la inconstitucionalidad de algunas restricciones a ser elegido en colombia

8/7/2019 la inconstitucionalidad de algunas restricciones a ser elegido en colombia

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SUMARIO

i. Introduccin. ii. Bloque de constitucionalidad. iii. Derechos polticos. iv.El principio pro homine. v. Restriccin a derechos principio democrtico.vi. Restriccin al derecho a ser eleido en Colombia. vii. Conclusiones

RESUMEN

Este artculo cuestiona la facultad normativa que existe en Colombia pararestrinir el derecho a ser eleido por razones distintas de las contenidas en

los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad que, es claro, deben primar en el orden interno. El Cdio nico Discipli-nario (Le 734 de 2002), por ejemplo, permite que mediante un proceso decarcter administrativo, distinto del penal, se limiten duramente los derechospolticos fundamentales de los ciudadanos, a pesar de lo establecido en elartculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos referentea esta clase de derechos. Sin embaro, la Corte Constitucional insiste en laconstitucionalidad de las referidas normas que a todas luces resultan viola-torias de nuestra Constitucin.

PALABRAS CLAVE

Bloque de constitucionalidad, principio pro homine, principio democrtico,derechos polticos, derecho a ser eleido, restriccin de derechos, Conven-cin Americana sobre Derechos Humanos, control disciplinario, Le 734de 2002.

Revista Derecho del Estado n.23, diciembre de 2009

JUAn FERnAnDO REyES KURI**

La icostitucioalidad de alguasrestriccioes al derecho a ser elegido

e Colombia*

** Aboado, especialista en derecho administrativo en derecho constitucional parla-mentario, master en derecho pblico. Correo electrnico: [email protected].

* Fecha de recepcin: 14 de julio de 2009. Fecha de aceptacin: 13 de octubre de 2009.


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ABSTRACT

This article develops a critical assessment of the current facult iven bColombian law to create restrictions and limitations to the fundamental rihtto be elected, despite of the fact that these restrictions are not included in theinternational treaties, ratified and adopted b Colombia as part of its lealsstem. For instance, it is arued that certain rules of the disciplinar code,which currentl reulates the appropriate performance of the public service,blatantl violate fundamental political rihts protected b the article 23 of theAmerican Convention on Human Rihts. It is then throuh an administrativeprocedure and not throuh a criminal trial that the State ends up restrictinand violatin fundamental and political rihts. Nevertheless, the ColombianConstitutional Court still arues that this kind of leal facult restrictive of

the riht to be elected do not o aainst the Constitution or contravenes theAmerican Convention on Human Rihts, despite evidence to the contrar.

KEywORDS

American Convention on Human Rihts, political rihts, democratic principle.

I. INTRODUCCIN

Los derechos polticos en Colombia, principalmente el derecho a ser eleido,estn siendo fuerte, desproporcionada e inconstitucionalmente restrinidos porla leislacin viente, con respaldo absoluto de la Corte Constitucional.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos, en virtud del artculo93 de la Constitucin Poltica colombiana, tienen prevalencia en el ordeninterno , sen nuestro tribunal constitucional supremo, interan un bloquede constitucionalidad junto con el prembulo de la Carta, las lees ornicas las estatutarias. En ese orden de ideas, uno de dichos tratados internacio-

nales, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, determina en suartculo 23 que los derechos polticos slo pueden restrinirse porrazonesde edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o

mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.y en Colombiase permite que el derecho a ser eleido se restrinja por razones distintas delas all contenidas. Pero lo ms rave es que en nuestro pas se faculta a unaautoridad administrativa, no de naturaleza penal, para que impona condenasa los ciudadanos que transredan las normas que contienen limitaciones aeste derecho, como a lo dijimos, por motivos distintos de los de ese artculo

23, contraviniendo el concepto de bloque de constitucionalidad.Tales restricciones desproporcionadas no encuentran una referencia ex-presa en la Carta Poltica no slo se hallan en contra del bloque de consti-


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Juan F. Rees K. La inconstitucionalidad de algunas restricciones..., pp. 147-173 149

tucionalidad, sino que tambin afectan el principio democrtico consaradoexpresamente por el constituente primario en el prembulo en el artculoprimero de la Constitucin, pero adems no consultan el principio pro homine

tan importante cuando de interpretacin de derechos humanos se trata.Estos lmites que veremos al derecho fundamental a ser eleido deben serretirados de inmediato de nuestro ordenamiento jurdico; de no hacerlo, sepuede seuir violando tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, sobre todo, poner en rieso nuestra democracia.

Ser necesario entonces abordar el concepto de bloque de constitucionalidad su consaracin en Colombia, para lueo hacer un recorrido por los derechospolticos hasta llear al derecho a ser eleido, determinando la posibilidado no de su restriccin en alunos casos especialsimos, para lueo presentarun criterio de interpretacin principio pro homineque nos permita resol-ver un posible conflicto entre derechos. Tambin expondremos el principiodemocrtico, daremos ejemplos de las lees que restrinen el derecho a sereleido , finalmente, intentaremos demostrar cmo alunas disposicionesleales violan flarantemente el bloque de constitucionalidad por consararlimitaciones a derechos fundamentales no establecidas en ste.

II. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

El bloque de constitucionalidad, con ese nombre1

, suri a comienzos de ladcada de los setenta en Francia con una trascendental decisin del ConsejoConstitucional en la que, con firmes intenciones de tener un orden jurdicoms amplio protector de los derechos fundamentales, inter a la Consti-tucin de la v Repblica (1958), soportado en su prembulo, la Declaracinde los Derechos del Hombre del Ciudadano de 1789, el prembulo de laConstitucin de 1946 los principios fundamentales de la Repblica, dndolesfuerza jurdica vinculante a dichos textos. En trminos prcticos, este avanceconstitucional permiti que a los ciudadanos franceses se les reconocieran proteieran nuevos sinificativos derechos , adems, que su Constitucinno fuera una norma jurdica aotada, en trminos estrictos, en la frialdad desus pinas, sino que tuviera armona con otros principios normas.

En Espaa, por ejemplo, la expresin bloque de constitucionalidad fueutilizada por primera vez en 1982. Aunque la realidad de este pas era mudistinta de la francesa diverentes fueron las razones para la adopcin del

1. La idea misma del Bloque de Constitucionalidad los debates que le estn asociadosson pues tan antiuos como la propia justicia constitucional. Sin embaro, la cateora, con su

nombre con los intentos de precisin domtica, es ms reciente se oriina en la prctica delConsejo Constitucional francs en el marco de la llamada v Repblica.rodrigo uprimny yepes.Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, Boot, Consejo Superior dela Judicatura, Escuela Judicial Rodrio Lara Bonilla, 2006, p. 38.


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concepto, la idea provino de sus vecinos. Dicha nocin es ahora el ncleoesencial de la Constitucin del Estado espaol como Estado compuesto2.

Varias son las concepciones que en el derecho comparado se le han dado

al bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, el espaol santiago muozmachado lo define como una serie de normas que, junto con la Constitucin como complemento de ella, es necesario invocar consultar para determinarel rimen de una determinada competencia, en relacin con el Estado o conlas comunidades autnomas3.

ignaciode otto dice que el bloque de constitucionalidad son todasaquellas lees cua infraccin determina la inconstitucionalidad de otraslees que tienen, sin embaro, idntico rano a las primeras4.

ruBio llorente manifiesta que en la doctrina francesa, la expresin blocde constitutionnalit se utiliza para desinar el conjunto de normas que elConseil Constitutionnel aplica en el control previo de constitucionalidadde las lees de los Relamentos parlamentarios5.

andrs mauricio gutirrez seala que el bloque de constitucionalidadcompleta enriquece el texto constitucional6.

En Colombia, la Sentencia C-225 de 1995 habla por primera vez del con-cepto de bloque de constitucionalidad, definindolo como aquellas normas principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitu-cional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad delas lees, por cuanto han sido normativamente interados a la Constitucin,

por diversas vas por mandato de la propia Constitucin. Sin embaro,esta nocin ha sido ampliada matizada por la propia Corte Constitucional,como veremos ms adelante7.

A partir de 1991 se consolida la idea en nuestra jurisprudencia colombia-na de que la Constitucin no es un texto que se aota8 con el ltimo de sus

2. Ibd., p. 24.3. franciscoruBio llorente. El bloque de constitucionalidad, en Revista Espaola

de Derecho Constitucional, ao 9, n. 27, septiembre-diciembre de 1989, p. 15.

4. Ibd., p. 15.5. dem.6. andrs mauricio gutirrez. El bloque de constitucionalidad. Conceptos y fundamen-

tos, Boot, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 87.7. La Corte le ha atribuido dos sentidos al trmino bloque de constitucionalidad. El

primer sentido [] como lo propone la sentencia C-225 de 1995, el de completar el articuladode la Constitucin, cerrar de manera total el crculo de sus disposiciones. Bajo esta postura eltrmino bloque hace alusin al cuerpo de normas que, con iual jerarqua, complementan lasnormas constitucionales que son producto del vior dinmico de la Constitucin colombiana,cuo contenido se remoza al pulso de los avances de la comunidad internacional en el tema es-pecfico de los derechos humanos. El seundo sinificado de la fiura se puede edificar a partirdel empleo, mucho ms frecuente que el primero, que le ha dado la Corte Constitucional. En tal

sentido, bloque de constitucionalidad es el nombre que recibe el conjunto de normas, de naturalezano siempre constitucional, que sirve al tribunal para realizar el control de constitucionalidad dela le. Ibd., pp. 30-31.

8. La Constitucin es ms que el propio texto constitucional. [] Las constituciones no


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artculos, sino que se articula, formando un bloque de constitucionalidad,con otras normas, principios e ideoloas; a la par, contribue a la adaptacinde sus propias disposiciones a las realidades sociales polticas del pas en

consonancia con el mundo lobalizado, convirtindose en un derecho enconstante evolucin en armona con las transformaciones de la sociedad.En lo que se refiere a derechos humanos, la Corte Constitucional, interpre-

tando el artculo 93 de la Carta, ha concluido que los tratados ratificados porColombia sobre dichos derechos que prohben su limitacin en los estados deexcepcin (inciso primero del mencionado artculo) tienen la virtud de poderincluir nuevos derechos no consarados en el texto constitucional, mientrasque los tratados ratificados por Colombia que no prohben su limitacin enlos estados de excepcin (inciso seundo del mismo artculo) no tienen lamisma virtud de los anteriores, pues stos slo se interan al bloque cuandoalunos de los derechos que all se consaran se encuentran expresamenteconsarados en nuestra Constitucin9. En palabras de la Corte, el artculo93-2 constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados porColombia referidos a derechos que a aparecen en la Carta , en virtud de larela hermenutica sobre favorabilidad, el intrprete debe escoer aplicar lareulacin que sea ms favorable a la viencia de los derechos humanos10.Este principio de favorabilidad o pro homine11, tantas veces mencionado porla jurisprudencia, se convierte en pieza fundamental para la interpretacin dedichos tratados, a que se debe hacer una interpretacin ms extensiva para

preferir la norma ms favorable a los derechos humanos.Ms recientemente, la Corte ha manifestado que los tratados de derechoshumanos deben ser interpretados sistemtica y teleolgicamente con laConstitucin colombiana , adems, con otros tratados internacionales queuarden relacin con la materia objeto de interpretacin, pero que de ninunamanera dichos tratados pueden estar por encima del orden interno, a pesar de

son cdios totalmente cerrados, a que los textos constitucionales pueden hacer remisiones,expresas o tcitas, a otras relas principios, que sin estar en la constitucin, tienen relevancia

en la prctica constitucional en la medida en que la propia constitucin establece que esas otrasnormas tienen una suerte de valor constitucional.uprimny yepes. Bloque de constitucionalidad,derechos humanos y proceso penal, cit., pp. 31-32.

9. Conforme a esa evolucin jurisprudencial, las nicas normas de tratados de derechoshumanos ratificados por Colombia que no tendran rano constitucional seran aquellas que de-sarrollen derechos (i) que sean limitables en estados de excepcin (ii) que no estn reconocidosen la Constitucin colombiana, pues en esos casos no se aplicara ninuno de los dos incisosdel artculo 93 de la Carta. Se trata de situaciones excepcionalsimas debido a la amplitud de lacarta de derechos de la Constitucin de 1991. Ibd., p. 74.

10. corte constitucional. Sentencia T-1319 de 2001.11. Se ha entendido entonces que, conforme [al principio pro homine], se debe acudir a

la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos

proteidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restrinida cuando se trata deestablecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria(Pinto, p 163). uprimny yepes. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y procesopenal, cit., p. 84.


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la expresa voluntad del constituente manifestada en el inciso primero delartculo 93 de la Carta12. En nuestro criterio, el mximo rano constitucionalcolombiano inclue esta nueva teora para no declarar inconstitucionales, tal

vez por razones polticas, alunas lees que son abiertamente contrarias albloque, normas a las que nos referiremos ms adelante. Adems, con dichateora difcilmente se lora darle aplicacin al principio de favorabilidadreferido.

Ahora bien: sen el artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia,es claro que los tratados convenios internacionales ratificados por elConreso que reconocen derechos humanos que prohben su limitacinen los estados de excepcin prevalecen en el orden interno. La misma CorteConstitucional, interpretando dicho artculo, ha concluido que para que untratado sobre derechos humanos haa parte del bloque 1. debe reconocer underecho humano 2. dicho derecho no debe ser susceptible de limitacin enlos estados de excepcin.

Para el desarrollo de este trabajo resulta importante afirmar que la Conven-cin Americana sobre Derechos Humanos cumple los dos requisitos exiidos,a que, como su mismo nombre lo indica, se refiere a derechos humanos ,adems, los derechos all consarados no pueden ser objeto de limitacin enlos estados de excepcin. Para citar un ejemplo, sobre el que nos concentra-remos para sustentar la conclusin final de este escrito, los derechos polticosconsarados en el artculo 23 de dicha convencin no pueden limitarse en

los estados de excepcin, puesto que la Le 16 de 1972, mediante la cualColombia ratifica la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pactode San Jos de Costa Rica, establece en su artculo 27 numeral seundo quelos derechos polticos consarados en ese artculo 23 del mencionado tratadono pueden ser restrinidos ni siquiera en un estado de excepcin. y por sifuera poco, la Le 137 de 1994 por la cual se relamentan los estados deexcepcin manifiesta en su artculo 4. que de conformidad con el artculo 27

12. En tal sentido, es necesario resaltar que en los ltimos aos han tomado fuerza las

interpretaciones sistemtica teleolica de los tratados internacionales, las cuales permitenajustar el texto de las normas internacionales a los cambios histricos. As pues, en la actualidad,el contexto que sirve para interpretar una determinada norma de un tratado internacional, no selimita al texto del instrumento internacional del cual aqulla hace parte, sino que suele abarcadiversos tratados que uardan relacin con la materia objeto de interpretacin; a pesar inclusode que stos ltimos haan parte de otros sistemas internacionales de proteccin de los derechoshumanos. En otros trminos, los tratados internacionales no se interpretan de manera aislada sinoarmnicamente entre s, con el propsito de ajustarlos a los diversos cambios sociales a losnuevos desafos de la comunidad internacional, siuiendo para ello unas relas hermenuticasespecficas existentes en la materia, las cuales conducen a lorar una comprensin coherente delactual derecho internacional pblico. [] En efecto, esta Corporacin estima que la pertenencia deuna determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera aluna

puede ser interpretada en trminos de que esta ltima prevalezca sobre el Texto Fundamental;por el contrario, dicha inclusin conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armnicas sistemticas entre disposiciones jurdicas de diverso orien. corte constitucional. SentenciaC-028 de 2006.


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de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los dems tratadossobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepcinsern intanibles, entre otros, los derechos a eleir a ser eleido.

Adems de la explicacin dada, la Corte Constitucional ha reconocido quela Convencin Americana sobre Derechos Humanos hace parte del bloque,entre otras, en las sentencias C- 774 de 2001, C-802 de 2002, T-786 de 2003 C-028 de 2006.

Entonces, no cabe duda de que dicho tratado hace parte del bloque deconstitucionalidad cuo respeto seuimiento estricto deben seuir, no sloel productor del derecho positivo, sino tambin el ejecutor de la norma suintrprete autorizado, a que en dicha sumisin reside la validez jurdica desus actuaciones.

III. DERECHOS POLTICOS

Los derechos civiles polticos son los que primieniamente suren comouna consecuencia lica de las tesis liberales clsicas soportadas en el indi-vidualismo sen las cuales se haca necesario limitar el ejercicio del poder por ello implican para el Estado una clara obliacin de no hacer. Suorien, de todos conocido, tiene una lara nesis en el pensamiento polticoen los silos xvii xviii; se plasma en el pensamiento de tres randes autores:

Locke, Montesquieu Rousseau, se concreta en la historia, con el triunfode la Revolucin francesa la Revolucin constitucional norteamericana.La concrecin ideolica de todo ese proceso, se resume en un texto de laDeclaracin Francesa de los Derechos del Hombre del Ciudadano de 1789,que en su artculo primero afirmaba que los hombres nacen permanecenlibres e iuales en derechos. As, libertad e iualdad, constituen los pilaresde la nueva concepcin, que tendra mltiples indicaciones en el orden delantiuo rimen, basado en la teora del derecho divino de los rees, lo queaparejara importantes consecuencias. Si todos los hombres son iuales, nin-una autoridad exterior a ellos puede imponerles obediencia, el poder nopuede basarse ms que en el consentimiento de los obernados, con lo quesure el poder consensual como base de leitimacin poltica.13

Estos derechos son universales, es decir, todos los seres humanos son sustitulares sin distincin de sexo, edad, raza, orien, cultura o ideoloa poltica, su limitacin slo es permitida en casos especialsimos. Por tener ese carcter,el derecho internacional se ha preocupado mucho por su consaracin, defensa promocin, es justamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles

13. jorge mariogarca laguardia. Elecciones, derechos polticos transicin a lademocracia, en Tendencias contemporneas del derecho electoral en el mundo (memoria del iiConreso Internacional de Derecho Electoral), 1, ed., Mxico, Universidad Nacional Autnomade Mxico, 1993, p. 50.


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Polticos el primer instrumento internacional de carcter vinculante que de-sarroll un catloo de derechos civiles polticos exclusivamente14.

Ahora bien: dentro de los llamados derechos de primera eneracin se

encuentran los polticos, derechos a los cuales les vamos a dedicar ran partede lo que resta de este ttulo. Los principales derechos que se ubican dentrode este nero son: 1. a eleir; 2. a ser eleido; 3. a participar en el obierno a acceder a caros pblicos en condiciones de iualdad; 4. a asociarse confines polticos 5. a reunirse con fines polticos.

Es preciso anotar que aunque los derechos polticos hacen parte de losderechos humanos, aqullos no se les reconocen a todos los seres humanospor su condicin de tal, sino slo en su condicin de ciudadano, concepto esteque, sea oportuno decirlo, ha servido a lo laro de la Historia para excluirde la participacin poltica a buena parte de los miembros de la poblacinde un Estado, aunque, por alunas mnimas especialsimas razones, hotodava se justifique seuirlo aplicando. Dice manuel e. ventura roBlesque el titular o sujeto activo de los derechos civiles es la persona humana, de los derechos polticos el ciudadano. Por su parte el sujeto pasivo es elEstado, el cual asume la obliacin de la omisin. O de no hacer, es decir,de abstencin15.

Dice agustnde vedia16 que los derechos polticos son el centinelaavanzado de los derechos civiles, a que sirven para custodiar el respeto destos, pues mediante aqullos se permite la desinacin de obernantes se

lora el cumplimiento de la Constitucin. Estos derechos son, pues, con-diciones jurdico-polticas indispensables para que los derechos pblicossubjetivos tenan verdadera concrecin material se pueda as arantizar laparticipacin de todos en la formacin de la voluntad estatal17. Dicho de otramanera, los derechos polticos imponen un deber de abstencin a los estados,que slo deben, para arantizar la participacin individual o colectiva delos ciudadanos en los asuntos del Estado, arantizar su efectivo ejercicio18.Tambin es importante sealar, para profundizar sobre el particular, que elderecho a la participacin poltica (otra forma de llamar a los derechos po-lticos) es la facultad que tienen todas las personas de intervenir en la vidapoltica de la nacin, participar en la formacin de la voluntad estatal en la

14. instituto interamericanode derechos humanos. Diccionario electoral, 2. ed., 2000,pp. 409.

15. manuel e. ventura roBles. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos en materia de derechos civiles polticos, en Revista iidh, 42, 2005, p. 42.

16. garca laguardia. Elecciones, derechos polticos transicin a la democracia, cit.,pp. 52-53.

17. miguelconcha malo. Los derechos polticos como derechos humanos. Concepcin defensa, en Los derechos polticos como derechos humanos, 1. ed., Mxico, Centro de In-

vestiaciones Interdisciplinarias en Humanidades unam, 1994, p. 19.18. felipe gonzlez roura. El derecho humano de participacin poltica la oraniza-

cin electoral arentina, en Boletn Electoral Latinoamericano, xiv, julio-diciembre de 1995,Instituto Interamericano de Derechos humanos (iidh), 1995, p. 165.


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direccin de la poltica ubernamental, as como para interar los diversosoranismos del estado19.Este derecho, el de la participacin poltica, comoa lo hemos dicho, se compone de varios elementos: el derecho a participar

en el obierno directamente o por medio de sus representantes librementeeleidos, el derecho de acceso a los caros pblicos el derecho a participaren las elecciones que comprende el derecho a eleir a ser eleido. Dicemarian ahumada ruiz apreciacin que compartimos totalmente que elderecho de participacin es el derecho de los derechos, porque es el derechoque franquea el acceso a la arena poltica, abriendo la posibilidad de influiren la confeccin de la aenda poltica, introducir cuestiones en el debatepblico enerar polticas. Las que en un primer momento no son ms quereclamaciones letimas pueden, una vez se canalizan mediante el procesopoltico, recibir respuesta institucional , eventualmente, transformarse enautnticos derechos20.

hctor cuadra, al hablar de los derechos que l llama fundantes, incluea los derechos polticos dentro de esa denominacin, aseurando que sin suejercicio, oce proteccin no se puede afirmar que existen bases slidas una verdadera estructura de un Estado de derecho. Explica que los derechospolticos sientan las bases de una relacin tica entre el poder pblico, susatribuciones y lmites, los derechos pblicos del individuo, su recono-cimiento, prctica proteccin. Conclue diciendo que tales derechos soncondicin para que, en un Estado de derecho, todos los dems derechos del

hombre puedan ejercerse: civiles, econmicos, sociales culturales21.Los derechos polticos22 ozan, pues, de principal importancia prota-onismo dentro de un Estado democrtico, a que sin ellos, o con ellos peroaltamente restrinidos, el resto de derechos no tendra un verdadero sustento su oce se vera bastante limitado; son los derechos que arantizan que losciudadanos puedan participar en la vida poltica del pas. Estos derechos tie-nen tanta relacin con la democracia que nos atreveramos a decir, sin temora equivocarnos, que son el motor que mantiene vivo activo un estadoque se precie de ser verdaderamente democrtico, pues si no existieran o sepermitiera que se restrinieran a diestra siniestra, como explicaremos enel punto central de esta investiacin, seran mnimas las posibilidades, por

19. comisin andinade juristas. Proteccin de los derechos humanos, 2. ed., Boot,Universidad del Rosario, 1999, p. 188.

20. marian ahumada ruiz. La jurisdiccin constitucional en Europa, 1. ed., Aranzandi,2005, p. 111.

21. hctor cuadra. Los derechos polticos como derechos humanos en su dimensininternacional, en Los derechos polticos como derechos humanos, cit., p. 51.

22. La consaracin de estos derechos supone que nadie est autorizado a reivindicar para

s, de manera arbitraria, el privileio de establecer el bien comn o el inters eneral, suponepor iual la conviccin de que la ampliacin de la participacin democrtica constitue la mejoraranta para las libertades de la tradicin liberal.grupo praxis, Universidad del Valle. Quson los derechos humanos?, Boot, Defensora del Pueblo, Imprenta Nacional, 2001, p. 36.


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ejemplo, de acceder al poder, de votar, de practicar elecciones peridicas,etc. Pero a esta conclusin no hemos lleado slo nosotros: son muchos losautores que, antecedindonos, creen que el ncleo fundamental de la demo-

cracia son los derechos polticos. Miremos entonces alunos de ellos en suapoloa a la idea referida.santiago a. cantn dice que los derechos polticos son derechos que

promueven facilitan el fortalecimiento de la democracia el pluralismopoltico que sen la Carta Democrtica Interamericana, son elementosesenciales de la democracia representativa, entre otros, [] el acceso al poder su ejercicio con sujecin al Estado de derecho; la celebracin de eleccionesperidicas, libres, justas basadas en el sufraio universal secreto comoexpresin de la soberana del pueblo; el rimen plural de partidos ora-nizaciones polticas23.

jos reinel snchez afirma que Slo cuando los derechos polticos estnplenamente arantizados por constituciones rectoras de estados sociales dederecho, la democracia ser ms real , por tanto, ms justa24.

Vale la pena, entonces, hacer una ltima afirmacin al respecto: si losderechos polticos no pudieran ozarse plenamente, esta situacin nosconducira a un estado permanente de conflicto, a que los ciudadanos noencontraran un canal eficaz directo para manifestar sus opiniones , sobretodo, para acceder al poder de una manera pacfica.Ratificamos entonces quelos derechos polticos son fundamentales para el afianzamiento del obierno

democrtico el Estado de derecho25.El oce pleno de los derechos polticos fundamentales es de tal manitudque el derecho internacional, como lo dijimos, se ha encarado del temamediante pactos, convenios, observaciones declaraciones, en las que haconsarado expresamente importantes derechos, los ha desarrollado , sobretodo, ha establecido las nicas, escasas excepcionales razones por las questos se pueden limitar. Podemos encontrar tales derechos polticos, porejemplo, en el artculo 21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,en el artculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Polticos, enel artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos enel artculo 25 de la Observacin general 25 del Comit de Derechos Huma-nos del 7 de diciembre de 1996, relacionada con el derecho a participar enlos asuntos pblicos, con el derecho a votar con el derecho al acceso, encondiciones de iualdad a las funciones pblicas26.

23. santiago a. cantn. La experiencia de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-manos en materia de derechos polticos democracia, en Revista iidh,42,2005, pp. 87 90.

24. jos reinel snchez. Existen verdaderamente los derechos polticos?, en RevistaUniversidad del Quindo, vol. 1, Humanidades, n. 6, julio-diciembre de 2000, p. 17.

25. guy s. goodwin-gill.Elecciones libres y justas, edicin nueva ampliada, ginebra(Suiza), Unin Interparlamentaria, traduccin espaola, 2007, p. 105.

26. Vale la pena anotar que el caso Yatama contra Nicaragua ha sido el nico caso, hasta


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En ese orden de ideas, los estados no tienen excusa aluna para sobreponer,en el tema de los derechos humanos, su derecho interno sobre el internacionalsi ste es ms arantista que aqul, puesto que los derechos humanos, como

lo hemos dicho, no se conceden a una persona por vivir en un determinadoestado, sino por ser parte de la especie humana. [P]ara la promocin de losderechos polticos la democracia, lo que sealen los tratados internaciona-les debe ser a [sic] norma suprema, a pesar de que an existan leislacionesnacionales o actitudes de un nacionalismo exacerbado.27

Afirma montesde oca queLa doctrina moderna del derecho internacionalpermite conciliar el respeto observancia del principio de no intervencin enlos asuntos internos de los Estados, con el reclamo internacional de respetara la vez los derechos humanos un rimen de democracia representativa,cuo obierno sea la expresin del voto popular, emitido en comicios autn-ticos, libres peridicos28.

Los derechos en eneral, pero sobre todo los derechos polticos, nopueden ser limitados irrazonable desproporcionadamente tanto menospor motivos diferentes de los consarados en el derecho internacional. Estaafirmacin tiene un amplio sustento que quiero desarrollar brevemente.[L]a bsqueda del poder exie cierto precio, que no todos estaran dispues-tos a paar: tiempo, enera, riesos, esfuerzo la disposicin de recurrir acualquier medio necesario para alcanzar el poder por encima de escrpulosmorales; todo ellos son costos de la competencia poltica, sealados por di-

versos filsofos realistas. [] Todo lo anterior suiere la existencia de aloas como una seleccin natural del liderazo poltico, en el que slo unoscuantos individuos tienen las aptitudes /o la disposicin emocional necesariaspara obernar, asumir los riesos costos que ello implica.29 Con todosestos precios existentes, se hace mu difcil que los ciudadanos participenen la vida pblica del pas, pero si a estos precios les areamos ademsel establecimiento de sanciones demasiado drsticas que se convierten enlimitaciones en el ejercicio de los derechos polticos, sern mu pocas laspersonas habilitadas con reales intenciones de involucrarse en lo pblico.La consecuencia lica de esta situacin es que menos ente se haa eleir,lo que afecta uno de los objetivos fundamentales de la democracia: la parti-cipacin. Adems, dicha situacin favorece el abuso del poder por parte dequienes lo ostentan.

Dentro de los derechos polticos queremos llamar la atencin sobre uno enparticular, el derecho a ser eleido, que considero de ran importancia para

la fecha, en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado acerca de losderechos polticos establecidos en el artculo 23 de la Convencin Americana.

27. tarcisio navarretemontesde oca. Los derechos polticos su defensa en el derecho

internacional, en Los derechos polticos como derechos humanos, cit., p. 74.28. Ibd., p. 72.29. jos antonio crespo. Democracia, accin ciudadana vida cotidiana, en Los derechos

polticos como derechos humanos, cit., p. 88.


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el dinamismo de la democracia, pero, adems, sobre el cual estar basada lahiptesis de este artculo. Este derecho es el que tienen todos los ciudadanosa participar en elecciones para ocupar una alta posicin dentro del Estado ,

por ende, participar en la conduccin de ste desde los distintos frentes enque se les permite.

IV. EL PRINCIPIO PRO HOMINE

mnica pinto, a quien no pocos autores citan cuando quieren abordar estetema, nos dice que el principio pro homine es un criterio hermenutico queinforma todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debeacudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva, cuando

se trata de reconocer derechos proteidos e, inversamente, a la norma o ala interpretacin ms restrinida cuando se trata de establecer restriccionespermanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria. Esteprincipio coincide con el raso fundamental del derecho de los derechoshumanos, esto es, estar siempre a favor del hombre30.

La Corte Constitucional tambin se ha referido al principio pro homine, porejemplo, en las sentencias C-551 de 2003, C-817 C-1056 de 2004, C-148 de2005 C-187 T-284 de 2006. En esta ltima, la Corte dijo lo siuiente:

De otra parte es necesario tener en cuenta adems que de acuerdo con el artculo5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Polticos el artculo 29 de laConvencin Americana sobre Derechos Humanos, siempre habr de preferirse lahermenutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos.Clusula de favorabilidad en la interpretacin de los derechos a que aluden lostratados de derechos humanos conocida tambin como principio pro homine,que tanto la jurisprudencia de la Comisin Interamericana [31] como de la CorteConstitucional han aplicado en repetidas ocasiones.32

As mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-551/2003, en la queestudi la constitucionalidad de la le que convoca a un referendo, entre ellos

30. lvaro francisco amaya villareal.El principio pro homine: interpretacin exten-siva vs. consentimiento del Estado, en Revista Colombiana de Derecho Internacional, 2005,p. 351.

31. Cuando la Corte Interamericana ha explicitado el alcance del principio pro homine enrelacin con las restricciones de los derechos humanos, ha expresado que entre varias opcio-nes para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derechoprotegido. Es decir, la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse

estrechamente al logro de ese legtimo objetivo. Corte idh, Opinin Consultiva OC-5/85. Lacolegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29, Convencin Americana sobre DerechosHumanos), del 13 de noviembre de 1985, serie A, n. 5, prrafo 46.

32. corte constitucional. Sentencia T-284 de 2006.


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el numeral primero del artculo primero, se refiri al principio pro hominede la siuiente manera:

[] Esto es an ms claro en materia de derechos constitucionales, puesto que laCarta expresamente establece que stos deben ser interpretados de conformidadcon los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos inter-pretaciones posibles de una disposicin constitucional relativa a derechos de lapersona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechoshumanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro homine, senel cual, deben privileiarse aquellas hermenuticas que sean ms favorables a laviencia de los derechos de la persona.33

De iual manera, el derecho internacional34 ha tomado mu en serio esteprincipio defendindolo en distintos momentos mediante diversas fuentes35;por ejemplo, ha dicho queEl artculo 29.a de la Convencin Americanaestablece que ninuna disposicin de la misma puede ser interpretada en elsentido de permitir a aluno de los Estados Partes, rupo o persona, suprimirel oce ejercicio de los derechos libertades reconocidos en la Convencino limitarlos en maor medida que la prevista en ella36.

Tambin el artculo 31[37] de la Convencin de Viena sobre el derecho de lostratados, sen humBerto henderson, permite fundamentar el principio prohomine, cada vez ms aceptado por los estudiosos del derecho internacional

33. d. Sentencia C-551 de 2003.34. Este principio se puede encontrar en el mbito del Pacto de la Convencin a travs

de dos vas. Una es su consaracin directa (art. 5.1 pidcp art. 29 cadh). La otra se puede ob-servar a travs de las normas interpretativas del art. 31 de la Convencin de Viena, va utilizadarecurrentemente por la Corte, tal como veremos ms adelante. amaya villareal.El principiopro homine: interpretacin extensiva vs. consentimiento del Estado, cit., p. 352.

35. El principio pro homine como recurso interpretativo del Pacto de la Convencin, hasido invocado por diferentes vas, por parte del Comit del Pacto (a travs de sus observacionesenerales) del cridh (en ejercicio de sus funciones consultivas, contenciosas provisionales),

as: por una parte ha sido llamado como principio eneral de derecho; por otra, se ha vinculadoa las normas interpretativas que los mismos tratados de derechos humanos contienen, ; por l-timo, se ha incluido a travs de la interpretacin de buena fe, sen el objeto fin del tratado,el cual encontramos, principalmente, en los prembulos de los instrumentos internacionales dederechos humanos presentados. De esta manera cualquiera de estas arumentaciones puede serempleada por el intrprete con la finalidad de materializar la rela pro homine en un caso parti-cular. amaya villareal.El principio pro homine: interpretacin extensiva vs. consentimientodel Estado, cit., pp. 374-375.

36. Ibd., p. 355.37. Artculo 31. Rela eneral de interpretacin1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haa de atri-

buirse a los trminos del tratado en el contexto de stos teniendo en cuenta su objeto fin.

2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado. el contexto comprender, adems deltexto, incluidos su prembulo anexos:

a) todo acuerdo que se refiera al tratado haa sido concertado entre todas las partes conmotivo de la celebracin del tratado:


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de los derechos humanos, incluso reconocido como parte de la lica la prin-cipioloa propias del derecho internacional de los derechos humanos38.

El principio pro homine puede, en la prctica, concretarse de tres maneras:

la aplicacin de la norma ms protectora, la conservacin de la norma msfavorable la interpretacin con sentido tutelar. En relacin con la primera,cuando a una situacin especfica se le permita aplicar dos normas vienteso ms, cualquiera que sea su jerarqua, sin consideracin de si es nacional ointernacional, el juez o el intrprete debe preferir la que ms favorezca losderechos de la vctima en relacin con los derechos humanos. Aqu, comovemos, la tradicional jerarqua del derecho cede ante la norma que msresuarde al ser humano. En relacin con la seunda, cuando una normaposterior haa ms ravoso el ejercicio el oce de los derechos humanos, elclsico principio de la temporalidad no se aplica, pues el juez o el intrpretele deben dar paso al principio pro homine, aplicando la norma anterior quees ms arantista protectora. En relacin con la tercera, a diferencia de lasdos anteriores, no existen dos normas aplicables, sino varias interpretacionesde una misma norma. En este caso, el principio pro homine debe ser aplica-do por el juez o intrprete prefiriendo la interpretacin que mejor tutele alindividuo o vctima39.

Este principio, entonces, juea papel preponderante, tanto en el mbitointerno como en el internacional, en la interpretacin de normas relacionadascon los derechos humanos; debe convertirse no slo en un criterio orienta-

dor, sino en una rela hermenutica de obliatorio seuimiento por parte deloperador jurdico que, en cada caso particular, debe preferir la norma o lainterpretacin que ms proteja los derechos fundamentales de las personas quelos reclaman. y aunque en Colombia falte mucho camino por recorrer parallear a ello, cada vez ms los aboados, la doctrina, la jurisprudencia laslees deben invocar, estudiar, proteer, respetar promocionar el principiopro homine como aranta de salvauardia de los mencionados derechos.

El leislador colombiano, aunque parezca extrao decirlo, tambin debetomarse en serio este principio antes de la expedicin de una le que pretendalimitar derechos, pues, como lo hemos dicho, la democracia se podra poner enduda con la excesiva, desproporcionada e infundada restriccin a los derechos

b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado aceptado por las dems como instrumento referente al tratado;

3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la apli-

cacin de sus disposiciones:b) toda prctica ulteriormente seuida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo

de las partes acerca de la interpretacin del tratado:c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.38. humBerto henderson.Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden

interno: la importancia del principio pro homine, en Revista iidh, 39, 2004, p. 87.39. Ibd., pp. 93-95.


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fundamentales, sobre todo a los derechos polticos, que constituen la llavecon que se abre la puerta para el libre ejercicio de los dems derechos.

V. RESTRICCIN A DERECHOS y PRINCIPIO DEMOCRTICO

Tenemos que aceptar una realidad: la de que el oce de los derechos 40 nopuede ser absoluto, a que no se podra vivir en sociedad no se obtendrael respeto necesario para cada uno de los derechos de cada uno de los sereshumanos que hacen parte de ese mundo oranizado; tal situacin nosconducira necesariamente al estado de naturaleza. Es claro pues que, que-rmoslo o no, los lmites a los derechos son indispensables; sin embaro,se deben restrinir lo menos posible pues de lo contrario se violentara el

principio democrtico.Las restricciones excesivas desproporcionadas al derecho a ser eleido por

fuera de las permitidas contenidas en las normas que interan en Colombia elbloque de constitucionalidad constituen amenaza rave para la democracia,a que, como pasaremos a desarrollar, sta debe propender a la participacinde la maor parte de los ciudadanos en la vida poltica del pas, no slo pro-teiendo los derechos fundamentales, sino promovindolos, para que as otrasformas distintas de lucha, como la violencia41, no tenan cabida.

La democracia42/43 moderna, sen el diccionario electoral del Instituto

Interamericano de Derechos Humanos, [N]o slo es, entonces, el obierno

40. Nos identificamos con la definicin que de derechos fundamentales hace luigi fe-rrajoli: Por derechos fundamentales, se entienden todos aquellos derechos subjetivos quecorresponden a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de persona, de ciudadanoo de personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativapositiva (de prestaciones) o neativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una normajurdica; por status la condicin de un sujeto, prevista as mismo por una norma jurdico posi-tiva, como presupuesto de la idoneidad para ser titular de situaciones /o de los actos que sonejercicios de stas. luigi ferrajoli.Derechos fundamentales, en antoniode caBo gerardo

pisarello. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p. 19.41. Una de las randes virtudes de la democracia es que exclue el uso de la violenciapara acceder al poder, es decir, el olpismo la conquista revolucionaria del poder. Excluetambin el uso de la violencia para retener el poder cuando ste ha de volver al electorado altrmino de un mandato. juan linz.La democracia en sus textos (teora de la democracia),Madrid, Alianza, 2001, p. 227.

42. Es la democracia un sistema poltico para obernar basado en la libertad leal paraformular proclamar alternativas polticas en una sociedad con las libertades de asociacin, deexpresin otras bsicas de la persona que haan posible una competencia libre no violentaentre lderes, con una revalidacin peridica del derecho para obernar, con la inclusin de to-dos los caros polticos efectivos en el proceso democrtico, que permita la participacin detodos los miembros de la comunidad poltica, cualesquiera que fuesen sus preferencias polticas,

siempre que se expresen pacficamente. linz.La democracia en sus textos, cit., p. 226.43. Lo que mide el carcter democrtico de una sociedad no es la forma de consenso o

participacin que alcanza; es la calidad de las diferencias que reconoce, que maneja, la intensidad la profundidad del diloo entre experiencias personales culturas diferentes entre s que


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del pueblo expresado a travs de la maora de entre los iuales, sino quees el obierno del pueblo, asumido como sociedad de personas humanascon derechos bsicos inalienables, expresado por una maora de entre los

iuales con el lmite fijado por el respeto a esos derechos. En el obiernodemocrtico, el pueblo en eneral, la sociedad que vive en ese territorio,tanto la maora como la minora, deben mantener como consecuencia de suaplicacin esa condicin que no es posible alterar con normas que conviertanen inferiores a un rupo en superiores a los dems. La iualdad no slodebe estar presente en el momento en que se adopta una decisin, sino queen la democracia esa iualdad debe ser una vocacin permanente44.

En virtud de la democracia los ciudadanos de un determinado estado sonlos que pueden tomar las decisiones que les incumben como sociedad ora-nizada, mediante sus representados o de manera directa. Este derecho, o losderechos fundamentales en eneral, deben ser respetados por el Estado, queadems debe promoverlos, pues stos constituen su lmite, que viene dadopor los propios ciudadanos soberanos. y aunque la democracia se ha conocidotambin como un procedimiento mediante el cual se toman las decisiones pormaora, ello no quiere decir, compartimos el criterio de muchos autoresal respecto, que el derecho de las minoras no deba ser respetado. touraineafirma al respecto que La idea de democracia no puede separase de la dederechos, por consiuiente no puede ser reducida al tema del obierno dela maora45.

Ha un raso caracterstico que queremos resaltar de la idea de democraciaque hemos planteado, cual es el derecho a participar en la conformacin delpoder mediante la eleccin (ser eleido), que se debe arantizar con un mnimode restricciones que deben respetar en Colombia el bloque de constitucionalidad, en caso de dos posibles interpretaciones frente a una norma que establezcalmites, aplicar el principio pro homine como lo hemos manifestado a lo larode este trabajo. respecto de la proteccin de este derecho, alain tourainesostiene que La democracia reposa sobre el reconocimiento de la libertadindividual colectiva por las instituciones sociales, la libertad individual colectiva no puede existir sin la libre eleccin de los obernantes por losobernados sin la capacidad de la maor cantidad de participar en la crea-cin la transformacin de las instituciones sociales.46. A su vez, juan linztema afirma sobre el mismo que para que podamos llamar democrtico a unsistema poltico es indispensable que las libertades polticas de los ciudadanosse aranticen efectivamente en todo momento, para que la competencia por

son otras tantas respuestas, todas particulares limitadas, a los mismos interroantes enera-les.alain touraine. Qu es la democracia?, 2. ed. en espaol, Mxico, Fondo de CulturaEconmica, 2000, p. 282.

44. instituto interamericanode derechos humanos. Diccionario electoral (versinelectrnica).

45. Ibd., p. 37.46. touraine. Qu es la democracia?, cit., pp. 33-34.


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el poder sea libre. El que todos tenan el derecho a participar, as nunca lohaan querido hacer, constitue un valor de incalculable importancia parastos, pues poder participar cuando se desee se encuentre un partido o un

candidato al que se quiera respaldar no tiene nada de irrelevante, al contrario,tiene ran importancia. Para aquellos ciudadanos que creen que pueden optarentre distintas alternativas polticas, que tienen confianza en unos partidos lderes no confan en otros, la posibilidad de contribuir a decidir quinha de obernar es una fuente de dinidad personal por poco que su votocontribua al resultado electoral.47

Este derecho a ser eleido, entonces, hace parte de la esencia del conceptoadoptado de democracia, restrinirlo excesivamente como se hace en Co-lombia en virtud, por ejemplo, de la facultad que tiene la Procuradura parainhabilitar ciudadanos, es atentar contra ese principio democrtico reconocidopor nuestra propia Constitucin, fundamentalmente en el prembulo en suartculo primero. El derecho a ser eleido debe ser sarado , como tal, inte-riorizar la manitud de lo que l representa para la participacin activa de losindividuos de este Estado que ellos mismos construeron. Las sanciones quese les apliquen a quienes no han actuado adecuadamente deben ser, ms quedisciplinarias limitando derechos fundamentales en contrava de las normasdel bloque de constitucionalidad, sanciones polticas mediante las cuales losciudadanos los castiuen electoralmente, a sea antes de terminar el perodoen el caro o cuando sometan su nombre en futuras elecciones.

VI. RESTRICCIN AL DERECHO A SER ELEgIDO EN COLOMBIA

En Colombia el derecho a ser eleido no se puede restrinir por razonesdiferentes de las contenidas en el artculo 23 de la Convencin Americanasobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. Pasamos aexplicar por qu.

Como a lo hemos demostrado, la Convencin Americana sobre De-rechos Humanos hace parte del denominado bloque de constitucionalidadsen el artculo 93 de la Constitucin; ello quiere decir que prevalece enel orden interno , por lo tanto, debe ser observada respetada tanto por elleislador como por los operadores jurdicos. Pero adems vimos que en casode contradiccin entre una norma internacional una interna, as sta seaconstitucional, se debe preferir aquella que ms proteja o sea ms arantistade los derechos humanos, ello aplicando el principio pro homine. As mismo,los tratados internacionales ratificados por Colombia sobre derechos funda-mentales no constituen, ni pueden hacerlo, una limitacin a tales derechos;por el contrario, dichos tratados se convierten en aranta de unos derechos

47. linz.La democracia en sus textos, cit., pp. 228 230.


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que deben sufrir menores restricciones, al punto que si la norma de derechointernacional entra en conflicto con una norma de derecho interno, se debepreferir la que sea ms arantista protectora de tales derechos. En la ran

maora de los casos los tratados internacionales sobre dichos derechos sonmucho ms arantistas que los postulados internos. Esta convencin, enton-ces, tiene en Colombia dos columnas de concreto slido que la sustentan eimpiden, o mejor, que deben impedir que se pase por encima de ella.

Ahora bien: dicha convencin inclue un artculo, el 23, que se refiere ala posibilidad de ser eleido junto con sus nicas limitaciones posibles, dela siuiente manera:

Artculo 23. Derechos polticos.Todos los ciudadanos deben ozar de los siuientes

derechos oportunidades:

a. de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por mediode representantes libremente eleidos;b. de votar ser eleidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas porsufraio universal e iual por voto secreto que arantice la libre expresin dela voluntad de los electores, c. de tener acceso, en condiciones enerales de iualdad, a las funciones pblicasde su pas.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a quese refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,

residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez

competente, en proceso penal.[cursivas aadidas]

Ntese que este artculo, con una filosofa sen la cual los derechos noson absolutos, arantiza el derecho a ser eleido, permitiendo su restriccinslo mediante la le por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, enproceso penal. Quiere decir lo anterior que en nuestro pas el leislador nopuede establecer restricciones a este derecho diferentes de las consaradas endicho artculo 23, por ser ste superior ms arantista de los derechos fun-damentales, si lo hace, como efectivamente lo ha hecho, estara incurriendoen un vicio de inconstitucionalidad que el tribunal constitucional tendra quereconocer, cosa que no ha hecho a pesar de advertirse esta situacin, comoveremos ms adelante.

Ha quienes no comparten esta tesis, arumentando, errneamente ennuestro concepto, que entonces la maora de inhabilidades o restricciones a

este derecho tendran que acabarse de inmediato que se afectara la morali-dad pblica dndole paso a la corrupcin que entrara campante, como si la


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corrupcin dependiera del sacrificio de los derechos fundamentales48. Pero lespreuntamos, entonces, de qu manera se lora probar que dichas restriccionesdisminuen la corrupcin?, porque lo que se observa en la realidad poltica

colombiana es que la corrupcin siue en los mismos o hasta en maoresniveles que, adems, parece ser un eterno flaelo que mu poco tiene quever con la cantidad de inhabilidades que existan que ms bien se relacionacon la condicin del ser humano en eneral del colombiano en particular.Pero as se lorara demostrar tcnicamente, cosa que dudo muchsimo, quelas restricciones a los derechos fundamentales loran disminuir la corrupcinsinificativamente, es imposible olvidar near que existe una prohibicinexpresa de derecho internacional sobre derechos humanos que prohbe limitarel derecho a ser eleido por razones distintas de las consinadas en el artculo23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

La Corte Constitucional acept tmidamente esta tesis en la Sentencia C-551de 2003, en la que estudi la constitucionalidad de la le que convoca a unreferendo, aunque despus se retract de lo dicho tcitamente. Al analizar elnumeral primero49 del artculo primero de dicha le, la Corte manifest que esenumeral, de ser aprobado, debera interpretarse de acuerdo a la ConvencinInteramericana, es decir, tendra que entenderse que la inhabilidad para sereleido que all se propone debe tener como fundamento slo un proceso denaturaleza penal no uno diferente. Acept la Corte entonces que los dere-chos polticos no se pueden restrinir en un fallo de naturaleza distinta de la

penal, lo que exclue inmediatamente, entre otros, un fallo administrativoen el que se restrinja el derecho a ser eleido. Se transcriben a continuacin,por su importancia, apartes de dicha sentencia:

48. Sin embaro, ha que sealar que en el afn de combatir problemas como la corrupcin,no se puede por parte del Estado en ejercicio de jus puniendi irrespetar valores fundamentales

como los de proporcionalidad, razonabilidad, adecuacin, interdiccin de exceso, por lo que hose ha hecho presente una verdadera domtica del derecho disciplinario, para no caer en unafalsa eficiencia a costa de los derechos fundamentales, pues la eficacia de stos es en ltimas elobjetivo perseuido por toda la actividad estatal. corte constitucional. Sentencia C-028 de2006.

49. 1. Prdida de derechos polticos. El quinto inciso del artculo 122 de la ConstitucinPoltica quedar as:

Sin perjuicio de las dems sanciones que establezca la le, no podrn ser inscritos como

candidatos a caros de eleccin popular, ni eleidos, ni desinados como servidores pblicos, nicelebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes haan sidocondenados, en cualquier tiempo, por la comisin de delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Tampoco quien haa dado luar, como servidor pblico, con su conducta dolosa o ravementeculposa, as calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a unareparacin patrimonial, salvo que asuma con caro a su patrimonio el valor del dao.


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[] Esto es an ms claro en materia de derechos constitucionales, puesto que laCarta expresamente establece que stos deben ser interpretados de conformidadcon los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos inter-

pretaciones posibles de una disposicin constitucional relativa a derechos de lapersona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechoshumanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro homine, senel cual, deben privileiarse aquellas hermenuticas que sean ms favorables a laviencia de los derechos de la persona. y por ello la Corte conclue que, de seraprobado el numeral 1, debe entenderse que la seunda frase del mismo hacereferencia a que la culpa rave o el dolo del servidor pblico fue establecida poruna Sentencia judicial ejecutoriada en un proceso penal, por ello no existe unacontradiccin entre el numeral 1 la Convencin Interamericana, menos an

este numeral implica una sustitucin de la Constitucin. [cursiva aadida]

El Conreso de la Repblica tambin ha sido timorato al referirse al tema slo en una oportunidad en la que, en una ponencia relacionada con la po-sibilidad de establecer una inhabilidad de cinco aos para ejercer funcionespblicas a los funcionarios que resultaran separados del caro producto dela mocin de censura que se les aplicara, dijo:

El inciso seundo del proecto de acto leislativo 054 de 2006 Cmara pretenderestrinir los derechos polticos de los funcionarios que resulten retirados de suscaros producto de la mocin de censura, restriccin esta a los derechos polti-cos fundamentales que resulta, en mi concepto, desproporcionada respecto de loque se pretende proteer , adems, violatoria del artculo 23 de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, a queno se adecua a ninuna de las razones vlidas all expuestas para cercenar losderechos polticos fundamentales[50].

y es que los derechos polticos deben tener principal importancia en los estadosque han optado por que su forma de obierno sea la de una repblica demo-crtica; constituen su sostn, a que sin ellos, o con ellos pero fuertementerestrinidos, ese modelo de Estado no tendra las suficientes arantas paradesarrollarse completamente comenzara a tener raves problemas. Por elloel constituente primario en Colombia, al percatarse de la importancia dearantizar estos derechos como principal herramienta para la estabilidad consolidacin del nuevo Estado que emerera con la aprobacin de la Consti-tucin de 1991, decidi darles trascendental importancia, hablando de ello demanera eneral en el prembulo de la Carta al aseurarles a los colombianos

el trabajo, la justicia, la iualdad la paz, dentro de un marco jurdico, demo-

50. Gaceta del Congreso n. 391, del 22 de septiembre de 2006.


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crtico y participativo. Es decir, el constituente se convenci de que una delas condiciones para que en nuestro pas haa paz, justicia, iualdad, trabajo,etc. es arantizarles a todas las personas sus derechos polticos, puesto que

stos constituen pilar fundamental de la democracia representativa parti-cipativa que se estableci se desple en el texto constitucional producto,en ran medida, de la urente necesidad de que el pueblo participara muchoms en la conformacin en las decisiones del Estado, para as menuar laviolencia al permitirles a las personas que no estn de acuerdo con parte ocon la totalidad del sistema, que as lo manifiesten mediante el ejercicio desus derechos polticos no por la va de las armas.

En ese orden de ideas, el artculo primero de nuestra Constitucin consaraa Colombia como un Estado democrtico, participativo pluralista,otorn-doles principal importancia a los derechos polticos de los ciudadanos comoherramienta indispensable para lorar que materialmente se pueda ozar dedicha clase de estado. Pero puntualmente la Constitucin plasma esos derechospolticos en su artculo 40 al concedrselos a todos los colombianos. stos,incorporados al ttuloii donde se consararon los derechos fundamentales, teniendo en cuenta el prembulo el artculo primero, son el sustento dela teora sen la cual el constituente quiso que los derechos polticos seocen con las menores restricciones posibles.

El oce pleno de los derechos polticos fundamentales es tan importan-te que no slo nuestra Constitucin se ha encarado del tema, sino que el

mundo, a travs de mecanismos para la proteccin de los derechos humanos,tambin lo ha hecho. Como lo hemos dicho, el artculo 23 de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos trata el tema, pero tambin lo hacenel artculo 21 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos elartculo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Polticos, ratificadopor Colombia mediante la Le 74 de 1968.

Sin embaro, a pesar de no poder restrinir en Colombia el derecho aser eleido por razones diferentes de las consinadas en el artculo 23 de laConvencin, alunas de las lees que consaran inhabilidades han excedidosu facultad permitiendo que se restrinja este derecho por razones diferentesde las sealadas en dicha convencin. Alunas de las normas que en nuestropas establecen inhabilidades son las siuientes: Le 24 de 1992 artculo 3.parcial; Decreto 1421 de 1993 artculos 28, 37, 66, 84, 107; Le 128 de 1994artculo 10.; Le 136 de 1994 artculos 124 174; Le 177 de 1994 artculo9.; Le 330 de 1996, artculo 6. Le 497 de 1999 artculo 15; Le 617/00artculos 30, 33, 37, 40, 60; Decreto 262 de 2000 artculo 4.; Le 1031de 2006 artculo 2.. No todas las anteriores normas restrinen el derecho aser eleido de una manera que viole el bloque de constitucionalidad, peros la maora.

Pero la norma que en mi criterio transrede de forma ms directa sinifi-cativa el artculo 23 de la Convencin es la Le 734 de 2002 Cdio nicoDisciplinario en sus artculos 44 numeral primero, 45 literal d 46 inciso


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primero, puesto que permite que mediante un fallo, que no es proferido en unproceso penal, se inhabilite para el ejercicio de funciones pblicas de uno adoce meses, de diez a veinte aos o de manera permanente, sen el caso, a

un servidor pblico que, a criterio de la Procuradura, ha violado la le dis-ciplinaria. Esta potestad atribuida a esta entidad administrativa del ministeriopblico atropella flarantemente el derecho a ser eleido, derecho que ni enlos estados de excepcin se puede restrinir, mucho menos debe permitirseentonces que se haa mediante un fallo distinto del de naturaleza penal.

En una tesis reciente de la Universidad Externado de Colombia, Kelly johanarocha gmez se inclina a favor de la tesis planteada, al manifestar que

[] [E]l ordenamiento jurdico superior exie que las restricciones hechas sobre

los derechos de la ciudadana, lase, entre otros, el derecho a acceder a carospblicos, deben hacerse mediante una condena emitida por un juez competente como consecuencia de un proceso penal, de acuerdo a la Constitucin Poltica de1991 a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos [] que interanel bloque de constitucionalidad.

La Convencin Americana es clara al establecer, en su artculo 23, que los derechospolticos slo podrn ser restrinidos, entre otras circunstancias antes sealadas,por condena, de juez competente, en proceso penal. Disposicin esta que llena

de contenido la del artculo 98 constitucional que establece que slo mediantedecisin judicial podrn suspenderse la ciudadana el ejercicio de los derechosderivados de ella.

Adems consideramos que, sen el artculo 152 superior, las lees queestablezcan restricciones a derechos fundamentales, como el Cdio nicoDisciplinario, las debe expedir el Conreso con el procedimiento propio parala expedicin de lees estatutarias, puesto que no ha afectacin ms clara alncleo esencial del derecho a ser eleido, en este caso, que las restriccionesdesproporcionadas que en virtud de dicha le se permiten. Sin embaro, no

nos detendremos a desarrollar esta idea, slo la dejamos enunciada.De iual manera, esta excesiva restriccin al derecho a ser eleido no tiene

respaldo aluno en los artculos de nuestra Constitucin, a que si revisamoscon detenimiento las facultades otoradas al procurador eneral de la Nacinen el artculo 277, encontramos claramente que se le ha dado, entre otras, lade ejercer el poder disciplinario en cua virtud puede, inclusive siendo muenerosos, desvincular del caro al funcionario pblico que incurra en alunasfaltas especficas, pero de ninuna manera puede considerarse que ese poderdisciplinario autoriza a restrinir los derechos polticos de los ciudadanos

prohibindole que pueda volver a ser eleido en cualquier tiempo; antes porel contrario, la Procuradura est obliada a proteer los derechos humanos aseurar su efectividad. Si comparamos la situacin con un particular que


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trabaja en una empresa privada, perfectamente sabemos que la compaaen ejercicio de su facultad disciplinaria puede, siuiendo unos requisitosprevios, desvincular del caro al empleado que viole las normas del rela-

mento interno, pero lo que la empresa nunca puede hacer, pues sera ilico,es prohibirle que esa persona pueda vincularse a otra compaa diferente.Lo mismo ocurre con la facultad disciplinaria de la Procuradura, que, sibien la tiene, nunca puede llear hasta restrinir el derecho a ser eleido,como lo hemos visto.

En ninuna parte de la Constitucin se faculta expresamente a la Procu-radura para restrinir el derecho a ser eleido de los colombianos, a no serque se hiciera, como en la actualidad colombiana se hace, una interpretacinamplia del poder disciplinario que ella tiene, pero no nos podemos olvidarde que cuando estn en jueo derechos fundamentales las interpretacionesque se realicen, como hemos visto sen el principio pro homine, deben serrestrictivas. Es decir, la Procuradura, en virtud de sus funciones constitu-cionales disciplinarias, en nuestro concepto, podr llear hasta a desvinculardel caro a un funcionario que en su criterio jurdico ha violado la le disci-plinaria, pero de ninuna manera podr prohibirle que vuelva en cualquiermomento, por ejemplo, a someter su nombre a consideracin del pueblo paraser eleido lueo, en caso de resultar electo, a posesionarse en el caro ejercer sus funciones pblicas plenamente.

Ahora bien: la Procuradura, sen datos oficiales proporcionados el

primero de julio de 2008 por peticin que le hiciramos, ha destituido enseunda instancia, desde el ao 2002, 1.393 servidores pblicos a los cualesles ha prohibido, por aln tiempo, ocupar funciones pblicas. En primerainstancia, ha destituido a 2.982 servidores pblicos, cifras alarmantes deviolacin al derecho fundamental a ser eleido dentro de un proceso distintodel de naturaleza penal, como es el disciplinario.

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-028 de 2006, se pro-nunci sobre la constitucionalidad de los artculos 44 numeral primero, 45literal d 46 inciso primero de la Le 734 de 2002, en respuesta a la accin

pblica que presentramos atacando dicha le, por considerar que se encuentraen contrava de lo estipulado en el artculo 23 de la Convencin Americanasobre Derechos Humanos. En esa sentencia la Corte declar la exequibilidadde las normas demandadas sen arumentos que no compartimos queenunciaremos en las prximas lneas.

La Corte afirma que el leislador tiene un amplio maren de confiuracincuando de inhabilidades se trata, subordinado a los valores, principios yderechos constitucionalmente reconocidos bajo criterios de razonabilidad proporcionalidad51, olvidando que el bloque de constitucionalidad, por

51. En ese orden de ideas, es letimo frente al Texto Fundamental que el leislador con-sare como una de las sanciones derivadas del proceso disciplinario las inhabilidades, puestoque ello se enmarca dentro de un mbito de razonabilidad proporcionalidad que no desconoce


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expresa aceptacin de ella misma, tambin es un lmite en cuanto a dere-chos humanos se refiere. Adems, no encontramos la proporcionalidad larazonabilidad en una le que establece la misma sancin, de diez a veinte

aos, para servidores pblicos que elijan a una persona inhabilitada, porejemplo, como para los que cometan crmenes de lesa humanidad o contra elderecho internacional humanitario, tal como se puede constatar en las faltasravsimas consinadas en los numerales 5, 6, 7, 8, 12 13 del artculo 48de la Le 734 de 2002. Bajo qu criterios trabaja la Corte la razonabilidad la proporcionalidad?

Por otra parte, no compartimos el que la Corte manifieste que un tratadosobre derechos humanos se deba interpretar sistemticamente con otro uotros que no tienen esa cateora, a que ha sido la misma Corte la que seha encarado de darles un trato preferencial a dichos tratados en virtud delartculo 93 superior, ha proteido los derechos fundamentales con el mni-mo de restricciones posibles , adems, ha sido insistente en que cuando seencuentren dos interpretaciones posibles sobre un mismo derecho se debepreferir la que menos restrinja este derecho. No encontramos razn para que laCorte, en busca de proteer una potestad disciplinaria interpretada en sentidoamplio, se invente que los tratados sobre derechos humanos se deben armoni-zar con otros que no tienen esa calidad permita, con la excusa de prevenirla corrupcin, la restriccin excesiva de los derechos fundamentales que ellamisma por tanto tiempo ha cuidado. Como lo dijimos en lneas anteriores,

no conocemos comprobacin tcnica o matemtica de que restriniendo losderechos polticos haa ms ciudadanos honestos. La Corte se qued corta,entonces, en la comprobacin de esa afirmacin. Ahora bien: por considerarloimportante, transcribimos el aparte pertinente de la sentencia en mencin:

As pues, el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de1969, en lo que concierne a las restricciones leales al ejercicio de los derechospolticos, en concreto al acceso a caros pblicos por condenas penales, debe serinterpretado armnicamente con un conjunto de instrumentos internacionales de

carcter universal reional, los cuales, si bien no consaran derechos humanosni tienen por fin ltimo la defensa de la dinidad humana, sino que tan slo pre-tenden articular, mediante la cooperacin internacional la actividad de los Estadosen pro de la consecucin de unos fines letimos como son, entre otros, la luchacontra la corrupcin, permiten, a su vez, ajustar el texto del Pacto de San Jos de1969 a los ms recientes desafos de la comunidad internacional.

los valores, principios derechos consarados en la Carta, sino que, por el contrario, procurarealizar los fines delineados por el constituente, entre otros, el acatamiento de los fines de lafuncin pblica como elemento estructural de la prevalencia del inters eneral. corte cons-titucional. Sentencia C-028 de 2006.


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[]

De iual manera, ms recientemente, en el texto de la Convencin de las Naciones

Unidas contra la corrupcin, en su artculo 8.6. alude expresamente a la imposicinde medidas disciplinarias contra la corrupcin [].52

Finalmente, consideramos que la Corte debi declarar la inexequibilidad dedichas normas por ser violatorias, como lo hemos explicado ampliamente,del artculo 23 de la Convencin, que sin luar a dudas hace parte del bloquede constitucionalidad. Adems, en Colombia existen muchas ms lees querestrinen los derechos fundamentales mediante inhabilidades, de maneraexcesiva e inconstitucional, a las cuales el Conreso la Corte deben pres-

tarles ms atencin.

VII. CONCLUSIONES

El principio pro homine es un reconocido principio dentro de los derechoshumanos que debe ser recurrentemente utilizado por quienes conforman lasdistintas ramas del poder pblico, para arantizar que los derechos funda-mentales tenan las menores restricciones posibles en un Estado que, comoel nuestro, opt por ser democrtico respetuoso , adems, promotor detales derechos.

Los derechos fundamentales no son absolutos se pueden restrinir sloen casos especialsimos expresamente consarados en la Constitucin o enla norma que sta permita.

El principio democrtico se ve mermado en peliro por las limitacionesal derecho, entre otros, de ser eleido, que se permiten efectan en el Estadocolombiano sin que nadie levante una fuerte voz de protesta sobre este hechoo, por lo menos, si aluien lo ha hecho, no ha tenido eco.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos hace parte delbloque de constitucionalidad; adems, as lo ha reconocido la Corte Cons-

titucional en varias sentencias. Perteneciendo al bloque, dicho tratado tienerano constitucional , sen el artculo 93 superior, prima sobre el ordeninterno. En ese orden de ideas, debe ser respetado por el leislador por losoperadores jurdicos.

El artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanosdetermina que los derechos polticos slo pueden restrinirse por razonesde edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o

mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Sin embaro, enColombia se permite la restriccin de tales derechos por razones distintas

52 corte constitucional. Sentencia C-028 de 2006.


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de las all establecidas. Ello constitue una violacin clara a dicho tratadoratificado por Colombia.

Dentro de las restricciones violatorias del tratado que se permiten, est

la facultad que el leislador le otor a la Procuradura general de la Nacin,mediante la Le 734 de 2002, para que limite el derecho a ser eleido, siendoella una entidad administrativa que no tiene naturaleza penal.

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-028 del 2006, conarumentos que no compartimos, declar la constitucionalidad de alunosartculos de la Le 734 de 2002 que permiten la restriccin absurda des-proporcionada del derecho fundamental a ser eleido en Colombia.

La facultad disciplinaria que la Constitucin le otora a la Procuradurageneral de la Nacin no puede interpretarse nunca de manera extensiva,entendiendo que sta autoriza a dicho ente administrativo para limitar losderechos fundamentales mediante la inhabilidad que les impone a los ciuda-danos para que accedan a las funciones pblicas por un determinado perodode tiempo.

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