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OPINIÓN1
Proyecto de modificación del artículo 30 de la Ley General de Salud, Ley No. 26842 (LGS)
La protección del secreto médico
I. El proyecto de Ley No. 3040/2008-CR
El proyecto de Ley No. 3040/2008-CR para modificar el artículo 30 de la Ley General de
Salud (LGS), publicada el 15 de julio de 1997, se sustenta en la convicción de que
“la obligación de denuncia impuesta a los médicos, constituye una vulneración del derecho constitucional al secreto profesional (artículo 2 inciso 18 de la Constitución) que corresponde a los médicos y que a su vez garantiza los derechos a la vida, salud y e intimidad de sus pacientes.”
El proyecto de Ley llega a la conclusión que la obligación impuesta por el artículo 30 de la
LGS resulta una restricción injustificada al secreto profesional. Constata entonces la
incompatibilidad del artículo 30 de la LGS con la Constitución y el deber del Estado
peruano de garantizar los derechos humanos.
En consecuencia, el Grupo Parlamentario Unión Por el Perú, a iniciativa del Congresista
de la República Alberto Escudero Casquino presentó el 20 de febrero de 2009 el Proyecto
de Ley con el fin de modificar el artículo 30 de la LGS.
El artículo 30 de la LGS actualmente en vigor establece la obligación de los médicos/as
de denunciar ante la autoridad competente, aquellos hechos delictivos de los que hayan
tenido conocimiento durante la atención médica. Prescribe:
“El médico que brinda atención médica a una persona herida por arma blanca, herida de bala, accidente de tránsito o por causa de otro tipo de violencia que
1 La redacción de la presente opinión estuvo a cargo de la señorita jurista en práctica Adriana Kessler, voluntaria de IALDI bajo la supervisión de la abogada Carolina Loayza Tamayo.
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constituya delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal, está obligado a poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente.”
El proyecto de Ley No. 3040/2008-CR propone la siguiente redacción del artículo 30 de la
LGS:
"Los médicos que brinden atención a una persona afectada en su salud o integridad personal, por causa o con ocasión de un supuesto hecho delictivo, están amparados por el secreto profesional; debiendo poner la información relacionada con tales hechos, en conocimiento de la autoridad competente, cuando con ello se pueda evitar la comisión de un hecho delictivo futuro, grave y cierto."
II. Apoyo del Centro de Investigación y Asistencia Legal en Derecho Internacional
(IALDI) a la propuesta de modificación del artículo 30 de la LGS que incorpora el Proyecto de Ley No. 3040/2008-CR
El Centro de Investigación y Asistencia Legal en Derecho Internacional (IALDI), apoya el
proyecto de Ley porque consideramos que el artículo 30 de la Ley General de Salud
rompe con la armonía establecida en el ordenamiento jurídico nacional y pone en conflicto
derechos y obligaciones amparados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de los que es parte el Perú, como ya se puso en evidencia en el caso De
la Cruz Flores vs. Perú por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
No obstante considera que el texto del proyecto podría ser objeto de ajustes en su
redacción a efecto de evitar oscuridad e interpretaciones que permitan limitar el derecho
constitucional al secreto médico.
IALDI sito en Lima – Perú – es una asociación civil sin fines de lucro dedicada
exclusivamente a la promoción y defensa de la persona humana a través del derecho
internacional, mediante el desarrollo y el fortalecimiento de los vínculos existentes entre
los ordenamientos jurídicos nacional e internacional, combinando los esfuerzos
producidos por ambos órdenes jurídicos, acentuando su interdependencia. Para lograr
sus objetivos IALDI busca trabajar principalmente con la sociedad civil, instituciones
gubernamentales y académicas a fin de: fomentar la toma de conciencia de la necesidad
de una activa participación; proporcionar capacitación en los derechos humanos desde
una perspectiva integradora; y desarrollar recursos para fortalecer los vínculos existentes
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entre el derecho nacional y el derecho internacional.
IALDI fue creada en el Perú en el año 2004 con el fin de canalizar la energía y experiencia
desarrollada por estudiantes, profesionales y profesores de derecho al movimiento de los
derechos humanos; en la búsqueda de establecer conexiones firmes y significativas entre
los derechos humanos, su vigencia y efectividad y la necesidad de la activa participación
de la sociedad civil en su logro.
Desde antes de nuestra constitución, hemos seguido muy de cerca los procedimientos
judiciales y debates en lo que concierne a la violación de los derechos humanos en el
Perú y en los demás países de la región americana, y en el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos. Visto y considerando que dichas violaciones son
producto de la pasividad de la sociedad civil, creemos que como parte de la misma
tenemos la obligación moral de actuar decididamente a favor de la justicia, con acciones
concretas como la presentación de opiniones.
III. Fundamentos jurídicos del apoyo institucional
Antes de examinar los alcances del artículo 30 de la LGS y sus violaciones al derecho
peruano nacional y al derecho internacional es importante aclarar la noción del secreto
médico. El enfoque de esta opinión está por lo tanto en el derecho internacional que forma
parte del derecho nacional peruano tal como lo preceptúa la Constitución Política del
Perú.
1. La noción del secreto médico
El secreto profesional en el ámbito de la medicina se conoce también como
secreto médico; y, consiste en mantener en reserva toda información que el
profesional de la medicina haya conocido a través del acto médico prestado a
favor de una persona.
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El secreto médico pertenece al campo de la ética médica, que consiste en el deber
de actuar en el ejercicio de la profesión médica de acuerdo a principios que
garantizan tanto la libertad del profesional como el bienestar del/la paciente.2 Tiene
su base en los orígenes mismos de la profesión médica en muchas culturas. La
bioética es – en el sentido estricto de la palabra – una subdivisión de todo lo que
es la ética.3 En el sentido más amplio, es considerada “un área de estudio
multidisciplinaria […] que aborda los problemas éticos de la práctica clínica y la
atención en salud,...”.4 La bioética ha sido reconocida por abordar dos
interrogantes fundamentales: en primer lugar, qué deben hacer, permitir, tolerar o
prohibir los individuos y las comunidades humanas en el campo de la biología,
especialmente en lo que afecta a los seres humanos existentes y futuros, y en
segundo lugar, cómo se deben tomar las decisiones para determinar qué
conductas son obligatorias, permisibles, tolerables o prohibidas.5
La bioética está referida a las relaciones entre las/los proveedores de servicios de
salud –los médicos/as– y quienes lo reciben –los pacientes. El “deber de actuar de
manera ética”, mencionado supra, se presenta cuando un profesional decide si
presta los servicios solicitados o no, y se ve obligado a confrontar y definir su ética
profesional y su contribución personal y profesional, tanto a la salud del/la paciente
como al carácter y conciencia de su comunidad.
La tarea de regular la ética médica, ha sido asumida históricamente por los
colegios médicos y los Estados, ofreciendo un conjunto de normas éticas y
legales, que interactúan para garantizarlo. En el caso del Perú, el secreto médico
es regulado tanto por el Colegio Médico del Perú6 como por el derecho peruano.
2 Loayza Tamayo, Carolina e Isabel Marín Sandoval. El derecho de las médicas y los médicos al Secreto Profesional en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima, 2010, p. 8, http://www.promsex.org/publicaciones/el-derecho-de-las-medicas-y-los-medicos-al-secreto-profesional-en-la-jurisprudencia-de-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos.html 3 COOK, R.J., B. M. DICKENS y M. F. FATHALLA. Salud Reproductiva y Derechos Humanos. Bogotá, 2003, p. 57. 4 Ibíd., p. 61. 5 Ibíd. 6 El Colegio Médico del Perú es una institución autónoma de derecho público interno, representativa de la profesión médica en todo el territorio del Perú. Se institucionalizó el 16 de octubre de 1964, al ser creado mediante Ley Nº 15173; modificada por D.L. 17239 del 29 de noviembre e instalándose su primer Consejo Nacional en noviembre de 1969. Véase en: http://www.cmp.org.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=65&Itemid=109.
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Las normas –éticas y legales– establecen que el secreto profesional es un
derecho y un deber a cargo de los profesionales de la medicina, así como un
derecho de los/las pacientes.7
Por ello, la violación del secreto médico no sólo importa una violación de las
normas de ética médica, sino también la transgresión de derechos como los
derechos a la intimidad, a la salud y a la vida que posee toda persona en toda
circunstancia, más aún cuando se encuentra en la situación de vulnerabilidad que
le confiere la calidad del /la paciente.
Hay que distinguir entonces el secreto médico como derecho y deber de los
profesionales médicos del secreto médico como derecho del/la paciente.
i. Secreto médico como derecho y deber de los profesionales médicos
El secreto profesional como derecho y deber de las y los médicos, consiste en
mantener en reserva toda información que el profesional de la medicina haya
conocido a través del acto médico prestado a favor de su paciente. El derecho
del profesional a guardar el secreto profesional y en consecuencia a observar
reserva de toda información adquirida, tiene su fundamento en la relación
profesional –cliente o paciente– y tiene también un fundamento ético: El de
actuar a favor del paciente y nunca en su perjuicio.
Se puede determinar que para que el secreto médico pueda ser invocado u
opuesto al profesional médico, deben concurrir tres requisitos: a) el carácter
reservado del hecho, es decir, su desconocimiento por la generalidad de las
personas; b) estar destinado a permanecer oculto; y, c) que el hecho o
información se haya conocido en razón de la profesión que se ejerce.8
7 Artículo 8 de la Declaración de Lisboa sobre los Derecho del Paciente de la 34 Asamblea Mundial Medica (AMM) de 1981, enmendada por la 47 Asamblea General de 1995 y revisada su redacción en la 171 Sesión del Consejo de 2005; Sección Primera y Título III del Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú, aprobado en octubre de 2007; artículos 7 y 8 de los Principios de Ética Médica Europea, aprobados el 25 de junio de 2002 por la Conferencia Internacional de Órdenes Médica. 8 Casas B., Lidia y otros. Confidencialidad de la Información y consentimiento informado en salud
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ii. Secreto médico como derecho del/la paciente
El secreto médico es un derecho de los/las pacientes, pues éstos/as están
facultados para exigir que la información proporcionada a un médico/a en el
contexto de la relación médico – paciente, no debe ser de conocimiento de
terceros. Así, el secreto médico salvaguarda la intimidad del/la paciente, al ser
el médico/a el receptor de su intimidad. En este sentido, el o la paciente tiene
derecho a que toda información relacionada a su estado de salud, así como la
de tipo personal que pudiese haberse producido dentro el vínculo médico/a –
paciente, se mantenga en secreto, incluso después de su muerte.9
iii. Restricciones al secreto médico
El secreto médico como derecho constitucional debe realizarse en la mayor
medida posible en función de las posibilidades fácticas y jurídicas. Toda
restricción al secreto médico, debe cumplir con las condiciones de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad. Más precisamente, cuando un derecho entra en
colisión con otros bienes o valores, la colisión debe resolverse a través el
juicio de ponderación para llegar a una concordancia entre los bienes en
conflicto.10 El juicio de ponderación se efectúa a través el test de
proporcionalidad que consiste en verificar si la medida restrictiva se sustente
en un fin legítimo, es una medida idónea para alcanzar el fin perseguido
(idoneidad), es necesaria por no existir otra medida menos gravosa que
conduce a la misma finalidad (necesidad) y si es proporcionada en sentido
estricto evaluando si existe equilibrio entre los beneficios que se obtienen
sexual y reproductiva. Santiago de Chile: Corporación de Salud y Políticas Sociales, 2002, p. 93; Loayza Tamayo, Carolina e Isabel Marín Sandoval. El derecho de las médicas y los médicos al Secreto Profesional en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima, 2010, p. 18. 9 El derecho de los profesionales de la medicina al secreto médico tiene su origen en el juramento formulado por el médico más célebre de la historia, Hipócrates de Cos (460 – 377 a.C.). 10 Castillo Córdova, Luis. Artículo 200. Ult. Parr. p. 1113. En: Gutierrez, Walter (director). La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Promsex, Médicos en conflicto entre la cura y la denuncia: Artículo 30, Análisis de constitucionalidad de la Ley General de Salud sobre la obligación de médicos y médicas de denunciar. Lima, 2006, p. 24. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, 1992. p. 46.
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respecto del bien protegido y el daño o restricción ocasionados al derecho
limitado (proporcionalidad).11
Toda excepción al secreto médico tiene que estar basada en justa causa legal
como la salud pública o privada porque restringen un derecho fundamental,
como la voluntad del paciente por su propio interés. Debe existir una razón
suficiente o “justa causa”, es decir, si se produjera un estado de necesidad
justificante, reglamentado por la ley.12 La “justa causa” reconoce dos órdenes:
uno de naturaleza legal que se sustenta en la legislación y el otro es de
carácter moral que se sustenta en los Códigos de Ética Médica.13
2. Los alcances del artículo 30 de la LGS
En el artículo 30 de la LGS, el ordenamiento legal peruano prevé la obligación
para el/la médico, de denunciar ante la autoridad competente – Policía, Ministerio
Público – las evidencias de delito o de cualquier tipo de violencia, o indicios de
aborto criminal, que encontrara en la atención médica o consulta con sus
pacientes. El artículo 30 de la LGS dispone que los profesionales de la salud
deben denunciar aquellas evidencias de delito, violencia, o indicio de aborto, en
supuestos en que incluso el/la paciente podría ser objeto de denuncia, tales como:
• El o la paciente que presente lesiones que el profesional médico suponga ha
sido víctima de una agresión por un tercero, resultaría comprometido con la
denuncia;
11 El artículo 200, inciso 6 de la Constitución Política del Perú se refiere a la proporcionalidad del acto restrictivo a una garantía constitucional: “[…]. Cuando se interponen acciones [de hábeas corpus y de amparo] en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. […]”. 12 El estado de necesidad justificante está regulado en el artículo 20, inciso 4 del Código Penal Peruano: “Está exento de responsabilidad penal: […] El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro; […]” 13 Loayza Tamayo, Carolina e Isabel Marín Sandoval. El derecho de las médicas y los médicos al Secreto Profesional en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima, 2010, p. 24.
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• El o la paciente que presente lesiones o daños a su salud, que derivan de su
participación en un delito, acto violento o aborto, en cuyo caso el/la paciente
resultaría denunciado.
El artículo 30 de la LGS plantea una causa de carácter legal para sustraerse de la
obligación de guardar el secreto profesional y excluye u obvia todo criterio de
protección de los derechos fundamentales del/la paciente, que serían necesarios
para sustentar la relativización del secreto profesional. La obligación de denunciar
contenida en el artículo 30 de la LGS, no es usada con la finalidad de proteger la
salud pública o privada, o de garantizar la tutela o protección judicial de las/los
pacientes frente a delitos de acción pública, o de proteger su salud, sino con el fin
de perseguirlo penalmente. El artículo 30 de la LGS así redactado, presenta una
incoherencia e incompatibilidad con la legislación que regula y garantiza el secreto
médico, al no observar los criterios básicos para relativizar el secreto médico.
El artículo 30 de la LGS no solo establece una obligación de hacer del/la médico,
sino además una obligación cuya inobservancia es penalizada, precisamente por
el artículo 407 inciso 1 del Código Penal que dispone:
“El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión […], será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.”
El Estado peruano ha investigado, procesado y condenado a profesionales de la
salud, atribuyéndoles el cargo de no ayudar a develar la disidencia política, de no
cooperar en la desactivación de grupos calificados de “enemigos” del Estado. La
jurisprudencia de los tribunales peruanos originada en la aplicación de la
legislación para la lucha contra el terrorismo, nos muestra una serie de casos de
este tipo.14
Estamos asistiendo así, a la manifestación de un “conflicto” entre principios
básicos de la ética médica y leyes nacionales especiales, conflicto que ha
14 De acuerdo a Amnistía Internacional “ha habido varios casos de médicos que han sido encarcelados en Perú en aplicación de la misma legislación antiterrorista, acusados de haber proporcionado tratamiento médico a miembros de la oposición alzada en armas. Este hecho generó preocupación entre las organizaciones médicas internacionales y de derechos humanos. http://asiapacific.amnesty.org/library/Index/ESLAMR460061996?open&of=ESL-PER
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concernido no sólo a los médicos/as-funcionarios del Estado (sobre todo a los
médicos/as de los hospitales y de las cárceles), sino que se ha extendido también
a los médicos/as “privados”, libremente elegidos por el/la paciente. El
cuestionamiento a dichas normas y el conflicto planteado se apoya en criterios de
razonabilidad claramente definidos:
Primero: el/la médico no es un investigador, su labor no está al servicio de las
investigación, sino al servicio de la vida y de la salud; no es un auxiliar de la
policía.
Segundo: la persona que viene al médico va por la angustia de su curación y
debiera estar a salvo de cualquier acusación penal ipso facto y/o de un
procedimiento penal, especialmente cuando la garantía del secreto médico
sustenta la relación de confianza que se establece con él o la paciente.
Es indudable que la comunicación de la intimidad personal, que es básica en
medicina, no sería posible sin la seguridad que el imperio del secreto médico le
proporcione.
3. Las violaciones de derecho a través el artículo 30 de la LGS
i. El derecho nacional peruano
El artículo 30 de la LGS rompe con la armonía establecida en el ordenamiento
jurídico nacional que protege constitucionalmente el secreto profesional,
poniendo en conflicto derechos y obligaciones consagrados en la Constitución y
normas legislativas. El profesional de la salud se ve compelido a revelar
información que le ha sido trasmitida en el ámbito de una relación de confianza e
intimidad.
a. Constitución Política de 1993
El secreto profesional ha sido recogido en general en el ordenamiento
nacional con rango constitucional. La Constitución en su artículo 2 numeral 18
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consagra que “toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus
convicciones políticas, […] así como a guardar el secreto profesional”.
El deber de colaborar con la administración de justicia también es un principio
protegido por la Constitución y de ahí – entre otros – pueden resultar
excepciones al secreto profesional. Más precisamente, la justicia, como valor,
se encuentra reconocida en el artículo 44 de la Constitución.15 La
administración de justicia, como bien jurídico, está recogida por el artículo 138
de la Constitución. La protección de la administración de justicia se efectúa –
entre otros – a través de la intervención del Derecho Penal. Así el artículo 407
del Código Penal, publicado el 8 de abril de 1991 prevé:
“El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.”
Aun cuando el artículo 30 de la LGS tenga la finalidad de corresponder al
principio constitucional del deber de la colaboración con la administración de
justicia, la obligación contenida en el artículo 30 de la LGS no justifica la
restricción del secreto médico, tal como está redactada actualmente, porque
no cumple con las condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.16
El deber/derecho al secreto profesional amparado en el artículo 2.18 de la
Constitución y una interpretación sistemática de la constitución no debería
llevar a la conclusión de conflicto entre el secreto profesional y el deber de
colaborar con la administración de justicia.
b. Normas legislativas
Varias normas legislativas protegen y garantizan el secreto médico y
presuponen así su existencia. No obstante, no hay ninguna ley que
15 Promsex, Médicos en conflicto entre la cura y la denuncia: Artículo 30, Análisis de constitucionalidad de la Ley General de Salud sobre la obligación de médicos y médicas de denunciar. Lima, 2006, p. 19. 16 Ibíd., pp. 23-31.
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concretice la noción del secreto profesional recogido por el artículo 2.18 de
la Constitución.
• LEY GENERAL DE SALUD - Ley N° 26842
El Artículo 25 de la LGS dispone que “Toda información relativa al acto
médico que se realiza, tiene carácter reservado”. Agrega que,
“El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, según el caso, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos Códigos de Ética Profesional”·.
El derecho del paciente al secreto médico, es garantizado en el Artículo 15º
de la LGS que preceptúa que, toda persona, usuaria de los servicios de
salud, tiene derecho:
o Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad;
o A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y
su historia clínica, aunque con las excepciones que la ley establece.
En el derecho peruano existen excepciones al secreto médico que se basan
en la protección de la salud pública y privada. Las excepciones a la reserva de
la información relativa al acto médico dispuestas en el artículo 25 de la LGS
son las siguientes17:
§ Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;
§ Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;
17 El Colegio Médico del Perú ha comunicado el 1 de agosto de 2010 que “evidenciada la limitación para el ejercicio del control ético deontológico, al no poder acceder a la copia del principal registro del acto médico y documento de valor legal, el Consejo Nacional del Colegio Médico del Perú aprobó por unanimidad ejercer iniciativa legislativa y presentar al Congreso de la República un proyecto de ley que, modificando el artículo 25 de la Ley No. 26842 – Ley General de Salud, incorpore al Colegio Médico del Perú en las excepciones a la reserva de la información relativa al acto médico, proyecto de Ley que fuera remitido al Congreso de la República mediante Carta No. 855-SI-CMP-2010 de fecha 27 de mayo del 2010.”
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§ Cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación
científica, siempre que la información obtenida de la historia clínica se
consigne en forma anónima;
§ Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con
el propósito de beneficiarlo, siempre que éste no lo prohíba
expresamente;
§ Cuando versare sobre enfermedades y daños de declaración y
notificación obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad
de Salud;
§ Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o
administradora de financiamiento vinculada con la atención prestada al
paciente siempre que fuere con fines de reembolso, pago de
beneficios, fiscalización o auditoría; y,
§ Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atención
médica al paciente.
La norma precisa que “La información sobre el diagnóstico de las lesiones o
daños en los casos a que se refiere el Artículo 30o de esta ley, deberá ser
proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Público a su
requerimiento”.
El secreto médico así regulado resulta de naturaleza relativa, es decir que no
es absoluto (como también la de otros países latinoamericanos), acepta
excepciones. El/la médico puede así revelar a personas o entidades
determinadas del hecho conocido o información obtenida, siempre que
mediara consentimiento del/la paciente, o hubiera una razón suficiente o “justa
causa”, es decir, si se produjera un estado de necesidad justificante,
reglamentado por la ley.18
18 Loayza Tamayo, Carolina e Isabel Marín Sandoval. El derecho de las médicas y los médicos al Secreto Profesional en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima, 2010, p. 24, http://www.promsex.org/publicaciones/el-derecho-de-las-medicas-y-los-medicos-al-secreto-profesional-en-la-jurisprudencia-de-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos.html
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Un ejemplo de “justa causa” legal es el artículo 5, inciso 3 de la Ley 2662619 y
su reglamento por el Decreto Supremo No. 004-97-SA20.
El artículo 5 (incisos 1 y 2) de la Ley 26626 reconoce que “los resultados de
las pruebas diagnosticadas con VIH/SIDA y la información sobre la causa
cierta o probable de contagio son de carácter confidencial” y que “dichos
resultados e información solo podrán ser solicitados por el Ministerio Público o
el Poder Judicial, siempre que las circunstancias lo justifiquen y únicamente
para fines de investigación delictiva”. El artículo 16 del Decreto Supremo No.
004-97-SA concretiza que los resultados de pruebas diagnósticas de infección
VIH/SIDA y la información sobre la causa de contagio solo pueden ser
solicitadas “si fueren indispensables para la denuncia o acusación fiscal o para
el proceso penal por delito contra la salud pública, en cualquiera de sus
etapas”.
La obligación de los médicos de notificar el Ministerio de Salud está amparada
por el artículo 5, inciso 3 de la Ley 26626:
“Los profesionales de la salud están obligados a notificar al Ministerio de Salud los casos diagnosticados, aun cuando el enfermo hubiese fallecido.”
La Ley Nº 28243 “Ley que amplía y modifica la Ley 266246 (CONTRASIDA)”,
dispone que, deberán reportarse los casos de infección por VIH y los casos de
SIDA al momento de hacerse el diagnóstico, así como la primera vez que sean
atendidos en un establecimiento de salud. También deberá reportarse la
evolución a SIDA de los infectados reportados anteriormente y el fallecimiento
de los mismos. La misma norma dispone que, en el caso de los profesionales
de la salud que laboren en el Instituto Peruano de Seguridad Social, en los
Servicios de Sanidad de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, en los
establecimientos penitenciarios y en el sector privado, están obligados bajo
responsabilidad a reportar directamente a través de sus superiores, al
19 Publicada el 20 de junio de 1996; implementó el Plan Nacional de Lucha contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS), modificado por la Ley 28243 “Ley que amplía y modifica la Ley 266246 (CONTRASIDA)”. 20 Publicado el 18 de junio de 1997.
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Coordinador del PROCETSS de la Dirección Regional o Subregional de Salud,
a cuyo ámbito pertenezca el establecimiento.
El artículo 18 del Decreto Supremo 004-97-SA precisa que los profesionales
de salud son “los que soliciten las pruebas diagnósticas de infección por VIH,
los que realicen la primera atención en los establecimientos de salud de
aquellos pacientes con diagnóstico previo, los que diagnostiquen la evolución
al estadio SIDA y los que certifiquen el fallecimiento”.
El fundamento de la obligación de notificación, es el de limitar el secreto
médico es la protección de la salud pública y privada; en este último caso, se
trata de proteger al paciente, el/la cónyuge, la pareja o a otros familiares
cercanos, ó de proteger la salud pública (para evitar epidemias, endemias o
pandemias). Esta obligación se extiende tanto a los médicos/as en ejercicio
público como privado.
Otro ejemplo sería el caso de la Tuberculosis y sus principales formas
resistentes, TB multidrogo resistente (TB MDR) y TB extremadamente
resistente (TB XDR), esta última virtualmente incurable.21 Constituyen uno
de los problemas de salud pública más importantes en el país y la primera
causa de muerte por enfermedad infecciosa. Según cifras oficiales de la
Estrategia Sanitaria Nacional de Prevención y Control de la Tuberculosis
(ESN-PCT) en el año 2006, cada hora 4 personas fueron diagnosticadas
de tuberculosis y cada día fallecieron 3 personas por esta enfermedad.22
Evidentemente la justa causa es la salud pública.
• Código de Procedimientos Penales de 1940 (artículo 141)
El artículo 141, inciso 1, numeral 1 del Código de Procedimientos Penales
estipula que
21 Comisión de Tuberculosis Extremadamente Resistente. Informe final. Análisis de la situación actual y propuesta de lineamientos técnicos para el control y prevención de la tuberculosis resistente en el Perú. Lima 2008; p. 5 y 6. http://www.scribd.com/doc/16680174/Informe-final-del-Comite-TBC-Resistente-XDR-Peru. 22 Ibíd.
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¨No podrán ser obligados a declarar los […], médicos, […], respecto de secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión¨
• Nuevo Código Procesal Penal (artículo 165 y artículo 327)23
El secreto profesional tiene garantizada su observancia también en el nuevo
Código Procesal Penal, que en su artículo 165, inciso 2 establece como
excepción la no obligación de los médicos/as de declarar como testigos
respecto a hechos conocidos en el marco de la relación profesional, sin
perjuicio de poder prestar su testimonio a pedido del paciente, por su propio
interés.
“Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado: Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser obligados a declarar sobre lo conocido por razón del ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los […], médicos y personal sanitario, […]. Sin embargo, estas personas […] no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
De mismo, las personas que deben guardar el secreto profesional no son
obligadas a formular una denuncia (artículo 327, inciso 2, numeral a)).
“[…] Tampoco existe esta obligación [a formular una denuncia] cuando el conocimiento de los hechos está amparado por el secreto profesional.”
• Código Penal (artículo 165)24
El ordenamiento nacional garantiza el secreto profesional también al penalizar
la violación del secreto profesional en el artículo 165 del Código Penal.
“El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será
23 Publicado el 29 de julio de 2004. Se aplica en Huaura (2006), la Libertad (2007); Tacna, Moquegua y Arequipa (2008); Tumbes, Lambayeque, Piura, Cusco, Puno, Madre de Dios, Ica y Cañete (2009) y Cajamarca, Amazonas, San Martín (2010). 24 Publicado el 8 de abril de 1991.
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reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa.”
• Código Procesal Civil (artículo 220)25
El artículo 220 del Código Procesal Civil garantiza el secreto médico para las
personas que como medio probatorio en el proceso civil estarán obligados de
hacer una declaración de parte:
«Nadie puede ser compelido a declarar sobre hechos que conoció bajo secreto profesional o confesional y cuando por disposición de la ley puede o deba guardar secreto.»
ii. El derecho internacional
El Perú ha celebrado diversos tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario con el propósito de proteger los derechos humanos
de todas personas que se encuentran bajo su jurisdicción, tanto en tiempos de
paz como de conflicto armado internacional o interno. Estos dos órdenes
jurídicos interactúan para la mejor protección del ser humano. Por ello nuestro
análisis desde el derecho internacional comprende dichos tratados que no solo
han sido ratificadas por nuestro país sino que se encuentran en vigor de
conformidad con el artículo 55º de la Constitución del Estado peruano. Los
tratados forman parte del Sistema de Fuentes del Derecho Peruano (ver más
detalles infra, iii.).
a. Los tratados de Derechos Humanos
Varios tratados de Derechos Humanos de los cuales el Perú forma parte
protegen el secreto profesional a través el derecho del/la paciente a la
privacidad y confidencialidad de la información de la relación médico-
paciente.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone en su artículo
12:
25 Publicado el 23 de abril de 1993.
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“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”
El artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
estipula:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.”
La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce en el
artículo 11.2 la protección de la vida privada y familiar, del domicilio, y de la
correspondencia que se conoce también como derecho a la intimidad:26
“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.”
b. Los Tratados de Derechos Internacional Humanitario
El artículo 18 del I Convenio de Ginebra de 1949, señala que
“Nadie podrá ser molestado o condenado por el hecho de haber prestado asistencia a heridos o a enfermos”.
Los Protocolos I (artículo 16.1) y II (artículo 10.1) de 1977 de los Convenios
de Ginebra de 1949 consagran que en un conflicto armado internacional o
interno, respectivamente
“No se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera que fuesen las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad.”
c. La Jurisprudencia Internacional
El artículo 30 de la LGS también entra en contradicción con la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Corte
26 Ayala Corao, Carlos, en http://www.adc-sidh.org/la-corte-lista.php?idsec=1&idsub0=12&idsub1=143&idsub2=144&myAdmin=93182e6a55c1338ed236e56d94f5f907.
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IDH. Establece en la sentencia De la Cruz Flores del 18 de noviembre de
2004 que la información que los médicos/as obtienen en el ejercicio de la
profesión se encuentra protegida por el secreto profesional, y condena la
imposición que existe sobre los médicos y médicas de denunciar conductas
delictivas de sus pacientes de las que se informan durante la atención
médica.27
María Teresa de la Cruz Flores, médica de profesión, que laboraba en el
área de Seguridad Social, fue detenida, investigada, procesada y
condenada por el delito de terrorismo en el tipo penal de colaboración, al
ser sindicada como miembro del Partido Comunista del Perú y acusada de
haber proporcionado atención médica, curaciones, operaciones, entrega de
medicinas e instrumental médico para la atención de los delincuentes
terroristas. Los jueces sin rostro que condenaron a la médica María Teresa
De La Cruz, sostuvieron, entre otros argumentos, que su responsabilidad
estaba acreditada porque si ella tuvo la presunción o el conocimiento del
origen ilícito de las lesiones causadas a un individuo, estaba obligada a
denunciar el hecho o ponerlo en conocimiento de las autoridades para que
realicen las investigaciones respectivas.28
La Corte IDH en alusión al principio de legalidad, se ocupó de la no
penalización del acto médico, y de la obligación de denuncia respecto a
posibles actos delictivos por parte de los/las médicos. Sobre la no
penalización del acto médico, la Corte observó que éste se encuentra
reconocido en numerosos documentos declarativos y normativos relevantes
de la profesión médica, v.g. el Código Internacional de Ética Médica de la
Asociación Médica Mundial - AMM, Regulaciones en Tiempo de Conflicto
Armado de la AMM, Principios de Ética Europea, Código de Ética y
Deontología del Colegio Médico del Perú, y Ley, Estatuto y Reglamento del
Colegio Médico del Perú. Asimismo, señaló de manera referencial que el 27 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de noviembre de 2004, Caso De La Cruz Flores vs. Perú, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_115_esp.pdf. 28 Loayza Tamayo, Carolina y Isabel Marín Sandoval, El derecho de las médicas y los médicos al Secreto Profesional en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima, 2010, p. 38, http://www.promsex.org/publicaciones/el-derecho-de-las-medicas-y-los-medicos-al-secreto-profesional-en-la-jurisprudencia-de-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos.html.
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Perú era parte de los Protocolos I y II de 1977 de los Convenios de Ginebra
de 1949, los mismos que consagran que en un conflicto armado
internacional o interno, nadie puede ser perturbado o condenado o
sancionado por haber ejercido una actividad médica a favor de heridos y
enfermos conforme a la deontología médica, cualquiera hayan sido las
circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad. En torno a la
obligación de denuncia respecto a posibles actos delictivos por parte de
los/las médicos, la Corte IDH planteó las siguientes consideraciones:
• Que la información que el médico/a obtiene en ejercicio de su profesión
se encuentra privilegiada por el secreto profesional.29
• Que los médicos/as tienen un derecho y un deber de guardar
confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su
condición de médicos/as.30
• Que las leyes nacionales deben ser modificadas en el sentido de
proteger la confidencialidad de la información médica.31
La Corte fundamenta su posición citando lo señalado por el Código
Internacional de Ética Médica de la Asociación Médica Mundial, que
dispone que el médico o médica debe guardar absoluto secreto de todo lo
que se le haya confiado, incluso después de la muerte del/la paciente.32 La
Corte recurre al corpus iure internacional sobre la materia para la
interpretación de la Convención Americana, la que está conformada por los
instrumentos señalados supra, como el Código Internacional de Ética
Médica, y otros instrumentos de la AMM. Amparada en la legislación
nacional, la Corte llama la atención sobre lo dispuesto en el artículo 2.18 de
la Constitución Política del Perú, que protege el derecho a guardar el
secreto profesional, y lo señalado por el Código de Procedimientos
Penales, el cual dispone en su artículo 141 que los médicos no podrán ser
obligados a declarar respecto de los secretos que se les haya confiado en
29 Ibíd., párrafo 97. 30 Ibíd., párrafo 101. 31 Ibíd., párrafo 100. 32 Ibíd., párrafo 97.
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el ejercicio de su profesión.33 La referencia de la Corte, a título informativo,
de las normas de derecho internacional humanitario de los que es parte el
Perú, que disponen que no se molestará, condenará o castigará a los que
ejercen actividad médica conforme a la deontología, resulta de suma
importancia para entender que, para el Estado peruano, las normas
médicas de naturaleza ética son también obligaciones jurídicas,
perfectamente oponibles y exigibles como normas de conducta en caso de
conflicto armado internacional o interno.
Para la Corte IDH, el médico/a no está obligado a denunciar el hecho u
información privilegiada por el secreto profesional.
iii. La aplicación del derecho internacional en Perú
Los tratados de derecho internacional ratificados por el Perú se aplican no solo
a sus relaciones internacionales sino también a las relaciones que se generen
en su ámbito interno, en tanto la normativa peruana prevé que los tratados
celebrados y en vigor forman parte del ordenamiento jurídico peruano.
a. En el plano internacional
Los Derechos Humanos son aquellos atributos inalienables que las
personas poseen por su condición de seres humanos, los cuales deben ser
respetados y garantizados por los Estados. Estos se basan en el principio
fundamental de la dignidad inherente de las personas. Estos derechos
humanos se encuentran plasmados, reconocidos y desarrollados en
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que
son de cumplimiento obligatorio por parte de los Estados. La Convención
Americana sobre Derechos Humanos es un tratado ratificado por el Estado
peruano34 y cuyo mecanismo de control del cumplimiento de sus
disposiciones se basa en la Comisión y en la Corte Interamericana de
33 Ibíd., párrafo 98 y 99. 34 El Perú ratificó la Convención Americana el 12 de julio de 19789, depositándose el instrumento de ratificación el 28 de julio del mismo mes y año. En: http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos2a.htm
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Derechos Humanos, que adoptan informes con recomendaciones y
sentencias, respectivamente.
Las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, tienen fuerza vinculante para el Estado peruano, quien se ha
obligado a cumplirlas. Por ende, es de aplicación el artículo 68 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que
“Los Estados Partes de la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”.
2. En el plano nacional
En el plano nacional, existe normatividad y jurisprudencia en las que se
reconoce, aplica y refuerza lo desarrollado por esta instancia regional.
• La Constitución Política del Perú (artículo 55)
Así, el artículo 55 de la Constitución Política del Perú, en concordancia con
la Cuarta Disposición Final y Transitoria, dispone que
“Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.”
• El Código Procesal Constitucional35 y la ley 27775
El artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional prevé:
“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.”
35 Publicado el 31 de mayo de 2004.
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El artículo 115 del Código Procesal Constitucional determina que la
jurisprudencia de tribunales internacionales tiene efectos inmediatos y
aplicación directa:
“Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren, para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley Nº 27775, que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales.”
La Ley 27775 en su artículo 1º declara de interés nacional el cumplimiento
de las sentencias de tribunales internacionales36 y regula el procedimiento
para su ejecución en el Perú.
En tal sentido, las sentencias emitidas no necesitan trámite interno alguno
para ser cumplidas por las autoridades peruanas.
• La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
La jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional reconoce que
los tratados sobre derechos humanos forman parte del ordenamiento
jurídico nacional y tienen rango constitucional:
“[…] los tratados internacionales sobre derechos humanos […] forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.”37 “[…] los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional.”38
36 Ley nº 27775, Artículo 1º.- Objeto de la Ley. Declarase de interés nacional el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos seguidos contra el Estado Peruano por Tribunales Internacionales constituidos por Tratados que han sido ratificados por el Perú de acuerdo con la Constitución Política. 37 Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de abril de 2006, Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fundamento 30, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html. 38 Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de abril de 2006, Exp. N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fundamento 33, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00025-2005-AI%2000026-2005-AI.html.
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Respecto a la importancia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos para el cumplimiento por el Perú de las obligaciones
que se deriven de los instrumentos de derechos humanos, entre ellos de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Tribunal
Constitucional ha señalado que la interpretación de los derechos
fundamentales no solo se limita a lo establecido en los tratados sobre
derechos humanos sino que también comprende la jurisprudencia emitida
por la Corte IDH:
“Tras el criterio de interpretación de los derechos fundamentales conforme con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, este Tribunal tiene dicho que este último concepto no se restringe sólo a los tratados internacionales en materia de derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte […], sino que comprende también a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los órganos de protección de los derechos humanos […].”39
El Tribunal Constitucional ha precisado, que el cumplimiento del Estado no
debe restringirse a la parte resolutiva, sino a los fundamentos emitidos a lo
largo de la sentencia, lo que constituye un parámetro del que no pueden
abdicar nuestras autoridades nacionales al momento de interpretar los
derechos fundamentales:
“La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación […], con el agregado de que, […] en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH […] hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.”40
39 Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de noviembre de 2005, Exp. N.º 4587-2004-AA/TC, fundamento 44, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04587-2004-AA.html. 40 Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio de 2006, Exp. N.º 2730-2006-PA/TC, fundamento 12, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02730-2006-AA.html.
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IV. Análisis del texto de modificación del artículo 30 de la LGS del Proyecto de Ley
El Proyecto de Ley propone la siguiente redacción del artículo 30 de la LGS:
"Los médicos que brinden atención a una persona afectada en su salud o integridad personal, por causa o con ocasión de un supuesto hecho delictivo, están amparados por el secreto profesional; debiendo poner la información relacionada con tales hechos, en conocimiento de la autoridad competente, cuando con ello se pueda evitar la comisión de un hecho delictivo futuro, grave y cierto."
IALDI considera que el texto del proyecto podría ser objeto de ajustes en su redacción a
efecto de evitar oscuridad e interpretaciones que permitan limitar el derecho constitucional
al secreto médico.
1. Personas protegidas por el secreto médico
La primera parte,
“Los médicos que brinden atención a una persona afectada en su salud o integridad personal, por causa o con ocasión de un supuesto hecho delictivo, están amparados por el secreto profesional”,
nos parece bien redactada en cuanto afirma la regla que el secreto médico rige en
cualquier situación, así este primer párrafo debería tener la siguiente redacción:
“Los médicos que brinden atención a una persona afectada en su salud o integridad personal, están amparados por el secreto profesional”.
Pero habría que añadir que en el campo de aplicación de la protección del secreto
médico entran también las personas que ayudando al/la médico obtienen
información del/la paciente, es decir las enfermeras y otro personal sanitario. Así lo
prevé también, por ejemplo, el artículo 165o, inciso 2 del Código Procesal Penal
que prevé que entre las personas vinculadas por el secreto profesional se
encuentran – entre otros – los médicos “y personal sanitario”; y el artículo 25o de la
LGS que al referirse a la obligación de guardar reserva de toda información
relativa al acto médico que se realiza, la extiende al profesional de la salud, el
técnico o el auxiliar. Por tales razones, consideramos que los alcances del artículo
30o de la LGS deberían extenderse al personal sanitario:
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“La obligación de guardar secreto se extiende al personal sanitario”. El supuesto de la atención por causa o con ocasión de un supuesto hecho
delictivo, debería ser desarrollado en el segundo párrafo referido a las
excepciones al secreto médico.
2. Excepción al secreto médico
La segunda parte
“debiendo poner la información relacionada con tales hechos, en conocimiento de la autoridad competente, cuando con ello se pueda evitar la comisión de un hecho delictivo futuro, grave y cierto.”
podría ser objeto de ajustes en su redacción. La excepción prevista en el proyecto
de ley debería ser formulada de manera más taxativa.
La redacción del proyecto de ley prevé una obligación del/la médico de denunciar
la información obtenida del/la paciente ante de la autoridad competente, cuando
con esta información se pueda evitar la comisión de un hecho delictivo futuro,
grave y cierto y establece entonces una excepción al secreto médico. Esta
excepción debe cumplir con las condiciones del test de proporcionalidad, es decir
las condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.41
Consideramos, que la excepción al secreto médico previsto por el proyecto de Ley
cumple con las condiciones del test de proporcionalidad con la reserva que la
redacción debería ser de manera más taxativa.42
El fin legítimo de la obligación de los médicos de denunciar la información obtenida
del/la paciente, cuando con esta información se pueda evitar la comisión de un
hecho delictivo futuro, grave y cierto, es la protección del orden jurídico y así la
protección de la administración de justicia, protegido como bien jurídico por la
Constitución, que se efectúa – entre otros – a través de la intervención del
41 Véase supra. 42 Véase infra.
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Derecho Penal.43 Otro fin legítimo es el de proteger la vida humana, también un
derecho constitucional (artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política del Perú).
La excepción que prevé el proyecto de Ley es idónea, es decir una medida idónea
para alcanzar el fin perseguido, porque es probable que, si el/la médico ha recibido
información en relación a un hecho delictivo futuro, grave y cierto, con esta
información transmitida por los médicos a las autoridades policiales y/o el
Ministerio Público, se pueda evitar la comisión del hecho delictivo.
La excepción prevista por el proyecto de Ley también es necesaria, es decir que
no existe otra medida menos gravosa que conduce a la misma finalidad. Una
medida menos gravosa sería en efecto la denuncia del hecho delictivo futuro,
grave y cierto por el paciente mismo, pero si es el/la paciente mismo que quiere
cometer el hecho delictivo esta medida no conduce a la misma finalidad ya que no
es probable que el/la paciente se va denunciar si mismo.
Finalmente la excepción prevista por el proyecto de Ley es proporcional en sentido
estricto existiendo un equilibrio entre los beneficios que se obtienen respecto del
bien protegido – la protección de la administración de justicia y de la vida humana
– y el daño o restricción ocasionados al derecho limitado – el secreto médico. Por
la notificación obligatoria del/la médico prevista en el proyecto de Ley se lesiona el
derecho del/la paciente como el del/la profesional médico al secreto médico
porque el/la médico, también sin el consentimiento de su paciente, puede y debe
revelar la información que ha obtenido durante el acto médico. Frente a la
importancia de la satisfacción de la administración de justicia y la vida humana se
encuentra justificado el grado de afectación del secreto médico. De un lado, el/la
paciente no puede resultar incriminado a través la información revelada por el/la
médico porque se trata de evitar un daño futuro y no de penalizar un hecho
pasado. Una incriminación penal – en base a otras pruebas que la mera
notificación del médico – sería solamente posible si el/la paciente realmente
realiza un hecho delictivo (en el futuro). Con la notificación prevista por el proyecto
de Ley se podría en cambio evitar un daño de gran importancia a la vida o a la
salud del propio paciente o a la salud pública, entendida esta como contaminación
43 Véase supra.
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de productos de pan llevar, de los cursos de agua, infección de terceros de
manera intencional y otros similares. Para proteger este fin, consideramos que la
restricción al secreto médico es proporcional, con la reserva que la noción del
hecho delictivo grave y cierto sea concretada como lo desarrollamos infra.
Entendemos que la autoridad competente es, según el artículo 25o, inciso 4 de la
LGS la autoridad policial o el Ministerio Público a través de los fiscales (artículo 36
de la Ley orgánica del Ministerio Público).
El proyecto de Ley nos parece bien redactada en cuanto afirma que el hecho
delictivo grave debe ser un hecho futuro porque no puede referirse a hechos ya
realizados por el/la paciente.44 A pesar de ello, la redacción del proyecto de ley
deja un margen de apreciación/interpretación en cuanto a la definición de lo qué
representa un hecho delictivo grave y cierto, creando inseguridad jurídica.
Resulta dudoso en particular:
o ¿Qué es un hecho delictivo grave?
Se podría definir un hecho delictivo grave como uno que va causar por
ejemplo un daño de gran importancia a la vida o a la salud del propio
paciente o a la salud pública, entendida esta como contaminación de
productos de pan llevar, de los cursos de agua, infección de terceros de
manera intencional y otros similares.
o ¿Qué es un hecho delictivo cierto?
Se podría definir un hecho delictivo cierto como aquel que va causar,
con una probabilidad que limita con certeza, un daño inmediato y
concreto en el futuro.
Por lo antes mencionado proponemos la redacción siguiente:
44 Véase supra.
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“Artículo 30o de la LGS -
Los médicos que brinden atención a una persona afectada en su salud o integridad personal, están amparados por el secreto profesional. La obligación de guardar secreto se extiende al personal sanitario. Los médicos están obligados de poner en conocimiento de la autoridad competente definida en el artículo 25o, inciso 4 de esta Ley (la autoridad policial o el Ministerio Público), la información relacionada con tales hechos, que cuando con ello se pueda evitar la comisión de un hecho delictivo, que va causar con una probabilidad que limita con certeza, un daño inmediato y concreto en el futuro de gran importancia a la salud pública y/ o del propio paciente.”
Indicamos que el artículo 25o, inciso 4 de la LGS se refiere al artículo 30o de la LGS y
debería ser adecuado teniendo en consideración la modificación del artículo 30o de la
LGS porque ya no se refiere a ninguna lesión o daño.45
Conclusiones y Recomendaciones
La Ley General de Salud debe ser modificada por el Estado peruano en base a lo
establecido en una jurisprudencia – la de la Corte IDH – que es de obligatorio
cumplimiento para el Estado peruano. Además, es una norma de menor rango que
la Constitución, en consecuencia no puede establecer excepciones no previstas en
ella u otras normas de rango constitucional pues deviene en inconstitucional.
La obligación de denuncia que se impone a las y los médicos en el artículo 30o de
la LGS no debiera comprender una situación de perjuicio al paciente, ni la
exigencia de poner en conocimiento de terceros información privilegiada, por ser
contrarias al derecho y deber del facultativo de observar el secreto profesional. En
estos términos, la vigencia del artículo 30o de la LGS puede dar lugar a que se
incurra en violaciones de las obligaciones convencionales en el marco de la
45 Artículo 25, inciso 4 - “La información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños en los casos a que se refiere el Artículo 30o de esta ley, deberá ser proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Público a su requerimiento.”
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Convención Americana sobre Derechos Humanos y acarrear con ello la
responsabilidad internacional del Estado.
Por tanto, es recomendable una adecuación de esa norma a los estándares
internacionales, como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso de La Cruz Flores. Igualmente es recomendable una adecuación del artículo
30 de la LGS a la normativa existente en el ordenamiento jurídico peruano en los
términos señalados supra.
Fuentes Fuentes Bibliográficas: CASAS B., Lidia y otros. Confidencialidad de la Información y consentimiento informado en salud sexual y reproductiva. Santiago de Chile: Corporación de Salud y Políticas Sociales, 2002 COOK, R. J. y otros. Salud Reproductiva y Derechos Humanos. Bogotá, 2003. GUTIERREZ, Walter. La Constitución Comentada. Tomo II. Análisis artículo por artículo. Lima, 2005 LOAYZA TAMAYO, Carolina e Isabel Marín Sandoval. El derecho de las médicas y los médicos al Secreto Profesional en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima, 2010 PROMSEX. Médicos en conflicto entre la cura y la denuncia: Artículo 30, Análisis de constitucionalidad de la Ley General de Salud sobre la obligación de médicos y médicas de denunciar. Lima, 2006 Fuentes de Internet: http://www.adc-sidh.org/la-corte-lista.php?idsec=1&idsub0=12&idsub1=143&idsub2=144&myAdmin=93182e6a55c1338ed236e56d94f5f907 http://asiapacific.amnesty.org/library/Index/ESLAMR460061996?open&of=ESL-PER http://www.cimacnoticias.com/site/10021006-Desnaturaliza-relac.41509.0.html http://www.cmp.org.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=65&Itemid=109
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http://congresoderechosreproductivos2009.com/index.php?option=com_content&view=article&id=119&Itemid=129 http://www.promsex.org/publicaciones/el-derecho-de-las-medicas-y-los-medicos-al-secreto-profesional-en-la-jurisprudencia-de-la-corte-interamericana-de-derechos-humanos.html http://www.scribd.com/doc/16680174/Informe-final-del-Comite-TBC-Resistente-XDR-Peru Normativa peruana, jurisprudencia nacional e internacional, tratados internacionales y otros convenios: Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú http://medicina.unmsm.edu.pe/investigacion/etica/documentos/11.%20codigo_etica_cmp_OCT-2007.pdf Código de Procedimientos Penales peruano http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/per/sp_per-int-text-cpp.pdf Código Penal peruano http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-codpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo Código Procesal Civil peruano http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=default-tuocodprocivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo Código Procesal Constitucional peruano http://www.tc.gob.pe/Codigo_Procesal.html Código Procesal Penal peruano http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/ncpp/documentos/nuevo_codigo_procesal_penal.pdf Constitución Política del Perú http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html Convención Americana sobre Derechos Humanos http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html I Convenio de Ginebra de 1949 http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/iwpList103/2E048A9478BB2678C1256DE100525076 Declaración de Lisboa sobre los Derecho del Paciente de la Asamblea Mundial Médica http://www.wma.net/es/30publications/10policies/l4/index.html Declaración Universal de los Derechos Humanos http://www.un.org/es/documents/udhr/index.shtml
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