorasy en cualquiera de los estadios de la relaciónlaboral. Los pronunciamientos del TC ante-riores a la etapa que nos ocupa ya pusieron demanifiesto tal realidad, en especial con laSTC 166/1988, de 26 de septiembre, decla-rando inconstitucional la rescisión del con-trato de trabajo de una embarazada en elperiodo de prueba, o la STC 173/1994, de 7 dejunio, otorgando el amparo en un caso en queno se renovó el contrato temporal de la traba-



35 Como indica la STC 182/2005, de 4 de julio,cuando el análisis de las vulneraciones constitucional-mente denunciadas por la trabajadora se mantienen enel plano del ET, se olvida «que la exclusión de la discri-minación exige que cuando ante un órgano judicial seinvoque una diferencia de trato basada en las circuns-tancias que el citado art. 14 CE considera discriminato-rias �en este caso, el sexo� y tal invocación se realiceprecisamente por una persona perteneciente al colecti-vo tradicionalmente castigado por esa discriminación �en este caso, la mujer trabajadora�, el órgano judicialno puede limitarse a valorar si la diferencia de tratodenunciada tiene, en abstracto, una justificación objeti-va y razonable, como si se tratara de un problema relati-vo a la cláusula general de igualdad, sino que debeentrar a analizar, en concreto, si lo que aparece comouna diferenciación formalmente razonable no encubreo permite encubrir una discriminación contraria al art.14 CE».

jadora por estar embarazada, pero los nuevoscasos demuestran el amplio espectro desupuestos con potencialidad finalmente lesi-va del derecho fundamental. Baste parademostrarlo con un repaso de los mismos.

4.1. Estadios previos: demandantede empleo y discriminaciónpor maternidad

1. La cuestión planteada en el recurso deamparo resuelto por la STC 214/2006, de 3 dejulio, caso de la ausencia de ofrecimiento depuesto adecuado por parte del INEM, con-sistía en resolver si es contraria al art. 14 CEla decisión del Instituto Nacional de Empleode suspender la demanda de empleo de la tra-bajadora recurrente, tras la presentación porésta de un parte de baja por maternidad y,por tal motivo, no incluirla entre los candida-tos seleccionados para concurrir a una ofertade empleo cuyos requerimientos, en princi-pio, satisfacía.

Para resolver este interesantísimo proble-ma, el Tribunal recuerda su doctrina plena-mente consolidada sobre el derecho a laigualdad y no discriminación por razón desexo, así como que la conducta discriminato-ria se cualifica por el resultado peyorativopara la mujer que la sufre, que ve limitadossus derechos o sus legítimas expectativas porla concurrencia de un factor cuya virtualidadjustificativa ha sido expresamente descarta-da por la Constitución, dado su carácter aten-tatorio a la dignidad del ser humano (art.10.1 CE). Por otro lado, con cita de la STC173/1994, de 7 de junio, vuelve ahora a mani-festar que «no puede sostenerse en modoalguno que sólo cuando está en curso unarelación laboral pueda generarse una conduc-ta de esta naturaleza, y mucho menos cuandoesa relación laboral podría haber continuadonormalmente, a través de la oportuna prórro-ga o nueva contratación sucesiva, y ello no seproduce a consecuencia del hecho del emba-razo sobrevenido de la mujer» pues «de soste-

nerse la postura anterior, quedarían al mar-gen de tutela algunas de las más notoriasconsecuencias de la discriminación como malsocial a erradicar por mandato constitucional(las especiales dificultades en el acceso alempleo de los colectivos discriminados o, en elcaso de la mujer, la continuidad de su propiacarrera profesional por la maternidad) y,además, quedarían virtualmente vacíos decontenido compromisos internacionalesadquiridos por España en esta materia, decuya virtualidad interpretativa de lo dispues-to en el art. 14 CE no cabe dudar (art. 10.2CE)», recordando en este sentido la normati-va comunitaria y destacando, especialmente,el asunto Mahlburg (STJCE de 3 de febrerode 2000, asunto 207-1998) en el que se afirmaque la negativa a contratar a una mujerembarazada constituye una discriminacióndirecta basada en el sexo, incluso cuando elestado de gestación impide ocupar desde elprimer momento el puesto de trabajo.

Así las cosas, constata en el caso que lademandante de amparo ha sufrido un perjui-cio laboral como consecuencia de la decisióndel INEM de suspender su demanda deempleo, pues se impidió a la trabajadoraoptar a un puesto de trabajo para el que era,en principio, apta y que le habría permitido,caso de haber sido contratada, reincorporarseal mercado de trabajo abandonando la situa-ción de desempleo protegido en la que seencontraba desde hacía más de cinco meses.Del mismo modo, expone que no se discuteque la actuación del INEM vino motivada porla situación de maternidad de la trabajadora,si bien alegando una intención tuteladora.

2. Sobre dicha base examina la justifica-ción dada por el organismo público consisten-te en la imposibilidad legal de incorporarseinmediatamente al puesto de trabajo oferta-do, al menos en el período de descanso consi-derado como obligatorio correspondiente alas seis semanas inmediatamente posterioresal parto. En concreto, entiende que por ello esde aplicación a la relación existente entre elINEM y la demandante de empleo la causa de

ESTUDIOS


suspensión del contrato de trabajo previstaen el art. 48.4 ET, afirmando que la suspen-sión de la demanda de empleo, consecuentecon la situación de incapacidad de la trabaja-dora para acceder a un empleo mientras duredicha situación, constituye un derecho irre-nunciable de la misma, que se vería conculca-do si se le remitieran ofertas de trabajodurante dicha situación.

El TC reconoce que en otras ocasiones yaha afirmado que no pueden reputarse contra-rias a la Constitución aquellas disposicionesque «tienden a la tutela de la mujer trabaja-dora en relación con el embarazo o la mater-nidad, que son los factores que principalmen-te permiten introducir distinciones de tratopara la protección de la mujer», pero tambiénrecuerda que ya ha advertido que «la protec-ción de la mujer y de su salud en función de susexo debe examinarse con suma cautela eincluso con desconfianza, por las repercusio-nes negativas que directa o indirectamentepuede tener en la consecución de la efectivaigualdad entre hombres y mujeres» pues pue-den ser utilizadas para introducir obstáculosal acceso o permanencia de la mujer en elmercado de trabajo, perpetuando la gravediscriminación que históricamente ha sufridola mujer en el ámbito social y laboral (con citade las SSTC 166/1988, de 26 de septiembre,FJ 2; y 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 7).

En el caso enjuiciado considera que, cierta-mente, el art. 48.4 ET referido a la suspen-sión del contrato de trabajo en caso de mater-nidad de la mujer trabajadora responde aesta finalidad de evitar que estas circunstan-cias biológicas expulsen del mercado a lasmujeres, pero rechaza que la proyección de lasuspensión del contrato de trabajo justifiquelo acaecido, porque al final el efecto que talproyección provoca es exactamente el contra-rio. Mientras que la suspensión del contratode trabajo «persigue la conservación delempleo, impidiendo que las eventuales difi-cultades derivadas del hecho de la materni-dad para el cumplimiento de las obligacioneslaborales puedan determinar la pérdida del

mismo», la suspensión de la demanda deempleo consigue entorpecer o dificultar «elacceso al mercado de trabajo de la mujer a laque se aplica, en la medida en que le impideser tomada en consideración para la cobertu-ra de las ofertas de empleo gestionadas por elorganismo», decayendo con ello lo que sesupone sería el objeto último de la proyecciónde la medida. De este modo, «la aplicación alámbito de la relación existente entre el INEMy los demandantes de empleo de una medidade suspensión prevista en la Ley para su apli-cación al ámbito de las relaciones laborales,operada mediante una interpretación formal-mente neutra de la norma, ha producido, sinembargo, un efecto peyorativo en la mujerdemandante de empleo, contrario al perse-guido por la institución de cuya aplicación setrata».

3. Afirmada la existencia de un efecto cla-ramente peyorativo, el Tribunal valora siconcurre efectivamente algún óbice de natu-raleza jurídica o fáctica que hubiera impedidoa la demandante de empleo concurrir al pro-ceso selectivo, como alegaba el INEM comoelemento justificativo. Y rechaza su existen-cia. En primer lugar porque el descanso de lamujer no se revela como un obstáculo quehubiera impedido la contratación de la traba-jadora en el marco de la oferta de empleo ana-lizada habida cuenta de que, en todo caso,correspondería al empleador que hace la ofer-ta de empleo el valorar la situación particularde una concreta candidata de cara a su even-tual contratación, pero sin que pueda elINEM presumiendo una no contrataciónhacer suya por esa vía « la hipotética conduc-ta discriminatoria en que pudiera haber incu-rrido el ofertante de empleo». Y, en segundolugar, porque el TC no aprecia obstáculo parael mantenimiento de la situación comodemandante de empleo de la trabajadoradurante el período de descanso por materni-dad y considera que no es ni «razonable niproporcionado exigir de la demandante deempleo una manifestación positiva de sudeseo de ser considerada por el INEM como



tal ante las eventuales ofertas de empleo quepudieran producirse, o su renuncia a la mejo-ra económica de las prestaciones percibidasque se deriva de su situación con objeto depoder seguir manteniendo viva su demandade empleo». Por todo ello, considera vulnera-do el derecho alegado.

4.2. Tratamiento desfavorableen el desarrollo de la relaciónlaboral

4.2.1. Embarazo y postergación profesional

1. Varias Sentencias del periodo que nosocupa ponen de relieve que la discriminaciónpor embarazo o maternidad también se pro-duce en el desarrollo de la relación laboral.

La primera es la STC 161/2004, de 4 deoctubre, Sala Primera, en el caso de la pilotoembarazada. La trabajadora recurrente enamparo prestaba servicios para la empresaPan Air Líneas Aéreas, S.A., con la categoríaprofesional de segundo piloto, fue calificadacomo «no apta circunstancial» por razón deembarazo al efectuársele un reconocimientoen el Centro de Instrucción de Medicina Aero-espacial. Como consecuencia de ello, laempresa le comunicó la suspensión de su con-trato de trabajo, sin derecho a contrapresta-ción salarial, en tanto que se encontrabaimposibilitada para desempeñar sus funcio-nes como piloto y no se le podía ofrecer unpuesto distinto por falta de vacantes.

El TC considera que es evidente, de acuer-do con los hechos probados, que la falta deaptitud de la demandante, de carácter tempo-ral, era consecuencia del embarazo. A elloañade que la empleadora era «plenamenteconsciente de su obligación de efectuar la eva-luación de riesgos» prevista en el art. 26 de laLey 31/1995, de 8 de noviembre, de preven-ción de riesgos laborales, como evidencia laindicación que hace en su carta de suspensióndel contrato relativa a la «imposibilidad depoderle ofrecer otro puesto distinto al de pilo-

to por no existir tal vacante». Así las cosas,considera el Tribunal, que puesto que la faltade aptitud para el vuelo de la demandanteera consecuencia del embarazo, y conscientela empresa de su obligación de efectuar unaevaluación de riesgos que podría conducir aldesarrollo de tareas en tierra, dado que eltítulo de la trabajadora lo permitía, ha deconcluirse que la decisión de aquélla de sus-pender el contrato de trabajo carecía de unajustificación razonable. Falta de justificaciónque el TC confirma, en primer término, por-que la alegada «nula predisposición» de latrabajadora a ocupar un puesto de trabajo entierra, por no constar que «la actora solicitaraun puesto de trabajo en tierra», tal y comohace concluye el TSJ, se desvanece al ser obli-gación de la empresa la evaluación de riesgosque hubiera podido conducir al desempeño deotras tareas, y cuando se le exige a la trabaja-dora después de decirla desde el inicio que noexistía vacante, incurriendo ello en contra-dicción patente. Y, en segundo lugar, porqueaunque la empresa aduce que debió en talcaso la trabajadora cuestionar la inexistenciapredicada, dicha exigencia afectaría exclusi-vamente al plano de la legalidad, pero no alde constitucionalidad.

Por todo ello, la decisión empresarial desuspender el contrato de trabajo, carente, así,de justificación razonable, se califica por elTC de discriminatoria por razón del sexo y,cabe afirmar, uno de los pocos supuestos dediscriminación directa abierta que se encuen-tran (el sexo es clara y expresamente el deter-minante de la decisión que luego se reveló nojustificada) aunque en un futuro tiendan aproliferar pues cuando esté en juego el deberde protección de riesgos por parte del emplea-dor, éste tratará de sustentar su actuación enaras de un correcto (o incorrecto, como aquí)desarrollo de su obligación protectora.

2. El segundo pronunciamiento es el con-tenido en la STC 182/2005, de 4 de julio, SalaPrimera, asunto Asesora jurídica de RedEléctrica Española, que estima el amparo enun claro supuesto de relegación de funciones

ESTUDIOS


de una trabajadora como consecuencia de sussucesivos embarazos y maternidades. Lademandante de amparo prestaba servicios enla empresa Red Eléctrica Española, S.A.como letrada asesor jurídico. Tras cuatroaños en la empresa fue promocionada y unaño después de tal hecho tuvo sucesivamentedos hijos (1995 y 1996) y, cuatro años después(2000), un tercero. Al poco de su primeramaternidad la demandante consiguió la mis-ma valoración que el compañero de departa-mento haciéndose constar por su superior lasatisfacción con su trabajo pese a su recientematernidad (1995). En las siguientes evalua-ciones �años 1996 a 1999� obtuvo valoracio-nes inferiores a sus compañeros, salvo en1998. Dos años después, tras nacer su segun-do hijo, fueron promocionados sus dos com-pañeros. Progresivamente fue relegada desus funciones, por lo que remitió carta al Pre-sidente de la empresa en 1999 quejándose dediscriminación y advirtiendo del uso de accio-nes judiciales. Finalmente interpuso denun-cia ante la Inspección de Trabajo, que cul-minó con acta de infracción con propuesta desanción por haber sido objeto la trabajadorade decisiones discriminatorias en cuanto a supromoción profesional y retribución, aunqueposteriormente la tramitación del expedientefue dejada sin efecto. La evaluación de la tra-bajadora en 1999 �realizada en mayo de 2000tras su reincorporación después de su terceramaternidad� arrojó una puntuación mediamuy inferior a la de sus dos compañeros delárea jurídica, resaltando su jefa que se habíaproducido un descenso de rendimiento debidoa la insatisfacción en el trabajo. En mayo de2000 la empresa remitió a la demandanteuna nota anunciándole el cambio de puestode trabajo. Ese escrito indica que las denun-cias contenidas en su carta al Presidente hanresultado ser infundadas y, asimismo, anun-cia la realización de una reunión en el térmi-no de dos meses para valorar el nivel de satis-facción en su nuevo puesto. Existe un informede agosto de 2000 de psiquiatría que diagnos-tica a la trabajadora trastorno de personali-dad, ansiedad y angustia con falta de apetito

relacionada con el perjuicio laboral, señalan-do que tras volver a su puesto de trabajo apa-rece un empeoramiento ansioso depresivo.

Aunque el Juzgado de lo Social estimó par-cialmente la demanda de tutela de derechosfundamentales, el recurso de la empresa seestimó en suplicación. Pero el TC otorga elamparo. Antes de proceder a examinar laprueba de indicios, remite a la doctrina dePleno de la STC 39/2002, de 14 de febreropara definir los perfiles generales de la prohi-bición constitucional de discriminación y areiterar su jurisprudencia sobre la discrimi-nación prohibida específicamente por razónde sexo (art. 14 CE), que tiene su razón de seren la voluntad de terminar con la históricasituación de inferioridad, en la vida social yjurídica, de la mujer. Tras ello y después deafirmar que «la prohibición constitucionalespecífica de los actos discriminatorios porrazón de sexo determina que se habrá produ-cido la lesión directa del art. 14 CE cuando seacredite que el factor prohibido representó elfundamento de una minusvaloración o de unperjuicio laboral, no teniendo valor legitima-dor en esos casos la concurrencia de otrosmotivos que hubieran podido justificar lamedida al margen del resultado discrimina-torio» (FJ 5), la Sala procede a recordar elsoporte fáctico del caso (paulatino vaciamien-to de funciones sufrido por la actora, a la quedejaron de asignarse las tareas jurídicas demayor entidad, con el correlativo deterioro ymenoscabo de sus retribuciones; seguido deun cambio de puesto de trabajo a un departa-mento distinto del de origen y sin contenidojurídico; el hecho de que sus esfuerzos y méri-tos de la trabajadora hubiesen sido objeto dereconocimiento por sus superiores; que ladecisión de movilidad se produjese justo trasllevar a cabo la interesada diversos actos dedenuncia de su situación; y que de las decla-raciones del representante de la empresa sededujese aún con mayor énfasis la inexisten-cia de razones objetivas de todas esas decisio-nes adoptadas por la empresa) y concluye queno sólo se ha demostrado un panorama indi-



ciario de la lesión que se aduce, «sino que seha acreditado plenamente una conexión cau-sal entre los hechos denunciados y el motivojurídicamente relevante que los fundamentó(la triple maternidad)». Dicha conexión no seconsidera rota ni justificada por ello la deci-sión, por el poder de organización o la libertadde empresa del titular de la organización pro-ductiva por el ordenamiento laboral cuando,como en el caso, es el argumento al que selimita la Sentencia recurrida, limitando conello el plano de análisis al art. 20 ET sin tras-cender del mismo olvidando con ello que elplano constitucional le es obligado cuando sealega la discriminación por un miembro delcolectivo marginado.

La demanda de amparo se basaba, igual-mente, en la vulneración del art. 24.1 CE porviolación de la garantía de indemnidad puestodo fue una represalia a partir de que inter-puso la denuncia a la Inspección de Trabajo.Sin embargo, correctamente, so pena de con-fundir y solapar derechos fundamentales, elTC considera innecesario hacer una declara-ción al respecto, iniciando con este pronun-ciamiento un punto de inflexión en esta mate-ria36.

3. Por su parte, la STC 324/2006, de 20 denoviembre, Sala Primera, asunto disfrute devacaciones tras maternidad, supone la tras-lación española de la Sentencia comunitariadictada en el caso «Merino Gómez». A lamujer que acude en amparo se le había dene-gado el derecho a disfrutar las vacacionesanuales, que no pudo disfrutar a causa deuna baja por incapacidad temporal a la quesiguió un permiso por maternidad, por habertranscurrido el plazo máximo temporal. El

TC recuerda su doctrina en materia de dis-criminación, pero también la relativa alderecho a vacaciones anuales retribuidas,reiterando que se trata de «un tiempo carac-terizado por la libertad del trabajador parala autodeterminación consciente y responsa-ble de la propia vida (STC 192/2003, de 27 deoctubre, FJ 7)» y que «sin ser absoluto encuanto a las fechas de su ejercicio, forma par-te del núcleo irrenunciable de los derechospropios de un Estado social», pudiendo tantoel legislador como la Administración ponerlímites a su disfrute efectivo, aunque condi-cionados éstos a los «derivados de su propianaturaleza y finalidad o los que aparezcanimpuestos por la necesaria protección de uninterés constitucionalmente legítimo, y res-petuosos con el principio de proporcionali-dad».

El TC razona que la justificación principalde las limitaciones temporales en cuanto alperíodo de disfrute de las vacaciones anualesreside en «las necesidades de organización decualquier actividad laboral y de los serviciospúblicos» y que «con carácter general las nor-mas estatales y convencionales que regulanla materia suelen incluir dos limitacionestemporales: la fijación de un período concretopara las vacaciones, y el establecimiento delfinal del año natural como tope máximo parasu disfrute. El juego conjunto de ambos operade tal manera que los trabajadores vienenobligados a disfrutar sus vacaciones duranteunos días concretos del año, salvo fuerzamayor; en tal caso podrán disfrutarlas enotras fechas, dentro del mismo año o delperíodo que se especifique. Se trata de unarestricción que responde esencialmente aintereses organizativos y cuya proporcionali-dad, con carácter general, no ha sido puestaen duda en el presente recurso. Estas limita-ciones basadas en el funcionamiento normalde empresas y servicios, permiten caracteri-zar las vacaciones anuales retribuidas comoun derecho sometido a plazos de ejercicio ycaducidad. De ese modo, en principio, el tra-bajador que por causas no achacables al

ESTUDIOS


36 Sobre los problemas que la garantía de indemni-dad plantea cuando va unida a la vulneración de otroderecho fundamental sustantivo y proponiendo comosolución la ahora recepcionada por la Sentencia:NOGUEIRA GUASTAVINO, M., «El binomio acción-reacción:evolución y últimas tendencias sobre la garantía deindemnidad», REDT, núm. 132/2006, pp. 907 a 956.

empleador, especialmente debido a una inca-pacidad laboral, no pueda disfrutar de susvacaciones en el período determinado ni den-tro del plazo máximo, pierde el derecho aellas».

En el caso concreto concluye que tal pérdi-da se produjo porque la recurrente superó, acausa de su baja de maternidad, el plazomáximo para el disfrute del derecho. Tal rea-lidad, que revela que la demandante deamparo experimentó un perjuicio laboral acausa de su embarazo y posterior materni-dad, no compensado de ninguna manera, abo-ca a que el TC considere existente una discri-minación directa por razón de sexo pues,«aunque ciertamente el art. 14 CE no consa-gra la promoción de la maternidad o de lanatalidad, sí excluye toda distinción o tratopeyorativo a la mujer en la relación laboralfundado en dichas circunstancias (STC182/2005, de 4 de julio, FJ 4)». La conclusiónes clara y paralela a la Sentencia del Tribu-nal de Justicia de las Comunidades Europeasen la Sentencia Merino Gómez, de 18 de mar-zo de 2004, asunto C-342/01: «cualquier tra-bajadora ha de poder disfrutar de sus vaca-ciones anuales en un período distinto del desu permiso de maternidad», y ha de ser asíincluso cuando al servirse de tal permiso sehaya superado la fecha límite para el goce delas vacaciones.

4. Finalmente la STC 62/2007, de 27 demarzo, Sala primera, caso del Matadero,enjuicia un supuesto cuyo interés constitu-cional más relevante reside en el alcance queel TC otorga al art. 15 CE en el marco de lasrelaciones laborales, pues considera vulnera-do el derecho a la integridad física de unafuncionaria veterinaria por habérsele asig-nado una actividad peligrosa en el Mataderopese a que se encontraba en avanzado estadode gestación. Aunque no se aborda un proble-ma de discriminación por razón de sexo, elhecho de que la jurisdicción ordinaria se con-siderara que no se pudo infringir la LPRLporque cuando el Servicio de Salud Andaluzordenó que asumiera las nuevas funciones en

el Matadero, ignoraba su estado de gestacióny que el TC se ocupe de este elemento a lahora de delimitar la infracción constitucio-nal, permiten vislumbrar elementos comu-nes con los propios de la discriminación porrazón de embarazo que a continuación seexaminan. Tan es así que, al no declararseprobado el conocimiento del embarazo por laAdministración en el momento en que dictóel acto inicial asignando las funciones en elMatadero, y no poder «presumir que tampocopodemos presumir que este dato fuera depúblico conocimiento, pues no constan otrosdatos fácticos de los que derivar esa conclu-sión ni, por tanto, que tal noticia hubiera lle-gado a los rectores que tomaron el acuerdolitigioso, aunque la recurrente estuviera enel sexto mes de gestación», el TC trae a cola-ción la doctrina de la STC 17/2007 y mani-fiesta que «el silencio de los hechos sobre esacircunstancia no es por sí solo suficiente pararechazar de plano la existencia de una vulne-ración constitucional, sobre todo cuando eldesconocimiento del embarazo tampoco hasido declarado (a diferencia de lo quesucedía, por ejemplo, en el caso de nuestraSTC 41/2002, de 25 de febrero)». Pero másallá de ese debate, considera determinanteque la Administración conociera dicho dato apartir de la reclamación previa interpuestapor la trabajadora donde hacía constar dichacircunstancia. Es por tanto «el conocimientopor parte de la Administración de que estabacomprometido un factor protegido (el emba-razo de la trabajadora) y que, por consiguien-te, de mantenerse las funciones asignadas ala actora en el matadero de Coria del Río,podían ponerse en peligro derechos consa-grados en el art. 15 CE» lo que lleva al TC adeclarar que la inactividad administrativa apartir del conocimiento de dicho dato, perma-neciendo pasiva desde aquella fecha sin ocu-parse de anular el acto previo o de dictar unoque lo sustituyera en cumplimiento de lanormativa aplicable, dio como resultado lalesión de los derechos fundamentales invoca-dos.



4.2.2. Extinción del contrato de trabajo

A. La no renovación de un contratotemporal

1. Una de las causas legítimas que permi-ten la extinción del contrato de trabajo es la dela llegada del término convenido (art. 49.1.cET), por lo que, en principio, la no renovacióndel contrato temporal disfrutado por una tra-bajadora se encuentra dentro de la esfera dela autonomía individual del empresario. Sinembargo, es doctrina constitucional constantela de que tal autonomía, así como el poder decontratación y organización empresarial tie-nen como límite, como no podía ser de otromodo, que la extinción se realice sin vulnera-ción de derechos fundamentales. De estemodo, aunque exista causa legal extintiva, sisu ejercicio empresarial se produce de mododiscriminatorio, la decisión empresarialdeviene inconstitucional. En estos casos espalmaria la importancia de la técnica indicia-ria y, sobre todo, el estricto control que el TCexige a los órganos judiciales cuando se apre-cia la existencia de una causa legal extintivapor cuanto bajo la misma puede perseguirsesimplemente consumar el resultado discrimi-natorio (discriminación encubierta).

En este sentido, cuando se trata en concre-to de no renovación de contratos temporales,como vamos a ver, suele ser decisivo un análi-sis del devenir de la relación laboral (sucesiónde contratos, legalidad de los mismos, reno-vaciones pese a la ilegalidad, etc) ya que enaquellos supuestos en que normalmente seha producido una sucesión de contratos sinsolución de continuidad, el hecho de que la norenovación de pronto coincida temporalmen-te (criterio de la «conexión temporal») con lasituación de embarazo (actual o previa) de latrabajadora, resulta fuertemente indicativode la existencia de discriminación. Por suparte, desde la perspectiva de la justificaciónempresarial, no cabe duda de que el mayorargumento para enverar la discriminaciónreside, de momento y a la vista de los pronun-

ciamientos constitucionales, en el conoci-miento o no del embarazo de la trabajadora,cuando se trata de esta situación.

2. En efecto, uno de los primeros pronun-ciamientos del nuevo siglo en esta materia esel caso examinado por la STC 41/2002, de 25de febrero, Sala Segunda, en el que una tra-bajadora embarazada es despedida peroexpresamente en los hechos probados constaque el empresario desconoce tal circunstan-cia. La trabajadora alegaba discriminaciónpor razón de embarazo y sostenía que el des-pido era la culminación de uno anterior lleva-do a cabo al poco tiempo de haberse reincor-porado a la empresa tras una baja maternal,pero que se frustró gracias a la intervenciónde los Sindicatos que consiguieron que laempresa creara un nuevo puesto para mante-nerla en la empresa. Para abordar el proble-ma, el TC reitera las reglas del juego de lacarga de la prueba cuando se alega que undespido encubre en realidad una extincióndel nexo contractual lesiva de los derechosfundamentales del trabajador, precisando noobstante que «para que se produzca la inver-sión pretendida por la recurrente, no bastacon que la trabajadora esté embarazada ydemuestre tal dato objetivo, sino que, a partirde tal constatación, es preciso alegar circuns-tancias concretas en las que fundamentar laexistencia de un presumible trato discrimina-torio» pues, sin panorama indiciario, elempresario no tiene que demostrar la exis-tencia de una causa real suficiente y seria deextinción que acredite que el despido es ajenoa un motivo discriminatorio, de suerte que sufalta de acreditación simplemente llevará acalificar el despido de improcedente: «en lamedida en que no basta la mera alegación,sino la muestra de un panorama indiciario,no puede apreciarse una valoración incorrec-ta de la carga de la prueba por parte de losórganos judiciales por el hecho de que laempresa no haya probado la existencia deuna causa real suficiente y seria de extinciónque acredite que el despido es ajeno a unmotivo discriminatorio».

ESTUDIOS


En aplicación del conocido canon constitu-cional, comienza examinando si hay un pano-rama indiciario suficiente para que se pro-duzca la sospecha de verosimilitud de lalesión y concluye que el mismo no se produce.Varios hechos se alegaban como indicios. Elprimero, la existencia de un despido anteriortras la reincorporación de la trabajadora deuna baja maternal y una posterior readmi-sión en un nuevo puesto de trabajo creado adhoc para ella como consecuencia de la presiónsindical, considera el TC que no puede adu-cirse como indicio del carácter discriminato-rio de un segundo despido, que es el que aho-ra se discute. Afirmación del TC que, no obs-tante, resultaría ciertamente tautológica y nodefinitiva (pues evidentemente cabría apre-ciar en tal hecho un primer intento frustradode consumar la acción discriminatoria), si nofuera acompañada de una importante preci-sión: la de que aún en la hipótesis de quepudiera inicialmente serlo quedaría desvir-tuado cuando consta que la empresa no cono-ce el estado de gestación y, cuando se afirmaque la causa del despido es el embarazo«habrá de consignarse la existencia de talembarazo y el conocimiento o desconocimien-to de la empresa demandada, por lo que, cons-tando expresamente en los hechos probadosque la empresa demandada no conocía elembarazo, resulta difícil imputar tal vulnera-ción a la decisión extintiva empresarial yentender que la empresa ha basado su deci-sión en dicha circunstancia» (FJ 4).

De esta Sentencia resulta especialmenterelevante, por indicativo del debate que enella subyacía, el hecho de si el conocimiento ono del embarazo por el empresario constituyeun elemento esencial en la imputación de ladiscriminación y si tal factor, de erigirse enfundamental, contraría el derecho a la inti-midad de la trabajadora cuando ésta decideno comunicar su estado por temor a unarepresalia. En el presente caso ello eraimportante porque en los hechos probadosconstaba que el desconocimiento empresarialera consecuencia directa de una consciente

voluntad de la trabajadora de no exteriorizar-lo por temor a una nueva reacción negativaempresarial. Pero el hecho de que la trabaja-dora no hubiera alegado en ningún momentosu derecho a la intimidad en el procedimientojudicial, ni en la propia demanda de amparo,lleva al TC a soslayar el problema y a afirmarque por ello no es extrapolable la doctrina dela Sentencia del TSJCE de 4 de octubre de2001, caso Tele Danmak A/S, en la que sedeclara que la ocultación del estado de emba-razo pertenece al ámbito de intimidad de lamujer trabajadora, en tanto no decida en otrosentido para activar determinadas proteccio-nes legales cuando su estado no es notorio,sin que pueda entenderse como un incumpli-miento del deber de lealtad susceptible dejustificar por sí mismo la decisión extintiva.Sin panorama indiciario, decae la obligaciónde la inversión de la carga de la prueba y laempresa demandada no se ve obligada a pro-bar la inexistencia del propósito lesivo delderecho fundamental, por lo que el TC denie-ga el emparo y, con ello, confirma las resolu-ciones judiciales recurridas.

En esta Sentencia, pese a la denegacióndel amparo, se contienen los fundamentos deuno de los problemas más espinosos en rela-ción con la discriminación indirecta por razónde embarazo, cual es el de la tensión entrediversos derechos y valores constitucional-mente protegidos (en tanto entra en juego elderecho a la intimidad de la trabajadora y suderecho a no comunicar su estado) y la obli-gación de balancing entre los mismos. Noobstante, la Sala Segunda dejaba entreabier-ta la puerta para un resultado distinto en elque ponderar el derecho a la intimidad.

3. El envite lo acepta la Sala Primera enla STC 17/2003, de 30 de enero, en el caso delInstituto Municipal de Educación de Barcelo-na, que estima el amparo en un supuesto don-de en los hechos probados no consta expresa-mente el desconocimiento de la Administra-ción empleadora, aunque sí el conocimientodel embarazo por parte de los compañeros dela trabajadora cuyo contrato se extingue. Se



trata de otro supuesto de discriminacióndirecta encubierta pues en puridad lo que sealega es que la finalización de la relaciónlaboral por vencimiento del término pactadoencubriría la auténtica causa resolutoria: suestado de embarazo. La técnica aplicada paracomprobar la lesión del derecho sustantivoalegado es siempre la misma. El TC reiteraque hay que demostrar un mínimo panoramaindiciario de la sospecha y de hechos de enti-dad suficiente para abrir razonablemente lahipótesis de la vulneración del derecho fun-damental, sin que el mero hecho del embara-zo y la extinción del contrato sean suficientes,siendo preciso «añadir otros elementos quepongan indiciariamente en conexión lo uno(el factor protegido �embarazo) con lo otro (elresultado de perjuicio que concretaría la dis-criminación �extinción contractual), porcuanto que el estado de gestación constituyeúnicamente, en principio, un presupuesto dela posibilidad misma de la lesión del art. 14CE, pero no un indicio de vulneración que porsí solo desplace al demandado la obligaciónde probar la regularidad constitucional de suacto», como ya apuntara en la STC 41/2002.

Por tal motivo, el TC analiza si la trabaja-dora acreditó en el caso de autos la existenciade indicios de una conducta empresarial dis-criminatoria por razón de su embarazo, máxi-me en un caso como el presente en el que labase en la que se apoyó la Sentencia impug-nada fue, precisamente, el incumplimiento dela recurrente de amparo de su obligación pro-batoria. El Juzgado de lo social considerócomo indicios una serie de hechos: 1) coinci-dencia en el tiempo del conocimiento delembarazo en el centro de trabajo y el cese; 2)falta de motivación para la resolución de larelación laboral, que sólo posteriormente laempresa la relaciona con la finalización delprograma NOW (relativo a acciones destina-das a garantizar la igualdad de la mujer yfinanciado con fondos de la Unión Europea)mucho tiempo antes de la ejecución del actoextintivo; 3) existencia de un antecedente enel Instituto demandado en el que, según testi-

monios efectuados en el juicio y dignos de cre-dibilidad, otro cese ya habría estado motiva-do por el embarazo de una trabajadora delmismo centro de trabajo. Por el contrario elTSJ considera que el dato temporal es unamera coincidencia que no puede elevarse a lacategoría indiciaria pretendida pues existenotros hechos que lo desmienten: a) el carácterpúblico del Instituto demandado y la compo-sición de su plantilla, que es mayoritaria-mente femenina; b) la diferenciación entre elhecho probado (la actora comunicó el embara-zo a sus compañeros) y el hecho determinan-te a probar y no acreditado fehacientementesegún el Tribunal Superior de Justicia (que elempleador conociera el embarazo en elmomento extintivo, sobremanera teniendo encuenta la lentitud propia de las decisiones enel ámbito administrativo); c) la inexistenciade antecedentes de discriminación en el Insti-tuto municipal, y en ese sentido la ineficaciaprobatoria de las declaraciones de testigossobre una resolución contractual precedente,y d) el carácter imprescindible del cese, puesla Administración tiene obligación de ponerfin a las contrataciones fraudulentas que enella existan.

El TC desmonta, sin embargo, tales argu-mentos por meramente formales y encubrido-res: (a) en cuanto al carácter público del orga-nismo contratante señala que no es argumen-to suficiente para colegir la inexistencia delesión, marginando el funcionamiento de lasreglas de distribución de la carga de la prue-ba propias de la prueba indiciaria en el proce-so laboral, y, respecto de la composición de laplantilla, porque «no está en cuestión una dis-criminación por razón de sexo no adjetivada,sino otra cualificada por embarazo, y porqueel quantum de contratación de mujeres noexcluye por defecto una discriminación singu-lar», argumento especialmente relevantepues estamos ante un caso de discriminacióndirecta y no de indirecta donde el dato empre-sarial se revela de mucha mayor importancia;(c) discriminación concreta e individual quehacer igualmente decaer el hecho de que no

ESTUDIOS


se habían producido otras situaciones discri-minatorias previas; (d) y en relación con elfraude del contrato que vinculaba la trabaja-dora con la Administración y la exigencia deésta de poner fin a situaciones de este tipo, elTC declara que el cese no puede justificarsecuando tras él subyace un empleo discrimina-torio de la causa extintiva, siendo exigible aldemandado como en cualquier otro caso, si seha ofrecido un panorama indiciario, la prue-ba de que la medida fue ajena a la vulnera-ción del derecho fundamental. Pero el ele-mento clave de la Sentencia reside en elhecho del conocimiento o no del embarazo porparte del empresario (b) y se ventila en el FJ6 donde se subraya que «el conocimiento delembarazo por parte de quienes adoptaron ladecisión extintiva no ha sido, por tanto, decla-rado probado de forma expresa, a pesar deresultar fuertemente indicativo que admitie-ran tener noticia de aquél personas con car-gos de entidad en el organismo», sea comofuere, «el silencio de los hechos sobre esa cir-cunstancia no es por sí solo suficiente pararechazar la existencia de un panorama indi-ciario, pues concurren otros datos que permi-ten deducir la probabilidad de la lesión, sobretodo cuando el desconocimiento empresarialdel embarazo tampoco fue declarado (a dife-rencia de lo que sucedía, por ejemplo, en elcaso de nuestra STC 41/2002, de 25 de febre-ro) y cuando no es exigible la comunicación alempresario, al pertenecer al ámbito de la inti-midad de la mujer trabajadora (art. 18.1CE)». En este sentido cita el Tribunal Consti-tucional en apoyo de su tesis la STJCE de 4 deoctubre de 2001, asunto Tele Danmark, en laque se declaró que la trabajadora no está obli-gada a informar al empresario de su estadocuando éste no precisa tener noticia para elcumplimiento de sus obligaciones porque «lanormativa aplicada carecía de precisiones enel momento de acaecer los hechos en torno adicha comunicación como condicionante de laprotección de la trabajadora embarazada, loque debería haber sido tomado en considera-ción por el Tribunal Superior de Justicia».Esta afirmación del TC resulta especialmen-

te trascendente en la medida en que introdu-ce, ciertamente de oficio, el dato fundamentalde la intimidad de la trabajadora, rebajandocon ello la exigencia de comunicación y cono-cimiento del estado de gestación por parte delempresario, aunque no llega a afirmar que eldesconocimiento sea irrelevante a la hora decalificar la decisión como discriminatoria,pues lo único que se dice expresamente esque, no constando expresamente el descono-cimiento, el control debe proseguir, lo que, acontrario, podría significar que, constandoexpresamente en los hechos el desconoci-miento empresarial, no quepa sino aplicar ladoctrina de la STC 41/2002, de 25 de febrero;en caso de duda, lo que viene a decir es que lasospecha prevalece.

Por ello, el dato de que la gestación seconociera en el centro de trabajo, la proximi-dad temporal entre el conocimiento en el cen-tro de trabajo de ese hecho y la extinción y,finalmente, la desconexión temporal entre elcese (acordado en 1998) y el momento en elque se verificó la causa legal que hubierahabilitado regularmente la ruptura contrac-tual (pues en 1996 ya finalizó el programapara el que la trabajadora fue contratada),son demostrativos de un panorama indiciariode la posible vulneración del derecho funda-mental. Insiste el TC en que «si bien es ciertoque la circunstancia de que el acto extintivosea improcedente, al carecer de causa, noimplica por defecto que sea además discrimi-natorio, al no derivar automáticamente de suantijuridicidad la vulneración constitucio-nal» aunque añade que también es indudableque ese elemento «añade seriedad al panora-ma indiciario ofrecido por la trabajadora». Lafalta de justificación de la causa real que llevóal empresario a resolver la relación laboral,desconectándola por completo del embarazo,completa el «test constitucional» y aboca a laestimación del amparo.

4. En otros casos el conocimiento delempleador evita el análisis de la espinosacuestión del conocimiento o no del embarazocomo elemento esencial para apreciar o



desestimar la vulneración. Así en la STC175/2005, de 4 de julio, el TC examina elsupuesto en el que la demandante de amparovenía prestando servicios para una clínicaprivada en virtud de sucesivos contratos tem-porales, pero finalizado el último de ellos novolvió a ser contratada. La trabajadora quedóembarazada en mayo de 1999 y su estado eraconocido por la clínica en octubre del mismoaño. El despido fue calificado en la jurisdic-ción ordinaria de improcedente porqueexistía una causa lícita extintiva, cual era lareincorporación de la persona sustituida a laque se vinculaba el contrato de interinidad.La demandante de amparo entendía que setrataba de un supuesto de discriminacióndirecta encubierta pues en realidad la finali-zación de la relación laboral por vencimientodel término pactado (como causa neutra)encubriría la auténtica causa resolutoria: suestado de embarazo. El TC, sin embargo,otorga el amparo.

Como es habitual en estos casos, en primerlugar considera que existen indicios raciona-les de discriminación por embarazo, es decirun panorama indiciario suficiente como paraprovocar que sea el empleador quien demues-tre la total desconexión de la decisión con elestado de embarazo. Como panorama indicia-rio del que surge la sospecha razonable de laeventual relación causa-efecto entre el estadode embarazo de la recurrente y la decisiónempresarial de prescindir de sus serviciosconsidera los siguientes elementos: a) eldesenvolvimiento de la relación contractualexistente entre ambas partes caracterizadapor la celebración sin solución de continuidadde sucesivos contratos de trabajo temporalesy la adquisición de la condición de fija de larecurrente como consecuencia de un contratode trabajo eventual firmado en diciembre de1998, en fraude de ley; y b) la coincidenciatemporal entre el estado de gestación de larecurrente y la decisión empresarial de novolverla a contratar en el mes de octubre de1999, al finalizar el último de los contratos deinterinidad celebrados entre las partes; c)

aunque no se califica expresamente comoindicio (y el TC declara en la STC 98/2002 yen la STC 342/2006 que el simple conocimien-to no configura el panorama indiciario del adiscriminación si no va unido de otros datos),resulta relevante que en el caso enjuiciadoconstase como hecho probado que la empresaconocía el embarazo de la trabajadora.

Frente a dicho panorama, el TC rechazaque la decisión empresarial estuviera motiva-da por una causa legítima y ajena al móvil dediscriminación imputada. En cuanto a laexistencia de una causa lícita de extinción delcontrato de interinidad, considera la Sala queno es por sí misma suficiente para despejarlas dudas razonables sobre la existencia de laconducta discriminatoria porque ya en reite-radas idénticas ocasiones precedentes cuan-do se reincorporó la trabajadora sustituida nose cesó a la recurrente, sino que se la volvió acontratar por lo que la empresa debió rebatirla conexión entre el cese y el estado de emba-razo argumentando porque en esta ocasióncambio de criterio y decidió prescindir de susservicios. Asimismo manifiesta que tampocodesvirtúa el panorama indiciario el hecho deque otras trabajadoras temporales embara-zadas hayan seguido trabajando la empresa yque se hayan contratado mujeres en tal esta-do habida cuenta de que las situaciones quese pretenden comparar no son iguales ya quesólo la recurrente tenía una relación laboralde carácter indefinido como consecuencia deun contrato de trabajo eventual firmado endiciembre de 1998 en fraude de ley.

B. Decisiones extintivas no causales

1. Resuelve la STC 98/2003, de 2 de junio,Sala Primera, un supuesto en el que tambiénse alega que es el embarazo el motivo real dela extinción, si bien en este caso no se tratabade una extinción de un contrato de trabajotemporal, como en los casos anteriores, sinodel «cese de un puesto de libre designación»,lo que dota de especiales singularidades alcaso habida cuenta de que, en principio, en

ESTUDIOS


estos puestos existe discrecionalidad paranombrar y, correlativamente, para cesar porfalta o pérdida de confianza.

En el conocido como caso de la Secretariadel Partido Popular en la CAM, se presentabacomo principal indicio de discriminación laconexión temporal de los hechos, pues a lo lar-go de dos años la trabajadora había venidodesempeñando diversos puestos bajo la direc-ta dependencia del Consejero de Presidenciade la Comunidad Autónoma de Madrid, nosiendo nunca amonestada ni teniendo ningu-na queja su superior jerárquico, y sin embar-go, tras comunicar, a mediados del mes de sep-tiembre de 1995, al Consejero de Presidenciasu embarazo, es cesada el siguiente 6 de octu-bre por Orden del propio Consejero, que sóloalude, a modo de motivación, a lo dispuesto en«la Disposición Adicional 8ª de la Ley 1/1986,de 10 de abril, de la Función Pública de laComunidad de Madrid». Conexión que aceptael TC como panorama indiciario suficiente, delmismo modo que hiciera en pronunciamientosanteriores en los que tampoco existe ningúnacontecimiento que permitiera presagiar eldesenlace final.

Es, por lo tanto, si la libertad de cese inhe-rente al puesto de libre designación es causasuficiente para descartar el móvil discrimina-torio y la nulidad del despido, el elementocentral sobre el que se pronuncia el TC, porser susceptible de servir de cobertura formala la discriminación encubierta, y lo más rele-vante de este pronunciamiento. Se alegabapor la Administración continuos errores eincorrecciones en su trabajo, incumplimientode horario, etc. Pero el TC, aunque consideraque si ello se hubiera demostrado habilitaríael cese, lo rechaza por no considerarlo nadaverosímil pues no se mencionaron, ni en laresolución de cese, ni en la carta del Conseje-ro estos motivos profesionales, y dichos moti-vos, además, no se demostraron en el juicio,ni se concilian fácilmente con los hechos pro-bados que muestran «una relación de confian-za alimentada durante varios años de servi-cio, cumplidos sin tacha alguna».

2. Otro pronunciamiento aborda la cone-xión discriminatoria entre el embarazo y unadecisión rescisoria. Se trata de la STC17/2007, de 12 de febrero, en la que a la tra-bajadora, que había venido prestando servi-cios como mediadora mercantil con un con-trato de seis meses con dos de prueba, laempresa le comunica el 18 de octubre de 2001la posibilidad de convertir su relación laboralde carácter especial en otra común, al ampa-ro de lo establecido en el convenio colectivo deempresa y que, tras ser aceptado, se llevó aefecto el 1 del mes siguiente mediante la for-malización de un contrato de trabajo ordina-rio por tiempo indefinido al que se le introdu-jo un nuevo periodo de prueba (dos años con-forme al convenio colectivo). En el año 2002 lademandante de amparo estuvo embarazadaen dos ocasiones que terminaron en aborto,en marzo y en mayo; estuvo de baja en cuatroocasiones en los meses de enero, febrero,marzo y mayo; y finalmente se quedó de nue-vo embarazada el 10-7-2002. Con fecha 3 dejunio de 2002, es decir con anterioridad a esteúltimo embarazo, la empresa comunicó a lademandante de forma escrita que a partir deldía 17 quedaría extinguido el contrato de tra-bajo suscrito entre las partes por no supera-ción del periodo de prueba.

La existencia de discriminación fue recha-zada en la vía judicial, en instancia porentender que estaba justificada la extinciónpor la falta de superación del periodo deprueba, y en suplicación por entender que,aunque el periodo de prueba pactado no teníaamparo legal, existían otros datos justificati-vos de la decisión empresarial y que desco-nectaban la misma del embarazo: a) que laempresa se había comportado correctamentecon otras trabajadoras embarazadas, b) que,de las cuatro bajas de la recurrente, tan sólodos de ellas habían sido por causa de aborto,c) porque con independencia de que se hubie-se tenido en cuenta para el cómputo del ren-dimiento de la recurrente las ausencias porlos abortos sufridos y de que otras trabajado-ras con rendimiento como el suyo no hubiesen



sido despedidas, la extinción del contrato detrabajo por bajo rendimiento por causa deenfermedad no vulneraba derecho funda-mental alguno pues se encontraba amparadalegalmente, y d) porque le correspondía a larecurrente acreditar qué medidas se habíantomado por la empresa respecto de esas otrastrabajadoras con las que se comparaba.

En contra de lo mantenido por las Senten-cias impugnadas, la STC 17/2007, de 12 defebrero considera que el despido de la recu-rrente ha de calificarse de nulo por discrimi-natorio, por entender que se han aportadoindicios racionales de discriminación porrazón de sexo que la empresa demandada noha rebatido. En primer lugar, cabe destacarla recepción que el TC hace de la doctrinacomunitaria del caso Brown al considerar quelos trastornos derivados del embarazo com-parten la especificad de este estado y no soncomparables a una simple incapacidad labo-ral; en el caso declara expresamente que si eldespido tuvo por causa las bajas por aborto yello se comprueba la discriminación produci-da es directa y fundada esencialmente en elembarazo. Dicho ello, procede a examinar laexistencia de indicios y concluye que existe elpanorama requerido: a) coincidencia tempo-ral entre las bajas relacionadas con el estadode gestación de la recurrente y la decisiónempresarial de extinguir su contrato por fal-ta de superación del periodo de prueba, b)inexistencia de la causa de extinción del con-trato (improcedencia de la fijación de unsegundo periodo de prueba tras la novacióncontractual al ser las funciones a desempeñaridénticas), ya que, si bien es cierto que elhecho de que el acto empresarial sea improce-dente no implica que sea además discrimina-torio, al no derivar automáticamente de suantijuridicidad la vulneración constitucional,también es indudable que ese elementoañadía seriedad al panorama indiciario ofre-cido por la trabajadora.

Continúa el Tribunal Constitucional seña-lando que a la vista del panorama indiciarioexistente, y aunque le correspondía a la

empresa la carga de probar que los hechosmotivadores de su decisión fueron legítimos yajenos al móvil de discriminación que se leimputaba, los órganos judiciales no exigierontal acreditación a la empresa, obviaron losindicios de discriminación alegados, e inclu-so, imponiéndole la carga de la prueba a larecurrente, le reprocharon su falta de actua-ción probatoria al no acreditar cuál habíasido el trato dispensado por la empresa aotras trabajadoras que a pesar de tener igualrendimiento no habían sido despedidas. Enconsecuencia, declara que las Sentenciasimpugnadas no cumplieron las exigencias dela doctrina constitucional sobre la distribu-ción de la carga de la prueba en estos supues-tos, y lesionaron, por tanto, el derecho a la nodiscriminación por razón de sexo de la recu-rrente (art. 14 CE) en tanto que no repararonla lesión denunciada.

C. Despido disciplinario

1. La STC 342/2006, de 11 de diciembre,en el caso del «despido nulo no discriminato-rio» examina un caso de despido disciplinariode trabajadora embarazada tras la reformadel art. 55.5 llevada a cabo por la Ley13/1989 de conciliación de la vida familiar ylaboral, que califica de despido nulo el de lastrabajadoras embarazadas, desde la fecha deinicio del embarazo hasta el comienzo delperíodo de suspensión por maternidad [art.55.5.b) ET]. Las resoluciones recurridas enamparo consideraron que el despido noguardó relación con el embarazo de la traba-jadora, sino con las irregularidades detecta-das en el Departamento en que prestaba ser-vicios. No obstante, al carecer dichas irregu-laridades de entidad suficiente (por nopodérsele imputar todas ellas exclusivamen-te a la trabajadora despedida) y apreciarsepor parte de la empresa una dejación en susfunciones de control sobre su dicho Departa-mento, considera que la calificación ordina-ria del despido sería la de su improcedencia,pero, por estar embarazada la trabajadora

ESTUDIOS


cuando se produjo el mismo, declara el despi-do nulo no discriminatorio (teoría de la nuli-dad objetiva). La trabajadora acude enamparo por considerar que debió declararseno sólo nulo, sino también discriminatoriopues existían indicios de que el despido tuvopor causa exclusiva su estado y la empresano acredito una causa ajena al móvil de dis-criminación.

2. Frente a las decisiones impugnadas, elTC considera, sin embargo, que existen indi-cios suficientes. El TC afirma que, si bien nopuede considerarse que el conocimiento delembarazo por parte de la empresa sea indiciosuficiente de discriminación por razón desexo, el hecho de que la empresa procediera ahacer fija a la trabajadora en lugar de extin-guir el contrato temporal que disfrutaba yaumentara su retribución antes de conocersu estado de embarazo, constituyen indiciossuficiente del carácter discriminatorio deldespido y, en consecuencia, al no justificar laempresa demandada que la decisión de des-pedir resultaba ajena a cualquier propósitoatentatorio de derechos fundamentales,limitándose a presentar una prueba testifi-cal de la responsable del Departamento enque prestaba servicios la recurrente y que «loúnico que puso de manifiesto en la existenciade irregularidades en dicho departamento,sin que pudiera concretarse qué grado deresponsabilidad incumbía en las mismas a larecurrente, es decir, ni siquiera se acreditóque existiese una causa que justificase eldespido de la recurrente», aboca a la estima-ción el amparo y a la consideración del despi-do no sólo como nulo, sino discriminatoriocon derecho, por ello, a solicitar una indem-nización por los daños y perjuicios causadospor la vulneración del derecho fundamentala la no discriminación por razón de sexo; pre-tensión ésta adicional que se contenía en lademanda rectora del proceso judicial ordina-rio y que, por corresponder al Juez de loSocial, aboca a que el TC ordene la retroac-ción de actuaciones para que se pronuncie alrespecto.

5. PUNTOS CRÍTICOS EN LA DOCTRINADEL TC EN MATERIADE DISCRIMINACIÓN DIRECTA

5.1. Breves precisiones sobrela justificación del empresario

1. A la vista de los pronunciamientosrecientes del Tribunal Constitucional,siguiendo con ello impasible su doctrina origi-naria, el elemento decisivo para la declara-ción de la discriminación directa por razón desexo es la existencia de un trato desfavorablepor ser mujer o por causas conexas a dichacondición como son el embarazo, los abortos, ola maternidad. Demostrado un panoramaindiciario de discriminación por razón desexo, se invierte la carga de la prueba y seexige al empresario que demuestre la desco-nexión de su decisión con el rasgo proscrito yque la decisión es ajena a todo propósito delesionar el derecho fundamental. La tareaque corresponde al empresario ha oscilado enlos pronunciamientos constitucionales yalgunas de las matizaciones que se han desli-zado en los mismos resultan, al menos, dudo-sas. Por ello conviene saber exactamente aqué se refiere el TC cuando procede a exami-nar la inversión de la carga de la prueba.

2. Pues bien, sobre la base de que se hayademostrado un panorama indiciario y se pro-ceda ya a la inversión de la carga de la prue-ba, de la doctrina constitucional cabe distin-guir tres supuestos a la hora de enjuiciar lajustificación empresarial.

El primero sería el de falta de alegación oalegación genérica de la justificación legalrequerida. Para el TC cuando no se alegasiquiera una causa alternativa con mínimacobertura legal, o se alega de modo meramen-te abstracto o genérico, ello añade seriedad alpanorama indiciario ofrecido por la trabaja-dor y corrobora la lesión que se vislumbrabacon el mismo. Así, en varias ocasiones el TCconcluye que la no acreditación de una causaalguna, fundada y real, que hubiera permiti-do destruir la apariencia discriminatoria cre-



ada y alcanzar la necesaria convicción de quesu decisión fue ajena a «todo propósito aten-tatorio del derecho fundamental», ello «tras-ciende el ámbito puramente procesal y deter-mina, en último término, que los indiciosaportados por la demandante desplieguentoda su operatividad para declarar la lesióndel derecho garantizado en el art. 14 CE»(STC 342/2006, de 11 de diciembre, STC17/2007, de 12 de febrero).

3. El segundo reside la alegación de unacausa legal «formal» utilizada en «fraude deConstitución», es decir se justificaría la cober-tura legal de la decisión empresarial, peroincurriendo en vulneración constitucional.

El TC ha declarado que la destrucción dela apariencia discriminatoria que ha creadoel panorama indiciario no se produce de modoautomático cuando la decisión empresarialofrece una cobertura legal, sino que esademás necesario desplegar una pruebaespecífica sobre la absoluta desconexión dedicha decisión con la condición de mujer de latrabajadora o de las circunstancias que le soninherentes ya que sólo de este modo es posibledesenmascarar las discriminaciones encu-biertas. Se exige del empleador que desplie-gue no sólo una actividad tendente a justifi-car la concurrencia de los presupuestos lega-les de la decisión adoptada, sino además deque la justificación legal es «suficiente» y tie-ne «entidad bastante» para descartar la dis-criminación alegada. Ello no se considera unademostración de un hecho negativo, la no dis-criminación, a modo de prueba diabólica,pues de lo que se trata es de demostrar unhecho afirmativo: acreditar la razonabilidady entidad de la medida adoptada y su desco-nexión con todo propósito atentatorio delderecho fundamental (STC 17/2003, FJ 4,STC 342/2006, FJ 4).

Para el TC esta «suficiencia» y entidad de lacausa alegada, concurre cuando se demuestra,por ejemplo, en el despido, que las causas delincumplimiento fueron indubitadas y tuvie-ran entidad para que el despido fuese proce-

dente, pues en principio ello neutralizaría lasospecha de discriminación37. Pero al mismotiempo afirma que el despido procedente nodescarta lo que éste sea lesivo de derechosfundamentales38. Tales asertos, que pudie-ran resultar contradictorios, sólo se explicansi se sobreentiende que concurre una únicaexigencia, propia de un análisis de la legali-dad (cobertura legal) de conformidad con lasexigencias constitucionales (que impiden elsexo como factor diferencial), cual es el de quela utilización de las instituciones legales nose produzca en fraude de ley «constitucional».Esta situación es la característica de las deci-siones pluricausales donde junto al panora-ma discriminatorio se demuestran las causasque justifican formalmente el comportamien-to empresarial pero sin neutralizarlo deltodo, provocando que la decisión, inicialmen-te lícita por ejercicio de derechos legales,devenga ilícita por inconstitucional, lo quedemuestra que el acento constitucional sepone en la prueba de la desconexión de ladecisión con el factor prohibido.

4. Finalmente, un tercer supuesto lo con-forman los casos en que no se demuestra lacausa legal en la que se asienta la decisiónimpugnada, pero pese a ello no se incurre envulneración constitucional. Se trata delreverso del anterior supuesto examinado,pues tampoco de la declaración de la improce-dencia de la decisión empresarial se derivaautomáticamente una lesión de derechos fun-damentales39. Desde el plano constitucionalque un acto extintivo sea improcedente noimplica automáticamente que, además, seadiscriminatorio. Puede no justificarse la cau-sa legal, o no hacerse con la intensidad reque-rida por la norma, pero que se infiera de lascircunstancias concurrentes que puede

ESTUDIOS


37 Con claridad, STC 41/2006, de 13 de febrero.38 STC 14/2002, 28 de enero, para la libertad sindi-

cal, o 41/2006, de 13 de febrero, en un caso de orienta-ción sexual.

39 STC 21/1992, de 14 de febrero, STC 135/1990,de 19 de julio.

excluirse que la misma se adoptara con vul-neración constitucional. Tal es lo que acaece,según la STC 41/2002, por ejemplo, cuandono se demuestra la amortización alegada deun despido objetivo, declarado por ello impro-cedente, pero queda constancia expresa deldesconocimiento del embarazo por parte delempleador, descartándose con ello la lesiónconstitucional. Pero lo cierto es que la impro-cedencia se utiliza mayoritariamente comoargumento ad abundantia del TC para corro-borar la discriminación.

5.2. El conocimiento del empleadordel estado de gestación:una propuesta de análisisexclusivamente desde la pruebade indicios

1. Otro de los problemas que se presentaen la actualidad con la discriminación directa(aparte de las cuotas como reverso de la mis-ma, en tanto que tienen al sexo como basepara un distinto tratamiento y que ya dijimosse marginan en este estudio) es el de la exi-gencia de conocimiento empresarial del esta-do de gestación de la trabajadora como presu-puesto, o no, para calificar una medida orga-nizativa o disciplinaria como discriminatoriapor dicho motivo.

La postura del TC a este respecto no hasido tampoco clara como consecuencia dehaberse ido precisando a golpe de caso parti-cular en pronunciamientos ciertamenterecientes. Un estudio conjunto de los mis-mos permite llegar a las siguientes conclu-siones:

� La constancia expresa en los hechos pro-bados de que el empleador desconoce elestado de embarazo de la trabajadoraimpide considerar que la decisión adop-tada sea discriminatoria por razón pre-cisamente de dicho estado, cuando no esposible apreciarlo a simple vista (STC41/2002).

� Si ello no es así, es decir no figura el des-conocimiento del empleador como hechoprobado, pero tampoco consta su conoci-miento de modo expreso, no se puederechazar de plano la vulneración consti-tucional (STC 62/2007). Y ello porque siel estado de gravidez era conocido porsus compañeros o sus jefes directos, o enel centro de trabajo, tal dato se erige enindicio del conocimiento empresarial(STC 17/2003).

� En sentido inverso, sin embargo, ello nosignifica que cuando ha quedado demos-trado el conocimiento del empleador ellosea, por sí solo, suficiente para conside-rar discriminatorio el acto impugnado(STC 17/2003, STC 41/2002). Este dato,sin duda, aporta un dato necesario perono suficiente al panorama indiciario,debiéndose en tal caso, de todos modos,completarse dicho panorama para queactúe, dentro de su juego normal, la téc-nica de la prueba de indicios. Lossupuestos de conocimiento del emplea-dor que se añade a otros inicios paraconsiderar finalmente la decisión con-traria al art. 14 CE son los más numero-sos. Ello es lo que ocurre en el caso de lapiloto embarazada donde por ello le sus-penden el contrato de trabajo (STC161/2004), en el de no renovación delcontrato de trabajo a la trabajadora porparte de la clínica (STC 175/2005), en elcese de la trabajadora del Partido Popu-lar, donde se lo comunica al Consejeropara el que trabaja (STC 98/2003) o en elcaso del «despido nulo no discriminato-rio» donde el órgano judicial consideraprobado el conocimiento pero descarta elhecho discriminatorio por no tener enti-dad la causa alegada y el TC consideraque por ello, precisamente, debe ser con-siderado nulo radical (STC 342/2006).

� El derecho a la intimidad de la trabaja-dora (art. 18.1 CE) no le obliga a notifi-car dicho estado al empleador (STC17/2007).



2. Hasta ahora, en consecuencia, la reglapara determinar si una medida empresariales discriminatoria por atender al embarazode la mujer, desde una perspectiva constitu-cional se ciñe a un correcto planteamiento dela demanda rectora del procedimiento en lajurisdicción ordinaria, así como de la propiade amparo, como presupuesto previo, y a laverificación de que se ha realizado correcta-mente por la jurisdicción ordinaria la técnicade la prueba de indicios, como cuestión defondo.

En efecto, precisamente el problema quesurge en la primera ocasión que el TC tienepara enfrentarse a este problema, constabaexpresamente en los hechos probados que elempleador desconocía el embarazo de la tra-bajadora y a lo largo el procedimiento la tra-bajadora no había invocado expresamente suderecho a la intimidad, circunstancia éstaque se reveló decisiva para que el TC no pro-cediera a la ponderación de lo ocurrido con-juntamente con este derecho fundamentalpor miedo a realizar una «reconstrucción» dela misma o de incurrir en una incongruenciaextrapetita. Sobre los hechos demostrados yceñido por lo tanto el debate a si cabe discri-minación por embarazo sin conocimiento delmismo, la STC 42/2002 rechaza que ello seaposible. Aunque no en el caso que analiza-ba40, la lógica es cartesiana. Si no se sabe que

la trabajadora está en estado de gravidez difí-cilmente el despido puede deberse a dicha cir-cunstancia, que era lo que alegó la trabajado-ra.

Más matizados y adecuados con el controlconstitucional que le es exigible, son los pro-nunciamientos posteriores del TC en estamateria, si bien en los mismos no constabaexpresamente el desconocimiento empresa-rial. La introducción del derecho a la intimi-dad de la trabajadora en el análisis llevado acabo por el TC (en cierto modo de oficio en laSTC 17/2003, pues no consta alegación algu-na en tal sentido), tiene como efecto principalel de relativizar el conocimiento del emplea-dor cuando existen datos de que el estado degestación no permanecía absolutamenteoculto. En tales casos, el TC actúa de confor-midad con la esencia probatoria que caracte-riza el análisis de la discriminación directa.Si de lo que se trata es de examinar la exis-tencia de un panorama indiciario, el conoci-miento de la circunstancia (por el empresarioo en el centro de trabajo), se erige en uno deellos. El desconocimiento, por el contrario, noenerva de plano la situación discriminatoria,pues lo que significa es simplemente que lademandante, en uso legítimo de su derecho aocultar dicho estado, tendrá que configurar elpanorama con otros datos alternativos y que,en sentido inverso, el empresario habrá aña-dido un indicio a su panorama neutralizador.Pero en ningún caso el conocimiento o desco-nocimiento zanja una problemática jurídicasiempre compleja como es la demostración desi un acto es discriminatorio o no.

ESTUDIOS


40 Pues es dudoso, en primer lugar, que existiera elobstáculo de la invocación, por cuanto constaba expre-samente en la Sentencia impugnada que la no comuni-cación al empresario se debió al temor a una nuevarepresalia habida cuenta de las circunstancias anterioressufridas y en otras ocasiones el TC es muy generoso a lahora de interpretar el alcance de la invocación, dandopor cumplido el mismo sin necesidad de que haya sidoinvocado el nomen iuris bastando con que en la vía pre-via se haya realizado una acotación suficiente del conte-nido del derecho violado de modo tal que se permitacumplir su finalidad última: que los órganos judicialesconozcan y se pronuncien sobre las infracciones aduci-das (SSTC 1/1981, de 26 de enero; 62/1999, de 26 deabril, FJ 2; 53/2000, de 28 de febrero, FJ 2; 111/2000,de 5 de mayo, FJ 6; 199/2000, de 24 de julio, FJ 2;201/2000, de 24 de julio, FJ 3; 136/2001, de 18 de

junio, FJ 2; 198/2001, de 4 de octubre, FJ 2; 15/2002,de 28 de enero, FJ 3; 136/2002, de 3 de junio, FJ 2;213/2002, de 11 de noviembre, FJ 2). Por otro lado,ciertamente el embarazo pudo no ser la causa última,pero el panorama indiciario de las circunstancias previasacaecidas hubiera sido suficiente para considerar produ-cida la discriminación por razón de sexo (pues la medi-da empresarial antecedente fue consecuencia de sumaternidad) aunque no fuera por embarazo en sentidoestricto, sin que tal leve ampliación pueda significar unamutatio libelli.

Debe señalarse que, aunque el TC no hayatenido ocasión directa, aunque sí indirecta(STC 62/2007) de analizar el tema, el conoci-miento del empresario, además, deberíatener una fuerza probatoria distinta según setrate de medidas relativas a la salud y segu-ridad de la mujer o se analice en el marco dedecisiones ajenas a su deber de protección. Yello porque en el primer caso la comunicaciónal empresario deviene necesaria para el cum-plimiento de su deber jurídico. Precisamentepor tal motivo resulta coherente que la Direc-tiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, exija siem-pre el conocimiento del empresario del estadode gestación cuando define a la «trabajadoraembarazada», pero también a la que «ha dadoa luz» o esté en «periodo de lactancia» (art. 2),pues en un juego normal de ponderación dederechos fundamentales en el marco del con-trato de trabajo la exigencia del cumplimien-to de un deber constitucional derivado delart. 15 CE que pesa sobre el empleador, debeponderarse y es susceptible de prevalecersobre el de la intimidad de la trabajadoracuando en el caso concreto se cumplan losrequisitos del juicio de ponderación (necesi-dad, adecuación y proporcionalidad en senti-do estricto).

3. Hasta el momento el TC tampoco se haenfrentado a supuestos en los que la clave dela decisión judicial haya sido exclusivamentela interpretación del art. 55.2.b) ET que cali-fica de despido nulo el de las trabajadorasembarazadas, desde la fecha de inicio delembarazo hasta el comienzo del período desuspensión por maternidad, sin mencionarpara nada la exigencia del conocimientoempresarial del estado de gravidez.

Pero desde luego, es claro que no los desco-noce tal y como se infiere sin dificultad de laSTC 17/2007, que tras declarar el despido dis-criminatorio por sucesivas bajas laboralesconsecuencia de abortos, precisa que:

«quedan al margen de esa conclusión lasconsecuencias que lleven aparejadas lasintervenciones legislativas que se han pro-

ducido con posterioridad a los hechosenjuiciados y siguiendo las prescripcionesdel ordenamiento comunitario, aprobandouna reforma para dar una protección sin-gular frente a la finalización del contratode trabajo de la mujer embarazada o enpermiso de maternidad. Nuestra decisión,por razones de congruencia, resulta de laaplicación de la doctrina constitucionalsobre la prueba en el proceso laboral, omi-tiéndose por tanto (vistas las circunstan-cias concurrentes, el signo de la resoluciónimpugnada y el momento normativo al queresponde esa decisión judicial) el efecto ylas repercusiones de esa estrenada protec-ción legal en supuestos distintos, conexclusión en su caso de la dinámica de laprueba indiciaria en las situaciones regi-das por la prohibición legal de extincióncontractual».

Se apunta de modo directo a una cuestiónque ya ha resuelto, de modo nada pacífico, elTribunal Supremo en su STS 19 de julio de2006, (RJ 6653), al contar con un numerosovoto particular. En dicha Sentencia el Tribu-nal Supremo analizaba el alcance del art.55.5.b) ET en la dicción dada por la Ley 39/99,de 6 de noviembre que, a diferencia de laD i r e c t i v a q u e t r a s p o n e ( D i r e c t i v a92/85/CEE), y se suponía que en un afán demayor protección que el legislador comunita-rio, califica de despido nulo el de las trabaja-doras embarazadas, «desde la fecha de iniciodel embarazo hasta el comienzo del períodode suspensión por maternidad». El casoenjuiciado, desde luego, era un supuesto lími-te, pues la trabajadora tiene constancia de suestado (test de embarazo) dos días después deprocederse al despido, aunque con anteriori-dad comenzara a tener sospechas biológicas.

Desde el plano estrictamente legal, el pro-blema se plantea porque la redacción del art.55 ET comienza con la regulación del despidonulo, declarando que será así considerado elque «tenga por móvil alguna de las causas dediscriminación prohibidas en la Constitucióno en la Ley, o bien se produzca con violación



de derechos fundamentales y libertadespúblicas del trabajador»; pero, a continuaciónprecisa que «será también nulo el despido enlos siguientes supuestos: (...) b) el de las tra-bajadoras embarazadas, desde la fecha deinicio del embarazo hasta el comienzo delperíodo de suspensión» del contrato de traba-jo por maternidad. Ello salvo que en dichoscasos «se declare la procedencia del despidopor motivos no relacionados con el embara-zo».

Un análisis conjunto de la regulaciónseñalada permite dos posibilidades interpre-tativas. La primera reside en entender que laprevisión normativa no es más que un tipoespecial dentro del despido discriminatoriopor razón de sexo y que, como especie de unmismo género, necesariamente exige unmóvil discriminatorio. A favor de esta inter-pretación se alega la Directiva comunitariaque el precepto traspone (Directiva 92/85) yla coherencia con el propio significado que seviene dando a la discriminación por razón desexo. De este modo, se entiende que aunqueno se señale expresamente, el conocimientodel empleador del estado de gestación de latrabajadora resulta un elemento esencial deltipo, habida cuenta de que resulta muy difícilimputar al empleador una conducta discrimi-natoria, es decir un trato desfavorable a lamujer precisamente por estar embaraza,cuando desconoce tal eventualidad; esto es,para que el despido sea «motivado» por elembarazo de una trabajadora y se desplieguela protección legal durante ese tiempo elconocimiento del empresario es presupuestoineludible. El desconocimiento, por lo tanto,enervaría de raíz la intención discriminatoriay que el trato perjudicial haya tenido en rea-lidad tal móvil (teoría subjetiva). Ello, porúltimo, sería coherente también con la reser-va general de la nulidad del despido destina-da exclusivamente a conductas merecedorasde un reproche especialmente severo y permi-tiría dotar a la figura de seguridad jurídica alevitar que la nulidad se haga depender de undato azaroso como es el del estado de gesta-

ción que, en algunos casos, la mujer ni siquie-ra puede conocer en el momento del despido.Esta es la postura mayoritaria que acogefinalmente el TS en la Sentencia menciona-da.

Una segunda postura, contenida en el votoparticular, parte, por el contrario, de que losdespidos discriminatorios se regulan en elpárrafo primero y los automáticos en elsegundo y se construye sobre una interpreta-ción literal del precepto que, precisamentepor proteger a la trabajadora durante untiempo predeterminado legalmente y nosometido a condición, aboca a una calificaciónmecánica de la nulidad en dicho período(nulidad objetiva derivada del embarazo). Lanulidad existe entonces aunque no se acredi-ten indicios de discriminación, entre ellos,especialmente, el conocimiento por el empre-sario del embarazo, pues lo que habría queri-do el legislador al apartarse de las previsio-nes de la Directiva es simple y llanamenteotorgar un plus de protección respecto a latutela discriminatoria.

4. La interpretación que realiza la postu-ra mayoritaria, que parte de que el despido deuna embarazada durante el periodo prefijadopor el legislador para ser nulo debe ser tam-bién discriminatorio, aunque coherente conla premisa mayor de la que parte (el despidoen tiempo de embarazo como especie delgénero discriminatorio), plantea dudas encuanto a los argumentos esgrimidos desde lalegalidad ordinaria.

Así, la Directiva que para la postura mayo-ritaria apoya su postura, es una Directivaque no regula la discriminación en general dela mujer, sino que posee un alcance muchísi-mo más concreto cual es «la aplicación demedidas para promover la mejora de la segu-ridad y de la salud en el trabajo de la trabaja-dora embarazada, que haya dado a luz o enperíodo de lactancia», de ahí la exigencia lógi-ca del conocimiento empresarial como ya sedijo. Por otro lado, ciertamente exigir unmóvil discriminatorio es armonioso con la

ESTUDIOS


construcción judicial y constitucional del des-pido discriminatorio, pero si decae la premisamayor de la que se parte (que el despido aca-ecido en el periodo de inmunidad es una espe-cie del discriminatorio general y por ello,debe reunir las características propias delgénero), se desvanece el propio argumento; yes la premisa mayor la que se discute. Final-mente, razonar que la nulidad del despidosólo se otorga a supuestos excepcionales, aúnindiscutible, olvida que tradicionalmentenuestra legislación ha otorgado dicha califi-cación a defectos que no necesariamente pre-sentan relevancia constitucional, como el quefuera antaño despido nulo por fraude de ley, oen la actualidad los despidos objetivos nulospor defecto formal (art. 53.4 ET); sin que,además, la seguridad jurídica a la que la Sen-tencia acude quede mermada, más bien alcontrario si se mira desde la perspectiva de latrabajadora que es el sujeto protegido, por elhecho del dato aleatorio del embarazo que,aun siendo cierto que a veces ni siquiera cono-ce el mismo, ello no obsta a que en ocasionesno se conozca el embarazo pero sí el deseomaternal que la trabajadora pudo manifestaren su entorno.

5. Desde una perspectiva constitucional,la cuestión de interpretar el sentido del art.55.5.b) ET constituye una cuestión de meralegalidad ordinaria que excede de la compe-tencia del Tribunal Constitucional, máximecuando caben dos interpretaciones que, desdeel punto de vista de la razonabilidad, cum-plen los parámetros del art. 24.1 CE, pues nopueden calificarse de arbitrarios, irrazona-bles o incursos en error patente.

Si el análisis se enfoca desde el canon delart. 14 CE y el derecho a la no discriminación,a mi juicio, el aviso de la STC 17/2003 en tor-no a una posible exclusión de la dinámica dela prueba indiciaria, debe ser entendido ensus justos términos y no como un cambioradical de canon constitucional, so pena deque el contenido del derecho fundamental sedefina a golpe de previsión legal y acabe pordejarse al albur del legislador ordinario la

propia tarea constitucional que le es propia alTC. Es decir, so pena de que finalmente elcontenido adicional de los derechos se conta-gie del derecho de libertad sindical al resto dederechos y termine por hacer olvidar cuál esel contenido mínimo y esencial constitucional(lo que, por cierto, se empieza a vislumbrar enrelación con el art. 15 CE en el ámbito de lasrelaciones laborales con la Sentencia delMatadero a la que en su momento aludimos).

Desde la técnica del control de la prueba deindicios, con independencia de cuál sea laconfiguración legal del precepto y su correctainterpretación, el TC a la hora de discernir siel despido llevado a cabo en el periodo de«pseudoinmunidad legal» vulnera el art. 14CE, deberá realizar invariablemente el con-trol bifásico y aplicar la doctrina que viene yaperfilando. De este modo, el desconocimientodel embarazo por el empleador no enerva ladiscriminación aunque el despido de la traba-jadora se produzca en el periodo legal de pro-tección, pues como hemos visto, este dato noes único para considerar un despido como dis-criminatorio en un caso concreto. Si a la vistade las circunstancias concretas se aprecianindicios de que éste pudo ser el motivo (cono-cimiento de compañeros, por ejemplo) y no seneutraliza dicho panorama, el despido deberáser considerado nulo «radical» por embarazo,bien por razón de sexo (sobre la base de otrosindicios indicativos de ello y no conectados demodo directo con el estado de gestación). Y,en sentido inverso, tampoco la demostracióndel conocimiento por el empleador, cuando eldespido se produce en el periodo legal de pro-tección, lleva necesariamente a su considera-ción como discriminatorio (la prueba es que lapropia normativa retira la protección legal sise demuestra la procedencia por causa ajenaal embarazo, es decir, procedencia conformelegalidad y sin infracción de ley constitucio-nal).

De este modo, en caso de no habersedemostrado un panorama indiciario en lajurisdicción ordinaria y exclusivamente cons-tara en los hechos probados el desconocimien-



to del empleador y que la decisión extintiva seprodujo en «tiempos de embarazo», lo ciertoes que a primera vista difícilmente podría serdeclarado nulo en el sentido de vulneraciónconstitucional el art. 14 CE, al menos porrazón de embarazo, en aplicación de la STC41/2002. Pudiendo alegarse, en esta direc-ción, que en realidad, una cosa es el reforza-miento de la protección legal (nulidad) y otrael plano constitucional (nulidad radical), sinque necesariamente la consideración de nuli-dad conduzca a la de su carácter discrimina-torio.

Únicamente podría alcanzarse una con-clusión contraria si se adopta la perspectivamás estricta del art. 14 CE y que, en definiti-va, se traduce en el in dubio por derecho fun-damental o, con mejor técnica, en escudriñarsi las razones esgrimidas por el órgano judi-cial cumplen el razonamiento exigible. Deeste modo, sin que el TC pueda decidir cuáles la interpretación legal correcta, lo que sípuede cuestionarse es si el razonamiento uti-lizado es «racional» desde la perspectivaconstitucional del art. 14 CE y desde la pro-tección a la mujer embarazada que éste llevaintrínseco y que, como antes se vio pormeno-rizadamente, no equivale a un control demera racionalidad en el sentido del art. 24.1CE. El hecho de que el precepto legal aplica-do, literalmente sólo haga mención a que laprotección se extiende durante todo el perio-do predeterminado legalmente y no se some-ta expresamente a ningún condicionamiento;la consideración de que no es necesariocomunicar el estado de embarazo al empre-sario, al no estar en juego la seguridad ysalud de la trabajadora, sino su puesto detrabajo, so pena de vulnerar el derecho deintimidad de la trabajadora, o entender que,precisamente para proteger el mismo es paralo que actúa el reforzamiento de la protecciónlegal; que precisamente también por ello seotorga la nulidad, al ser un caso excepcionalen el que concurren derechos diversos yactúan a modo de canon reforzado, comoentiendo es lo que ocurre; o el hecho de que la

seguridad jurídica no pueda prevalecer sobreun rasgo inherente a la dignidad y a la inti-midad en conjunta actuación; podrían seralgunos de los argumentos que pusieran demanifiesto que el razonamiento no ha tenidoen cuenta el resultado prohibido y parte deexigencias (el conocimiento) en las que no seha ponderado la intimidad de la trabajadorae indicaran la infracción del art. 14 CE. Cual-quiera que sea la solución más correcta, locierto es que este tipo de supuestos planteadudas interpretativas que merecerán serobjeto de futura resolución constitucional,cumpliendo con ello la nueva exigencia delreformado art. 49.1 LOTC.

A mi juicio, un supuesto como el examina-do por el TS tendría incluso otra posibilidadinterpretativa que diferenciara entre dos pla-nos: el de la legalidad y el de la constituciona-lidad. Desde la legalidad, no parece dudoso(lo dice la EM) que el legislador quería refor-zar la protección de la mujer embarazada. Eldespido durante este tiempo sería nulo, inde-pendientemente del conocimiento del emple-ador, tal y como sostiene el voto particular.Pero no sería un despido nulo «radical» sicarece de indicios discriminatorios (como sos-tiene la posición mayoritaria). De este modo,esa nulidad del despido accionado durante elperiodo de inmunidad, sin el conocimiento delempresario o del centro de trabajo y sin indi-cios adicionales, no podría dar lugar a laindemnización por vulneración de un derechofundamental (nulidad simple o legal). Por elcontrario, el despido durante este tiempo enel que existan ese tipo de indicios (comopudieran ser también situaciones de embara-zos sucesivos o abortos previos), sería tam-bién nulo, pero entonces podría reconducirseal ámbito general y llevaría aparejada laindemnización derivada de lesión de derechofundamental, compatible con las indemniza-ciones extintivas. Aunque esta parece ser laposición que acoge el voto particular, lo queno deja claro son las consecuencias que a lanulidad automática se le otorgan; silencioque puede entenderse en el sentido de que

ESTUDIOS


homogenizan ambas consecuencias, la deldiscriminatorio y la del automático, cuandoen realidad, a mi juicio, la diferencia impor-

tante entre ambos puede ser el de la vuelta ala diferenciación constitucional entre la nuli-dad y la nulidad radical.



ESTUDIOS


RESUMEN En el año 2007, declarado Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades para Todos, se haaprobado la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres yHombres, en una apuesta decidida del legislador por lograr un avance en la igualdad realy oportunidades de los colectivos tradicionalmente marginados y, de modo particular, en elpapel de las mujeres en el ámbito laboral y social. Esta apuesta por una acción reforzada loque pone de manifiesto es que todavía en este nuevo siglo es necesario erradicar conductasdiscriminatorias por razón de sexo. Los supuestos más clásicos de discriminación, como sonlos que tienen como rasgo diferencial el sexo o el embarazo de la mujer en el trato desfavo-rable, es decir los supuestos de discriminación directa, continúan imparables. Tras casiuna década ya del nuevo siglo XXI, el Tribunal Constitucional sigue teniendo que repararlesiones de este tipo por actos empresariales que abiertamente, pero sobre todo de formaencubierta, se revelan como discriminatorios. El presente estudio examina esta últimadécada de sentencias del Tribunal Constitucional y pone de relieve las ambigüedades y losinterrogantes que todavía en un futuro, con certeza van a surgir en estos clásicos supues-tos, en especial en aquéllos en los que la decisión empresarial tiene por causa el estado degravidez de la trabajadora y donde el conocimiento o desconocimiento se erige en el ele-mento clave de la discordia. La importancia de una cabal comprensión de la técnica utili-zada por el Alto Tribunal a la hora de enjuiciar la discriminación directa, sin duda, puedecontribuir a disipar algunas dudas.

Documents

La doctrina constitucional sobre ... - empleo.gob.es · refundido en la Directiva 2006/54/2006, de 5 de julio, ... excepción, es el de no constituir una novedad absoluta al basarse