LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN EN EL DERECHO CIVIL PERUANO Autor: Vládik Aldea Correa

Publicado en CATHEDRA- Revista editada por los estudiantes de la Facultad de

Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Nº 11, Año VII, Lima, 2005.

1. ARRA DE RETRACTACIÓN: ORIGEN Y ALCANCES

1.1. Origen y funciones que cumplían las arras o señales

En términos generales, arra significa lo que se da en “señal”, “manifestación”, “garantía” o

“prueba”, usualmente una cantidad de dinero u otro bien (mueble o inmueble), que una de las

partes entrega a la otra como testimonio del acuerdo contractual. Con el devenir del tiempo las

arras pasaron a convertirse en institución de aseguramiento de derechos, al ser considerado

como aquello que se da en prenda o garantía de un contrato. Es precisamente este último matiz,

al que se le conoce como arra de retractación o penitencial, pues concede la facultad o potestad

para arrepentirse de la conclusión de un contrato, vale decir, que aquel que entrega las arras en

calidad de retractación, tiene el derecho de consumar íntegramente el contrato o que

arrepentirse del mismo, siendo que en este último caso perderá aquello que haya entregado a la

otra parte, funcionando como una prima de castigo o multa, estipulada en beneficio de la parte

que se mantiene fiel a la obligación contractual .

A saber la doctrina a clasificado a las arras en tres tipos: arras confirmatorias, de retractación y

penales. La primera es señal o prueba de seriedad de la celebración del contrato, sin otorgar el

derecho de desistirse de él. Las de retractación facultan el derecho de desistirse del negocio

contractual, tanto para la parte que las dio como para la que las recibió. Finalmente, cuando la

parte fiel al contrato tiene el derecho de apropiarse de las arras confirmatorias o cuando la

incumplidora las tiene que devolver dobladas, estas adquieren una naturaleza de arras penales,

advirtiendo que es una sub-especie de las confirmatorias.

Los orígenes históricos del arra o las arras se encuentran en los fenicios, en Grecia y en Roma,

habiendo alternado indistintamente entre la calidad de confirmatoria o de retractación.

Siguiendo a reconocidos autores como LEON BARANDIARAN, ARIAS SCHEREIBER, DE LA PUENTE

Y LAVALLE, BANEDES, ENNECCERUS y RISOLIA, la palabra arra etimológicamente proviene de la

palabra fenicia arrha. En el Derecho Griego el arra podía consistir un negocio preparatorio de una

compraventa real futura, con la facultad de desistirse de la promesa con la pérdida del arra por

quien lo había dado, o la restitución del doble por quien la había recibido . En el Derecho

prejustinianeo se contemplaba al arra como una prueba o confirmación del contrato simbolizada

mediante la entrega de monedas o dinero. Las posteriores Institutas admitieron la posibilidad de

emplearse como mecanismo de arrepentimiento. En la época de Justiniano, la Arrha

Poenitentialis, fue considerada como un mecanismo válido de liberarse de una obligación

contractual. Con el Código de Napoleón de 1804 se recoge el criterio de las arras penitenciales

(Art. 1590), mientras que en el Derecho Germánico tuvieron inicialmente un carácter

confirmatorio y luego una función indemnizatoria a través de un contrato preparatorio real . Y es

en nuestra legislación civil vigente, que se admite las arras penitenciales o de retractación (art.

1480), sin dejar de lado las confirmatorias (art. 1477).

1.2. Definición de arras de retractación o penitenciales

Las arras de retractación, denominadas antiguamente como arras penitenciales, son aquellas

arras que generan (para quien las entrega, como para quien las recibe) el derecho de retractarse

de una relación contractual existente y por cumplirse. Es un instituto contractual por el cual se

diluye válidamente el vínculo obligacional. No es en estricto la facultad con que cuentan partes

de desistirse de cumplir con el contrato, sino es el bien, representativo de un valor económico,

entregado a la celebración del negocio contractual con la expresa intención de conceder la

facultad de arrepentimiento a una o a todas los partes. La consecuencia de arrepentirse del

contrato involucra, para quien ejerce esta facultad, la pérdida del bien o su restitución doblada,

si quien se arrepiente es quien lo dio -en el primer caso-, o quien las recibió -en el segundo-.

Estas autorizan a no cumplir la obligación asegurada, a cambio de perderlas el que las dio,

manifestando Manuel ALBALADEJO que las arras penitenciales “por un lado, aseguran la

obligación, en cuanto que, si no se cumple, se pierden; pero, por otro lado, facilitan el

incumplimiento, en cuanto que, conformándose con perderlas, se puede el deudor desligar de

aquélla” . De similar parecer, el destacado jurista español Luis DIEZ-PICAZO expresa que las

arras penitenciales “pueden cumplir la función de permitir a ambos contratantes desligarse

posteriormente del contrato ya perfeccionado y por consiguiente obligatorio” . Sin embargo, para

Renato SCOGNAMIGLIO , las arras penitenciales no significaban más que el poder de

desistimiento otorgado a una de las partes o a ambas, concentrándose -este autor italiano- en

los efectos que produce la entrega del bien pero no en la naturaleza jurídica del título por el cual

estos bienes se entregan.

Advirtiendo el distingo con las señales confirmatorias, Max ARIAS SCHREIBER, expresaba que “ya

no estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de la voluntad de cumplir un

contrato, sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que las partes se arrepientan de

ejecutarlo. El sentido de estas arras [de retractación] no está, por consiguiente, en reafirmar el

valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo. Confiere, pues, el derecho de retractarse de

una relación convencional existente y por cumplirse” . Ramón BADENES, apoyándose en BONET,

apunta que las señales penitenciales, “pueden perseguir un fin expiatorio (arrha poenitentialis) y

entonces viene a ser una especie de multa que abona anticipadamente una de las partes, por

reservarse el derecho de rescindir el contrato a su libre arbitrio” .

Como se aprecia, las arras penitenciales –a diferencia de las confirmatorias- producen la

extinción lícita del vínculo contractual, lo cual ha sido apreciado como un decaimiento de la

obligatoriedad de los contractos, por ello en el Codificador restringió la regulación de las arras de

retractación a los contratos preparatorios y no a la generalidad de los contratos. En efecto, en

virtud del artículo 1480 del Código Civil peruano, la entrega de las arras de retractación sólo es

válida en los contratos preparatorios. Lo cual es sumamente polémico, pues jurídicamente nada

impediría que las partes celebren actos jurídicos coligados de depósito y de penalidades, bajo

condiciones suspensivas, con el propósito lícito de lograr los mismos efectos que la entrega de

arras penitenciales en contratos definitivos: contraprestación por derecho de arrepentimiento .

Ahora bien, el artículo 1480, dispone que las arras de retractación se dan exclusivamente en los

contratos preparatorios, permitiendo a cualquiera de los contratantes arrepentirse o deshacer el

negocio con los efectos patrimoniales de la pérdida para el que entrega las arras y se arrepiente,

y la restitución doblada para el que las recibe y se retracta.

2. CARACTERÍSTICAS DE LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN

2.1. Las arras de retractación se dan exclusivamente en los contratos preparatorios

Los contratos preparatorios típicos regulados en el Código Civil, son el compromiso de contratar

(art. 1414) y el contrato de opción (art. 1419) . Conviene precisar que por medio del Compromiso

de Contratar las partes se obligan recíprocamente a perfeccionar un contrato en el futuro. En la

eventualidad que una de las partes se niegue a suscribir el contrato definitivo como

consecuencia de un compromiso de contratar, la otra parte puede exigir judicialmente la

celebración del contrato, así como el pago de una indemnización por daños y perjuicios (salvo

que se hayan estipulado arras de retractación).

Por el Contrato de Opción una de las partes (promitente) queda vinculada a su declaración de

celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra (optante) tiene el derecho exclusivo de

celebrarlo o no. A diferencia de lo que sucede con el compromiso de contratar, en el contrato de

opción el optante puede perfeccionar el acuerdo definitivo manifestando su voluntad recepticia,

por lo tanto, la eventual negativa del promitente no impide que el contrato genere todos los

efectos legales previstos desde que esta voluntad se produce .

Al momento de la celebración del contrato preparatorio, una de las partes (usualmente el deudor

de la futura obligación) entrega una cantidad de dinero o algún bien en calidad de arras de

retractación, a fin de neutralizar en quien las recibe, el riesgo por el posible ejercicio del derecho

de desistimiento en el futuro y, por lo mismo, la frustración del contrato definitivo.

Si bien basta que una de las partes entregue las arras de retractación al momento de la

celebración del contrato preparatorio, a la luz de la lectura del artículo 1480, nada impide que se

pueda concertar que ambas o todas las partes contratantes entreguen señas o arras

penitenciales (arras de retractación recíprocas).

Nuestro cuerpo civil admite las señas de retractación en todo tipo de contratos preparatorios

(pactos de contrahendo), por el contrario existen códigos, como el francés (art. 1590), que

solamente las aceptan en las promesas de venta.

2.2. Por su naturaleza accesoria se materializan como un pacto arral

Las arras de retractación son de naturaleza accesoria al contrato matriz con el cual se vincula

jurídicamente. Toma forma de un pacto arral en el negocio contractual que las partes celebran.

En la medida que es un pacto accesorio, su nulidad o vicio no afecta al contrato matriz o

principal; por el contrario, si contrato principal se viera afectado de ilicitud, ésta también

arrastraría al pacto arral.

La vigencia de las arras de retractación depende del acto jurídico contractual del cual es

accesoria, adquiriendo la condición de elementos accidentales del negocio, esto es, aquellos

componentes jurídicos que los agentes estipulan voluntariamente con el firme propósito de

establecer alguna modalidad a la eficacia del acto jurídico, pero cuya presencia no interesa para

su estructura y validez, por no ser esencial al mismo. Dentro de las modalidades del acto

jurídico, hay quienes han considerado a las arras de retractación dentro del esquema de la

condición resolutiva (art. 171 y ss.) .

¿Qué sucede si el contratante que le corresponde entregar el bien en calidad de arras de

retractación, no lo hace? Como hemos expuesto, el pacto arral es un elemento accidental pues

responde a una naturaleza accesoria, de tal forma que no influye en la validez de la relación

jurídica matriz o principal. En ese escenario, si la parte obligada a entregar las señales de

retractación se niega u omite hacerlo, simplemente no surtirá efectos el pacto arral; vale decir,

que no existirá el derecho de retractarse, ni surtirá efectos la sanción de pérdida del bien, la

devolución del duplo o la imputación al crédito, precisamente porque no se ha entregado bien

alguno, es imposible aplicar estos últimos efectos. Por el contrario, mantienen plena vigencia las

obligaciones concertadas en el contrato matriz o principal.

2.3. Se perfecciona con la entrega o tradición del bien

Si bien el artículo 1480 no hace mención expresa a la característica real de las arras de

retractación, ésta surge de su propia naturaleza. No es comprensible una arra de retractación sin

entrega o traditio de los bienes para su consumación; en este sentido, la tradición se convierte

en un elemento constitutivo de este acto jurídico accesorio.

En opinión de Luis DIEZ-PICAZO y Renato SCOGNAMIGLIO , es característica de las arras su

entrega al momento de la celebración del contrato, respondiendo a un carácter real, pues para

su existencia y eficacia se requiere la transmisión posesoria. No es ajeno, por ello, que las

señales penitenciales sean catalogadas como instituciones del derecho real de garantía,

asimilables a la prenda y al derecho de retención, en donde la posesión del bien es la

característica fáctica más relevante.

La tradición es consubstancial a las arras de retractación, por ello, no podemos afirmar que

estamos en presencia de ellas si no hay entrega, física o jurídica, en favor de una las partes,

pues precisamente la tradición es la característica que las distingue de la cláusula penal, en

donde sólo existe una promesa de pagar la penalidad o multa, pero no existe entrega de la

misma al momento de su concertación.

Como habíamos expuesto anteriormente, las arras de retractación son accesorias y también de

efectos reales, siendo así, si la parte obligada a entregar dinero o algún otro bien en calidad de

arras no cumple con ello, no afecta al contrato principal del cual se desprende, simplemente no

habrán surtido efecto las arras ante la falta de la entrega.

2.4. Requieren ser expresas

Todas las clases de arras se caracterizan por ser expresas. No Toda dación de dinero o especie

en el momento de la estipulación del contrato constituyen arras, desde que pueden haber sido

entregadas a cuenta de la contraprestación (precio, arriendos, remuneración, etc.) y así debe

entenderse el acuerdo, cuando quiera que no aparezca de modo explícito y seguro que las

partes han entendido estipular arras de retractación. Por ello las arras penitenciales deben ser

señaladas expresamente en el contrato preparatorio.

Pero qué solución debemos dar, en el caso que se señale expresamente que determinado bien o

cosa es entregado a título de arras, sin mencionar la clase de éstas. Raymundo SALVAT es de

opinión, que ante el silencio de las partes contratantes para calificar el tipo de arras entregadas,

debe presumirse que han querido establecer arras penitenciales . El parágrafo II del § 336 del

BGB de manera prudente señala que “en caso de duda la señal se considerará dada a título de

pena”. En realidad existe mucha controversia respecto de este tema, pues LEON BARANDIARAN,

de parecer distinto, indicaba que “las causas rescisorias de los contratos no deben presumirse,

sino entenderse restrictivamente”, dando a entender que ante el silencio debiera presumirse que

las partes han querido establecer un pacto arral confirmatorio .

Luego de explicar que esta disyuntiva no existía en el derogado Código de 1936, pues su artículo

1348 prescribía que las arras se reputarán dadas en señal de conclusión del contrato, situación

que no ha sido debidamente resuelta por el vigente Código nacional, DE LA PUENTE Y LAVALLE

participa de la doctrina y jurisprudencia española la cual se inclina por considerar que la entrega

de arras, a secas, representa un principio de cumplimiento , descartando que se deban de

entender como arras penitenciales.

3. ANÁLISIS DE LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN ESTIPULADAS EN NUESTRO CODIGO CIVIL

3.1. Bienes que pueden darse en arras de retractación

Nuestro ordenamiento jurídico civil no entra a tallar en las clases o tipos de bienes sobre los que

puede recaer un pacto arral, sin embargo, las normas dispensadas a las arras de retractación

nos advierten importantes características que estos bienes deben tener, así nos señala que estos

deben ser objeto de “entrega”, que las arras entregadas son pasibles de “pérdida” en provecho

del otro contratante, que pueden ser “devueltas dobladas” o “imputables al crédito”, según su

naturaleza.

a) Dinero y Títulos Valores

El dinero suele ser el bien más común para ser entregados en calidad de arras de retractación (e

incluso confirmatorias). Su entrega no sólo puede ser en efectivo sino también mediante un título

que lo represente (cheque, por ejemplo). En este sentido, nada obsta para que las partes

contratantes acuerden entregar o recibir títulos valores en calidad de arras de retractación,

mediante el endoso de los mismos.

Este tipo de bienes tiene una ventaja evidente, como es su fácil cuantificación. Si quien se

arrepiente de perfeccionar el contrato definitivo es quien recibió las arras, las deberá devolver

dobladas en su monto, en este sentido si se entregó 100 deberá devolverse 200, no existe mayor

complejidad en esta operación; asimismo, permite imputar su monto fácilmente al crédito, sin

mayor controversia.

b) Muebles

Los bienes muebles, en principio, no representan mayor inconveniente para ser entregados a

título se señales de retractación, pues como sabemos la entrega se consuma con la tradición.

Pero, cuando la norma sanciona con la devolución del doble, es donde empieza a cuestionarse su

validez, dado que si se entrega un vehículo en arras de retractación, ¿deberá devolverse dos

vehículos quien las recibió y quien se desiste de firmar el contrato definitivo? Cómo poder

cuantificar el doble de un bien mueble, pues como sabemos las valorizaciones de bienes suelen

ser fuente de innumerables controversias.

En realidad no existe impedimento legal para que las partes se obliguen a entregar bienes

muebles como arras de retractación, por ello la doctrina predominante apunta a indicar que en

caso de tener que devolver el duplo de las cosas muebles, el obligado deberá restituir el bien

más un monto en dinero igual a su valor.

c) Inmuebles

Igual que el criterio predominante para el caso de los bienes muebles, la sanción de devolver el

doble de lo entregado se materializa reintegrando el inmueble más un monto igual a su valor.

En términos generales no habría inconveniente en entregar en arras de retractación bienes

inmuebles, siempre que se proceda a su entrega física como jurídica, siendo en este último caso

que la entrega se materializaría mediante inscripción registral. Ahora bien, teóricamente no

debería haber objeciones, desde el punto de vista registral, para la inscripción de este tipo de

actos jurídicos modales.

d) Intangibles, Derechos y Créditos

Los bienes intangibles y los derechos, podrían ser dados en arras de retractación en la medida

que puedan ser entregados jurídicamente de manera válida y eficaz. Una marca comercial o un

derecho de concesión, podrían ser consignados en señal de retractación, en la medida que su

entrega jurídica o sin desplazamiento se produzcan vía inscripción en los registros

correspondientes. Sobre los intangibles o derechos que no merezcan inscripción registral, no

pueden ser objeto de arras de retractación, como sería el caso del know how o algún derecho de

suministro exclusivo, entre otros ejemplos.

Los créditos por sí mismos, están excluidos de ser arras penitenciales, pues en su mayoría

consisten en acreencias que se reportan en contratos o actos extra-contractuales, resultando

abiertamente imposible efectuar una entrega a la contraparte, pues por consistir en obligaciones

puras, éstas en la práctica pueden ser prometidas a varios beneficiarios a la vez. Lo cual nos

lleva a concluir, que en este caso, resulta imposible retener o confiscar el crédito, menos afirmar

que el cedente los pierde efectivamente a favor del poseedor. Distinto sería el caso, que éste

crédito conste en un instrumento cambiario, para lo cual nos remitimos a los criterios de los

títulos valores.

3.2. ¿A título de qué se entregan las arras de retractación?

Suele pasar inadvertida la naturaleza jurídica de la entrega de las arras de retractación o

penitenciales, si bien nuestro ordenamiento civil alude que éstas se entregan, se pierden, se

devuelven dobladas o se imputan como pago, no se precisa si la entrega que hace una de las

partes es en propiedad, depósito, garantía o en calidad de algún otro título jurídico.

Debemos advertir que en este caso nuestra posición no está del todo definida, en principio

porque a tenor de los artículos del Código Civil existen disposiciones contradictorias. Analizando

la operatividad de este instituto se puede apreciar que la parte que las recibe recién hará suya la

arra, cuando la parte que la entregó se arrepiente de la conclusión del contrato definitivo y no al

momento de la entrega, que resulta ser un acto anterior.

Podría considerarse que opera un depósito sobre los bienes, lo cual no guarda lógica desde que

entregar un bien a título de depósito no impide que el propietario pueda disponer del mismo,

celebrando una venta o un mutuo a favor de un tercero. En este caso, la parte que entregó las

arras de retractación no podría perder la propiedad del bien, simplemente por que éste ya no se

encuentra dentro de su patrimonio, sino dentro del patrimonio de un tercero, con lo cual es fácil

advertir que el depositario no cuenta con seguridad alguna, que es precisamente el verdadero

objetivo de las arras o señales.

En esta situación, podría apuntarse que el título por el cual se entregan las arras es en garantía

(prenda, anticresis o hipoteca), lo cual no sería del todo preciso, más aún cuando sabemos que

nuestro Código Civil consagra la nulidad del pacto comisorio, vale decir, prohíbe que el acreedor

se apropie del bien objeto de la garantía. Siendo así, la única manera válida por la cual la parte

que recibe las arras penitenciales confisque el bien entregado, es que su transmisión se haya

efectuado a título de propiedad, caso contrario no se justificaría las situaciones en que se

devuelven bienes distintos a los recibidos, como cuando se entrega dinero o cosas fungibles.

Sólo transmitiendo los bienes a título de propiedad es que podemos aplicar los efectos de las

arras de retractación. Así también lo ha entendido el Código Civil de Prusia, el cual en su artículo

216 señala que “las cosas dadas en arras pasan en propiedad inmediatamente y en todos los

casos al que las recibe”.

Sin embargo, no puede afirmarse que exista una transmisión simple de propiedad, razón por la

cual estamos con aquello que esbozara POTHIER sobre la entrega en propiedad bajo condición,

en el caso de las arras .

3.3. Aspectos controvertidos sobre los bienes entregados

No cabe dar en arras de retractación bienes que no son de propiedad del que las entrega.

Tomando partido por que la entrega de señales involucra la transmisión de la propiedad

condicionada, sería rescindible la entrega de bienes ajenos.

Evidentemente, si los bienes entregados son fructíferos o se efectúan mejoras sobre los mismos,

dichas mejoras acrecentarán las arras de retractación. El problema se suscita cuando tenga que

devolverse el duplo de lo recibido: ¿Se devuelve el doble de los recibido originalmente o de lo

incrementado con los frutos (y las mejoras, de ser el caso)? Corresponde a la jurisprudencia

actuar con justicia en estos casos sumamente controvertidos.

De otro lado, ¿puede darse en arras de retractación, el mismo bien que será materia del contrato

definitivo (por ejemplo, un vehículo en la compraventa, libros en una donación, derechos de

autor en la cesión de derechos, títulos valores en el factoring, una marca en un contrato de

franquicia, el monto total de dinero a prestar en el mutuo, etc.)?

Aparentemente no habría inconveniente en ello, sin embargo, carecería de sentido dar en arras

penitenciales, de manera preparatoria, precisamente aquello que será objeto de celebración del

contrato definitivo, tomando en consideración que – si bien el Código no lo dice – las arras suelen

ser montos o valores menores a la obligación definitiva, sirviendo como una especie de

prestación parcial, que finalmente adquiere carácter penitencial. Una operación contractual por

la cual se entregue en arras de retractación aquel bien que será materia del contrato definitivo,

resulta inadmisible, pues puede estar encubriéndose transferencias gratuitas con la intención de

burlar los derechos de terceros.

3.4. Relación entre las arras y el pacto comisorio ¿puede el beneficiado apropiarse del bien

entregado en garantía?

En el particular caso de las arras de retractación, esta institución no hace sino burlar la

prohibición por el cual el acreedor puede hacerse de la propiedad del bien otorgado en garantía,

ante el incumplimiento de las obligaciones de un deudor.

¿Acaso no estamos hablando de incumplimiento de las obligaciones cuando la persona que dio

las arras decide finalmente retractarse de la operación contractual? Así, por ejemplo, con la

finalidad de revestir de legalidad y, por lo tanto, de eludir la nulidad del pacto comisorio, las

partes pueden decidir que en vez de otorgarse una prenda sobre una mercancía, ésta tenga la

condición de arras de retractación, pues en el entendido de ser considerado como “prenda” el

beneficiario no podrá hacerse de la propiedad de la mercancía ante el incumplimiento, contrario

es el caso si se le denomina “arras” a dichas mercaderías.

Como sabemos la posición adoptada por el Código Civil es prohibir el pacto comisorio, el cual es

legalmente burlado por la utilización de otras figuras jurídicas reguladas en el mismo Código , lo

que hace incomprensible mantener formalmente la mencionada prohibición, como además lo

demuestran las arras en el presente caso.

3.5. El incumplimiento de los contratos y el derecho de retractarse

Se afirma que al estipularse un pacto arral de retractación dentro de un contrato preparatorio, la

parte que se arrepiente de celebrar el contrato definitivo no actúa de manera contraria al

contrato, sino que se ajusta a sus términos (por ello no se habla, en propiedad, de

incumplimiento sino simplemente de retractación o desistimiento).

En este sentido, la institución arral en comentario tiene una ventaja relevante para la parte que

se desiste, en comparación con su símil confirmatoria: como no hay incumplimiento del contrato,

no hay lugar a una acción por daños y perjuicios.

El Derecho de retractarse no es resolución del vínculo obligacional, pues ésta sólo procede

cuando ha mediado incumplimiento de la otra parte, situación imposible de acontecer, dado que

precisamente la otra parte se conduce de manera fiel al contrato, vale decir, no hay

incumplimiento atribuible de su parte.

Finalmente, si bien es expresa la designación de las arras penitenciales (al ser una característica

esencial de esta institución), no lo es el ejercicio del derecho de retractación o desistimiento. El

derecho a retractarse puede ser manifestado de manera expresa o tácita, conforme a las reglas

generales del Acto Jurídico.

4. EFECTOS SI SE EJERCE EL DERECHO DE RETRACTACIÓN

Como vemos, las señas penitenciales o arras de retractación son un válido mecanismo extintivo

de obligaciones contractuales, cuando una de las partes manifiesta a la otra su voluntad de

arrepentirse de cerrar o celebrar el contrato definitivo.

En este escenario, el bien dado a título de arras de retractación lo pierde quien lo entrega y se

retracta; o lo tiene que devolver doblado, cuando el que se arrepiente es quien lo recibió al

momento de celebrarse el contrato preparatorio. En ambas situaciones se habrá provocado la

extinción de la relación jurídica obligacional.

Este efecto extintivo, ha llevado a cuestionar si las arras de retractación refuerzan los contratos

o por el contrario promueven su ruptura. Al respecto debemos precisar que las partes en libre

ejercicio de su autonomía privada pueden establecer las condiciones por las cuales pondrán fin a

su relación jurídica, de tal forma que en la institución que nos avoca, no podemos afirmar que

exista un debilitamiento del contrato, desde que en ningún momento los contratantes se han

apartado del mismo.

a) Si quien se retracta es quien dio las arras de retractación

Conforme al artículo 1481 del Código Civil vigente, si el que se retracta es quien las entregó las

pierde automáticamente. La parte que recibió el bien en señal, se hará definitivamente de la

propiedad entregada, por ello las arras de retractación, bajo ciertas circunstancias, funcionan

como el precio pactado para desligarse de un contrato.

En este primer supuesto, la parte que recepcionó las arras penitenciales se apropia de las

mismas, pero se encuentra impedido de demandar acumulativamente el cumplimiento del

contrato. Acá hay un distingo muy importante con las arras confirmatorias, pues en estas últimas

es viable confiscar las señas y además demandar por la ejecución del contrato.

Imaginemos que una empresa denomina “Modelo S.A.” celebra un contrato de opción de una

compraventa de un vehículo con la empresa “Inversiones S.A.C.”, por el cual a la primera se le

concede la opción para adquirir el mencionado bien por el plazo de 4 meses. “Modelo S.A.” en

cumplimiento expreso del contrato preparatorio hace entrega de S/. 5,000 en calidad de arras de

retractación. Ocurre que a los dos meses de celebrado el contrato de opción, “Modelo S.A.”

comunica su voluntad de negarse a celebrar el contrato definitivo de compraventa del vehículo.

Ante esta negativa, es decir, ante el ejercicio del derecho de retractarse corresponde la pérdida

de las arras penitenciales entregadas (S/. 5,000), ipso jure, en favor de “Inversiones S.A.C.”,

manteniendo además la propiedad del vehículo.

b) Si quien se retracta es quien recibió las arras de retractación

Si la parte que recibió las arras de retractación es quien decide arrepentirse de celebrar el

contrato definitivo, como sanción tendrá que devolver el doble de lo recibido.

La sanción establecida no sólo consiste en reintegrar el bien recibido, sino además en

suministrar un monto igual como penitencia. Como hemos manifestado, la fórmula legal

consagrada por el artículo 1481 (“devolverlas dobladas”), está pensada mayormente para los

casos en que se consigna dinero (p.e. S/. 5,000) o bienes fungibles (p.e. 30 Kg. de arroz) en

calidad de arras penitenciales, de tal forma que resulta correcto referirse a la obligación de

devolverlas dobladas (S/. 10,000 o 60 Kg. de arroz).

Pero existen supuestos en los cuales es improbable entregar el doble de lo dejado en arras

penitenciales, como en el caso de haberse transmitido un inmueble de determinadas

dimensiones y ubicado en una zona comercial estratégica. Peor aún es el caso de bienes únicos

o en ejemplares exclusivos: resulta imposible entregar el doble de la obra “La Estación de Saint

Lazare” de Monet o de un manuscrito original de César Vallejo, por ser estos bienes irrepetibles.

En casos como estos últimos, la doctrina se inclina por considerar que la parte que se encuentra

obligada a devolver el doble de lo recibido, simplemente deberá entregar, en sustitución, el valor

dinerario que dichos bienes representen. Siendo que determinar la valorización de un bien, es un

asunto bastante delicado y fuente de no pocas controversias.

Vemos, pues, que el contratante que no se aparta del contrato, tiene el derecho a que se le

devuelva el bien dejado en arras de retractación (más un monto igual a su valor), en tal sentido

puede ejercitar su derecho de reivindicación de la propiedad.

Siguiendo con el ejemplo antes descrito, “Inversiones S.A.C.” al arrepentirse de celebrar el

contrato definitivo y al haber recibido los S/. 5,000 en arras de retractación, se encuentra

obligada a entregar el doble de dicho monto a “Modelo S.A.”, vale decir, deberá desembolsar S/.

10,000 por haber ejercido el derecho de desistimiento.

En este tipo de arras, en la práctica es bastante infrecuente, encontrarnos con casos en que se

hayan devuelto las arras dobladas, pues lo ordinario es el supuesto de pérdida por

arrepentimiento de quien las entrega.

5. EFECTOS SI SE CELEBRA EL CONTRATO DEFINITIVO

Si el contrato definitivo se celebra, esto es, no tiene ocurrencia el derecho de retractarse, las

arras penitenciales que hayan sido entregadas deberán ser devueltas o pueden ser imputadas al

crédito, según la naturaleza de la prestación.

Las arras de retractación se entregan al momento de celebrarse el contrato preparatorio o

preliminar, de tal forma que al otorgarse el contrato definitivo, el artículo 1483 del Código Civil,

obliga a devolverlas de inmediato. Alternativamente, a elección del contratante que las recibió,

se puede imputar sobre el crédito, es decir, que lo puede considerar como parte de la prestación

debida, si es que la naturaleza de la prestación lo admite.

¿Podría el beneficiado, alterar el orden dispuesto en el artículo 1483?, ¿sería válido que primero

las impute sobre su crédito, antes que devolverlas de inmediato? Consideramos que el orden

dispuesto por nuestro Código no es del todo apropiado, pues lo natural es que primero ocurra la

imputación en pago, y si, por determinadas circunstancias, ésta no fuera posible recién se

procede a la devolución postrera.

De tal forma que bien harían las partes en pactar convencionalmente un orden inverso en el

destino de las señales de retractación cuando se celebre el contrato definitivo.

Volviendo sobre el ejemplo antes descrito, si el optante “Modelo S.A.” acepta celebrar el contrato

de compraventa del vehículo, “Inversiones S.A.C.” tiene la alternativa legal de devolver las arras

de retractación a “Modelo S.A.” (lo cual como hemos explicado no resulta natural) o de imputar

los S/.5,000 como parte del precio por la venta del vehículo, quedando pendiendo el pago del

saldo, conforme a lo acordado.

6. LOS EFECTOS DE LAS RETRACTACIONES RECÍPROCAS

Habrá que ponerse en el escenario en donde todas las partes contratantes desean ejercer su

derecho de retractación en la misma oportunidad. En primer lugar, tenemos que quien las recibe

y se retracta queda obligada a devolver el doble (segundo párrafo, art. 1481), y en segundo

lugar, el que las entrega está penado con perder lo transmitido (primer párrafo, art. 1481).

Entonces, si compensamos dichas prestaciones tenemos como resultado que quien las recibe,

deberá restituir el bien originalmente pactado, generando un efecto parecido a sí se hubiera

celebrado un mutuo disenso.

Así tenemos que “Inversiones S.A.C.”, por ejercer el derecho de retractación, debe entregar a

“Modelo S.A.” S/.10,000 (el doble de los S/. 5,000 entregado en arras), pero a su vez, “Modelo

S.A.” habría perdido los S/.5,000 originalmente entregados, por haber ejercido el mismo derecho.

Como la sanción legal es más gravosa para la parte contratante que las recibe (el doble de lo

recibido), luego de una compensación de las prestaciones resultará que “Modelo S.A.” recobrará

los S/. 5,000.

7. OPORTUNIDAD DEL EJERCICIO DE DERECHO A RETRACTACIÓN

Evidentemente, la oportunidad para ejercer el derecho a retractación es hasta el momento antes

del vencimiento del plazo dispuesto en el contrato preparatorio para la celebración de la relación

contractual definitiva. No cabe renuncia a este derecho después de vencido dicho plazo .

Si bien el pacto arral es de carácter real, no lo será necesariamente el ejercicio del derecho de

arrepentimiento, vale decir, que éste opera con la sola manifestación de retractación, sin

requerirse, por ejemplo, la entrega de lo doble de lo recibido, en el caso que quien se desiste es

quien lo recibió. Este detalle puede generar confusiones pues la parte que debe recibir el doble, -

ante su no entrega- puede demandar su cumplimiento, debiendo precisarse que la pretensión es

que cumpla con la única obligación subsistente, la entrega del doble de lo recibido; y no el

celebrar el contrato definitivo, pues esta obligación quedó sin efecto ante el ejercicio del derecho

de retractación.

8. RENUNCIA AL DERECHO DE RETRACTACIÓN

Como señalaba Max Arias-Schreiber “se infiere (...) que las arras de retractación favorecen a

todos los contratantes, esto es, tanto a quien las entrega como a quien las recibe. Empero, no

existe impedimento para que este último renuncie al derecho de retractación, en cuya hipótesis

el único que podrá válidamente desligarse del contrato es quien hizo entrega de las arras” .

En términos generales los derechos pueden ser materia de renuncia, expresa o tácita. Así que se

puede renunciar a los derechos ganados como consecuencia del arrepentimiento del otro

contratante (p.e. el doble de lo entregado), como también cabe la renuncia al derecho de

retractarse.

Sin embargo, llama la atención que el Código Civil regule únicamente la renuncia del derecho a

la retractación y no a otros derechos derivados de las arras penitenciales o de arrepentimiento.

No solo ello, sino que careciendo de amplitud, sólo consagra la renuncia al derecho de

retractación para la parte que recibe las arras penitenciales, obviando a la parte que las entrega.

En ese sentido coincidimos con la autorizada opinión de Manuel DE LA PUENTE, cuando indica

“ahora bien, ¿por qué el Código nacional ha concedido la posibilidad de renunciar sólo a la parte

que recibe las arras? Pienso que igualmente estaría justificado que quien entrega las arras pueda

renunciar a la retractación, desde que existen las mismas razones, auque convengo en que

carece de motivación que quien entrega las arras renuncie al beneficio de esa entrega, ya que

estaría entregando algo a cambio de nada” .

A lo mejor, la explicación del criterio restrictivo del artículo 1482 radica en que nuestro

ordenamiento civil trata de eliminar cualquier acto jurídico que quiera encubrir, en la práctica,

una prestación adelantada del contrato definitivo que aún no se celebra. Pero ello sólo se

lograría cuando, al celebrarse el contrato preparatorio o en un pacto posterior, todas las partes

intervinientes renuncian a ejercer su derecho de retractación, haciendo inútil esta institución

arral y no así cuando la renuncia sólo involucra a una o algunas de las partes, sean éstas quienes

reciben las señas de retractación o quienes las entregan.