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LA RECEPCION DEL DERECHO COMUN

SUMARIO: I.Ideas previas de importancia para la comprensión del tema.

II.Epoca de la recepción.

III.Redescubrimiento del Derecho romano.

IV.Formación y desarrollo del Derecho canónico clásico.

V.Integración del Derecho feudal-consuetudinario en el ius commune.

VI.Derecho común.

VII.Derecho común y Universidad.

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Historia del Derecho español

I. IDEAS PREVIAS DE IMPORTANCIA PARA LA COMPRENSION DEL TEMA.

El Derecho evoluciona porque evoluciona la sociedad. El Derecho es

secundario; no transforma, en principio, la sociedad. La sociedad evoluciona, transformando

el Derecho según sus nuevas necesidades-fines y su propia concepción de sí misma. El

Derecho, a lo más, puede ser un instrumento más de cambio social, pero no el único y sólo en

ciertas ocasiones puede ser utilizado a tal fin; sin que ésto implique necesariamente un

resultado evolutivo en el sentido apuntado.

Trataremos de una evolución, como revolución en sentido estricto.

Transformación profunda y radical; pero paulatina y con altibajos. El producto, la innovación-

revolución, la nueva sociedad, el nuevo Derecho, es conocido sólo cuando se está inmerso en

otro proceso evolutivo, es decir, ya acabado el proceso evolutivo o revolucionario anterior.

Por ello la revolución no se "siente", no se percibe por los contemporáneos. El método

histórico-sociológico es necesario para apreciar los cambios evolutivos del Derecho.

La recepción del Derecho común no implica una regresión, no significa una

vuelta a un Derecho anterior. Es una verdadera evolución: Al recibirse, principalmente, el

Derecho romano clásico, con la labor de los comentaristas y por la necesidad de la práctica

forense, se integra aquel antiguo Derecho semi-olvidado con los otros sistemas jurídicos

existentes o en desarrollo (canónico, feudal, germánico, etc.), conformando el Derecho común

europeo u occidental; pero sin olvidar que también permanecen, en cuanto excepcionales, por

su existencia y necesidad real según los territorios, un Derecho local diferente y anterior. De

todo ésto se extrae, en general, que todo proceso revolucionario se basa en unos principios,

instituciones y, en definitiva, ideas anteriores que le sirven de fundamento, integrándose a la

vez con el nuevo enfoque evolutivo, permaneciendo o siendo transformados.

II. EPOCA DE LA RECEPCION.

La época objeto de nuestro estudio abarca aproximadamente los siglos XII a

XV, lo que por la historiografía novecentista se ha venido en llamar Baja Edad Media. Tan

amplio arco temporal viene dado por la inexistencia de una línea divisoria más o menos clara.

La vida sigue igual, no se perciben los cambios. Sólo viendo el Derecho en su conjunto se

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aprecian diferencias respecto a la época anterior. Contemplamos un innegable proceso

evolutivo del tipo ya apuntado. Por ello es fácil apreciar la coexistencia temporal de dos

fenómenos precipitadores de la evolución que se produce y ya se percibe en el período

inmediatamente posterior (Edad Moderna): Un fenómeno antiguo, cual es el desarrollo y

maduración del Derecho existente. Otro nuevo, como es la difusión del Derecho romano

clásico (a través de la versión justinianea).

En este período de tiempo, a la vez que se culmina la reconquista peninsular, se

acentúan las diferencias entre los reinos. Es por ello que encontramos vigentes diversos

ordenamientos jurídicos simultáneamente en el reducido ámbito peninsular. Y esto es tanto

por Derechos más o menos de extensión territorial (reinos, señoríos), como por otros

Derechos de índole personal (judíos, por ejemplo). A la vez, en esta misma época, se

comienzan a expandir dichos Derechos a otras regiones (Mediterráneo, Africa, Asia e,

incluso, América). El fenómeno formativo y solidificador de los reinos repercute en o es

causa de un fortalecimiento no sólo entre los diferentes reinos peninsulares, sino también se

produce un fortalecimiento de la realeza frente a otros polos de poder. Al mismo tiempo, este

doble fortalecimiento provocará más tarde, en la Edad Moderna, la irrupción de un nuevo

frente de poder, encargado del aparato burocrático del reino y distante de influencias ajenas al

rey, siendo ahora cuando se siembra esa semilla: los juristas o burócratas. Pero no debemos

abordar la recepción sin pasar por otro fenómeno de interés, ya no sólo político sino también

en el plano de lo simbólico: el interés de los emperadores occidentales hacia el Derecho

romano, que consideran propio en cuanto se creen sucesores de los antiguos césares romanos.

Nos hallamos en la época del Renacimiento. Y el Renacimiento supone no sólo

una nueva etapa evolutiva en el plano de lo artístico-cultural, sino que se trata de un

fenómeno que abarca todos los aspectos de la vida social, de singular importancia en la faceta

económica y jurídica. Renacimiento es mesura, medida, perfección en suma. Y un hecho

repugna a la mente de los juristas-humanistas: la coexistencia de ordenamientos diversos y las

contradicciones internas. Por ello se busca un sistema jurídico perfecto, encontrándose en el

precedente más cercano de una época clásica, medida, perfecta: el romano.

Desde que PIRENNE y TOYNBEE publicaran sus obras sobre el origen y

desarrollo de las ciudades, se reconoce indefectiblemente que el Renacimiento es un

fenómeno exclusivamente urbano. La creación y desarrollo de los burgos o ciudades está en la

clave de la nueva sociedad renacentista. En los centros urbanos se desarrollan los

comerciantes y artesanos. Se establecen en ellos como las personas o grupos más influyentes

(motivo económico, esencialmente), adueñándose en poco tiempo de su gobierno. La

influencia de este nuevo grupo social no sólo llega a ser local, sino que trasciende a un plano



superior: a su hinterland próximo, por la importancia que adquiere el comercio,

principalmente en el Mediterráneo. Todo ello explica que la ciudad se erija en lo económico,

cultural y político sobre el territoiro circundante; elevando a comerciantes y artesanos a una

posición preeminente en el mundo bajo-medieval, prevaleciendo sus intereses. Es la época de

las repúblicas o ciudades-estado (en la península itálica, centro geopolítico del Mediterráneo),

como Venecia, Génova, etc; renovando el espíritu de la vieja Roma como ciudad imperial o

ciudad-imperio.

El Renacimiento supone el alza de los burgueses, en definitiva. Los adinerados

y poderosos comerciantes pueden acceder, y les interesa, el conocimiento científico y la

cultura. Fomentan sus intereses a través de la cultura, tan necesaria (idiomas, lectura y

escritura, prestigio, cuentas, ingeniería naval y urbanística) para sus actividades negociales.

En este contexto económico y social es donde nace el interés por un sistema jurídico perfecto

y versátil, que no caiga en contradicción y dé cierta unidad internacional. Es un interés propio

de este incipiente "capitalismo", que requiere seguridad y agilidad en el tráfico. Por ello los

burgueses adinerados indagan en el Derecho romano y en el canónico, a través del impulso

(mecenazgo) de los estudios generales o universidades.

III. REDESCUBRIMIENTO DEL DERECHO ROMANO.

En el siglo VI, el emperador de Oriente, Justiniano, ordena la recopilación del

Derecho romano clásico, frente a la anterior recopilación teodosiana de la época postclásica.

A esta recopilación se le llamará en su conjunto, ya en el siglo XVI: Corpus Iuris Civilis. Tal

obra recopila las principales fuentes tradicionales romanas; pero integrando el Derecho,

recopilando (no codificando), eliminando las contradicciones con la manipulación de los

textos. El Corpus Iuris de Justiniano tendrá una pobre fortuna en Occidente, permaneciendo

(semiperdida) en las zonas de asentamiento bizantino (Levante, Italia, Sur de Francia, Norte

de Africa), a través de epítomes sobre algunos textos del Corpus. Donde se manifiesta esta

única muestra de aquel Derecho justinianeo en Occidente es en la región de la Lombardía,

destacando las Exceptiones Petri legum romanorum como uno de los epítomes más

importantes basado en la fuente oriental.

A prinicpios del siglo XII son descubiertas algunas de las fuentes auténticas del Corpus Iuris

Civilis (Digesto, principalmente). A partir de este redescubrimiento, en Bolonia, se elabora

una copia de estos manuscritos, constituyendo la llamada littera Boloniensis ó littera vulgata.



Para la comprensión de estos textos se adopta en Bolonia la técnica de la glosa, cuyo principal

artífice es Irnerio. La glosa consiste en la aclaración de la significación literal de un texto

mediante las figuras y categorías que suministra la lógica aristotélica. Partiendo del littera o

texto, se aclara intercalando glosas en el propio littera, ya de modo marginal (en el margen

del manuscrito), ya interlinealmente (entre líneas del texto). A la aclaración completa y

continuada se le denomina apparatus. No obstante se elaboran también resumenes

interpretativos, no ya de textos aislados, sino de títulos completos, llamándoseles summa. Los

principales sumadores de la escuela boloñesa son Azzo y Acursio, autor este último de la

Magna Glossa. Una suma también importante por su difusión es la escrita en provenzal y

denominada Lo Codi.

Este Derecho recién descubierto era enseñado en Bolonia, y pronto en otras

ciudades europeas, conforme a una didáctica analítica. Este método educativo consistía en la

comunicación de la littera por el profesor o maestro, tras la cual se pasaba a la explicación

verbal o lectura, através de una summa inicial a raíz de la cual se exponía un casus imaginario

en relación al título de que se trataba en la summa. Tras este planteamiento del caso, los

alumnos comienzan a ofrecer sus puntos de vista acerca de la posible solución

(disputationes); para al final el maestro o dominum expresar las principales opiniones de los

doctores en la materia (dissensiones dominorum).

A estas técnica y didáctica se le hacen una serie de objeciones: En primer lugar,

ven los glosadores al Derecho justinianeo como "revelado", con una especie de fe del

carbonero en unos textos que ya fueron manipulados por los recopiladores justinianeos; en

segundo término y en relación con la anterior objeción, carecen los glosadores de una mínima

actitud crítica y clama la ausencia de cierta base histórico-filológica; también se les critica por

su literalismo interpretativo, se quedan sólo en la simple aclaración de la dictio del littera ó

texto; y, por último, peca esta escuela de la glosa de un exceso del caso y del análisis, con

desprecio de otros métodos didácticos.

En los dos siglos en que la Escuela de Bolonia nace y se desarrolla, sus

estudios y enseñanzas se propagan fuera de Italia, gracias a la movilidad de los estudiantes,

que se desplazan a Bolonia y a otras universidades para aprender este redescubierto Derecho y

luego vuelven a sus respectivos países llevando consigo estas enseñanzas; movilidad también

a nivel europeo de los propios glosadores y estudiosos del Derecho romano, que son

reclamados físicamente por las principales cortes de la época (sobre todo las imperiales), y

también por la difusión de los mismos textos elaborados ó summas, de los que se realizan

numerosas copias, incluso en lenguas distintas del Latín(el citado Lo Codi).



IV. FORMACION Y DESARROLLO DEL DERECHO CANONICO CLASICO.

Por Derecho canónico hemos de entender aquí los cánones conciliares

agrupados en diversas colecciones, que constituyen la regulación jurídica de la Iglesia; pero

que no sólo se ocupa de la faceta organizativa de la institución eclesiástica, sino que abarca la

regulación, desde el aspecto religioso-moral, de instituciones propias de la vida social o civil.

Estas colecciones son concordadas, en el mismo sentido de recopilación a que aludíamos al

hablar de la tarea glosadora. Así se unifica el Derecho canónico. Principalmente destaca la

Concordancia discordantium canonum ó Decretum (Decreto) de Graciano (1140). Se trata de

la misma tarea de los glosadores, ahora en el ámbito y con las fuentes canónicas. El Decreto

de Graciano viene a convertirse en el Cuerpo jurídico de la Iglesia, su principal fuente, al

estilo del de Justiniano para el Derecho romano o civil. A partir de entonces es "glosado" el

Decreto, por lo que se les llama a los que desarrollaron esta tarea decretistas. Es el caso, por

ejemplo, de la Glosa ordinaria del decretista Juan Teutónico, que puede asimilarse (mutatis

mutandi) a la Magna glossa del glosador boloñés Accursio.

A partir del éxito y difusión del Decreto, los Papas comienzan a elaborar cartas

decretales o, simplemente, decretales, en contestación a las numerosas consultas que se hacen

a la curia pontificia, máximo órgano decisorio de la Iglesia católica. De estas decretales

pronto se comienzan a hacer, nuevamente por la dispersión normativa que se crea,

recopilaciones, llamándose a los que las hacen decretalistas. Destaquemos la recopilación

oficial que realiza, auspiciada por el Papa Gregorio IX, San Raimundo de Peñafort. Al

conjunto de recopilaciones oficiales (autorizadas y reconocidas por la Iglesia como fuentes

auténticas del Derecho eclesiástico católico) se le dará la denominación de Corpus Iuris

Canonici, el año 1580, al estilo de la obra auspiciada por Justiniano. Desde entonces, ambos

cuerpos (civil y canónico) son estudiados de igual modo y con idéntica intensidad en las

universidades, constituyendo un "uno y otro Derecho" (utrumque ius). Pero, frente a los

glosadores y sumadores tan "exaltados" en su romanismo, los juristas eclesiásticos mantienen,

en tanto no repugnan los principios de la Iglesia, las construcciones jurídicas anteriores,

incorporando el Derecho romano como basamento estructurador del sistema canónico. La

fortaleza e independencia de la Iglesia hace que en esta época se impongan sus principios,

invadiendo el Derecho canónico parcelas de lo secular (matrimonio, penas, testamentos, etc.).



V. INTEGRACION DEL DERECHO FEUDAL-CONSUETUDINARIO EN EL IUS

COMMUNE.

Durante la Alta Edad Media se han ido formando instituciones de corte feudal

o señorial en todo el continente europeo. Las concesiones de feudos y la instauración de

relaciones de vasallaje han desarrollado un Derecho consuetudinario, basado en la costumbre

no escrita, de carateres propios en cada región; afectando tanto a lo político ("Derecho

público") como a lo personal ("Derecho privado").

En la misma Lombardía es donde primero se pone por escrito este Derecho,

constituyendo los Libri feudorum, que se difunden por Europa a la vez que el Derecho

romano. Este Derecho particular de corte feudal, desarrollado en la región del Norte de Italia,

es precisamente utilizado por Accursio junto al romano. A partir de la última redacción de los

Libri feudorum (ardizoniana, elaborada en Ardizone por Jacobo), el autor boloñés realiza una

redacción propia conforme a la sistemática romana. De esta forma se difundirán juntas la

Magna glossa y la redacción accursiana. Este Derecho feudal lombardo será recibido, pues,

en diferentes regiones, siendo en unas un Derecho ya existente y antiguo (en estas contribuye

a su consolidación y estructuración), en otras un Derecho diferente (caso de Cataluña,

enriqueciéndose con las nuevas aportaciones) y, por último, en algunas otras áreas jurídicas es

un Derecho totalmente nuevo (en Castilla, por ejemplo).

VI. DERECHO COMUN.

Surge, ahora, una nueva orientación de la aplicación del método dialéctico-

aristotélico. Es la aportación de la escolástica al Derecho. Los comentaristas o postglosadores

siguen incurriendo en los mismos errores que ya señalábamos para los glosadores y

sumadores; pero ya, y es la diferencia, no se conforman con la simple aclaración literal, sino

que comentan los textos, considerándolos no independientes unos de otros, sino integrándolos

en función del conjunto. Es una tarea que acerca el Derecho romano a su aplicabilidad

práctica, conceptualizando, abstrayendo de los textos reglas generales de aplicación práctica a

los diferentes casos que se puedan dar. Entre los postglosadores, por otro lado (aunque el

movimiento nace en el Sur de Francia) continuadores de la labor iniciada en Bolonia,

destacan Bártolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi.

Habiendo visto cómo se redescubre y difunde el Derecho romano, se forma y

consolida el Derecho canónico clásico y se escritura, extendiéndose a toda Europa, el Derecho



feudal-consuetudinario, es necesario explicar que tal conjunto de Derechos comienza a

denominarse ius commune ó Derecho común. Esto se hace en oposición al ius proprium de

cada uno de los territorios del Imperio. Constituye este conjunto el ius commune de toda la

Cristiandad, aplicable y válido, tras la tarea de los comentaristas, en toda Europa. Su

aceptación general lo hace vigente comúnmente a todas las regiones europeas del arco

romano-cristiano. La distinción común-propio es sacada, de nuevo, de una vieja construcción

jurídica romana. Gayo distinguía el ordenamiento que cada pueblo se da así mismo del

Derecho común a todos los hombres. Esta diferenciación es manipulada por los juristas

altomedievales para el nuevo conglomerado jurídico, ya que el autor romano no consideraba

el ius commune como un verdadero ordenamiento, sino que reconocía que otros pueblos

distintos al romano (teniendo al Derecho de Roma como el único ius proprium, único

ordenamiento) tuvieran normas que los rigiesen.

El Derecho común es considerado como el ordenamiento jurídico perfecto,

formado por el conjunto de los Derechos romano, canónico y feudal, aplicable a toda la

Cristiandad, frente al Derecho excepcional, subsidiario o secundario reconocido en ciertos

territorios (Derecho propio, local, particular o "municipal"). No obstante, en este Derecho

común prima desde el principio el elemento romano, por encima (estructurándolos,

sistematizándolos y sirviendo incluso de cauce de su difusión) de los Derechos canónico y

feudal (este último de carácter mucho más colectivizador, minimizando las posiciones

privadas o personales; contrariamente al Derecho romano, de corte más individualista, donde

tienen mayor preminencia las instituciones privadas y los principios en torno a la personalidad

y el consentimiento como fuentes del Derecho).

VII. DERECHO COMUN Y UNIVERSIDAD.

A lo largo del tema hemos podido apreciar de modo más o menos presente, la

íntima relación que se da entre la formación y difusión del Derecho común y el nacimiento y

desarrollo tanto de las ciudades como de las universidades, como centros de estudio y

enseñanza de los Derechos romano y canónico, principalmente. Estamos ante un Derecho que

ha evolucionado, y he aquí la novedad, no a través de una labor típicamente judicial, sino

docente e investigadora. Sólo el que ha investigado el Derecho romano puede enseñar este

"nuevo" sistema jurídico tan perfecto para la época. Por ello asistimos a la conversión del

estudioso en maestro, del investigador en docente.



A través de los primeros Studium Generale, creados al abrigo de las ciudades y

bajo el mecenazgo de Iglesia, de la realeza y, fundamentalmente, de poderosos comerciantes

mediterráneos, tanto los que saben del "nuevo" Derecho como los que desean aprehender tales

conocimientos, forman una especie de agrupación con interés común: el estudio y aprendizaje

del sistema jurídico romano-canónico. Dominus (señores o maestros) y socii (socios, amigos

o estudiantes) constituyen una asociación que, cuando se busque una categoría jurídica

definidora de dicha relación (recurriéndose por enésima vez al Derecho romano), vendrá a

llamarse universitas. Estas primeras universidades se organizarán por nationes, según la

distinta procedencia de las personas que la integran, siendo coordinadas por un consul ó, más

tarde, rector.

Desde entonces, y de acuerdo con la concepción organicista o gremial de la

actividad laboral y profesional, las universidades establecen una serie de grados de estudio o

aprendizaje. El que se inicia en los estudios se le llama scholar ó alumno. El grado

inmediatamente superior es alcanzado por la admisión de un alumno por un doctor que se

compromete a enseñarle personal e individualizadamente (baccalarius ó bachiller). La

condición de licenciatus ó licenciado es adquirida tras la superación de una prueba privada

(privata examinatio), que consistía en una especie de comentario de texto sobre dos puncta

assignata. El grado supremo de estudios se conseguía por la obtención de la licentia docendi

(licencia para enseñar), tras la superación favorable de la lectura ante el conventus (reunión de

los doctores de la universidad) de una lectio o tesis. La licentia docendi cualificaba para la

enseñanza universitaria; pero, sin perjuicio de su conservación, podía ejercerse o no, en cuyo

caso el licenciado como doctor era calificado de doctor legens ó doctor no legens,

respectivamente.

De esta forma vemos cómo el sistema universitario de hoy se fundamenta en

aquellos primeros estudios generales o universidades, tanto por su organización institucional y

profesional, como por los grados de estudios y espíritu-finalidad con que se fundaron. Aliento

este último que nos debe servir para saber interpretar hoy en día los problemas y realidad del

fenómeno universitario, teniendo en cuenta su encuadramiento social y la evolución que tanto

sociedad como Derecho han tenido posteriormente. Evolución sustancial que se produce en

esta época, sembrando de posibilidades las siguientes, y de la que somos grandemente

deudores tanto en el ámbito jurídico como en el cultural y universitario.

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