LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: … · eficacia preventiva se sumaría la posibilidad de eludir los graves problemas que para el Derecho penal conlleva la

Jacobo López Barja de Quiroga Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

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LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS

JURÍDICAS: LEY 5 / 2010

Jacobo López Barja de Quiroga

Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo

Sumario: I.- Introducción. II.- Problemas de fundamentación de la responsabilidad penal

de las personas jurídicas y propuestas de solución. a) El sistema de sanciones

administrativas. b) El sistema de medidas de seguridad. c) La extensión de la

responsabilidad al órgano de administración. III.- La regulación de la responsabilidad

penal de las personas jurídicas. 1. La capacidad de acción. 2. La capacidad de culpabilidad.

3. La capacidad de pena. IV. Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas. Su regulación en el art. 31 bis del Código penal. 1. Ámbito de aplicación. 2.

Principio de legalidad. 3. Modelos de imputación. 3.1. Planteamiento. 3.2. Programas de

compliance. 4. Autoría. 5. Presupuestos de imputación. 5.1. Personas físicas que participan

en la persona jurídica cuyas acciones pueden ser consideradas acciones de la persona

jurídica. 5.2. Presupuestos para que las acciones realizadas por estos sujetos individuales

puedan ser imputadas a la persona jurídica. 6. Responsabilidad penal de la persona jurídica

y responsabilidad penal de las personas físicas por medio de las cuales aquella actúa. V.

Personas jurídicas exentas de responsabilidad. VI. La responsabilidad penal de las

entidades carentes de personalidad jurídica. VII. Circunstancias atenuantes. VIII. Penas.

IX. Reglas de individualización de la pena.

I. INTRODUCCIÓN

La cuestión de la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas ha

encontrado respuestas muy diversas a lo largo de la historia. En el Derecho romano se

mantuvo en vigor, si bien con ciertas limitaciones, el principio societas delinquere non

potest, mientras que en el Derecho germánico, y progresivamente en el Derecho

medieval, especialmente a consecuencia de la influencia del Derecho canónico, fue


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admitida la capacidad penal de estas entidades1. Sin embargo, posteriormente, a partir

especialmente del siglo XIX se impuso de forma dominante en la doctrina la idea de que

solamente las personas físicas tenían verdadera capacidad criminal. Este punto de vista,

que en gran parte ha dominado el debate hasta el momento actual, aparece relacionado

más que con la discusión sobre los argumentos de las dos grandes teorías del siglo XIX

sobre las personas jurídicas (la teoría de la ficción y la teoría de la realidad), con las

consecuencias derivadas de los puntos de partida dogmáticos dominantes desde

entonces2, que no permitían fundar ni la capacidad de acción ni la capacidad de

culpabilidad de las personas jurídicas.

Pese a ello, la articulación de una respuesta al problema que plantea la criminalidad

que encuentra su origen en la actividad de las personas jurídicas (se trata

fundamentalmente del conjunto de delitos esencialmente económicos y medioambientales

en los que por medio de la actuación para la empresa se lesionan bienes jurídicos de

terceros o incluso de colaboradores de la empresa) se percibe actualmente como una

necesidad político-criminal3 que habitualmente se pone de manifiesto tanto en el Derecho

vigente4 como en los proyectos que desde el ámbito de la Unión Europea pretenden

avanzar en el camino de la unificación del Derecho penal comunitario para la protección

de los intereses financieros de la Unión5.

II. PROBLEMAS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN

Las dificultades de la dogmática clásica para fundamentar la capacidad de acción y

de culpabilidad de las personas jurídicas determinaron que la cuestión de la posible

responsabilidad penal de las personas jurídicas fuera desviada hacia la articulación de

1 Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Berlín 1996, p. 227; Bacigalupo, S., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona 1998, p. 42 y ss. 2 Jescheck/Weigend, Lehrbuch ..., cit., p. 227. 3 Cfr. Silva Sánchez, «Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho español», en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal (Libro-Homenaje a Claus Roxin), p. 358-359. 4 Véase arts. 129 y 369.2 del Código penal. 5 Véase art. 13 Corpus Juris 2000; véase también el «Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo» (existe una edición en español de ambos textos en Bacigalupo/Silva Castaño, Un Derecho penal para Europa: Corpus Juris 2000: un modelo para la protección de bienes jurídicos comunitarios, Madrid, 2004).


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respuestas alternativas a la pena: sanciones administrativas, medidas de seguridad o

extensión de la responsabilidad penal al órgano de administración de las personas jurídicas.

Ninguna de estas vías ha permitido, sin embargo, desarrollar una respuesta plenamente

satisfactoria.

a) El sistema de sanciones administrativas

Con frecuencia se ha sostenido que el medio adecuado para el control de las

conductas delictivas de las personas jurídicas es la sanción administrativa, pues a su

eficacia preventiva se sumaría la posibilidad de eludir los graves problemas que para el

Derecho penal conlleva la vigencia del principio de culpabilidad. En este sentido, el art.

130 LRJAPPAC (esto es, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

Procedimiento Administrativo Común; habitualmente denominada Ley 30/92) declara de

forma expresa que las personas jurídicas pueden ser destinatarias de una sanción

administrativa.

Sin embargo, resulta dudoso que el Derecho administrativo pueda articular un

sistema sancionador frente a las personas jurídicas eludiendo la solución de los problemas

que dificultan su viabilidad para el Derecho penal. Efectivamente, no debe olvidarse que

los principios inspiradores del Derecho penal, si bien “con ciertos matices” son también

aplicables al Derecho administrativo sancionador, y que entre ellos se encuentra sin lugar a

dudas el principio de culpabilidad (cfr. STC, 76/1990), si bien la jurisprudencia

constitucional ha declarado que el mismo no es un obstáculo para la fundamentación de un

sistema de sanciones frente a las personas jurídicas (STC, 246/1991).

En definitiva, se trata de que la articulación de un sistema de sanciones

administrativas frente a las personas jurídicas no resuelve el problema de la necesidad de

fundamentación tanto de su capacidad de acción como de su capacidad de culpabilidad,

sino que debe partir de la correcta solución de estas cuestiones; y presenta el inconveniente

de que excluye del ámbito del Derecho penal la respuesta a conductas de especial gravedad

cuya relevancia resulta indudable.

b) El sistema de medidas de seguridad


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La articulación de un sistema de medidas de seguridad tampoco permite resolver el

problema que plantea la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las medidas de

seguridad se basan no en la culpabilidad por el hecho cometido, sino en la peligrosidad

evidenciada por la comisión de un injusto. En este sentido, es evidente que el recurso a las

medidas de seguridad permite soslayar los problemas que la fundamentación de la

culpabilidad de la persona jurídica pueda plantear, pero genera graves inconvenientes. En

primer lugar, resulta en todo caso imprescindible fundamentar adecuadamente el injusto de

la persona jurídica del que debe partir el examen de la peligrosidad de la entidad. Y, en

segundo, una opción de estas características solamente posibilita una solución parcial del

problema: no se trata únicamente de reaccionar frente a la peligrosidad de la persona

jurídica, es decir, frente a la posibilidad de que la entidad pueda en el futuro desarrollar

nuevamente comportamientos delictivos, sino de ofrecer también respuesta al hecho

cometido, con independencia de que el mismo ponga o no de manifiesto la peligrosidad

que constituye el fundamento de la responsabilidad penal. Dicho de otro modo, la persona

jurídica que desarrolla una actuación perjudicial para el medioambiente debe ser

sancionada también en el caso de que no se constate su peligrosidad para el futuro. No es

casual que por parte de los defensores de una respuesta a la criminalidad de la persona

jurídica mediante medidas de seguridad se haya propuesto una redefinición de los fines de

estas medidas de seguridad hacia una orientación “preventivo-general”6. Sin embargo, de

este modo el recurso a las medidas de seguridad resulta puramente nominal.

c) La extensión de la responsabilidad al órgano de administración

Una tercera vía de solución se ha encontrado en la regulación de la responsabilidad

penal del órgano en aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos «especiales

elementos» en la autoría que concurren en la persona jurídica representada pero no en los

miembros de su órgano de representación. En realidad, se trata aquí del sistema de la

regulación de las actuaciones por cuenta de otro contenido en el art. 31 CP.

Una respuesta de estas características resulta, sin embargo, claramente insuficiente:

junto con la posible responsabilidad penal individual de las personas físicas integrantes de 6 Cfr. Stratenwerth, «Strafrechtliche Unternehmenhaftung?», Festschrift für Rudolf Schmitt, Tubingen, 1992, p. 304.


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la persona jurídica, no cabe descartar que la misma deba ser también considerada

responsable (cfr. arts. 262.1 y 369.2 del Código penal). Es decir, se ofrece respuesta

exclusivamente al problema de los delitos especiales propios cometidos por los

administradores de la persona jurídica, pero no al de la posible responsabilidad penal

propia de la misma.

III. LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS

Actualmente, las dificultades dogmáticas que tradicionalmente condujeron a la

conclusión de que un sistema de regulación de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas no resultaba viable, tienden a ser superadas por la doctrina.

1. La capacidad de acción

En lo que se refiere al problema de la capacidad de acción, el mismo venía

determinado por la vinculación del concepto de acción a lo psicológico y a lo corporal,

si bien, y pese a ello, se ha venido aceptando, en términos generales, bien que las

personas jurídicas tienen capacidad de acción propia, bien que las acciones realizadas

por sus órganos de representación deben ser consideradas acciones de la propia persona

jurídica.

Sin embargo, las soluciones apuntadas no dejan de expresar un evidente

voluntarismo, y lo cierto es que una verdadera solución del problema solamente es

posible superando las formulaciones psicológicas de la acción. En este sentido, y como

sostiene Jakobs7, debe afirmarse que la acción no se comprueba de forma absolutamente

natural ni siquiera en el caso de las personas físicas, sino que se trata siempre de una

determinación valorativa del sujeto de la imputación, es decir, de que un determinado

sistema (por ejemplo, la persona física = psique+cuerpo) es valorado por sus efectos

externos. Lo relevante para el Derecho Penal es que nos encontremos ante un

comportamiento que exprese una infracción de la norma, es decir, que nos encontremos

ante una expresión de sentido. Y ese sentido relevante de la acción no puede ser 7 Jakobs, Strafrecht, AT, cit., §6/44; véase también, López Barja de Quiroga, Derecho Penal. Parte general, II. Introducción a la teoría jurídica del delito, Madrid, 2002, p. 105.


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derivado de la mera causalidad ni de la finalidad perseguida por el autor, sino que

solamente puede ser derivado de la imputación objetiva, es decir, de la configuración de

la sociedad y del rol del sujeto que defrauda la expectativa normativa incumpliendo el

estándar exigido por su rol.

Pues bien, desde esta perspectiva, en la medida en que se formula un concepto

normativo de acción, no existe problema alguno para admitir que también las personas

jurídicas son destinatarias de las normas; que también ellas pueden defraudar

expectativas; y, en definitiva, que también ellas son sujetos que pueden realizar

acciones.

2. La capacidad de culpabilidad

Mayores dificultades ha presentado habitualmente la fundamentación de la

capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, al carecer de sentido con relación a

las mismas el reproche ético-social que incorpora la pena y que constituye el

fundamento del concepto tradicional de culpabilidad8. A la vista de ello, se ha

propuesto, bien la sustitución del principio de culpabilidad por otro que permita

legitimar la imposición de sanciones a las personas jurídicas (por ejemplo, el de “estado

de necesidad del bien jurídico” (Rechtsgüternotstand) –Schünemann-, es decir, la

necesidad de fundamentar la sanción sin culpabilidad en la imposibilidad de garantizar

la protección jurídica de otra manera); bien fundamentar su construcción en el caso de

las personas jurídicas en la culpabilidad por organización o en la propia culpabilidad del

órgano de la persona jurídica9.

El problema de la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas encuentra

una solución diferente cuando se opta por un concepto funcional y puramente normativo

de culpabilidad. Como sostiene Jakobs, el delito es un acto de deslealtad al Derecho que

evidencia una falta de motivación jurídica dominante en el autor que existe cuando no

se dispone de una alternativa de organización. El fundamento material de la

culpabilidad, se añade, no se encuentra en el libre albedrío del autor, sino en el propio

8 Cfr. Jescheck/Weigend, Lehrbuch ..., cit., p. 227. 9 Sobre el estado actual de la doctrina, véase Bacigalupo, S., La responsabilidad ..., cit., p. 156 y ss.


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sinalagma de libertad10: de igual modo que se reconoce al individuo libertad para

organizar sus asuntos, se le impone como contrapartida el deber de procurarse la

motivación necesaria para ajustar su comportamiento al Derecho. Se trata de un

concepto de culpabilidad que prescinde de condicionantes psicológicos, y que ni

excluye la posibilidad de considerar tanto a personas físicas como jurídicas destinatarias

de la norma; ni la posibilidad de que la vigencia de la norma pueda ser cuestionada tanto

por unas como por otras. Dicho de otra forma: también las personas jurídicas pueden

infringir de forma culpable las normas de las que también son destinatarias.

La aplicación de este modelo no excluye la necesaria comprobación de la

culpabilidad de la empresa, al contrario, es imprescindible: deberá examinarse si las

condiciones de la acción son indisponibles o no para la empresa (si son indisponibles

deberá exculparse a la sociedad). Como afirma Jakobs11 esto puede ocurrir cuando “un

órgano actúe con efecto para la persona jurídica sin que la competencia del órgano

pudiera recortarse mediante los estatutos de la persona jurídica. Aun cuando el órgano

se ha impuesto a la persona, sus acciones son también acciones de la persona jurídica,

pero no se basan en las peculiaridades de esta persona. En tales casos, el marco

estatutario legal indisponible es condición de la acción, y por ello la persona jurídica

queda disculpada”.

No obstante, conviene advertir que Jakobs ha abandonado la posición mantenida

acerca de la culpabilidad de las personas jurídicas12 y, en la actualidad13, defiende que

las personas jurídicas no tienen culpabilidad por cuanto carecen de autoconciencia

(Selbstbewuβtsein); además, añade que la culpabilidad es propia de los que participan en

el hecho y no puede ser transferida, por lo que o la culpabilidad es de la persona física o

de la persona jurídica14. Como la culpabilidad es la falta imputable de fidelidad al

Derecho, entonces sólo aquella persona a la que se le adscribe una conciencia propia

competente en el plano comunicativo puede comportarse de forma culpable. La

ausencia de una conciencia propia conduce a que no pueda considerarse en tal sentido

10 Jakobs, «El principio de culpabilidad», Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, p. 387. 11 Jakobs, Strafrecht, AT, cit., § 6/45; véase también, López Barja de Quiroga, Derecho Penal. Parte General II. Introducción a la teoría del delito, Madrid 2002, p. 105. 12 Jakobs, Strafrecht, AT, cit., § 6/44 y ss. 13 Jakobs, «Strafbarkeit juristischer Personen?», Festschrift für Klaus Lüderssen, 2002, p. 559 y ss. 14 Jakobs, «Strafbarkeit …», cit., p. 565.


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que las personas jurídicas tengan culpabilidad15. El concepto normativo de culpabilidad

exige considerar que los hechos punibles son manifestaciones de personas a las que se

les ha atribuido una conciencia. Por ello, Jakobs concluye que si bien no cabe la

responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sin embargo, si es posible la

imposición de sanciones que no pueden ser ni denominarse penas; se tratarían de

sanciones intermedias entre la reparación civil del daño y la pena.

Por otra parte, Gómez-Jara16 defiende un concepto constructivista de

culpabilidad empresarial. Al respecto, al igual que en relación con la persona individual

se diferencia entre imputables e inimputables, considera que en cuanto a las personas

jurídicas también debe distinguirse entre personas jurídicas con capacidad de

culpabilidad y personas jurídicas inimputables; a las primeras se les imponen penas y a

las segundas otro tipo de medidas o sanciones. Las personas físicas, el niño, «no es

imputable en Derecho penal individual hasta que su sistema psíquico no es

suficientemente complejo, esto es, hasta que no ha alcanzado un determinado nivel

interno de autorreferencialidad –autoconciencia-, tampoco la empresa puede

considerarse imputable en el Derecho penal empresarial hasta que su sistema

organizativo no es suficientemente complejo, esto es, hasta que no ha alcanzado un

determinado nivel interno de autorreferenciabilidad –autoorganización-»17. Así pues, «la

complejidad interna suficiente es un presupuesto para el desarrollo de una

autoreferencialidad bastante que permita la autodeterminación del propio sistema con

respecto al entorno, cuestión decisiva para el nacimiento de la responsabilidad penal».

Por ello, «sólo una empresa con una determinada complejidad interna adquiere una

capacidad autoorganizativa que permite asignarle una competencia por organización a la

empresa y, en consecuencia, hacerla responsable por las consecuencias de dicha

organización»18.

3. La capacidad de pena

15 Jakobs, «Strafbarkeit …», cit., p. 568 y ss. 16 Gómez-Jara, «¿Imputabilidad de las personas jurídicas?», Libro Homenaje al Prof. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005, p. 425 y ss. 17 Gómez-Jara, «¿Imputabilidad …», cit., p. 439. 18 Gómez-Jara, «¿Imputabilidad …», cit., p. 439.


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Históricamente se negó también que las personas jurídicas pudieran ser

destinatarias de la pena, cuya función preventiva solamente podía hacerse efectiva

frente a las personas físicas integrantes de sus órganos de dirección19.

Esta problemática desaparece, sin embargo, en una fundamentación funcional de

la pena. El injusto se define como negación y desautorización de la norma, es decir,

como expresión por parte del autor de que la norma no es determinante para un supuesto

determinado; mediante la pena se expresa que el comportamiento del autor no es

determinante, y que lo determinante sigue siendo la norma20. Solamente de este modo la

expectativa de comportamiento que contiene la norma y que define el contexto

comunicativo aparece como una expectativa estabilizable contrafácticamente mediante

la imposición de la pena. Es decir, la pena muestra al conjunto de la sociedad que el

comportamiento infractor no es determinante, y que la proposición que el mismo

contiene no puede ser tomada en serio; al contrario, que es la expectativa contenida en

la norma la que rige y debe ser respetada, y que por tanto, la norma como regla de

orientación que dibuja la estructura social sigue vigente. Cuando se impone una pena no

se trata, por tanto, de un mal que sigue a otro mal, sino de dos sucesos que se

desarrollan en un proceso comunicativo21.

De este modo la pena no resuelve la parte externa del conflicto (la lesión del

bien jurídico, que en realidad solamente puede ser compensada por el Derecho civil),

sino el aspecto formal del injusto22, el injusto en cuanto que expresión de la negación de

la vigencia de la norma. Desde esta perspectiva no cabe duda de que las personas

jurídicas que desarrollan actuaciones ilícitas de las que derivan responsabilidades

penales, es decir, que cometen un injusto penal, pueden ser destinatarias de penas:

mediante la pena –también en estos casos- se restablecerá la confianza en la norma

quebrantada por la persona jurídica mediante el injusto cometido.

19 Cfr. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906. 20 Jakobs, Strafrecht, AT, cit., § 1/10; Jakobs, «El principo de culpabilidad», Estudios …, cit., p. 382, 385; Jakobs, «Culpabilidad y prevención», Estudios …, cit., p. 78 y ss; Jakobs, «La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma», trad. Sánchez-Vera/Gómez-Jara, Teoría de sistemas y Derecho penal, (ed. Gómez-Jara), 2005, p. 177 y ss.; Lesch, Der Verbrechensbegrif …, cit., p. 82 y s., 191; cfr. Hegel, Fundamentos …, cit., § 99. 21 Jakobs, Strafrecht, AT, cit., § 1/10; Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. Cancio/Feijóo, 1996, p. 17 y ss.; cfr. Hegel, Fundamentos …, cit., § 99. 22 Pawlik, Person, Subjekt, Bürger, Berlín, 2004, p. 88-89; Lesch, Der Verbrechensbegrif …, cit., p. 190; González Rivero, Strafrechtliche …, cit., pp. 113 y s.; Requena Juliani, Intercambiabilidad ..., cit., p. 103.


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IV. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS. SU REGULACIÓN EN EL ART. 31 BIS DEL

CÓDIGO PENAL

1. Ámbito de aplicación

El Código penal no establece con carácter general, esto es, en relación con

cualquier delito, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sino que la

circunscribe a determinados delitos. Por ello, y en consecuencia con este planteamiento,

el art. 31 bis del Código expresamente comienza diciendo que «en los supuestos

previstos en este Código, …». Esta restricción en su ámbito de aplicación aparece

explicada en la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, que modificó el

Código penal e introdujo, entre otras novedades, la responsabilidad criminal de las

personas jurídicas, donde se afirma que la responsabilidad «únicamente podrá ser

declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea», y, en este sentido la

ley restringe esta responsabilidad a «aquellas figuras delictivas donde la posible

intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las

transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de

seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas

informáticos...)».

2. Principio de legalidad

La determinación de los supuestos y de los requisitos que pueden determinar la

responsabilidad penal de las personas jurídicas, conforme a las exigencias de certeza

que derivan del principio de legalidad, deben ser objeto de previsión legal expresa (arts.

1.1, 2 y 31bis.1 del Código penal).

Los delitos cuya comisión por parte de una persona jurídica, acreditado el

cumplimiento de los requisitos que regula el art. 31bis.1 CP, castiga el Código Penal,

son los siguientes:

− Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis CP).


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− Prostitución y corrupción de menores (art. 189 bis CP).

− Descubrimiento y revelación de secretos; acceso, utilización o

modificación de datos incorporados a registros; acceso no autorizado a

sistemas informáticos protegidos (art. 197.3, párr. 2º CP).

− Estafa (art. 251 bis CP).

− Alzamiento de bienes e insolvencias punibles (art. 261 bis CP).

− Daños informáticos (art. 264.4 CP).

− Contra la propiedad intelectual (art. 288 CP).

− Contra la propiedad industrial (art. 288 CP).

− Relativos el mercado y a los consumidores (art. 288 CP).

− Blanqueo (art. 302.2 CP).

− Contra la hacienda pública y la seguridad social (art. 310 bis CP)

− Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis.4 párr. 3º

CP)

− Contra la ordenación del territorio (art. 319.4 CP).

− Contra el medio ambiente (arts. 327 y 328.6 CP).

− Exposición a radiaciones ionizantes o vertidos o emisión de materiales

que las causan (art. 343.3 CP).

− Fabricación, manipulación, tenencia, transporte o comercialización de

explosivos, sustancias corrosivas o tóxicas o que puedan causar estragos

(art. 348.3 CP).

− Tráfico de drogas (art. 369 bis CP).

− Falsificación de tarjetas de crédito o cheques (art. 399 bis CP).

− Cohecho (art. 427.2 CP).

− Tráfico de influencias (art. 430 CP).

− Corrupción en las transacciones económicas internacionales (art. 445.2

CP).

− Tenencia, tráfico y depósito de armas (art. 570 quáter CP).

− Recaudación de fondos destinados a organizaciones o grupos terroristas

(art. 576 bis.3 CP).

3. Modelos de imputación


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3.1 Planteamiento

Para imputar un hecho a una persona jurídica existen fundamentalmente

dos modelos diferentes23, que se basan, bien en establecer una responsabilidad por

hecho de otro (esto implica que existe una transferencia de la responsabilidad de una a

otra persona, por lo que se utiliza la denominación de responsabilidad por atribución o

por imputación) o una responsabilidad por hecho propio (culpabilidad de organización).

a) El modelo de la imputación: en este modelo el hecho cometido por los

administradores y representantes se imputa directamente a la persona jurídica. No es un

modelo en el que, en principio, sea compatible la sanción conjunta tanto a la persona

física como a la jurídica; pues, se trata de un hecho cuya responsabilidad se transfiere.

b) El modelo de la culpabilidad de organización: en este caso para que sea

legítima la sanción penal imponible a una persona jurídica es precisa «la comprobación

de un déficit organizativo que haya posibilitado la comisión del delito»24. Se trata de

que al igual que en las personas físicas ha de concurrir la culpabilidad, en las personas

jurídicas también debe existir culpabilidad y ésta aparece cuando en la persona jurídica

concurre ese déficit de organización que favorece y permite la comisión del delito. Es

por consiguiente una culpabilidad por la organización que tiene la persona jurídica. La

culpabilidad por defecto de organización permite, en principio, esto es, no sin

dificultades, la compatibilidad de las sanciones conjuntas a la persona física y a la

jurídica.

De estos dos modelos es preferible el segundo, esto es, el modelo de

culpabilidad de organización, pues, al tener en cuenta el actuar de la persona jurídica, es

respetuoso con el principio de culpabilidad. En otras palabras, si la persona jurídica

puso los medios para que no se produjera el delito y si éste se produjo fue porque las

23 Véase, Bacigalupo, «Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas y programas de “compliance”», La Ley, 9 de julio de 2010, passim, esp. p. 2. Asimismo, Bacigalupo, S., La responsabilidad …, cit., passim; Gómez-Jara Díez, «El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial», Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial, 2006, p. 93 y ss., esp. p. 117 y ss ; Zugaldía, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, 2008. 24 Bacigalupo, «Responsabilidad penal …», cit., p. 2.


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personas físicas defraudaron el sistema adoptado y eludieron las medidas puestas en

funcionamiento por la persona jurídica.

Sobre esta base elaboraremos la responsabilidad de las personas jurídicas, es

decir, sobre el modelo de culpabilidad por organización, considerando por consiguiente

que la comprobación del déficit organizativo es un presupuesto ineludible para la

imputación del hecho a la persona jurídica.

Optar por el otro sistema tiene dos graves inconvenientes: por una parte, no

respeta el principio de culpabilidad, lo cual no se compagina con nuestro Estado de

Derecho que está basado en él. Y, por otra parte, es un modelo que no obliga a las

empresas a adoptar criterios de organización que impidan o dificulten la realización de

delitos a través de las personas jurídicas, lo cual no es lo más adecuado pues, es

preferible la prevención de delitos que la reacción ante el delito ya cometido; el modelo

de culpabilidad por organización fomenta que las personas jurídicas se ocupen de

dotarse de un sistema que dificulte la realización de delitos.

Es verdad que el art. 31 bis del Código penal no traslada a la norma

correctamente el sistema de culpabilidad de organización. Es más, incluso desde el

punto de vista de la literalidad del precepto puede interpretarse que establece el modelo

de la imputación. Pero la falta de respeto de este modelo por el principio de culpabilidad

hace que dicho modelo sea poco viable; además, es evidente que todo precepto debe

interpretarse teniendo en cuenta el marco normativo en el que se inscribe y qué duda

cabe que el citado precepto debe ser compatible con la Constitución. Por ello, hemos de

insistir en que debe seguirse el modelo de culpabilidad de organización.

Seguir el modelo de culpabilidad de organización implica:

a) Que la comprobación del déficit organizativo es un requisito previo e

imprescindible.

b) Que, por el contrario, la no existencia de un déficit de organización y la

constatación de un «sistema de control interno de juridicidad»25 tiene que afectar a la

25 Bacigalupo, «Responsabilidad penal …», cit., p. 3.


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persona jurídica; incluso excluyendo dicha culpabilidad. Para ello habrá que acudir a la

teoría general que excluye la responsabilidad criminal cuando no concurre culpabilidad.

c) Que la existencia de un «sistema de control interno de juridicidad»26,

también (la culpabilidad es graduable) puede ser considerado como la base de una

atenuación de la pena; esto tiene su base en el art. 31 bis 4 d) o, incluso, como esta

atenuante requiere que se trate de medidas adoptadas ex post, cuando fueran adoptadas

ex ante sería aplicable la atenuante analógica.

3.2 Programas de compliance

Es preciso que las personas jurídicas, para la prevención de su eventual

responsabilidad penal, organicen, como señala Bacigalupo27, «un sistema de control

interno de juridicidad de la actuación de los órganos y de las personas a ellos

subordinadas. En este modelo, la existencia de sistemas de control interno y prevención

así como la infracción de los deberes de supervisión y control, deberían ser

considerados como un elemento de la estructura organizativa de la persona jurídica

referido a todos los hechos de los representantes, o de quienes actúen por cuenta de ella,

por los que la persona jurídica puede ser responsabilizada». Se trata de la implantación

en la persona jurídica de los programas de compliance28.

La organización del sistema de prevención de delitos «suele tener un responsable

(compliance-officer) dentro de un departamento especializado. Sus funciones básicas son

la de vigilancia, asesoramiento, advertencia y de evaluación de los riesgos legales de

gestión, que no sólo deben alcanzar al cumplimiento de la Ley y los reglamentos, sino

también a las directivas internas y a los standars de conducta internacionales»29.

4. Autoría

26 Bacigalupo, «Responsabilidad penal …», cit., p. 3. 27 Bacigalupo, «Responsabilidad penal …», cit., p. 3. 28 Véase, sobre esta cuestión, Bacigalupo, «Responsabilidad penal …», cit., p. 3 y 4; Gómez-Jara Díez, La culpabilidad penal de la empresa, 2005; también hay abundante bibliografía en la Rev. CCZ, Corporate Compliance Zeitschrift. Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen; y, asimismo también debe citarse el Center for Criminal Compliance bajo la dirección de Thomas Rotsch en la Universidad de Augsburg. 29 Bacigalupo, «Responsabilidad penal …», cit., p. 4.


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El art. 31 bis del Código penal establece la responsabilidad criminal de las

personas jurídicas, por consiguiente, la autora y responsable criminalmente de los

delitos es la persona jurídica.

Ahora bien, ésta puede haber actuado:

a) Por medio de sus representantes legales y administradores de hecho o de

derecho.

b) Por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas físicas

(mencionadas en el párrafo primero del apartado 1 del art. 31 bis), que sean los

representantes legales y administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica,

han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control

atendidas las concretas circunstancias del caso.

Pero, como indica Bacigalupo30, esta distinción es «innecesaria y no parece

acertada». La razón de esta afirmación se encuentra en que de seguir esta distinción

«parecería que el déficit de organización habría sido establecido como presupuesto de la

punibilidad de las personas jurídicas sólo para el caso de la infracción de deberes de

vigilancia de los administradores sobre sus subordinados. Si esto fuera así, en la

hipótesis de la responsabilidad de los administradores se habría renunciado al déficit de

organización como presupuesto de la punibilidad de la persona jurídica y como

elemento legitimador de la misma». En definitiva, ha de interpretarse que, a pesar de la

redacción de la distinción legal, en todo caso es exigible la existencia de un déficit de

organización en la persona jurídica.

Además, es preciso tener en cuenta que «la responsabilidad penal de las personas

jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido

que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior,

aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no

haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los

mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales

modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea

30 Bacigalupo, «Responsabilidad penal …», cit., p. 2.


16

desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos» (art. 31 bis 2 del Código

penal). Trata aquí el Código de salvar el principio de culpabilidad, aunque la cuestión

sea compleja31.

Y, también que «la concurrencia, en las personas que materialmente hayan

realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el

debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su

responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren

sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de

las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente» (art.

31 bis 3 del Código penal).

5. Presupuestos de imputación

Anteriormente se ha hecho referencia a la posibilidad de fundamentar tanto la

capacidad de acción como la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas. Sin

embargo, es preciso todavía delimitar las condiciones bajo las cuales una determinada

acción u omisión pueden ser consideradas acciones u omisiones de la persona jurídica: la

actuación de una persona jurídica se produce necesariamente a través de la conducta

desarrollada por una persona física, por lo que es preciso concretar cuáles son los

presupuestos bajo los cuales una determinada actuación de una persona física deba ser

considerada una actuación de una persona jurídica potencialmente generadora de

responsabilidad penal para ésta. Dicho de otro modo: no cualquier acción de una persona

física que participa o cumple determinadas funciones dentro de una persona jurídica puede

generar responsabilidad para la misma.

La solución requiere el examen de dos cuestiones esenciales: por una parte,

determinar cuáles son las personas físicas que participan en la persona jurídica cuyas

acciones pueden ser consideradas acciones de la persona jurídica; y, por otra parte,

concretar cuáles son los presupuestos para que las acciones realizadas por estos sujetos

individuales puedan ser imputadas a la persona jurídica.

31 Véase, en contra de la posibilidad de compaginar con penas el castigo a la persona física y a la jurídica, Jakobs, «Strafbarkeit …», cit., p. 565.


17

5.1 Personas físicas que participan en la persona jurídica cuyas acciones

pueden ser consideradas acciones de la persona jurídica

Con relación a esta cuestión se sostiene habitualmente que la acción de

cualquiera de las personas que actúa dentro de la persona jurídica no es suficiente para

que pueda determinarse una responsabilidad de la misma, sino que es preciso que se

trate de personas con capacidad de representación, entendiéndose por tales aquellas que

ejerzan funciones directivas y que como tales se integren en los órganos de dirección.

Esta solución, sin embargo, resulta excesivamente estrecha, pues la gestión de la

dirección de las grandes empresas aparece actualmente dividida y en gran parte

delegada, de modo que la verdadera autoridad para la adopción de decisiones que

pueden ser relevantes para generar una posible responsabilidad penal de la empresa

(responsabilidad por el producto, daños al medioambiente) corresponden en la mayor

parte de los casos a jefes de departamento, mientras que los directivos habitualmente

participan de forma exclusiva en las grandes decisiones de política empresarial y todo lo

relativo a producción y distribución les resulta ajeno32. Para solucionar este problema se

proponen diferentes soluciones:

1. Afirmar que es posible extender en estos casos la responsabilidad a la

persona jurídica cuando el órgano de administración, con un alto grado de probabilidad,

ha podido evitar la realización de la conducta punible.

2. Sostener, como consecuencia de la teoría del incremento del riesgo, que

es suficiente para afirmar la responsabilidad de la persona jurídica la comprobación de

que una vigilancia diligente por parte del órgano de administración habría dificultado la

realización de la conducta ilícita.

3. O bien, finalmente, incluir dentro del círculo de individuos cuyas

acciones pueden generar responsabilidad para la persona jurídica, junto a los

representantes legales, a «toda persona o grupos de personas que tengan a cargo una

32 Bacigalupo, S., La responsabilidad ..., cit., pp. 388 y ss.


18

unidad operativa de la empresa, siempre y cuando ostenten por lo establecido en los

estatutos representación de la misma»33.

La regulación anterior, contenida en el derogado art. 31.2 del Código penal34,

ofrecía una visión muy limitada del problema de la responsabilidad penal de las personas

jurídicas35 y se reducía de forma exclusiva a los supuestos de aplicación del art. 31 del

Código penal, con lo que la responsabilidad penal de la empresa quedaba limitada a los

supuestos de comisión por parte de alguno de los representantes de la persona jurídica que

actuaban en su nombre o representación de un hecho punible que requiriera de especiales

elementos de la autoría que no estaban presentes en el representante pero sí en la entidad

representada. Como es sabido, el ámbito de aplicación del art. 31 del Código penal está

referido de forma exclusiva a los delitos especiales propios36, por lo que el ámbito de

responsabilidad de las personas jurídicas que regulaba el precepto quedaba limitado a los

mismos.

Esta situación viene a ser profundamente modificada con la actual regulación de la

materia en el art. 31 bis del Código penal (redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de

junio). La regulación contenida en el mismo incluye ambos supuestos de responsabilidad

(de los directivos y de sus delegados), y resuelve el problema de la extensión de la

responsabilidad de la persona jurídica derivada de la actuación de los delegados

incorporando una referencia al primero de los criterios expuestos: la persona jurídica es

también responsable en el caso de las actuaciones desarrolladas por personas físicas

integradas en la organización empresarial y sometidas, en último término, a la autoridad y

supervisión de los integrantes de los órganos de dirección (art. 31 bis.1, párrafo 2º, del

Código penal).

5.2 Presupuestos para que las acciones realizadas por los sujetos

individuales puedan ser imputadas a la persona jurídica 33 Bacigalupo, S., La responsabilidad ..., cit., p. 389. 34 El derogado art. 31.2 del Código penal, en la redacción dada por la L.O. 15/2003 decía «2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó». 35 Véase, López Barja de Quiroga, «Comentario al art. 31», Comentarios al Código penal, I (Dir. Conde-Pumpido Tourón; coord. López Barja de Quiroga), 2007, p. 439 y ss. 36 Bacigalupo, «Responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en nombre de otro)», Comentarios a la legislación penal, V-1º, Madrid, 1985, p. 317; López Barja de Quiroga, Autoría y participación, Madrid, 1996, p. 96.


19

La realización de una conducta delictiva por parte de alguno de los sujetos a que

se acaba de hacer referencia es presupuesto necesario, pero no suficiente, de la

responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 31 bis.2 CP), si bien no es necesario

que esa persona concreta haya podido ser individualizada ni que el procedimiento penal

haya podido ser dirigido en su contra (art. 31 bis.2 CP). Es necesario, por el contrario,

que tal conducta pueda ser a tales efectos atribuida o imputada a la entidad en cuestión.

Ello es posible en dos grupos de supuestos.

De una parte, en el caso de actividades ilícitas que encuentran su origen en la

persona jurídica y que determinan un beneficio patrimonial para la misma, aun cuando

puedan exceder el ámbito propio del giro de la empresa (art. 31bis.1 CP). Se trata de

supuestos en los que aquellos que ostentan poderes de representación o administración

(aunque puedan derivar de una situación de hecho) cometen delitos cuando actúan por

cuenta de la persona jurídica. En este último caso parece adecuado limitar la

responsabilidad de la persona jurídica a los supuestos en los que el representante haya

actuado en interés de la misma, y no en beneficio exclusivamente propio.

Y de otra, en el caso de actuaciones ilícitas que se producen en el desarrollo de

la actividad propia de la persona jurídica, es decir, dentro del giro de empresa, esto es,

“en el ejercicio de actividades sociales” (art. 31 bis.1 p II CP). En estos casos no se trata

de delitos inicialmente cometidos en provecho de la persona jurídica por aquellos que la

representan o administran, sino de responsabilidad penal derivada de actuaciones

desarrolladas por sujetos integrados en la estructura de las mismas y que carecen de esos

poderes de representación. En estos casos la responsabilidad penal de la empresa

requiere de la acreditación de dos requisitos: que se trate de una actuación desarrollada

en beneficio de la persona jurídica; y que el delito haya podido ser cometido por no

haberse ejercido “el debido control” sobre los delegados de la empresa que actúan

dentro de la misma sometidos a la autoridad y control de los administradores y

representantes (art. 31 bis.1 párrafo 2º del Código penal).

En ambos casos la actuación emprendida dentro del seno de la persona jurídica –

y de la que deriva la responsabilidad de la misma- debe haber sido ejecutada “en su


20

provecho” (art. 31 bis.1 CP). Ese provecho, que se corresponde con la obtención de un

beneficio o ventaja económica, incluye tanto el enriquecimiento inmediato como el que

se pueda producir de forma indirecta, por ejemplo mediante la mejora de la posición en

el mercado o la obtención indebida de mejoras competitivas. No es preciso que ese

enriquecimiento o ventaja económica se consigan de forma efectiva, sino que basta con

que se cree una situación orientada e idónea para su consecución. No se excluye la

existencia de enriquecimiento cuando el hecho ya ha generado responsabilidad civil de

la persona jurídica frente a terceros. Sin embargo, parece razonable exigir que el

enriquecimiento resulte objetivamente imputable a la conducta ilícita de la persona

jurídica.

Debe tenerse en cuenta la conformación de supuestos en comisión por omisión y

la posición de garante que tiene el empresario37.

6. Responsabilidad penal de la persona jurídica y responsabilidad penal de las

personas físicas por medio de las cuales aquella actúa

La comisión de un delito por parte de uno de los administradores o representantes

de la persona jurídica, o bien por alguno de los delegados integrados en su organización

determina, acreditado el cumplimiento de los presupuestos de imputación a que acaba de

hacerse referencia, la responsabilidad penal de la misma. Esta responsabilidad es autónoma

e independiente de la responsabilidad penal en que puedan haber incurrido las personas

físicas que participan en la comisión del delito: la responsabilidad penal de la empresa no

desaparece por el hecho de que no pueda llegar a ser individualizada la persona física

concreta responsable de la comisión del hecho, o porque por cualquier otra circunstancia

no pueda ser perseguida penalmente (art. 31bis.2 del Código penal).

Por esta razón, la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la

responsabilidad criminal en la conducta de esas personas físicas modula el contenido de la

culpabilidad por el hecho con relación a ellas, pero no afecta a la medida de la culpabilidad

de la persona jurídica (art. 31 bis.3), para cuya determinación se incluye una regulación

37 Sobre esta cuestión véase Curso de Derecho penal económico (Dir. E. Bacigalupo), 2ª ed., Madrid, 2005.


21

específica de circunstancias atenuantes (art. 31 bis.4) y reglas especiales para la

individualización de la pena (art. 66 bis del Código penal).

Sin embargo, en los casos en los que, por los mismos hechos, fuera declarada la

responsabilidad penal tanto de la persona jurídica como de la persona física que comete el

hecho actuando por cuenta de aquélla y fueran impuestas sendas penas de multa (a la

persona física y a la persona jurídica) el importe de la cuantía de unas y otras será

modulado por el Juez o Tribunal «de modo que la suma resultante no sea

desproporcionada en relación con la gravedad» de los hechos (art. 31 bis.2 in fine). Esta

regla no constituye una excepción al principio general de autonomía de la culpabilidad de

la persona jurídica frente a la de la persona física, y debe entenderse en realidad aplicable

únicamente a los supuestos en los que, por diversas circunstancias, la persona física se

identifica en cierto modo con la persona jurídica, de modo que es, en realidad, aquélla la

que soporta finalmente el peso de la pena de multa que se impone a la persona jurídica.

El ejemplo más extremo es el de una persona jurídica administrada por su

propietario único que es también su administrador, o el de la empresa familiar cuya

responsabilidad penal se declara al tiempo que la de varios de los administradores

miembros del grupo familiar. En todos estos casos la pena de multa que se impone a la

persona jurídica es soportada –en realidad de una forma muy directa- por aquellos que a su

vez son también condenados al pago de otra pena de multa. La «modulación» de la pena a

que se refiere el art. 31 bis.2 CP debe realizarse en la medida en que resulte necesaria para

evitar la imposición de penas superiores a la culpabilidad por el hecho.

V. PERSONAS JURÍDICAS EXENTAS DE RESPONSABILIDAD

Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no

serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a

los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los

partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni

a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se

trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios

de interés económico general (art. 31 bis.5, párrafo 1º, del Código penal).


22

Sin embargo, podrá efectuarse en estos casos declaración de responsabilidad penal

en los casos de fraude, esto es, cuando se aprecie que se trata de una forma jurídica creada

por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de

eludir una eventual responsabilidad penal (31 bis.5, párrafo 2º, del Código penal).

VI. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS ENTIDADES CARENTES

DE PERSONALIDAD JURÍDICA

El art. 129 CP regula la responsabilidad penal de las entidades carentes de

personalidad jurídica en el supuesto de comisión de delitos «por medio de empresas,

organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas»

que carecen de personalidad jurídica. En realidad, la regulación es coincidente –el art. 129

CP se remite al art. 31bis CP-, y únicamente existen algunos cambios en las penas que

pueden ser impuestas. Son los siguientes:

1.- La responsabilidad, al igual que en el caso de las personas jurídicas, solamente

puede exigirse en los supuestos de comisión de alguno de los delitos tipificados como

delitos que pueden ser cometidos por personas jurídicas (art. 129.2 CP).

2.- Los presupuestos de imputación a la empresa u organización se corresponden

con los regulados en el art. 31 bis.1 CP para las personas jurídicas (art. 129.2 CP, inciso

final).

3.- Se introduce una modificación en el catálogo de penas que pueden ser

impuestas, pues se excluye expresamente la posible imposición de las reguladas en los

apartados a) y b) del art. 33.7 CP (penas de multa y de disolución de la persona jurídica).

La regulación del art. 129 del Código penal mantiene para las penas –de forma

sorprendente- la denominación de “consecuencias accesorias”. Sin embargo, no cabe duda

de que se trata de verdaderas penas38: no se regulan de forma expresa, sino mediante

remisión al catálogo de penas regulado en el art. 33.7 CP; y, al igual que la penas que se 38 Véase al respecto, López Barja de Quiroga, «La indiscutible responsabilidad criminal de las personas jurídicas», Gobierno corporativo y Derecho penal, 2008, p. 219 y ss.


23

imponen a las personas jurídicas, cumplen inicialmente una función de restablecimiento de

la confianza de la norma quebrantada por el delito.

VII.- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

La regulación de las circunstancias atenuantes que pueden ser apreciadas en el caso

de responsabilidad penal de las personas jurídicas está contenida en el art. 31 bis.4 CP. Se

trata, en todos los casos, de actuaciones posteriores a la comisión del delito que determinan

un cierto reconocimiento de la vigencia de la norma infringida que provocan una

compensación constructiva de la culpabilidad por el hecho. Su apreciación requiere, en

todos los casos, que se trate de actuaciones emprendidas, tras la comisión del delito, por

sus representantes legales (art. 31bis.4).

Las atenuantes reguladas con las siguientes:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra

ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier

momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades

penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al

juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para

prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo

la cobertura de la persona jurídica.

Las atenuantes de los apartados a) y c) se corresponden con las que para las

personas físicas regulan los arts. 21.4ª y 5ª CP.


24

La atenuante regulada en el apartado d) se refiere a los supuestos de

implementación de programas de adopción de medidas internas de organización y control

orientadas a evitar la comisión futura desde la persona jurídica de nuevos delitos

(prevención) o a facilitar su detección y descubrimiento por parte de sus propios

responsables o directivos. Se trata, por tanto, de la referencia al posible desarrollo y

aplicación de lo que se denominan programas de compliance. Sobre esta cuestión nos

remitimos a lo que dijimos anteriormente.

La inclusión, como atenuante, de la colaboración de la propia persona jurídica en la

obtención de pruebas para su incriminación resulta, de una parte, cuestionable, en la

medida en que parte de una actuación del acusado contraria a sus propios intereses y a su

derecho a no aportar medios de prueba en su contra (art. 24.2 CE). Su justificación debe

encontrarse en las propias particularidades de la responsabilidad de las personas jurídicas:

éstas pueden cometer de forma responsable delitos, pero lo hacen siempre por medio de

la actuación de personas integradas en las mismas; y ello explica que en casos de

responsabilidad de la persona jurídica, sus representantes puedan tener interés en facilitar

la persecución de un delito en el que ellos no han tomado parte, pero que genera

responsabilidad penal para aquélla.

VIII.- PENAS

Las penas que pueden ser impuestas a las personas jurídicas tienen en todos los

casos la consideración de penas graves (art. 33.7 CP). Son las siguientes:

a) Multa por cuotas o proporcional.

En el caso de que está prevista la imposición de una multa proporcional (al

beneficio obtenido o facilitado, perjuicio causado, valor del objeto o cantidad defraudada),

sin que su determinación resulte posible, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de

proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes (art. 52.4 CP):

a.1) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene

prevista una pena de prisión de más de cinco años.


25

a.2) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene

prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.

a.3) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante

un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la

supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la

misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no

satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se

hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma

(art. 53.5 del Código penal).

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva

de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el

tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de

cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya

cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o

definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el

sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por

un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los

acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.


26

La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna

de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia

o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención

y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar

informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o

suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El

interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o

persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus

funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio

de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las

actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez

Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

IX.- REGLAS DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

Para la individualización de las penas impuestas a las personas jurídicas resultan

aplicables, junto a las normas generales contenidas en las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8ª del art.

66.1 del Código penal, las siguientes (art. 66 bis CP):

1.ª En los supuestos en los que vengan establecidas por las disposiciones del Libro

II, para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a

g) del apartado 7 del artículo 33 habrá de tenerse en cuenta:

a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus

efectos.

b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los

trabajadores.


27

c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u

órgano que incumplió el deber de control.

2.ª Cuando las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 se

impongan con una duración limitada, ésta no podrá exceder la duración máxima de la

pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por

persona física.

Para la imposición de las sanciones previstas en las letras c) a g) por un plazo

superior a dos años será necesario que se dé alguna de las dos circunstancias siguientes:

a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos

penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal

de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

Para la imposición con carácter permanente de las sanciones previstas en las letras

b) y e), y para la imposición por un plazo superior a cinco años de las previstas en las

letras e) y f) del apartado 7 del artículo 33, será necesario que se dé alguna de las dos

circunstancias siguientes:

a) Que se esté ante el supuesto de hecho previsto en la regla 5.ª del primer número

del artículo 66, es decir, que concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la

cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al

menos por tres delitos comprendidos en el mismo título del código.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos

penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal

de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.

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LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: … · eficacia preventiva se sumaría la posibilidad de eludir los graves problemas que para el Derecho penal conlleva la