LAS NEGOCIACIONES SOBRE DERECHOS DE … · la Diversidad Biológica y el Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos de la FAO en tanto aportan elementos para delinear

CINPE – CIPMA – GETS - FORD

LAS NEGOCIACIONES SOBRE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL, EL COMERCIO Y EL AMBIENTE: NOTAS PARA

UNA AGENDA POSITIVA

Jorge Cabrera Medaglia José Pablo Sánchez Hernández

Los derechos de propiedad intelectual y sus repercusiones sobre el ambiente ha estado presente en las agendas de las negociaciones de tratados de libre comercio y de algunos acuerdos ambientales desde hace varios años. El Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA) no constituye una excepción. Por ello, el presente documento analiza las implicaciones y consideraciones de carácter ambiental que deben de ser tomadas en cuenta en el marco del Grupo de Negociación sobre Propiedad Intelectual. Para tal efecto, luego de una explicación de los conceptos básicos sobre los derechos de propiedad intelectual, se estudian algunos de los acuerdos comerciales que han incorporado este tópico en el texto del Tratado. Igualmente se revisan los regímenes multilaterales, como la Convención sobre la Diversidad Biológica y el Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos de la FAO en tanto aportan elementos para delinear la relación entre propiedad intelectual y ambiente. Posteriormente, se presenta un análisis pormenorizado de los principales puntos de conexión entre ellos. Por último, se sugiere un conjunto de recomendaciones de cara al proceso del ALCA.

Junio del 2001 Costa Rica

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ÍNDICE

1. Introducción

2. Marco conceptual de los derechos de propiedad intelectual

2. 1. División de los derechos de propiedad intelectual

2.2. Territorialidad de los derechos de propiedad intelectual

2.3.Temporalidad de los derechos de propiedad intelectual

3. De la nacionalización a la internacionalización de los derechos de propiedad intelectual

4. Los derechos de propiedad intelectual y su relación con el comercio

5. Efectos del ADPIC en el desarrollo sostenible

6. Negociaciones en materia de derechos de propiedad intelectual a nivel hemisférico

6.1. Tratado de libre comercio de norteamérica

6.2. El acuerdo de libre comercio de las américas

7. El vinculo entre los dpi y el ambiente: conflicto o sinergia en el orden internacional

7.1. El convenio sobre la diversidad biologica

7.2. El compromiso internacional sobre los recursos fitogeneticos de la fao

8. Recomendaciones para cerrar la brecha entre los regímenes de dpi y la conservación del ambiente

Referencias bibliográficas

LAS NEGOCIACIONES SOBRE DERECHOS DE PROPIEDAD

INTELECTUAL, EL COMERCIO Y EL AMBIENTE: NOTAS PARA UNA AGENDA POSITIVA

Jorge Cabrera Medaglia

José Pablo Sánchez Hernández1 Rev.26/6/2001

1. INTRODUCCIÓN

El tema de los derechos de propiedad intelectual (DPI) se ha encontrado inmerso en intensos debates y polémicas respecto a la conveniencia y la oportunidad de vincular esta temática con los Tratados de Comercio, como componente imprescindible en las agendas y mesas de negociación comerciales. En diferentes foros nacionales e internacionales2, se están discutiendo las transformaciones legales e institucionales provenientes de los acuerdos a ser concretados, y los efectos que tendrán en tópicos tan relevantes como la competitividad de las naciones, el desarrollo industrial, la salud pública, la educación, la seguridad alimentaria y más recientemente sobre el ambiente. Con relación a este último aspecto, y debido al surgimiento de un marco legal internacional contemplado en las disposiciones del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) y en el Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos, se ha insistido en la existencia de un conflicto entre ciertas tendencias orientadas al fortalecimiento de los derechos de propiedad intelectual y los objetivos de conservar, utilizar sosteniblemente la biodiversidad y distribuir equitativamente los beneficios derivados del uso de los recursos genéticos.

Asimismo, el Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA) definió- desde sus primeras reuniones- una mesa de negociación sobre los derechos de propiedad intelectual, situación del todo previsible a la luz de la inclusión de esta temática en los acuerdos de comercio, como por ejemplo en el Acuerdo sobre los de Derechos de Propiedad Intelectual Relacionado con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte ( conocido por sus siglas en inglés como NAFTA). A partir de estos precedentes, la incorporación del tema de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio ha sido una constante en otros acuerdos bilaterales y multilaterales. No obstante, a diferencia de la coyuntura específica que rodeó las negociaciones de ambos instrumentos de comercio, en el caso del ALCA, las consideraciones relativas al desarrollo sostenible y el debate internacional que se ha

1 Jorge Cabrera Medaglia es abogado del Instituto Nacional de Biodiversidad y profesor de derecho ambiental en el Sistema de Posgrado de la Universidad de Costa Rica; José Pablo Sánchez Hernández es abogado de la Fundación de la Universidad de Costa Rica para la Investigación. Este documento ha sido preparado bajo el Proyecto ALCA Sostenible, ejecutado por CIMPA de Chile, CINPE de Costa Rica y GETS de la Universidad de Yale con apoyo de la Fundación Ford. Los autores agradecen los comentarios de Eduardo Gitli y Carlos Murillo. 2 Por ejemplo, el Consejo del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio ( ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el Comité de Comercio y Medio Ambiente de dicha Organización, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la Organización Mundial para la Propiedad Industrial ( OMPI), entre otros.

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producido en los últimos 5 años, permiten analizar con mayor profundidad el vínculo entre DPI y Ambiente.

La Cumbre de Las Américas celebrada en Miami en 1994 plantea como uno de sus objetivos principales el desarrollo sostenible y la conservación del ambiente. En forma aún más específica, la Cumbre de Las Américas sobre Desarrollo Sostenible celebrada en Bolivia en 1996, concluyó con una ambiciosa agenda sobre desarrollo sostenible (Segger y otros 1999).

En este orden de ideas, y como parte del concepto de Agenda Positiva acuñado por la UNCTAD, es necesario plantearse cuales son las relaciones entre los derechos de propiedad intelectual y ambiente, y cuales deberían ser las metas principales de las negociaciones en esta materia a tomase en cuenta por los países de América Latina y el Caribe (ALC) de cara al ALCA. Sin embargo, cabe advertir que el presente documento no pretende constituirse en un texto sobre los derechos de propiedad intelectual per se ni analizar las implicaciones para los países del Área de fortalecer los derechos de propiedad intelectual en las diferentes áreas que se mencionarán. Por el contrario, este trabajo pretende analizar las vinculaciones existentes entre los derechos de propiedad intelectual y la consecución de objetivos ambientales, sin estudiar los impactos de este fortalecimiento y modificación en otras áreas distintas a las señaladas.3 2. MARCO CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Los derechos de propiedad intelectual están intrínsecamente relacionados con la naturaleza humana, puesto que los mismos se refieren a la protección que le brinda la sociedad, por medio de la figura del Estado y a través de normas legales, a las expresiones creativas o invenciones de los individuos que conviven con otros en una comunidad determinada.

Nótese, que en la definición anterior se habla de expresiones creativas, por la necesidad que tiene cualquier ordenamiento jurídico de proteger los productos de la mente que sean perceptibles por los sentidos humanos. De igual modo, no será materia de protección del Derecho las ideas interiores de los hombres, si no su expresión o manifestación material de cara a la sociedad.

El Estado, a través de las normas jurídicas brinda una protección para reprimir reproducciones no autorizadas, u otorga un derecho exclusivo de uso de las expresiones creativas o invenciones (creaciones de carácter intelectual) en favor del autor o inventor de las mismas por un plazo determinado.

3 Por ejemplo, un análisis más amplio de las implicaciones del Acuerdo ADPIC para los países en desarrollo se puede encontrar en UNCTAD (1996), el cual estudia las consecuencias de este acuerdo para los países en desarrollo en las diferentes temáticas que el mismo regula ( patentes, derechos de autor y conexos, marcas, indicaciones geográficas, secretos industriales y comerciales, circuitos integrados, prácticas anticompetitivas, diseños industriales, observancia y cumplimiento de los derechos, disposiciones transitorias, entre otras).

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Por lo tanto, se puede concluir que los derechos de propiedad intelectual son aquellos que confiere el Estado a favor del titular de una expresión creativa o invención para su disfrute en un plazo determinado.

2. 1. DIVISIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Los Derechos de Propiedad Intelectual4 se dividen en tres grandes grupos: 2.1.1.

Derechos de Autor y Derechos Conexos; 2.1.2. Derechos de Propiedad Industrial y 2.1.3.Derechos Sui Generis.

2.1.1. Los Derechos de Autor, son aquellos derechos que confiere el Estado al titular de una expresión creativa del arte, donde lo que se protege es la forma de expresar las ideas y no las mismas per se. Por lo general, estos derechos se refieren a las expresiones de los escritores, los compositores y los artistas. Sin embargo, por cambios tecnológicos recientes, se han incorporado a éstos los programas informáticos y las bases de datos por establecerse una analogía con los libros y las enciclopedias. Por su parte, los Derechos Conexos se refieren a los derechos conferidos a los ejecutantes de los Derechos de Autor que puedan ser interpretados, por ejemplo: la manera que interpreta un violinista una canción determinada.

2.1.2. Los Derechos de Propiedad Industrial se dividen en: 2.1.2.1. Patentes, 2.1.2.2. Signos Distintivos, 2.1.2.3. Dibujos y Modelos Industriales, 2.1.2.4. Información no divulgada, 2.1.2.5. Denominaciones de Origen y 2.1.2.6. Obtenciones Vegetales.

2.1.2.1. Las Patentes son derechos que le confiere el Estado al titular de una invención que sea novedosa, que cuente con altura inventiva, que tenga aplicación industrial y que pueda ser descrita detalladamente de manera que permita su reproducibilidad. El requisito de la novedad consiste en que la invención no sea conocida en ninguna parte del mundo con anterioridad a la solicitud de la patente, pero, en algunas legislaciones como la costarricense permite una divulgación previa del titular5, siempre y cuando no se exceda del plazo de un año. La altura inventiva por su parte, se refiere a la no obviedad de la invención para cualquier individuo versado en la técnica, por lo que debe darse un aporte significativo a lo existente con anterioridad. Como tercer requisito, se encuentra la aplicación industrial o utilidad, de ahí que toda invención tiene que poder ser utilizada para solucionar problemas prácticos de la sociedad.

4 En este apartado se utilizarán los términos de propiedad intelectual y derechos de propiedad intelectual como si fueran sinónimos, por no ser éste un artículo netamente jurídico. 5 Única y exclusivamente por parte del titular.

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Por último, toda invención patentable debe ser descrita a tal grado de detalle que pueda ser reproducida por expertos, con el fin de que una vez que se venza el plazo de protección la sociedad pueda utilizar la invención de una manera libre.

2.1.2.2. Los Signos Distintivos se identifican por lo general con la marcas de fábrica y comercio, así como con las frases de propaganda (slogans) y los nombres comerciales (trade names). Se definen de manera general como cualquier combinación de letras o diseños que permitan distinguir un producto o un servicio de un titular de los de otro.

2.1.2.2.3. Los Dibujos o Modelos Industriales comprenden los aspectos exteriores de los productos, por ejemplo las líneas, los colores o forma de un automóvil, que son susceptibles de protección si son novedosos y originales.

2.1.2.2.4. La Información No Divulgada (Trade Secrets) son aquellos secretos que le brindan a una persona o compañía determinada una ventaja sobre sus competidores, los cuales se quieren mantener fuera del conocimiento público (Erbisch y Velásquez, 1998),como el plan estratégico de expansión de una compañía determinada. Siendo la única labor del Estado reprimir de una manera fuerte y efectiva a aquellos sujetos que violen este tipo de derecho de propiedad intelectual.

2.1.2.2. 5. Las Denominaciones de Origen son distintivos que sirven para identificar un

producto originario de una región o localidad, que debe poseer ciertos tipos de características determinadas por factores geográficos o humanos de dicha localidad. Estos solamente podrán ser utilizadas por los productores de la Zona y bajo los requerimientos que solicite la Autoridad correspondiente (Sánchez, 1999).

2.1.2.2.6. Las Obtenciones Vegetales (Plant Variety Protection) consisten en la protección de nuevas variedades que sean distintas a las comúnmente conocidas, homogéneas, estables y novedosas respecto a su comercialización y que posean una denominación propia.

2.1.3. Los Derechos Sui Generis son aquellos que comparten tanto características de los derechos de propiedad industrial como de los derechos de autor, por lo que sería impreciso encasillarlos en cualquiera de estas dos clasificaciones. Se puede decir de alguna manera que son híbridos.

Ejemplos de este tipo de derechos son los Trazados de Circuitos Electrónicos y los Conocimientos Tradicionales6. Ambos, son creaciones intelectuales humanas que se ubican entre los Derechos de Autor y las Patentes. Los primeros, son “una serie de imágenes interconectadas, sea cual fuere la manera en que estén fijadas o codificadas, i) que representen la estructura tridimensional de las capas que componen el producto semiconductor, ii) en la cual cada imagen tenga la estructura de una de las superficies del producto semiconductor en cualquiera de las fases de fabricación” (Comunidad Económica Europea, 1987). Y, los segundos, Conocimientos Tradicionales, son aquellos conocimientos que se han ido generando a través del tiempo por grupos colectivos, cuyos 6 Los cuales van a ser tratados con detenimiento más adelante.

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aportes individuales son muy poco perceptibles, incluso este tipo de derechos han sido equiparados con el tipo de protección previsto para el folklore.

2.2. TERRITORIALIDAD DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

La territorialidad se refiere a la limitación de los derechos de propiedad intelectual a los países, territorios o regiones donde se les ha otorgado dicho reconocimiento. Por ejemplo una patente “.puede explotarse libremente en aquellos territorios en los cuales no existe la patente.” (De Las Carreras, 1989), siendo prohibida su explotación únicamente donde se encuentre registrada. Esto claramente constituye un límite a la globalización, debido a que por medio de este principio los Estados del mundo, en pleno uso de sus facultades soberanas, podrán establecer los límites y requisitos para proteger los derechos de propiedad intelectual, de acuerdo a sus realidades económicas, sociales, ambientales y culturales. Para ilustrar lo anterior, se puede tomar como ejemplo el límite del otorgamiento de una patente cuando vaya en contra del orden público y la moral. En muchos casos lo que es moral para una sociedad puede no serlo para otra, como es caso de las patentes de genes humanos. No aceptar esta limitación y acoger la prevalencia de un derecho de propiedad intelectual que no se ajusta a las realidades de una sociedad determinada, sería un atropello a su ámbito nacional e iría en contra de los intereses generales de dicha comunidad. Por lo tanto, es un principio fundamental poner límites a la globalización, ya que si bien es cierto la misma sugiere una cohesión de la comunidad internacional, se encontraría en una situación de enfermedad a priori, si se subyuga el derecho que tienen los países a su autodeterminación .

2.3.TEMPORALIDAD DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Los derechos de propiedad intelectual tienen una limitación en el tiempo. De ahí, que se puede decir que el Estado lo que confiere es un monopolio temporal para su explotación o exclusión. Pasado ese plazo, cualquier derecho de propiedad intelectual pasará a formar parte del dominio público.

La temporalidad de los derechos de propiedad intelectual obedece a razones sociales, pues parte del supuesto de que los conocimientos que sirvieron de base para la creación o invención fueron proporcionados por la sociedad al autor o inventor, y por ende éste debe retribuirle tal aporte a su comunidad como una contribución al desarrollo tecnológico, científico, y económico global (Hernández y Jiménez, 2000).

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3. DE LA NACIONALIZACIÓN A LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

La protección de los derechos de propiedad intelectual nació como un derecho nacional. Las primeras manifestaciones de protección al resultado de la creación intelectual humana datan del año 300 a.c., cuando se llegaron a otorgar derechos exclusivos a los cocineros que preparaban platillos peculiares y de gran calidad (Solleiro, 1997). Posteriormente, las monarquías europeas, luego de la invención de la imprenta a finales de 1400 reconocieron a los autores de obras literarias (Sherwood, 1995). Por otro lado, en el ámbito de la propiedad industrial, el texto conocido más antiguo de una ley de patentes, bajo el esquema contemporáneo, es de 1474 promulgado en la República de Venecia (Solleiro, 1997).

Subsecuentemente, con la evolución humana, la sociedad fue creando nuevas y modernas leyes de derechos de autor y de propiedad industrial, pero siempre en un ámbito netamente nacional.

En virtud de la gran cantidad de normas nacionales o bien en ausencia de las mismas, la Comunidad Internacional emprendió la tarea de legislar, tanto en materia de derechos de autor, como en el ámbito de la propiedad industrial, en aras de una amplia protección de los derechos de propiedad intelectual y de armonización de las normas nacionales; como es el caso del Convenio de Berna de 1886 y el Convenio de París de 1883 y más tarde acuerdos como el Convenio de Roma, las diferentes actas de modificación del Convenio de París, el Arreglo de Lisboa, el Convenio de Washington y el Convenio para la Protección de Obtenciones Vegetales, entre otros7.

Los acuerdos internacionales a los que se hizo referencia anteriormente, tenían los siguientes problemas según la óptica de los países industrializados – o sus corporaciones-: a) No se encontraban dotados de mecanismos que obligaran al cumplimiento de sus disposiciones; y b) Los países en desarrollo tenían un gran peso en las decisiones concernientes a los mismos. (Casado y Begoña, 1989), por lo que debían buscar un nuevo foro donde pudieran imponer sus condiciones y obtener una mayor ventaja de sus creaciones intelectuales.

Utilizando las debilidades de los tratados de la OMPI y la UPOV, los países

desarrollados, como Estados Unidos manifestaron que en virtud de la inadecuada protección de los derechos de propiedad intelectual, sus industrias tenían pérdidas cercanas a los 50.000 millones de dólares anualmente, además de existir una competencia desleal por parte de economías emergentes, como las del sudeste asiático (Casado y Begoña, 1997). Así como también influían , “los cambios producidos en la economía mundial debido a la tecnología y el aumento del comercio (información, servicios, entre otros), los cuales adquieren una importancia estratégica no solo por ellos mismos, sino en la producción y

7 Todos administrados en la actualidad por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de las Naciones Unidas, salvo el de Obtenciones Vegetales, el cual se encuentra administrado por la Unión Mundial para la Protección de Obtenciones Vegetales (UPOV, por sus siglas en francés)

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comercio tradicionales (abaratando su costo, obteniendo más rendimiento y desplazando mano de obra, entre otros)” (Cabrera, 1993).

En virtud de lo anterior, en 1986, Estados Unidos, por medio del Comité de Propiedad Intelectual8, Europa, por medio de la Unión de Confederaciones de Industriales (UNICE) y Japón, a través de la Federación de Organizaciones Económicas (Keidaren) lograron que se incluyera el tema de propiedad intelectual dentro de la negociaciones multilaterales del GATT, mediante la Declaración Ministerial de Punta del Este.

El citado grupo de empresarios, en el año 1988, elaboró un borrador de código

sobre propiedad intelectual, para que sirviera de base a las discusiones, que establecía lo siguiente: A) Un conjunto de principios fundamentales sobre protección de la propiedad

intelectual y de elementos esenciales que deben incluir los sistemas procesales de los países signatarios del acuerdo, con el fin de poder dar un cumplimiento efectivo al mismo.

B) Mecanismos multilaterales de consulta y resolución de controversias para asegurar

que las legislaciones domésticas de los signatarios incorporen de una manera adecuada y efectiva los principios fundamentales y elementos esenciales de los procedimientos.

C) Incentivos, tales como trato preferencial, reglas de transición y asistencia técnica

para la adopción de las medidas propuestas (Zuleta, 1989).

A pesar de los esfuerzos de los países desarrollados por lograr un acuerdo lo más pronto posible, no se observó humo blanco hasta la conclusión de las negociaciones de la Ronda Uruguay, cuando se firmó el Acuerdo de Marrakesh, de 1994, con la adopción del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPs por sus siglas en inglés) y la creación de la OMC. Este acuerdo internacional lo que pretende es armonizar las normas nacionales sobre derechos de propiedad intelectual y establecer medidas de coercitividad efectivas, para desestimular el comercio de mercancías falsificadas y el pirateo de tecnologías protegidas. El ADPIC establece, por lo tanto, normas mínimas para la protección de los derechos de propiedad intelectual, yendo más allá que los otros acuerdos del GATT y del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS); así como el establecimiento de mecanismos para llevar a feliz término los derechos conferidos. Este acuerdo, al igual que los otros sobre comercio internacional de la OMC, debe satisfacer los principios del Trato de la Nación más Favorecida (NMF), la cual establece la no discriminación entre las naciones, que implica el tratarse todos como iguales, salvo en casos de acuerdos regionales y el Sistema General de Preferencias y el principio del Trato

8 Conformado en un principio por las 11 principales corporaciones de ese país, que luego se elevó a la cantidad de 13.

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Nacional, el cual prohíbe la discriminación entre los productos de los distintos países respecto a los nacionales. Los periodos de transición9 del ADPIC imponían a los países signatarios del Acuerdo, una armonización de sus leyes y reglamentos a lo contenido en el mismo, según su clasificación. Para los países desarrollados un año, hasta el 1º de enero de 1996, los países en desarrollo cinco años, hasta el 1º de enero del 2000, las economías en transición cinco años, hasta el 1º de enero del 2000 y los países menos adelantados once años, hasta el 1º de enero del 2006. Con base en los plazos del ADPIC, los países latinoamericanos han tenido que ajustar sus legislaciones nacionales para poder cumplir con el compromiso adquirido. Por ejemplo: Argentina modificó su Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad en 1996 y creó una Ley de Confidencialidad. Brasil promulgó una ley nueva sobre derechos de autor en 1998, una Ley de Propiedad Industrial en 1996 y un decreto sobre licencias obligatorias en 1996. Costa Rica ratificó acuerdos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derechos de Autor e Interpretación o Ejecución y Fonogramas, modificó la Ley de Derechos de Autor, Ley de Patentes, promulgó una nueva Ley de Marcas y Signos Distintivos, Ley de Protección a los Sistemas de Trazados de los Circuitos Integrados, Ley de Información no Divulgada y una Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual. Y así, casi todos los países de la Región10. En el ámbito internacional existen otros tratados relacionados con los derechos de propiedad intelectual que no se circunscriben a la administración de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), ni a la Organización Mundial del Comercio, tal y como es el caso del Tratado Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales, la Convención de Diversidad Biológica y diferentes tratados de libre comercio.

Respecto al primero, cabe indicar que es administrado por la UPOV y tiene como fin último la protección de la obtención de las nuevas variedades vegetales por parte de los fitomejoradores (sea tanto mediante fitomejoramiento tradicional o mediante biotecnología), siempre y cuando cumplan con los requisitos básicos planteados anteriormente.

El grado de protección de dicho tratado dependerá directamente del acta que se haya

escogido para adherirse. Existen dos actas: la de 1978, a la cual tenían acceso los países hasta el primero de enero de 1996 y el Acta de 1991, la cual fortalece más que su predecesora los derechos de propiedad intelectual de los mejoradores de variedades vegetales.

9 Artículos 65 y 66 del Acuerdo. 10 Ver lista de leyes en materia de propiedad intelectual de los países de América en la siguiente dirección de internet: www.sice.oas.org/int_prop/ipnale.asp

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Se pueden destacar cuatro diferencias fundamentales entre dichas actas: El ámbito de protección, la duración de la protección, el Privilegio del Agricultor y la Excepción del Mejorador (Cosbey, 2001). El ámbito de protección del Acta de 1991 es mayor que la de 1978, pues extiende la prohibición de vender sin autorización, las semillas de la variedad protegida, a los productos de la cosecha. El tiempo mínimo de protección en el Acta de 1991 fue ampliado en cinco años en comparación con el Acta de 1978, dejando por lo tanto el plazo en 20 años. El Privilegio del Agricultor consiste en el derecho que tienen los agricultores de retener semilla de su cosecha para ser utilizada en posteriores siembras, sin necesidad de pagar regalías al titular de la variedad. El Acta de 1978 lo establecía mientras que el Acta de 1991 lo deja a discreción de cada gobierno. En el caso costarricense la discusión se ha centrado en la restricción al tamaño del agricultor y que la misma sea para autoconsumo. Sin embargo, los diferentes grupos de interés aún no se han puesto de acuerdo respecto a una legislación sobre el tema. Por último, la Excepción del Mejorador es aquella mediante la cual cualquier mejorador puede utilizar como base de sus posteriores desarrollos germoplasma proveniente de variedades protegidas. Sobre el particular el Acta de 1991 permite la excepción, introduciendo el concepto de variedad esencialmente derivada de la variedad original, con el fin de evitar que se realicen cambios cosméticos en las variedades y que luego se pretendan proteger como nuevas variedades, burlando el derecho de los mejoradores primigenios.

Este Sistema de protección considerado por muchos como el sistema sui generis al que hace referencia el artículo 27.3 del ADPIC, ha generado muchas polémicas en los países en desarrollo al no reconocer los derechos emanados de los conocimientos tradicionales, lo que eventualmente puede devenir en actos de biopiratería.

La Convención sobre Diversidad Biológica , trata los aspectos relacionados con los derechos de propiedad intelectual basados en tres objetivos básicos:

A) La conservación de la diversidad biológica (in situ y ex situ). B) La distribución justa y equitativa de los resultados y los beneficios derivados

del uso sobre la diversidad biológica. Y, C) La Utilización sostenible de los componentes de la diversidad biológica.

Los tratados de libre comercio (TLC) han reproducido o establecido regulaciones

similares al ADPIC, como es el caso del TLC Estados Unidos – Canadá – México y el TLC Costa Rica – México.

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4. LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y SU RELACIÓN CON EL COMERCIO Los Derechos de Propiedad Intelectual indudablemente se encuentran en una estrecha relación con el comercio, ya que los primeros no podrían existir sin el segundo. Esta aseveración tan categórica se explica al contestar la siguiente pregunta: ¿Para qué un individuo quiere una protección para sus creaciones intelectuales? La respuesta casi absoluta es que quiere comercializar su creación con exclusividad para poder obtener el mayor beneficio posible, el cual por lo general es económico. Por otro lado, estudiosos del tema como Robert Sherwood manifiestan que la propiedad intelectual desempeña un papel positivo en el desarrollo económico, hecho que se hace cada vez más evidente conforme los economistas reconocen el valor económico intrínseco del conocimiento (Sherwood, 1989). Lo cual es cierto en el mundo actual, donde los intangibles de una empresa, como lo pueden ser marcas, secretos industriales y modelos industriales, han adquirido un valor mucho más alto que los bienes tangibles, como edificios, vehículos y mobiliario. Verbigracia: Coca – Cola.

De ahí, que los detentadores de estos intangibles tan valiosos sean los más interesados en la protección de los derechos de propiedad intelectual, para poder obtener los mayores beneficios de sus productos y así resarcirse de los cuantiosos costos de investigación y desarrollo, en aras de la consecución de nuevos y mejores productos. En algún momento, los mayores titulares de derechos de propiedad intelectual fueron ubicados por países. Sin embargo, hoy en día es mejor identificarlos por corporaciones, tal y como se observó en el grupo que promovió la inclusión de los derechos de propiedad intelectual en las negociaciones comerciales internacionales de la Ronda Uruguay.

Uno de los argumentos más utilizados por los titulares de esos derechos para fortalecer su protección es que solo si se protege la propiedad intelectual de las creaciones , estas podrán ser transmitidas a los sujetos que las necesitan. Por lo tanto, si no se protegen las creaciones provenientes de los países desarrollados o de las grandes corporaciones multinacionales, éstas nunca van a ser conocidas por los países en vías de desarrollo. Por ejemplo, uno de los sectores donde mayor discusión se ha dado respecto a este particular es en el área farmacéutica, debido a que la investigación y el desarrollo de una medicina , asciende en promedio, a 200 millones de dólares. De ahí, la insistencia de esta industria en lograr una adecuada protección de sus productos en todos los mercados donde se utiliza su inversión. Para justificar el impacto positivo de la protección efectiva por medio de patentes de los medicamentos, se podría citar el caso italiano, donde se dio el paso de una protección nula a una protección plena, produciéndose un crecimiento en la participación de mercado por parte de las industrias locales, aumento en la investigación y el desarrollo y una estabilidad en los precios al consumidor (Jori, 1989).

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En la otra cara de la moneda, especialmente en los países en desarrollo, se ha manifestado la inquietud de que si promulgan leyes demasiado estrictas en favor de la protección de los productos farmacéuticos por medio de patentes, éstos no podrían ser accesados por las clases bajas y por ende se verían debilitados los sistemas de seguridad social y salud pública.

En el caso de los productos farmacéuticos nos encontramos ante dos derechos fundamentales , por un lado el derecho a la propiedad privada y por el otro el derecho a la salud. Es necesario lograr un equilibrio entre ambos para satisfacer los intereses de la sociedad. El ADPIC, por su parte, obliga a la protección de los productos farmacéuticos de una manera fuerte11, posición que es matizada por medio de las licencias obligatorias.

Las licencias obligatorias en el ADPIC están reguladas en su artículo 31, que establece pueden ser concedidas por los gobiernos locales donde esté registrada una patente si el usuario interesado ha intentado sin éxito obtener una licencia del titular en condiciones comerciales razonables. Término que es muy relativo y que dependerá del buen juicio de las autoridades locales, o bien de los tribunales de justicia competentes.

Además, otras causas a considerar para la obtención de una licencia obligatoria es que exista un estado de emergencia nacional y un uso público no comercial. Pero, siempre se debe informar al titular de la patente, para que éste pueda recurrir la decisión sino se encuentra en conformidad con la misma. Este tipo de licencias obligatorias o compulsorias solo se concederán para abastecer el mercado interno del país donde se solicita, caducan cuando las condiciones que dieron origen hayan desaparecido; no tendrán un carácter exclusivo y el titular siempre recibirá una compensación adecuada. En el caso de los trazados de circuitos electrónicos se concederán única y exclusivamente para uso público no comercial. En Latinoamérica, la mayoría de los países cuenta con regulaciones de este tipo. En Costa Rica por ejemplo, la de Ley de Patentes número 6867 y sus modificaciones establece en sus artículos 19 y 20 el otorgamiento de licencias obligatorias para el caso de patentes dependientes, por prácticas anticompetitivas y por utilidad pública.12 Este sistema de licencias obligatorias aparentemente se encuentra en la mira de la compañía farmacéutica de Bombay, Cipla Ltd., la cual le ha hecho una propuesta a las compañías Bristol – Myers Squibb Co., Pfizer Ltd., GlaxoSmithKline PLC y Boehringer Ingelheim Ltd. para pagarles un 5% por ciento como regalía a cambio del permiso para vender en los países del tercer mundo copias de sus fármacos patentetados contra la

11 En Costa Rica, por ejemplo, mediante la modificación a la Ley de Patentes de 1999, se pasó en el campo de las patentes farmacéuticas de un periodo de 1 año a uno de 20 años. 12 La ley costarricense establece que se pueden otorgar licencias obligatorias en tres casos específicos. 1. En patentes dependientes con el fin de evitar la infracción de patentes anteriores. 2. Para evitar prácticas anticompetitivas. 3. En los casos de utilidad pública debidamente decretados por el Poder Ejecutivo.

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enfermedad del SIDA (The Wall Street Journal Americas, en el Periódico nacional La Nación del martes 20 de febrero del 2001). Esta propuesta de Cipla Ltd, pareciera que es un primer paso para lograr una licencia obligatoria, ya que estaría cumpliendo con el requisito de intentar conseguir una licencia bajo “condiciones comerciales razonables”. De no lograrse un acuerdo derivado de esta iniciativa podría legalmente solicitar las licencias obligatorias en los países donde se encuentre ubicado su mercado meta, siempre y cuando estén protegidos. Este caso pone de manifiesto la estrecha relación entre los derechos de propiedad intelectual y el comercio, ya que las grandes transnacionales farmacéuticas citadas anteriormente, tendrán que considerar si reducen sus márgenes de regalías en aras de una mayor venta y el beneficio de la salud mundial o bien, si se mantienen inflexibles sobre el particular y se exponen a que las autoridades de los distintos países donde se soliciten las licencias obligatorias las concedan, lo que vendrá a fortalecer a quienes sostienen que los derechos de propiedad intelectual solo sirven para mantener una división internacional del trabajo y de las riquezas al mejor estilo colonialista. En este sentido se puede observar lo apuntado por Biswajit Dhar y C. Niranjan Rao, respecto a que los derechos de propiedad Intelectual expresados en los ADPIC afectan el comercio en general, ya que definen en forma crítica el comercio entre Norte y Sur, a favor del Norte, al mantenerse una gran brecha tecnológica, siendo ésta su posición más ventajosa (Biswajit y Niranjan, 1997). 5. EFECTOS DEL ADPIC EN EL DESARROLLO SOSTENIBLE

Los efectos del ADPIC en el desarrollo sostenible han sido negativos, sin embargo, existen otras versiones, especialmente aquellas provenientes de los países desarrollados, que plantean que dicho acuerdo internacional ha facilitado la armonización de las legislaciones nacionales de los países miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC), ha permitido un flujo importante de mercancías a nivel internacional, ha generado mayor inversión por parte de las corporaciones transnacionales en países que antes no lo hacían y permite resolver problemas entre países a través del Mecanismo de Solución de Controversias de la OMC, entre otros beneficios. Los sistemas de propiedad intelectual siempre se encontrarán en una encrucijada. Por un lado, tratar de satisfacer la necesidad de beneficio del inventor o autor y por otro satisfacer el bien común de la sociedad en general. Los gobiernos han respondido permitiendo que se excluyan algunas tecnologías de la materia patentable buscando una compensación para ambos. Cualquier camino que se tome, siempre va a tener efectos ya sean sociales, ambientales o económicos. Sin embargo, los mismos no son muy fáciles de medir o tan siquiera de especificar, ya que no existen datos reales que lo permitan.

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Algunos posibles efectos del ADPIC en el Desarrollo Sostenible son: En la agricultura, se pueden dar en tres áreas específicas, la Industria, la Biodiversidad y la Innovación, especialmente por la implementación de las nuevas reglas mundiales en el área de patentes y la protección de variedades vegetales (Cosbey, 2001). Respecto a la industria, el enfoque se ha centrado en la concentración que se puede llegar a dar en las industrias de semillas, porque el desarrollo de nuevas variedades necesitará de inversiones cuantiosas, por lo que las empresas grandes capaces de llevarlas a cabo tiendan probablemente a comprar a sus pequeños competidores, creando una disminución de la competencia y por ende, generando la posibilidad de un aumento sustancial en los precios.

En lo que respecta a la biodiversidad, se ha establecido que la misma se ve afectada en el área de los cultivares, al cambiar el uso de variedades libres por variedades protegidas, sobre las que hay que pagar regalías, lo que limita el acceso a dichas variedades. Esto se complica aún más cuando consideramos que los conocimientos tradicionales no son protegibles, por lo que existe un flujo de germoplasma de Sur a Norte, por el cual no se paga. Posteriormente este germoplasma es mejorado por medio de técnicas de fitomejoramiento tradicional o de biotecnología moderna, para ser vendido como una nueva variedad. Incluso, en algunos casos, se han llevado a cabo descubrimientos que posteriormente son protegidos en los países industrializados, restringiendo el comercio de dichos cultivares provenientes de sus verdaderos países de origen. Por ejemplo, el caso de la quinoa y la ayahuasca13. El problema, con las especies silvestres provenientes de la flora y fauna, es que los sistemas de propiedad intelectual han fomentado el desarrollo de plantas, animales y microorganismos transgénicos, los cuales liberados de una manera irresponsable podrían causar efectos realmente nocivos al ambiente. Por ejemplo, la mezcla de variedades transgénicas con variedades silvestres que provoquen plagas, entre otras. Por esta razón, es que se debe desarrollar conjuntamente a los derechos de propiedad intelectual legislaciones fuertes en materias como la bioseguridad.14 Sobre el efecto en la innovación cabe destacar, que los sistemas de propiedad intelectual fuertes, irónicamente han producido obstrucciones en la investigación y el desarrollo, ya que se han creado una serie de limitaciones como puede ser la protección por medio de patentes de plantas y animales con reivindicaciones15 demasiado amplias (wide scope patents), las cuales por lo general tienen únicamente fines restrictivos al desarrollo de la competencia.

13 Ejemplos que se explicarán detalladamente en un capítulo posterior. 14 No se ahondará en este tema, ya que el mismo será tratado posteriormente. 15 El término de reivindicaciones tiene que ser entendido como peticiones de lo que va a proteger una patente (en inglés claims) y no como recuperar lo perdido, concepto acuñado en la cultura latina del derecho romano.

14

En la Industria de Manufactura el ADPIC, especialmente en el área de patentes, también ha tenido sus efectos, en la transferencia de tecnología, en los precios de los bienes y en el desarrollo de nuevas tecnologías (especialmente en aquellas amigables con el ambiente) (Cosbey, 2001).

No siempre las diferentes compañías del mundo se muestran como un libro abierto

ante sus clientes y por lo general venden tecnologías incompletas u obsoletas. Ofrecen maquinarias o sistemas, pero dejan de lado la capacitación de los nuevos usuarios. Lo anterior, con el fin de seguir manteniendo una brecha tecnológica entre Norte y Sur.

Por otro lado, en muchos de los casos las mismas compañías detentadoras de la

titularidad de una tecnología determinada no la quieren transferir como estrategia comercial, lo cual no es reprochable. Lo que sí es reprochable es que no quieran transferir la tecnología y además no la exploten16.

El aumento de los precios, por su parte, se debe a que entre más áreas de la

tecnología se encuentren cubiertas por sistemas de derechos de propiedad intelectual, se deberán pagar mayores regalías a sus autores o inventores, lo que en muchos casos le agrega un elemento más a las estructuras de costos existentes. Sobre la innovación podemos decir que en los últimos tiempos se ha visto restringida en virtud de los individualismos, ya que los desarrollos tecnológicos por lo general son mantenidos como secretos industriales hasta que logran salir al mercado, no compartiendo así sus conocimientos en perjuicio del bien común. Una excepción a esta regla son los acuerdos a los que ha llegado la industria automovilística de Estados Unidos, cuyos miembros después de un año de ejercer su monopolio temporal de exclusión, entregan sus nuevas tecnologías a todo el sector. En materia de derechos de autor los efectos son de restricción al acceso de los países en vías de desarrollo a software, a bases de datos y a literatura utilizada para capacitar a sus ciudadanos. Lo anterior, en virtud de los aumentos en los precios de dichos productos y la imposibilidad de reproducción no autorizada de los mismos. La interrogante sobre los beneficios o perjuicios ocasionados por un sistema estricto de protección en materia de propiedad intelectual aún es una duda, lo que sí es claro es el camino del mundo globalizado, ya sea por convicción propia o por presiones referentes a sanciones de índole comercial, como puede ser la aplicación de la Sección 301 del United States Code17 por parte de los Estados Unidos, o que algún país desarrollado lleve a uno en vías de desarrollo a un panel ante la OMC en busca de sanciones comerciales.

16 Este aspecto está muy relacionado con el tópico de la licencias obligatorias o cumpulsorias que se trató con anterioridad. 17 Por ejemplo: el caso brasileño por el no reconocimiento en su legislación de patentes farmacéuticas. Esta legislación estadounidense les permite imponer sanciones comerciales unilaterales a los países que no cumplan con sus estándares de protección de los derechos de propiedad intelectual.

15

Por la razón anterior, y en acato a lo dispuesto en ADPIC es que los diferentes países han modificado sus legislaciones y procedimientos, ya sea en grupos como el de los 318 y el MERCOSUR19, o por acuerdos bilaterales como en el caso de Colombia, Bolivia, Chile, Venezuela y los países de Centroamérica sobre aspectos generales en materia de derechos de propiedad intelectual, así como modificaciones unilaterales a sus legislaciones nacionales. Algunos países han realizado un proceso de reformas para cumplir con los acuerdos internacionales y para medir los avances han utilizado la escala propuesta por Ginarte y Park para determinar su grado de protección de los derechos de propiedad intelectual – especialmente enfocado al ámbito de las patentes . Esta escala consiste en un índice de protección de patentes, con base en el examen de “cinco criterios: 1) extensión del ámbito de aplicación, 2) participación en acuerdos internacionales sobre patentes, 3) disposiciones sobre pérdida de protección, 4) mecanismos de ejecución o cumplimiento, y 5) duración de la protección. A cada categoría se le otorgó un valor de entre 0 y 1, dependiendo del cumplimiento o no de las condiciones establecidas en cada categoría. La suma no ponderada de cada uno de esos valores constituye la puntuación total del índice de protección de patentes. Ese índice, en consecuencia, va de 0 a 5, con los valores más altos reflejando un nivel alto de protección” (COMEX, 2000).

Como ejemplo, nótese el cambio que ha sufrido Costa Rica desde el año 1960:

Información suministrada por COMEX en el 2000.

18 Conformado por México, Venezuela y Colombia. 19 Conformado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.

1.96

0

1.97

0

1.98

0

1.99

0

2.00

0

Puntuación0

0,51

1,52

2,53

3,54

4,5

Pun

tuac

ión

tota

l

Año

Indice de protección de patentes

Puntuación 2,19 1,76 1,94 1,47 4,19

1.960 1.970 1.980 1.990 2.000

16

6. NEGOCIACIONES EN MATERIA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL A NIVEL HEMISFÉRICO

Actualmente a nivel hemisférico se están llevando a cabo las negociaciones para lograr el Área de Libre Comercio de la Américas (ALCA). Sin embargo, para poder comprender mejor el fenómeno de las negociaciones actuales sería prudente analizar rápidamente el caso de l Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (TLCAN o NAFTA por sus siglas en inglés), para así determinar como se encuentran tres de los socios comerciales más influyentes del área y hasta donde podrían llegar sin comprometer sus intereses nacionales.

6.1. TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE NORTEAMÉRICA

El TLCAN contempla en su Capítulo XXVII, las regulaciones concernientes a los derechos de propiedad intelectual que regirán el comercio entre los Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y los Estados Unidos Mexicanos, tocando aspectos tan primigenios con la naturaleza y ámbitos de las obligaciones de las Partes, hasta la coercitividad en la aplicación de los derechos de propiedad intelectual. El TLCAN indica que todas las partes suscriptoras de dicho tratado de libre comercio deberán aplicar efectivamente como mínimo, para la debida protección de los derechos de propiedad intelectual, las normas sustanciales contenidas en la Convención de Ginebra para la Protección de Productores de Fonogramas, la Convención de Berna para la Protección de Obras Artísticas y Literarias, la Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial y la Convención Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas (UPOV), en sus actas de 1978 ó 1991, para no obligar a los países que estuvieran adheridos a la de 1978 a acogerse al acta más reciente, debido a notables diferencias, tal y como se evidenció en el apartado de los derechos de propiedad intelectual y su relación con el desarrollo sostenible. Por su parte, el ADPIC en su artículo incorpora los Convenios de París20, de Berna y Roma21 y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, permitiendo que en el área de las obtenciones vegetales o protección de nuevas variedades de plantas que los diferentes miembros escogieran entre una protección por medio de patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de ambos. Como se puede observar, los países miembros del TLCAN optaron de una vez por el Sistema de UPOV y no sería de extrañar que pretendieran que el resto de los países de área, que aún no se han incorporado a él22, lo acojan mediante un tratado de libre comercio, el cual puede tener menos resistencia que la afiliación individual. Se indica que escogieron esta opción en virtud de que si bien es cierto que en el artículo 1709.3 se establece que la plantas pueden ser objeto de patentabilidad, a las nuevas variedades de plantas se le tiene

20 En lo que respecta a las partes II, III y IV del ADPIC, los Miembros deben cumplir con los artículos 1 a 12 y el artículo 19 de la Convención de París (1967). 21 Los cuatro convenios mencionados no podrán transgredirse para las partes de la I a la IV. 22 Por la acción conjunta de grupos opositores a la protección de las obtenciones vegetales, tal y como se explica más adelante en el presente artículo.

17

que otorgar una protección a través de patentes, un sistema eficaz sui generis o una combinación de ambos23. En el artículo 1701.3 se establece que México deberá hacer todos los esfuerzos para cumplir con las disposiciones sustantivas del Acta de 1978 ó 1991 de UPOV, en un plazo no mayor a dos años contados a partir de la firma del Tratado. Se impone dicha obligación a México en virtud de que los Estados Unidos de Norteamérica y Canadá ya formaban parte de UPOV con anterioridad a la suscripción de acuerdo comercial en cuestión. Además, no es seguro que el Sistema UPOV sea el más eficaz. Los negociadores comerciales de los países de América deben tomar en cuenta los beneficios y los perjuicios que puede traer la adopción de un tratado que establece la protección de un derecho de propiedad intelectual determinado a través de un tratado de libre comercio, ya que en muchos aspectos no se discutirán los puntos focales que tratan. En lo que respecta a derechos de autor, marcas, indicaciones geográficas, trazados de circuitos electrónicos y secretos comerciales el ADPIC recoge en los puntos álgidos lo dispuesto en el TLCAN, motivo por el cual desarrollarlos no tendría sentido. Como ejemplo se puede indicar la adopción del artículo 6 bis del Convenio de París donde se establece la protección de las marcas notoriamente conocidas. En el ámbito de las patentes, se puede observar que se protegen tanto procedimientos como productos, de especial trascendencia para el área farmacéutica y de agroquímicos, situación que se recoge también en el ADPIC, posición que según lo expuesto en el apartado del ALCA pretenden reforzar aún más los estadounidenses. Ya se perfila en este Tratado las limitaciones sobre la concesión de licencias obligatorias y las causales de revocatoria de patentes, estableciendo un mandato para las licencias consistente en que las partes van a asegurar que las mismas no deberán afectar irrazonablemente la normal explotación de la patente y tampoco irrazonablemente perjudicarán los intereses legítimos del titular de la patente, tomando en cuenta el de la colectividad. En relación con las causales de revocatoria de las patentes, éstas se reducen a dos: cuando existan causas suficientes para el no otorgamiento de la patente y cuando la aplicación de una medida compulsoria no resuelva la falta de explotación de una patente. Vale destacar que en el TLCAN, México según lo dispuesto en los artículos 1701.3, 1705.7 y 1718.14, fue el país que más ajustes tuvo que realizar para alcanzar los estándares establecidos por Estados Unidos y Canadá, razón por la cual es muy probable que estos tres países vayan a impulsar medidas inclinadas a una mayor protección de los derechos de propiedad intelectual en el ALCA. Sin embargo, el resto de países de América deben realizar un análisis a conciencia e identificar si pueden avanzar aún más de lo que ya caminaron con el ADPIC. Por lo tanto, se puede interpretar que los países miembros del TLCAN – en virtud de su situación actual y los beneficios que puedan obtener para sus empresas- no tendrán ningún reparo para solicitar al resto de los países de América que acojan el tratado de 23 En apariencia igual que ADPIC.

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UPOV, con la única posibilidad de poder adherirse al Acta de 1991, se mejoren las posiciones de los productos farmacéuticos y de agroquímicos, se restrinja la aplicación de licencias compulsorias y se limiten las causales de la revocatoria de las patentes.

6.2. EL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO DE LAS AMÉRICAS El ALCA, trata el tópico de los derechos de propiedad intelectual, bajo la directriz de la Declaración Ministerial de San José de abril de 1998, que indica: “Reducir las distorsiones del comercio hemisférico y promover y asegurar una adecuada y efectiva protección de los derechos de propiedad intelectual. Se deberá de tomar en cuenta los avances tecnológicos”. Para lograr tal meta, los diferentes grupos de negociadores comerciales24en materia de propiedad intelectual han venido analizado el tema. Únicamente Estados Unidos ha realizado una proposición concreta y por lo tanto es necesaria analizarla detalladamente. Estados Unidos, mediante su Delegación de Negociación Comercial en materia de Derechos de Propiedad Intelectual para el ALCA, pretende que el resto de los países del Hemisferio adapten su legislación, pues manifestaron que su propuesta es un complemento y una adición a lo que anteriormente se habían comprometido los miembros de la OMC en virtud del ADPIC, en las áreas de derechos de autor, patentes, secretos comerciales, marcas, indicaciones geográficas y coercitividad de las leyes de propiedad intelectual, aduciendo que ellos ya han cumplido con todas las disposiciones que proponen.

En materia de derechos de autor, esta Nación propone que los países parte se adhieran al Tratado de Derechos de Autor y al Tratado de Ejecuciones y Fonogramas de la OMPI. Estos tratados establecen importantes regulaciones respecto a redes digitales, como por ejemplo: garantía de los autores a que no les sean reproducidas sin autorización sus obras on – line. Lo anterior, con el fin de proteger a sus grandes industrias discográficas y de software para que sean burladas en países foráneos y por ende que no puedan cobrar sus derechos.

La posición de Estados Unidos en cuanto a las marcas pretende la adopción de la propuesta consensuada de la OMPI de 1999 respecto al reconocimiento de la marcas notorias. Así como la propuesta consensuada bajo el Convenio de París de 1967 y el ADPIC y la adopción del Protocolo de Madrid 1989, concerniente al registro internacional de marcas. Dicho protocolo permite que se utilicen las oficinas locales de marcas como ventanas para aplicar en otros países. En materia de denominaciones de origen se pretende clarificar la relación existente entre éstas y la marcas, al confirmar que cuando las primeras estén compuestas por palabras, letras, números, elementos figurativos y colores, deberán ser consideradas como 24 Expertos en derechos de propiedad intelectual

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marcas. Con el fin de que con el registro de las denominaciones de origen no se violen los derechos de los titulares de marcas preexistentes. Sobre patentes la posición de los Estados Unidos de Norteamérica es todavía más fuerte, al limitar las circunstancias por las que se puede obtener una licencia obligatoria, ya que las mismas se “prevén para fines públicos no comerciales o situaciones de emergencia nacional declarada o extremada urgencia y solo habilita a los terceros a actuar “en nombre del gobierno” para vender en el territorio o exportar. Se debería de indemnizar al titular de la patente de modo razonable y completo y no se podría exigir a este que transfiera información no divulgada o conocimientos técnicos relacionados con el invento (Lo que ha sido requerido, empero, en algunos casos de licencias obligatorias concedidas en EEUU). Como sucede en EEUU, también podrían concederse licencias obligatorias para remediar practicas anticompetitivas declaradas por una autoridad competente. Esto es todo, no podrían otorgarse por otras razones. De esta manera, todos los países del ALCA deberían amoldarse a lo que prescribe el derecho estadounidense y renunciar al margen de maniobra que en esa materia brinda el ADPIC, el que ha sido utilizado tanto por países desarrollados y en desarrollo” (Correa, 2001). Además, la propuesta sobre patentes limita las circunstancias en las cuales los países del ALCA pueden realizar los trámites correspondientes para la aprobación de las autoridades de salud, con anterioridad a que se venza el plazo de una patente en productos genéricos farmacéuticos y de productos químicos para la agricultura. Esta limitación se hace con el fin de retrasar la entrada de los productos genéricos a precios muy bajos en el mercado, y así proteger a los titulares de las patentes, que en la zona de ALCA, por lo general, son estadounidenses. A esto se le conoce como la “excepción Bolar”. Adicionalmente, se pretende que la patentes se mantengan válidas durante el periodo en que los productores de genéricos obtienen la aprobación de comercialización por parte de la autoridad gubernamental correspondiente. Entonces, queda claro, que los estadounidenses lo que proponen es retrasar el ingreso de los competidores y a su vez ampliar el periodo de protección de sus patentes, para lograr el mayor beneficio económico en sacrificio de la sociedad en general. La propuesta de Estados Unidos señala también, de una manera más restrictiva que el ADPIC, los procesos y productos excluidos de patentabilidad, dejándolos únicamente en: a) productos o procesos cuyo uso comercial en los países del ALCA puedan ir en contra del orden público y la moral o pueda poner seriamente en peligro la salud humana, animal o vegetal, o al ambiente y, b) los diagnósticos médicos o los veterinarios, los terapéuticos y los procesos quirúrgicos. Estableciendo la posibilidad de que se puedan patentar las plantas y lo animales. Respecto a las causales de revocatoria de las patentes se deben limitar a aquellos casos en que exista un justificante para no haberla otorgado. Uniendo este punto con el anterior, serían muy pocos los casos en que se pueden rechazar las patentes, dejando por fuera causales como la de no explotación, el abuso del derecho, o violación de normativas de acceso a recursos genéticos, entre otros (Correa, 2001).

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El planteamiento estadounidense sobre los Secretos Comerciales establece, que los gobiernos miembros del ALCA deben proteger a los titulares de estos secretos de las prácticas desleales de comercio respecto a cualquier examen confidencial que ellos hayan suministrado, con el fin de obtener el permiso de venta de productos farmacéuticos y de químicos para la agricultura. Además, deben prohibir que cualquier compañía que no haya producido los datos, los usen o se apoyen en ellos para obtener el permiso de comercialización de un producto genérico, al menos en un plazo de 5 años contados a partir de la aprobación de comercialización del producto original25. Con estas regulaciones, lo que busca Estados Unidos es atrasar una vez más la entrada al mercado de productos genéricos en dos áreas estratégicas para ellos, donde se ha efectuado una ardua labor de cabildeo. Por último, la propuesta estadounidense es más severa que la latinoamericana respecto a la coercitividad (enforcement) de los derechos de propiedad intelectual, proponiendo por ejemplo, que las indemnizaciones por violación a sus derechos de propiedad intelectual contemplen cualquier daño o perjuicio sufrido y que lo gobiernos puedan tomar acciones penales de oficio en contra de los piratas , entre otros. Por su parte el Gobierno de Canadá, en materia de DPI para el ALCA, ha externado la recomendación 27 en la respuesta al reporte del Comité de Asuntos Internacionales y Comercio Internacional denominado “The Free Trade Area of Americas: Towards a Hemisferic Agreement in the Canadian Interest” 26, la cual es solo una declaración de negociación; sin embargo, hasta la fecha no ha externado ninguna propuesta detallada. Una vez analizada la propuesta de Estados Unidos, pareciera que su negociadores comerciales quieren que el resto de los países de América se ajusten a su legislación interna, la que es mucho más proteccionista – para las corporaciones estadounidenses, especialmente las farmacéuticas y de agroquímicos – que el ADPIC, el cual de cierta manera le ha dado algo de flexibilidad de autodeterminación. Pareciera que a los países del Sur no les genera ninguna ganancia ir más allá del ADPIC, razón por la cual en virtud de lo aprendido en el pasado deberían mantenerse en una línea muy cercana a lo dispuesto en dicho acuerdo internacional, el que para el Profesor Jagdish Bhagwati y otros colegas, redistribuyó el ingreso de los países en vías de desarrollo a los países desarrollados, no pudiendo decirse que ha avanzado el bienestar mundial (Bhagwati y otros, 1999).

25 Este tópico se debe ligar con la parte de la propuesta, en el apartado de la patentes, donde se habla de la comercialización de genéricos farmacéuticos y agroquímicos. 26 Esta recomendación 27 puede ser encontrada en la siguiente dirección de internet: www.dtait-maeci.gc.ca/tna-nac/FTAAreport-full-e.asp

21

7. EL VINCULO ENTRE LOS DPI Y EL AMBIENTE: CONFLICTO O SINERGIA EN EL ORDEN INTERNACIONAL.

El debate en torno al tema de la propiedad intelectual ha sido intenso y parte de consideraciones mucho más amplias relativas al papel de estos derechos en la difusión de las innovaciones y el conocimiento, como agentes importantes para el desarrollo de los países, especialmente aquellos del llamado Tercer Mundo. En gran medida las discusiones giran en torno a las consecuencias que el fortalecimiento de los DPI pueden tener sobre la posibilidades de desarrollarse mediante el uso de tecnología, el acceso a instrumentos básicos para la educación ( bases de datos, software, entre otros) y para la salud (v.g. medicamentos). No es de extrañar que a la vinculación del tema con las agendas de comercio ( en forma reciente) y de desarrollo ( desde mediados de los 60) se le agregue ahora un nuevo elemento de importancia: el ambiental.

Por ejemplo, un análisis sobre los aspectos ambientales del ALCA en los diferentes grupos de negociación, en lo tocante al tópico de propiedad intelectual hace referencia a dos temas: por un lado, la inclusión del acceso a los recursos genéticos, la distribución equitativa de beneficios derivados del uso de los mismos y la protección del conocimiento tradicional, y por el otro, la promoción del desarrollo, acceso y transferencia de tecnologías limpias ( Segger y otros 1999). La mayoría de los autores y organizaciones que se refieren al tema ( en el marco de las disposiciones existentes en el ADPIC), consideran especialmente los efectos que los derechos de propiedad intelectual sobre formas de vida ( y en concreto el artículo 27.3.b) tendrían sobre la biodiversidad y sobre las comunidades indígenas y campesinas. Los argumentos cubren un amplio espectro, desde el fomento a la biopiratería sobre los recursos y conocimientos tradicionales, hasta la imposibilidad de los campesinos para guardar e intercambiar semillas de variedades protegidas por estos derechos, pasando por las implicaciones y consecuencias de los organismos genéticamente modificados. En definitiva, la relación entre propiedad intelectual, recursos genéticos, distribución de beneficios y conocimiento tradicional resulta compleja ( Downes, 1999)

Previo al análisis de los vínculos existentes es importante mencionar algunas palabras sobre el CBD y el Compromiso Internacional Sobre los Recursos Fitogenéticos.

7.1. EL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLOGICA.

La riqueza biológica de los países tropicales como los ubicados en la región y las posibilidades de utilización de los recursos genéticos, bioquímicos y del conocimiento tradicional asociado, constituyen hoy por hoy una realidad incontestable. Los avances en las técnicas de exploración de organismos y las posibilidades de las “ nuevas biotecnologías” han abierto las puertas a una consideración diferente del valor “ oculto” de nuestros recursos y conocimientos tradicionales. Cada vez es más frecuente escuchar sobre el interés de las empresas agroquímicas, de semillas y farmacéuticas en realizar prospecciones en nuestra riqueza naturales y en la utilización del conocimiento tradicional como guía para sus investigaciones. Sin embargo, por las disposiciones legales que luego comentaremos, existe la obligación de que este acceso a nuestros recursos y conocimientos cumpla con varios requisitos:

22

a) La obtención del consentimiento fundado previo del Estado y demás titulares del

conocimiento o del recurso biológico, genético y bioquímico ( conocido por sus siglas en inglés como PIC).

b) La negociación de la distribución de beneficios derivados del acceso a la

biodiversidad y el conocimiento tradicional asociado, por medio de un acuerdo o contrato que contemple los “términos mutuamente acordados” en que el acceso se celebra.

c) La conservación de la biodiversidad y la creación de capacidades nacionales para

dar valor agregado a los recursos naturales propios de cada país.

No se trata únicamente de controlar el acceso a los recursos biológicos, genéticos y

bioquímicos. También como parte de estos marcos regulatorios debe protegerse el conocimiento, innovaciones y prácticas de las comunidades locales y pueblos indígenas, especialmente las existentes en algunos países de la zona. El hecho de que durante centurias los pueblos indígenas y campesinos han desarrollado sus propios sistemas, prácticas y conocimientos en materia agrícola, combate de plagas, manejo de recursos naturales y medicina tradicional, entre otros, es reconocido por las sociedades actuales. Por supuesto que este conocimiento es de valor y de utilidad para sectores sociales diferentes a quienes los crearon y desarrollaron con su esfuerzo intelectual. De esta forma, durante cierto tiempo la diversidad biológica, la labor de mejoramiento tradicional de cultivos y animales y los conocimientos autóctonos sobre la misma, fueron considerados como un bien de tipo público no exclusivo, cuyo acceso era libre y gratuito. Se le consideró como "Patrimonio Común de la Humanidad". No obstante, a partir de estos recursos genéticos obtenidos sin costo alguno, se desarrollaron productos de diversa índole, como nuevas variedades vegetales y productos farmacéuticos y plaguicidas, que eran definidos como propiedad privada y sujetos de derechos de propiedad intelectual (básicamente los denominados derechos de obtención vegetal, patentes de invención y secretos comerciales). De esta manera, eran puestos a disposición de los países en desarrollo a un determinado precio. La asimetría de esta relación entre recursos genéticos suministrados gratuitamente por el Sur y productos finales adquiridos por un precio a empresas del Norte, necesitaba una justificación. Se echó mano entonces, a un concepto que permitió extraer la riqueza genética de nuestros países, sin otorgar ninguna compensación. Este concepto, dispuso que la diversidad biológica era concebida Patrimonio Común de la Humanidad, es decir un bien público, por cuyo aprovechamiento no debe ser realizado desembolso alguno. Por supuesto que los plaguicidas, medicamentos y semillas mejoradas, se ubican bajo el alero de otra noción: la propiedad privada.

Paralelamente al Surgimiento de una conciencia internacional de rechazo al concepto de Patrimonio Común de la Humanidad, las nuevas biotecnológicas de la Tercera Generación ( básicamente ADN recombinante y la fusión celular) y los avances en el campo de la microelectrónica y las técnicas de ensayo de materiales biológicos, han revitalizado el interés de las empresas farmacéuticas, químicas, biotecnológicas y de semillas, tanto por

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los recursos genéticos en estado silvestre como por el conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales

De esta forma, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, aprobado en la Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro en 1992, ha venido a tratar de cambiar el estado de las cosas27. Esta transformación, no obstante, dependerá en definitiva de cada uno de los países y de la cooperación entre ellos, para establecer políticas y leyes sobre acceso y distribución de beneficios y su respectiva armonización regional de ser el caso.

Este Acuerdo internacional reafirma la soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales ( art. 3). Dicha soberanía conlleva la posibilidad de regular el acceso a esos recursos y el conocimiento asociado, sujetando el mismo a lo que disponga la legislación nacional y a una distribución justa y equitativa de los beneficios entre los diversos actores (arts. 15, 16 y 19).

Asimismo, los objetivos del convenio están constituidos por la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada.

El artículo 3 establece que de conformidad con la Carta de Naciones Unidas y con los principios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental. Esta declaración, reiterada en el preámbulo, debe ser complementada por las disposiciones del artículo 15 del Convenio ( Acceso a los Recursos Genéticos).

Este artículo regula lo concerniente a la facultad de cada gobierno, de conformidad con su legislación nacional, para controlar el acceso a los recursos genéticos (inciso 1). No obstante, cada parte contratante deberá facilitar el acceso a esos recursos para utilizaciones ambientalmente adecuadas y no imponer restricciones contrarias a los objetivos de la Convención.(inciso 2)

El acceso se encuentra sujeto al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante, salvo que ésta disponga otra cosa y se efectuará en condiciones mutuamente acordadas. (incisos 4 y 5). Por último, cada parte podrá tomar las medidas legislativas, administrativas o de políticas, según proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19 para compartir en forma justa y equitativa, los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otra índole con la parte contratante que aporta esos recursos. Esta participación se efectuará en condiciones mutuamente acordadas. La idea de estas disposiciones es clara: si se realizan investigaciones que tienen como fundamento recursos genéticos, tanto los resultados (un nuevo conocimiento) como 27 Debemos señalar que Estados Unidos aún no ha ratificado el Convenio, pese a haberlo firmado en 1993.

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los beneficios (un porcentaje de eventuales royalties) deben de ser compartidos entre quien aportó los mismos y quien obtuvo los resultados o se aprovechará de los beneficios. Por supuesto que esta disposición se encuentra calificada por la existencia de términos mutuamente acordados.

El acceso a los recursos genéticos se complementa con las disposiciones de los artículos 16 y 19 del texto. Los países en desarrollo, utilizaron su capacidad de detentadores de recursos genéticos para negociar normas internacionales para adquirir tecnología y su transferencia, preocupación común desde los años 70, ahora agravada por dos motivos. Primero, la utilización de recursos genéticos como materia prima para una de las tecnologías más importantes del futuro: la biotecnología. No obstante, el valor de esa materia prima así como la contribución de los agricultores y pueblos indígenas en el mejoramiento de cultivos y animales o en la medicina natural y el combate de plagas, no resulta compensado. Segundo, más que nunca esta nueva tecnología está en manos del sector privado. Esta posición, de incluir normas referentes a la tecnología y la distribución de los beneficios derivados del uso de diversidad biológica, fue rechazada en un principio por varias naciones desarrolladas, que buscaban un convenio " más clásico" referido a temas de conservación y de utilización de la biodiversidad, como había sido la tónica de otros tratados internacionales. Por supuesto que surgieron también las indicaciones a los derechos de propiedad intelectual y la necesidad de garantizar su adecuada protección. Máxime cuando a raíz de las negociaciones comerciales, fundamentalmente la Ronda Uruguay del GATT y el Acuerdo de Libre Comercio de Norteamérica, uno de los puntos que se negociaban era el fortalecimiento de la normativa sobre derechos de propiedad intelectual.

Por su parte, el artículo 19 (Gestión de la Biotecnología y Distribución de sus Beneficios), se enmarca por la misma línea del artículo 15, restringida eso sí, a la investigación biotecnológica (inciso 1). Asimismo, menciona la potestad de cada parte para adoptar las medidas practicables para promover e impulsar en condiciones justas y equitativas el acceso prioritario de las Partes Contratantes, en particular países en desarrollo, a los resultados y beneficios derivados de las biotecnologías basadas en recursos genéticos aportados por esas Partes Contratantes. La misma clarificación, en términos mutuamente acordados, se emplea en este artículo.

Quizá, el artículo más controversial de este Convenio es el 16 ( Acceso a la tecnología y transferencia de tecnología). El origen de esta norma, demuestra cuál ha sido la discusión de fondo de este convenio: los países en desarrollo utilizaron su potencial de dueños de los recursos biológicos, para negociar un convenio que se refiera a una preocupación común desde los años 70: la transferencia de tecnología en particular la situación de la biotecnología. Ello, no sólo por la importancia de esta tecnología para el desarrollo sino también porque su propiedad se ubica esencialmente en manos privadas.

Según este texto, cada Parte Contratante, reconoce que la tecnología incluye la biotecnología y que tanto el acceso a la tecnología como su transferencia son elementos esenciales para el logro de los objetivos del convenio, y se compromete a asegurar y/o facilitar a las otras Partes Contratantes, el acceso a las tecnologías pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica o que utilicen recursos

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genéticos y no causen daños significativos al medio ambiente, así como la transferencia de esas tecnologías.

El acceso de los países en desarrollo a la tecnología y la transferencia de tecnología a esos países, se asegurará o facilitará en condiciones justas y en los términos más favorables, incluidas las condiciones preferenciales y concesionarias que se establezcan de común acuerdo y cuando sea necesario a través del mecanismo financiero de los artículos 20 y 21.

La discusión de este cuestión fue particularmente conflictiva y de un claro matiz Norte-Sur. Surgió entonces la referencia a las obligaciones derivadas de los derechos de propiedad intelectual. Por ello se determinó que en el caso de tecnología sujeta a patentes y otros derechos de propiedad intelectual, el acceso a esa tecnología y su transferencia se asegurarán en condiciones que tengan en cuenta la protección adecuada y eficaz (misma terminología del acuerdo sobre derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio de la Ronda Uruguay del GATT) y sean compatibles con ella.

Este artículo 16 permite que cada Parte Contratante tome las medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, con el objeto de que se asegure a las Partes Contratantes, en particular las que son países en desarrollo, que aportan esos recursos genéticos, el acceso a la tecnología que utilice ese material y la transferencia de esa tecnología, en condiciones mutuamente acordadas, incluyendo la tecnología protegida por patentes y otros derechos de propiedad intelectual .Cada parte podrá asimismo tomar las medidas antes referidas, para que el sector privado facilite el acceso a la tecnología, su desarrollo conjunto y su transferencia en beneficio de las instituciones gubernamentales y el sector privado de los países en desarrollo.

Por último, el párrafo 5 de esta norma reconoce que las patentes y otros derechos de propiedad intelectual pueden influir en la aplicación del presente Convenio y cooperarán a este respecto de conformidad con la legislación nacional y el derecho internacional para velar por que esos derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del mismo.

Por su parte, el artículo 8 dispone:

" Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible, y según proceda: J) Con arreglo a la legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades locales e indígenas, que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes poseen esos conocimientos, innovaciones y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente" Pese a los reparos que pueden efectuarse contra el lenguaje y redacción del artículo, sin duda constituye un paso importante en la tarea de brindar un marco jurídico a los conocimientos tradicionales. Esa disposición tendiente a tutelar dichos conocimientos,

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innovaciones y prácticas debe ser analizado en forma conjunta con la necesidad de convertir en realidad los llamados “ derechos de los agricultores”, tal y como procederemos a indicar en el punto siguiente.

Sin embargo, la posibilidad de proteger estos conocimientos e innovaciones por la vía de los derechos de propiedad intelectual es considerada inapropiada prácticamente por todos los autores por razones de diverso orden: costo financiero de solicitar la protección versus los potenciales beneficios esperados a la luz del carácter territorial de las patentes, dificultades para hacer valer los derechos ante violaciones del mismo por el costo de los litigios, incompatibilidad de ciertos sistemas éticos con las normas de propiedad intelectual, carácter comunal y no individual del sujeto beneficiario, dificultades para determinar el titular de los derechos, permanencia los conocimientos en el tiempo -a diferencia de algunas formas de propiedad intelectual que son temporales-, carácter dinámico y evolutivo de los mismos, problemas para cumplir con ciertos requisitos como la homogeneidad tratándose de variedades tradicionales o el uso industrial en el caso de las patentes, existencia de información en el dominio público que destruye la novedad de la invención, entre otros ( Cabrera, 1997 y Posey y Dutfield, 1996).

Por ello pese a las diferentes iniciativas para tutelar los derechos del agricultor y los conocimientos tradicionales ( registros, derechos comunitarios intelectuales, sistemas sui generis, códigos de conducta, fondos nacionales o internacionales, leyes del folklore, y otros varios) a la fecha una combinación de regulaciones de acceso y contratos parece constituirse en el mecanismo más efectivo.

Por último cabe indicar que en materia agrícola a diferencia de la materia silvestre, el acceso y distribución de beneficios están condicionados por una serie de particularidades que lo hacen susceptible de un tratamiento diferente por parte de los regímenes legales. Para citar tan solo algunas de estas peculiaridades: los múltiples orígenes de una variedad (el material genético puede venir de varios países), la necesidad de precisar mínimos mejoramientos de cada uno de los países para ser titular de un derecho al reparto de beneficios, la existencia de una importante oferta ex situ, la exclusión de los materiales adquiridos antes de la vigencia del CBD ( 29 de diciembre de 1993) de las obligaciones del Convenio sobre reparto de beneficios y la interdependencia mundial de los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura incluso en países en desarrollo.( cfr Ten Kate 1997, Sain y otros 1999, )

7.2. EL COMPROMISO INTERNACIONAL SOBRE LOS RECURSOS FITOGENETICOS DE LA FAO.

El Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos fue adoptado por la

Comisión de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) en 1983. El principal objetivo de este instrumento, jurídicamente no vinculante ,consiste en " asegurar que los recursos fitogenéticos de interés económico o social, particularmente para la agricultura, sean explorados, preservados, evaluados y hechos disponibles para el mejoramiento y propósitos científicos". El Compromiso Internacional declaraba de libre acceso y Patrimonio Común de la Humanidad a los recursos genéticos

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vegetales. Sin embargo, este instrumento consideraba bajo la misma categoría a las líneas de elite y las variedades mejoradas, estas últimas protegidas mediante derechos de propiedad intelectual. En razón del potencial conflicto de algunas legislaciones, fundamentalmente de países desarrollados, un total de ocho naciones registraron sus reservas al mismo. A la vez, ciertos países en desarrollo comenzaron a cuestionar el paradigma del libre acceso y la ausencia de distribución de beneficios derivados del uso de sus recursos fitogenéticos. Ello dio pie a la negociación y aprobación de clarificaciones del alcance del Compromiso por parte de la FAO. La Resolución 4-89 ( denominada “ la Interpretación Acordada”) estableció que los derechos de obtención Vegetal establecidos por la UPOV no eran incompatibles con el Compromiso y además dispuso que los Estados deberían de imponer únicamente las restricciones mínimas para el libre intercambio de materiales, con el fin de cumplir con sus obligaciones nacionales e internacionales. Esta Resolución reconoció la enorme contribución de los agricultores de todas las regiones a la conservación y el desarrollo de los recursos genéticos. Finalmente la Interpretación Acordada aclaró que el término “libre acceso” no significa libre de costo y que los beneficios bajo el Compromiso son parte de un sistema recíproco. El mismo año y como contraparte al reconocimiento de los derechos de obtención vegetal, se adopta la Resolución 5-89 ( sobre Derechos de los Agricultores). Se afirma que “ en la historia de la humanidad innumerables generaciones de agricultores han conservado, mejorado y hecho disponibles los recursos fitogenéticos, sin que se haya reconocido la contribución de esos agricultores. Se arriba al concepto de los derechos del agricultor definiéndolos como los “derechos que surgen de la contribución pasada, presente y futura de generaciones de agricultores en la conservación, mejoramiento y disponibilidad de los recursos genéticos vegetales”. Tales derechos eran atribuidos a la comunidad internacional, ( Trustee ) para las generaciones presentes y futuras de agricultores, con el fin de asegurar beneficios para los mismos. No obstante, en la práctica no hubo un reconocimiento a los agricultores por su labores de conservación y mejoramiento.

Por otra parte, pese a los nuevos enfoques , el concepto de Patrimonio Común de la Humanidad continuaba vigente. Por lo anterior, en 1991 la Resolución 3-91 de la Conferencia de la FAO reconoció que el concepto de Patrimonio Común de la Humanidad se encuentra sujeto a los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos fitogenéticos. La Resolución estipuló que las condiciones de acceso a los recursos requerían ulterior clarificación, que las líneas mejoradas y el material de mejoramiento de los agricultores estarían disponibles a discreción de sus creadores durante el tiempo de desarrollo y por último que los derechos de los agricultores se implementarían por medio de un Fondo Internacional. Este no ha funcionado en la práctica.

Por último, cabe mencionar la Resolución 7-93 emitida como reacción a la firma del Convenio sobre la Diversidad Biológica, especialmente a la Resolución No 3 del Acta de Nairobi, que establecía la necesidad de resolver en el marco de la FAO el acceso a las colecciones ex situ no cubiertas por el Convenio y la cuestión de los derechos de los agricultores. La Resolución 7-93 solicitó al Director General de FAO proveer un Foro de Negociaciones entre los gobiernos para adaptar el Compromiso a la Convención sobre la Diversidad Biológica, considerar los temas del acceso en términos mutuamente convenidos a los recursos fitogenéticos, incluyendo el caso de las colecciones ex situ y la manera de concretar los derechos de los agricultores.

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Desde entonces en el seno de la FAO la Comisión de Recursos Genéticos ha venido

revisando el Compromiso, el cual se espera quede finalmente renegociado el año entrante.

Fundamentalmente, los temas más importantes han sido el acceso a los recursos genéticos, tema en el cual las propuestas han sido variadas y no existe aún acuerdo respecto a la forma como este acceso "facilitado" se llevará cabo y los derechos de los agricultores. Las clarificaciones del modus operandi, la cobertura y otros detalles de este sistema multilateral de acceso y la distribución de beneficios, aún requieren de negociaciones posteriores.

Con relación al concepto de derechos de los agricultores las disputas se han centrado en la naturaleza de los mismos : sea como un mero concepto abstracto ( propuesto por algunos países desarrollados) o bien como un derecho concreto a ser realizado. En definitiva, parece que pese a las discrepancias sobre los alcances y naturaleza de estos derechos, se ha logrado acordar una solución de compromiso basada en los siguientes aspectos: el reconocimiento del derecho del agricultor como verdadero derecho, su realización en el plano nacional y la determinación acorde con cada legislación de la posibilidad del reuso de semillas por parte de los campesinos.

Cabe destacar que la FAO aprobó en 1994 un Código de Conducta Voluntario Sobre Recolección y Transferencia de Germoplasma exigiendo el consentimiento, respeto a las leyes nacionales y eventualmente una adecuada compensación.

El tema de los DPI también ha estado presente durante la renegociación del Compromiso. Por ejemplo, la disposición del artículo 14.2 del borrador prevé que el titular deberá pagar un royalty equitativo cuando los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura accesados bajo el Sistema Multilateral resultan en un recurso genético vegetal protegido por cualquier tipo de DPI o de protección comercial que restringa su uso. Australia, Canadá, Nueva Zelanda y Estados Unidos anunciaron en la última reunión en Suiza que no podían aceptar tal disposición, citando conflictos entre el Compromiso y el Acuerdo ADPIC especialmente con los artículos 27 y 30. ( Bridges, 2000) 8. PRINCIPALES PUNTOS DE CONEXIÓN DE LA TEMÁTICA DPI Y AMBIENTE.

Para introducir el tema de la conexión entre DPI y el ambiente, mismo que nos permitirá el final extraer las recomendaciones más importantes, vale la pena resaltar algunas inquietudes que se han venido formulado con relación a la misma ( véase Cabrera a y b, 2000)

-¿Son siempre insuficientes los sistemas tradicionales de DPI para proteger los conocimientos, innovaciones y prácticas, como afirma la mayoría de la doctrina o por el contrario pueden ser utilizados para proteger sectores importantes de los mismos, por ejemplo, mediante el uso de marcas y denominaciones de origen?.

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-¿Qué posibilidades existen de que los DPI creen valor para la biodiversidad y el conocimiento asociado- en forma indirecta- al proteger un mercado de productos de interés comercial.? Si la respuesta en este caso resulta positiva, ¿qué tanto pueden estos mecanismos servir para reclamar ese valor? ( Véase Lesser, 1998)

-¿Es posible y viable establecer el denominado Certificado de origen ( véase Tobin, 1997), de forma que sea requisito presentar una constancia o documento sobre la legalidad del acceso y la distribución de beneficios?. Este instrumento está contemplado en la reglamento peruano sobre derechos de obtención vegetal, en la Decisión 391 de la Comunidad Andina sobre un Régimen Común de Acceso a Recursos Genéticos, en la Decisión 486 de la misma entidad regional sobre un Régimen de Propiedad Industrial, en la Ley de Biodiversidad de Costa Rica ( art 80), entre otras. El tema se ha venido discutiendo en la OMC, fundamentalmente en el Consejo de los ADPIC y en el Comité de Comercio y Ambiente, en el cual diferentes países y bloques han presentado propuestas para incluir la misma en el texto revisado. Asimismo, otros foros como el Tratado de Patentes de la OMPI y el Grupo de Trabajo sobre Biotecnología, han abordado el tópico. Diversas objeciones se han levantado contra la misma, desde su incompatibilidad con los requisitos taxativos de patentabilidad de la OMC ( art 27 de los ADPIC) hasta críticas de orden práctico (como en el caso de las dificultades que se presentan cuando se trata de variedades vegetales cuyo origen proviene de diferentes países y cruces y retrocruces, el hecho de que no necesariamente un producto o proceso patentado llega al mercado, la carga de trabajo adicional para las Oficinas de Propiedad Industrial o la falta de patentamiento de múltiples productos derivados de la biota tropical).

- ¿Hasta dónde los DPI tienen un impacto directo en el ambiente y en la conservación y el uso sostenible de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales?. Por ejemplo, ¿hasta dónde facilitan o dificultan la transferencia de tecnologías ambientalmente sanas, crean o no efectos indeseables como erosión genética, aumento en el uso de químicos de síntesis ( especialmente tratándose de venta de semillas transgénicas que son resistentes a herbicidas), orientan la investigación y el desarrollo hacia áreas que no son deseadas y crean una agricultura homogénea y poco adaptada a las necesidades locales?

- ¿En qué medida los derechos de propiedad intelectual impactan la biodiversidad, mediante restricciones al intercambio de semillas a través de patentes, derechos de obtención o contratos o tecnología de control de expresión de genes?.¿ Hasta dónde pueden producirse impedimentos en las prácticas tradicionales debido a patentes u otros derechos otorgados a invenciones que reclaman el uso de recursos genéticos, aún si desde el punto de vista legal, nunca debieron otorgarse por no ser nuevos o carecer de nivel inventivo (como se ha argumentado sobre el neem, la cúrcuma (turmeric ), la quinoa o la planta de ayahuasca, muchos de los cuales han sido revocados en Estados Unidos o Europa).? ¿Pueden restringir las exportaciones de productos tradicionales ( caso del frijol en México28, alegando la existencia de derechos de obtención o patentes concedidos en el mercado de importación a terceros, sobre rasgos de estos productos?.

28 En diciembre de 1999, la empresa POD-NERS de los Estados Unidos inició una acción legal con las importaciones de frijol provenientes de México, alegando que las mismas infringían derechos de propiedad

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-¿ Puede echarse mano del sistema sui generis para las variedades vegetales

previsto por la OMC en su artículo 27.3.b para proteger conocimientos tradicionales o estipular la distribución de beneficios, entre otras posibilidades, pese a que en el marco del ADPIC el término sui generis adquiere un significado singular? ( ver Leskien y Flitner 1997).

- ¿Permiten la estipulación de DPI en contratos de acceso, garantizar mayores retornos a los países de origen o contratantes locales, incluidas comunidades y pueblos, en el tanto esta protección conlleva mayores ingresos para las empresas involucradas ante la ausencia de copias y de competencia? ¿Son entonces un mecanismo que en el caso de comercialización permite mayores regalías y por ende contribuye aún más a la distribución de beneficios?

A continuación analizamos algunos de los puntos señalados en busca de las respuestas apropiadas.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica ha reafirmado los derechos soberanos de los países sobre sus recursos naturales, soberanía que poseía un fuerte arraigo y aceptación en el derecho internacional. A la vez establece como uno de sus objetivos la distribución justa y equitativa de beneficios resultantes del uso de los recursos biológicos, genéticos y bioquímicos. Ninguno de estos aspectos son considerados por el Sistema de Propiedad Intelectual. En este orden de ideas no han faltado quienes vean entre el sistema de propiedad intelectual ( especialmente por sus extensiones a la materia viva) y el CDB un conflicto.

Si los derechos de propiedad intelectual sobre material biológico representan una contradicción con el derecho soberano de cada Estado sobre los recursos genéticos, y en general si la extensión de la protección por patentes y derechos de obtención vegetal al material biológico se oponen a los objetivos del Convenio, es un tema de un alto contenido emocional y político. Algunas organizaciones de carácter no gubernamental ( GRAIN, GAIA, entre otros) han venido insistiendo en el conflicto entre el Acuerdo de los ADPIC y los objetivos del Convenio, lo cual ha sido secundado por naciones como la India y otros países en desarrollo, especialmente de Africa.

Este Acuerdo exige que sus miembros otorguen patentes en todos los campos de la tecnología, sean de producto o de proceso ( art 27). A la vez permite exclusiones a la protección por patentes en casos calificados, siendo los mas relevantes:

- Los métodos terapeúticos y de diagnóstico para el tratamiento de humanos y animales.

intelectual sobre variedades de frijol, las cuales aparentemente descienden de variedades ampliamente consumidas por los mexicanos. De hecho, el origen de la adquisición del material genético se remonta a la compra efectuada por el Presidente de dicha compañía de una bolsa de semilla comercial en Sonora. El demandante solicita regalías cercanas a los 6 centavos de dólar por libra de frijol. Para más detalles, ver RAFI, 2000.

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- Las invenciones cuya explotación comercial debe ser prevenida para proteger el

orden público, la moral o que puedan causar perjuicios a la salud humana, animal o vegetal y al ambiente.

Igualmente, las Partes pueden excluir las plantas y los animales, siempre que no sean microorganismos y los procesos esencialmente biológicos para la producción de plantas y animales, a condición de que no sean procesos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, deben proveer protección para las variedades de plantas por medio de patentes, un sistema sui generis efectivo o una combinación de ambos. Esta disposición debió ser revisada 4 años después de la entrada en vigor de la Organización Mundial del Comercio, es decir en 1999. ( art 27.3.b)

Según un estudio efectuado por GRAIN y GAIA ( 1998a), es posible detectar las siguientes contradicciones entre ambos cuerpos normativos: 1. Los derechos de propiedad intelectual sobre recursos biológicos implican la

privatización de los derechos sobre estos recursos, mientras que el Convenio sobre la Diversidad Biológica reafirma el derecho soberano de los países sobre los mismos. De esta forma, el ejercicio de soberanía debe permitir la prohibición de los derechos de propiedad intelectual sobre formas de vida.

2. El acuerdo de los ADPIC establece que las patentes deben concederse para todos los

productos y procesos en todas las áreas de la tecnología, incluso aquellas relacionadas con recursos biológicos. Por su parte el Convenio sobre la Diversidad Biológica dispone la necesidad de una justa y equitativa distribución de beneficios entre los proveedores del recurso, incluyendo los conocimientos, innovaciones y prácticas asociadas a los recursos biológicos. El ADPIC no menciona ni contempla la distribución de beneficios, cuyo reclamo jurídico sustenta el CBD.

3. El acceso a los recursos biológicos exige el consentimiento fundamentado previo

del país de origen y la aprobación y participación de las comunidades locales y pueblos indígenas, mientras que el ADPIC no contempla disposición alguna sobre el consentimiento fundamentado previo para el acceso a recursos biológicos que posteriormente pueden ser protegidos por derechos de propiedad intelectual. Este consentimiento fundamentado permite reducir las posibilidades de biopiratería, a la vez que el acuerdo ADPIC al no contemplar este mecanismo, fomenta la biopiratería..

4. Los Estados deben fomentar la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad

como un objetivo de la humanidad. El Acuerdo ADPIC supedita intereses relativos a la salud y nutrición públicas y el interés público en general, a los intereses privados de los titulares de derechos de propiedad intelectual. De esta forma el CBD sitúa el bien común por encima de la propiedad privada y el ADPIC realiza exactamente lo contrario.

Esta posición, sin duda una de las más extremas, resulta representativa de la disparidad

de las visiones sobre la relación entre el ADPIC, la soberanía nacional y la conservación y

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el uso sostenible de la diversidad biológica. No obstante, tampoco se trata de una postura carente de argumentos. Por ejemplo, Holanda ha impugnado ante el Tribunal de Justicia Comunitario la recién aprobada Directiva sobre Invenciones Biotecnológicas sobre la base, entre otros motivos, del conflicto entre la misma y las obligaciones internacionales contraídas por el CDB.

Para comprender con mayor profundidad las implicaciones del debate pasamos a indicar algunos de los puntos que se han mencionado como parte de esta discusión. a) DPI y descubrimientos/ invenciones. Como ha sido ampliamente aceptado los DPI confieren derechos a excluir a terceros del uso de las invenciones que sean nuevas, posean un nivel inventivo y tengan aplicación industrial. Ello excluye los descubrimientos. Los recursos genéticos y biológicos en su estado natural no son protegibles por medio de DPI y por ende hablar de la privatización de la biodiversidad mediante la extensión del sistema de patentes a la materia viva es, en principio, inexacto. Sin embargo, las modalidades e interpretación que las patentes en el área de la biotecnología han ido adquiriendo en naciones desarrolladas, especialmente en Estados Unidos, cuestionan seriamente los límites entre las invenciones y los descubrimientos. Por ejemplo, un material biológico que ha sido modificado, una secuencia genética natural alterada, cumple con los requerimientos básicos de la protección por patentes y no afecta los derechos soberanos sobre el material natural original ( crf Mugabe y otro, 1999, Leseer 1991).

No obstante tratándose de sustancias vivas no modificadas la situación no es tan clara. Las protección de genes y microorganismos no modificados es posible, por ejemplo, en Estados Unidos y en la Unión Europea en la medida en que sean aislados de su ambiente, su existencia no haya sido previamente conocida y se determine cual es su utilidad. Con esta interpretación del término invención, la línea entre la misma y el descubrimiento se adelgaza y los reclamos de apropiación de materia existente en la naturaleza cobran mayor fuerza.

Como afirma Correa (1999), “En los Estados Unidos, según los principios desarrollados para las patentes químicas, una forma aislada y purificada de un producto natural es patentable. El requisito de “ nuevo” exigido no significa “ preexistente” sino “ novedoso” en relación al estado del arte, de modo que la existencia desconocida pero natural de un producto no puede excluirlo de la categoría de materia patentable. En razón de esta interpretación la línea divisoria entre descubrimientos e invenciones es muy delgada en Estados Unidos. Una sustancia natural, simplemente aislada o purificada, puede ser patentada (…)

“Este principio y el enfoque descripto más arriba han hecho posible el patentamiento de células y genes, entre otras sustancias, sean preexistentes o modificadas. En Estados Unidos, por ejemplo, son patentables los genes producidos por mutagénesis o técnicas de ingeniería genética, e incluso aquellos cuya existencia natural se ignoraba con anterioridad. Lo habitual en estos casos es que las reivindicaciones se refieran a una secuencia aislada de ADN, construcciones de ADN y a nuevas plantas transformadas derivadas, aunque también incluyen a menudo secuencias naturales de ADN sin limitaciones”

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Un ejemplo de una reivindicación de un gen per se es el del gen de la sintetasa resistente al glifosato, cuya expresión brinda protección contra la acción herbicida. He aquí el texto de una de las reivindicaciones pertinentes:

“ Una secuencia de ADN de menos de 5kb con un gen estructural que codifica la 5-enolpiruvil-3-fosfohikimato sintetasa de resistencia al glifosato”

Con relación a las plantas debe considerarse que las patentes pueden aplicar para una amplia variedad de material biológico y procedimientos, entre ellos ( Tansey citando a Correa, 1999):

- secuencias de ADN aislado que codifican para ciertas proteínas, - proteínas aisladas o purificadas - semillas - células vegetales y plantas - variedades vegetales, incluyendo líneas parentales - procesos para modificar genéticamente las plantas - procesos para obtener híbridos

b) Soberanía sobre los recursos genéticos. Por otra parte, en tanto la soberanía de los Estados que menciona el Convenio sobre la Diversidad Biológica se refiera a los recursos genéticos ( e incluso bioquímicos), los derechos de propiedad intelectual al aplicarse a las modificaciones que cumplan con los requisitos básicos de protección, no afectan los derechos sobre la materia viva no modificada. Pero, que sucede, si las definiciones de soberanía amplían el concepto hasta abarcar productos sintetizados o derivados ( ejemplo el Régimen Común de Acceso del Pacto Andino), y por lo tanto sujetos de derechos de propiedad intelectual? Podría presentarse un conflicto derivado de la extensión del concepto de soberanía más allá de los recursos genéticos ( art 2 del Convenio) ( Meyer, 1999). Probablemente una clara distinción entre aquellos derivados, tales como recursos bioquímicos, sujetos al régimen de acceso y los que consisten en productos finales o sintetizados, fuera del ámbito de aplicación del marco legal del acceso, requiera ser efectuada ( Gloyka, 1998). En todo caso, estos últimos bien pueden ser objeto de negociaciones para distribuir beneficios tratándose de productos que hayan hecho uso de recursos genéticos y bioquímicos c) Protección de microorganismos. Adicionalmente, la obligación de proteger los microorganismos puede resultar conflictiva debido a la ausencia de indicaciones sobre el concepto de microorganismos, de manera que en ciertas naciones una amplia interpretación permite proteger material subcelular tales como genes, secuencias genéticas y plásmidos ( cfr Mugabe y otro, 1999, Leskien y otro 1997, y Correa, 1999). Sin embargo, los países en forma compatible con el ADPIC pueden decidir, por ejemplo, solo proteger microorganismos modificados ( solución de la ley brasileña de propiedad industrial), interpretar en forma restringida el concepto ( excluyendo genes y secuencias genéticas), limitar el ámbito de la patente a un uso específico del mismo ( Mugabe y otro, 1999).

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No es del todo claro hasta donde la doctrina que pregona la imposibilidad de patentar recetas de la naturaleza ( Gollin, 1994) está siendo transgredida por las nuevas interpretaciones y reglas jurídicas y por ende afecta las soberanía nacional . Por ejemplo, en la reunión intersesional sobre el modus operandi de la Convención celebrada en 1999, países como México destacaron la importancia del sistema sui generis, la protección de la biodiversidad y la soberanía nacional. India y el Grupo Africano resaltaron el potencial conflicto entre el ADPIC, los derechos de agricultor y la implementación del CDB. La decisión de la reunión enfatizó la importancia de “ explorar las implicaciones de los derechos de propiedad intelectual sobre la biodiversidad y la distribución equitativa de beneficios” ( BRIDGES, No 5 1999). Ello reafirma el vínculo otorgado a ambas temáticas por el artículo 16.5 del CDB, que dispone que los derechos de propiedad intelectual deben apoyar los objetivos del Convenio y no ir en contra de los mismos. d) Rasgos patentados presentes en forma natural. Es conveniente reflexionar sobre los efectos de los sistemas de propiedad intelectual que cubren recursos biológicos. Por ejemplo, si un rasgo patentado ( el gen y la proteína para la cual codifica) se manifiestan o expresan en forma natural y es posible incorporarlo a plantas por medio de métodos convencionales de mejoramiento, inclusive en manos de agricultores, se presenta un interfase no del todo claro entre el titular de la patente y el mejorador tradicional ( cfr Correa, 1999). Barton afirma que en este caso el titular de la patente esta protegido contra el uso del gen por parte de otro biotecnólogo pero deja a cualquiera en libertad de usar y mejorar organismos que contengan el gen naturalmente (Barton 1997a). e) Efectos sobre usos tradicionales. Cabe, además, citar la preocupación de quienes consideran que en aquellos casos en los cuales las patentes cubran un componente activo de una planta específica utilizada tradicionalmente por comunidades locales o indígenas, el efecto de la protección por la patente podría restringir las posibilidades de los pueblos de exportar la planta como tal al país que la proteja, aún si se realiza para un uso medicinal diferente o incluso para un uso no relacionado ( Ruiz, 1999). Este tópico cobra especial relevancia ante las denuncias de que el sistema de patentes constituye un mecanismo de apropiación de conocimiento tradicional y de recursos genéticos sin una justa y equitativa distribución de beneficios, e incluso sin el consentimiento fundamentado previo de éstos y del Estado de donde provienen los recursos. Esto precisamente es lo que ha sido denunciado como biopiratería sobre recursos y conocimientos como el caso del neem, la cúrcuma, la quinoa, el frijol mexicano, y la planta de ayahuasca. ( Véase GRAIN 2000 y Dutfield 2000 para analizar estos casos). En estos y otros supuestos, recursos biológicos preexistentes, con pequeñas modificaciones y conocimiento tradicional ampliamente divulgado ( que destruye la novedad de la invención, al menos en teoría), han sido la base para solicitar DPI, sin cumplir con los requisitos de nivel inventivo y sin contar con el consentimiento informado previo de los pueblos, comunidades o países. En algunos de estos casos las patentes han sido revocadas, como en el de la ayahuasca en Estados Unidos, demostrando así que nunca debieron ser otorgados. En otros casos se ha alegado que los derechos de propiedad intelectual han sido utilizados para apropiarse de material genético mantenido en custodia por los Centros Internacionales de Investigación Agrícola, como ha sido denunciado en el caso de 147 solicitudes de DPI sobre plantas. Un tercio de los casos los materiales fueron obtenidos de otros países sin evidencia de mejoramiento y en unos dieciséis casos aparentemente se refieren a germoplasma en custodia y sobre los cuales no

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deben otorgarse estos derechos ( ver Croucible Group, 2000)

Si se desea incorporar a las negociaciones los temas de recursos genéticos y conocimiento tradicional, debe estudiarse una forma para evitar que el sistema DPI permita esos abusos. Una de las propuestas, cuyo costo beneficio se está analizando, radica en la creación de Bibliotecas Digitales de Conocimiento Tradicional, las cuales estarán a disposición de las Oficinas de Patentes a efectos de considerar la existencia de conocimientos previos antes de conceder estos títulos. En este momento India y la OMPI están ejecutando un proyecto piloto en este sentido. f) Patentes funcionales. Las patentes denominadas funcionales por cubrir todas las formas posibles de resolver un problema ( Correa 1999), como por ejemplo las patentes de especies como la concedida a Agracetus que permite excluir a terceros de cualquier manipulación genética del algodón o de la soya, o bien las patentes sobre el uso de tecnología de Bt que impiden prácticamente cualquier proceso de involucre el uso del Bt, han traído consigo problemas para el desarrollo de la investigación agrícola y por ende para uno de los fines para los cuales el sistema de DPI esta diseñado: fomentar la innovación ( Barton 1997b). Por ejemplo, la empresa belga Plant Genetic Systems se hizo titular de una patente estadounidense sobre todas las plantas transgénicas que contengan Bt. Mycogen, se hizo beneficiaria de una patente sobre la introducción de cualquier gen insecticida en cualquier planta. ( GRAIN, 2000). En definitiva, este tipo de reinvidicaciones están funcionado para establecer cotos de caza, más que para fomentar la innovación. ( GRAIN, 2000). Por ejemplo solo en 1997 existen al menos 36 litigios significativos sobre derechos de patente en los Estados Unidos ( Barton y otros 1999). Ante estos efectos no deseados de los DPI se han propuesto diversas soluciones y se ha llamado la atención sobre la forma como estos derechos afectan la competencia ( Primo Braga y otros, 1999). El International Plant Genetic Resources Institute ( IPGRI, 1999) propone, entre otros: -Leyes antimonopolio -Estipular que la carga de la prueba sobre el funcionamiento de las amplias

reivindicaciones recaiga sobre el solicitante de la patente y no sobre terceros que las deseen cuestionar.

-Aplicar en forma rigurosa los requisitos de nivel inventivo y aplicación industrial -Establecer mecanismos para balancear las reinvidicaciones de los innovadores iniciales

y de los subsecuentes. -Limitar o prohibir el uso de reivindicaciones funcionales

Es preocupante como los países desarrollados están adquiriendo DPI que fortalecen su posición, a menudo cubriendo herramientas básicas de investigación así como productos comercializables, que dificultan a las nuevas firmas el acceso a los mercados globales, impidiendo que los derechos de propiedad intelectual fomenten la innovación. Barton (1997a) señala, como cada vez más las patentes se están utilizando para cubrir mercados completos, con el fin de impedir la competencia por parte de otras firmas, y especialmente detener la innovación de nuevos competidores bajo la amenaza de acciones judiciales largas y costosas.

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Es cierto que los DPI afectan la competencia en varios sentidos, al impedir la copia de los productos patentados, pero ello depende de los precios y de la existencia de productos sustitutos. A la vez los DPI promueven el proceso de competencia dinámica, por cuanto una vez que una firma se ha asentado como líder en el mercado, las demás buscan nuevas opciones tecnológicas, que serán eventualmente patentadas y utilizadas para producir nuevas opciones. Los consumidores pagarán precios más altos temporalmente, pero se beneficiarán en el largo plazo si la competencia dinámica conlleva un continuo flujo de innovaciones y precios menores para los productos anteriores. Sin embargo, la tendencia a patentar instrumentos básicos de investigación o a otorgar patentes sumamente amplias, tiene el efecto contrario. Por ello se requiere , que los gobiernos adopten medidas para prevenir prácticas anticompetitivas por parte de los titulares de DPI tales como:

-Licenciamiento cruzado entre los líderes del mercado. -Compra de patentes competidoras que implican adquisiciones horizontales -Amenazas de demandas a los futuros competidores -Acuerdos verticales de licencia con cláusulas restrictivas de venta o de uso de tecnología propietaria.

Barton (1997b) mismo sugiere medidas como establecer fuertes excepciones de investigación y aplicar en forma más restrictiva el principio de nivel inventivo. Estas recomendaciones deben ser consideradas a la hora de plantear reformas integrales a los sistemas de DPI. g) Cuestionamiento de los efectos de los DPI sobre prácticas tradicionales de reuso e intercambio de semillas. Por ejemplo, el artículo 10 del CDB específicamente se refiere a la necesidad de promover las prácticas consuetudinarias de uso de los recursos biológicos, una de las cuales es la de guardar semillas para su reuso y eventualmente la venta. Cuando no ha sido posible proteger esta práctica por medios técnicos (como en el caso de los híbridos que si bien pueden ser reutilizados pierden su vigor), se ha buscado su limitación por medio jurídicos, fundamentalmente mediante la protección por la vía de las patentes, derechos de obtención vegetal e incluso contratos (sobre estos últimos ver Hamilton, 1994). Esta protección implica la imposibilidad de reutilizar la semilla de la variedad. Esta práctica tradicional es considerada por algunos imprescindible para la conservación de la biodiversidad y de los propios agricultores y por ende su restricción por las vías indicadas debe ser vista como una violación al artículo 10 inciso c del CDB y en general a los objetivos del Convenio ( Leskien y Flitner 1997). Incluso las llamadas tecnologías de restricción genética ( GURTs por su siglas en inglés) que conllevan la esterilización de la semilla, han sido objetos de críticas y se ha solicitado una moratoria en su liberación al campo. Por ejemplo, el Grupo Consultivo en Investigación Agrícola ha afirmado que no hará uso de las mismas. Igualmente, el gobierno de la India prohibió su utilización.

No obstante, en la reunión del Grupo Subsidiario de Asesoramiento Científico, Técnico y Tecnológico ( SBBSTA por sus siglas en inglés) del CDB de 1999, por la oposición de varias naciones desarrolladas, no se aprobó la citada moratoria, reconociendo que ello constituye una tema sujeto a la legislación nacional ( Bridges No 5, 1999). Sin embargo, tal declaración fue acompañada de una referencia al respeto por las reglas de

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otros acuerdos existentes ( léase la Organización Mundial del Comercio u OMC), lo cual deja abierta la posibilidad de que tales restricciones sean objeto del proceso de solución de conflictos de la OMC. La última Conferencia de las Partes del CBD claramente ha indicado no deben ser comercializadas. Estas tecnologías, llamadas terminator o traitor29 por algunos, están en proceso de prueba siendo las más conocidas la de Delta and Pine y Zeneca. Recientemente, Monsanto ( dueña de Delta) afirmó que no utilizará comercialmente estas tecnologías, excepto que se determine que ellas resultan apropiadas. Según, RAFI al menos 7 nuevas patentes se otorgaron sobre estas tecnologías en 1999 (RAFI, 2000)

h) DPI y erosión genética. Una de las preocupaciones constantes para quienes se relacionan con el mejoramiento genético, la producción agrícola y la seguridad alimentaria, ha sido la conservación de recursos genéticos vegetales y animales como reserva para la creación de nuevas variedades, semillas y cultivos. Los recursos fitogenéticos se han conceptualizado como esenciales para el desarrollo agrícola, para incrementar la producción, aliviar la pobreza y promover el crecimiento económico ( Cooper y otros1994). Por ende, la pérdida de estos recursos, es decir el fenómeno de la erosión genética ha sido denunciada como una amenaza para la seguridad alimentaria misma. Recientes tendencias en materia de protección de plantas y animales mediante el sistema de patentes y de derechos de obtención vegetal cuestionan el papel de los mismos en la pérdida de diversidad genética.

Ello ocurriría en tanto variedades modernas y homogéneas ( recuérdese que uno de

los requisitos para obtener la protección de las variedades vegetales consiste en su homogeneidad y estabilidad) al ser utilizadas masivamente por los campesinos y agricultores, desplazan a las variedades locales ( mucho más diversas) y producen la dependencia de una estrecha base genética ( Cooper y otros, 1994). Esta dependencia y homogeneidad conlleva un riesgo importante para los cultivos, debido a la susceptibilidad de los mismos al ataque de plagas y enfermedades, situación que en el pasado ha generado consecuencias desastrosas.

Sin duda la erosión genética constituye una amenaza importante para la producción

agropecuaria. Pero es difícil atribuirla a los requisitos existentes para otorgar DPI porque tal asociación no ha sido demostrada. Las causas de la pérdida de la diversidad genética y las amenazas a la diversidad agrícola en general, son variadas y complejas, y resulta difícil poder aislar el comportamiento de un factor tan específico como el apuntado y trasladarlo a una consecuencia general. Incluso diversos estudios sobre las actividades y procesos que afectan la diversidad en general y la diversidad agrícola en particular no mencionan a los DPI en absoluto ( Dutfield 2000 y Downes, 1999).

A pesar de lo anterior, es importante considerar las afirmaciones de Reid ( citado

por Dutfield, 2000) quien identifica una fuerte conexión entre los DPI y la dirección de la investigación científica agrícola que en última instancia repercute sobre la agrobiodiversidad. Piensa ese autor que en tanto los DPI sobre variedades y plantas

29 Se considera que una tecnología es traitor si el gene que le brinda una cualidad especial a la planta, depende de la aplicación de algún químico externo.

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fomentan el desarrollo de una investigación agrícola dirigida hacia cultivos uniformes y homogéneos, desincentiva la investigación más favorable a las condiciones agroecológicas o más adaptada a las necesidades y condiciones locales.

Mientras los DPI fomenten el desarrollo de semillas y variedades con amplia

demanda- a efectos de recuperar los costos e inversiones necesarios- la compañías buscarán enfocar su investigación en cultivos de alto valor y a desarrollar variedades que puedan ser cultivadas tanto como sea posible. Ello conlleva la difusión de variedades comerciales altamente homogéneas para ser distribuidas y ampliamente comercializadas. En el fondo, la crítica se traduce en la forma como los DPI indirectamente producen sistema de monocultivo que tiene como consecuencia una disminución de la diversidad biológica.

¿En qué medida está por probarse que la práctica de la industria semillera y de

ciencias de la vida para sustituir la variedades locales heterogéneas por variedades comerciales homogéneas, causa erosión genética? Muchas otras causas juegan un rol más relevante. De conformidad con un estudio presentado por la Secretaría de la Convención sobre la Diversidad Biológica ( CDB) a la III Conferencia de las Partes en 1996, entre las políticas que pueden fomentar el uso de nuevas variedades y la pérdida de variedades locales están los créditos, subsidios y otras formas de extensión agrícola prestados por los gobiernos, las políticas y programas de agencias internacionales y donantes, el control de las corporaciones sobre la investigación y la distribución de pesticidas y agrobiotecnologías y el mercadeo y las políticas de Inversión y Desarrollo (I & D) de las transnacionales.

En general como afirma Ruiz “ En realidad aún no se cuenta con estudios específicos respecto a los impactos de los derechos de propiedad intelectual ( fundamentalmente las patentes y derechos de obtentor) sobre la conservación de la diversidad biológica”.Es difícil argumentar que los DPI creen incentivos perversos que incentivan el desarrollo de tecnologías que desplazan la diversidad biológica o la amenazan ( creando erosión genética, aumentando el uso de químicos entre otros)( Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica UNEP/CBD/COP/3/22). No obstante, estas consecuencias han sido esgrimidas por algunos ( The Croucible Group 1994, GRAINA y GAIA, 1998b). El documento de la Secretaría del CBD indicado líneas arriba considera que pueden establecerse cinco categorías de impactos entre los DPI y los objetivos del Convenio: - Impactos sobre el conocimiento, innovaciones y las prácticas tradicionales de las comunidades locales e indígenas - Impactos de los sistemas de DPI sobre los incentivos indirectos que afectan la conservación y la utilización sostenible. - Impactos de los sistemas de DPI sobre compartir beneficios a través del desarrollo de tecnologías que utilizan recursos genéticos. - Impactos de los sistemas de DPI sobre la transferencia o el acceso de información tecnológica y científica. - Relación entre sistemas de DPI y el mecanismos de Intercambio de Información

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establecidos en el Convenio.

I) DPI y el aumento en el uso de químicos de síntesis. Este tópico resulta vinculado con lo expuesto anteriormente, en tanto las variedades modernas desarrolladas, y especialmente algunas biotecnológicas, dependen estrechamente del uso de agroquímicos ( fertilizantes, plaguicidas y otros) para obtener mayores rendimientos. Sin embargo, aún aceptando los efectos nocivos de los químicos sobre el ambiente resulta difícil atribuirlos a la existencia de los DPI. En gran medida el desarrollo de este vínculo se atribuye a la Revolución Verde y resulta ampliamente reconocido que las variedades liberadas durante la misma correspondieron a la investigación de instituciones públicas, especialmente los Centros del Grupo Consultivo sobre Investigación Agrícola, cuyos productos estaban libres de DPI.

Tratándose de variedades biotecnológicas debe realizarse un precisión adicional. La

gran mayoría de estas variedades ( más de un 70 por ciento, James 2000), han sido modificados con genes que les permiten resistencia a los ingredientes activos de agroquímicos, como en el caso de la soya resistente al glifosato de Monsanto. De esta manera, se vinculan la compra del herbicida y la adquisición de la semilla. Las aseveraciones sobre la reducción o incremento en la aplicación de químicos debido a las variedades transgénicas resistentes a los mismos, son mixtas. Algunos estudios mencionan un aumento en la cantidad de aplicaciones, mientras que otros señalan, tal y como lo promocionan sus inventores, que se han producido reducciones importantes. Debemos señalar que otras variedades transgénicas han sido diseñadas para producir resistencia a las plagas, de forma que ellas generan su propia toxina. Con esta tecnología se evita el uso de agroquímicos.

En uno u otro caso, las compañías aseguran que la tecnología implica una reducción en el uso de químicos y por ende en la protección del ambiente y la salud de las personas, pues aún en el caso de los variedades resistentes a herbicidas existe un mejor uso del químico. En medio de una fuerte controversia, grupos ambientalistas han indicado diferentes impactos negativos sobre el medio, tales como:

- Fomentar el uso excesivo de químicos los cuales pueden afectar otras plantas y

especies. - Acelerar el desarrollo de resistencia entre las especies - Crear la posibilidad de que los genes que dan resistencia al herbicida se crucen

con otras plantas, incluyendo las malezas, creando “ supermalezas “ que conviertan al herbicida en inútil en el largo plazo.

- Incluso se ha alegado la posibilidad de que la planta transgénica como tal resulte en una maleza si las características de la transgénesis le brindan ventaja sobre sus vecinas.

En definitiva, pese a lo rico del debate, el tema de la seguridad en la biotecnología

(o bioseguridad) resulta ajeno a la temática de los DPI. Asimismo, el control sobre la seguridad y eficacia de las mismas corresponde a otras agencias ( Comisiones Nacionales de Bioseguridad, Ministerios de Agricultura, entre otros). Unicamente , en cuanto se acepte que este tipo de tecnologías no existirían en ausencia de los derechos de propiedad

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intelectual, podríamos establecer un cierto vínculo entre las mismas, los DPI y sus alegados efectos negativos.

J) DPI y sus relaciones con la transferencia de tecnología, la inversión extranjera y la Investigación y el Desarrollo. El debate en torno a la transferencia de tecnología hacia los países en desarrollo por parte de las naciones industrializadas proviene desde mucho atrás y ha constituido una continua demanda en los foros internacionales, especialmente en la Organización de Naciones Unidas. En el campo específico del desarrollo sostenible, la mayoría de los acuerdos multilaterales ambientales negociados en los últimos años contemplan esta demanda, aunque la misma no se ha materializado con claridad.¿ En qué medida, está aún por comprobarse que los DPI promueven la transferencia de tecnología y por ende su fortalecimiento conlleva a la adopción e implementación de aquella más amiga del ambiente ?.

Se supone que la existencia de los mismos crea un ambiente favorable para la innovación, debido a que sin la garantía de que los resultados obtenidos serán apropiados por el inventor, no se contaría con incentivos para invertir en investigación y desarrollo. Igualmente, se alega que contar con un marco apropiado sobre DPI resulta imprescindible para que las empresas transfieran tecnología ( protegiéndose la copia) o realicen inversión extranjera directa. En todo caso, se supone que la inversión extranjera directa ( como uno de los medios para transferir tecnología) y el licenciamiento, constituyen canales para permitir la utilización de tecnologías ambientalmente sanas.

Por otra parte, se cuestiona en qué medida los DPI por el contrario obstaculizan, al encarecer el acceso a dichas tecnologías, incrementan los precios de productos importantes como los medicamentos y/o impiden el desarrollo de una industria de genéricos

No obstante, la relación entre el nivel de DPI, la inversión extranjera, la transferencia de tecnología, y el gasto en Investigación y Desarrollo, no ha sido probada. El Informe de Desarrollo del Banco Mundial de 1999, concluye que existe poca evidencia empírica de la relación entre un fortalecimiento de los DPI y un mayor I & D ( citado por Crucible Group, 2000). Lo mismo afirman estudios como el realizado por UNCTAD en 1996, que sostiene que existe poca prueba sobre la correlación entre los DPI, la transferencia de Tecnología y la Inversión Extranjera, debido a que para definir la misma participan muchos otros factores. En teoría DPI fuertes deberían promover una mayor inversión en I & D, pero existe limitada evidencia empírica, aún en los países industrializados, sobre como el fortalecimiento de la protección por medio de DPI conlleva un aumento en la inversión en I& D, debido en parte a las dificultades para separar y establecer una relación de causalidad entre ambos aspectos ( Worl Bank, 1999). Sin embargo, parece claro que los países que realizan una mayor inversión en I & D demandan una mayor protección ( Tansey, 1999).

De conformidad con el estudio citado del Banco Mundial ( citado por UNCTAD 1996), el nivel de protección de los DPI influiría en el volumen de inversión extranjera directa, la integración vertical de las firmas multinacionales y la transferencia de tecnología a través de las ventas y los acuerdos de licencia. El Banco sugiere sin embargo,

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que en los países en desarrollo, los DPI pueden incrementar la brecha existente debido al cambio en la posición de poder a favor de los generadores de conocimiento, los cuales viven en los países industrializados. Los distintos estudios sobre la relación entre DPI, flujos de inversión, inversión en I & D y transferencia de tecnología han probado ser inconclusos. Se ha sostenido la necesidad de mayor información y evidencia antes de emitir juicios definitivos ( Maskus 1998 citado por Dutfield, 2000).

En Argentina luego de la introducción y la efectiva aplicación de derechos de obtención vegetal, se ha podido determinar que no ha habido una reducción en los montos destinados a la investigación en ciertos cultivos como el maíz y la soya. A pesar de que el monto de royalties recibido por las empresas titulares de derechos de obtención, ha aumentado, no es posible concluir que ello ha producido un incremento en la cantidad de dinero invertida en investigación. Un aumento general de la investigación y desarrollo no ha sido comprobado. Butler en la actualización del estudio llevado a cabo en 1983, concluye que los resultados son de carácter similar para los Estados Unidos, país en el cual si bien se ha registrado una importante elevación de las cantidades de títulos conferidos, no se ha producido ese incremento en cultivos diferentes de maíz y soya.

La forma como los DPI favorecen o dificultan la transferencia de tecnología es

igualmente difícil de predecir. Si los costos de I & D en el campo biotecnológico resultan tan elevados, entonces las inversiones solo pueden recuperarse mediante la protección por medio de los DPI, puesto que en muchos de los casos, la copia resulta sencilla y barata con relación a los enormes gastos que permitieron su puesta en el mercado. Esta tecnología solo será trasmitida si existen medio legales para evitar su copia.

Por otra parte, también se ha mencionado como los DPI impiden la transferencia de tecnología y por ende las posibilidades de utilizar aquellas más amigables con el ambiente o aquellas que permitan añadir valor a los recursos genéticos. En este sentido debe aclararse que parte de la misma se encuentra ya en dominio público, sea por haber expirado las patentes o porque nunca se protegieron en un determinado país y por ello han dejado de ser nuevas en el sentido jurídico del término. Sin embargo, el licenciamiento y la venta de las mismas continúan teniendo una importancia decisiva en su transferencia y en el impacto que tienen sobre la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad.

En sentido opuesto podemos afirmar que existen tecnologías indígenas y locales que son transferidas Sur-Norte. Entre ellas están el conocimiento sobre la preparación, procesamiento y mantenimiento de especies, el conocimiento de fórmulas que implican más de un ingrediente, el conocimiento de especies individuales ( métodos para plantarlos, criterios de selección, y demás ), el conocimiento de conservación de ecosistemas o la taxonomía tradicional ( Posey y Dutfield, 1996) k) DPI y distribución de beneficios. Como se ha mencionado los sistemas de DPI no han considerado el tema de la distribución de beneficios derivados del uso de conocimiento tradicional o de recursos biológicos que sean incorporados o utilizados por las innovaciones resultantes. Se trata de dos enfoques diferentes, antes que contradictorios. En

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todo caso ello no precluye la pregunta sobre la posibilidad de usar los DPI para proteger la biodiversidad. Puede hacerse en tanto los derechos de propiedad intelectual creen valor para la misma, al permitir el uso de recursos genéticos y bioquímicos como materia prima de la investigación biotecnológica.

Se ha dicho así que “ Es importante comprender que los derechos de propiedad intelectual generan valor porque proveen un mercado protegido para los productos que son generados por la biodiversidad. Los farmaceúticos, cosméticos y similares indirectamente crean valor por la incorporación de la materia prima de la biodiversidad” ( Lesser, 1998). Ahora bien, pese a esto, cabe plantearse la siguiente interrogante: ¿son los derechos de propiedad intelectual mecanismos apropiados para reclamar ese valor? La respuesta acá es negativa, por cuanto, entre otros problemas, los derechos de propiedad intelectual no están concebidos para proteger materiales no comercializables ( Lesser 1998), lo cual aunado a otras objeciones tanto teóricas como prácticas ( cfr Gollin 1993 y Cabrera 1997) los convierten en un mecanismo poco apropiado.

No obstante, si estos derechos son acompañados de acuerdos de distribución de beneficios pertinentes entre los participantes, algunos consideran que los DPI tiene un impacto positivo en esta distribución ( Cabrera 1997 ). Por ejemplo, en el caso de los indígenas Araguanas en Perú estos negociaron una licencia de Know-how con la empresa Searle ( la división farmacéutica de Monsanto). Los Araguanas le transfirieron las plantas y el conocimiento ( know –how) a la compañía a cambio de una licencia o pago anual por el mismo. Este pago ( fee) se incrementará para reflejar los avances en el proceso de investigación y desarrollo, aún antes de que el producto llegue al mercado. El licenciamiento resulta no exclusivo, no enajena el derecho de los indígenas sobre sus conocimientos pese a la negociación con la empresa y resulta independiente de los derechos de propiedad sobre los recursos físicos ( las plantas). Otros ejemplos han sido citados en diferentes estudios como apoyo a esta tesis. ( véase UNEP, 2000 )

Sostienen algunos que los derechos de propiedad intelectual en forma indirecta podrían otorgar más valor al conocimiento tradicional o a los recursos genéticos y biológicos a medida que se permitan patentes basadas en el uso de recursos biológicos, especialmente en el área de la biotecnología o que sea posible hacer uso de los diferentes tipos de propiedad intelectual para tutelar ese conocimiento, innovaciones y prácticas (Comité de Comercio y Ambiente 1995), al menos, cuando los derechos de propiedad intelectual son acompañados de acuerdos sobre distribución de beneficios (Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica 1996).

De cualquier forma, uno de los mecanismos citados como un posible uso del

sistema de DPI para asegurar la distribución de beneficios consiste en el llamado certificado de origen ( cfr Tobin, 1997). Mediante este mecanismo toda solicitud de un derecho de propiedad intelectual o de comercialización de un producto, debería indicar el origen del material genético adquirido, el consentimiento previo del país y la distribución de beneficios, so pena de que no se conceda el respectivo derecho o autorización, impidiendo la llamada biopiratería. Se trataría de un control cruzado en los mercados de los países donde se requiera protección, fundamentalmente aquellos industrializados. Esta

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prueba se realizaría por medio de una constancia que verifique la legalidad del acceso. Tal requerimiento considerado por algunos como una recarga de trabajo para las oficinas de propiedad intelectual- además de otras dificultades prácticas- ( Ruiz 1997), se encuentra recogido por ejemplo, en el Régimen Común de Acceso del Pacto Andino, en el Reglamento de Protección de los Obtentores Vegetales de Perú y en la Ley de Biodiversidad de Costa Rica. Una propuesta para incluirlo en la Directiva Europea sobre Invenciones Biotecnológicas fue descartada, estableciéndose tan solo el requisito de indicar el lugar de origen del material, sin que ello afecte la validez de la patente. Sin duda se perdió así una importante opción de cumplir con el CBD ( Leskien 1998)

La Decisión 486 que crea un Régimen Común sobre Propiedad Industrial en los

Países de la Comunidad Andina de Naciones, contiene algunas provisiones importantes de analizar a la luz de la relación antes mencionada.

El artículo 3 de dicho Régimen dispone que la protección mediante propiedad intelectual debe salvaguardar y respetar la herencia biológica y el conocimiento tradicional de sus indígenas y afroamericanos. Por tanto el otorgamiento de patentes sobre invenciones que han sido desarrolladas utilizando dicha herencia o conocimiento, deben estar subordinados a la adquisición de los mismos de conformidad con el derecho internacional, regional y nacional. Igualmente se prevé el derecho de las comunidades y pueblos para decir sobre su conocimiento colectivo. Finalmente se establece que la Decisión debe ser aplicada de forma tal que no contradiga las estipulaciones de la Decisión 391 y sus modificaciones.

El artículo 15 excluye de la patentabilidad al no ser consideradas invenciones, a los

seres vivos, en parte o el todo, tal y como se encuentran en la naturaleza, procesos esencialmente biológicos y materiales biológicos que existen en la naturaleza o que es posible aislarla, incluyendo su genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural.

El artículo 26 requiere de la presentación del contrato de acceso cuando se trate de

productos o procesos que hagan uso de recursos genéticos o la autorización o licencia para el uso del conocimiento tradicional. La ausencia de tales requisitos da pie a la cancelación y nulidad de la patente a solicitud de cualquier persona ( art 75). L) Acceso, transferencia de materiales y derechos de propiedad. Ante las crecientes posibilidades de obtener derechos de propiedad basados en el uso de materiales biológicos, existe una importante tendencia a intercambiarlos mediante acuerdos de transferencia que determinen los derechos del proveedor en el caso de mejoramientos protegidos ( a participar en beneficios, entre otros) y los derechos del receptor a solicitar protección, obtener beneficios económicos y en general a transferirlos a terceros. Ello puede traer consigo restricciones en el intercambio de materiales imprescindibles para la seguridad alimentaria y el desarrollo de nuevas variedades debido a la creencia en el valor del germoplasma entregado ( sea caracterizado, evaluado o no ) versus la apropiabilidad de los resultados de la investigación ( una nueva variedad, entre otros). Cómo maximizar la cooperación agrícola, respetando a la vez este entorno cambiante, constituye un reto de gran relevancia de cara a cumplir con los objetivos del

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CBD, debido a que se comienzan a visualizar casos de problemas legales y restricciones en el intercambio de materiales ( véase Sain, Cabrera y Quemé 1999). A la vez, resulta imprescindible que se clarifiquen los derechos del receptor del material. Por ejemplo, en el marco del Grupo Consultivo sobre Investigación Agrícola una de las dudas que las Guías del Grupo sobre DPI y Recursos Genéticos despiertan, radica en que tanto los materiales en custodia ( que no pueden ser protegidos por DPI ni por los Centros ni por los receptores) deben ser modificados para ser objeto de protección. Falconi ( 1999) menciona la dificultad de ciertos institutos de investigación en Australia para proteger variedades generadas de materiales derivados de dos centros internacionales, debido a la incertidumbre sobre el mejoramiento que es protegible y la imposibilidad de afectar el material en custodia.

Asimismo, los institutos de investigación se encuentran cada vez más ante lo que se ha llamado un “pedigree de derechos de propiedad intelectual” ( Pistorius y Van Wijk, 1999) que implica que para llevar al mercado sus resultados de investigación ( un objetivo buscado con mayor interés en la actualidad), deben enfrentarse con una maraña de derechos preexistentes ( aun si ellos no están reconocidos en el país respectivo, la posibilidad de exportar a mercados donde la invención sí resulta tutelada debe tenerse presente) como derechos de obtención, patentes, procesos de transformación, promotores, marcadores de selección, entre otros, todos ellos protegidos, incluso por diferentes empresas ( en ocasiones existiendo litigios para determinar quien es el dueño de los mismos). Por ejemplo, en la Universidad de Cornell científicos desarrollaron mediante ingeniería genética resistencia al virus del “ring spot” de la papaya. Sin embargo, posteriormente fue reconocido que el resultado final incorporaba once productos de los cuales Cornell, era propietaria solo de uno. Después de años de negociaciones no había sido posible obtener las autorizaciones respectivas para los demás.

La medida en que los DPI contribuyan a la impresionante ola de adquisiciones, fusiones y alianzas ( para tener una idea de ellas ver James 1999) y a la creación de los llamados “ crop development conglomerates” o “conglomerados de desarrollo de cultivos” ( Pistorius y Van Wijk 1999) escapa a los objetivos de este artículo. No obstante, es importante mencionar que de continuar las tendencias actuales unos cuantos de estos conglomerados poseerán gran parte del mercado mundial ( por ejemplo Monsanto, Pioneer-Hi-Bred, Novartis, Advanta, entre otros), lo cual debe ser cuidadosamente observado. Según Barton una de las formas de resolver los conflictos derivados del traslape de patentes ( junto con las licencias cruzadas implícitas y explícitas), lo constituye la adquisición y fusión de empresas ( 1997a)

Por ejemplo, las 10 principales compañías de agroquímicos contribuyen al 91 por ciento del mercado de los mismos; las 10 principales compañías de semillas controlan aproximadamente un cuarto del merco global; las 10 principales farmacéuticas representan el 31 por ciento 36 por ciento del mercado total ( Croucible Group 2000). m) Sistema sui generis. El artículo 27.3.b del ADPIC menciona la opción de proteger las variedades vegetales por medio de un sistema sui generis efectivo. Las únicas clarificaciones para tal esquema lo constituyen precisamente la referencia a la característica de especial o particular del sistema y por otra parte la necesidad de que el mismo sea efectivo. Pocos análisis se han realizado sobre los requisitos de este mecanismo sui generis

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a la luz del acuerdo ADPIC.

Por ejemplo, Leskien y Flitner ( 1997) establecen como condiciones del mismo:

- Tratarse de una forma de propiedad intelectual, es decir debe ser tal que permita excluir a terceros del uso del material protegido o al menos conceda una remuneración por ciertos usos del mismo; - El respeto a los principios de Trato Nacional y de Nación Más Favorecida; - La existencia de procedimientos de observancia de los derechos.

Tal sistema sui generis, puede apartarse de los requerimientos de la Unión Para la Protección de las Nuevas Variedades de Plantas ( UPOV) en cualquiera de sus Actas de 1978 o 1991e incluir disposiciones adicionales sobre: - Protección de los derechos del agricultor, es decir, sobre las variedades tradicionales ( landraces), para lo cual los requisitos exigidos deben variarse ( Barton y otros 1999). . - Establecer mecanismos de distribución de beneficios por el uso del material genético, por ejemplo a través de fondos u otros esquemas. - Contemplar instrumentos como el certificado de origen.

- Modificar los requisitos y derechos otorgados a los titulares de las variedades y por ende las acciones que requieran de su autorización.

Incluso Leskien y otros proponen un esquema sui generis que se separa de los requerimientos de UPOV, pero que contiene definiciones precisas sobre la materia protegible, los requisitos para la protección, la inclusión de nuevos elementos como el certificado de origen y el valor de cultivo y uso, el ámbito de la protección ( los actos que requieren autorización o remuneración al titular), la duración de los derechos, el “interface” con otros derechos de propiedad intelectual y por último consideraciones sobre registros, fondos y mecanismos de distribución de beneficios.

En términos generales se han propuesto múltiples construcciones de derechos sui generis con las más variadas denominaciones, con el fin de proteger los derechos de los agricultores y los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades locales y los pueblos indígenas . Inclusive la propuesta de Ley de Obtentores de Tailandia regularía los derechos de los obtentores y los derechos del agricultor. Algo similar se ha propuesto en la India y algunos han hablado de un sistema “ADPIC plus” que proteja no solo a los obtentores sino también a los derechos del agricultor, y establezca modalidades de distribución de beneficios ( Swaminathan, 1998).

La posición de los países miembros del Grupo de América Latina y el Caribe (GRULAC) presentada ante la Asamblea General de la Organización Mundial de la

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Propiedad Intelectual ( OMPI), resulta representativa de forma como los países de la región consideran la relación entre el conocimiento tradicional, los recursos genéticos y la propiedad intelectual. El documento ( W0/GA/26/9) comienza reconociendo la importancia de otorgar una adecuada protección al conocimiento tradicional, ilustrando alguna de las posibilidades para brindar protección a los mismos y puntualiza los objetivos que tal reconocimiento debe perseguir. El documento cita precedentes internacionales y nacionales y concluye con algunas sugerencias concretas para la tutela de los mismos, para en definitiva solicitar la creación de un Comité Permanente sobre Acceso a Recursos Genéticos y Conocimiento Tradicional de las comunidades locales y pueblos indígenas, cuyo programa de trabajo debe estar dirigido hacia la definición de procedimientos internacionalmente reconocidos para asegurar la protección adecuada de los DPI en el contexto del conocimiento tradicional.

El documento específicamente propone las tareas a ser ejecutadas por el Comité y los problemas y cuestiones a ser abordadas con un importante nivel de detalle, pasando por la revisión de derechos de autor y conexos, invenciones, variedades vegetales, diseños industriales, marcas, nombres comerciales, indicaciones geográficas y denominaciones de origen y competencia desleal. Fuera del marco jurídico de la propiedad intelectual la propuesta llama al desarrollo de sistemas sui generis de protección, tomando en cuenta los deseos y expectativas de los titulares de ese conocimiento e innovaciones. Asimismo desarrolló conceptos legales importantes tales como la relación entre dominio público y privado, el reconocimiento de derechos colectivos, el acceso a recursos genéticos y la distribución de beneficios ( incluyendo la elaboración de disposiciones modelo para regular el acceso y contratos y acuerdos de transferencia de material, entre otros). Por último, termina proponiendo algunas soluciones para otorgar protección mediante el sistema de patentes y diseños industriales. En el primer caso resulta interesante indicar como las sugerencias parten de la idea de evitar la llamada biopiratería, es decir el uso no autorizado de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado, el cual es accesado, utilizado para fines comerciales y en muchos casos patentado, sin el consentimiento informado previo y una distribución justa y equitativa de beneficios. Para ello se propone una revisión de tópicos como la doctrina del producto de la naturaleza que impide proteger la materia existente en la naturaleza, la estricta aplicación de la novedad absoluta de forma que se incluya como parte del arte previo, el conocimiento e innovaciones que hayan sido conocidas a través del uso, revelación oral o comercialización tradicional, la posibilidad de considerar ilegal y rechazar las solicitudes de patentes que no hayan cumplido con las reglas de acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional mediante la cooperación internacional y la simplificación de los trámites para revocar las patentes otorgadas en forma ilegal.

Algunas propuestas realizadas de cara a la reunión Ministerial de Seattle contemplaban referencias específicas sobre la necesidad y conveniencia de incluir en el mandato de negociación el tema de la protección del conocimiento tradicional y el desarrollo de sistemas sui generis. Por ejemplo, las propuestas de Bolivia, Colombia, Ecuador, Nicaragua y Perú y la de Cuba, Honduras, Paraguay y Venezuela.

Es de esperar que exista interés en incluir el tema de la protección del conocimiento tradicional ( y probablemente entonces del desarrollo de sistemas sui generis) en la mesa de

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negociaciones del ALCA.

n) Exclusiones de patentabilidad. Con relación a la cláusula del ADPIC que permite la exclusión de la patentabilidad de las invenciones, “cuya explotación comercial en el territorio de un Estado miembro es necesaria para proteger la moral, el orden público, la salud humana, animal o vegetal o para evitar serios perjuicios para el ambiente, a condición de que tal exclusión no se realice únicamente por el hecho de que la explotación es prohibida por las leyes del Estado miembro”, se ha argumentado que los países podrían utilizar esta potestad para excluir del sistema de patentes invenciones relacionadas con seres vivos. Precisamente este fue uno de los razonamientos que se presentaron durante el proceso de solicitud de patente del famoso ratón MYCK ( el oncomouse) ante la Oficina Europea de Patentes y al menos en uno caso ha resultado un motivo para denegar la patentabilidad. Así la Oficina Europea rechazó la protección por DPI para un ratón destinado no a la investigación contra el cáncer sino a la prueba de cosméticos ( cfr Leskien y otro 1997). No obstante, el margen real de maniobra en estos casos es relativamente estrecho. Sin embargo, tratándose de la patentabilidad de genes humanos y de tecnologías de clonación el tópico cobra nueva validez.

o) DPI y farmacéuticos. Aunque ha despertado mucho menos atención por parte de los

grupos ambientalistas, la patentabilidad de los productos farmacéuticos, desde el punto de vista de la salud pública merece ser analizada. En ciertas áreas del saber humano y la innovación, en las cuales las invenciones y adelantos cuentan con lo que se denomina protección técnica, es decir cuando la naturaleza del producto o proceso, el tiempo/costo de imitación es tal que para los competidores es más rentable un desarrollo propio que la vía imitativa ( Correa, 1999). El nivel de protección técnica depende de la medida en que a partir del producto es posible obtener la información necesaria para copiarlo. Pueden darse de esta forma tres situaciones ( Correa, 1999):

- El aporte tecnológico es totalmente recuperable en el producto y por tanto la protección es débil.

- El aporte es solo parcialmente recuperable en el producto. - El procedimiento o conocimiento empleado no se encarna en el producto y no es

recuperable a partir de él. Cuanto menor es la protección técnica, mayor relevancia adquiere la protección por medios jurídicos como la propiedad intelectual. Precisamente en el caso de la industria farmacéutica, como en el caso de la biotecnología y el software, debido a la facilidad de la copia y los altos gastos en investigación y desarrollo, la propiedad intelectual adquiere una enorme relevancia. En otros sectores, como los semiconductores, debido a los riesgos de la imitación o las dificultades de la misma, la copia es menos sencilla y los DPI devienen menos interesantes, siendo los secretos comerciales o el “lead time”, mecanismos más apropiados.

No obstante, en el caso de los farmacéuticos los DPI poseen un relevancia decisiva por los siguientes elementos ( WHO, 2000): - Los costos de I & D son particularmente altos.

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- El registro de los medicamento exige, con particularidades en cada caso, divulgar la información.

- La imitación resulta relativamente sencilla ( por ejemplo, el mercado de genéricos)

- Las patentes permiten a las compañías obtener beneficios adicionales, debido a las posibilidades de mayores precios ante la ausencia de competencia.

- En esta área las patentes resultan esenciales para las empresas.

En relación con este último punto, Mansfield ( citado por WHO 2000), considera que en el caso de productos farmacéuticos el porcentaje de productos que no se hubieran introducido sin patentes equivale al 65 y el de los que no se hubieran desarrollado al 60, el más alto entre varios sectores estudiados.

A pesar de lo anterior, entidades como la Organización Mundial de la Salud, han insistido en la inconveniencia de tratar a las medicinas esenciales como simples mercancías por considerar que el acceso a las mismas constituye un derecho humano (WHO, 2000). De esta forma, han sugerido que se tomen las medidas necesarias para promover su acceso, entre ellas, la promoción de la competencia, información sobre precios, promoción de los genéricos, reducciones impositivas, autorización de importaciones paralelas, precios diferenciados y hacer uso de las salvaguardas del Acuerdo ADPIC sobre salud pública. Diferentes estudios han demostrado como la existencia de DPI incrementa los precios, produce mayores pagos por regalías y se facilitan una mayor penetración por parte de firmas extranjeras. ( WHO 2000 y UNCTAD 1996). Pese a ello, las industrias han venido alegando que tal relación es débil o inexistente, o en todo caso, que las patentes no tienen mayor relación con el problema del acceso a medicinas esenciales.( ver WHO 2000).

Sin embargo, existen importantes disposiciones que los países pueden implementar para compatibilizar los intereses de los dueños de patentes con las necesidades del acceso a medicamentos que pueden ser analizadas durante las negociaciones relativas a los DPI:

- Mantener, hasta donde sea posible, la flexibilidad de los motivos para otorgar licencias obligatorias, aunque se requiera precisar el procedimiento y condiciones para otorgarlas. Ello puede incluir motivos de salud pública, prácticas anticompetitivas, entre otros. Las condiciones y requisitos para compensar, los términos como se conciben las pérdidas y la indemnización, las posibilidad de exportar o no el producto, deben ser cuidadosamente descritas.

- Las importaciones paralelas, es decir la posibilidad de que se importen los medicamentos, desde un mercado de un tercer país, en el cual fueron legítimamente introducidas por el titular de la patente o su representante, constituye otro elemento de enorme interés. El ADPIC remite para el tratamiento de este tema a las legislaciones nacionales. La utilización de este mecanismo resulta particularmente relevante cuando se trata de diferencias importantes de precios entre el mercado local y otros mercados.

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- Las excepciones a los derechos otorgados al titular son de particular importancia. Así, la llamada excepción Bolar permite a los creadores de genéricos comenzar a producir información para las pruebas antes de que expire la patente, de forma que se pueda presentar la solicitud de registro ante las autoridades de la forma más rápida posible una vez vencida la patente. Esta disposición presente en la Ley Canadiense de Patentes, fue considerada compatible con el Acuerdo ADPIC por un reciente Panel de la OMC, sin necesidad de otorgar ninguna compensación adicional al titular de la patente como ocurre en Estados Unidos. Debe indicarse que la posibilidad de competencia posterior a la expiración de las patentes en el caso de los farmacéuticos ha sido poco relevante debido a la vida de los productos en el mercado Por ejemplo, de las 10 drogas más vendidas en 1983 solo 3 logran mantener dicha posición en 1988 y ninguna en 1997. Cuatro de ellas ni siquiera estuvieron presentes en las 500 más vendidas durante ese año. ( WHO, 2000)

- Estándares de patentabilidad. Los países de ALC deberían tener especial cuidado con relación a los estándares de patentabilidad para farmacéuticos. Por ejemplo, si bien el ADPIC define los mismos, no especifica los criterios para su aplicación por parte las autoridades. El algunos países ello ha conducido a problemas tales como, la patentabilidad de nuevos usos, lo que permite que usos novedosos de un producto conocido sean patentados, bajo una ficción legal de novedad ( Correa, 2000). Los polimorfismos ( cristales diferentes de la mima molécula) cuya protección posterior puede tener como resultado real ampliar el término de protección de la patente con una adición realmente menor, tal y como sucedió en el caso del Cimetidine. Igualmente criterios laxos para otorgar patentes, pueden conducir a forzar al litigios especialmente sobre la base de patentes de proceso en los cuales normalmente la carga de la prueba le corresponde al demandado, razón por la que, mientras el litigio dure y si existen medidas provisionales, las consecuencias para el demando pueden ser desastrosas.

- Protección de los datos de prueba. El ADPIC exige que se protejan los datos suministrados para obtener las autorizaciones relativas a la seguridad, entre otros, del medicamento ( o agroquímico). Ello a condición que se trate de nuevas entidades químicas y siempre que conlleven un esfuerzo considerable para su desarrollo. No se trata de proteger la innovación, debido a que los datos se obtienen de la aplicación de protocolos conocidos, sino de tutelar el esfuerzo realizado. Algunos países, notablemente Estados Unidos, han ampliado la protección otorgada a los datos de prueba, mediante la protección de la exclusividad de los mismos, estableciendo un periodo durante el cual los desarrolladores resultan los únicos que están facultados para utilizarlos. En consecuencia, una segunda compañía no puede basarse en la información presentada para registrar su producto, debiendo desarrollar sus propios datos. El tratamiento de los secretos comerciales durante las negociaciones debería permitir a las autoridades usar la información para determinar si un segundo producto es similar al primero ( ello mediante bioequivalencia u otros requisitos) y basarse en las información suministrada por la primera compañía, para conceder tal aprobación, sin exigir la presentación de datos propios a la segunda empresa. Ello en aras de facilitar la competencia.

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8. RECOMENDACIONES PARA CERRAR LA BRECHA ENTRE LOS REGÍMENES DE DPI Y LA CONSERVACIÓN DEL AMBIENTE. Los DPI constituyen un componente esencial de la economía de mercado. Sin embargo, no se puede dar una receta única para todos los países del orbe, ya que dependiendo de sus particularidades geográficas, económicas y culturales, así deberá ser el grado de protección que adopte cada país. Después de la firma del Acuerdo ADPIC, se han constatado dificultades por parte de los diferentes países para lograr el cumplimiento de los requisitos “mínimos” que les impuso dicho cuerpo normativo, donde hasta la fecha en algunos casos solo se han cumplido en el papel (existiendo una entera inoperatividad de la leyes locales) o bien no se ha aprobado legislación alguna, a pesar de las posibles sanciones comerciales que se les pueden aplicar. Por lo tanto, es nuestro criterio recomendar a los diferentes países de la zona del ALCA que no vayan más allá de ADPIC, ya que en muchos de los casos lo que lo que se lograría es ampliar aún más la brecha entre Norte y Sur y generar procesos para los que aún no están preparados en un área tan delicada como la ambiental. Es necesario considerar los siguientes elementos como parte de los objetivos de negociación del tema de propiedad intelectual y ambiente:

1. Las obligaciones existentes en el marco del Acuerdo ADPIC de la OMC y las revisiones que del mismo se encuentran en curso, constituyen un proceso mucho más amplio y comprensivo y por tanto en la medida de lo posible, los países de la región deberían concentrar su esfuerzos negociadores en dicho Foro. Ello implica que en términos de las oportunidades y riesgos relativos a la creación de nuevos estándares, posiblemente son mayores los segundos que los primeros. El Acuerdo ADPIC solo fija mínimos y debido a su ambigüedad permite a las partes un margen apropiado de maniobra para adaptar estos estándares a las realidades de cada país. Las negociaciones del ALCA, probablemente tenderían a reducir estos espacios y posibilidades y a la vez ofrecerían solamente unas cuantas provisiones de provecho para América Latina y el Caribe, como por ejemplo, mayor protección de las indicaciones geográficas y las denominaciones de origen, reconocimiento de los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos y aprobación de tratados internacionales (por ejemplo el Acta de 1991 de UPOV). Estas ganancias serían pequeñas versus las concesiones que se tendrían que dar, por ejemplo en el plano de las patentes.

2. Sin embargo, debido a que es probable que en el marco de ALCA sea necesario

abordar el tema, conviene tomar en consideración una serie de elementos importantes:

- Uno de los tópicos de mayor interés para la región, como ha quedado

comprobado después de la explicación de la postura de este bloque ante la Asamblea General de la OMPI y de los documentos presentados ante la OMC,

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consiste en la protección de los conocimientos tradicionales, el folklore y el acceso a los recursos genéticos y bioquímicos. En este orden de ideas, la negociación de estos temas en el marco del ALCA debe tomar en consideración las disposiciones y procesos que se realizan en otros foros, tales como: el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Grupo de Trabajo sobre el Artículo 8 inciso J y Disposiciones Conexas, el Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos, especialmente lo referente a los derechos del agricultor; el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Poblaciones Indígenas en Estados Independientes, las labores del recién creado Comité Intergubernamental de la OMPI; los trabajos de la UNESCO en materia de folklore y de la Organización Mundial de la Salud en lo tocante a medicina tradicional; el proceso en curso en la UNCTAD sobre estos temas con énfasis en aspectos relacionados al comercio y el desarrollo, entre otros. Es necesario considerar todos estas agendas existentes para asegurar la coherencia y consistencia entre las conversaciones del ALCA y los desarrollos presentes en los foros anteriormente citados. El acceso y la distribución de beneficios y la protección del conocimiento tradicional, deberían formar parte de la agenda de negociación. No obstante, ello debe sopesarse de cara a la posibilidad de otorgar concesiones en otras áreas, sobre todo si se considera los retornos económicos reales que se encuentran en juego en el caso de la bioprospección, los cuales han demostrado a la fecha ser modestos.

- Debe insistirse en la necesidad de establecer objetivos de política pública

relacionados con la salud, la seguridad alimentaria y el desarrollo industrial. El tema de la promoción de la transferencia de tecnología, aún sin resolverse en el marco de los acuerdos comerciales y ambientales, no debe ser olvidado. A pesar de que en cierta medida estos objetivos resultan difíciles de cumplir y quedan muchas veces en la letra de las disposiciones de los acuerdos, devienen importantes al momento de interpretar los alcances de las obligaciones y los derechos que el propio acuerdo confiere, especialmente cuando se trata de paneles de Solución de Controversias. Igualmente permiten exigir, como contrapartida al establecimiento de normas mínimas por seguir, el cumplimiento ( o al menos tomar acciones en ese sentido) de las disposiciones sobre transferencia de tecnología, incluyendo aquellas de utilidad para alcanzar el desarrollo sostenible. Esta transferencia es además requerida por diversos Convenios Ambientales.

- El ADPIC, permite un importante margen de maniobra en aquellas área en las

cuales es ambiguo, remite a la legislación nacional o guarda silencio. Deben aprovecharse las mismas para que reflejen los intereses de los países del Área o que al menos sea la legislación local la encargada de definirlos. Tal es el caso por ejemplo, a) la ausencia de definición de invención/descubrimiento30, b) la remisión a cada reglamentación nacional de los motivos para otorgar licencias obligatorias, c) la posibilidad general de limitar los derechos del inventor,

30 Estos conceptos no están desarrollados en ADPIC, lo que permite que cada país pueda establecer su propia interpretación.

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siempre y cuando no se afecten “los intereses legítimos del titular”, d) la potestad de determinar el “agotamiento” de los derechos, especialmente importantes tratándose de invenciones relativas a la materia viva, e) la ausencia de determinación de temas claves y por ende las posibilidades de realizarlas a nivel nacional, como “microorganismos”, “procesos esencialmente biológicos” y la patentabilidad de “material genético humano”, entre otros.

- La patentabilidad de material biológico debe ser cuidadosamente analizada. Más

que necesariamente negarla, deben precisarse los límites y condiciones de la misma. El ADPIC permite un amplio margen, tan solo condicionado por la necesidad de proteger los microorganismos, los procedimientos microbiológicos y de otorgar protección a las plantas/variedades vegetales, mediante un sistema sui generis, patentes o una combinación de ambos. El Acuerdo brinda a cada país la posibilidad de considerar sus realidades económicas, sociales, industriales y éticas, de cara a proteger o no por patentes-con las consecuencias del caso- las plantas y variedades vegetales, establecer un sistema sui generis para tutelar las variedades de conformidad con sus prioridades, determinar el agotamiento de y las excepciones a ( investigación, entre otros) los derechos que sean apropiados tratándose de materia viva, como también definir las condiciones para proteger o no genes, células, etc.

- El ADPIC no obliga a ratificar otros acuerdos importantes en esta materia como

la Convención de la UPOV o el Tratado de Budapest sobre Depósito de Microorganismos, dejando a los miembros con el poder de decidir si se adhieren o no a estos según su conveniencia. Este grado de libertad, directamente vinculado con la posibilidad de estipular un sistema sui generis para las variedades de plantas, debe mantenerse.

- La definición del término microorganismo no debe cubrir, células, líneas

celulares o ADN obtenido de animales superiores, incluido el ser humano.

- Debe mantenerse la posibilidad de establecer sistemas sui generis (véase apartado 2.1) relacionados con la protección de variedades de plantas, de manera que se permita asegurar la implementación del artículo 8 inciso J del CBD y que se tomen en consideración las preocupaciones éticas y ambientales relacionadas con los DPI sobre formas de vida. En caso de que se califique a este sistema sui generis como “efectivo” (calificación de zona gris del ADPIC para un sistema que “opera”), debe remitirse a la legislación nacional, de forma que el concepto “efectivo” nos permita comprender lo siguiente: la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, la promoción de la seguridad alimentaria y de la salud humana, y la distribución equitativa de beneficios. Los impactos de los derechos sobre la biodiversidad deben contemplarse, especialmente la necesidad de guardar semillas por parte de los pequeños agricultores. En cualquier caso, la protección otorgada debe resguardar el derecho de los agricultores a reutilizar e intercambiar sus semillas en aras de salvaguardar la seguridad alimentaria y la competitividad de los mismos, sin perjuicio de que la

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legislación nacional establezca diferencias entes distintos tipos de agricultores y sectores de la agricultura.

- Asimismo debe prestarse atención a las consecuencias negativas que la

extensión de las patentes a material vivo han traído consigo. En especial merece destacarse la práctica verificada por Estados Unidos en patentes y derechos de obtención sobre recursos biológicos utilizados por comunidades tradicionales, así como las amplias reivindicaciones en materia de biotecnología que conllevan restricciones a la investigación y entre otras cosas afectan la innovación. Para ello pueden ensayarse varias alternativas tales como requerir que la novedad de las invenciones pueda ser cuestionada sin necesidad de que existan documentos escritos, bastando entonces las descripciones orales, consuetudinarias o exigir el denominado certificado de origen que ya hemos mencionado (aplicable al patentamiento). También deben ser explotados mecanismos para facilitar la revocatoria o nulidad de las patentes o derechos de obtención otorgados sobre prácticas tradicionales o recursos biológicos preexistentes, con el fin de evitar la denominada biopiratería y de esta manera no afectar las industrias locales que hacen uso de recursos biológicos y conocimientos tradicionales. El caso del ayahuasca y del frijol mexicano, ya explicados, resultan sintomáticos de la relevancia de analizar este asunto con sumo cuidado.

- Debe echarse mano a las opciones de protección de las industrias locales que

brindan, por ejemplo, las denominaciones de origen e indicaciones geográficas, otorgándoles la tutela que reciben los vinos y otros bebidas en el derecho internacional. Extender la protección resulta particularmente necesario tomando en consideración la existencia de desarrollos locales importantes en la región.

- Debe considerarse la exigencia del certificado de origen como mecanismo para

garantizar que se ha cumplido con la legislación nacional relativa a las condiciones y requisitos para acceder y utilizar recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado ( consentimiento informado previo, términos mutuamente acordados de distribución de beneficios, entre otros).

- Se tiene que promover en los niveles nacionales, la adopción de políticas de

competencia claras, incluyendo, por ejemplo, definiciones domésticas sobre “nivel inventivo”, “novedad absoluta” o la “carga de la prueba” tratándose de alegaciones de violación . El Sistema de DPI debe evitar la llamada biopiratería y constituirse en un verdadero fomento a la innovación. Esta temática debe vincularse con el Grupo de Negociación sobre Políticas de Competencia.

- En el área de los farmacéuticos, de especial interés para el desarrollo sostenible,

deben considerarse los elementos antes descritos, tales como mantener la excepción Bolar (véase apartado 6.2) para el desarrollo de productos genéricos, permitir el uso de la información suministrada para la autorización de nuevas entidades químicas a efectos de facilitar la fabricación de genéricos, permitir las importaciones paralelas de medicamentos y no limitar medidas para la protección de la salud debido a consideraciones de marcas. Este sector, de gran importancia en atención a los

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objetivos de salud pública, debe ser tratado con el mayor cuidado dados sus impactos sobre la sociedad en su conjunto.

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