Proemio explicativo.

I. BASAMENTOS GENERALES PREVIOS

1. El derecho de crisis y el derecho de emergencia. Los instrumentos del derecho de crisis. El régimen concursal y los regímenes especiales.2. La crisis: sus causas (en los documentos oficiales), sus fundamentos (en los documentos oficiales) y los instrumentos adoptados para su solución (en los documentos oficiales). La normativa dictada. El ámbito de las modificaciones.2.1. Sector publico: aclaración.2.2. Sistema monetario. Carácter de las modificaciones. Impacto en las disciplinas en analisis.2.3. Sistema financiero. El nuevo perfil del sistema financiero. Sujetos y operaciones. Nuevos roles.2.4. Sector externo. Modificaciones en el comercio exterior. Modificaciones en el mercado cambiario.2.5. Modificaciones en la economia real. Sector agropecuario. Sector industrial. Sector terciario. Caracterización técnica de alguna de las medidas.2.6. Modificaciones en el Derecho de crisis3. Perspectiva historica de las crisis y las medidas implementadas en cada caso. Crisis de 1873. Crisis de 1890. Crisis de 1914. Crisis de 1930. Similitudes y diferencias.4. La justificación juridicas de las medidas adoptadas. La doctrina de la emergencia. Legislación de emergencia permanente y coyuntural. El uso abusivo de una doctrina jurídica. la delegacion legislativa. los decretos de necesidad y urgencia. la limitaciòn del control jurisdiccional. El orden publico, interno e internacional. 5. El estatuto del acreedor y las reformas al derecho de crisis.6. La valoración constitucional de las medidas.7.Aplicación temporal de las leyes de emergencia. Los estatutos temporales. Instituciones de derecho intertemporal: vigencia de las normas. Aplicación temporal: inmediata, ultraactiva, retroactiva.

II. LAS REFORMAS CONCURSALES

1. Las suspensiones de juicios. Las moratorias. Principios que rigen a laS suspensiones y a las moratorias. Efectos sustanciales. Reglas de interpretación.2. Los contratos: el acuerdo preventivo extrajudicial. El contrato. Naturaleza jurídica. Fin preventivo: control y consecuencias. Sujetos. Modalidades. Estipulaciones. Efectos. La novación. El incumplimiento. El concursamiento posterior. La nulidad. El proceso de homologación. Caracterización. Competencia. El régimen de publicidad. El régimen de oposiciones. Causales: interpretación. Homologación. Facultades del Tribunal.

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Revisión de la sentencia de homologación. Acción de nulidad sustancial. 3. los procesos concursales después de las reformas. La filosofía y los principios de la ley. Supervivencias. La realidad concursal. El derecho comparado. Las tendencias. Su invocación.4. Sujetos de los Procesos concursales. Las entidades financieras: las modificaciones a la legislación concursal de las entidades financieras. La asistencia crediticia: el nuevo régimen del redescuento, los adelantos en cuenta y los pases. El sistema de seguro de los depósitos, sus modificaciones. La exclusión de activos y pasivos. Naturaleza. Procedimiento de determinación. Roles. Efectos extintivos. Los derechos del acreedor común y del depositante frente a las exclusiones. Las responsabilidades. Las compañías aseguradoras: la implantación de la exclusión de activos y pasivos en el mercado asegurador. Adaptaciones. Valoración.5. Órganos. 5.1. El juez y sus aparentes nuevos roles. Los poderes del Juez. La justificación filosófica. La teoría de las agencias. La desjudializacion. El juez director. Implicancias. El juez al homologar. El abuso del derecho, el abuso del proceso: interpretación. Supuestos. El fraude a la ley. Los principios del ordenamiento. La decisión no homologatoria y la aprobación de los acreedores. Recursos.5.2. El sindico. 5.3. Otros funcionarios.6. La verificación de crédito. La cuestión monetaria. Obligaciones en moneda extranjera. Obligaciones pesificadas. Valorismo. La verificación y el voto de las colectividades de acreedores. La verificación. Deudas contraídas internacionalmente. Régimen. Derecho Internacional privado. El voto. Problemas. Similitudes y soluciones preexistentes. Efectos.7. El informe general del sindico. Nuevas exigencias. Valoración contable del informe general. Naturaleza contable del informe general. Carácter y su relación con las normas de contabilidad aceptadas. La valuación del activo: métodos y fin. El problema de los activos intangibles. Su valuación. Función procesal del informe. El problema de la empresa en marcha y las nuevas normas técnicas. Responsabilidades. Consecuencias procesales. 8. La propuesta de acuerdo. Las modificaciones.9. El periodo de competencia en la formulación de propuestas. Las reformas. El nuevo régimen. 9.1. La participación del deudor. Condiciones. La nueva propuesta en competencia. Las adhesiones a las propuestas anteriores. Efectos. Tramite. 9.2. La participación de los acreedores y terceros. Formulación de propuesta en competencia. Régimen de la competencia. Propuestas. La aprobación de los acreedores. Condiciones. La oferta de adquisición. Tramite. Homologación.9.3. La valuación de la empresa. Metodologías científicas. El informe general. El precio del mercado. El valor presente: concepto

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y métodos. Flujos. Exigencias técnicas de la valuación. Efectos. Responsabilidades.10. la continuación empresaria y las cooperativas de trabajo. Régimen. Modalidades. Efectos.

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Hemos sido atacados y violados, nuestro destino ha sido hipotecado y se han enterrado los objetivos. El desanimo ha sido implantado en la sicologia social, y la anomia reina.

Se han bastardeado los principios y las palabras. Los poderes constituidos estan siendo ejercitados por sujetos carentes de la mas minima legitimación, ubicados en las funciones por el uso formal e hipocreta de normas vaciadas de contenido. Se invoca la democracia y el estado de derecho, con la misma ligereza con que se los ha alejado del pais hace años.

Este desbarranco, prohijado y tolerado, no es nuevo, lleva años. Frente a el una comunidad corroida por un alto nivel de inmoralidad, un territorio plagado de impostores, ladrones, y la honradez acorralada. Los mercaderes de basura a cargo de las herramientas de la difusión, introducen su veneno en todos los intersticios sociales a fin de prolongar el estado de putrefacción social. La educación bastardizada ahonda el drama, conjuntamente con una labor intelectual chata, de frases huecas y modas mas vacias aún, con los escenarios academicos reemplazados por ambitos de figuración y disputa de cargos lilitputienses, y con la inteligencia en emigración.

Y en esta sociedad cuyas articulaciones mas minimas se corroen , el derecho esta siendo disuelto en discursos economicos, a fin de consumar el proceso. Una legislación desintegrada, jueces miopes y juristas silenciados, terminan la tarea. La exegesis como siempre sirve al sistema, erigiendose en la mirada mas elevada.

La Resignacion o la resistencia parecen ser las opciones, pero ambas son pasivas.

En este feroz contexto, resulta hasta inexplicable pretender escribr sobre el derecho cotidiano, sobre las reglas que nos avasallan, y mas inexplicable aún es ahcerlo sobre esa disciplina tan maltratada como desconocida, como es el derecho concursal.

La unica explicación radica en la intención de intentar algun gesto positivo. Y como mis avios son muy escasos, compartire lo que puedo: algunas lecturas, el recuerdo de algunas historias y ejemplos, las permanentes palabras de algunos clasicos y unas pocas ideas que pretenden enmarcarse en esas viejas enseñanzas. No mas que una propuesta de mirada general .

Una nueva crisis en la historia argentina se ha manifestado en el año 2001. En un vicio recurrente en nuestra comunidad, la primer respuesta ha una avalancha de normas, que según se invoca persiguen superar las causas de esa crisis y sus efectos.

Esas disposiciones de excepción, han sido dictadas al calor de los acontecimientos y como respuesta a ellos, con rudimentaria técnica legislativa y sin el mínimo rigor que cabe exigir a la función normativa. Esta improvisación ha llevado naturalmente a la necesidad de reformar y reemplazar permanentemente lo que ha sido mal hecho.

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A estos excesos se le han añadido otros vicios: algunas de las normas encubren fines desviados, al perseguir beneficiar indebidamente a grupos determinados o responder a presiones inatendibles.

La gravedad y generalidad de la crisis ha dado motivo a que se hayan dictado normas que afectan a muy diversas disciplinas jurídicas, lo que dificulta aun mas el estudio apropiado de las consecuencias jurídicas de este cuerpo informe de disposiciones de excepción.

El estudio de esta normativa, aun desde un enfoque concursal, no puede encararse provechosamente desde el tradicional comentario exegético. Este método, si bien resulta apropiado para un examen pragmático de nuevos ordenamientos, es de reducidas perspectivas e inexorablemente conduce a una mitigación del juicio critico, salvo que este suficientemente auxiliado por una sólida teoría.

Por otra parte, el enfoque concursal no esta limitado a la legislación de los concursos y las quiebras. Como lo evidencia la crisis misma, la disciplina concursal (la denominación no es inapropiada si se formulan algunas precisiones) tiene un ámbito mayor.

Su objeto, en efecto, debiera incluir el estudio no solo de las crisis patrimoniales de los sujetos de derecho privados, sino también la de aquellos de carácter publico, incluyendo en esta especie al propio Eestado nacional y, consecuentemente, al examen de las insolvencias estatales, como tambien las que afecten a los estados federales o provinciales y los municipios. Mas allá del diverso carácter y atributos de estos sujetos, las citadas crisis constituyen un fenómeno común a ellos, cuyo tratamiento es en gran medida similar. Este enfoque trasciende obviamente la mera consideración procesal, ya que el proceso es solo una herramienta destinada al tratamiento de determinadas crisis patrimoniales, pero en la que no se agota el derecho concursal1. El contrato es otra categoría normativa que se utiliza con parecidos propósitos, como también lo son otras herramientas de derecho publico, como la asignacion2.

Nuestro régimen concursal positivo no contradice este enfoque. Desde hace varias décadas se han ido desprendiendo de la legislación de quiebras algunos regímenes especiales, en atención a determinadas características de ciertos sectores de la actividad 1 Es probable que este planteo tenga resonancias paradojicas, cuando tanto ha costado reconocer el aspecto procesal del fenómeno concursal. Pero quizas ha sido la insistencia en ese enfoque, la que terminó alojando a la disciplina concursal como un capitulo mas del derecho procesal, cuando su materia excede sobradamente el ambito de esta rama. La concursalidad, incluso, trasciende lo procesal (a pesar de que su analisis doctrinario también se haya hecho desde esa optica) y constituye una herramienta juridica (y de otros sistemas normativos del comportamiento) destinada a solucionar conflictos colectivos generados por la insuficiencia de bienes necesarios en situaciones criticas. 2 Julio Olivera........

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económica, o en razón de consideraciones de política legislativa. Las leyes 20.091, de Compañías aseguradoras y su control, 21.526, de Entidades financieras, 24.144, que estatuye la Carta Orgánica del Banco Central, 24.241, que instituye las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, la ley 24.557, que crea las Administradoras de riesgos del trabajo, la ley 25.284 que establece un estatuto especial para las entidades deportivas, disciplinan diversos procedimientos concursales, muchos de ellos no jurisdiccionales.

La amplitud tematica que entendemos exhibe el derecho de crisis, ha hecho que en el curso de la obra habitualmente empleemos indistintametne los vocables derecho de crisis o derecho concursal, comprendiendo en esta acepcion todos los ambitos que predicamos de la restante.

Por estas consideraciones, la tematica de esta obra trasciende el analisis de las modificaciones a la ley concursal, estudiando las reformas a los llamados regimenes especiales.

Estas modificaciones no han sido accidentes aislados en nuestra historia legislativa. Se los ha justificado con generosas invocaciones a doctrinas de excepcion, y se los ha incluido en un grupo de reformas mucho mas amplia que se suelen reunir bajo la comoda pero imprecisa denominación de legislación de emergencia. Todo lo cual nos ha impuesto examinar las modfiicaciones desde una perspectiva historica, indagar sobre su causa y fundamento juridico y enfrentar, entre otros topicos, el complejo problema de derecho transitorio que han suscitado.

En cada caso, hemos tratado de recordar algunos principios, no sirviendo a pretensiones de erudición ni con el objeto de solemnizar el discurso. La trascendencia de lo acontecido en la Argentina, reclama volver a reflexionar sobre los principios. Ni esta obra ni su autor tienen la entidad como para atender semejante reclamo, pero si al menos para servir a la intención de suscitar la inquietud de mejores mentes.

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LA CRISIS Y LA NORMATIVA DICTADA

Resulta difícil apreciar objetivamente una crisis en la que se está sumergido. Cuando asume grandes proporciones es, además, acompañada de una carga de escepticismo y sensaciones terminales, que distorsionan el examen. Las valoraciones o son apocaliticas o caen en el reduccionismo (que en general es la versión intelectual de la irresponsabilidad).

Es posible reconocer que los hechos que implosinaron a partir de diciembre de 2001 han asumido una enorme “gravedad y magnitud” (decreto 214/2002), y que invisten “una dimensión inédita, caracterizada por afectar todas las variables básicas de una economía-fiscal, social, financiera y cambiaria- y potenciada, además, por cuatro años de recesión y ausencia de crédito internacional tras la declaración de default” (Comunicado del Ministerio de Economía, luego de concluir la misión técnica del Fondo Monetario Internacional, del 15 de marzo de 2002). Sin embargo, esta percepción no debiera ser seguida de atribuir singularidad al conjunto de fenómenos acacecidos en los ultimos tiempos.

Un enfoque semejante encubre facilismo y un notable desprecio por la experiencia ajena y por la historia, suplantando la impostergable reflexion profunda de nuestra comunidad sobre las razones de su fracaso por frases hechas y explicaciones remanidas.

En diciembre de 2001 estalló en nuestro país una nueva crisis, no muy diferente en sus lineas generales a otras que se han padecido en el mundo, y bastante parecida en sus causas y manifestaciones a varias de las que jalonan nuestra historia.

Para que el analisis juridico que se intenta en esta obra sea provechoso, creemos conveniente ensayar una caracterizacion de la crisis.

La crisis

Los hechos hasta aquí acontecidos pueden ser examinados diversos planos. La simple mencion del sutantivo crisis no precisa lindes, no solo por su generalidad, sino también porque en la circunstancia historica presente, refiere un estado predicable de muy diversos sectores.

El examen impone separar el fenómeno de sus causas, y acotarlo a las manifestaciones externas evidenciadas de sde diciembre de 2001, a través de la sucesion de normas que se iniciaron con el decreto 1570/2001.

Desde ese angulo de examen, Argentina padece una crisis financiera importante que contiene en si muchos de los elementos configurativos de las crisis economicas en general, de las cuales es una especie.

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Las normas que son materia de análisis en esta obra, fueron dictadas como consecuencia de la crisis que se evidencio con mas dramatismo a partir del mes de diciembre de 2002.

Todas estas normas, según ya se destacara en el proemio, han sido dictadas con invocación de reglas de excepción, precisamente por la gravedad de la crisis que les da causa. Parece pertinente entonces realizar algún examen de esa causa.

Las causas de la crisisExcede la competencia del autor pronunciarse sobre las

causas del descalabro moral, social, político, jurídico y económico (para entendernos: los adjetivos siguen un orden jerárquico). Además de esa incapacidad, resulta mas provechosa la relación de las causas invocadas en los documentos públicos, pues ellas son las relevantes a la hora de someterlas al juicio de razonabilidad que nuestro ordenamiento impone.

Ese inventario es útil asimismo, para juzgar sobre la oportunidad de la actuación de los funcionarios de turno y, en su caso, para valorar su responsabilidad (disciplinaria, política, penal, patrimonial).

Las fuentes que emplearemos son todas publicas y contemporáneas a las causas o a las medidas. Solo hemos sistematizado su enunciado.

Se ha afirmado que la crisis es de En palabras del denominado “Panel de asesores independientes”, “ invitado a asesorar al Gobierno Argentino y al F.M.I”, “Argentina enfrenta un conjunto de desafíos altamente complejo en su esfera económica y social. La producción y el empleo están deprimidos, se ha interrumpido el normal funcionamiento del sistema bancario, el Gobierno no puede cumplir con los servicios de la deuda y circulan en la economía cuasi monedas sustitutas. La crisis ha generado sustanciales perdidas financieras, muchas de las cuales deben aun ser reconocidas y atribuidas. La confianza se encuentra en un nivel inusualmente bajo, no solo en el sistema económico y financiero, sino también en términos mas generales en las estructuras sociales y políticas. Asimismo, el actual gobierno es de carácter interino y cederá el poder a una nueva administración por intermedio de elecciones programadas para Marzo de 2003”3.

Los documentos jurídicos han reconocido como causas de este cuadro las siguientes:

- la situación fiscal: como se reconoce en el documento “La economía argentina durante 2001 y evolución reciente”, en el que se receptan y consolidan las conclusiones parciales que en cada informe trimestral ha ido elaborando el Ministerio de

3 Documento “Cuestiones económicas y financieras que enfrenta Argentina”, Informe al Gobierno de Argentina y al F.M.I., por el Panel de Asesores Independientes, publicado en http://www.mecon.gov.ar/basehome/panel.pdf.

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economía, durante 2001 “el aspecto mas critico fue el tema del financiamiento del déficit”. El aserto resulta confirmado por la evolución dos variables: la evolución en ese año de la recaudación tributaria y la del déficit, las que mostraron los siguientes guarismos: Recaudación

enero 4.681,7 febrero 4.121,1 marzo 3.704,02 abril 3.892,0 mayo 5.036,02 junio 4.856,7 julio 4.350,1 agosto 4.063,6 sept. 3.811,9 octubre 3.857,8 noviemb. 3.467,6 diciemb. 2.996,24

Esta errática y decreciente evolución de los ingresos, está contrastada por la evolución del:

Déficit fiscal Primer trimestre 2001: 3015, 15

Segundo trim. 2001 : 1583,36

Tercer Trim. 2001 : 855,37

Cuarto Trim. 2001 : 2713,18

- Concentración de los recursos del sistema financiero en el financiamiento del sector publico: “...Desde 2000 se venia observando la reduccion de los prestamos al sector privado, ya que el mayor financiamiento otorgado por los bancos al sector publico fue financiado en parte con una reducción de los prestamos al sector privado” (informe 39). La evolución de ese financiamiento puede verse en la consolidación de los estados

4 Estadísticas de recaudación tributaria, publicadas por la Dirección Nacional de Investigación y Análisis fiscal, en: http://www.mecon.gov.ar/rec_trib/indice.htm.

5 Ministerio de Economía, Informe Económico número 37, en http://www.mecon.gov.ar/informe/informe37/indice.htm.

6 Ministerio de Economía, Informe Económico número 37, en http://www.mecon.gov.ar/informe/informe38/indice.htm.

7 Ministerio de Economía, Informe Económico número 37, en http://www.mecon.gov.ar/informe/informe39/indice.htm8 Ministerio de Economía, Informe Económico número 37, en http://www.mecon.gov.ar/informe/informe40/indice.htm

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contables de las entidades financieras que publica el B.C.R.A.9 El succionamiento alcanzó a las inversiones de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que progresivamente incrementaron su posicionamiento en títulos públicos. Así en el trimestre cerrado el 31 de julio de 2001, su cartera estaba integrada por títulos estatales en un 53,6 %; 10 al 30 de octubre de 2001, la participación de los títulos públicos en la cartera de inversiones era del 51,6 %11; y al 31 de marzo de 2002, ese porcentaje ascendió al 67,5 %12, con el agravante que el resto de los instrumentos están seriamente afectados por las normas de emergencia.

Extraídas de Informe Económico Trimestral

- caída de depósitos: En el informe trimestral numero 37, que refleja la evolución de todas las variables económicas del primer trimestre del año 2001, se decía con toda claridad: “a fines de marzo el total de los depósitos arrojo un valor de $ 4.713 millones menor al de fines de febrero... La importante disminución de los depósitos afecto la liquidez del sistema financiero... los depósitos totales en abril de 2001 no se recuperaron de la caída registrado durante marzo . De hecho, volvieron a registrar una reducción (-1,1 %)”. El informe numero 39, refleja lo siguiente: en el tercer trimestre, la suma total de depósitos montaba $ 75.149. Era un 9,9 % inferior al mes de junio de 2001. Los depósitos denominados en dólar ( 67,3 % del total de depósitos) cayeron un 6,9 % entre junio y septiembre, los denominados en pesos, en igual periodo, cayeron un 15,3 %. “El 5 de julio comenzó así una fuga de depósitos y reservas que agudizó la crisis que ya se venia registrando en la economía. Dada la imposibilidad de lograr financiamiento externo y para evitar el “crowding out”, se anuncio un nuevo plan economico basado en la regla de Déficit cero. Pero se agudizó la caída de depósitos y de reservas por la falta inicial del apoyo político para su implementación. No obstante, luego de la aprobación de la ley de Déficit Cero por parte del Congreso de la Nación y de una serie de anuncios y acuerdos para lograr el equilibrio de las cuentas publicas, mejoraron las expectativas y pareció

9 En: http://www.bcra.gov.ar/EFpaginas/e0301600.asp?bco=AAA0010 Memoria Trimestral numero 29 de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, publicada en: http://www.safjp.gov.ar/DOCS/mt29.htm.11 Memoria Trimestral numero 30 de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, publicada en: http://www.safjp.gov.ar/DOCS/mt30.htm.

12 Memoria Trimestral numero 31 de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, publicada en: http://www.safjp.gov.ar/DOCS/mt31.htm.

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detenerse la fuerte salida de depósitos y reservas internacionales del sistema financiero. Entre el 5 de julio y el 19 de julio los depósitos privados habían caído $ 4.613 millones (-5,8 %), con un promedio diario de caída de $ 461 millones” (informe 39).. “Los depósitos disminuyeron también en agosto aunque a una tase menor que la de julio. El total de depósitos fue a fin de agosto 2,8 % (- $ 2.099 millones) inferior al de fines de julio. Los depósitos en pesos cayeron $ 1.616 millones, y los depósitos denominados en dólares U$S , lo hicieron en U$s 482 millones...De tal forma, entre fines de febrero y fines de agosto de 2001, los totales de depósitos cayeron $ 12.171 millones (-14,2% ). La incertidumbre sobre la evolución de la económica argentina , que influyo en la caída de los depósitos, también se vio reflejada en el grado de dolarización de los mismos. En febrero de 2001, los depósitos en dólares representaban el 61,4 % del total de depósitos, a fines de junio esta participación llegaba al 64,9 % y a fines de agosto alcanzo a 66,7 %” (informe 38)- El informe 39 comienza con una conclusión “el tercer trimestre de 2001 presenta una caída muy significativa de depósitos y reservas”

- Los prestamos al sector privado se redujeron en un 6 %, respecto de junio (informe 39). “Los bancos respondieron a la reducción de los depósitos buscando asistencia del Banco Central en materia de liquidez y reduciendo los prestamos otorgados (en particular en pesos). Durante julio los prestamos al sector privado no financiero disminuyeron $ 1.735 millones (-3,0 %)” (informe 39). Los prestamos al sector privado no financiero “en agosto cayeron 2,3 % con respecto a julio, acumulando una caída del 12,4 % con relación a fines de 2000. En julio y en agosto se observaron caídas en los prestamos mayores a las de los meses anteriores, debido a que en estos meses el menor volumen de crédito contribuyó parcialmente a financiar la importante caída de depósitos registrada en dichos meses” (informe 39).

- - Las reservas del sistema financiero montaban 24.486 millones

a fin de septiembre, lo que implicaba una caída de 3.977 millones respecto de junio de 2001. “ Las reservas liquidas de oro y divisas del B.C.R.A disminuyeron U$s 2.843 millones (13,4 %). Los días siguientes presentaron una desaceleración del ritmo de caída pero el mes de julio termino mostrando una tendencia fuertemente negativa de las variables económicas y financieras” (informe 39). “ A fines de agosto las reservas internacionales del sistema financiero, alcanzaban U$S 21.814 millones, U$S 2.529 millones menos que en julio (las reservas del BCRA se redujeron en U$S 2.078 millones en el mismo mes)” (Informe 39)

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Causas reconocidas en el decreto 1387/01 (publicado en B.O. el 2.11.01)

la crítica situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país

ante el deterioro que se observa en el crédito público postergados niveles de actividad económica sector privado, que estuvo seriamente afectado por las

dificultades de financiamiento que se produjeron como consecuencia de crisis internas y externas de difícil previsión

Que atender esta cuestión, no genera ningún costo para el Estado Nacional, ya que por imperio de la Ley de Convertibilidad, la paridad de la moneda local, está asegurada en un CIEN POR CIENTO (100%) con reservas extranjeras.

Causas invocadas en los considerandos del decreto 1570/2001 (3.12.01)

continúe existiendo una marcada volatilidad en las cotizaciones de los valores públicos, afectando el nivel de las tasas de interés de la economía

inestabilidad en el nivel de los depósitos en el sistema financiero, que ponga en riesgo su intangibilidad

la caída en el nivel total de los depósitos ocurrida desde el mes de febrero del corriente año, que produjo la suba abrupta de las tasas de interés, tanto para las operaciones en moneda nacional como en moneda extranjera, debido a la incertidumbre propia de estos casos. las operaciones a plazo realizadas en moneda nacional, han sufrido subas adicionales de intereses, pese a las seguridades que brinda la Ley de Convertibilidad Nº 23.928.

esa inestabilidad induce a las entidades financieras a suspender el otorgamiento de nuevos préstamos y a solicitar la cancelación de los ya acordados, poniendo en grave riesgo el funcionamiento de la cadena de pagos.

la falta de recursos financieros obliga por su parte a las empresas a contraer sus operaciones y actividades, disminuyendo el nivel de empleo

ello afecta negativamente el nivel de actividad económica, repercutiendo en los niveles de recaudación, de los que depende enteramente el funcionamiento del Estado Nacional y los Estados Provinciales

En los considerandos del decreto 214/02 (3.2.02) es enmienda la plana al 1570:

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en momentos en que se verificaba una acelerada fuga de depósitos y pérdida de reservas del sistema financiero, se dictó el Decreto N° 1570/01

como consecuencia de la crisis existente, se produjo una profunda interferencia en las relaciones jurídicas, tanto de derecho público como de derecho privado, al haberse producido —entre otras perturbaciones— la virtual ruptura de las cadenas de pagos, situación que derivó en la práctica interrupción del funcionamiento de la economía

uno de los sistemas más comprometidos y de mayor significación para el desarrollo de las actividades económicas y sociales es el sistema financiero

Considerandos del decreto 264/02

las consecuencias negativas que se verifican en el incremento del índice de desempleo.

Ley 25.466 de intangibilidad de los depósitos, fue sancionada el 29 de agosto de 2001 y promulgada de Hecho el 24 de Septiembre de 2001.

Causas invocadas por el diputado Matzkin, que fundamento el proyecto de la ley 25.561, en la Sesión Especial de Cámara de Diputados, correspondiente al 119 periodo de sesiones, 47 reunión, segunda sesión ordinaria de prorroga especial del 5 y 6 de enero de 2002. La desocupación supera el 18 por ciento; si incluimos a los

subocupados, hay más de 5 millones de argentinos con dificultades de trabajo

es la medición del producto bruto, ha caído un 5 por ciento en el tercer trimestre del año anterior, y hay estimaciones privadas que señalan que si se anualizara el indicador, la caída llegaría a un 10 por ciento; este es el índice más significativo desde el punto de vista económico.

La producción industrial se vino abajo, como todas las demás,  y su descenso ha superado el 11 por ciento

Las importaciones cayeron un 40 por ciento, pero no la de los espejitos de colores que se venden en la calle Florida, sino las de bienes de capital, que son las que realmente marcan signos de inversión y la posibilidad de tener una economía más competitiva, que nos permita ser mejores.

Hay otro índice que empleamos con frecuencia, vinculado con el consumo de los servicios públicos, siendo el más clásico el de la energía eléctrica, que cayó un 6 por ciento

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Las ventas de los supermercados, que son un índice elocuente del consumo, disminuyeron un 9 por ciento

la construcción, gran generadora de mano de obra, cayó un 20 por ciento.

Se fugaron del país depósitos que ya no están en el sistema; no sé dónde los podemos buscar, porque han hecho como las langostas: pegaron el salto antes del guadañazo. Son bastantes los que se fueron: algo más del 20 por ciento de los depósitos, 17 mil millones de dólares, ya no están. Creo que la crisis de los años 30 en los Estados Unidos, una de las más grandes en la historia económica moderna, se produjo cuando los depósitos cayeron un 17 por ciento. En nuestro caso la caída ya superó el 20 por ciento.

También hemos perdido reservas; teníamos una buena cantidad para poder hacer algunas cosas. Se fueron más de 10 mil millones de dólares sólo en un año

¿Saben los señores diputados cómo anduvo la recaudación impositiva del mes de diciembre de 2001 respecto de igual mes del año anterior? Disminuyó un 33 por ciento, o sea que los fondos para financiar al Estado cayeron un tercio.

se cree que cuando se terminen de elaborar los datos sobre la situación fiscal del año que acaba de finalizar, el déficit podría superar los 10 mil millones de pesos.

Ya hay una presión sobre la Tesorería vinculada con compromisos en que ha incurrido el gobierno y que no puede pagar por una cifra superior a los 5 mil millones de pesos. Son deudas a proveedores, a  contratistas, en fin, gastos generales del Estado

La deuda externa ronda los 150 mil millones de dólares La inversión, que es el otro índice clásico que todos aspiramos

que mejore, porque hasta tanto alguien invente algo distinto es el único elemento que puede generar nuevos puestos de trabajo, ha caído un 30 por ciento.

No hay crédito para el sector oficial ni para el privado. No hay un peso. Ocurre como en el tango: "¿Dónde hay un mango, viejo Gómez?"

La cadena de pagos está cortada

Correcciones diputado Natale

Debo señalar que en el Banco Central hay suficientes reservas como para mantener la paridad uno a uno entre el dólar y el peso. Tengo sobre mi banca el informe del Banco Central al 31 de diciembre de 2001. La tenencia de oro y divisas representa 14.658 millones de dólares, y los títulos nacionales a valor de mercado equivalen a 4.950 millones, lo que hace un total de reservas de 19.608 millones .

Pero no es verdad que la depreciación de las monedas europea y brasileña ha sido un factor enajenante de nuestro

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comercio exterior. En una década la Argentina triplicó sus exportaciones, y saltó de 8 mil a casi 25 mil millones de dólares en 2001. De manera tal que no se puede sostener con validez que la paridad cambiaria haya sido un factor retardatario de nuestro comercio exterior..

Diputado por MENDOZA, Gutierrez

para que vean la picardía, la mala fe y la delincuencia con que se ha redactado este proyecto. En un principio el artículo 4°, que modifica -entre otros- el artículo 4° de la ley de convertibilidad, decía que "...las reservas del Banco Central de la República Argentina en oro y divisas extranjeras serán afectadas en su totalidad al respaldo de la base monetaria." Sin embargo, en el texto que ahora tenemos sobre nuestras bancas, observamos que misteriosamente se ha eliminado la expresión "en su totalidad". Esto significa emisión, manteniendo la prohibición de indexación. Esta es una bomba neutrónica para la interrelación social en la Argentina.

En los Considerandos del decreto 905/2002 se dice:

Que por efecto de dicha crisis se retiraron depósitos del sistema financiero en forma masiva, lo cual llevó a establecer restricciones al retiro de fondos de los bancos a fin de evitar el quebranto del sistema y con ello la pérdida total para los ahorristas y depositantes.

Que esto generó además una paralización de los medios de pago que redundó en una severa contracción de la economía real.

Que los individuos y empresas buscaron compensar esta baja en la actividad económica con la utilización de sus ahorros por lo que se incrementó la presión sobre la ya escasa liquidez del sistema financiero, cerrando así un círculo vicioso extremadamente perjudicial para nuestra economía.

Que el gran desafío que se encaraba era reconstituir los medios de pago y la confianza en el sistema financiero y para ello resultaba fundamental otorgar a las entidades financieras la posibilidad de reprogramar, simultáneamente, los depósitos que originalmente habían sido constituidos a plazo como activos de largo plazo y flexibilizar las restricciones al retiro de efectivo de manera tal de paliar las consecuencias sociales que se estaban generando

Causas sobrevivientes:El decreto 1316/2002, añadió como causas sobrevivientes luego de la implementacion de las medidas, las siguientes:

Que el sistema financiero del país sufre de una fuerza mayor cierta y actual que pone en grave peligro la continuidad de sus prestaciones en el sector, tanto de la acción del MINISTERIO DE ECONOMIA como de la gestión del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA.

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Que se ha producido una reducción seria y cierta de las reservas federales que pone en riesgo el cumplimiento de las obligaciones primarias de la Nación Argentina y su atención a los servicios comprometidos con el interés general y el bien común de todos los habitantes.

Que la magnitud y el agravamiento de la crisis en el sistema financiero no ha podido ser paliada con las medidas legislativas y administrativas tomadas hasta el presente.

Que subsiste una falta absoluta de crédito interno y externo que paraliza e inmoviliza toda la economía nacional.

Que es conveniente y constituye razón de condicionante para entablar las negociaciones de la deuda externa pública argentina con acreedores privados y con los Organismos Internacionales, alcanzar un sistema de estabilidad, aunque más no fuere provisional, para posibilitar y mejorar las condiciones del país en su posición negociadora con los acreedores externos.

Que es necesario un tiempo mínimo y razonable de tregua procesal para proponer a la Nación Argentina las medidas reales y posibles en efectividad y eficacia para el reordenamiento de su sistema financiero bancario y crediticio.

El decreto 905/2002 a su vez dijo:

Que el gran desafío que se encaraba era reconstituir los medios de pago y la confianza en el sistema financiero y para ello resultaba fundamental otorgar a las entidades financieras la posibilidad de reprogramar, simultáneamente, los depósitos que originalmente habían sido constituidos a plazo como activos de largo plazo y flexibilizar las restricciones al retiro de efectivo de manera tal de paliar las consecuencias sociales que se estaban generando.

Que ello era consistente con un programa monetario de estabilización y disminución de los excedentes de cuentas a la vista que seguían existiendo después de la reprogramación, en función de la escasa liquidez con que habían quedado las entidades financieras.

Que debido a que las entidades financieras no contaban con la liquidez suficiente para soportar el nivel de retiros, el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA debía emitir moneda para otorgar redescuentos a las entidades, lo que impactaba directamente en el tipo de cambio y el nivel de precios, castigando mayormente a los sectores de menores recursos.

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Que hubo un incremento de la demanda de asistencia financiera del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA a las entidades a niveles incompatibles con el programa monetario y con las proyecciones de precios comprometidas en el presupuesto del presente ejercicio, lo que derivó en el deterioro de las entidades del sistema financiero.

Que la situación estructural del sistema financiero se mantiene, y por lo tanto requiere la adopción de medidas de carácter excepcional y urgente, alineadas con el bien común, y el respeto al estado de derecho, y destinadas a reconstituir los saldos transaccionales a un nivel compatible con la liquidez existente y un programa monetario sostenible y otorgar a los ahorristas un instrumento de ahorro que les permita preservar el valor de sus depósitos originales y acceder a una renta.

Que la situación del sistema financiero antes descripta, se desarrolla dentro de un contexto general enmarcado en una grave situación de emergencia, la cual fuera determinada ya oportunamente por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION a través del dictado de la Ley Nº 25.561.

Por su parte, el decreto 1836/2002 en sus Considerandos reconoce que a la fecha de su sanciòn (16 de septiembre de 2002):

Que en tanto la situación estructural del sistema financiero se mantiene ante el incremento de las medidas cautelares autosatisfactorias con el consecuente desapoderamiento de activos líquidos, ello a pesar de la reprogramación dispuesta y del canje optativo de los depósitos previsto en el Decreto mencionado, es imprescindible continuar con las medidas voluntarias alineadas con el bien común, y el respeto al estado de derecho y destinadas a reconstituir los saldos transaccionales a un nivel compatible con el programa monetario.

Los fundamentos de las medidas implementadas

Las medidas implementadas para conjurar las causas, tiene en comun la invocación de parecidos fundamentos juridicos que sustentan su excepcionalidad. Si bien encararemos su analisis en un capitulo posterior, es pertinente aquí transcribir su formulacion.

En los Considerandos del decreto 1570/01, se justifican las medidas que ese dispositivo adopta de la siguiente manera: “”Que resulta conveniente adoptar las medidas de emergencia apropiadas por el corto tiempo que duren las operaciones mencionadas, para evitar que la continuidad de esta situación afecte en mayor medida la marcha de la economía, dando las seguridades necesarias tanto

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respecto al valor de los activos financieros, como sobre su liquidez, conservación e intangibilidad.”.,

En los Considerandos del decreto 214/02, por su parte, las razones sustentantes de la excepcionalidad son las siguientes: “Que ello lleva inevitablemente, a tomar en consideración la importancia prioritaria de restablecer el orden público económico aún cuando ello, en forma parcial y transitoria, limite el derecho de los particulares a disponer, libremente, de la totalidad de sus propios recursos.

Que las mencionadas restricciones no deseadas serán superadas en la medida en que se reestablezca el funcionamiento de las actividades productivas, económicas y financieras.

Que se halla en juego la necesidad de preservar el orden público económico, sin restringir irrazonablemente los derechos de las personas, a fin de conducir —en el tiempo más breve posible— a la compatibilización de todos los intereses en juego, con los menores costos y perjuicios para cada uno de ellos.”.

Finalmente, en los Considerandos del decreto 260/02, se establece que las medidsa de excepción fundadas en la bases rferidas “se hallan dirigidas a atender y conjurar las diversas situaciones que se han visto alteradas o afectadas en su esencia, a raíz de la profunda crisis que atraviesa nuestra Nación”.

Como quedo dicho, los alcances y pertinencias de estas razones, que de una manera u otras se repiten en normas sucesivas, serán estudiadas luego en el capitulo .

Las Medidas implementadas

La enunciacion de causas reconocidas evidencia que la crisis impacto en casi todos los sectores de la vida nacional. Con el fin de legitimar la intervención normativa de emergencia en todos los sectores en que se reconoció la crisis, y siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ese estado de anormalidad sea declarado legalmente, se dictaron las siguientes leyes:

- ley 25.344, cuyo articulo 1 declara en emergencia la situación económico-financiera del Estado nacional, la prestación de los servicios y la ejecución de los contratos a cargo del sector público nacional. El mismo dispositivo establece que la emergencia durará un año a partir de su promulgación (14.11.00), facultando al Poder Ejecutivo para prorrogarlo por una vez. El decreto de necesidad y urgencia 1602/2001 (publicado en el Boletín Oficial el 6.12.01), considerando que “ dadas las actuales circunstancias políticas, económicas y sociales por las que atraviesa nuestro país, resulta indispensable, en uso de las

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facultades aludidas... , dar por prorrogado dicho estado de emergencia por el lapso de UN (1) año a partir de la fecha de su vencimiento”, lo que asi concretó en su artículo 1.

- La ley 25.561, cuyo articulo 1, declara con arreglo a lo dispuesto por el articulo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia publica en materia social, economica, administrativa, financiera y cambiaria.

- El decreto de necesidad y urgencia 108/02 (publicado en el Boletín Oficial el 16.1.02), en su articulo 1 declaró la emergencia alimentaria nacional hasta el día 31 de diciembre de 2002

- El decreto de necesidad y urgencia 165/2002 (publicado en el Boletín Oficial el 23.1.02), en su articulo 1 declaró la emergencia ocupacional nacional, hasta el día 31 de diciembre de 2002

- La ley 25.563, en su articulo 1, por su parte, declara la emergencia productiva y crediticia originada en la situación de crisis por la que atraviesa el país, hasta el 10 de diciembre de 2003.

- El decreto de necesidad y urgencia 486/02 (publicado en el Boletín Oficial el 13.3.02) declaró en su articulo 1 la Emergencia Sanitaria Nacional, hasta el 31 de diciembre de 2002

- La ley 25.596 (promulgada el 28.5.02), en su articulo 1 declaró en emergencia el abastecimiento de gas oil en todo el territorio nacional.

- El decreto de necesidad y urgencia 1654/2002 (publicado en el Boletín Oficial el 6 de septiembre de 2002), que en su articulo 1 declara en estado de emergencia al Transporte Aerocomercial que se desarrolla en todo el territorio de la Nación Argentina por operadores nacionales sujetos a la competencia de la Autoridad Nacional, por el plazo de vigencia de la ley 25.561.

Este conjunto de normas declaró entonces en estado de emergencia la situación economico financiera del Estado Nacional, la prestación de los serviciosa los sectores social, economico, administrativo y la ejecución de los contratos a cargo del sector publico, además de los sectores social, economico, administrativo, financiero, cambiario, alimentario, productivo, crediticio, sanitaria, ocupacional y lo vinculado al abastecimiento de gas oil, en todo el territorio nacional. La amplitud del legislador no llegó a reconocer el estado de emergencia del propio sector politico, que también padece un evidente y gravisimo deterioro que es concausa de la crisis en consideración.

En todos estos sectores de la realidad social y economica del pais se han dictado normas, como consecuencia de la emergencia respectiva declarada, las que pretendemos simplemente sistematizar

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de algun modo para ubicar entonces las reformas al derecho de crisis.

En el ordenamiento que sigue excluimos las normas atinentes al sector publico, pues exceden la adscripción tematica de la presente obra, y su examen es innecesario para el encuadramiento de las normas de derecho de crisis.

Los sectores serán expuestos en orden de importancia, establecido en razón de la relevancia que tienen los cambios para los restantes ambitos.

Sector monetario

Las reformas en este ambito han sido las mas trascendentes, ya que tineen una profunda incidencia no solo en las relaciones juridicas privadas, sino también en tods los instrumentos del derecho de crisis que luego se estudian.

Ellas se han ejecutado a través de las siguientes normas:- la ley 25.561, que reforma a la ley 23.928- La ley 25.562, que reforma a la ley 24.144- el decreto de necesidad y urgencia 214/2002- el decreto de necesidad y urgencia 320/2002- el decreto de necesidad y urgencia 410/2002- el decreto de necesidad y urgencia 689/2002- el decreto de necesidad y urgencia 704/2002- el decreto de necesidad y urgencia 762/2002- el decreto de necesidad y urgencia 1267/2002- el decreto de necesidad y urgencia 1242/2002- el decreto de necesidad y urgencia 1267/2002

A través de estas normas se han modificado elementos estructurales del sistema monetario.

Sistema13 monetario argentino

El sistema monetario es un cuerpo normativo que establece cual es la unidad monetaria de un pais, el regimen de su creación, funciones y circulación, su valor y en quien reposa la autoridad monetaria. En la economia moderna, la adecuada implementacion de ese sistema constituye una sensible necesidad de la comunidad, en razoin de la profunda influencia que el aspecto monetario tiene sobre el sector real. La esencialidad del problema suele estar reflejada en los instrumentos normativso fundamentales de una nacion, que en consideración a ella reservan determinados aspectos para la Constitución y otros para la legislación o, en algun caso, lo

13 Empleamos conscientemente el sustantivo sistema, con todas sus implicancias pero sin las deformaciones a que ha sido sometido. El vocablo “sistemico” ha sido abusiva y maquiavélicamente empleado para justificar los mayores desatinos y excesos. La teoria de los sistemas es un nuevo paradigma de la ciencia, pero que no se ha divorciado ..............

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libran a la determinación del poder constituyente y no del constituido.

En atención a ello y al diverso carácter de las normas citadas, nos parece adecuada una previa incursión sobre nuestro regimen constitucional de la moneda.

Régimen constitucional

Dos celebres autores, el premio Nóbel de Economía, Paul Samuelson, y el Profesor de Economía de la Universidad de Yale, William D. Norhauss, en su obra clásica “Economía” (Decimosexta edición, Madrid 1998), inician el capitulo 26 de su obra con esta cita: “ha habido tres grandes inventos desde el comienzo de los tiempos: el fuego, la rueda y los bancos centrales. Will Rogers”, explicando la contundencia de la afirmación de la siguiente manera: “¿dónde debemos buscar para saber quienes son las personas mas responsables del ciclo económico?. Tal vez se sorprenda el lector al saber que no se encuentran ni en el gobierno ni en el Parlamento sino en el Banco Central. El banco central, al controlar las reservas bancarias, fija el nivel de los tipos de interés a corto plazo e influye poderosamente en la producción y en el empleo a corto plazo. Todos los países modernos tienen un banco central que es responsable de gestionar sus asuntos monetarios. Su objetivo principal es mantener una inflación baja y estable. También trata de promover un crecimiento ininterrumpido de la producción nacional, un bajo desempleo y unos mercados financieros ordenados. Si la demanda agregada es excesiva y los precios se ven presionados al alza, puede reducir el crecimiento de la oferta monetaria. De esa manera frena la economía y reduce las presiones a que se ven sometidos los precios. Si la economía esta deprimida y la actividad económica esta languideciendo, puede considerar la posibilidad de elevar la oferta monetaria. Esa medida normalmente aumenta la demanda agregada y reduce el desempleo...” (pg. 490).

Por consideraciones de este tenor entre nosotros se ha enseñado que “la moneda es un símbolo de la soberanía; sobre ella el Estado ejerce su dominio eminente, pleno, absoluto. Internamente la moneda refleja la situación general del país; externamente exhibe el respeto económico, el grado de confianza y la consideración de que goza la Nación. La moneda es la nación misma cristalizada como realidad universal en sus aspectos económicos, políticos, financieros y sociales en cuanto resume todo su poderío económico, territorio, fertilidad de tierras, producciones, fuerza de trabajo, orden, administración de justicia, libertades, oportunidades de progreso, igualdad para el mejoramiento, expectativas de ingreso. La moneda –dólar, marco, yen- es respetada porque se sabe que tiene el respaldo de una gran nación;

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tiene su propia ley de valor: la confianza y el respeto que merece el tenedor”14.

En consideración a estos extremos, nuestra Carta Magna se ha cuidado de tutelar el manejo soberano de la política monetaria y de las caracteristicas de su sistema monetario, atribuyendo el poder de legislar sobre ella a aquel que representa la soberanía popular: el Congreso Nacional, reservando para el Poder Constituyente la custodia de ese atributo de la Nación Argentina.

En efecto, conforme resulta del articulo 75 de la Constitución Nacional, corresponde al Congreso “hacer sellar moneda, fijar su valor y el de la s extranjeras” (inciso 11) y “proveer lo conducente ... a la defensa del valor de la moneda” (inciso 19). Ambos poderes del Congreso presuponen la existencia de una moneda nacional (por oposición a “las extranjeras” de que habla el inciso 11) y también de un sistema monetario propio. Mas aún, la decisión sobre la subsistencia o fin de la moneda nacional escapa al poder del Congreso, y solo puede ser decidida por una Convención Constituyente que se convoque a ese efecto, en los términos del articulo 30 de la Constitución Nacional.

Esa reserva constitucional atiende razones institucionales. Como enseñara un clásico de la teoría monetaria: “la elección de un sistema monetario es una decisión de política monetaria de la máxima importancia. Predetermina en gran medida los fines de la política monetaria que deberán ser perseguidos una vez el sistema elegido por el Estado haya entrado en funciones...¿En que medida es la elección de un determinado sistema monetario un fin en si mismo, y en que medida es un medio con cuya ayuda el gobierno trata de perseguir su propia política monetaria? Indudablemente, ciertos sistemas son a menudo elegidos debido a que pueden hacer posible o incluso necesaria la prosecución de determinadas políticas. Con todo, la importancia de elegir un sistema que, en la opinión del gobierno, sea mas adecuado a las necesidades del país en las circunstancias del momento es tan abrumadora, que puede decirse justamente que la decisión persigue primariamente tal fin, aunque la adopción del nuevo sistema pueda predeterminar la subsiguiente busca de otros determinados fines”15.

Por su carácter vertebrador de la entidad económica de la Nación, ese atributo del Poder Constituyente no puede ser ejercido por el Poder Constituido ni siquiera en casos de emergencia. Adviértase que en el supuesto más grave, que es el de emergencia constitucional, solo es posible suspender las garantías constitucionales, mas no ejercer poder constituyente (Art. 23 de la Carta Magna).

El Poder Legislativo, consciente de esas limitaciones y en cumplimiento del mandato contenido en los incisos

14 José García Vizcaíno, Tratado de Política Económica Argentina, Buenos Aires 1975, Editorial Eudeba, pg. 1.15 Paul Einzig, Fines y medios de política monetaria, Barcelona 1964, Editorial Seix BarraL, S.A., pgs. 67 y 74.

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11 y 19 del articulo 75 de la Constitución Nacional, ha atribuido al Banco Central de la Republica Argentina la “ misión primaria y fundamental del Banco Central de la República Argentina preservar el valor de la moneda.Las atribuciones del Banco para estos efectos, serán la regulación de la cantidad de dinero y de crédito en la economía y el dictado de normas en materia monetaria, financiera y cambiaria, conforme a la legislación vigente. El Banco Central de la República Argentina deberá dar a publicidad, antes del inicio de cada ejercicio anual, su programa monetario para el ejercicio siguiente, informando sobre la meta de inflación y la variación total de dinero proyectadas. Con periodicidad trimestral, o cada vez que se prevean desvíos significativos respecto de las metas informadas, deberá hacer público las causas del desvío y la nueva programación. El incumplimiento de esta obligación de informar por parte de los integrantes del directorio del Banco Central de la República Argentina será causal de remoción a los efectos previstos en el artículo 9º. En la formulación y ejecución de la política monetaria y financiera el Banco no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo nacional.El Banco no podrá asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen condicionar, restringir o delegar sin autorización expresa del Honorable Congreso de la Nación, el ejercicio de sus facultades legales. El Estado nacional garantiza las obligaciones asumidas por el Banco (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.562, publicada en el Boletín Oficial del 8.2.02).

El decreto 1570/02 violaba estos limites, reemplazando en las operaciones bancarias la moneda argentina por el dólar estadounidense, en normas que fueron derogadas por la ley 25.561.

De las considerciones precedentes, resulta que la autoridad investiga por la Constitución para reemplazar la unidad monetaria nacional por una unidad extranjera o interregional es solo el Poder Constituyente. Los restantes elementos del sistema monetario quedan librados al Congreso de la Nación, a través de leyes.

Elementos del sistema monetario modificados

Los cambios han sido trascendentes, en los siguientes elementos.

El patrón

Es el bien o bienes cuyo valor es el que determina el valor de la unida basica del sistema monetario.

En sus comienzos la existencia de ese patron significaba además que con las unidades monetarias en el respaldadas era posible concurrir a la autoridad monetaria a reemplazarlas por oro. Luego esta posibilidad

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En una segunda instancia esta posibilidad fue eliminada al suspenderse la convertibilidad.

Después de la segunda guerra mundial, los sistemas monetarios se redefinieron como consecuencia de la participación de los paises en el fondo monetario internacional. Con arreglo a los terminos del articulo IV seccio 1 de los articulos del acuerdo concluido en Breton Woods, el valor paritario de la moneda de cada miembro se expresaba en terminos del oro como comun denominador, o en terminos del dólar norteamericano del peso y finura vigentes al 1 de julio de 1944. El valor paritario determinaba el precio del oro vendido y comprado asi como las tasas de las transacciones de divisas entre los estados miembros. Los miembros además no podian variar el valor paritario original por mas del 10 % sin acuerdo del fondo, y solo podía estar fundado en un desequilbrio fundamental. En definitiva el tratado constituia una obligqcionu de mantener el valor paritario, definiendo el precio que, sujeto a variaciones marginales, cada pais debia pagar si aceptaba comprar o vender oro a otros miembros del fondo, y en el que deberían basarse todas las transacciones con divisas.

Este sistema se derrumbó el 15 de agosto de 1971 cuando Nixon abolio la convertibilidad del dólar en oro. En los años siguientes se olvidaron los principios de Breton Woods. Todas las monedas flotaban sin respetar ya las paridades fijadas. Finalmente a resultas de la segunda enmienda a los articulos del acuerdo que entro en vigor en 1978, el FMI se confirtio primordialemtne en una institución de crtedito por cuanto retendia la funcion de proveer o procurar credito internacional o liquidez. Las funciones como entidad monetaria son meramente nominales, quedando abolido el sistema de valor paritario.

Como consecuencia de este retiro impuesto del FMI el valor internacional de cada moneda dependera de las fuerzas del mercado, o sea de la demanda y de la oferta o, en ultima instancia, de la confianza de los inversionistas y en parte de las operaciones de las autoridaes nacionales respectivas, quienes intervienen para influir sobre los precios mediante la compra y venta de circulante. En definitiva, el precio de las monedas se rige por el de su cotizacion con respecto al dólar estadounidense.

Cuando se instauró el regimen de convertibilidad a través de la ley 23.928, nuestro pais constituyó al dólar estadounidense como su patrón, constituyendo en esa moneda sus reservas16.

16 Estas estan constituida por los activos monetarios de un país en un momento determinado, nacionales o internacionales. Se constituyen con: oro, depósitos de bancos nacionales en bancos de primera clase en el extranjero (a la vista y a plazo fijo), posición neta de un país ante el FMI, DEG, valores de gobiernos extranjeros de alta liquidez y solvencia, valores de instituciones financieras multinacionales (BM, BID, etc.), billetes de bancos extranjeros, aceptaciones bancarias y saldos activos de convenios multilaterales de compensación. Las reservas internacionales, por su

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Cuando el sistema carece de patron, se dice que es un sistema fiduciario, ya que reposa en la confianza del publico y en el poder estatal de imponer esa confianza,

Las normas de emergencia citadas han suprimido el patron, volviendo a un sistema fiduciario.

El curso del dinero

Como consecuencia de las reformas, el curso de la moneda ha vuelto a ser: fiduciario, legal y forzoso. Fiduciario, en razón de lo expuesto en el apartado anterior. La legalidad del curso de la moneda se mantiene ininterrumpida desde la ley 1130, nuestra primer ley monetaria17, aun vigente.

parte, son los activos de la reserva oficial del país, que incluyen las tenencias de oro y plata, los derechos especiales de giro (DEG), la posición de reservas del país en el Fondo Monetario Internacional, y las tenencias de monedas extranjeras oficiales por parte del país. Las reservas internacionales permiten al gobierno hacer frente a sus obligaciones exteriores en moneda extranjera, o le sirven para respaldar su propia unidad monetaria. Su existencia y solvencia posibilita la realización de operaciones de comercio internaciona en la moneda local, pues aquellas garantizan que se puedan convertir los ingresos y ganancias que los comerciantes internacionales han adquirido en una divisa. Es imprescindible que el soberano pruebe su solvencia en una moneda diferente a la suya, pues de la suya puede responder él mismo con su poder exclusivo. Él tiene que ser, pues, capaz de ofrecer una moneda que permita a cada acreedor que está en posesión de su dinero o de cuentas aún pendientes, de disponer de la divisa que precisa para el negocio que sea y donde sea; una divisa, por consiguiente, cuyo uso no esté limitado al territorio donde se hace el pago

17 En el año 1881 se dictó la ley 1130, cuyo artículo 1 establece que la unidad monetaria de la República Argentina será el peso de oro o de plata. El peso es 1,6129 de gr. oro, de título de 900 milésimos de fino. El peso de plata es el de 25 grs. de plata de título de 900 milésimos de fino. Esa misma ley luego de establecer las características físicas del peso que crea determina que la acuñación de las monedas de oro es ilimitada y que la de plata no habrá de exceder de 4 pesos por cada habitante de la República. Su artículo 5 precisa que las monedas de oro y plata tendrán curso forzoso en la Nación, y servirán para cancelar todo contrato u obligación contraída dentro o fuera del país y que deba ejecutarse en el territorio de la República, a no ser que se hubiese estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional. El sistema bimetalista de la ley 1130 tuvo duración muy limitada, pues dos años después se dictó la ley 1354, que dispuso que los bancos de emisión sólo podían emitir billetes pagaderos en peso moneda nacional oro, negando el curso legal a los que no se ajustaran a dicha prescripción. Desde entonces el peso oro se convirtió en una unidad especial. Pero la ley 1130, y aquí aparece el nudo de toda la cuestión, no excluyó la circulación fiduciaria, ya existente, emitida por los diversos bancos que había a la época de su sanción. Tampoco excluyó las emisiones posteriores que hiciera la Nación. A raíz de la crisis de 1885 la ley

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La moneda ha recuperado ahora su curso forzoso, en tanto la derogación del articulo 1 de la ley 23.928, y del seguro de cambio establecido en su articulo 2, dispensa al instituto de emisión de reembolsar los billetes emitidos contra la entrega de algun bien. Esos billetes han dejado de ser documentos a la vista, y su circulación es insoslayable. El carácter especial del curso forzoso no significa obligación de recibir en pago signos monetarios revestidos de curso legal –ya que esta obligación es una consecuencia del curso legal-, sino la privación del tenedor de billetes del derecho de exigir su reembolso al instituto que los emite.

El sistema monetario argentino

Durante la vigencia de la ley 23.928, el sistema monetario argentino era bimonetario o trimonetario, con convertibilidad semiplena, con patron divisa ligado a un tipo de cambio fijo.

El sistema monetario actual es un sistema fiduciario, bimonetario, inconvertible con tipo de cambio flotante.

Su peculiaridad radica en la convivencia de una moneda metálica (el peso argentino oro) y de un papel moneda.

Otro rasgo particular, esta dado por la una patologica e importantisima emisión de cuasimonedas. En efecto, conjuntamente con la moneda metálica y el papel moneda, circulan hoy una serie de títulos de origen provincial a los que se les ha atribuido cierta condición cancelatoria.

Sin embargo, el artículo 108 de nuestra Constitución establece que las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación, y en consecuencia no pueden ni acuñar moneda ni establecer bancos con facultad de emitir billetes sin autorización del congreso federal. Sólo el gobierno feederal tiene la facultad exclusiva de acuñar moneda.

No existe óbice para que las provincias emitan letras de tesorería, que son documentos de crédito que llevan la garantía de la provincia que las emite y que no implican una transgresión del precepto constitucional, sino fuera que su excesivo fraccionamiento y la forma de su circulación las convierte prácticamente en papel moneda. A pesar de esto, legalmente la pueden emitir, lo que no

1734 declaró inconvertibles los billetes del banco nacional y de otros bancos provinciales, y la Nación se vio entonces obligada a convertirlos en moneda nacional de curso legal. He ahí el origen del peso papel, moneda nacional de curso legal. De modo que desde ese entonces y sin que la situación haya variado hasta hoy, existieron de hecho y de derecho dos monedas de curso legal, la metálica creada por la ley 1130, y la fiduciaria inconvertible a cargo de la Nación, fijándose la relación entre ambas de acuerdo al valor corriente en plaza, pues no existe entre ellas ninguna relación o equivalencia legal. Al lado de esta moneda metálica el papel moneda argentino jamás tuvo contenido metálico alguno, a pesar de los propósitos enunciados dos veces por la Nación, pero nunca realizados, de asignársele uno (leyes 3871, arts. 1 y 2 y 13.571 arts. 23 y 53).

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debieran es fraccinarlas excesivamente y emplearlas en sustitución a los billetes legítimos de la Nación.

Si bien las provincias conservan autonomia economica y, obviamente, pueden levantar fondos con el uso de credito, con fines de adelanto y bienestar comun, mediante la emision de titulos, no pueden atribuirle a estos titulos caracteristicas monetarias. La corte suprema en las sentencias del 20 de diciembre de 1926, en la causa “Galetti, Aquiles c. Prov. De San Juan” y en la dictada el 12 de septiembre de 1927, en los autos “Viñuales, Angel c. Provincia de Jujuy”, estableció que “es inconstitucional el fraccionamiento de un empréstito provincial en titulos a los que se da apariencia y caracteres de billete fiduciario, determinados por la forma, dimensiones, pequeño valor representativo, tipo y colorido de impresión, que el gobierno provincial da o recibe como moneda, y visiblemente destinados a realizar funciones de tal”. Con relación a la Provincia de Buenos Aires, existe un muy interesante debate como consecuencia de las facultades reservadsa por dicha provincia al suscribir el Pacto de San José de Flores. Las tesis enfrentadas lo estan sobre si conserva o no la facultad de emitir su propia moneda18.

El regimen cambiario

El sistema vigente hasta el dictado de las normas de emergencia, tenia las siguientes caracteristicas: 

Mercado único de cambio, donde pueden operar los agentes económicos sin restricción.

Eliminación de todas las restricciones a la compra y venta de divisas que efectúen las empresas a los particulares.

La compra y venta de divisas para atender compromisos en moneda extranjera se concreta por el sector público como un agente más del mercado.

Este sistema fue modificado por la siguientes normas:

- decreto 1570/01

- decreto 1606/01: arts. 1, 2, 3 y 5, por el cual se reestablece la vigencia del decreto 2581/64 y del art. 10 del decreto 1555/86

- ley 25.561.

18 Sobre este tema ver: Augusto Mario Morillo, Tensiones entre la Constitución y la emergencia, especialmente apartado IV, publicado como nota al fallo de la S.C.B.A., 10.4.2002, Asociación de Maestros de la Provincia de Buenos Aires s/Amparo, publicado en JA, ejemplar del 8.5.2002. En el fallo, ver el voto del Dr. Cafferata a la segunda cuestion.

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- decreto 214/2002

Como resultado de estas modificaciones, el regimen cambiario esta sujeto a una serie de restricciones imperativas, que impiden la libre exportacion e importación de divisas, sujetando la primera a la previa autorización del B.C.R.A., salvo operaciones taxativamente exceptuadas y la segunda a la acreditacion de la causa y su liquidación en pesos, al tipo de cambio correspondiente a la fecha del cierre de cambio.

Sistema financiero

La economia divide tradicionalmente los mercados en mercados reales y mercados financieros, teniendo estos por objeto el dinero. La economia de los ultimos años se caracteriza, precisamente, por la enorme dimension que han alcanzado los mercados financieros y la no menor influencia que provocan sobre los mercados reales. La crisis argentina que nos ocupa es una evidencia de este aserto.

Desde ya que los mercados reales son los que verdaderamente ofrecen sustento a la economia nacional e internacional, ya que poco podrían ofrecer los mercados financieros si no hubiera primero mercados agrícolas, ganaderos, pesqueros, mimeros, posteriormente, mercados de productos transformados, y en una tercera etapa, mercados de servicios. Pero el mercado de capitales, como etapa subsisuiguiente se ha consolidado de tal manera que hoy no seria posible entender el desarrollo de los mercados reales sin el apoyo del mercado financiero. El nivel de desarrollo economico conocido en la actualidad, independientemente de los problemas notorios que cualquier economia aun padece y las deformaciones que las naciones perifericas como la nuestra evidencian, seria indiscutiblemente menor sin el complemento de un mercado financiero amplio, desarrollado y económicamente eficaz.

En cualquier economia desarrollada, tres son los componentes actuales de los mercados financieros:*los mercados crediticios o de financiación directa entre las partes, fundamentalmente vinculados a las entidades financieras tradicionales, pero sin excluir las operaciones de particulares, incluyendola vertiente activa: financiamiento de entidades a clientesLa vertiente pasiva: financiameinto de clientes a entidadesFinanciamiento entre entidades financieras

* los mercados de valores o de financiacion de estados y de empresas publicas y privadas a través de valores negociables.

* El mercado asegurador o, mas en concreto, la parte del mercado asegurador que tiene un componenete financiero. Obviamente lo integran las compañias de seguros, la administradoras de fondos de

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jubilaciones y pensiones y las Administradoras de Riesgos del trabajo.

Lo característico de los tres submercados anteriores es la interrelacion profunda entre los tres segmentos (tradicional en los primeros dos campos, incipiente en el ultimo).

El basamento teorico. Funciones macroeconómicas del mercado financiero

Una adecuada valoración de la entidad de las modificaciones y sus efectos, no puede alcanzarse sin una mencion a las funciones del sistema financiero y, como consecuencia, en que grado han quedado afectadas.

De modo sintentico se pueden resumir en las siguientes:- el sistema financiero concentra el ahorro publico y permite

su realimentación positiva en el circuito economico por medio del crédito o la inversión;

- este proceso de redistribucion de la masa monetaria mediante el credito y la inversión permite, a su vez potencializar el consumo de bienes, especialmente aquellos de carácter durable o semidurable; Favorecer el comercio en general, al posibilitar la financiacion empresaria de los ciclos operativos, tanto en los sectores primarios de la economica como en los de la produccin, el comercio y los servicios; Permitir el desarrollo de programas de inversión tanto publicos como privaods;

- el sistema financiero facilita tambien las transacciones nacionales e internacionales, mediante una extensa red de servicios, comunicaciones y garantías, sin cuya existencia seria imposible su realización.

- El sistema financiero concentra las funciones globales, a nivel de la sociedad toda, de oferta y demanda de recursos monetarios. Corresponden a este plano variables tales como: nivel de ahorro, tasa real de interés, distribución del credito entre las actutivades economicas y entre los sectores publicos y privados, expansion o retracción de la masa monetaria y financiacion del déficit publico por absorción del ahorro interno.

A partir de estos enunciados se aprecia que el sector financiero es un sistema de alta interaccion e influencia sobre la sociead toda. De su correcto funcionamiento y del modo en que sea manipulado por el gobierno nacional se obtendran efectos diversos e importantes para la comunidad.

Pero mas alla de los mecanismos alternativos que orienten esta manipulación, existen ciertos presupuestos básicos para su funcionamiento, que de no ser preservados ponen en riesgo el sistema:

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el sistema financiero requiere recursos genuinos y estos reconocen como unica fuente el ahorro publico, el que debe estar adecuadamente protegido y estimulado y también asegurada su recuperación;

el sistema financiero funciona en la base mediante operadores que necesitan condiciones operativas de rentabilidad;

el sistema financiero no puede aislarse de la creciente internacionalizacion de los sistemas financieros, lo que supone eliminar o reducir las restricciones a la libre circulación, estandarizar los productos, armonizar las secuencias operativas y la compensación de valores, establecer patrones informativos internacionales y fiables;

Debe concretar las dos leyes basicas de la economia: oferta y demanda y reciprocidad en los cambios19.

La realidad preexistente a lo crisis

El sistema financiero argentino, antes de los sucesos que motivan esta charla, se inscribia en ciertas características comunes a los sistemas financieros latinoamericanos.

En America latina la captación mas preponderante la realiza el sistema bancario, esto es, las instituciones de depositos. El mercado de valores es incipiente y reducido, y el sector asegurador recien naciente.

Los inversionistas carecen de confianza para los activos a largo plazo, lo que ocasiona una alta volatilidad.

Las normas contables no estan lo suficientemente desarrolladas y su fiabilidad menos aun, como para que los inversores puedan evaluar a los bancos y estos a sus prestatarios

En tercer lugar, el entorno juridico no es el apropiado en orden a las garantias del inversor.

En cuarto lugar, existe un legado de políticas economicas desestabilizadoras, que incluyen hiperinflación, grandes devaluaciones de la moneda y nacionalización de importantes sectores de la economia, que erosiona la confianza de los inversores.

Como resultado de este coctel, los inversionaistas preferian mantener activos financieros a corto plazo, y los bancos prefieren otorgar prestamos a corto plazo. Los prestatarios debewn manetener activos bastante liquidos en caso de que los banqueros se vean forzados a reducir los prestamos cuando los inversionistas retiran sus fondos.

Los sistemas son fragiles.La aplicación de los recursos esta distorsionada por dos

elemetos: la presencia como gran demandante de asistencia del

19 Desatendida por los esquemas neoliberales y cuya introducción se fuerza por mecanismos reparativos, como la lesión o los establecidos en defensa del consumidor o a través de soluciones de la responsabilidad civil. Timidas herramientas que no alcanzan a mitigar la tremenda distorsion que su omisión significa. Una formulacion en Meinvielle,.......

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estado nacional o provincial, y la destinación erratica de los recursos excedentes, sin politicas serias que promocionen el financiamiento de pequeñas y medianas empresas o sectores estrategicos.

El sistema financiero luego de la situación de emergencia

El decreto de necesidad y urgencia 1570/01 y las normas posteriores, que serán referidas en los apartados siguientes, alteraron sustancialmente la realidad precedente, alejandose aun mas de los basamentos teoricos del funcionamiento de un adecuado sistema financiero .

La descripción de lo acontecido normativamente la realizaremos sectorialmente, examinando cada submercado o segmento de los que integran el sistema financiero. El mercado de valores

BursátilFondos comunesObligaciones negociables

El mercado crediticio

En nuestro pais este mercado tiene dos segmentos, el institucionalizado y el marginal o no institucionalizado. Este segundo ha asumido grandes proporciones por las distorsiones del primero.El mercado no institucionalizadoEste mercado fue afectado por los cinco estatutos temporales, y es un area de retracción y conflicto.No solo involucra a operadores locales, sino tambien a lineas de financiamiento comercial directas tomadas desde el exterior (la ley extran jera y los tratados).El mercado institucionalizadoLas modificaciones han afectado profundamente a la operatoria bancaria. La afectación no es solo economica sino jurídica, y atañe a la estructura de las entidades como a su operación.Una primer aproximación atañe a los protagonistas, ya que el escenario de alguna manera se ha complejizado.He aquí los protagonistas

Ministerio de EconomiaBanco central SedesaFondo Fiduciario de Asistencia a las Entidades Financieras y de SegurosFondo Fiduciario de desarrollo provincialFondo de liquidez bancariaEntidades financieras

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El Banco Central

Su carta organica es la ley 24.144.

Esta norma ha sido modificada por las siguientes:Decreto 1311/2001decreto 1523/2001: 23.11.01: impacto del decreto 1387/01 en cuanto a los activos decreto 1526/2001: 27.11.01ley 25.562: 23.01.02decreto 401/2002

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Sedesa

Con el nombre de “Sistema de seguro de garantia de los depositos” se instituye a través de la ley 24.485 este mecanismo de garantia limitada, obligatoria y onerosa, con el objeto de cubrir los riesgos de los depositos bancarios

Esta norma ha sido reglamentada por el decreto 540/95, con las modificaciones del decreto 1292/96 y 1197/98.

El decreto 214/2002 ha introducido un articulo 13 bis que dice:Sedesa podra emitir titulos valores nominativos no endosables a los fines de ofrecerlos a los depositantes en pago de la garantia de los depositos, si no contare con fondos suficientes a esos efectos.Dichos titulos, cuyas condiciones seran establecidas con carácter general por el Banco Central de la Republica Argentina, deberan ser aceptados por las entidades financieras a fin de constituir depositos en las condiciones que estipule dicha reglamentación.

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Fondo fiduciario de asistencia a las entidades financieras y de seguros

Este fondo reemplaza al Fondo Fiduciario de Capitalización bancaria, que fuera creado por el decreto 445/95.

Esta constituido por el decreto 342/2000.El objeto del fondo es

a) suscribir e integrar aportes de capital, otorgar préstamos convertibles o no en acciones y otorgar avales, fianzas y/u otras garantías a entidades financieras, a entidades de seguros y a sus sociedades controlantes;b) comprar y vender acciones de entidades financieras, de entidades de seguros y de sus sociedades controlantes;c) adquirir activos de entidades financieras, de entidades de seguros y de sus sociedades controlantes;d) realizar los activos que adquiera, en forma gradual y progresiva;e) realizar las gestiones y transferencias de activos y pasivos financieros que le encomiende el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA o el MINISTERIO DE ECONOMIA, todo ello, en las condiciones previstas en el presente decreto y en el contrato de fideicomiso a suscribirse entre el ESTADO NACIONAL y el BANCO DE LA NACION ARGENTINA; yf) gestionar la disolución del FONDO FIDUCIARIO DE CAPITALIZACION BANCARIA quedando a su cargo el cumplimiento de los convenios existentes conforme instrucciones que le imparta el MINISTERIO DE ECONOMIA.

Mediante el decreto 456/2002, del 8 de marzo de 2002, se dispuso prorrogar su plazo de disolución que en el decreto anterior se habia previsto para el 18 de abril de 2002, llevándolo a igual fecha del año 2004.

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Fondo fiduciario de desarrollo provincial

Fue creado por el decreto 286/95, con el nombre de FONDO FIDUCIARIO PARA EL DESARROLLO PROVINCIAL, con el siguiente objeto:a) Asistir a las Provincias o Municipios en la privatización de las entidades financieras o cualesquiera otras empresas cuyo capital sea total o parcialmente de propiedad de dichas Provincias o Municipios.b) Financiar programas de reforma fiscal, financiera, económica o administrativa de los Estados Provinciales, cuyo principal objetivo consista en la consolidación de la Reforma del Sector Público Provincial, a través de mecanismos ágiles y flexibles que aseguren la implementación definitiva de las reformas básicas y el avance en la generación de programas de mejoramiento del gasto público social y de desarrollo regional.c) Asistir y financiar programas que contemplen el saneamiento de las deudas de los Estados Provinciales, su renegociación y/o cancelación.d) Asistir y financiar programas de desarrollo, mejora de la eficiencia, incremento de la calidad de las prestaciones y fortalecimiento en general de los sectores de la economía real, educación, justicia, salud y seguridad

Fue completado el decreto por la ley 24.623.Por el decreto 1004/2001 se lo autoriza e instruye para

instrumentar un programa de emisión de Letras de Cancelación de obligaciones provinciales. Esas letras son emitidas por el banco de la nación, como fiduciario del fondo y por cuenta y orden de las jurisdicciones que adhieran.

El articulo 52 de la ley 25.565, capitaliza al fondo por el monto de U$S 1.200.000.000, que es el aporte que en su momento hiciera la Nación a las provincias como consecuencia de un pacto fiscal. El articulo 53 de la misma ley prorroga el fondo hasta el 27 de febrero de 2025.

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Fondo de liquidez bancaria

Creado por el decreto 32/2001, del 26 de diciembre de 2001, como consecuencia del decreto 1570, con el objeto de contar con otros mecanismos que permitan restaurar la liquidez del sistema financiero.

Tendrá por objeto: otorgar préstamos a entidades financieras, convertibles o no en acciones; b) adquirir activos de entidades financieras; c) efectuar operaciones de pase con entidades financieras, con activos que cuenten o no con cotización pública; d) suscribir e integrar obligaciones negociables, subordinadas o no, convertibles o no en acciones, emitidas por entidades financieras; e) suscribir e integrar acciones correspondientes a aumentos de capital en entidades financieras; f) realizar los activos que adquiera; g) transferir o recibir la propiedad fiduciaria de bienes de las entidades financieras o del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA; h) adquirir bienes en garantía de los créditos que otorgue.El FLB será administrado por SEGURO DE DEPOSITOS SOCIEDAD ANONIMA (SEDESA) quien actuará como fiduciario del mismo, con el alcance previsto en el contrato de fideicomiso que oportunamente se celebre entre SEDESA y el ESTADO NACIONAL a través del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. El FBL tendrá CINCO (5) años de vigencia contados desde la fecha de publicación del presente decreto. La retribución y el reintegro de gastos del fiduciario será establecido en el contrato de fideicomiso.Las entidades financieras autorizadas para operar en la REPUBLICA ARGENTINA deberán integrar el FLB mediante la suscripción de Certificados de Participación Clase A por una suma de hasta el CINCO POR CIENTO (5%) del promedio de los saldos diarios de los depósitos del sector privado en pesos y en moneda extranjera constituidos en cada entidad financiera correspondientes al mes de noviembre de 2001, según lo determine el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, que podrá establecer un aporte adicional de hasta un CINCUENTA POR CIENTO (50%) del previsto en el presente artículo.Asimismo podrán emitirse otros certificados de participación o títulos de deuda a ser suscriptos con recursos provenientes de financiamiento de organismos multilaterales de crédito o con otros recursos que se obtengan para los fines previstos en el presente decreto.El ESTADO NACIONAL, representado por la SECRETARIA DE FINANZAS integrará anualmente el FLB mediante la suscripción anual de Certificados de Participación Clase B, por una suma equivalente al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las utilidades que le fueran transferidas libremente por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en cumplimiento del artículo 38 de la Ley N° 24.144 a partir del ejercicio 2002.El rescate de los Certificados de Participación Clase B estará subordinado a la cancelación total de los Certificados de Participación Clase A en circulación.

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El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA determinará el monto, tasa de interés y demás condiciones de los certificados del FLB.LAS ENTIDADES FINANCIERAS

La operatoria ha quedado profundamenta transformada como tambien las entidades.

Lo primero a analizar es las modificaciones resultantes en la regulación prudencial.

Regulación prudencial

Con ese nombre se reglamentan una serie de exigencias destinadas a asegurar una gestión de la entidad financiera que aleje los riesgos de crisis.

Para entender adecuadamente estas regulaciones es conveniente una aclaración sobre el negocio bancario y la estructura del patrimonio afectado a él. En efecto, la naturaleza de los negocios bancarios se traduce necesariamente en determinada estructura patrimonial. A diferencia de otros sectores de la economía en los cuales los activos empresarios están conformados por los recursos físicos, cuya transformación permite la obtención de los bienes o servicios ofrecidos, y en los cuales el dinero constituye sólo un referente de homogeneización y expresión de tales bienes, aquí el dinero constituye directamente el objeto de las transacciones.

Los rasgos distintivos de la estructura patrimonial de una entidad financiera cabe sintetizarlos de la siguiente manera: Una muy baja incidencia de los recursos propios dentro del total de recursos.Amplia preponderancia de los recursos y aplicaciones monetarias sobre los demás pasivos y activos.Una casi identidad entre los recursos propios (patrimonio neto) y los activos no monetarios.La afectación parcial de los recursos gastados a la cobertura de la función de liquidez bancaria, indispensable para su buen funcionamiento. Tendiendo a esta particular estructura patrimonial, la regulación prudencial tiende a asegurar una determinada consistencia de los recursos propios (capitales mínimos), y asimismo a obtener activos de riesgo consistentes. Todo esto se manifiesta en regulaciones sobre: Capitales mínimosRégimen de encajesPosición de liquidez Fraccionamiento y graduación del riesgo crediticioClasificación y previsión de deudoresOperaciones con clientes vinculados Sistemas de control

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Capitales mínimosEl establecimiento de un patrimonio neto mínimo para una

entidad financiera persigue el propósito de dotarla de un mínimo de recursos propios que se considera apropiado para financiar la implantación de una estructura acorde con las necesidades de este tipo de empresas. Está ligado directamente con el objetivo de solvencia.

Un capital propio insuficiente llevará a que una entidad financie su estructura operaciones con recursos de terceros, lo cual irá acarreando un deterioro persistente a la capacidad rentable y erosionará crecientemente la solvencia. La regulación de la LISOL establece que el monto adecuado de capital mínimo resulta de la comparación entre la exigencia mínima y las sumas que resulten de la valorización de la incidencia de tres tipos de riesgo, a saber: de contraparte, de tasa de interés,de mercado.Esa comparación supone que si la incidencia de estos tres factores supera la exigencia mínima, deberá integrarse capital por el monto mayor, si es inferior o igual, habrá de estarse a la exigencia mínima. Veamos ahora entonces la determinación de cada uno de esos riesgos.

Riesgo de crédito de contraparteSimplificando, digamos que la exigencia sobre los activos de

riesgo es del 11,5 % para los préstamos, otros créditos por intermediación financiera y otras financiaciones. En cuanto a los títulos públicos contabilizados en cuentas de inversión y los préstamos al sector público no financiero tienen una exigencia que varía entre 1 y 5 por ciento según su duración.

Para aplicar esos porcentajes es necesario estimar el valor de los activos de riesgo, precisamente en función del citado riesgo. Existen una serie de ponderaciones relacionadas con los diferentes activos. Por ejemplo, para los títulos públicos nacionales, la ponderación es del cero por ciento, o sea que no tienen incidencia; en cambio los de gobiernos provinciales y municipales es del 100 por ciento.

También para determinar el activo de riesgo se tiene presente el costo financiero de cada operación de préstamo.

Asimismo se tiene en cuenta la calificación CAMEL que reciben las entidades.

Todos estos factores de ponderación están sustancialmente alterados por la situación económico financiera generada a partir del decreto 1570, como así también por la reprogramación y default de la deuda pública.

Riesgo de tasa de interés

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Los requisitos de capital por riesgo de tasa de interés son establecidos para ampararse del riesgo que surge cuando la sensibilidad de los activos ante cambios en la tasa de interés no coincide con la de los pasivos. Este efecto se refleja instantáneamente cuando se trata de activos con mercados secundario, ya que un cambio en la tasa de interés produce una modificación en el precio de estos activos y, por consiguiente, en el balance de la entidad.

La regulación por riego de tasa de interés alcanza a todos los activos y pasivos por intermediación financiera no incluidos en el cálculo de riesgo de mercado.

Las circunstancias resultantes de la emergencia han alterado la ponderación de este riesgo, no solo por la volatilidad de los mercados, sino también, en algún caso, por la inexistencia de operaciones.

Riesgo de mercadoSe ponderan aquí aquellos activos que tienen cotización

habitual en los mercados. Existen cinco categorías de activos.:

las accioneslos bonos públicos de duración inferior o superior a dos años y mediolas acciones extranjeraslos bonos extranjeroslas posiciones en moneda extranjera.El requisito total de capital por riestgo de mercado es la suma de los cinco montos de capital necesario para cubrir el riesgo valuado en cada categoría de activos.

Régimen de encajesEn la regulación anterior a la situación de emergencia, se

establecía un régimen de liquidez basado en dos aspectos:un requisito de efectivo mínimo sobre operaciones a la vista;un requisito de liquidez respecto de las operaciones a plazoEste último consistía en exigir la integración de un porcentaje de las obligaciones a plazo relacionado con la proximidad o lejanía de su vencimiento. Así, en las obligaciones de hasta 89 días la exigencia era del 22%, entre 90 y 179 días era del 15%, en las existentes entre 180 y 365 días el 10 por ciento, y de cero por ciento para aquellas de más de 365 días.La comunicación A 3498 del 1 de marzo de 2002 derogó con efecto a partir de esa fecha las normas sobre requisitos mínimos de liquidez, y concentró toda la regulación sobre liquidez en las exigencias de efectivo mínimo, estableciendo la obligación de integrar los importes de efectivo mínimo en una proporción del 40 por ciento, proporción que alcanza a las obligaciones que antes estaban sujetas al descripto régimen de liquidez.

Fraccionamiento y graduación del riesgo crediticio

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Clasificación y previsionamiento de deudores

“ARTICULO 12.- Acceso al crédito. El Banco Central de la República Argentina procederá a reglamentar la eliminación de toda restricción que de cualquier modo impida, obstaculice o encarezca el acceso al crédito de las personas físicas y/o jurídicas concursadas. El Banco Central de la República Argentina instrumentará una línea de redescuentos destinada a las entidades financieras que asistan a las empresas concursadas que se encuentren en la etapa prevista en el artículo 43 de la Ley 24.522 que tenga por efecto asegurar a los concursados el acceso a créditos y avales suficientes para formular una propuesta de acuerdo a sus acreedores que sea considerada razonable y viable por la entidad bancaria a cuyo cargo se encuentre la asistencia crediticia. Las empresas concursadas y aquellas en quiebra con continuidad empresaria, podrán contratar libremente con el Estado nacional siempre que reúnan las condiciones exigidas por este último.”

La comunicación A 3498 deja sin efecto las normas sobre emisión y colocación obligatoria de deuda

2.5. Sector agropecuario. Sector industrial. Sector terciario (Salud). Caracterización técnica de alguna de las medidas.2.6. La legislación concursal

La mayoria de las medidas que hasta aquí analizamos, mas alla de su valoración, constituyen herramientas del denominado derecho de crisis, ello en tanto persiguen implementar regimenes tendientes a evitar el agravamiento de la crisis patrimonial de los sujetos o de los sectores involucrados. En alguna medida integran el derecho concursal, entendido en su sentido mas amplio (tal cual lo invocaramos en el proemio).

Sin embargo, este apartado esta destinado a destacar las modificaciones de las que han sido objeto la legislación de concursos y quiebras y las normas correspondientes a los regimenes

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especiales. Como luego se verá en el capitulo destinado a trazar una perspectiva historica de las crisis en nuestro pais, en las anteriores ocasiones en que nuestra Nación padeció situaciones similares, se adoptaron muchisimos regimenes de excepción, pero no se modificaron las leyes de quiebras. Es cierto que sus reformas sobrevinieron una vez trascurridas las crisis, pero nunca en medio de ellas.

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PERSPECTIVA HISTORICA DE LA CRISIS ACTUAL Y LAS MEDIDAS JURIDICAS IMPLEMENTADAS

La escasa memoria de nuestro pueblo y, en algun caso, el analfabetismo historico de algunos dirigentes mas la inmoral20

conducta de algunos otros, parecen condenarnos a repetir acontecimientos desgraciados en una proporcion que excede lo tolerable en conductas colectivas.

Es tambien revelador de otros vicios colectivos, que la comprobación de estas correspondencias no requiere inmensas pesquisas, ni el agotamiento en la búsqueda de infolios no transitados ni demasiado amarillentos. Muchas veces se ha advertido la recurrencia y su significación. Indiferencia, ostracismos de toda especie y hasta sangre fueron las respuestas.

Nuestro pais ha vivido crisis de diversa naturaleza y en generosa cantidad. Asi como no es una grave simplificación sostener que la historia argentia es la historia de su endeudamiento externo, menos aun lo es concebirla como un itinerario jalonado de crisis. Como la presente ha transitado otras con parecidos y herramientas similares para superarlas. Su examen sin duda puede arrojar luz sobre los padecimientos presentes, y tambien enseñanzas para quienes los debemos enfrentar desde nuestro rol de hombres de derecho.

Esas crisis, como se verá, han asumido proporciones en cada caso inusitadas, y relativamente al nivel de la actividad economica y la población, de similar gravedad a la actual. En todos los casos, las crisis causaron la insolvencia de numerosisimas personas y pusieron a prueba las estructuras juridicas que el ordenamiento juridico ha previsto para enfrentar situaciones de esta naturaleza. Esta confrontación también es un aprendizaje util frente a las respuestas actuales, sobre todo cuando estas se construyen acomodando modelos de derecho comparado y experiencias de otros paises. Como se verá, hemos padecido crisis economico financieras muy intensas y en mayor medida que otros paises; nuestro pasado fue un riquisimo campo de prueba aprovechable para la legislación presente. Los historiadores de la economia argentina identifican como las mas relevantes las ocurridas en 1873-1876, 1890, 1914 y 1930. En la segunda mitad del siglo pasado, ha habido otras de parecida intensidad, en las que no nos detendremos mas que ligeramente, pues el propósito del capitulo no es emitir un juicio historico sino, en todo caso, aprovechar algunas enseñanzas.

La crisis de 1873-1876

20 La inmoralidad no se cifra solo en la venalidad, sino tambien en la ausencia de patriotismo (que los sabiduría de los clásicos inventariaba como una afrenta a la virtud de la piedad), en el reconocimiento de primacia a los intereses partidarios por sobre los de la Nación.

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La crisis economica de 1873-1976 constituyó en neustro país un reflejo de la crisis internacional, testimoniando hasta que punto la economia argentina era dependiente de las variaciones del mercado mundial. Para los paises centrales, la decada de 1860 fue un periodo de gran expansión del equipo productivo industrial, asi como tambien de un acelerado ritmo de inversión de capitales. Asimismo comenzó un sostenido desarrollo del mercado de inversiones en el exterior. Entre 1867 y 1873 se concedieron numerosos empréstitos a Egipto, Rusia, Hungria, Peru, Chile y Brasil, junto a cierto numero de prestamos ferroviarios especiales21.

Los propietarios de ganado en Argentina se beneficiarion por esta expansión general, especialmente los productores de lana. La producción de esta aumentó considerablemente22. Su colocacion en el mercado europeo y en el de los Estados Unidos se vio favorecida por la situación de estos ultimos, ya que como consecuencia de la guerra de secesion se produjo una considerable merma en la producción de algodón. Esto creo serios problemas a la industria britanica, que se vio obligada a recurrir a otros mercados exportadores. Paralelamente aumentó por necesidad la demanda de lana23.

El incremento de la producción lanar no era nuevo en el pais. Desde 1830 se empieza a producir una especialización lanar en la zona ganadera mas cercana a Buienos Aires. Sin embargo, la magnuitud que toma la ganaderia ovin a desde mediados del siglo y el peso que adquiere en las exportaciones, implican un salto bastante dramatico de la economia regional. Si bien los datos no son totalmente seguros, si son indicativos: los 15 millones de ovinos existentes en el año de la caida de Rosas se convieten en casi 40 millones en 1865 y pasan a la cifra record de 57 milliones en 188124. Este proceso se incrementó a partir de la decada de 1850. El ejemplo de rapidas y faciles fortunas magnetizó a Buenos Aires y produjo un movimiento a favor del ovino, similar a la “fiebre del oro californiana”25.

21 José Panettieri, La crisis de 1873, Historia Testimonial Argentina, Buenos Aires 184, Centro Editor de America Latina, pgs. 7 y 8.22 “durante la epoca en que la oveja era exclusivamente productor de lana fina le eran destinados en lo posible los campos situados alrededor de Buenos Aires…La epoca de la lana se caracteriza por el virtual desalojo del vacuno y su expulsión hacia la periferia. Cuando el frigorifico solicite e imponga un determinado tipo de carne el fenómeno se producirá a la inversa…La producción de lana absorbe pues todas las actividades del ganadero porteño y las absorbe de manera tan excluyente que le conduce a producir tan solo el tipo de lana que le reclaman los tejedores británicos, belgas y franceses” (Ricardo M. Ortiz, Historia Economica de la Argentina, Buenos Aires 1987, Editorial Plus Ultra, pg. 94).23 José Panettieri, op. Cit., pg. 8.24 Osvaldo Barsky-Jorge Gelman, Historia del agro argentino. Desde la Conquista hasta fines del siglo XX, Buenos Aires 2001, Grijalbo S.A., PG. 122.

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El considerable aumento de la producción provocó un principio de abarrotamiento en el mercado mundial, hecho agravado por la finalizacion de la guerra civil de los Estados Unidos26, que reestableció el importante mercado del algodón. Si bien en nuestro pais las cantidades de productos exportados se mantuvieron, sus valores descendieron significativamente. Además, quedaba un excedente de producción muy difícil de colocar en el exterior, y por supuesto tampoco en el pais, carente de un mercado interno apto para absorberlo. La consecuencia inmediata de esto se tradujo en la baja de precios y depreciaron de los campos y elementos que se aplicaban a la producción de lanas. Es la crisis lanar de 1866, que se ahondó como consecuencia de los aranceles proteccionistas votados por el congrso de los Estados Unidos27. En 1871/72 un alza de los precios internacionales de la lana nuevamente fue estimulo suficiente para que la produccon aumentase en Buenos Aires, mientras disminuia la exportacion de sebo y cueros de oveja. El entusiasmo de los productores los llevó a a saturar el mercado, guiados por un incremento en la demanda que resultó ser una efimera consecuencia de la finalizacion de la guerra franco prusiana28.

El movimiento erratico de este importantisimo sector es revelador del cuadro que llevará a la crisis, sobre todo teniendo en cuenta que la exportación agroganadera es el unico ingreso relevante de las rentas del pais.

En efecto, para comprender cabalmente la dimension de la crisis que pretendemos analizar, es necesario detenerse en el problema financiero que afrontaba el pais y que dicha crisis habrá de evidenciar. En esos años la fuente de las rentas de la nación estaba constituida por la recaudación aduanera: nuestras rentas son aduaneras y se componen casi exclusivamente de los impuestos con que gravamos la importación y la exporacion de mercaderias, diria el Presidente Avellaneda29. Durante la presidencia de Sarmiento el 92,9 % de los ingresos de la renta publica provenia de los derechos de aduana y sus adiconales, pero de ese porcentaje, casi el 79 %

25 Carlos Léeme, prologo a las Instrucciones a los mayordomos de estancias, de Juan Manuel de Rosas, citado por Horacio C. Giberti, Historia Economica de la Ganaderia Argentina, Buenos Aires 1970, Ediciones Solar, pg. 152.26 En abril de 1865.27 “Estados Unidos, que como la mayoria de los paises de Europa hacia mucho que seguia una politica proteccionista, la acentuó aun mas a partir de la Guerra Civil. Al fijar tarifas aduaneras cada vez mas altas los norteamericanos señalaron el camino hacia una politica para controlar el comercio con otros paises en beneficio de los intereses nacionales” (Ross M. Robertson, Historia de la Economia Norteamericana, Buenos Aires 1967, Bibliografía Omeba, tomo II, pg. 68).28 Hilda Sabato, Capitalismo y ganaderia en Buenos Aires: la fiebre del lanar 1850-1890, Buenos Aires 1989, Editorial Sudamericana, Historia y Cultura, pg.43.29 Mensaje presidencial de Mayo 1975, insertado en Magrabaña, Los mensajes, pg. 394.

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correspondia a importaciones. Ademas la renta aduanera se hallaba concentrada, ya que la aduana porteña recaudaba el 81,4 % del total de los derechos de importación y el 77,7 % de los de exportación. Esta centralización y su consecuente influencia en la política persistió hasta después de la revolución del 90, en que Pellegrini dio inicio a la percepción de los impuestos internos30 .

El proceso ya se manifestaba en 186531, en que el déficit ascendía a 4.222.076. Al año siguiente, montaba 4.134.035. En 1867, la cifra negativa era de 2.069.790. En 186832 era de 4.197.280; en 1869, de 2.276.751; en 1870, de 4.606.063; en 1871, de 8.484.075; en 1872, de 8.290.406; en 1873, de 10.807.838; en 187433, de 13.810.054; en 1875, de 11.361.114, y en 1876, de 8.569.41534.

Este persistente desequilibrio fiscal se financiaba con la emisión de billetes de tesorería respaldados por leyes de crédito publico. Estos billetes se entregaban como moneda fiduciaria en pago a los acreedores del estado, pero también se canjeaban por efectivo en los bancos, o se vendían en las transacciones de la Bolsa de Comercio35. También con la emisión de fondos públicos, esto es, 30 Juan Carlos Vedoya, La magra cosecha. 1868-1874, Ediciones La Bastilla, Buenos Aires 1979, pg. 185.31 En plena presidencia constitucional de Bartolomé Mitre.32 Año en el que asume la presidente Domingo Faustino Sarmiento. 33 El 12 de octubre de este año, asume la presidencia Nicolas Avellaneda.34 Cifras de: Ernesto Tornquist y Cia. Ltda., El desarrollo economico de la Republica Argentina en los ultimos cincuenta años, Buenos Aires 1920, pgs. 270 y 271, citado por: Jose Carlos Chiaromonte, Nacionalismo y liberalismo economicos en Argentina, 1860-1880, Buenos Aires 1971, Ediciones Solar, pg. 90.35 Por estos años no habia moneda fiduciaria ni moneda nacional. En Buenos Aires, la moneda corriente era el papel de su banco. En el resto del pais, una gran variedad de especies. Mendoza tenia su papel moneda pero emitido en pesos bolivianos, cuyo canje exigia complicadas operaciones de plata chilena obtenida en esa plaza, con plata boliviana de Rosario. Tucuman solo tenia pesetas bolivianas (“quintos”). Santa Fe usaba los “cuatros” bolivianos (pesos cortados en cuatro partes, cuya circulación se prohibio el 6 de junio de 1876, pero continaron circulando por diversas prorrogas en su retiro)y los billetes de su banco provincial. Entre Rios, Corrientes y Cordoba estaban invadidas por los “cuatros” (pesos cortados en cuatro partes) y las “chirolas” (denominación vulgar de las pesetas). En las provincias litorales tambien habia reis brasileños. Por si esto fuera poco, circulaban otras monedas defectuosas o de baja ley (Alberto Mario Caletti, Historia de las Monedas metalicas y del papel moneda,Buenos Aires 1972, Ediciones Macchi, pg. 192; tambien: Sandra R. Fernández-Adriana S. Pons-Oscar R. Videla, Las burguesias regionales, capitulo VII de Nueva Historia Argentina, tomo 4, Liberalismo, Estado y orden burgues, 1852-1880, Buenos Aires 1999, Editorial Sudamericana, pgs. 456 y ss). Este anarquico cuadro era consecuencia de la autorización por los gobienos provinciales de la apertura de entidades de crédito con facultades de emitir moneda convertible en metalico. Las mas importantes: Banco de Londres y Rio de la Plata, funcionando desde 1862; Banco Argentino, inaugurado en 1866, sobre la base del Banco de Rosario; Banco Comercial de Santa Fe,

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títulos de la deuda publica interna, con los cuales se cancelaba la deuda exigible. Asimismo con la concertación de descuentos bancarios y con la contratación de empréstitos en el exterior. Este ultimo mecanismo, tradicional en nuestro país, siguió un crecimiento indetenido36.

Precisamente es un hito en este mecanismo y un dato importante para entender la crisis que tratamos, la contratación del llamado Empréstito de obras publicas. Sarmiento en su presidencia pretendía llevar a cabo grandiosas obras publicas37, pero para llevarlas a cabo, en razón de la situación presupuestaria antes descripta, era necesario acudir al crédito externo. En 1870 el Congreso, avanzando por sobre los proyectos de los diputados, aprobó una ley auspiciada por el Poder Ejecutivo, según la cual habría de contratarse un empréstito de 30.000.000 de pesos fuertes. El presidente la promulgo el 5 de agosto de 1870, y confió a Mariano Varela la misión de negociarlo en Londres38 al 80%, lo cual equivaldría a contar con 24.000.000 contantes y sonantes que se emplearían para cancelar las deudas con el Banco de la Provincia ($F 2.800.000), terminar el ferrocarril de Villanueva a Río IV ($F 2.150.000), prolongar el ferrocarril desde Córdoba hasta Tucumán ($F 14.700.000), construir en Buenos Aires obras portuarias y

fundado en 1867; Banco Rosario de Santa Fe, habilitado en 1869; Banco Carlos Casado, que opero entre 1864 y 1865; Banco Provincial de Santa Fe, que comenzo a operar en 1874; Banco Entrerriano, desde 1864; Banco Parana, desde 1866; Banco J.Benitez e hijo, que operaba en Gualeguaychu desde 1867; Banco Oxandaburu y Garbino, de la misma ciudad, desde 1867; Banco del Comercio, desde 1869 en Gualeguaychu, donde tomo a su cargo el activo y el pasivo del Banco Argentino; Banco Rio de la Plata, habilitado en Gualeguay en 1868; Banco del Litoral, que opero entre 1867 y 1874; Banco Otero y Cia, inaugurado en Cordoba en 1868; Banco Rio Cuarto, que comenzo sus operaciones en Cordoba en 1874; Banco Povincial de Cordoba, autorizado a emitir desde 1873; desde 1860, el Banco Muñoz, Rodríguez y Cia., de Tucuman, luego Banco Menéndez Hermanos y, mas tarde,Banco Provincial de Tucuman, el Banco de San Juan y los Bancos Daniel Gonzalez y Cia., de Cuyo, y de Mendoza, en Mendoza (Banco Central de la Republica Argentina, Breve historia del circulante monetario en Argentina, Museo Numismático Dr. Jose E. Uriburu, Agosto de 2000, pg. 11).36 Son sorprendentes y elocuentes los esforzados graficos que elaboro y vuelca P.Agote, en Demostración grafica de la deuda publica, bancos, impuestos y acuñación de monedas de la Republica Argentina correspondiente al cuarto informe del año 1887, Buenos Aires 1888, Litografia, Imprenta y Encuadernación de G. Kraft, obra que se puede consultar en la biblioteca Ernesto Tornquist del Banco Central de la Republcia Argentina.37 Lo que no era por una mera ambicion de trascendencia, sino con el fin de llevar a cabo obras de carácter progresista en todos los ordenes, y de ese modo realizar sus ideas y las de su gen38 Dice Ferns que “los empréstitos del Estado Argentino absorbian mas del 50 % de todas las inversiones británicas del mercado londinense durante el periodo 1862-75” (“Gran Bretaña y Argentina en el siglo XIX”,Buenos Aires 1968, Ediciones Solar-Hachette, pg.340).

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almacenes ($F 4.000.000) y hacer otro tanto en el puerto de Rosario con los $F 350.000 restantes. Las gestiones de Varela ante la casa Murrieta y Cia. De Londres tuvieron éxito inmediato39. El empréstito se contrato al 88 % por ciento, con un descuento del 3 % por ciento, en concepto de gastos y comisiones. Se fue colocando hasta fines de 1872 y algunos bonos se terminaron de colocar en 1880. La magnitud del préstamo suscito resistencias, pues comprometía severamente las finanzas del país sin justificación40. Hay diferencias sobre el monto definitivo obtenido41 y sobre los procedimientos42

Sarmiento estaba eufórico y enaltecía el endeudamiento: “nuestros enormes empréstitos llaman la atención y el mundo empieza a fijarse en nosotros”43, jactancia que repetiría con convicción evidentemente compartida: “nuestro crédito en el interior y el exterior ha llegado a una altura desconocida”44.

Cuando llegaron las remesas comenzaron las dudas sobre la aplicación transitoria de los fondos, ya que las obras para las que estaban destinados eran aun un rudimentario proyecto. Los fondos fueron colocados a la vista, pero a interés, en letras nacionales, de la provincia de Buenos Aires, y de bancos privados. Las divisas que ingresaban por pagos de compras hechas por el imperio de Brasil para aprovisionar su ejercito, tuvieron igual destino. En breve lapso, hubo una cantidad excesiva de circulante. Como describió en 1877 un contemporáneo a la crisis (quien tiene el raro privilegio de ser recordado y desoído en cada una de las crisis que Argentina padeció):“La excesiva cantidad de medio circulante trajo la facilidad de obtener crédito a bajo precio (no había firma mala entonces) estimulando extraordinariamente el comercio y la especulación en las clases sociales y ocasionando como consecuencia la elevación ficticia de los precios. La especulación se dirigió principalmente sobre la propiedad raíz elevando sus precios fabulosamente, aun cuando en la mayoría de los casos el inmueble que le servia de base no producía renta alguna, o no estaba en relación con la del capital empleado. El comercio a su vez multiplico aventuradamente las importaciones y excediendo en mucho a las necesidades del

39 A.J.Perez Amuchastegui, La crisis, Mas alla de la Crónica, en Crónica Historica Argentina, Buenos Aires 1969, tomo 4, pg. 4-XCIC.40 Lo critico el propio Ministro de Hacienda Luis L. Domínguez, que trato de detenerlo, como tambien Alberdi: “La vida y trabajos industriales de Williams Wheelwright en la America del Sud”, en Obras Completas, edición principe, tomo VIII, pg. 130).41 Jose Carlos Chiaromonte, op. Cit., pg. 102, las refleja con citas de fuentes oficiales.42 “Sentimos a nuestra vez repugnancia en ocuparnos de la forma y condiciones en que se realizo y pudo realizarse, bastando a nuestro juicio las breves y no obscuras palabras que el mismo ministro Domínguez pronuncio cuando llamado a emitir a a pposteriori un juicio al respecto dijo: ´´ya sabemos que el empréstito se hizo como se hizo´” (Jose Maria Zubiría, Sarmiento 1868-74, Buenos Aires, Editorial Peuser, pg. 264-266. 43 Mensaje al Congreso, al inaugurar el periodo legislativo de 1871.44 Mensaje al Congreso, al inaugurar el periodo legislativo de 1873.

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país...Toda industria, toda especulación, por aventurada que fuera, encontraba eco, y aquellos que hacían gala de menos prudencia en sus arriesgados cálculos se les llamaba genios comerciales...Entonces no se hacia uso del crédito en relación racional con el capital de cada uno, sino que, a los que así lo hacían, se les señalaba como atrasados e incapaces de leer en el porvenir...Pocos escaparon a esta fiebre de enriquecerse sin trabajo, y a decir verdad el espíritu mas reflexivo y pensador se sentía arrastrado en ese sentido. Un pedazo de tierra en Lincoln, en Tapalque o en otro punto mas o menos desierto, pasando de mano en mano, permitía se obtuviera en pocas horas enormes beneficios, hasta que la operación se terminaba con la creación de pueblos imaginarios, absorbiendo en su valor ficticio el ahorro del trabajo”45.

En este clima el Banco de la Provincia de Buenos Aires presto ese dinero por el cual debía pagar interés Los prestamos fueron a largo plazo y bajo interés, a pesar de que los depósitos recibidos lo eran a la vista. La cartera de créditos se incremento en valor metálico de 7.540.758, en 1867 a 16.541.231 en 1871 y, en moneda corriente, de 174.591.243 a 395.780.544, respectivamente46. Se ha aseverado como probable que mas de la mitad de las estancias de la provincia de Buenos Aires se desarrollaron gracias a los fondos obtenidos a través del Banco de la Provincia47.

Todos estos hechos actuaron negativamente cuando se desencadeno la crisis. Esta no se origino en el país, sino en Europa constituyendo la que padeció la Republica una repercusión similar a la que otros países sufrieron48. Para comprender su origen es necesario recordar algunos hechos: el 19 de julio de 1870 Francia declaró la guerra a Prusia, y a los seis meses Napoleón III debió resignar su corona imperial. La rapida derrota de Francia fue catastrofica, y la capitulación se impuso después de que, con muy pocos días de intervalo, se sucedieran los desastres de Sedán y Metz. Cuando Napoleón III cayó, la Tercera República Francesa inició su vida con la triste perspectiva emergente del Tratado de Francfort (10 de mayo de 1871), por el que Francia cedía Alsacia y Lorena y se comprometia a pagar indemnizaciones por valor de cinco mil millones de francos. Al comenzar la decada del 70 se hizo mas sensible en el mundo europeo el descenso de la producción de oro. Cada vez era mayor la escasez de metálico y, por tanto, la demanda

45 F.L.Balbín, La crisis (1873-1875), Buenos Aires 1877, Imprenta Coni, pg. 9. El Presidente Avellaneda, en su mensaje de apertura del Congreso Nacional en 1875, expone similares conceptos.46 Marta Valencia, El Banco de la Provincia ante el crecimiento y las crisis de las decadas de 1870-1880, en Alberto de Paula-Noemi M. Girbal-Blacha, Historia del Banco de la Provincia de Buenos Aires 1822-1997, Buenos Aires 1997, Ediciones Macchi, tomo I, pg. 168.47 Hilda Sabato, Capitalismo y ganaderia en Buenos Aires: la fiebre del lanar 1850-1890, Buenos Aires 1989, Editorial Sudamericana, Historia y Cultura, pg. 267.48 Un anticipo de la versión local de la tan meneada “globalización”.

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de circulante. Hasta 1873 Alemania, lejos de sentir los efectos de esta situación mundial, gozo de disponibilidades extraordinarias, en tanto las indemnizaciones se pagaban en oro y plata, en moneda extranjera (libras esterlinas y marcos) y en letras de cambio. Gran parte de este capital fue utilizado por el gobierno aleman para saldar los gastos de guerra. Otra parte lo invirtió en la construcción del ferrocarril Alsacia-Lorena. Pero en general, estos gastos del Estado generaron un aumento considerable de la actividad. El resto del capital no colocado significó para Alemania un enorme excedente, que dio lugar a una emision sin precedentes. Pero cuando Francia cubrió su deuda, se produjo en Alemania una subita baja de precios, que no pudo ser soportada por las industrias, el comercio y los bancos aun no consolidados debidamente, cuya imaginaria estabilidad se sustentaba hasta entonces en el ritmo inflacionario imnpuesto por la especulación. Las empresas creadas en esa fiebre irreal carecían de bases y el tiempo cobro su precio con quiebras y demás consecuencias. La crisis, desencadenada en Berlin y en Viena, se extendió muy pronto por toda Europa. En ese derrumbe general solo Inglaterra pudo mantenerse relativamente prospera debido a que Disraeli (quien reemplazó a Gladstone en 1874) aseguró las fuentes britanicas de recursos lanzandose a una violenta politica colonialista que, en cuatro años, cristalizó con la compra de las acciones del Canal de Suez (1874), la coronación de Victoria como emperatriz de la India (1876), la anexión de la República Sudafricana después de someter a los bóeres del Transvaal, a los cagres y a los zulúes (1877), y el dominio definitivo de Afganistga (1878), diferentes hitos que hacian resplandecer al imperio. Respecto de éste el primer ministro Disraeli decía: “…el imperio no debe ser destruido; y en mi opinión ningun ministro de este pais cumple su deber si descuida cualquier oportunidad de reconstruir lo mas posible nuestro imperio colonial, y de responder a aquellas simpatias distantes que pueden convertirse en manantial de fuerza y felicidad incalculables para este pais”49. Todo ello sin perjuicio de controlar a través de la banca los frutros de los capitales britanicos alli donde habian asentado sus reales. A pesar de esto en 1873 Gran Bretaña contrajo su comercio de exportacion.

En Estados Unidos la crisis impactó. Su expansión de 1865-1872 se caracerizo por una rapida extensión de la red ferroviaria, en la que intervinieron capitales europeos, principalmente britanicos, suizos y alemanes50. El bomm ferroviario norteamericano hizo subir

49 Citado por: Winston S. Churchill, Historia de los pueblos de habla inglesa, Volumen IV, Las grandes democracias, Barcelona 1960, Luis de Caralt Editor, pg. 277.50 La mayuoria de las acciones de varios ferrocarriles estaban en manos de intereses europeos, y los accionistas ingleses, holandeses y alemanes constituian importantes grupos minoritarios en otras compañias ferroviarias. En 1876 las tenencias europeas ascendian al 86 % de las acciones

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los precios en Europa, hasta un cietno por cientol. El derrumbe se produjo en 1873, debido casi exclusivamente a las especulaciones desenfrenadas en torno a la creación de ferrocarriles. Fue una crisis financiera realmente grave, provocando la quiebra de firmas por la que la bolsa de Nueva York estuvo diez días cerrada. La peor de las depresiones asolo a los Estados Unidos. Mas de 18.000 empresas quebraron en 1876 y 1877, lo mismo que la mayoría de los ferrocarriles, lo que a su vez condujo, en 1877, a una encarnizada huelga ferroviaria acompañada de salvajes episodios de violencia51.

En el resto de America la crisis se propaga. Mexico inicia en 1872 un proceso de crisis que arrastrará por toda la decada52. En Perú, el auge del periodo guanero habia ocasionado una peligrosa especulación, lanzando sobre el pais grandes cantidades de dinero53. Un afan desmedido de lucro inflo la s emisiones, ocasionando una pronunciada alza de precios y terrible carestía de bienes de consumo. Proliferaon los bancos de emisión y descuento y el gobierno abusó del credito. Desapareció la moneda metalica, el publicoo empezó a desconfiar y las ventanillas de los bancos fueron asediadas por multitudes freneticas. La quiebra, el cierre de casas de credito, la ruina de las finanzas del pais y la prolongación de la crisis por varios años, fueron las consecuencias54. Brasil contempla azorado la qjuiebra de sus principales establecimientos de credito, entre ellos el Banco Nacional y el Banco Maua, que ha pesar de haber sido el sostén del imperio no recibe el auxilio de este, debiendo solicitar su moratoria en 187555. En Uruguay, la economia vivio un periodo de entusiasmo luego del fin de la guerra civil en 1872. La remesa de fondos ingleses, dio un nuevo empuje a los negocios. Sin embargo, las dificultades financieras subsistian: los bancos no se habian respuesto a la anterior crisis de 1868; el comercio exterior padecia un cronico desequilibrio, con un permanente déficit de la balanza comercial; la principal fuente de riqueza del pais estaba castigada con mortandades; la deuda publica consolidada se habia incrementado peligrosamente. Desde 1874, los negocios se resienten, con varias quiebras importantes, que restringen el credito y alarman a los bancos. Un motin militar da en tierra con el gobierno, en tiempos de la quiebra de los bancos Mauá y Navia. Se suspende el servicio de las deudas publicas, se establece el curso forzoso, se monetizan las deudas por su canje con

ordinarias del Illinois Central Railroad, y en cierta oportunidad dos puestos de directores del Chicago and Northwestern Railroad fueron ocupados por ciudadanos holandeses (Ross M. Robertson, op. Cit., pg. 401).51 Paul Jhonson, Estados Unidos. La historia, Buenos Aires 2001, Javier Vergara Editor, pg. 504.52 Martiré, op. Cit, pg. 4.53 Roberto Cortes Conde, Hispanoamérica: la apertura al comercio mundial 1850-1930, Buenos Aires 1974, Editorial Paidos, pgs. 23 y ss.54 Martiré, op,. Cit., pg. 5.55 Lidia Besouchet, Mauá y su época, Buenos Aires 1940, Ediciones América Economica, pg. 229.

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billetes de curso forzoso, se cancelan intereses con titulos. En definitiva, una sucesión de medidas que poco a poco fueron aminorando los efectos de la crisis56

El factor desencadenante en nuestro país fue la caída de los precios de los productos argentinos en los mercados internacionales57, que provocó la carencia del oro necesario para los pagos al exterior. Por lo demás, el gobierno enfrentaba urgencias para hacer frente a las necesidades administrativas, las epidemias, las plagas (subsecuentes a la epidemia de fiebre amarilla de 1871), la reprresión de los levantamientos de los indios y sus malones y la atención de los compromisos internacionales. Entre las erogaciones también se incluyen los últimos gastos de la concluida guerra del Paraguay.

Para responder a todos estos gastos el Gobierno comenzó a retirar sus depósitos bancarios. A principios de 1873 el Gobierno tenia depositados en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, $F 10.900.000, habiendo reducido esos depósitos a $f 259.000, en octubre de 187458. Al retirar sus depósitos, los bancos restringieron los créditos y exigieron el pago de las letras a sus vencimientos, sin renovarlos. Esta conducta también fue adoptada por los bancos particulares.

La restricción de los créditos bancarios, unida a la inmovilización de capitales que se encontraban invertidos en cedulas hipotecarias o en propiedades, con fines especulativos, produjo un descenso del medio circulante. A esta circunstancia se une el aumento cada vez mayor de la exportación de oro en pago de la deuda externa. En este cuadro era natural que los deudores no devolvieran los créditos bancarios, lo que dificultaba a las entidades la devolución de sus depósitos al Gobierno.

Cuando en marzo de 1873 el Gobierno Nacional empieza a retirar fuertes sumas de su deposito en el Banco de la Provincia de Buenos Aires se inicia la crisis. El banco Nacional no pudo siquiera completar los 3 millones de pesos fuertes que exigía la ley de su creación para dar comienzo a las operaciones y tuvo que solicitar auxilio financiero al gobierno.

En abril de 1873, los bancos Carabassa, Londres e Italiano, se mostraban sumamente reticentes en acordar descuentos. En junio, el testimonio de un diputado nacional confirma el panorama: “se han paralizado completamente las transacciones sobre tierras que hacían furor. Las cedulas hipotecarias han bajado notablemente. El banco de la provincia como todos los demás establecimientos de este genero ha subido notablemente el interés; y reconcentran sus

56 Eduardo Acevedo, Economia Politica y Finanzas, Montevideo 1930, Imprenta Nacional, Segunda edicion, pgs. 324 y ss.57 Jose Carlos Chiaromonte, op. Cit., pg. 97.58 Martire, op. Cit., nota 31.

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capitales de tal modo que solo dan dinero con bastante económica a firmas muy abonadas”59.

En setiembre de 1873 la tasa de descuento subió al 15 %(en los bancos particulares, donde enero había oscilado entre el 7 % y 9 %); en el banco de la Provincia subió del 6 % - que regia desde julio de 1871 – al 8 % en junio y al 9 % en julio, para volver al 8 % en marzo de 1874. El interés para los depositos, en el mismo banco, fue elevado del 5 al 6 ½ % en junio de 1873 y al 7 % en julio. Dado el carácter del banco de la provincia, la tasa de descuento y el interés de los depositos estaban siempre muy por debajo de los indices que cobraban los bancos particulares60. Aun con estas elevaciones de tasas, hasta las firmas mas solidas tenian dificultades para conseguir descuentos; la tierra y las propiedades urbanas eran invendibles, por falta de compradores; las cedulas hipotecarias bajaban y no habia banquero ni particular que quisiera conceder prestamos sobre ellas; la industria y el comercio sufrian ya seriamente la falta y “carestía” del medio circulante. Aun en el Banco de la Provincia61, la restricción del credito fue enorme: el descuento de letras que, en metalico, sumó 21.695.070 en 1873, descendió a 20.794.753, en 1874, a 18.908.361, en 1875, a 12.874.169, en 1876, a 11.545.168 en 1877, continuando su decenso en los años posteriores62

Paralelamente a esta restricción crediticia, se padecia una intensa inmovilización de capitales invertidos en cedulas o en propiedades. Las cedula hipotecarias habian surgido al crearse el Banco Hipotecario de la Provincia de Buenos Aires como parte de un sistema para ampliar el creditro. Los prestamos hipotecarios, concedidos mediante cedulas que se negociaban en la Bolsa63,

59 Clemente J. Villada, citado por Jose Carlos Chiaromonte, op.cit., pag. 106.60 Rufino Varela, Una bolada de aficionado. La crisis por que pasa el pais, citado por José Carlos Chiaramonte, op. Cit., pg. 107.61 Este banco tenia una posición casi monopolica en el mercado de dinero. Como receptor de la casi totalidad de los depositos de plaza, era muy difícil que los productores y comerciantes no estuvieran ligados al banco. Casi toda la sociedad era deudora de él y prácticamente no habia nombre que no figurase en sus libros (Marta Valencia, op. y loc. Cits., pg. 172). Quienes no tenian acceso al Banco, e integraban la segunda linea de la producción agropecuaria, solo accedian al credito de sus proveedores o del estanciero en cuenta corriente. Precisamente, en epocas de contracción de credito, los capitalistas particulares cobraban un interés del 2 al 2,5 % mensual para operaciones de descuento con firmas respetables, pero llegaban a cobrar en otros casos hasta un 40 % anual (Hilda Sabato, op. cit., pgs. 280 y 281).62 Marta Valencia, op. y loc. Cits., pg. 170.63 El banco hipotecario no prestaba directamente dinero, sino que entregaba cedulas al prestatario. En estas cedulas se fijaba una tasa de interés y los plazos de vencimiento comunes a la serie en que la cedula se habia emitido. La cantidad total de una serie y todos sus plazos eran de conocimiento publico. La cedula constituia un mutuo por virtud del cual el banco era deudor del tenedor del titulo. Dicho banco era, a la vez, acreedor de quienes para obtener el prestamo en cedulas, constituian hipotecas

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gravitaban negativamente sobre la situación, puesto que constituyeron un recurso desesperado del que se valieron muchos comerciantes y productores para obtener medios de pago y afrontar sus obligacones mas inmediatas durante las primeras etapas de la crisis, mientras esperaban que las cosas mejoraran. Pero esto no ocurrió y la deuda contraida empeoró su estado financiero, obligandolos a rematar sus propiedades. Por otra parte, las cedulas agudizabaqn la escasez de circulante, peusto que los prestamistas y banqueros de Buenosw Aires aprovecharon el periodo de baja cotizacion para comprarlas con fines especulativos64.

También se produce un descenso del medio circulante. Según calculos de Rufino Varela, los medios monetarios de que disponia la población de Buenos Aires en 1871 alzanzaban a unos $ 1.190 de moneda corriente por habitante; en 1875, la suma se redujo a $ 875, suma que, considerando que el aumento de población en esos años, se hacia aun mas insuficiente. En enero de 1875, El Nacional, en un suelto donde sostiene que la crisis dependia de la falta de circulante, observa que no se lo encuentra aunque se ofrezcan en garantia propiedades y un alto interés. Agrega que las quiebras no son mas numerosas debido a la buena voluntad de muchos acreedores que aminoran sus exigencias, ya que en caso de remate por protesto de un documento, el Banco de la Provincia, al que casi todos debian, tenia prioridad legal. Vista la baja general de los valores, lo obtenido en remate apenas alcanzaria a saldar la deuda con el Banco y, por consiguiente, quedarían sin satisfacción los acreedores particulares65.

Desde setiembre de 1873 comenzaron las quiebras66, que llegaron a un promedio de 8 a 10 por mes a comienzos de 187467. La

sobre sus inmuebles. El prestatario después de haber obtenido el prestamo, vendia las cedulas en el mercado y lo que obtenia de la venta representaba el monto efectivo del prestamo obtenido. Debia pagarle al banco el capital y los intereses convenidos, lo que podia hacer entregando dinero o cedulas.64 La especulación no era solo de los tomadores, como lo denuncia Ferns (op. cit., pg. 371): una vez que habia en circulación un gran numero de cedulas, las ventajas de un papel moneda sujeto a la inflación fueron muy grandes para los prestatarios, que estaban constituidos por los intereses rurales. Los prestamos permitieron a los prestatarios adquirir mas tierra para ofrecer como garantia de mas deudas. Las nuevas adquisiciones de tierras hicieron subir los precios de éstas y a medida que el valor de las tierras se incrementaba, aumentaba automáticamente la capacidad de los propietarios para contraer nuevas deudas. Cuando se acercaba el momento del vencimiento de los prestamos, los prestatarios tenian las mas poderosas razones para provocar la baja de su precio, a fin de poderlas adquirir a menor precio y con ellas pagar al banco.65 José Carlos Chiaromonte, op. cit., pg. 110.66 Diego Abad de Santillan, Historia Argentina, Buenos Aires 1965, Tipográfica Editora Argentina, tomo 3, pg. 222.67 Entre las muchas empresas que cesaron, la avalancha de quiebras arrastró al primer establecimiento industrial para la fabricación de tejidos

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situación de falencia es general. El juez comisario que interviene en el juicio sobre calificación de la quiebra del comerciante Julio Berrotarán, que se dedicaba al negocio de frutos del pais hacia mas de veinte años, manifiesta: “…he dedicado al estudio de las causas que ocasionaron la falencia del Sr. Berrotarán, una atención preferente, y he llegado a convencerme que ella solo obedece a las causas generales que pesan hoy sobre el comercio de esta plaza y cuyos efectos tantos han sufrido. La completa desaparición del crédito, base indispensable de las operaciones de Comercio coloca al comerciante de un momento a otro, en una situación imprevista y difícil, privandole de este elemento poderoso con que contaba para satisfacer sus operaciones y poniendolo en el caso de arbitrar recursos extremos…”68. La Caja de Creditos hipotecarios cierra sus puertas. el Banco Argentino, que presidía Bernardo de Irigoyen suspende sus pagos y pide moratoria general69. Este banco inmovilizó 8 millones de pesos fuertes de sus depositos, agudizando la penuria del medio circulante70.

En lo politico el escenario era igualmente tragico. La candidatura de Avellaneda repugnaba a Mitre, que como consecuencia prohijaba un movimiento revolucionario71. El movimiento estallo en Buernos Aires al amanecer del 24 de septiembre de 1874. La revolucion es sofocada en diciembre de ese año, distrayendo a la mayoria de la gente de la atención sobre los

de lana (de cuya importancia da cuenta: Adolfo Dorfman, Historia de la Industria Argentina, Buenos Aires 1982, Ediciones Solar, Primera reimpresión, pgs. 79 y 80), con el que se pudo haber dado inicio al desarrollo fabril argentino, tal cual aconteciera en Estados Unidos, donde el sistema fabril comenzó a partir de la industrialización del algodón (Guillermo Vitelli, Los dos siglos de la Argentina. Historia Económica comparada, Buenos Aires 1999, Prendergast Editores, pgs. 94 a 99 y notas 46 y 47). Esa importancia no fue inadvertida: Lucio V. Lopez destacaba “la gran importancia que reúne ese establecimiento que es el primero en su genero entre nosotros y que está destinado a servir de ejemplo para que nuevos capitales se empleen en obras de la misma naturaleza. Eso dependerá del éxito que obtenga, se nos dirá, y en verdad que quisiéramos no tener la mas mínima duda de que el será lo mas lisonjero posible. Pero no es asi…”(“Revista de septiembre”, en Revista del Rio de la Plata, Tomo VI, 1873, transcripto en: Tulio Halperín Donghi, Proyecto y construcción de una nación 1846-1880, Biblioteca del Pensamiento Argentino, II, Buenos Aires 1995, Ariel Historia, pgs. 469 yss). Sin embargo, la historia de esa empresa fue solo un hito mas en la cronica del desencanto argentino. 68 Transcripto por Eduardo Martiré, pg. 16 y nota 44.69 Martiré, op. y loc. cits. nota anterior.70 José Carlos Chiaromonte, op. cit., pg. 108.71 “Creo que debemos ir a la revolucion cualquiera sea nuestro numero, pero creo también que ésta no debe hacerse mientras esté Sarmiento, que preside un gobierno constitucional, sino cuando él termine” (F. Armesto, Mitristas y Alpinistas, citado por José Maria Rosa, Historia Argentina, Buenos Aires 1973, Editorial Oriente, tomo VII, pg. 317).

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terribles acontecimientos que transitaba la economía72. Los gastos para sofocar el alzamiento fueron importantes, lo cual aceleró el retiro de depósitos del Gobierno en los bancos de la provincia y Nacional. Rapidamente dominada la sublevación, sus efectos en lo economico fueron mas prolongados pues agravó la depresión en todos los terrenos: “los capitales se escondieron temerosos”

Las circunstancias politicas no detenian las manifestaciones economico sociales de la crisis, que continuaban sumandose para conformar un dramatico cuadro.

Las cosas se precipitan sobre todo en el mercado inmobiliario. La gran oferta de propiedades, por parte de quienes no tenian otro medio que vender para hacer frente a sus obligaciones, determina una baja de precios de una magnitud solo comparable al alza especulativa precedente. Esto afectó profundamente al Banco Hipotecario dependiente del de la Provincia. Descendió vertiginosamente la cotizacion de sus cedulas. Ante la fuerte baja de las cedulas el banco debe suspender, en diciembre de 1875, su emisión, no faltando quien pensara que la mejor actitud a asumir por el banco era su liquidacion73

Las conmociones politicas unidas a los factores antes enunciados, desencadenaron el panico. La restricción del credito alcanzsó a comienzos de 1875 su punto culminante. El panico paralizó los capitales disponibles, y las operaciones de descuento se tornaron ya definitivamente inaccesibles para el pequeño comercio. El desaliento se generalizó, aumentaron las precauciones de los prestamistas y la usura se convirtió en arbitro de la situación.

Los despidos y la falta de trabajo estan a la orden del día. El Senador Dardo Rocha describe el drama: “… se ha producido un hecho, particularmente en Buenos Aires, y es, hasta que punto se hallan abatidas ciertas pequeñas industrias, que unidas, tenian extensión para dar trabajo a mucha gente; estan reducidas en extremo, y los brazos que ocupaban antes, se encuentran hoy sin trabajo, sin ocupación fija, y por consecuencia muchos hombres han descendido de la condición social en que se encontraban; ya no son elementos de orden; han venido a ser no diré la carne del cañón, pero si la carne de las carceles, que es la peor de las carnes… Los síntomas que señalo no provienen de otra cosa sino de que, habiendo desaparecido tantas de esas pequeñas industrias que daban ocupación a millares de jornaleros, quedan estos sin trabajo, su actividad no tiene aplicación en el ejercicio de los oficios licitos, la miseria los acosa, y, presas de los mas extravagantes desvaríos, se entregan a la aventura de empresas imposibles en que entran

72 Carlos Paez de la Torre (h), Nicolás Avellaneda. Una biografia, Buenos Aires 2001, Editorial Planeta, pg. 196.73 Opinión del diario La Republica, citada por Martiré, op. cit., pg. 17.

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generalmente como condición principal, la audacia, la maquinación y el crimen”74.

Los fondos del Estado no alcanzaban a subvenir las necesidades de la sociedad. Las tropas no cobraban sus sueldos desde 1874, y los esfuerzos de Alsina para reequipar los puestos fronterizos se estrellaban contra la falta de dinero75.

La miseria se exhibe con patetismo. Las damas de la Sociedad de Beneficencia de Caridad y de la Misericordia son elocuentes: “la gran calamidad general llamada crisis y acaso tisis economica, por el carácter cronico de su larga duraciòn; produce sus estragos, no solo en el comercio, sino en la clase numerosa de familias pobres condenadas a la miseria y el hambre, por falta de trabajo con que costear el hogar y la subsistencia… los cuadros de creciente miseria en una ciudad de 300.000 almas, en que las familias estan condenadas a vivir sin trabajo, solo se revelan a las Damas de Beneficencia, Caridad y Misericordia, cuyas limosnas recogidas a esfuerzos para procurarles trabajo, son insuficientes…la limosna solo puede ayudar y alcanzar para un corto numero de necesitados o invalidos, mientras se procura un medio de subsistencia; mas no para el sostén diario de todas las familias pobres que piden trabajo y no lo encuentran y no tiene a quien volver los ojos, porque su misma delicadeza les impide vivir de limosna, y si hoy la tienen, al dia siguiente se repite su miseria. No hay sino una solucion radical y cristiana, el trabajo que venimos a pedir a V.E. para la mujer argentina, y también para la extranjera establecida en nuestro suelo”76.

La inmigración vuelve a sus lugares de origen, desanimada por la desocupación y el caos economico del pais. El porcentaje de emigración se acentúa a partir de 1872: inmigrantes 37.037, emigrantes 9.153; en 1873: 73.332 y 18.236; en 1874: 68.277 y 21.340; 1875: 42.036 y 25.57877. El fenómeno tenia causas claras, advertidas en la epoca: el diario La Prensa decía “la inmigración se concentra en las ciudades. En estas no hay grandes talleres, ni grandes fabricas donde puedan hallar colocación los industriales, que abandonan los establecimientos europeos. La importación inmensa de manufacturas extranjeras dificulta también el deseo de algunos inmigrantes de plantear las industrias que conocen. No les queda otro camino que dedicarse a vender fruta, lustrar botas, ganar el

74 Honorable Cámara de Senadores, Diario de Sesiones de 1875, sesión del 10 de octubre de 1875.75 A.J.Perez Amuchastegui, op. y loc. cits., pg. 4-CII.

76 Carta al Presidente de la República, fechada el 28 de agosto de 1875, y firmada por la Presidenta de la Sociedad de Beneficencia, por la Presidente de la Sociedad Damas de la Misericordia y por la Presidenta de la Sociedad de Misericordia, publicada en La Tribuna, 2 de febrero de 187, transcripta por José Panettieri, op. cit., pgs. 66 y ss.77 Martiré, op. cit., pg. 18.

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jornal diario de peones para los empedrados, obras de albañilería, etc. Cuando los tesoros nacional y comercial estan en crisis desde dos años atrás, ¿cómo ha de haber desarrollo en las obras y aumento de trabajo para los jornaleros? He ahí la causa de la emigración. Se acaban los oficios urbanos. No se pueden multiplicar las necesidades del servicio, cuando éste está lleno. De tal suerte los inmigrantes que van llegando no tienen trabajo fácil y pronto”78. Opinión corroborada por un informe oficial: “La repartición, estudiando este fenómeno que acreció haciendo subir de punto la alarma entre los habitantes del Municipio, formó un computo que sometió a la consideración del Exmo. Gobierno (nota del 30 de septiembre), demostrando que se encontraba acumulada en el Municipio una población compuesta de 18.000 inmigrantes desocupados, representando 25.000 bocas que no tenian asegurado su alimento, y que estando a los datos del exterior, podría elevarse esta gente a 30.000 almas de un momento a otro. Estos hechos demuestran que la inmigración, en su mayor parte, vaga todavía en la República a la ventura, sin rumbo ni horizonte fijo”79

El oro también emigra en pago de la deuda externa. En 1872 el encaje metalico en la Oficina de Cam bio era de 15.413.200, y los billetes, 385.330.002; en 1873 disminuye el oro a 10.157.653, y los billetes a 253.941.325. Para 1874 la caida fue de 6.242.224 y de 156.055.605 y para 1875 de 2.823.989 y 70.599.725, respectivamente80. Los préstamos e inversiones extranjeras y las importaciones de años anteriores devoraron rapidamente las reservas de oro de un pais cuya principal producción sufria los efectos de la caida de precios internacionales. Según los calculos del Ministro de Hacienda de la Provincia de Buenos Aires, alrededor de 10.000.000 de pesos fuertes debian remitirse anualmente a Inglaterra por aquellos conceptos, lo que equivalia, aproximadamente, a la tercera parte del medio circulante81. En la misma epoca que estamos relatando, la crisis arreciaba en el viejo mundo y los mercados europeos restringían al maximo sus créditos. La otrora generosa ayuda externa habia desaparecido, el pais debia solucionar sus problemas con el solo concurso de sus medios82.

La situación de tesoreria es terrible. Las obligaciones a pagar se acumulan en forma alarmante. La cesación de pagos en que incurre el gobierno ocasiona, a su vez, la de sus acreedores, y el panico cunde.

En mayo de 1876 la atmosfera era irrespirable. Anacarsis Lanus escribe a Alberdi, en carta que rescató Martiré: “antes del tiempo que yo calculaba tuvo que cerrar la convertibilidad de

78 Edición del 13 de febrero de 1875.79 Comisaria General de Inmigración, Informe de Samuel Navarro, Secretario a cargo de la Comisaria, 1874, transcripto por Panettieri, op. cit. Pg. 81.80 Marta Valencia, op. y loc. cits., pg. 161 y pag. 162, cuadro número 12.81 Jose Carlos Chiaromonte, op. cit., pg. 110.82 Martiré, op. cit., pg. 18.

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billetes de este banco de la provincia, como lo vera V. por el incluso recorte de diario. Estamos todavía bajo la impresión del golpe y a la expectativa de lo que pudiera ocurrir con el banco nacional que está corrido desde el día 17 que se publicó el decreto con relacion al de la Provincia ¿Qué sucederá? Imposible contestar ese interrogante pues yo mismo que estoy viendo las cosas de cerca –y que procuro no atolondrarme- no puedo darme cuenta del porvenir desde que no veo en estos gobiernos un pensamiento fijo y que solo marchan al acaso. El Banco Nacional hace esfuerzos por no caer, valiendose para ello de toda clase de cábalas –como vulgarmente decimos-En los tres dias que lleva de corrida no ha convertido billetes ni por un valor de 500 mil ftes., cuando tenia en circulación aquí y en las sucursales de Provincias próximamente 3 millones de ftes., contra un encaje metalico de 1.300.000 según su balance del 15 corriente, sin contar que por depositos a la vista y plan fijo tenia ademas a pagar 1.600.000 ftes. Pero siendo nuestras cosas como son yo no extrañaria que el Sr. Anchorena y sus poderosos amigos logren sostener al Bco. Nacional y que entonces recrudezca la guerra entre Banco y Banco y que en consecuencia se reagravare esta situación”. El decreto que menciona Lanus fue dictado el 16 de mayo de 1876 y convalidado por la Legislatura al día siguiente, disponiendo la inconvertibilidad para el Banco de la Provincia. A ese momento el banco contaba solo con 60.000 pesos fuertes (contra 3 millones que era el minimo necesario para respeonder a la conversión. Esta disposición generó panico en los tenedores de billetes del banco nacional83 El Banco Nacional continuó sin embargo convirtiendo papel por oro, hasta que su situación se hizo insostenible; decía Pedro Agote: “El publico no obstante las seguridades del Directorio de palabra y por escrito, de su perfecta solvencia, se agolpaba tumultuariamente a las puertas del banco, que al fin se vio en la necesidad de cerrarlas, por estar agotada su reserva metalica y por los desordenes que ocasionaba la concurrencia simultanea para pedir el cambio de los billetes·”. Don Juan Anchorena, Presidente del Banco Nacional, trató de calmar de viva voz a los grupos que pujaban por lograr la conversión de sus papeles y sin conseguirlo se dirijió a la Casa de Gobierno para poner en conocimiento del presidente la terrible situación que afectaba a la institución84. El Presidente decretó la inconvertibilidad (29 de mayo). La ley de 8 de julio confirmò esta medida85.

83 Banco de Italia y Rio de la Plata, 100 años al servicio del país 1872-1972, Buenos Aires 1972, edición del banco, pg. 155.84 Martiré, op. cit., Pg. 24 y ss.85 La medida no es una excepción en la historia monetaria argentina. Se dispuso la inconvertibilidad en 1825, decreto del 9 de enero; en 1826, decreto del 10 de mayo. Se lo habrá de hacer en 1885, a través de la ley 1905; en 1914, con las leyes 9481, 9506 y el decreto del 31 de octubre; en 1926, decreto del 16 de diciembre; las leyes bancarias de 1935, 1946, 1949 y 1957, que difieren la convertibilidad a normas que jamas se dictaron.

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Cuadro terrible, acompañado por la rebelión de Lopez Jordán en Entre Rios, o un problema suscitado con el Banco de Londres en Rosario86. Como si esto fuera poco, la renta siguió descendiendo y el gobierno se encontró en un verdadero estado de insolvencia. José A Terry describió la situación: “sin credito y con serias obligaciones pendientes como la deuda exigible, el costo de obras publicas en ejecución, el servicio de la deuda consolidada, gran numero de letras de tesoreria de vencimiento escalonado, fuertes deudas a los bancos, de pago inmediato, aun como medio auxiliar al comercio, colocó al gobierno en situación tan desesperante, que hubo un momento en que el presidente Avellaneda pensó en solicitar a los acreedores de nuestra deuda una espera en la amortización anual establecida”87.

La senda fue penosa y debieron hacerse toda clase de sacxrificios. Por ley del 27 de junio de 1876, se reduce un 15 % los sueldos de los empleados publicos y pensiones menores de 10 pesos fuertes. Se introdujeron muy severas economias en los distintos Ministerios. Se suprimen reparticiones y escuelas88 El 25 de julio de 1976 Avellaneda envio al Congreso el presupuesto para 1877, que contenia severas economias, restringiendo los gastos a lo imprescindible. Groussac señala que “el presupuesto nacional que, en 1876, sumaba la cifra ‘enorme’ de 20 millones de pesos fuertes (…)habia bajado al año siguiente a 16 ¡y se saldaba con un déficit de tres millones¡…Fue durante aquel periodo de escasez cuando el pobre gobierno argentino, mostrando una abnegación superior a su mala fortuna, llegó a practicar la economia en grado heroico…”89. Ese Proyecto contenía además el proyecto de Ley de Aduana,, la ley de Papel sellado, la tarifa postal, la de telégrafos, faros y Muelles Del mensaje del Poder Ejecutivo que lo acompaña, fechado el 25 de julio de 1876, resulta claro se pensó en suspender los pagos por un año, ya que el resultado favorable que se proyecta obedece a las economias de gastos y a “la suspensión parcial y temporaria del servicio regular de amortizaciones de la deuda interior y exterior”.. Chiaromonte cita un dato revelador: “The Times, alarmado por las tendencias proteccionistas desatadas en Buenos Aires, aconsejaba al gobierno argentina esa medida. Entre el aumento de los aranceles, como habia ocurrido con la ley de aduana votada el año anterior, y la suspensión parcial y temporal de las amortizaciones de las deudas con su pais, el diario britanico elegía el último camino, el menos lesivo, en ralidad, para los intereses de los que se hacia eco; es decir, los intereses de los industriales y comerciantes británicos vinculados al mercado argentino, mercado que hubiese peligrado

86 Carlos Paez de la Torre (h), op. cit., pg. 224.87 Citado por Martiré, op. cit., pg. 26 y nota 77. 88 La Escuela de Minería de Catamarca es suprimida, al igual que la Comisión de Bibliotecas Populares creada en 1870 (Carlos Páez de la Torre, op. cit., pg. 229).89 Paul Groussac, Los que pasaban, Buenos Aires 2001, Taurus, pgs. 181 y 182.

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con el desarrollo protegido de una industria local”90 . A pesar de los consejos ingleses, el Proyecto dio lugar al mas brillante debate del Parlamento Argentino, sobre el proteccionismo y el librecambio, cuya lectura avergonzaría a los mediocres legisladores presentes91. En el debate triunfa el criterio proteccionista.

Ese triunfo motiva la renuncia del Ministro de Hacienda. Con el nuevo ministro (Victorino de La Plaza), el criterio del presidente cambia. Además se impone la opinión de La Plaza, en cuanto a la necesidad de no suspender la amortización de la deuda y salvaguardar el crédito argentino. Las memorables palabras de Avellaneda se pronuncian en esta ocasión: “tengo por delante el cuadro de nuestra deuda exterior… los tenedores de bonos argentinos deben, a la verdad, reposar tranquilos. La republica puede estar dividdia hondamente en partidos internos; pero no tiene sino un honor y un credito, como solo tiene un nombre y una bandera ante los pueblos extraños. Hay dos millones de argentinos que economizarían hasta sobre su hambre y su sed, para responder en una situación suprema a los compromisos de nuestra fe publicaen los mercados extranjeros”92

No siendo posible el concurso externo para allegar los fondos necesarios para comenzar a remontar la crisis, un paso mas fue necesario: acudir al credito interno, que en realidad significaba negociar la asistencia con la unica fuente de recursos: el Banco de La Provincia de Buenos Aires. No era una negociación sencilla, pues el banco se mostraba fiel exponente de la intolerancia porteña, que haría eclosión sangrienta en 188093. Luego de intensas negociaciones en que Avellanedaempeñó todo su prestigio e influencia, se logró que el Banco prestara a la Nación, el 25 de agosto de 1876, 15.000.000 de moneda corriente, al interés que cobraba en sus descuentos, debiendo el Gobierno depositar diariamente en la tesorería de la institución la suma de 100.000 pesos, para el servicio de la deuda. Posteriormente la legislatura autorizó al Banco a conceder un prestamo de $ 10.000.000 y a la entidad a emitir $ 10.000.000 en notas metalicas. El total de las notas alcanzó asi $ 22.000.000, que se asimilaron al resto de la moneda: “los veintidós millones de pesos fuertes en billetes a que hace referencia el art. 2, seran de curso legal en la República y, recibidos por su valor escrito en todas las oficinas y dependencias nacionales en pago de contribuciones a la Nación, exceptuandose un

90 op. cit., pg. 113 y nota 45 que refiere al articulo de The Times a través de su reproducción en La Prensa del 1 de octubre de 1875.91 Además de obrar en los diarios de sesiones de la Cámara de Diputados de 1876, el debate fue publicado por el Instituto Argentino de Estudios Estrategicos y de las Relaciones Internacionales, en la Serie Documentos Nº 2, de la Revista Estrategia, sin feca de edición.92 Mensaje de Avellaneda en Horacio Mabragaña, Los Mensajes, Tomo III, pg. 437.93 Martiré, op. cit., pg. 23.

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ciencuenta por ciento de los impuestos de Aduana, que se pagarán en moneda metálica de curso legal o en moneda corriente, con arreglo al art. 67 de la Constitución Nacional”94. El acuerdo con el banco “tenía todos los caracteres de un chantaje”95. La provincia prestaba a la Nación y esta pagaba, en definitiva, deduciendo de su renta de aduana, pero mientras durase la vigencia del convenio, el gobierno nacional noo podría autorizar en Buenos Aires la circulación de billetes de ningun otro banco y tampoco el banco nacional podría aumentarla en la provincia ni constituir en ella casa de conversión, debiendo retirar el circulante de esta plaza cuando el gobierno de la Nación le hubiese pagado la deuda. Los billetes del banco Nacional no se recibirían en la provincia en pago de contribuciones nacionales96. Los hechos no solo asombran al lector actual 97; en carta de José Cayetano Borbón98 a Alberdi, se decía “hay una cosa que no se explica sino el que conoce algo el modo de ser argentino, y es que la emergencia del Banco Nacional es obra del Banco de la Provincia y de su Gobierno; el que se ahoga quiere llevar consigo á los que le rodean si no puede salvarse, pero aquí hay algo más, pues, que se busca el predominio local a todo trance, reacción funesta, y tanto mas que ella aparece en situaciones como la actual”99.

A pesar de estas desgraciadas conductas, el prestamo, mas las severas restricciones a los gastos publicos y las economias sobre el hambre y sed de los argentinos, permitieron a Avellaneda conducir la superación progresiva del desastre financiero.

Las crisis de 1885 y 1890

Luego de la esforzada presidencia de Avellaneda, el 12 de octubre de 1880 lo sucede Roca en el ejercicio de la titularidad del Poder Ejecutivo. Se inicia una decada muy particular, que habitualmente es presentada como el inicio del modelo agroexportador100, o el tiempo de la transición hacia la Argentina

94 Memoria del Ministerio de Hacienda de la Nación, 1876, LXIX-LXX, citado por Marta Valencia, op. y loc. cits., pg. 162.95 Ricardo M. Ortiz, Historia Económica de la Argentina, Buenos Aires 1987, Editorial Plus Ultra, sexta edición, pg. 160.96 Ortiz, op. cit., pg. 160.97 el asombro quizas no es la reaccion a lo extraño de la actitud, sino a la comprobación de la antigüedad de nuestros vicios comunitarios.98 Amigo intimo de Alberdi, administrador de sus bienes en Chile e incondicional suyo hasta su muerte.99 Transcripta por Martiré, op. cit., pg. 30.100 Mario Rapoport y colaboradores, Historia economica politica y social de la Argentina(1880-2000), Buenos Aires 2000, Ediciones Macchi, Primera reimpresión corregida, pgs. 1 y ss.

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moderna101, o el del desarrollo superador que se agota102. Es un periodo que contiene en si las claves de las futuras frustraciones.

El inicio de la llamada Argentina moderna, en el contexto politico de paz y administración, que preconizaba el Presidente Roca, movilizó un conjunto de variables tales como la incorporación de tierras a la producción agropecuaria, agricultura y ganadería, exportaciones, ferrocarriles, inmigración e inversiones extranjeras, que dinamizaron la actividad económica103.

La llamada conquista del desierto, posibilitó la incorporación de amplias extensiones de tierra fértil a la explotación agropecuaria. Este proceso ya estaba en marcha hacia muchos años, pero fue en la decada del 80 donde la consolidación de la frontera bonaerense alentó la rapida expansión agraria. Antes de ello, la falta de buenas tierras disponibles en la campaña de Buenos Aires empujó a los ganaderos a instalarse en las zonas meridionales de Cordoba y Santa Fe. Después de 1879 la situación se invierte. Hay una masiva oferta de tierras. En 1875 los trigales de la Provincia de Buenos Aires cubrian no mas de 20.000 hectareas; diez años mas tarde sobrepasan las 110.000 hectareas. En las colonias agrícolas de Santa Fe, la progresión todavía es mas espectacular: 35.000 hectareas de trigo en 1875, 130.000 en 1880, 258.000, en 1884104.

Sin embargo, cada hecho promisorio de los que señalaremos presentaba su claroscuro.

Desde antes de la conquista del desierto, el territorio recuperado se encuentra hipotecado y adjudicado. La ley de 1878, relativa a la Conquista del Desierto garantiza con las tierras el empréstito destinado a cubrir los gastos de la campaña. Ese espacio a conquistar ya esta repartido entre los suscriptores del empréstito de guerra. Una gran cantidad de hectáreas se dan como premio a los militares que participaron de la campaña del desierto105. Dos años

101 Horacio Juan Cuccorese y José Panettieri, Argentina, Manual de historia económica y social, Buenos Aires 1986, Ediciones Macchi, tomo I, Argentina criolla, pgs. 421 y ss.102 Guillermo Vitelli, op. cit., pgs. 115 y ss.103 Talia Violeta Gutierrez, La nueva organización del Banco de la Provincia de Buenos Aires frente al apogeo y la crisis del liberalismo, en Alberto de Paula-Noemi M. Girbal-Blacha, Historia del Banco de la Provincia de Buenos Aires 1822-1997, Buenos Aires 1997, Ediciones Macchi, tomo I, pg. 183.

104 Romain Gaignard, La Pampa Argentina, ocupación-poblamiento-explotación. De la conquista a la crisis mundial (1550-1930), Buenos Aires 1989, Ediciones Solar, pg. 277.105 Jacinto Oddone recuerda que por ley del 5 de septiembre de 1875, se enajenaron 4.750.741 hectareas, que unidas a las 2.700.000 donadas en la Provincia de Buenos Aires, suman la friolera de 7.450.741 hectareas (La burguesia terrateniente argentina, Buenos Aires 1956, Ediciones Populares Argentinas, tercera edición, pg. 162, nota 1). Este precedente traería funestas consecuencias: “El criterio especial serviría para amontonar las

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después de la expedición de Roca todas las tierras aptas para recibir animales, tienen dueño. Como dice Gaignard, “es un momento decisivo que hipoteca el futuro pampeano: la toma de posesión inmediata por parte de algunos centenares de individuos y sociedades de un espacio agrícola que comienza a hacer soñar a los europeos, candidatos en un principio a la colonización. Cuando desembarcan, y pronto lo harán masivamente, esos colonos deben aceptar las condiciones impuestas por los dueños de la tierra. La ‘conquista del oeste’ no tiene visos de epopeya en la Argentina, ni en el espectacular ejercicio militar de 1879 ni en la distribución sobre los planos del espacio conquistado en beneficio de algunos centenares de capitalistas nacionales y extranjeros. No hay cabalgatas fantasticas, no hay caravanas de colonos avanzando con sus carros en busca de un territorio propicio: todo se arregla en los estudios de los escribanos y en las oficinas del Departamento de Tierras. Y cuando la ola de inmigrantes inunda la Argentina se encuentra con que esta Pampa vacía ya tiene dueños”106 .

Otro hecho de suma relevancia para el inicio de la Argentina moderna, además de la Conquista del Desierto, lo constituye la institucionalización de un estado federal con autoridad sobre todas las provincias. Esto es un hecho desde 1880, con la transferencia de la sede del gobierno provincial de Buenos Aires a la ciudad de La Plata. La ciudad puerto se transforma en un distrito federal, “pero con el mismo peso en la Argentina que si la sede de la Presidencia de los Estados Unidos se hubiera instalado en Nueva York”107.

La decisión tambien tuvo sus claroscuros. Leandro N. Alem sostuvo: “¿qué cosa es la Nación? No es otra cosa que todas las comunidades politicas llamadas provincias, entrelazadas y ligadas con ciertos vinculos para formar una comarca mas poderosa…[habia dos tendencias para lograrlo] la tendencia centralista unitaria, y aún puedo decir aristocrática, y la tendencia democrática, descentralizadora, federal que se le oponía… Para el regimen centralista y unitario, dadas las condiciones de nuestro país y el estado de las otras provincias, la capital en Buenos Aires es necesaria, es indispensable, tiene que ser uno de los resortes principales del sistema. Y para la tendencia opuestra, para el principio democratico y el regimen federla en que aquel se desarrolla, la capital en este centro poderoso, entraña gravisimos peligros y puede comprometer seriamente el porvenir de la

leyes de excepción. En epocas posteriores, los militares solicitaron numerosas al Congreso, con la exigencia de un hecho establecido, como si el derecho a la tierra fiscal obtenida sin mayores sacrificios emanara de los galones y el uniforme”(Miguel Angel Cárcano, Evolución histórica del régimen de la tierra pública. 1810-1916, Buenos Aires 1925, Librería La Facultad, pgs. 348 y 349.106 Op. cit.,, pg. 223; Miguel Angel Cárcano, op. cit., pgs. 214 y 215. La colonización fue otra frustración similar: Gastón Gori, El pan nuestro, Buenos Aires 1858, Ediciones Galatea Nueva Visión, pgs. 10 y ss.107 Romain Gaignard, op. cit., pg. 332.

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República, constituida en esa forma y por ese sistema.. Asi, pues, lo que ha quedado realmente establecido es que la solución que hoy se nos propone ha sido especialmente buscada por los monarquicos, los ultraunitarios, los déspotas y los que querían desde aquí dominar a la República, levantando una oligarquia siempre subversiva de las instituciones democraticas…Digo que la capitalización de la ciudad…será en todo tiempo un grave mal, economico, politico y social. Será la apopleijia del centro y la parálisis en las extremidades… Establecer en ella la Capital Federal, con un pais tan grande, será crear a orillas del Rio de la Plasta, el drama antiguo. Concentrando el comercio, la industria, la cultura, el gobierno, convertiremos, en su fascinación, a la ciudad en urbe, y ya todo lo demàs, el territorio inmenso de las provincias, no tendrá interés vital, ni para adentro ni para afuera. Los terratenientes vendrán a la Capital en busca de placeres; los trabajadores rurales, en busca de jornal. El gobierno, como un aspirador, se tragará a todos, y manejará desde aquí la politica de las provincias… El país será dominado por su influencia avasalladora. Las industrias, las fabricas, los talleres, los mercados, el comercio, el trabajo, los créditos, el dinero, todo hará de Buenos Aires un pulpo inmenso… Buenos Aires se federalizará, pero el dilema fatal cae sobre ella; una oligarquia provinciana vendrá un día a dividirlo todo, a fin de que no se levante una oligarquía porteña…El dìa que venga un presidente porteño un poco voluntarioso, con su circulo respectivo, ya verán las provincias lo que les sucederá… Yo he hablado para todos menos para la Cámara, y no he hablado siquiera para estos momentos, sino para el futuro. Sucederá lo que Dios quiera”108.

Un tercer hecho sobre el que se sustenta la visión del nacimiento de la Argentina nueva, es el crecimiento de la ganadería, donde se produce el mayor incremento productivo. Este será un proceso creciente, como consecuencia de la revolución tecnológica del frio industrial. La llanura pampeana, como consecuencia de ello, se reordena en funciòn de un nuevo dato: el principal mercado mundial de consumo de carnes rojas, Inglaterra, se halla al alcanze de los productores locales. Asimismo, el valor del ovino, ya no radica exclusivamente en su lana, sino también en la carne. El primer frigorifico argentino se instala en San Nicolás en 1833, dedicandose exclusivamente a ovinos109. Sucede así el boom agroexportador110.

Este crecimiento también se apoyó en la extensión de la red ferroviaria, que estructuró una red de transportes necesaria para canalizar el productos exportables.

108 Autonomismo y centralismo, pg. 144, citado por Liborio Justo, Nuestra patria vasalla, Historia del coloniaje argentino, Buenos Aires 1988, Editorial Grito Sagrado, pgs. 253 y 254.109 Horacio C. E. Giberti, Historia económica de la ganaderia argentina, Buenos Aires 1986, Ediciones Solar, primera reimpresión, pg. 170. 110 Talia Violeta Gutierrez, op. y loc. cits., pg. 184.

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La ocupación de la pampa y la explotacion agropecuaria necesitaba brazos, y esta necesidad fue cubierta por el aporte inmigratorio, cuyo volumen crecio ininterrumpidamente durante la decada que analizamos.

Tras estas luces, nuevamente algunas oscuridades. La balanza comercial solo exhibió superavit en 1880 y 1881; en los ochos años siguientes fue deficitaria111. La renta nacional era insuficiente para la atención de los gastos: este déficit es cronico y creciente; todos los presupuestos anuales elaborados desde 1864 hasta 1893, arrojan déficit, solo en 1893 hay superavit, efimero, pues a partir de 1894 y hasta 1908, continuará el déficit permanente112. Esta enfermedad cronica y la necesidad de canalizar inversiones, condujo al recurso al endeudamiento, externo y local. En el manejo de la deuda externas el gobierno de Roca inauguró una nueva epoca: entre los años 1881 y 1885 los empréstitos llegaron a totalizar 53 millones de pesos oro cuyo servicio anual estaba sobre los tres millones. Esta suma debia ser agregada a la que provenía de los empréstitos también tomados con el objeto de proporcionar al Banco Nacional su reserva legal. El servicio de todos ellos llegaba a los 4,5 millones113. A estos empréstitos, cuyo objeto declarado era el de sanear la moneda y construir ferrocarriles, es preciso agregarle los que provienen de determinadas situaciones politicas y de la ejecución de obtras públcias. De acuerdo al pacto establecido en 1880, la cesión de la ciudad de Buenos Aires con el objeto de constituirla en capital federal, implicó la asuncion por la Nación de la deuda exterior de la Provincia de Buenos Aires114, la que alcanzaba casi 15 millones de pesos, además de compensar con 5 millones por el valor de los edificios que nacionalizaba. Igualmente la Nación encaró la construcción de edificios costosos en la ciudad de La Plata115, además de haber iniciado simultáneamente la construccion de muelles y la profundizacion del Riachuelo, continuando con la construcción de las obras sanitarias que habia comenzado la provincia. El rubro de los empréstitos creció así a un valor nominal superior a 100 millones de pesos oro, cuyo servicio anula excedía los 6 millones de la misma moneda116. Estas sumas no miden la totalidad del esfuerzo exigido a la Nación y a la Provincia. Durante esos mismos años fueron lanzados empréstitos internos cuya suma se aproximaba a los 6 millones oro y cuyo servicio anual importaba todavía otro medio millón en la misma moneda. Numerosas inversiones privadas colocadas en su mayor parte en ferrocarriles y

111 Talia Violeta Gutierrez, op. y loc. cits., pg. 185, cuadro nº 18.112 Cifras en Agustin Rivero Astengo, Juarez Celman 1844-1909, Buenos Aires 1944, Guillermo Kraft Ltda., pgs. 472 y 473; y algunas en Diego Abad de Santillán, op. cit., tomo 3, pgs. 336 y 358113 Ricardo M. Ortiz, op. cit., pg. 312.114 Art. 5 de la ley del 21 de septiembre de 1880.115 La ciudad de La Plata costó al erario provincial 18.940.075,53 pesos fuertes, según dato de: Agustin Rivero Astengo, op. cit., pg.376.116 Ricardo M. Ortiz, op. cit., pg. 313.

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en diversas otras empresas acrecentaban aun los referidos prestamos hasta la suma de 150 millones exigfiendo un servicio anual de casi nueve millones oro117

Para esa demanda de fondos externos existia un gran oferente. En 1880, el director del principal periodico británico ferroviario, Herapath’s, se refería a la creencia de que “hay 200 millones de libras en los inagotables bolsillos del señor John Bull, que esperan con impaciencia que se las emplee en empresas de cualquier clase, buenas, malas o indiferentes”118. La cautela inicial de los inversores, manifiesta en los dos primeros años de la Presidencia de Roca, fue prontamente superada. En Londres los intereses estaban bajos, el publico empezó a acostumbrarse a invertir en empresas mas riesgosas para mejorar la remuneración del capital y, asi, de a poco, se llegó a la especulación y la irresponsabilidad119. Fue entonces posible, en poco tiempo, lanzar la operación de crédito mas grande del país en el siglo XIX. La ley del 21 de octubre de 1885 autorizó a negociar un nuevo empréstito, también para obras públicas, por $ 42 millones. Entre enero de 1886 y enero de 1887 los negociadores vendieron todos los titulos al 80 %120.

La crisis de 1885

No se habian acallado aún los estertores de la crisis de 1873-76, cuando una nueva alumbraba. Alguna razón debe tener ese gran prohombre que fue Lucio V. Lopez cuando sostuvo: “un país sin fabricas como el nuestro, tiene que ser un pais expuesto siempre a crisis, porque el germen generador de éstas, ocupa precisamente el vacio que deja la falta de establecimientos industriales121.

Después de sucesivos intentos, recien en 1881 pudo establecerse un sistema monetario, a través de la ley 1130, que fijó un patrón bimetalito: el peso oro de 24,89 gramos con un fino de 9/10 y el peso plata de 385,8 gramos con un fino de 9/10, es decir, una relación entre ambos de 15,5. La ley procuraba crear una moneda nacional que circulara por todo el país, y con tal objeto se prohibia la circulación de monedas extranjeras.

117 Ricardo M. Ortiz, op. cit., pg. 313.118 H. S. Ferns, op. cit., pg. 400.119 “si las emisiones de valores argentinos aparecieron en los mercados europeos como cohetes en fuegos artificiales, era debe estricto de quienes, tanto en Europa como en America, contribuian a ese movimiento, moderar sus pasos…” (conferencia pronunciada por Thouar, de regreso de una exploracion de los ríos Salado y Pilcomayo, ante la Societé de Géografphie de Bordeauex, en 1891, citada por Gaignard, op. cit., pg. 333, nota 5.120 Mario Justo Lopez (h), Ferrocarriles, deuda y crisis, Buenos Aires 2000, Editorial de Belgrano, pg. 42.121 “Revista de septiembre”, en Revista del Rio de la Plata, Tomo VI, 1873, transcripto en: Tulio Halperín Donghi, op. y loc. cits.

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El rigorismo de la ley en materia de circulación hizo difícil su cumplimeinto122, al tiempo que la escasez de plata impedia un bimetalismo amplio. Para morigerarla se dicta la ley 1334, el 4 de octubre de 1883, que autoriza al Banco Nacional a emitir bajo responsabilidad de la Nación, la suma de $ 6.000.000, en billetes de menos de $ 1, convertibles a la vista y a la par, respaldados por una reserva en monedas equivalente a la quinta parte del valor de la emisión. Fue esta la primer emisión directa de la Naciónj, concluyendo la practica de que toda moneda fiduciaria en circulación fuera de emisión y responsabilidad directa de los respectivos bancos.

A fines de 1883 se abandonó la plata como patrón y se estableció definitivamente el patrón oro, asegurandose el reemplazo de los billetes en circulación por los nuevos billetes a la par con el oro. El sistema no tenia muchas posibilidades de éxito: su base no eran ahorros acumulados, sino el oro que entraba al pais, o se pensaba que iba a entrar, como consecuencia de empréstitos extranjeros123.

El mantenimiento de esa convertibilidad dependia de diversos factores que estuvieron lejos de concretarse. Un pais cuya economia estaba tan estrechamente ligada al desarrollo del comercio exterior y que no era productor de oro, solo podia tener una moneda convertible con una balanza de pagos permanentemente favorable. Por otra parte, la ausencia de un marco institucional solido en el terreno financiero y bancario, y la existencia de intereses poderosos, como los productores agropecuarios y los exportadores que no veian con agrado la estabilidad de la tasa de cambio y preferian un papel moneda devaluado, contribuia a impedir el éxito de una politica monetaria basada en la plena vigencia del patrón oro y la libre convertibilidad124.

La continuación del signo negativo de la balanza comercial, al que antes hicieramos referencia, y el aumento de los intereses y beneficios de los anteriores prestamos, hizo poner en duda el cumplimiento de estos. Esto provocó una detencion en la corriente de inversiones por la perdida de confianza.

A este hecho se le añade un sostenido aumento de la emisión monetaria, para atender el incremento del gasto publico que sostuvo en buena parte, la expansión economica del período. Solo en 1884, los gastos superaban en un 56 % a los ingresos. Y la expansión de ese gasto no era solamente un resultado de una optimista apreciación del crecimiento de la recaudación, sino de las posibilidades que ofrecía el endeudamiento externo125.

122 Jorge A. Difrieri, Monedas y Bancos en la República Argentina, Buenos Aires 1967, Editorial Abeledo Perrot, pg. 124.123 Mario Rapoport y colaboradores, op. cit., pg. 81.124 Mario Rapoport y colaboradores, op. cit., pg,. 81, con cita de Alec G. Ford, El patrón oro: 1880-1914, Buenos Aires 1966.125 Mario Rapoport y colaboradores, op. cit., pg. 82.

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Una variable muy importante a considerar como causa de la crisis que tratamos, es el aumento en el movimiento bancario de giros. En 1883 los giros y remesas del Banco de la Provincia sobre el extranjero y el interior importaron 33.166 miles de pesos, mientras que en 1882 habian sideo apenas 15.424 miles de pesos. El pedido de giros presionaba sobre las reservas de metal de los bancos y las disminuía. La situación afectaba fundamentalmente al Banco de la Provincia y al Banco Nacional. Ambos establecimientos respondieron a los pedidos del publico mientras la prudencia lo aconsejó, pero llegó un momento en que la situación escapó de sus manos y se produjo una corrida en demanda de esos giros, a pesar del convenio entre las dos entidades para actuar combinadamente. Con el exceso de remesas sobre los giros vendidos, el Banco Provincia cubrió los saldos girados en descubierto, pero a tipos ruinosos. Esta situación se agravó a fines de 1884 ya que, con el objeto de eludir la nueva tasa prevista para el comienzo del año siguiente en la reciente ley de Aduanas, los comerciantes apresuraron sus negocios. Esto aumentó por consiguiente el pedido de giros, precipitando la situación hacia la crisis bancaria126.

Finalmente ambos bancos pidieron al gobierno la inconversión para evitar mayores quebrantos. Los decretos respectivos dispusieron la citada inconversión, a partir del 9 de enero de 1885 para el Banco Nacional y a partir del 15 de ese mes para el Banco de la Provincia. El decreto referido al Banco de la Provincia establecia asimismo la intervención de la entidad y limitaba la circulación de los billetes del banco a $ 27.436.280, que era el maximo de emsión autorizado en la provincia. Los decretos fueron ratificados por el Congreso a través de la ley 1734, del 14 de octubre de 1885, que declaraba de curso legal los billetes de los bancos Nacional, Provincia de Buenso Aires, Santa Fe, Córdoba, Salta, Muñoz y Rodríguez de Tucumán. El monto de la circulación fue limitado por los decretos, excepto el banco Nacional que podia emitir con arreglo a su carta127.

Esta crisis fue el preanuncio de la que a continuación analizamos.

La crisis de 1890

En la generación de esta crisis estan presentes los claroscuros que ya referimos. Pero además un clima moral muy especial. Ha pasado la presidencia de Julio A. Roca, y gobierna su cuñado, Miguel Juárez Celman. Son años muy bien retratados en dos testimoniales novelas argentinas: La bolsa de Julián Martel, y Ocantos

Toda la política económica de Juárez Celman estaba construida sobre la perspectiva de la prosperidad por tiempo indefinido. La falta absoluta de previsión era la regla. Un espiritu de progreso indefinido y sin costos animaba las mentes. Esto era America y el

126 Talia Violeta Gutierrez, op. cit., pg. 201.127 Talia Violeta Guitierrez, op. cit. Pg. 202.

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continente embriagaba a propios y extraños: “tal vez en ningun lugar del mundo el hombre ha tendio tantas esperanzas como en America, ¿qué, sino esperanzas fueron las celebres especulaciones califorinianas? ¿y que decir de Mexico, de Cuba, del Ecuador, de Venezuela? ¿por qué Argentina iba a exmirse de tal ebriedad?.... La recatada Buenos Aires colonial abandonaba insensiblemente sus amables costumbres, su ritmo provinciano, para cobrar enérgicas lineas de urbe cosmopolita. El reposo interior, la pujanza que proporcionaba la capacidad economica, las fascinaciones del lujo, dejaban atrás ideas y costumbres, normas y tradiciones, y todo empujaba a la aclimatación del neuvo medio. Pese a la solidez de la estructura, al vigor de cuanto surgía, algo oculto en el labertinto de esta creación genesiaca denunciaba qu e esa febribilidad era indice de dolencia. Las mejores cabezas argentinas presintieron la inmadurez del poderío; pero faltaron oidos para sus advertencias. En la sesión del 12 de junio de 1886, Aristóbulo del Valle clamó profetico en el Senado nacional, ante la sanción de proyectos de construcciones publicas: “buenos es que principiemos por ahorrar centavos, si queremos economizar millones”128

Se ha dicho que “según constancias fidedignas, el Banco Nacional empezó a sentirse quebrantado en sus finanzas a partir del año 1884… No obstante….Juarez Celman…halló, al tomar el gobierno, al Banco Nacional en franco delirio de grandezas”129

La prosperidad argentina estaba basada en el abundante crédito externo. Las grandes inversiones extranjeras fueron los elementos que promovieron la prosperidad. El país carecía de capitales, no obstante siguió un curso creciente de compras en el exterior. Compraba mas de lo que vendía y de lo que podía pagar, Además vendía barato y compraba caro. Así fue acumulando en su contra un gran saldo en la balanza comercial. De 1864 a 1890 esos saldos sumaron 369.349.599 pesos oro y en solo cuatro ejercicios, de 1886 a 1889 alcanzaron a 161.400.000 pesos oro. Los gobiernos, salvo el de Avellaneda, resolvían los deficits comerciales de la manera mas cómoda, recurriendo a los prestamos europeos. Se saldaba así la diferencia en contra, pero al mismo tiempo se acumulaba una enorme deuda y los elementos de una

128 Agustin Rivero Astengo, op. cit., pgs. 372 y 373. Las citas de esta obra resultan en esta parte de sumo interés, no solo por su profusa documentación, sino porque se escribió en razón de que “los argentinos que combatieron al doctor Juarez Celman y que todavía lo recuerdan con odio, estan incapacitados para entender a este argentino que amo al pais como el mejor de sus hijos… Para trocar mas diafana y comprensible la vida de este gran inculpado, hemos escrito este libro.”(op. cit., pg. 361).129 Agustin Rivero Astengo, op. cit., pgs. 371 y 372.

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próxima crisis financiera. La deuda era en 1886 de 117 millones de pesos oro y se elevó, en solo cuatro años, a la enorme suma de 351millones de pesos oro. Esto en cuanto a la deuda consolidada en oro. Pero además existía una deuda flotante en oro por 35.000.000.

La deuda externa era aun mayor que la que registraba el estado, pues los servicios públicos, ferrocarriles, tranvías, obras sanitarias y puertos eran construidos en gran medida por el capital europeo.

Un aspecto de esta liviandad política es lo acontecido con los ferrocarriles. Estos se concesionaban. La obtención de la concesión era el resultado de iniciativas particulares, lobbyng en el congreso y en la presidencia y ley de autorización. Hubo casos singulares de concesiones otorgadas, entre otros motivos, por el nombre dado a las estaciones “Juárez Celman” (Avellaneda tuvo una aguda intervención en el congreso por este motivo). El esquema era de una ligereza asombrosa, aun así no es de extrañar que muchos proyectos enfrentaran la dificultad de ser llevados a la practica o porque los peticionantes no habían sabido negociar en la forma correcta. Pero muchos otros se convirtieron en leyes, aun cuando entre ellos había algunos impracticables como los que abortaron antes de la aprobación por el congreso. Entre los primeros puede citarse los casos del ferrocarril de buenos aires a Montevideo y el de circunvalación de buenos aires. Respecto del proyecto de unir las dos capitales del río de la plata, al promediar las sesiones legislativas de 1887 fue presentada una petición que afirmaba “unos cuantos viaductos salvarían los terrenos en formación por donde el caudal del Paraná se abre paso hacia el océano, un gran viaducto cruzaría el Uruguay por su parte mas practicable, y la tierra argentina y la tierra oriental servirían de estribos a este magnifico puente, primer eslabón del ferrocarril internacional del Atlántico”. En cuanto a la idea de rodear Buenos Aires con un nuevo ferrocarril, fueron mas de uno los proyectos presentados. En septiembre de 1887, la firma Armand Coqueteaux y C. Andres Braly y Cia. Solicito al senado de la nación la concesión de un ferrocarril metropolitano de la Capital Federal, que comprendía la traza de una línea férrea por la costa del río sobre un viaducto frente a la ciudad y otras dos de circunvalación, una llamada gran cintura que rodeaba sectores poco urbanizados (Núñez y Flores) y otra por los limites de la ciudad. La mayor parte de las vías se cruzarían a distinto nivel con las calles. Los oferentes pretendían recibir los ramales a la chacarita y a las basuras del ferrocarril del oeste y pedían la expropiación sin cargo de los terrenos para la vía y las estaciones y, como si esto fuera poco, una garantía del 5 % sobre un capital de $ 17.970.593, durante veinte años. La estación central seria reemplazada por una nueva a construir sobre el viaducto costero “la estación Juárez celman, nuestra gran estación de pasajeros, que domina por un lado la plaza victoria y por otro las instalaciones del puerto y que ha sido concebida arquitectónicamente, de modo a no desmerecer de su situación ni de los edificios que la rodean.”. Proyectos de este tipo y

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otros semejantes hacían hablar de los ferrocarriles a la luna. Lo grave es que eran proyectos garantidos, esto es con garantía estatal lo que motivaba que los inversores extranjeros acometieran la inversión sin siquiera atender a un estudio de factibilidad. La tasa de garantía oscilaba entre el 5 y el 7 de interés a 20 años. En estos años se vendieron los ferrocarriles estatales, con malos resultados. Así se había vendido el Andino, por un buen precio, lo que había dado lugar a la compañía del Ferrocarril Gran Oeste Argentino, que no había podido mejorar el servicio pero si aumentar las tarifas. En otros casos el resultado fue similar, y además se sospechaba de irregularidades para beneficiar al adquirente.

Con estos ingredientes, en el supuesto cenit de la prosperidad que veían los ojos turbios de Juárez Celman, estallo de súbito la mas profunda crisis. Esto ocurrió a fines de 1889. Antes había habido algunos síntomas pero no se les dio importancia. Cuando en julio de 1888 el oro se cotizó a ciento cincuenta y tres por ciento, se produjeron caídas individuales.

A fines de 1889 no son síntomas lo que se manifiesta sino una tendencia.

la primera manifestación fue la vertiginosa desvalorización de la moneda papel.- El peso papel que unos años antes, en 1883, valía cien centavos de oro, entonces se cotizaba a solo 55 centavos. La tendencia continuo acentuándose hasta el punto mas bajo en 1891 en que el peso se cotizó a 24 centavos. El oro que a principios de 1889 valía 144 pesos papel se levó a 240 pesos papel.

Todos los valores argentinos se depreciaron. Juárez Celman en su mensaje al congreso en 1890 dijo: “cuando la nación habia llegado a un alto grado de prosperidad, estallo el año pasado la crisis actual, cuyos inmediatos efectos fueron la baja brusca de todos los titulos y valores publicos y privados, la contracción del medio circulante oro y papel, y la depreciación de este, hasta llegar a un extremo inesperado.,.. huyó el oro violentamente al extranjero, y se contrajo de tal modo la moneda fiduciaria, que en algunas provincias no podía conseguirse ni aun para las indispensables necesidades de la vida, presentándose por primera vez al estudio de nuestro país el fenómeno de la moneda que escasea y al mismo tiempo se deprecia”

La Nación el 1 de enero de 1890 escribía: “en los momentos mas álgidos los bancos extranjeros restringieron los creditos y se produjo un principio de panico en la Bolsa. Era tal la nerviosidad, que los valores mobiliarios parecían atacados de mal de San Vito: los papeles pasaban de mano en mano como una brasa”.

Los títulos de la deuda publica bajaban de manera alarmante. Los bonos del empréstito de 1889 cayeron a 53 en marzo de 1891. Los del empréstito de 1884, que se cotizaban a 100 en marzo de 1889, dos años después solo se pagaba por ellos 54.

La tierra no escapo al vértigo de la desvalorización. De un mes para otro sufría una terrible depreciación. Si tomamos el valor de la tierra de acuerdo a las cotizaciones de las cedulas hipotecarias

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provinciales, seria A, ocho por ciento, en la Bolsa de Buenos Aires, advertimos que en 1883 se cotizaban a cien, en 1887 a 98, y en 1889-90 a 58. Así al comienzo de la crisis estos titulos, que tenian por garantía las tierras, se desvalorizaban en un 42 por ciento. Significa esto que de repente el valor de la riqueza fundamental del país se reducía casi a la mitad.

El salario también padeció lo expuesto, disminuyendo su poder adquisitivo. Según Buchanam, ministro norteamericano en buenos aires, el salario de un carpintero sufrió el siguiente proceso:

Años 1886 1890 1892

Papel 2.50 3.00 3.25

Oro 1.80 1.19 0,97

si bien las exportaciones no disminuyeron, bajaron los precios de los productos básicos que integraban el grueso de las exportaciones. Ninguno de los productos agropecuarios fundamentales escapo al proceso de desvalorización.

El crédito fácil y abundante se restringió automáticamente.Se paralizaron construcciones de importancia y se cerraron

muchos comercios.Se cerraron algunas casas bancariasEl intercambio comercial interior y exterior se contrajo. En el

año 1889 la compra y venta de inmuebles en la capital federal, que era el centro económico y político del país, comprendió propiedades por un valor de 314.214.000 pesos moneda nacional. Al año siguiente, 1890, se produjo la venta de solo 5333 propiedades, por un valor de 103.010.000. La reducción fue impresionante: se vendió la mitad de las propiedades del año anterior y los valores solo representaron la tercera parte.

La bolsa de buenos aires, que en aquel momento si era un termómetro, en 1889 las operaciones de títulos de la deuda publica y acciones de sociedades anónimas alcanzaron un volumen de 496 millones de pesos moneda nacional, al año siguiente apenas llegaron a 102.527.705 de la misma moneda, o sea casi la quinta parte de las transacciones del año anterior

La crisis descripta causo la caída de los bancos garantidos.

- agentes de las casas europeas recorrían las provincias y las municipalidades ofreciendo empréstitos con jugosas comisiones (Rosa, tomo 8, Pág. 240).

- Los dos bancos hipotecarios – el provincial y el nacional- emitían millares de cedulas.

- “a aquellos himnos de alabanza a la tierra mas rica, mas generosa, mas progresista de este mundo, siguieron las criticas mas amargas al pueblo menos serio, mas gastador y prodigo de las modernas sociedades civilizadas. Y lo peor es, que eran merecidas las alabanzas como las criticas; porque parece que la Providencia

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hubiera cumplido misterioso designio poniendo encima de la tierra mas rica del mundo el pueblo menos serio de los que lo habitan” (Carlos D´Amico, Buenos Aires, su naturaleza, sus costumbres, sus hombres” –titulo original de la edición primera mexicana, realizada en 1890, cito la edición de Buenos Aires, editorial Americana, 1967, pg. 134)

- Enuncia D Amico como una de las causas pasajeras de la crisis el despilfarro: “habiendo las rentas del año anterior producido la cantidad de $ 71.849.989 el Congreso en plena crisis sabiendo que las rentas iban a disminuir, y aumentar los gastos, decreto en el presupuesto para 1890 las siguientes cantidades.... Gastos votados para 1890 m$n 74.554.512. Por poco que disminuyan las rentas, y aumenten los gastos, el déficit no bajara de treinta millones. Para que el despilfarro sea mas evidente, el Congreso ha garantido en subvenciones a amigos y partidarios, leyes escandalosas de favor personal, la enorme suma de $ 440.224.767 a emplearse en ferrocarriles, canales, telégrafos, etc., empresas que si se llevasen a cabo impondrían a la Republica un gasto anual de $ 21.011.235. Este hecho desacredito al Congreso, llevo la desconfianza al comercio, y obligo a los capitalistas extranjeros a cerrar el crédito a la Republica que tamaño abuso hacia de su prosperidad” (pg.136).

- “el empapelamiento fue una de las causas mas poderosas de la crisis, y el empapelamiento tal como se hizo reagravo mas sus efectos. El papel en circulación en la Argentina ascendió a las siguientes cantidades: Emisiones garantidas m$n 168.000.000, Emisiones clandestinas m$n 60.000.000, Banco Hipotecario Nacional m4n 110.000.000, Banco Hipotecario Provincial m$n 328.000.000 (total) m$n 666.000.000” (D¨Amico, pg. 136).

- “en dos años solo la Provincia de Buenos Aires lanzo a la circulación doscientos millones de cedulas hipotecarias! Y todavía, si esa enorme suma que pondría en crisis a Londres mismo, se concediese con prudencia; pero se ha entregado a amigos de Paz, tengan o no como responder de ella y por puro favoritismo. Oigase este dato. Es sabido que el gobierno de Buenos Aires invento una ley llamada de centros agrícolas, que no era otra cosa que la facultad en el Gobierno de hacer conceder por el BancoHipotecario las sumas que al Gobernador se le antojase acordar a cada individuo que prometiese fundar una colonia en una propiedad. En un año el Gobernador Paz ha mandado dar la enorme suma de $ 54.132.300 m/n, a ciento nueve centros agrícolas de sus amigos intimos: por supuesto que a los que no son amigos no les ha acordado ni un real. El termino medio del valor asignado a esos terrenos para el pago de la contribución directa es el de 50.000 m/n por legua; el termino medio del valor de las cedulas concedidas es de 496.626 $ m/n, es decir, diez veces su valor verdadero! Claro esta que si el Banco quisiera reembolsar las cantidades prestadas, y vendiese los terrenos perderia cincuenta millones! Y mas claro esta todavía que con esas sumas descabelladas, se le ha dado a la propiedad raiz un valor ficticio, porque es evidente que valiendo una propiedad raiz el

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equivalente de la renta que produce o puede producir, no aumenta de valor porque el Banco de sobre ella sumas mayores o menores; si la renta no varia se hara oscilar ficticiamente el valor, que al fin recuperara su equilibrio, y volvera a representar la renta efectiva que produzca o pueda producir. Estos hechos desacreditaron la cedula hipotecaria, haciendo que la de ocho por ciento que ademas de tener la garantia de la tierra, tiene la de la provincia, se cotizase en la bolsa a cuarenta y ocho por ciento; perdiendo el deudor hipotecario cincuenta y dos por ciento!. ¿Por qué? Porque los capitalistas temian que no estuviera lejano el dia en que el banco no pudiera servir las cedulas, si los particulares no hacian el servicio a su turno, y que eso sucederia era evidente. No produciendo renta la mayor parte de la tierra hipotecada, el propietario por efecto de la crisis se ha visto sin los recuros del credito personal, agotado el credito real, y sin poder vender su tierra, que por la enorme depreciación sufrida para readquirir su valor real, no alcanzaba a pagar la hipoteca: razon por la cual el mismo Banco no la vendio, esperando que el tiempo lo salvase de la perdida. El Banco, obligado a pagar sin recibir del particular el importe de las hipotecas, tendra que recurrir al Banco de la Provincia, a quien el Gobierno adeudaba el 30 de abril 26.253.313 pesos papel y 1.410.938 oro, que a 240% dan 29.660.164 y que no podra inmovilizar veintidós millones mas al año, sin exponerse el mismo a una fatal bancarrota, porque alcanzando esas dos cuentas a mas de cincuenta millones, sobrepasan en mas de veinte millones su capital. Tan cierto era todo esto, que el mismo Gobierno de la Provincia, para salvarse de la Bancarrota, ha tenido que malbaratar los ferrocarriles de la provincia que valen sesenta millones de pesos en cuarenta y un millones, -y entregar las tierras del puerto por doce pesos el metro, que valia por lo menos cien pesos!!” (D´Amico, pgs. 136 y ss).

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EL “PARADIGMA”130 DE LA EMERGENCIA Y SUS INSTRUMENTOS

Todas las normas de excepcion que se han descripto, invocan como razón fundante una situación extrema, cuya magnitud y consecuencias convierten en ineficaces los instrumentos juridicos ordinarios, exigiendo un tratamiento excepcional.

Ese tratamiento excepcional se ha realizado bajo el amparo de la doctrina de la emergencia y mediante el empleo conjunto de una serie de herramientas como la delegacion legislativa, los decretos de necesidad y urgencia, la limitaciòn del control jurisdiccional y el el orden publico, que en la circunstancia se sustentan en la citada doctrina.

Los alcances de esa doctrina y los de las citadas herramientas, unidos a la rutinaria invocación de situaciones de excepción que es caracteristica del derecho argentino, ameritan un examen detenido de todos estos institutos. Esta consideración tiene como proposito serir a las conclusiones valorativas particulares, que luego se dedicarán a las normas especificas del derecho concursal.

1.La doctrina de la emegencia.

Un examen cuidado de esta justificación impone conocer los supuestos de hecho que le dan razón, los institutos que utiliza el derecho ante esas situaciones, su adscripciòn conceptual y los requisitos que deben cumplirse. A ese propósito estan dedicados los apartados siguientes.

1.1.La situación extrema

El empleo valido de los mecanismos de excepcion referidos y otros que existen en el regimen constitucional nacional, requiere la presencia de una situación extrema, que ponga en riesgo elementos vitales de la comunidad.

130 El empleo de este termino en el titulo, no sigue una moda intelectual, que abusa del concepto paradigma (solidamente desarrollado por Thomas S. Kuhn, en La estructura de las revoluciones cientificas, Buenos Aires 1992, Fondo de Cultura Económica, colección Breviarios), empleandolo para situaciones a las que no corresponde concebir como paradigmaticas, y de las que hace mas de 30 años se habian inventariado mas de 22 (op. cit., pg. 279). Pretende poner en evidencia la pretensión legitimadora, incluso cientifica, que trasunta la reiterada invocación del concepto. Sin duda, la recurrencia a la “emergencia” como razón fundante, sin duda se inscribe en esa nomina de paradigmas impropios antes referidas, en las que el legislador argentino inscribe una variante mas por su “capacidad para resolver problemas” (Kuhn, op. cit., pg. 261) y eludir controversias sustanciales. Con ella deja fuera de debate violaciones normativas que de otro modo serian inadmisibles.

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Esa situación de excepción o situación extraordinaria es toda alteración del normal desenvolvimiento de la sociedad, cuya gravedad hace necesaria la adopción de medidas excepcionales.

Estas situaciones son imprevisibles, pues aún sabiendo cuales son, no se puede determinar cuando ocurrirán.

Impactan en la comunidad toda o en un sector importante de ella, y exigen una actuación urgente a fin de evitar su agravamiento.

Asumen corrientemente este carácter las siguientes situaciones:

- Guerra o conflicto internacional; ataques exteriores.

- Alteraciones o desórdenes internos; categoría en cuya amplitud se encuentran abarcadas las situaciones de conflictos armados no internacionales (guerra civil), hasta fenómenos naturales graves (catástrofes). Se circunscriben al territorio o jurisdicción de un solo estado.

- Emergencias económicas; son los desajustes de la economía de una nación cuya posibilidad se encuentra tanto en las economías centrales, como periféricas.

La naturaleza y entidad de estas situaciones superan el ambito de actuación institucional previsto, e imponen ingresar en el territorio de la excepcion. Como dijera Montesquieu son “casos en que es preciso echar un velo, por un momento, sobre la libertad, como se hacia con las estatuas de los dioses”131.

Es la fuerza de los hechos y el imperativo de la necesidad, que impone excepciones. No surge un derecho de necesidad, sino un apartamiento de alguna de las reglas predispuestas para la vida permanente en comunidad.

La justificación juridica de este apartamiento ha revestido la forma de una doctrina especial, que analizamos en el apartado siguiente.

1.2 El linaje de la doctrina de la emergencia

Esta doctrina es la versión que ha construido la jurisprudencia constitucional para el estado de necesidad. Sin desarrollar aun sus exigencias, basta al efecto de examinar sus antecedentes describirla como la legitimación de una serie de disposiciones excepcionales, que objetivamente violentan derechos de raíz constitucional con el fin de superar una situación extrema y que pone en riesgo la supervivencia de la comunidad o de alguna institución.

131 Del espiritu de las leyes, libro XII, capitulo XIX.

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Tratase de una justificación juridica de la atribución o autoatribución de mayores poderes al poder administrador, sustentada en la anormalidad y excecpcionalidad de una situación y la necesidad de conjurarla prontamente a fin de evitar daños graves a la comunidad.

La excepcionalidad que esa doctrina justifica tiene en la historia multiples ejemplos, que fueron legitimados en la doctrina juridico politica con instituciones especificas, que si bien fueron denominadas de manera diferente, tienen una raíz común con la doctrina de emergencia: la respuesta del poder frente a situaciones anormales y extremas. Es interesante alguna reflexion sobre esos ejemplos historicos, pues iluminan la realidad presente, la configuración institucional de las medidas implementadas y la evidente violación del ordenamiento juridico que su justificación conlleva.

Las instituciones historicas rememoradas, en algun caso, invistieron el carácter de una magistratura. En Grecia, los tiranos. En Roma, las magistraturas extraordinarias, como el dictador, al que se acudia en momentos de peligro supremo para el estado y con cuyo nombramiento quedaban suspendidas todas las garantias de la libertad ciudadana132.

La institución de la dictadura romana es considerada como la primera y más antigua forma de un estado de excepción. Surge a fines del siglo VI A.C. junto con la República Romana, para permitir que en tiempos de peligro hubiera un imperium fuerte, que no estruviera obstaculizado133. Es una institución singular, no solo por su habitual invoccaion cuando se trata topicos como el presente, sino también por su interesante experiencia historica y por la relevancia que su consideración tuvo para los filosofos politicos.

El conocimiento historico sobre las bondades e inconvenientes de esta magistratura, es de este siglo. En el pasado, hubo una lectura negativa de la figura, a la sazón inspirada por Benjamín Constant quien con su menosprecio de las magistraturas no

132 Vicente Arangio Ruiz, Historia del derecho romano, Madrid 1963, Instituto Editorial Reus, Segunda edición, pgs. 128 y 129; Juan Iglesias, Derecho romano, Historia e Instituciones, Barcelona 1993, Editorial Ariel S.A., undécima edición, pg. 22.133 Carl Schmitt, La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, Madrid 1999, Alianza editorial, pg. 33.

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permanentes habria influido en la obra clasica de Momsem134 y, a través de el, en la mayor parte de la literatura publica.

Uno de los rasgos claves de la dictadura romana, era su dependcencia de una estructura de incentivos que desalentaba la usurpación y, en definitiva, las tentaciones al abuso de figura semejante. E l cuerpo encargado de determinar que existia la emergencia era el Senado, el que una vez que hacia la declaración, se eclipsaba. Los Senadores no tenian ningun incentivo para agravar las amenazas ni el cuadro de situación, ya que no eran ellos quienes ejercian la magistratura extraordinaria. Una vez declarada la emergencia, eran los Consules los encargados de designar un dictador, nombramiento que usualmente recaia en un ciudadano prominente de Roma. Es clave que los Consules no podían convertirse en dictadores. Cuando un dictador era nombrado, también los consules se eclipsaban. Un incentivo de adecuada selección funcionaba aquí. Puesto que los consules deseaban reanudar lo mas rapido posible su funcion normal, buscaban designar a personas que ex ante , no parecieran capaces de usurpar su autoridad extraordinaria. Los dictadores tenian limites muy importantes: no podian cambiar la constitución; eran nombrados para desarrollar una tarea especifica o alcanzar un objetivo determinado, y tan pronto como la emergencia terminaba, cesaba también la autoridad dictatorial. En cualquier caso, la dictadura no podia exceder de seis meses. De la misma forma, los magistrador ordinarios, aunque estuviesen privados de su poder durante la emergencia, estaban protegidos de actos dictatoriales Las situaciones de excepcion que la justificaban eran fundamentalmente la necesidad de dar término a una guerra o a una rebelión. La doctrina ha distinguido entre dictadura soberana (capacidad de establecer un nuevo orden político) y la dictadura comisoria (ejercida por encargo o delegación de facultades). La dictadura comisoria rigió durante la edad media. Los comisarios (comisarii) concentraban el poder civil y militar para cumplir las misiones que tanto el Papa como los monarcas europeos le encomendaban delegando su soberanía. No obstante, estos funcionarios estaban sujetos a la revocación de quien les confirió el cargo .

Tambien invistieron la forma de magistraturas, en la República Veneciana135, en las monarquias absolutas del siglo 18 a través de los comisarios regios136, en la dictadura comisarial de Cromwell137,

134 Pierangolo Catalano, Conceptos y principios del derecho publico romano de Rousseau a Bolivar, en Simposio Italo-Colombiano, Pensamiento constitucional de Simon Bolivar, Bogotá 1983, Universidad del Externado de Colombia, citado por José Antonio Aguilar Rivera, El manto liberal. Los poderes de emergencia en Mexico 1821-1876, Mexico 2002, Universidad Autonoma de Mexico, pg. 12, nota 24.135 Carl Schmitt, op. cit. Pg. 37, con cita de Maquiavelo.136Id., op. cit. Pgs. 74 y ss.137 Id., pg. 176.

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con el Comité de Salut Publique de la Revolución Francesa o los comisarios del pueblo del mismo movimiento138.

En otros casos, no constituyeron magistraturas sino que asumieron la forma de normas del soberano solo sustentadas en la razon de estado, en la “calamidad publica”, en el interés general. Maquiavelo, nada menos, criticaba estas formas no instituncionales considerando los resultados historicos de la dictadura romana la cual "mientras fue conferida según las leyes, fue siempre beneficiosa para la ciudad. Pues perjudican a las repúblicas los magistrados que se crean y las autoridades que se dan por procedimientos extraordinarios, no los que proceden por la vía ordinaria, como se comprueba por lo sucedido en Roma durante tan largo período de tiempo, en el que nunca ningún dictador causó a la República más que beneficios"139.

Estas formulas de excepcion asumieron el rigor de doctrina en la escuela germanica, según recuerda Legón. Alli cierto reconocimiento expreso del “derecho de la necesidad” ha conducido a un atribución ilimitada de irrestrigidas facultades a los poderes politicos140.

En Francia las citasdas formulas asumieron cierta jerarquia positivala evolucion fue mas tenue. La constitución otorgada en 1814 atribuyó al rey la facultad de dictar ordenanzas “para la seguridad del estado”. Era, para los casos de crisis, prever el retorno al absolutismo141. En este pais, luego, el “estado de urgencia” termina siendo contemplado en el ordenamiento juridico, sin perjuicio de lo cual el Consejo de Estado crea la teoria de las “circunstancias excepcionales” en cuyo merito, existiendo la situación anormal determinante de las llamadas circunstancias excepcionales –cuyo control definitivo queda a cargo de la autoridad jurisdiccional-, la autoridad administrativa queda habilitada para actuar prescindiendo de las reglas legales142. Con algun sustento en estas teorias y otro en la fuerza de los hechos, El 10 de julio de 1940, la Cámara de Diputados y el Senado convocados en Asamblea Nacional en Vichy otorgaron plenos poderes al Mariscal Pétain, con el apoyo de 569 legisladores y la negativa de 80 parlamentarios. La Asamblea propuso y voto un artículo único que decía : “La Asamblea Nacional confiere todos los poderes al gobierno de la República, bajo la autoridad y la firma del mariscal Pétain, con el proposito de promulgar, mediante un decreto o varios, una nueva constitución

138 Id., pgs. 194 y 199 y ss.139 Nicolás Maquiavelo, Discursos sobre la Primera Década de Tito Livio, Madrid 1987, Alianza Editorial, Libro I, cap. 34, p. 114.140 Faustino J. Legon, Tratado de derecho politico general, Tomo II, Estructura y funciones en la teoria del estado, Buenos Aires 1961, Ediar S.A., pgs. 388 y 389.141 Faustino J. Legón, op. y loc. Cits., nota 1.142 Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires 1982, tomo I, Teoria General, tercera edición actualizada, pg. 265, nota 244.

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para el Estado francés. Esta Constitución debe garantizar los derechos del trabajo, de la familia y de la patria”, asumiendo el mariscal las funciones de Jefe del Estado francés, con la “totalidad del poder gubernamental”, dejando en suspenso al Senado y la Cámara de Representantes143.. Este regimen de concentración y facultades extraordinarias de emergencia, perduró hasta agosto de 1944, fecha en la cual el Gobierno provisional instauró una asamblea consultiva, antes de que una asamblea constituyente elegida elaborara las instituciones de la IV República.

Las antiguas constituciones monarquicas de Alemania previeron formalmente el derecho de necesidad y de manera explicita admitian que la crisis liberaba al poder ejecutivo del respeto a la constitución. La necesidad, pues, abolia monentaneamente todo limite constitucinal al derecho del monarca y provocaba un renuevo temporario de su poder absoluto. Prusia, Baviera, Wurtemberg, Sajonia, Baden autorizaron expresamente las ordenanzas de necesidad144.

La Constitución de Weimar también facultó las ordenanzas de necesidad y la practica constitucional erigió un legislador extraordinario que obraba ratione necessitatis. Es interesante detenerse en el analisis de este legislador, contemplado en el articulo 48, sección segunda, de la citada Constitución, porque exhibe una evolución que resulta de interés para el analisis de nuestra situación. Este legislador fue creado partiendo del presupuesto de que las normas solo valen para situaciones normales y que la normalidad de la situación que presuponen es un elemento basico de su valer. En la Constitución de Weimar, el legislador del articulo 48, sección 2, “no esta colocado en modo alguno por encima del legislador parlamentario, sino que, por el contrrario, parece estar incluso subordinasdo al mismo. Sus medidas son derogadas a requerimiento del Reichstag (…), por lo que tienen que ser toleradas por el Reichstag. Sin embargo, examinada mas detenidamente la situación extraordinaria para la cual se ha introducido este… legislador extraordinario, se pone de manifiesto su vigorosa supremacía”145. Este legislador ha obrado como un “comisario ejecutivo de la situación anormal que restablece la situación normal ...y que puede disponer ahora sobre la libertad y la

143 Herbert R. Lottman, Pétain, heroe o traidor, Buenos Aires 1986, pgs. 190 y 191.144 Que luego adquieren categoría dogmatica, entendidas genericamente como todos los actos del poder ejecutivo, productores de normas con eficacia de ley formal dictadas en situaciones de urgente y absoluta necesidad (Paolo Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, Madrid 1973, Editorial Tecnos S,A, primera edición-reimpresión, pg. 492, nº 172.III).145 La cita, como luego se verá, se justifica por su utilidad para juzgar la realidad presente: Carl Schmidt, Legalidad y legitimidad, Cap. II, Los tres legisladores extraordinarios de la Constitución de Weimar, en: Carl Schmidt, teologo de la politica, Prologo y selección de textos Hector Orestes Aguilar, Mexico 2001, Fondo de Cultura Económica, pg. 314.

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propiedad, tanto por la via de la disposición cuanto por la via de la ordenanza con fuerza de ley. Con ello puede disponer de la sustancia del mismo Estado burgues de derecho, y ello por dos motivos curiosos: por un lado, gracias a su equiparación con el legislador ordinario, en virtud de la cual puede actuar amparado por la reserva de la ley en cuanto a la libertad y a la propiedad, y , además, gracias también a la facultad de suspensión que se le confiere explícitamente, en virtud de la cual los derechos fundamentales dejan de ser un obstáculo para sus medidas”146. Y este modo de obrar ha acontecido no por virtud de la letra de la Constitución, sino como consecuencia “de una practica decenaria del gobierno, con la aprobación judicial sancionadora de los tribunales y el reconocimiento por parte de la teoria del Estado”147, que han “infiltrado en el sistema de legalidad de la Constitución una nueva y heterogenea ilación de ideas”148.

En la practica y en la doctrina constitucional estadounidenses, de tanta relevancia para nuestro derecho publico, el instituto apareció pronto bajo la investidura de poderes de emergencia, y su empleo fue generoso. La infiltración de las nociones de urgencia, necesidad o emergency se produjo de manera patente en los Estados Unidos y desde 1788 hubo un voto judicial en que se declaró que el derecho de necesidad formaba parte de la legislación americana149 . Mas alla del uso de poderes de emergencia por los presidentes Lincoln y Wilson, fue Franklin D. Roosevelt quien utilizó ampliamente la figura. Su primera proclama de emergencia nacional aconteció 48 horas despues de haber asumido, el 6 de marzo de 1933, empleando para ello la cuestionable autoridad de la Trading With the Enemy Act of 1917. Con base en ella declare feriado bancario y suspendio las transacciones financieras. El Congreso le acordó un adecuado suporte mediante la Emergency Banking Act, del 9 de marzo de 1933150. Bajo esta legislación, el

146 Carl Schmidt, Legalidad y legitimidad, op. y loc. cits. Pg. 317.147 Id., pg. 317.148 Id., pg. 317.149 Faustino Legón, op. cit., pg. 395150 se modificó el articulo 5, inciso b de la Trading with the Enemy Act, a fin de sustentar la Proclamacion 2039. El generoso texto resultante dice: “During time of war or during any other period of national emergency declared by the President, the President may, through any agency that he may designate... investigate, regulate, or prohibit, under such rules and regulations as he may prescribe, by means of licenses or otherwise, any transactions... defined by the President... by any person within the United States or any place subject to the jurisdiction thereof; and the President may require any person engaged in any transaction referred to in this subdivision to furnish under oath, complete information relative thereto, including the production of any books of account, contracts, letters or other papers, in connection therewith in the custody or control of such person, either before or after such transaction is”.

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Presidente dispuso la continuación del feriado bancario hasta que se determine la capacidad de las instituciones financieras para desarrollar sus negocios de acuerdo a la nueva politica bancaria . El ejercicio de estas facultades fue puesto en cuestión ante la Corte Suprema, que en el medio de la gran depression, en 1934 por mayoria caracterizó a la emergencia en terminos de un acontecimiento urgente e infrecuente equivalente a una calamidad publica151. El Chief Justice Hughes fijó la opinión: “[...] Emergency does not create power. Emergency does not increase granted power or remove or diminish the restrictions imposed upon power granted or reserved. The Constitution was adopted in a period of grave emergency. Its grants of power to the federal government and its limitations of the power of the States were determined in the light of emergency, and they are not altered by emergency. What power was thus granted and what limitations were thus imposed are questions [290 U.S. 398, 426] which have always been, and always will be, the subject of close examination under our constitutional system. While emergency does not create power, emergency may furnish the occasion for the exercise of power. «Although an emergency may not call into life a power which has never lived, nevertheless emergency may afford a reason for the exertion of a living power already enjoyed»”152. Roosevelt volveria a proclamar emergencias en 1939 y 1941, en razón de la guerra. Las condiciones de emergencia nacional permaneciron operativfas hasta 1947, con sujeción a la Emergency Powers Interim Continuation Act, Esta norma fue suplantada por la Emergency Powers Continuation Act, que establecia algunas delegaciones de emergencia hasta agosto de 1953. El presidente Truman puso fin a las declafraciones nacionales de emergencia de 1939 y 1941, estableciendo que solo continuarían rigiendo aquellas que las leyes expresamente establezcan. Quedo exceptuada la declaracion de emergencia adoptada en diciembre de 1950, como consecuencia de las hostilidades en Corea. Nixon, en marzo de 1970, también declaró un estado de emergencia nacional con el objeto de posibilitar la movilización de reservas militares. También empleo estos poderes en una segunda declaración de emergencia, en agosto de 1971, para imponer determinadas contribuciones como consecuencia de problemas en la balanza de pagos.

1.3. El estado de necesidad y sus exigencias

El concepto de estado de necesidad tiene un largo desarrollo en distintas disciplinas del derecho. En el ambito publico refiere la situación en que se encuentra un estado que no tiene absolutamente mas medio de preservar un interés esencial, amenazado por un

151 Home Building and Loan Association v. Blaisdell, 290 U.S. 398, 440 (1934).152 U.S. Supreme Court “Home Building & Loan Assn. v. Blaisdell”, 290 U.S. 398 (1934) 290 U.S. 398 HOME BUILDING & LOAN ASS'N v.BLAISDELL et ux. No. 370. Argued Nov. 8, 9, 1933. Decided Jan. 8, 1934

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peligro grave e inminente, que el de adoptar un comportamiento que no esta de conformidad con lo que de él exige una obligación internaciona. El peligro que se invoca es un peligro grave “para la existencia del estado mismo, para su supervivencia politica o economica, para el mantenimiento de las posibilidades de funcionamiento de sus servicios esenciales, para la conservación de la paz interior, para la supervivencia de una parte de su territorio”153. Parecidos contornos a los que esa figura inviste en el derecho privado. Constituye una situación critica, anormal, que hace excepción a la realidad prevista por el ordenamiento.

Es pues una situación irregular, que pone en riesgo la vigencia de una regla juridica o, incluso, consuma su violación. Produce una ruptura en la continuidad de la vigencia del ordenamiento. Esta tension acontece tanco cuando se comete un delito imperado por el estado de necesidad, como cuando la vida en comunidad es puesta en peligro por una situación extrema obligando a actuar con violación de ciertas reglas positivas.

En el ambito constitucional –por el que necesariamente debemos transitar en razón de la situación que en nuestro medio se ha invocado, según se diera cuenta en el capitulo 1-, constituye un fenómeno hostil cuya raíz llega a los cimientos mismos de lo institucional y lo carcomen. La vigencia de la Conastitución y su autoridad que dan paralizadas ante estas situaciones.

En la consideración del tema, existen dos vertientes conceptuales: una doctrina denominada absoluta154, que tiene un parecido perceptible con la “razón de estado”, que reconoce la existencia de un derecho de la necesidad que facultaría la atribución de irrestingidas facultades a los poderes politicos. Esta corriente reconoce numerosos ejemplos historicos, que ya han sido expuestos. En lo doctrinario, se le atribuye su sustentación a Carl Schmitt155, en lecturas parciales de su obra156.

La concepción llamada relativa, francamente predominante en la doctrina, no coloca al Estado por encima del derecho157, sino que

153 Roberto Ago, Relator especial de la Comisión de Derecho Internacional, en Naciones Unidas A/CN.4/318/ADD.5,PG. 3.154 Faustino Legón, op. y loc. cits., pg. 388.155 Faustino Legón, op. cit., pg. 392.156 Ver respecto de las opiniones de Legón sobre Schmitt: Jorge Eugenio Dotti, Carl Schmitt en Argentina, Buenos Aires 2000, Homo Sapiens ediciones, pg. 179.157 La lectura que Schmitt hace de la situación de crisis, en el fondo coincide con esta concepción, aun cuando es expresada con crudeza y realismo: “lo que la nomolatria ignora es que la excepción, que pone en crisis la estabilidad del sistema y retrotrae la quaestio iuris a su instancia originaria, a la nada del comienzo, representa el punto maximo de tensión y distanciamiento entre orden sin mas, o sea Estado, y norma, orden regular. Pero, simultáneamente, no obstante esta crispatura entre los polos de su formula, en ningun momento se quebranta el universo juridico. La decisión

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encauza justamente la actividad gubernativa en las circunstancias difíciles. En esta concepción se sostiene que no existe un derecho de necesidad, sino la superioridad momentanea de los hechos sobre esa previsión que es la Constitución. Todo acto cumplido con invocación del estado de necesidad, necesita ser controlado por la Constitución y, en su caso, excusado por ésta. Se evidencia un intento –sin duda, de raigambre racionalista- de encerrar estas situaciones en previsiones expresas, que acoten los margenes difusos e inasibles que la realidad anormal presenta. Hay asi cláusulas de emergencia, ley marcial, estado de sitio, suspensión del habeas corpus, facultades legislativas extraordinarias, suspensión de garantias; en fin, diversas maneras de positivizar reglas que enmarquen el ejercicio de los poderes de excepción. El estado reacciona aquí frente a situaciones extremasque exigen la limitacion o suspensión de derechos.

Se ha señalado la existencia de una corriente de fundamentación sustentada en que la vida institucional no es uniforme, lineal, con previsión absoluta del desarrollo de la sociedad por la Constitución. La realidad demuestra la veracidad de este supuesto, por lo cual es necesario que el Estado esté prevenido de los instrumentos necesarios para afrontar situaciones extraordinarias que impidan el cumplimiento de los fines de la sociedad estatal. En esta corriente, el Estado de Necesidad constitucional tiene mayor relación con las medidas que se adopten para hacer frente a las situación extraordinaria. El Estado debe cumplir con sus obligaciones de proveer seguridad, bienestar y promover el desarrollo de la nación, tanto como a la población le corresponde el derecho de participar en la consecución de estos fines, en consecuencia se protege una decisión común de organización social y desarrollo, quedando el Ius Imperium del gobernante limitado a una formalidad coyuntural. Esto contrasta con los niveles de participación estrechos de nuestro ordenamiento constitucional, y con la concepción relativa antes reseñada en la que las facultades de excepción no atañen a la realización de fines del estado sino que son ejercitadas para evitar su disolución .

En la construcción teórica y legislativa, los principales elementos que justifican la actuación con sustento en el estado de necesidad, son a saber, la naturaleza absolutamente excepcional de la situación alegada, el carácter inminente del peligro que pesa sobre un interés importante del estado; la imposibilidad de evitar tal peligro por otros medios, y el carácter necesariamente temporal de esa justificación, ligada a la persistencia del peligro temido158.

excepcional sobre la excepción pertenece al Derecho en su significado –digamos- mas profundo, tanto por su finalidad como también por su estructura lògica”(Carl Schmitt, op. cit, Teología Politica I, pg. 27). 158 Naciones Unidas, Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 32 Periodo de Sesiones, pg. 87, citado por Moyano Bonilla, Cesar y Ortiz Ahlf, Loretta, La deuda externa y la responsabilidad

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En el derecho internacional resultante de los tratados de derechos humanos y declaraciones de derechos, se ha producido una interesante sistematizacion de los principios que rigen el dictado de normas amparadas en situaciones de excepción. Los citados principios son los que siguen159.

El principio de legalidad que refiere la necesaria existencia de normas que regulan el estado de excepción y la existencia de mecanismos de control, tanto internos como internacionales, que verifican su conformidad con las citadas normas. Este principio reviste hoy carácter universal como consecuencia de los numerosos estados que han ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y las Convenciones Americana y Europea de Derechos Humanos.

El principio de proclamación que, como exigencia de la forma republicana de gobierno, impone que el estado de excepción, vaya precedido de una medida de publicidad, bajo la forma de declaracion oficial.

El principio de notificación, por el cual el pais que adopta un estado de excepción debe comunicarlo a los estados signatarios del respectivo pacto internacional. A diferencia del principio anterior, que está dirigido a anoticiar a los miembros de la propia comunidad destinataria de las reglas de excepción, el presente esta destinado a notificar la medida a la comunidad internacional.

El principio de temporalidad, implicito en la naturaleza misma del estado de excepción, persigue fundamentalmente subrayar la necesaria limitacion en el tiempo que es connatural a la excepcionalidad, evitando así su indebida prolongación. El relator especial de la Asamblea de las Naciones Unidas160, propicia normas tipo que consagren la revisión permanente de las razones que justifican su mantenimiento o prorroga, para evitar la aplicación abusiva del estado de excepción y su perennización. Este vicio ha acontecido con lamentable reiteración (la emergencia actual, mas alla de la valoración de sus causas, se inscribe en esta situación), a tal punto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, basandose en las normas contenidas en la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre de 1948, ya habia refirmado el principio de temporalidad en distintas oportunidades. Denunció asi el carácter “rutinario” de la aplicación del estado de excepción, en

Internacional del estado, México 2002, Universidad Autonoma de Mexico, pg. 62, nota 125.159 En este y en los proximos párrafos, he seguido a: Leandro Despouy, Los derechos humanos y los estados de excepción, Mexico 2001, Universidad Nacional Autonoma de Mexico, capitulo III.160 Designado por Resolución 1985/37 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. La designacion recayó en el Señor Leonardo Despouy, cuya obra seguimos en el texto.

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paises tales como Haiti (Informe especial de 1979), y el Paraguay (visita in situ de 1965 e informe especial de 1978), y habia recomendado el levantamiento del estado de excepción con respecto al Uruguay (Informe anual de 1980) y en Argentina (Informe especial de 1980).

El principio de amenaza excepcional, que define la naturaleza del peligro y se refiere a sus supuestos de hecho: conmoción interior, ataque exterior, peligro publico, catastrofes naturales o generadas por el hombre, etc., que conforman el concepto de circunstancias excepcionales.

El principio de proporcionalidad, que refiere a la necesaria adecuacion que debe existir entre las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis. Enunciado de manera similar en el Pacto de Derechos civiles y politicos como en las Convenciones europea y Americana de Derechos Humanos, implica que las restricciones o suspensiones impuestas lo sean

El principio de no discriminación, por virtud del cual las restricciones que se adopten no deben entrañar discriminación alguna fundada unicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

Los principios de compatibilidad y concordancia, conforme los cuales el estado podrá suspender determnados derechos siempre que tal suspensión no sea incompatible con otras obligaciones internacionales por él asumidas. Lo que esta implicito en la compatibilidad es la preeminencia de las normas favorables a los derechos humanos. El principio de concordancia se expresa como la inadmisibilidad de que las normas de excepcion estén destinadas a la destrucción de cualquiera de los derechos reconocidos en los tratados internacionales vigentes.

La Corte Interamericana de Derechos humanos ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre el articulo 29 de la Convención, estableciendo que las restricciones previstas no pueden ser interpretadas en el sentido de “excluir otros derechos y garantias que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democratica, representativa de gobierno”, señalando que las garantias que refiere dicho artículo “no implican solamente una determinada organización politica contra la cual es ilegitimo atentar, sino la necesidad de que esta esté amparada por garantias judiciales que resultan indispensables para el control de legalidad de las medidas tomadas en situación de emergencia, de manera que se preserve el estado de derecho”161. Es que aún en situaciones de crisis, el estado de derecho intenta preservar un verdadero equilibrio entre los distintos poderes del estado, para lo cual preestablece ciertas reglas de funcionamiento que persigue impedir la

161 Id., pg. 45.

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concentración de poder. Sin embargo, en todos los casos en que se registran anomalias bajo los estados de excepción, el equilibrio de las instituciones se altera, los mecanismos de supervisión se debilitan, llegando incluso a desaparecer.

La violación de cada uno de estos principios da lugar a un vicio que invalida la restricción. Es ilustrativo detenerse en la formulacion de una de estas patologías, por su directa aplicación al caso argentino. Nos referimos a la sofisticaciòn e institucionalización del estado de excepción162. Son dos anomalias que guardan entre si parentesco, ya que la primera es condición de la segunda y ambas describen un perverso engranaje donde las normas de excepción reemplazan al orden constitucional y legal ordinario, y finalmente ambas buscan su autolegitimación. La primera de estas desviaciones presenta como caracteristica tangible la proliferación de normas de excepción, cuya complejidad aumenta en la medida en que estan destinadas a regir de manera paralela al orden constitucional ordinario , o bien se acumulan a éste, aunque muchas veces fijan reglas retroactivas o establecen regimenes transitorios. Vale decir, el orden juridico normal subsiste pero, de manera paralela, se va conformando un orden jurídico especial, paraconstitucional. Se utiliza la palabra sofisticacion, a pesar de su carencia de significación juridica, por ser la que mejor describe la trama de esta desviación cuya complejidad adquiere contornos indescifrables cuando nos enfrentamos a leyes que , basadas en ese orden paraconstitucional, se presentan como ordinarias en el sentido de que su vocacion es la de regir en forma independiente cada situación de excepción. En el fondo, la logica que inspira tamaña sofisticacion es la de disponer de un arsenal juridico extremadamente complejo que permita a las autoridades recurrir, según las necesidades de cada momento, sea al orden juridico normal, sea al orden juridico especial aunque, claro está, en la practica lo corriente es que el primero sea abandonado en beneficio del segundo. En una palabra, la perennizacion y la sofisticacion de los regimenes de excepcion, no son sino el anverso y el reverso de una misma moneda. En uno, la excepcion es la regla, en el otro, lo ordinario es excepcional.

1.4. La doctrina en el derecho constitucional argentino

1.4.1. Las normas positivas reguladoras de la emergencia

No existe en nuestro texto constitucional una normativa de la emergencia, ni una positivizacion del estado de necesidad. Si hay normas que contemplan situaciones especiales como la conmoción interior o el ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella (art. 29, que

162 Id., pg. 61.

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regla el estado de sitio ), o la emergencia pública (articulo 76, que establece la prohibición de delegación legislativa y sus excepciones), o las circunstancias excepcionales que impliquen razones de necesidad y urgencia (art. 99, inciso 3, que impide al Ejecutivo emitir disposiciones legislativas, estableciendo como excepción las aludidas circunstancias).

Sin embargo, como consecuencia de lo dispuesto por los articulos 31 y 75, inciso 22 de la Carta Magna, la doctrina de emergencia asume rango constitucional como consecuencia de la incorporación de determinados tratados internacionales al ordenamiento juridico interno, con jerarquia superior a las leyes. Han asumido ese grado: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminacion Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.

De tal suerte, rige entre nosotros el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que al respecto establece:

"Artículo 4º:

1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.

3. Todo Estado parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido los motivos que hayan suscitado la suspensión.

Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha que se haya dado por terminada tal suspensión".

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Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto San José de Costa Rica dispone:

“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la Integridad personal); 6 (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (Principio de legalidad y retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y Religión); 17 (Protección de la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derecho del niño); 20 (Derecho de la nacionalidad) y 23 (Derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión".

Al lado de estas normas internacionales constitucionalizadas, nuestra Carta Magna contiene otra regla que moraliza su ejercicio. A saber el artículo 29 que establece que: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”.

1.4.2. las reglas jurisprudenciales

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha construido a traves de diversas sentencias la llamada doctrina de la emergencia. Sintetizaremos a continuación sus postulados. A saber:

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La emergencia se funda en el poder de policia del Estado163, y ese poder tiene una manifestación concreta que es el poder de policia de emergencia164.

La emergencia supone una situación de emergencia, es decir una crisis o un grave trastorno social originado por acontecimientos físicos, politicos, económicos, etc.165. O, en realidad, una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden economico social, con su carga de pertubacion acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, y origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin166.

La situación de emergencia debe ser definida por el Congreso167.

El uso de los poderes de policía de emergencia debe perseguir un fin publico que consulte los superiores y generales intereses del país168.

La emergencia no crea potestades ajenas a la Constitución, pero si permite ejercer con mayor hondura y vigor las que esta contempla, llevándolas mas allá de los límites que son propios de los tiempos de tranquilidad y sosiego169.

La regulación excepcional ingesta a los derechos individuales o sociales, debe dejar a salvo la sustancia del derecho que se limita170, esto es, debe respetar el límite infranqueable del artículo 28 de la Constitución171.

La regulación excepcional debe ser razonable, es decir, proporcionada a las circunstancias que la originan172. La regla básica a este efecto es que la medida del interés publico afectado determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo173. Esta debe ser un remedio y no una mutación174.

La regulación excepcional debe ser transitoria175. La temporaneidad que caracteriza a la emergencia no puede ser fijada de antemano en un número preciso de años o meses. La emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado176. En un estado de emergencia lo que el derecho 163 Fallos 237:38.164 Fallos 243-467.165 Fallos 243-467.166 Fallos 313: 1638.167 Fallos 243:467; 313:1513.168 Fallos 172:21; 243:467; 313:1513.169 Fallos 313:1638.170 Fallos 172:21; 200:450; 304:1636.171 Fallos 243:467.172 Fallos 200:450; 243:467.173 Fallos 313:1638.174 Fallos 317: 1462.175 Fallos 172:21; 200:450; 243:467; 313:1513.176 Fallos 243:449; 313:1513.

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premiosamente exige es que, respecto de las limitaciones constitucionales, se ponga fin a ese estado, cuya prolongación representa en si misma el mayor atentado contra la seguridad jurídica177.

La elección de los medios que emplea el legislador para remediar la necesidad pública que determina la emergencia, corresponde natural y ordinariamente a los poderes del gobierno y no está supeditada a la aprobación de los Jueces, a quienes no corresponde apreciar su eficacia178.

Asi como se reconoce esa discrecionalidad al Poder Legislativo, corresponde a los Jueces juzgar sobre la constitucionalidad de la regulación excepcional179, esto es, decidir acerca de la legitimidad del medio elegido180.

Es constitucional que las normas de emergencia suspendan temporalmente los efectos, tanto de los contratos libremente convenidos por las partes, como de los efectos de las sentencia firmes181.

Es factible aplicar la legislación de emergencia a los pleitos en trámite182.

La amplitud de esas facultades no significa que la propiedad no esté garantizada. La emergencia está sujeta en un estado de derecho a los mismos principios que amparan la propiedad en epocas normales183.

Las normas de emergencia deben ser interpretadas en forma estricta184.

2. Las herramientas de excepciòn

Los hechos extremos imponen actitudes diferentes y respuestas rapidas. Esas circunstancias excepcionales exigen una actuación positiva, en ejercicio del derecho de autoconservaciòn que la comunidad sin duda posee respecto de si misma y de sus instituciones.

Este apremio puede exigir, además de normas de excepción que suspendan el ejercicio de algunos derechos, instrumentos normativos también de excepcion, que no están sujetos a las formas que en la normalidad garantizan la debida consecución de los fines de la legislación.

177 Fallos 243:449; 316:3176.178 Fallos 243:449; 312:1484.179 Fallos 317:1462.180 Fallos 243:467.181 Fallos 269:416; 304:1636.182 Fallos 300:61.183 Fallos 237:38; 243:467.184 Fallos 264:334.

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El examen de estas herramientas es aquí necesario, pues todas ellas se han empleado en las normas que son objeto de tratamiento en esta obra. Veamos entonces su formulación, para luego valorar su uso conjuntamente con el de la doctrina que les da sustento.

2.1. Los decretos legislativos

La delegación en el Poder Ejecutivo de atribuciones legislativas propias del Legislatriva, cuenta con antecedentes comparados. Las guerras fueron la ocasión de estos desplazamientos. En Inglaterra, la primer guerra produjo delegaciones dotadas de enormes poderes, sobre todo al principio, con base en la gran ley de delegación del 8 de agosto de 1914, la Defence of the Realm Act. Hubo otros ejemplos, en la Ley para la ejecución del tratado de Paz, del 31 de julio de 1919 y la Emergency Powers Act del 29 de octubre de 1920. En Francia el gobierno de Poincaré recibió delegaciones extraordinariamente amplias en las leyes del 22 de marzo de 1924 y 3 de agosto de 1926. Leyes similares se dictaron durante la segunda guerra. En Estados Unidos, un ejemplo de amplisima delegación es la Nacional Industrial Recovery Act de 1933, cuya constitucionalidad fue objetada por la Corte el 27 de mayo de 1935, en Schechter vs. United States185.

Los antecedentes comparados son, sin embargo, meras ilustraciones y no justificaciones del instituto, cuya valoración depende fundamentalmente de la solidez de los respectivos principios del estado de derecho en cada pais.

Entre nosotros la delegación legislativa padeció una evolución notable, paralela al agravamiento de las crisis economico financieras.

El texto constitucional de 1853-60, solía interpretarse como absolutamente prohibitivo de la delegación legislativa, entendiéndose que cuando la constitución asigna claramente una competencia a un órgano, prohíbe a los restantes que ejerzan dicha competencia186. No estaba en cuestion la facultad del ejecutivo de reglamentar las leyes, ya que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislati vas, sino a título de una facultad propia187. Solo estamos ante el fenómeno cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella188, y tal

185Texto en:http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=295&invol=495.186 German J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires 1995, tomo VI, primera reimpresión, pg. 346.187 Fallos 315: 908.188 Id.

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desplazamiento estaba prohibido si de facultades legislativas se trataba.

Esta prohibición no impidió que comenzara a reconocerse como valida la llamada delegación impropia. Se legitimaba asi que el Congreso otorgue al Ejecutivo atribuciones especiales para dictar reglamentos delegados o de integración189, que incluso pueden subdelegarse en otros órganos u entes de la Administración Pública, siempre que la facultad se halle contemplada en la ley190; o bien facultades para arreglar los pormenores o detalles necesarios para la ejecución de la ley, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida191 192. Es que progresivamente fue reconociendose el acaecimiento de un fenómeno politico –e incluso, legitimando su ocurrencia-: la permanente expansión del ámbito de la actividad del Estado impone que la extensión del área legislativa adquiera singulares proporciones, determinando ello la exigencia de la controlada y limitada delegación de facultades, sin perjuicio del principio de división de poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad del suyo. Se trata de una apertura que el congreso hace en favor del Reglamento, de áreas inicialmente reservadas a la ley, exten diendo la potestad reglamentaria más allá de su ámbito ordinario, pero con carácter ocasional, teniendo en miras una regulación concreta habilitando al Ejecutivo caso por caso, sin quebrar por ello el principio constitucional de subordinación del reglamento a la ley193.

En este proceso de sucesiva normalización de lo patológico, el paso siguiente fue la reforma constitucional de 1994, que convalida esta práctica consuetudinaria a través de su artículo 76. En este texto se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacion que el Congreso establezca.La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revision de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa . Con esta escueta norma es bastante difícil establecer, a priori, el “estatuto de la delegación” . En abstracto la única regla clara que existe es la del standard inteligible o de la no delegación de la “política legislativa” pero es evidente que ello varía según cada caso194, de manera que la delegaciòn “pese a su difusión, no debe dejar de ser un instrumento de excepción, y por tanto, de 189 Fallos 311:2339.190 Fallos 311.2339.191 Fallos 311:2453.192 una excelente reseña doctrinaria y jurisprudencial puede verse en: Miguel M. Padilla, Inconstitucionalidad de la ley 20.680, ED 112-901; para la precisión conceptual: Néstor Pedro Sagues, Legislación del Poder Ejecutivo detraída del poder legislativo, Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, Buenos Aires 1991, Editorial Depalma, Año 1, numero 1/ 2, pg. 97.193 Fallos 311:1617.

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interpretación restrictiva; entonces, frente a una duda acerca de si es pertinente o no, debe estarse por la solución negativa”195. (pág. 307).

La práctica, sin embargo, destruyó ese escueto estatuto, evidenciando un singular “progreso” en el engrosamiento de las facultades del Ejecutivo, amparado en la ligera invocación de la emergencia: baste si no comparar la distancia que media entre la restricción de la ley 25.414 y la absoluta enajenación del poder legislativo contenida en el artículo 1 de la ley 25.561. Como se dijera en una honesta disidencia: “En los regímenes de ejecutivo de origen presidencialista, las delegaciones legislativas que favorecen la concentración del poder provocan - aun cuando estén inspiradas en razones de emergencia y de interés general - la ruptura del presupuesto de base. Si la emergencia no obtiene otra respuesta que una delegación de la facultad de hacer la ley en cabeza del órgano ejecutivo es eviden te que ha muerto el Estado constitucional de derecho”196. Valoración pertinente cuando el Congreso ha declinado el ejercicio de las pertinentes facultades de control del ejercicio de las atribuciones delegadas –como lo evidencian las leyes 25.148 y 125.645-, violentando flagrantemente la prohibición contenida en el articulo 29 de la Constitución Nacional.

2.2. Los decretos de necesidad y urgencia

En la considerción de este topico, al igual que respecto del tratado en el apartado anterior, no está demás recordar la lamentable practica de los decretos leyes, que durante años constituyeron una inveterada realidad normativa.

Los decretos legislativos analizados y los decretos de necesidad y urgencia, son los subrogados actual de estas figuras patologicas. El recuerdo no es un mero ejercicio historico. El tema atañe nada menos que a la legitimidad del autor de la ley, la cual es una exigencia del orden197. No en balde el desprecio de este presupuesto nos ha traído hasta aquí.

La evolución histórica del instituto de los decretos leyes es una grafica confirmación del aserto. Estas figuras de concentración y de apropiación de facultades ajenas, no tienden a decrecer sino a engrosarse. El ejercicio sencillo e incontrolado de poder que posibilitan, vence los escrupulos iniciales para transformar estos en justificaciones. Lo grave es que la comunidad juridica se enajena en

194 Alberto B. Bianchi: “La Delegación Legislativa. Teoría de los Reglamentos Delegados en la Administración Pública”, pág. 305, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1990).195 Alberto B. Bianchi, op. cit., pg. 307.196 Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Augusto César Belluscio, en Fallos 316:2624197 Tomás de Aquino, Summa, I, II, q. 90, 3.

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un similar arrobamiento, y termina sirviendo de coro a la deformación.

Los decretos leyes comenzaron con un reconocimiento tácito al ejercicio de facultades legislativas por Mitre198, continuando con su reconocimiento expreso cuando se ejercite frente a una situación extraordinaria y para llenar una exigencia vital 199; imponiendo luego la necesidad de posterior ratificación por el Congreso para conservar su vigencia200; suprimiendo luego esta exigencia al reconocerles valor de ley desde su origen, subsistiendo en vigencia aun cuando no hayan sido ratificados por el Congreso201. De esta evolución hubo un paso a la supresión del nombre con que se los identificaba, legitimando con el lenguaje una practica espuria: en los últimos dos procesos militares, ni siquiera se empleo la denominación de decreto-ley, identificando a las normas emanadas del respectivo ejecutivo como leyes.

Los decretos de necesidad y urgencia, como los decretos legislativos, revelan un “progreso” similar. En el siglo 19 fueron dictados algunos: 5765/1862, decreto del 4.6.1880, decreto del 22.6.1880. En los comienzos del siglo 20, otros: decreto del 25.1.1908, decreto del 22.5.1915, decreto 31.864/1933, decreto 31.865/1933, decreto 102.843/41. Esa figura incipiente, paradojalmente, se convierte en protagónica con el retorno de la “democracia”: p. ej. Decreto 1096/1985, decreto 714/1989, decreto 560/1989, decreto 2196/86. A partir de la Presidencia del Dr. Menem se utiliza la herramienta indiscriminadamente, sobre todo a partir de la convalidación constitucional obtenida en el caso Peralta202, su constitucionalizacion en el articulo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional a través de la reforma de 1994, y las posteriores legitimaciones jurisprudenciales203, a salvo, por cierto, algunas dignas limitaciones204.

En efecto, la jurisprudencia les ha puesto algunas fronteras. La primera de tipo hermeneutico: el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989 205. Por esta razón se reivindica la atribución judicial de evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a 198 Fallos 2-142199 Fallos 169-309.200 Fallos 169-309.201 Fallos 209:274.202 LL 1991-C, 143.203 p. ej.: LL 1995-d,243.204 LL 1999-E, 590205 Fallos 322: 1726.

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circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos conteni dos materiales por medio de un decreto206. Es imprescindible pues, la presencia de las circunstancias excepcionales que hicieren imposible seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes, no bastando la dogmatica invocación de una emergencia. El estado de necesidad que justifica la excepción a la regla general y la admisión del dictado de estos decretos, se presenta únicamente cuando acontecen las aludidas circunstancias excepcionales. Para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) Que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

No es razón justificante del recurso a estos decretos la eventual demora parlamentaria en tratar los proyectos del Poder Ejecutivo. De igual manera, el desacuerdo del Legislativo con el Ejecutivo tampoco es el supuesto de hecho crítico que habilita la solución del decreto de necesidad y urgencia. Si el Legislativo se halla en funcionamiento pero no se logran las mayorías necesarias para arribar a la sanción de una norma deseada por el Ejecutivo, no es esa la crisis descripta. Asimismo, no es suficiente la proclamación que el decreto pueda ostentar de la ocurrencia de las especialísimas circunstancias a que refiere el inciso tercero del art. 99 de la C.N. La realidad políticoinstitucional existente debe llevar a la convicción judicial de que el alegado apuro es sincero, y no un modo expedito de circunvalar los normales procedimientos constitucionales de sanción y promulgación de las leyes207.

Estos razonables limites208 no impiden, sin embargo, su proliferación y la lata fundamentación de las causas que abonarían su empleo. Es que, en definitiva, el control jurisdiccional solo puede ejercerse en las causas que se susciten y, salvo que estas posean alcance colectivo, el no pone en riesgo el abuso de la figura.

A lo expuesto se añade la alegre invocación de los males que habrán de derivarse de la abrogacion de las medidas asi adoptadas, trasladando a la jurisdicción una responsabiidad de la que carece y

206 Fallos 322:1726.207 Carnota, Walter, "El control formal y material sobre los decretos de necesidad y urgencia", L.L., Suplemento de Derecho Constitucional del 10.11.00, pág. 8208 En la Ciudad Autonoma de Buenos Aires esta en vigencia la ley 15, que regla la subsistencia o rechazo de los decretos de necesidad y urgencia.

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ejerciendo, a través de estas presiones sociologicas una indebida intromisión.

2.3. La limitación del control jurisdiccional

Singularmente, la mayor parte de las normas de emergencia que se han dictado, cuentan con reglas que pretenden excluirlas –aunque sea temporalmente- del control judicial. En ello subyace la idea de que el aludido control conspira contra la eficacia de las medidas implementadas.

Tras ello esta presente la misma concepción que propicia un crecimiento de la desjudicializacion, a travès de la privatizacion de determinados procedimientos, la recepción de instancias compositivas obligatorias (mediación, conciliación obligatoria) o la radicación en nuestro medio de la teoria de las agencias, justificada en la especialización de estos organos nacidos fundamentalmente como consecuencia de las privatirzaciones, frente a la ineptitud tecnica del Poder Judicial.

Es una tendencia emparentada con aquellas que propician la inmunidad de la labor de funcionarios a cargo del control de sectores sistemicos de la economia, y reivindican el crecimiento de areas de discrecionalidad.

Este movimiento, por lo demás, está propiciado en los programas tendientes a las reformas del Poder Judicial, alentados y financiados por los organismos multilaterales de credito.

Mas alla de las ciertamente cuestionables raices filosoficas y politicas que animan estas tendencias, sin duda el ambito cuya exclusión de la supervisión judicial es intrinsecamente contradictoria con los minimos presupuestos del estado de derecho, es el relativo a las normas de emergencia y los estados de excepcion.

Sin perjuicio de esta postulacion teorica, normas semejantes transgreden el artículo 29 de la Constitución Nacional, ya que unidas al ejercicio de atribuciones propias del legislativo, consuman la atribución al Ejecutivo de la suma del poder público, significando otorgale supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced dse gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

2.4. El orden publico

La legislación que es materia de consideración en esta obra, se define como “de orden publico”209, rotulo que en estas normas

209 Art. 9, del decreto 1570/01; Art. 19 de la ley 25.561; art. 7 del decreto 689/2002; art. 22 de la ley 25.563; etc.

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refiere una de las acepciones del poliedrico concepto del orden pùblico: como limite de aplicación a la autonomia de la voluntad210.

El proposito de esta adscripción de las citadas normas211, completa el cuadro señalado: persigue evitar su revisión por la autonomia de la voluntad. Como consecuencia de ello, las convenciones particulares que pretendan dejar sin efecto las reglas establecidas en disposiciones de este carácter, son nulas de nulidad absoluta y manifiesta212. Igualmente son irrenunciables: lo que la ley veda es la renuncia previa, pero no obsta a la renuncia y, en general, a la disponibilidad del derecho adquirido213.

3. La valoración constitucional

3.1. La unidad de las normas de excepción

Sin perjuicio del analisis particular que pueda hacerse de las normas que son materia estricta de esta obra, e s posible realizar una valoración general de todas estas normas de excepción. Es que, mas alla de su inorganicidad, de las deficiencias tecnicas que exhiben y de las marchas y contramarchas que en muchos casos han consumado, todas ellas constituyen un cuerpo normativo unificado.

Esta unidad se manifiesta a traves de diversas circunstancias. En primer lugar, todas las normas que integran este cuerpo (al que incluso vulgarmente se lo identifica como legislación de emergencia)estan destinadas, al menos nominalmente, a superar las causas extremas referidas en el capitulo primero.

En segundo lugar, todas ellas invocan un similar fundamento, en formulaciones diversas, como la doctrina de la emergencia, la gravísima crisis por la que atraviesa nuestro país (decreto 108/02; decreto 1654/02), el altísimo contenido crítico de la actual coyuntura económica y financiera de la República (decreto 165/02), la necesidad de restablecer el orden público económico (decreto 214/02), la afectación de nuestro sistema financiero (decreto 320/02), los intolerables niveles actuales de pobreza, la crisis que afecta al mercado de la salud, la profunda parálisis productiva con su consecuente desorden fiscal y su correlato de crisis política, que alcanza a los estados provinciales, en cuanto miembros de la organización nacional (decreto 486/02), hallarse comprometido el

210 Eduardo B. Busso, Código Civil Anotado, Buenos Aires 1944, Compañía Argentina de Editores S.R.L., tomo I, pg. 187.211 La jurisprudencia ha aclarado que la manifestación del legislador calificando la norma respectiva como de orden público, no tiene la virtud de trnasformar el verdadero carácter de los preceptos legales (ej.: ED 1-752; ED 16-88; etc.).212 Busso, op. y loc. cits., pg. 196.213 Busso, op. y loc. cits., pg. 197.

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desenvolvimiento de una actividad esencial del Estado (art. 9 de la ley 25.587).

En tercer lugar, todas ellas disponen medidas de excepción a las reglas ordinarias.

En cuarto lugar, emanan de un autor común: el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades delegadas ampliamente por el Legislativo (ley 25.561), o por la autoatribucion de facultades de igual carácter a través de decretos de necesidad y urgencia. No obstan a esta identificación las leyes dictadas por el Congreso luego de la ley 25.561, que conforman este sistema, ya que todas ellas fueron deliberadas y sancionadas con expresa invocación de las causas referidas en el capitulo 1 y la doctrina de la emergencia en sus diversas formulaciones.

3.2. Su inconstitucionalidad

La invalidez constitucional de este cuerpo normativo, puede ser sustentada desde varios sesgos.

Un primer enfoque, puede ser intrasistematico, desde la propia doctrina de la emergencia que se invoca para sostenerlo. A ese efecto es bueno recordar el precedente de la Corte Norteamericana214, que nuestro Alto Tribunal invocara expresamente en Avico c. De la Pesa215. En el la Corte norteamericana distinguió con claridad que la emergencia no crea ni aumenta el poder concedido, pudiendo dar sólo lugar al ejercicio de un poder existente ya gozado dentro del perímetro establecido. Nada autoriza a los departamentos del Estado a apartarse del orden constitucional, pues en todas las circunstancias éste debería subsistir como tal. En síntesis: comienza a hacer pie con mayor firmeza el siguiente argumento: que si bien las disposiciones que regulan la emergencia económica son capaces de restringir el ejercicio normal de derechos fundamentales cuyo reconocimiento confiere el orden constitucional, esa sola circunstancia no es bastante para que las mismas repugnen ab initio el texto constitucional, lo que sí ocurriría si, por ejemplo, las leyes del Congreso fueran desnaturalizantes del derecho fundamental. Aunque no aparezca con meridiana claridad, pareciera subyacer el criterio de que una cosa es restringir un derecho constitucional, vía reglamentación legislativa del derecho de propiedad, por ejemplo, y otra bien distinta, su pulverización lisa y llana. Naturalmente, la traza de la frontera entre “restricción” y “desnaturalización” no es una actividad interpretativa exenta de polémicas y reparos doctrinarios, porque en la interpretación del Derecho la decisión acerca de qué se considera núcleo del derecho fundamental no puede ser estipulado con precisión matemática.

214 U.S. Supreme Court “HOME BLDG. & LOAN ASS'N v. BLAISDELL”, 290 U.S. 398 (1934) 290 U.S. 398 HOME BUILDING & LOAN ASS'N v.BLAISDELL et ux. No. 370. Argued Nov. 8, 9, 1933. Decided Jan. 8, 1934215 C.S.J.N., Fallos, 172:21, in re “Avico c/ De la Pesa”, resuelto el 7/12/1934.

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De alguna manera, esta hermeneutica de la emergencia estuvo presente en los precedentres tradicionales de nuestra Corte. El hito sofistico acontece en el caso Peralta, motivado por la aplicación del decreto 36/90, que incautó los depositos particulares para cubrir el déficit cuasifiscal que padecia el estado. No esta demás recordar que en la fundamentación de ese decreto (añorado, dirán algunos...) se llegó a decir: “tanto en la guerra como en la crisis, el poder de combatir autoriza a combatir con éxito. El éxito que no seria del Gobierno, sino del país, legitima los remedios intranormativos que sirven para alcanzarlo”.

Un dispositivo tan prepotente, necesitaba de una sustentación perversa. La Corte, en el caso Peralta, realiza un exquisito ejercicio dialectico para justificar una suprema conculcación. Ocho de los integrantes del Más Alto Tribunal de Justicia de la República decidieron el día 27 de diciembre de 1990 que el decreto de necesidad y urgencia 36/90 que había autorizado la no devolución en tiempo y forma de alrededor de 4.000 millones de dólares que las personas tenían depositados en los bancos, no comportaba la privación ni negación de sus derechos de propiedad. “Para el cuaderno de la antologia de la irrazonabilidad sintactica y semantica en materia constitucional, dijo la Corte que tal regla jurídica, que sustancialmente ordenó que las imposiciones que excediesen determinada cantidad fuesen abonadas con los títulos de la deuda pública denominados bonos externos serie 1989, producía una fuerte reprogramación de vencimientos, más no necesariamente una quita. Para el Tribunal, en definitiva, de las medidas adoptadas por el Gobierno no resultaba frustración del derecho de propiedad protegido por el artículo 17 de la C.N., dado que no hay violación de tal regla constitucional cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni se les niegue su propiedad, y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad”216.

Nuestro pais está acostumbrado a consumar todas estas hipocresías: la democracia puede convivir con las proscripciones, los colegios electorales, etc; el estado de derecho cohabita con la irresponsabilidad; el constitucionalismo con las doctrinas de facto o con la justificación de la derogación de una constitución por una proclama.

Pero hay más en el precedente Peralta. La razón de Estado, entendida ésta como la doctrina para las cuales el Estado es un fin, encarnando valores ético políticos de carácter supraindividual, cuya instrumentación y conservación han de realizarse a cualquier costo, parece, indiscutiblemente, subyacer en el considerando 38º. Dijo la Corte que corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo

216 Raúl Gustavo Ferreira, Estado Argentino modelo 2002: ¿involución hacia la emergencia infinita?, publicado en la página de Internet del Centro di Ricerca e formazione sul diritto constituzionale comparato:http://www.unisi.it/ricerca/dip/dir_eco/COMPARATO/agor.html.

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conducente al bienestar de sus habitantes, lo que significa atender a la conservación del sistema político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la que reposan los derechos fundamentales, pero para que ésta pueda tener concreta realidad es esencial la subsistencia del Estado. Redondeando, la perspectiva doctrinaria dice: “[...] La existencia del Estado hace posible el disfrute de derechos [...]” y no al revés, donde el Estado es un medio legitimado únicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales, volviéndose políticamente ilegítimo si los viola, es decir, la legitimacion del Estado, como artificio sólo es posible si confiere a los derechos fundamentales el carácter de fundantes de su razón de ser.217

El caso “Peralta” es el cenit de la deformación de la doctrina de la emergencia y, a su vez, el punto culminante del desprestigio de la Corte Suprema de Justicia como custodio de la Carta Magna y de los derechos y garantias de los ciudadanos. “ Se puede estar de acuerdo o no con una sentencia por cuestiones de interpretación jurídica, pero cuando es evidente que una doctrina judicial obedece a presiones del Poder Ejecutivo que quiso manipular sus sentencias con fines exclusivos de partidización, queda claro que la falta de confianza que se refleja en las encuestas es porque en casos como estos, la justicia sale corriendo por la ventana, ante el ingreso omnipotente del poder político”218.

Si excluimos de nuestro discurso las frases hechas y las miradas particularistas, la solución de Peralta conmueve la mas rancia tradición juridica. En el se coronan las lineas ingratas de nuestra historia juridica, y en aras de justificar una politica (ironicamente, bajo la hipócrita doctrina de que la jurisdicción tiene vedado juzgar sobre el merito y la conveniencia) se demolió el derecho de propiedad. Después de él fue sencillo dictar una ley de intangibilidad de los depositos, mintiendo en su fundamentación, para violarla meses después. Después de el es comprensible que aún frente a semejantes transgresiones ya no al ordenamiento, sino a la moral del gobernante, no exista certeza de cual habrá de ser el pronunciamiento en justicia final de nuestro maximo Tribunal.

El cuerpo normativo en analisis ha consumado una demolición semejante a Peralta, pero en un grado superlativo. En definitiva, se trata de una enorme transferencia de recursos desde los depositantes en dólares del sistema financiero y los contribuyentes, hacia los deudores en dólares, entre ellos, en primer lugar, el propio Estado. La confiscación de bienes, consumada por conducto de la legislación y los actos enumerados más arriba, provoca la humillación en el más cabal sentido etimológico de las palabras: humillar significa postrar en señal de injusta sumisión o acatamiento.

Y este resultado es, en estricta tecnica, una tremenda alteración de la sana doctrina de la emergencia, que impide destruir

217 Cfr. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 1997, pp. 880 y ss.218 Raúl Gustavo Ferreira, op. y loc. cits.

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la sustancia de los derechos restringidos. Es el imperio de la fuerza disfrazado tras argumentos juridicos219.

Los presupuestos de la elaborada doctrina de la emergencia o del estado necesidad, han sido traspasados en la argentina, por la acumulación de poderes y trsavasameinto de garantias.

El poder judicial ha claudicado en el ejercicio del control de razonabilidad, ya que este lo habilita para valorar si una medida es proporcionada respecto a la causa de la crisis que otra, y esto es patente en lo acontecido con el sistema financiero. Examinar las causas y las medidas adoptadas, demuestra la irrazonabilidad de estas. Abroquelarse en que el examen de la politica es cuesion no justificable es una claudicación.-

El conjunto de medidas de excepcion, emergencia, delegaxcion legislativa, dectreto s de necesidadf y urgencia e irrevisabilidad, dan un resultado similar a situaicones de triste historia: LA ley de autorizacion con la que Hitler gobernó en 1933, o la Ley Acerbo y su clausula de gobernabilidad en el Gobierno de Mussolini, por virtud de la cual al partido que obtenia la mayoria simple en las elecciones se le atribuia automaticamente mayoria absoluta en el Parlamento. A punto tal que en 1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar y su principal decision fue integrar, en 1926, el Tribunal Especial para la Defensa del Estasdo

219 Resultan certera y dolorosamente aplicables algunos párrafos de la Encíclica Centesimus Annus, numero 47: “También en los Países donde están vigentes formas de gobierno democrático no siempre son respetados totalmente estos derechos. Y nos referimos no solamente al escándalo del aborto, sino también a diversos aspectos de una crisis de los sistemas democráticos, que a veces parece que han perdido la capacidad de decidir según el bien común. Los interrogantes que se plantean en la sociedad a menudo no son examinados según criterios de justicia y moralidad, sino más bien de acuerdo con la fuerza electoral o financiera de los grupos que los sostienen. Semejantes desviaciones de la actividad política con el tiempo producen desconfianza y apatía, con lo cual disminuye la participación y el espíritu cívico entre la población, que se siente perjudicada y desilusionada. De ahí viene la creciente incapacidad para encuadrar los intereses particulares en una visión coherente del bien común. Este, en efecto, no es la simple suma de los intereses particulares, sino que implica su valoración y armonización, hecha según una equilibrada jerarquía de valores y, en última instancia, según una exacta comprensión de la dignidad y de los derechos de la persona”.

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APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEGISLACION

Siempre ha sido un tema de particular interés en la teoría del derecho (en general, o para cualquiera de sus ramas) el relacionado con los efectos de la ley en el tiempo, el cual se ve además potenciado al sancionarse una nueva normativa. La tensión de dos principios de no fácil equilibrio representados uno por la perspectiva que la nueva normativa sea superadora y mejor que la derogada y el otro por la denominada seguridad jurídica y la necesidad que el nuevo orden no afecte derechos adquiridos al amparo de la legislación derogada220.

Pero este elemental planteo de la problemática no es tan simple ya que la realidad normalmente presenta matices o cuestiones que el legislador no puede prever o imaginar. Si a estos matices sumamos situaciones subjetivas, intereses desviados, y deficiente técnica legislativa, aquella tensión se ve agravada por la incidencia de factores ajenos al campo de la prudencia legislativa.

En el capitulo , ya se ha explicado los ámbitos de las reformas suscitadas con motivo de la crisis que padece la Nación. En todos esos campos de la realidad social las nuevas normas modifican sensiblemente la realidad que precedía a su vigencia, afectando relaciones jurídicas preexistentes, situaciones jurídicas y previsiones negociales. Ello hace imperativo estudiar los problemas relativos a la aplicación temporal de las nuevas disposiciones.

No nos detendremos en el análisis del cambio de disposiciones. La mudanza de legislación es de por si un fenómeno interesante, pero que aquí será referido tangencialmente. Si

220 La bibliografía sobre el tema es muy rica, sin pretender agotarla señalamos entre las principales obras que se han ocupado las siguientes: Pasquale Fiore, Delle Disposizioni generali, Volume unico, Parte Prima, Napoli 1886, pgs. 89 y ss.; José Olegario Machado, Exposición y comentario del Código Civil Argentino, Buenos Aires 1898, Félix Lajouane editor, tomo I, pgs. 7 y ss.,, nº 4; Baldomero Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino, Segunda edición, Buenos Aires 1899, tomo Primero, pgs. 13 a 26; Raimundo M. Salvat, Tratado de derecho Civil Argentino-Parte general-, Novena edición, actualizada por Víctor N. Romero del Prado, Buenos Aires 1950, tomo I, nros. 288 a 306, pgs. 197 y ss.; Eduardo B. Busso, Código Civil Anotado, Buenos Aires 1944, Compañía Argentina de Editores S.R.L., tomo I, pgs. 19 y ss.; Jorge Joaquin Llambias, Tratado de Derecho Civil, Parte General,. Tomo I. Editorial Perrot. Edición 1975, capítulo II, págs. 131/158; Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Tomo I. Editorial Perrot, Edición 1999, capítulo IV, págs. 147/188; Julio Cesar Rivera, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Editorial Abeledo Perrot, Tomo I. Edición 1998, capítulo IV, págs. 207/238; Aftalión-García Olano y Villanova, Introducción al Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Edición 1975, capítulo XIV, págs. 524/541.

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repararemos en la mudanza transitoria de las leyes, a través de aquellos regimenes que convenimos en denominar:Los estatutos temporales

Los estatutos temporales constituyen un mecanismo normativo poco atendido por la doctrina.

El ordenamiento emplea este procedimiento ante determinadas situaciones de hecho, que por determinadas circunstancias de desprotección de los sujetos, por la anormalidad de las relaciones y/o por el agravamiento del riesgo de ilicitudes, requieren un tratamiento especial.

Esa tutela especial se manifiesta en la suspensión de algunos efectos que ordinariamente se producen, o bien en disponer una serie de consecuencias gravosas que desalienten el aprovechamiento de esas situaciones de debilidad.

Estos regimenes de excepción, no tienen vocación de permanencia, ya que se dictan para proteger una situación que es o debe ser transitoria. No nacen para quedarse, y su permanencia y generalización denuncia situaciones anormales, que requieren soluciones diversas y urgentes. Es sabido que la excepción generalizada a las normas es una de las causas de la anomia.

En muchos casos, los estatutos prevén un limite de vigencia o sus normas limitan su objeto a la superación de las causas que obligaron a su adopción.

El derecho obra así frente a determinados hechos de la naturaleza o también ante determinadas situaciones jurídicas no regulares. Los ejemplos traen luz sobre el fenómeno que se describe: la demencia, la ceguera, otras minusvalías graves, dan lugar a numerosos estatutos temporales habitualmente estudiados en el ámbito de la capacidad jurídica. Así, los regímenes de incapacidad, como los relativos a la minoridad, a la insania, a la prodigalidad, son estatutos temporales, como también lo son aquellos que reglan la ausencia con presunción de fallecimiento, la habilitación, etc.. En otros casos, la ley condena determinadas situaciones jurídicas, ya sea porque contradicen ciertos fines de política legislativa, ya sea porque las juzga ilícitas; en algunos de esos supuestos pueden emplearse estatutos temporales tendientes a reestablecer los fines queridos por la legislación. Son ejemplos de este tipo los regímenes de la sociedad en formación o el previsto para la sociedad en la que el numero de socios se ha reducido a uno, o el de la locación continuada de hecho (1622), o el de la reversión de las donaciones (1846, 1847), o el de la continuación del mandato cesado (1969), entre muchos otros. La guerra (fenómeno social y también jurídico) suele ser causa de estatutos temporales. El concurso preventivo y

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la quiebra también lo son. Y la legislación de emergencia221 lo es por definición.

En todos estos regímenes se emplean normas de excepción, que en muchos casos suponen la limitación de derechos individuales. El objetivo de la restricción es protectorio, en unos casos, por ejemplo, de los derechos del incapaz, de los derechos de los terceros, de los del afectado, en otros, el propósito es la tutela del orden publico, de las instituciones, etc.. Las reglas persiguen evitar situaciones dañosas mientras se supera el hecho que causa la aplicación del estatuto temporal.

Otro grupo de estatutos temporales, que comparten la caracterización hasta aquí desarrollada, merece una consideración particular. Esta constituido por aquellos regímenes que persiguen ordenar la transición entre un cuerpo normativo y el que lo sucede. Es el caso de los estatutos temporales habitualmente identificados como normas de derecho transitorio. Son un capitulo del tópico de la teoría general conocido como aplicación temporal de la ley.

Se acude al mecanismo tuitivo del estatuto temporal por la necesidad de proteger los derechos consolidados al amparo de la ley que se reemplaza, como también para posibilitar un transito ordenado hacia el nuevo régimen. La mayor eficacia de estos estatutos temporales estará en relación inversa con la mayor o menor afectación del valor seguridad jurídica el que, en uno de sus aspectos, ampara la previsibilidad de las consecuencias jurídicas.

Tradicionalmente estos estatutos temporales de derecho transitorio son expuestos en la doctrina como excepcionales, fundamentalmente en consideración a dos circunstancias:

- En honor a la estabilidad y vigencia efectiva de las reglas jurídicas su cambio no debe ser un acto sencillo222.

221 La emergencia es el vocablo de derecho público correspondiente al concepto jurídico más general del estado de necesidad. Comprende desde situaciones de emergencia constitucional, enfrentadas con herramientas propias de esa disciplina como el estado de sitio, la intervención federal, la militarización de sectores de actividad, como aquellas circunstancias de gravedad semejante de manifestación sectorial: emergencia locativa, emergencia laboral, la emergencia agropecuaria, reglada en la ley 22.913, etc.; y también los generalizados y abusivos empleos que de la categoría han hecho los actuales legisladores, que solo han sido prudentes en evitar declarar la emergencia política.222 Decía Sto. Tomas de Aquino que “la ley humana puede cambiarse rectamente en cuanto dicho cambio sea necesario para la mayor utilidad del pueblo. Mas la misma mutación de la ley, por si misma, engendra ya un cierto detrimento al bien común; porque mucho cuenta la costumbre para la observancia de la ley, y cuando se manda algo contra la costumbre, puede agravar el problema, aun cuando se trate de cosas pequeñas. Por lo mismo, cuando se cambia una ley, disminuye su fuerza coactiva, favorecida por la costumbre. Por tanto nunca ha de cambiarse una ley, a menos que los inconvenientes del cambio compensen, por el bien común que se prevé” (Summa Teológica, I, II, Quaestio 97, 2).

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Por esto mismo, cuando en derecho se pretende conferir a una institución una cierta estabilidad y proteger las consideraciones de política legislativa que sustentan su regulación, solo se permite su modificación por ley, no por normas de jerarquía inferior (por ejemplo, la creación de derechos reales: art. 2502; el orden sucesorio: art. 3280; en su versión tradicional, la creación de privilegios: art. 3875). En esa exigencia subyace la consideración de la ley como un instrumento eficaz de ordenación social, estable y acorde al bien común. Para asegurar que así sea, el régimen constitucional estructura un complejo procedimiento de sanción de las leyes , con intervención de ambas cámaras, con regimenes de quórum y votación especiales, y un mecanismo de promulgación también especial, que también reconoce alguna función legislativa al Poder Ejecutivo a través del veto. Este complicado mecanismo en principio debería asegurar un particular cuidado y reflexión (la prudencia legislativa), y también una más lenta modificación del ordenamiento. En otros términos, la complejidad del procedimiento de sanción de leyes debería ser un reaseguro para una mayor estabilidad223 y, por consecuencia, para una reducción del número de situaciones que imponen contemplar el derecho transitorio224.

- La irretroactividad de las leyes, que hacia innecesarias las normas de derecho transitorio. Las fuentes mas antiguas han enfatizado esta condición de la ley, de solo regir para lo futuro225 aseverando que tal proceder responde a la naturaleza misma de las cosas, constituyendo una especie de “verdad matemática, la cual no es susceptible de ninguna especie de excepción, el menos en teoría...pues ...una ley retroactiva es imposible en razón, aunque pueda serlo en el hecho...”226. La construcción dogmática sobre este principio ha llegado, incluso, a 223 La ligera modificación de las leyes nunca ha sido un bien. Ya las Partidas advertían que “el fazer, es muy grande cosa, y el desfazer muy ligera por ende el desatar de las leyes, es tollerlas del todo que no valan, no se deue fazer sino con gran consejo de todos los omes buenos de la tierra los mas honrrados, e mas sabidores, razonando primeramente los males que y fallaren, porque se deuan toller” (Primera Partida, titulo II, leyes XVIII y XVII).

224 La excluyente participación de sujetos paraconstitucionales en la determinación de las decisiones políticas (determinados grupos económicos, organismos extranjeros, etc), como las diversas corrupciones que infectan la actuación política (cleptocracia, clientelismo, disciplina partidaria, componendas, amoralidad e inmoralidad), han desnaturalizado las prudentes previsiones del constituyente.225 El Corpus Iuris Romanus, asi lo prevé en : C, 2, X, de constitutionibus, I, 2, o en: Código, Libro I, título XIV, 7 (pag. 147 del Tomo I de la edición de Ildefonso L. Garcia del Corral, Barcelona 1892). También: Ley 200 de las Leyes del Estilo y declaraciones sobre las leyes del fuero; la Ley XV, del Titulo XV, de la Tercera Partida; el articulo 2 del Código de Napoleón; el titulo III de las Reglas Generales sobre legislación de nuestro Código de Comercio de 1857; y el artículo 3 del Código Civil Argentino, en su texto de 1869.

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considerarlo un principio caracterizador del estado de derecho, íntimamente conectado con la tutela de la confianza, “porque poder confiar, ..., es condición fundamental para una pacifica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica”227.

Sin embargo, ambos limites han padecido en nuestra Nación una profunda erosión.

La dificultad en el cambio de las leyes, construida con el fin de asegurar no solo su permanencia, sino también un ejercicio prudente228 de la actividad legislativa, ha sido trastocada por un cambio ligero de los cuerpos legales, sin la necesaria reflexión ni consultas previas, con una inexistente técnica legislativa. Este modo de legislar, acorde con la decadencia moral e intelectual de las clases dirigentes y, en particular, con la depreciación de la formación profesional, ha sido agravado por un fenómeno político adicional a los ya aludidos. La arquitectura estructurada por los constituyentes del 53 para asegurar procedimentalmente un sereno ejercicio de la función legislativa, comenzó a ser destruida por una practica viciada que legalizó primero la patología de los decretos leyes y finalmente consagró como admisibles constitucionalmente los espurios fenómenos de la legislación delegada y de la legislación por el Ejecutivo por apropiación de facultades legislativas, a través de los decretos de necesidad y urgencia, expedientes todos ya analizados en el capítulo ………. Tras estas figuras y como omnipresente maquiavélica justificación, la doctrina de la necesidad, la crisis, la situación de emergencia y las diversas formulaciones de excepción que convalidan un modo de legislar229

La legislación retroactiva y ultraactiva ha seguido un curso paralelo. Nuestros Códigos de derecho privado eran enfáticos en sus comienzos: las leyes no son retroactivas230. La reforma de la 226 V. Marcadé, Elemens du Droit Civil Français, Paris 1842, tome Premier, pgs. 45 y 67.227 Karl Larenz, Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, Madrid 1985, Editorial Civitas, pgs. 91 y 162 y ss.228 Vocablo que no se emplea en el sentido timorato de su segunda acepción, de cautela y moderación, sino en su primera que refiere a la virtud de la prudencia (Diccionario de la Real Academia, vigésimo segunda edición, voz: prudencia). Para un robusto enfoque: Carlos Ignacio Massini, La Prudencia Jurídica, sobre el conocimiento de lo justo concreto, Revista Prudentia Iuris de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la U.C.A., Agosto de 1981, volumen IV, pgs. 17 y ss, especialmente parágrafos 3 y 4).

229 En la fundamentación del recordado decreto 36/90 (añorado, dirán algunos...) se llega a decir: “tanto en la guerra como en la crisis, el poder de combatir autoriza a combatir con éxito. El éxito que no seria del Gobierno, sino del país, legitima los remedios intranormativos que sirven para alcanzarlo”. 230 Los ya citados titulo III de las Reglas Generales sobre legislación de nuestro Código de Comercio de 1857 y el articulo 3 del Código Civil sancionado en 1869.

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ley 17.711, a través del nuevo texto del artículo 3 del Código Civil, evidencia en su lenguaje permisivo el diverso principio. Desde allí no es posible afirmar la imposibilidad lógica de la retroactividad o su divorcio con la naturaleza de las cosas, que la doctrina antigua defendía231. Más allá de las consideraciones de técnica, detrás de la retroactividad o de la ultractividad anida un propósito de modificar el orden establecido, de alterar los órdenes jurídicos anteriores. Propósito emparentado con las revoluciones, las que en el plano jurídico emplean legislación retroactiva.

La erosión de esos límites ha permitido multiplicar los estatutos de derecho transitorio, en muchos casos con el agravante de no contemplar en su regulación normas adecuadas que rijan la etapa de convivencia del régimen precedente con el que lo sucede por derogación o por suspensión.Ejemplos recientes

La legislación sobrevenida desde el mes de diciembre de 2001, y que fuera descripta en el capitulo , es un elocuente y orgiástico ejemplo de estas situaciones. En su causa concurren diversos vicios que jalonan nuestra historia y que hoy danzan al unísono232. Al lado de la ingenua creencia en la potencia de las normas para modificar la realidad233 (de clara raíz racionalista), actúan los intereses desviados que obtienen normas a medida 234,

231 Ver nota 4.232 Atinadísimo el recuerdo de Goya, convocado por el maestro Mafia en . La realidad argentina no desmerece ninguna de sus obras de los periodos de las brujerías y alegorías y de los caprichos de la vida real.233 Sobre ella pueden decirse muchas cosas. Algunas buenas decía el ya citado Agustín Álvarez: “los que no saben conducirse tienen siempre a más de otros, este obstáculo que les impide aprender a conducir: la superstición de la carta orgánica; la ilusión del reglamento, tan grata a la indolencia. Pero el que sin reglamente erraría la medida, con el reglamento yerra la interpretación, encima de que el reglamento lleva errada la oportunidad, porque ni hay soluciones buenas o malas siempre y en todas las circunstancias, ni la libertad y el freno son cosas que se puedan clasificar de antemano para todos los individuos y situaciones. “Los sistemas son muletas para uso de los impotentes; las formulas son lentes para el servicio de los miopes (Taine). “El reglamento hace del empleado un imbecil; he ahí por qué, como ministro, no lo amo” (Cavour). El hombre sensato se explica la libertad como una consecuencia del bienestar que implica independencia; el iluso se la explica como un resultado del reglamento, y mientras uno divide las democracias en prosperas y miserables el otro las divide en orgánicas e inorgánicas. Entre los anglosajones y nosotros ha mediado la partición que decía Cavour: Per me lascio tutte queste belle cose a mio fratello:abbiamo spartito fra noi; a lui l’ideale, a me il reale” (Manual de Patología Politica, Buenos Aires 1947, Editorial W.M. Jackson Inc., Tercera Serie, segunda edición, pg. 291 y 292).234 La ley 25.563 no es el resultado de exigencias externas, sino el refrito de diversos intereses particulares, corporizados en cada uno de los grupos empresarios que en los últimos dos años se presentaron en concurso preventivo y que lograron convertir a sus letrados en legisladores. La filosofía que ha animado lo concursal en los últimos años no podía conducir

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amparados por la vergonzosa ineptitud de la mayoría de los legisladores.

Para advertir la dimensión del problema y, en gran medida simplificando la ejemplificación (ya que si consideramos el detalle normativo, la cantidad que habremos de enumerar se multiplica), identificamos los siguientes estatutos temporales de carácter general (existen otros en diversos ámbitos: en el sector publico, en el sistema bancario, en el comercio exterior, en el sector laboral, en el sistema sanitario, en el mercado de combustibles, en los contratos de gas, etc.):

Así contamos con un primer estatuto temporal, a partir de la vigencia del decreto 1570/01, acontecida el día 3 de diciembre de 2001. No es este el lugar para relacionar las normas que contiene el citado decreto, pero no escapa a la noticia del lector la profundidad de los cambios que provocó en las condiciones de numerosas relaciones jurídicas patrimoniales.

Un segundo estatuto temporal sobrevino con la ley 25.561, en vigencia desde el día 6 de enero de 2002. Este cuerpo legal, además de derogar el régimen de convertibilidad, sectorizó las obligaciones en dos clases: las contraídas con entidades financieras y las establecidas entre particulares, sujetando a ambas a regimenes distintos y diversos a los que regían con el anterior estatuto temporal.

Un tercer estatuto temporal acaece con el decreto 214/2002, vigente a partir del 3 de febrero de 2002, que produce una novación legal en numerosísimas obligaciones, introduciendo un índice de ajuste para alguna de ellas, sometiendo a otras a una espera legal y disponiendo una suspensión del tramite de acciones judiciales y medidas cautelares.

Un cuarto estatuto temporal acontece con la ley 25.563, vigente desde su promulgación parcial ocurrida 14 de febrero de 2002, que modifica la ley de concursos y quiebras y, también, produce modificaciones en la “deuda del sector privado e hipotecario”.

Un quinto estatuto temporal se esconde en el decreto interpretativo y modificatorio 320/2002, publicado en el Boletín Oficial el 15 de febrero de 2002.

Un sexto estatuto temporal se incorpora a través del decreto 410/2002, vigente desde el 8 de marzo de 2002, que excluye de los alcances del decreto 214/2002 a determinadas obligaciones, disponiendo además que sus normas se aplican retroactivamente a la fecha de vigencia de este dispositivo.

El séptimo estatuto temporal se sanciona con el decreto 762/2002, publicado en el Boletín Oficial del día 7 de mayo de 2002, a través del cual se establecen numerosas excepciones a la aplicación del coeficiente de estabilización de referencia.

más que a esto (nos remitimos al trabajo de uno de los autores del presente: LL ).

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El octavo estatuto temporal sobreviene con la ley 25.589, vigente desde su publicación acontecida el día 16 de mayo de 2002.

Para advertir el drama contractual que semejante acumulación de despropósitos, basta un ejemplo. Imaginemos un contrato de mutuo, en moneda extranjera y que, por voluntad de las partes, está regido por ley extranjera. Durante el mes de diciembre de 2001, continuaban rigiendo sus estipulaciones convencionales, mas allá de alguna dificultad que pudiera ocasionarle a las partes la prohibición de exportar divisas por sumas mayores a U$S 10.000. En el mes de enero de 2002, la situación de las partes se alteró, ya que la ley de emergencia las colocó compulsivamente en una instancia de negociación, tendiente a distribuirse el impacto de la modificación de la relación cambiaria, guiados por el Standard del “esfuerzo compartido” (sic). Si las partes obedecieron la prescripción legal y acordaron una relación diversa a la estipulada, los pagos cumplidos fueron perfectos. Este esfuerzo y disposición de nada sirvió, porque en el mes de febrero de 2002, el legislador nuevamente hizo tabla rasa con la voluntad de las partes y más allá del reparto voluntario que estas hayan hecho, pesificó la obligación. De tal suerte, el deudor que quería respetar la relación convenida en enero, paso a deber pesos porque el legislador no guardaba el mismo respeto por el esfuerzo común. Esta nueva situación no iba a ser permanente, porque deudor y acreedor se encontraron con que a partir del 8 de marzo nuevamente estaban vinculados por una obligación en la moneda extranjera inicialmente convenida. Ni que decir que, si como consecuencia de todas estos manoseos de la palabra empeñada, el deudor se sintió tentado a incumplir alguna obligación, el acreedor no podía accionar porque desde febrero tenía suspendido su derecho a hacerlo. Si al ejemplo le añadimos alguna garantía hipotecaria y un destino del préstamo amparado con la exclusión del coeficiente de actualización, el drama es mas intenso.

La relación de estatutos que antecede es, sin embargo, muy simplificada y excluye no solo los dispositivos sectoriales, a pesar de que también constituyen regimenes temporales235, sino también los detalles . Aun así, la secuencia referida es por si misma elocuente. En el lapso de escasos tres o cuatro meses, cinco regimenes de excepción ( y, como queda dicho, eventualmente siete), de carácter imperativo, alteraron las relaciones jurídicas privadas reemplazando en cada caso las normas que las regían hasta el dictado de cada uno de ellos.

Esta acumulación normativa es lo mas alejado que pueda imaginarse a un orden justo, cierto y seguro. Ella hace tabla rasa con el valor seguridad jurídica, no solo en su acepción liberal ceñida a la previsibilidad, sino en su acepción integral atinente a la estabilidad de los repartos.

235 Por ejemplo los resultantes de los decretos 1387/2001, 469/2002, 471/2002, etc..

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Alguna vez se advirtió con una contundencia tal que la cita se impone: “el debilitamiento de las obligaciones contractuales trae consigo en una nación el rápido menoscabo de todas las obligaciones legales; el ideal del cumplimiento exacto de las obligaciones mutuamente consentidas, el hecho de la voluntad libre que se compromete y que respeta su compromiso, constituyen la base de toda vida social. Una sociedad no se mantiene en el orden y en la paz sino cuando en el espíritu de cada uno existe la preocupación constante de respetar los compromisos y también por la persuasión generalizada de que los demás viven con esta misma honrosa preocupación. Cuando este estado de espíritu ha dejado de existir, cuando la obligación legal, es decir el respeto a la palabra dada, se corrompe en los espíritus, cuando unos tratan de eludir las obligaciones libremente aceptadas, cuando otros, en el momento mismo de contratar, piensan ya en las leyes próximas que los eximirán del cumplimiento e irán hasta solicitarlas, tranquilizando su conciencia con la aprobación del propio legislador, y ano hay intercambio asegurado ni comercio posible: la imprevisión se torna ley y todo acaba por tratarse mediante el pago inmediato. La vida económica tiende a volver a ser lo que era en las primeras edades del mundo”236 Los estatutos temporales y la legislación concursal

Como se ha afirmado, la legislación concursal es por definición un estatuto temporal, destinado a reglar la crisis patrimonial declarada contractual (art. 69 , de la ley 24.522), judicial (arts. 14 y 88 de la ley 24.522), o administrativamente (art. 35 bis de la ley 21.526, articulo 51 de la ley 20.091, articulo 71 de la ley 24.241).

Durante su vigencia rigen normas de excepción, tuitivas del patrimonio del deudor, del interés de los acreedores, de los depositantes, de los asegurados y/o del sistema financiero, asegurador o de la seguridad social. Son regimenes transitorios que deben concluir lo más rápido posible (art. 217 de la ley 24.522), para reestablecer el imperio de la regulación jurídica normal.

Los esfuerzos de los legisladores tradicionalmente se han dirigido a lograr –por cierto que con escasa o nula eficacia- que estos tramites traumáticos demanden poco tiempo, precisamente por su excepcionalidad. Nunca en la historia concursal nacional se persiguió acentuar esa excepcionalidad, exacerbándola con la adición a la legislación concursal común de regimenes temporales suplementarios. En todo caso, han mediado normativas no concursales, de emergencia, que precisamente pretendieron conjurar el riesgo de cesación de pagos y no inmiscuirse en el tratamiento legalmente predispuesto para semejante infortunio237.

236 Esto no fue dicho ayer. Fue proclamado en la década del 30 del siglo pasado por André Toulemon: El menosprecio de los contratos y la crisis, traducción de José María Cantilo, en Buenos Aires 1945, Editorial Sudamericana, pgs. 17 y 18.

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Semejante actitud fue sin duda prudente, pues la legislación concursal es tan sensible a las modificaciones sucesivas e inciertas, como cualquier otro instituto de los que integran el estatuto del acreedor. La alteración de los derechos del acreedor o su limitación entraña riesgos que van, desde un encarecimiento del crédito hasta su desaparición total.

Por otra parte, en situaciones de emergencia debiera ser preocupación prioritaria del legislador evitar la incurrencia en cesación de pagos, antes que modificar el régimen legal de superación de ella. En definitiva, quienes ya padecen semejante estado cuentan con una legislación temporal, si se quiere también de emergencia 238 , que custodia equilibradamente sus intereses y el de sus acreedores. En esos estados terminales que obligan a actuar excepcionalmente, suspendiendo o afectando derechos de raigambre constitucional, es más congruo dedicar las excepciones a evitar los males que a agravarlos.

No es un dato menor, la sustancia predominantemente procesal de un gran numero de normas concursales. Esto es, constituyen reglas destinadas a reglar una secuencia de actos procesales, ordenada a alcanzar un fin. La alteración frecuente de esas reglas no suele traer otro resultado que retardar el logro de ese fin. Una reiterada modificación del procedimiento no acerca al Juez a la verdad y a la solución del conflicto; usualmente distrae su atención en solventar los conflictos que los reiterados cambios del procedimiento suscitan en este, dilatando aun más la decisión final. En definitiva, se rozan los márgenes de aquellas situaciones advertidas por la doctrina procesal en las que existe un alto riesgo de que el proceso se devore a la justicia.

Estatuto de derecho intertemporal. Los problemas de aplicación de las normas en el tiempo

Debemos analizar dos temas: la vigencia de las normas en análisis y como afectan las situaciones jurídicas existentes.

Antes de comenzar ese estudio es menester una reflexión mas sobre la temporalidad de las normas de emergencia, esto es, sobre su condición de estatuto temporal.

Según se ha dicho con relación a estos estatutos, la legislación de emergencia, por su carácter excepcional, no debe ser dictada con propósitos de permanencia, o de reglamentación definitiva. Además de la naturaleza y función de los estatutos temporales, otras razones concurren a justificar la citada transitoriedad.

Una de ellas atañe a la competencia del órgano que dicta estos regimenes. Según se ha visto en otra parte de esta obra, cuando quien ejercita la función legislativa dicta normas de

237 a salvo, en todo caso, el decreto de Rosas suprimiendo los juicios de quita y espera.238 El parentesco de la legislación concursal con la de emergencia es patente.

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emergencia, lo hace en ejercicio de poderes especiales que el orden constitucional autoriza, con el fin de superar situaciones extremas que ponen en riesgo las instituciones o las condiciones esenciales de la convivencia. Esos poderes excepcionales proporcionados a la gravedad del estado de necesidad que los convoca, facultan para legislar excepciones al régimen común que, como tales, no se disponen para que sean permanentes sino para que contribuyan a superar prontamente las causas de ese estado de necesidad. Así pues, las reglas respectivas obviamente empiezan a regir prontamente, pero por un lapso acotado, en lo posible determinado o igual al tiempo que demanda salir del estado de necesidad. Esas normas nacen para ser eficaces en lo inmediato y caducan en la fecha que prescriben o al fin de la necesidad. Esta extinción alcanza incluso a aquellas que, abusando de las facultades excepcionales cuya invocación fundamenta las normas, abrogan institutos o derogan normas, reemplazándolas por otras con vocación de permanencia. Lo que nació al amparo de la excepción no puede pretender la investidura de la normalidad.

Esta inteligencia supone una mínima consistencia entre la fundamentación de las normas y estas, consistencia que a menudo es desatendida. Sin embargo, ella es una exigencia del principio de racionalidad. Controlar esa correspondencia no supone invadir las esferas privativas del ejercicio de la función legislativa (por el Congreso o por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades delegadas o apropiadas), sino realizar el examen que es propio del Poder Judicial y sin el cual el ciudadano se vería privado de lo mas elemental nada menos que en situaciones de excepción. Como bien dijera la Corte Suprema el análisis de las leyes en punto a su validez constitucional, no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las previsiones en ellas contenidas y de modo alguno sobre la base de los resultados posibles de su aplicación, lo que importaría valorarlas en merito a factores extraños a sus normas (Fallos 299: 45). El control que incumbe a los Tribunales no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (Fallos 300: 742)...solo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea resolver si son proporcionados a dichos fines y, en consecuencia, si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos (Fallos 199: 483).

Además de la consideración relativa a la competencia del órgano, otra razón concurre a subrayar la transitoriedad de las normas de emergencia. La función legislativa de emergencia impone obrar con plazos breves, imprimiendo a los tramites la mayor celeridad posible y acotando, en lo posible, las instancias de deliberación. El tiempo de reflexión institucional que está implícito en el procedimiento constitucional de formación y sanción de las leyes es reducido a sus mínimas expresiones. Conscientemente se declina el mayor examen, ya que conspira contra la eficacia de las soluciones. De tal suerte, no cabe juzgar adecuadamente fundada

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una norma permanente, dictada en instancia de necesidad. La fundamentación pertinente es también una exigencia del proceso legislativo, en tanto las leyes deben cumplir con la exigencia de razonabilidad que luego la jurisdicción controlará.

Las normas que analizamos no han guardado coherencia sistemática sobre los temas de derecho temporal, obligando al interprete a enmendar las deficiencias técnicas y a suplir los silencios. El diverso criterio puede verse frente a dos normas generales. La ley 25.561, que declara la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, no se pronuncia sobre la duración de ese estado, poniendo termino solo a las facultades que delega en el ejecutivo (art. 1). La ley 25.563, por su parte, declaró la emergencia productiva y crediticia originada en la situación de crisis por la que atraviesa el país, pero a diferencia de la anterior norma que la complementa, estableció un limite temporal a ese estado de excepción: hasta el 10 de diciembre de 2003.

Con esta aclaración comenzaremos el examen de un concreto tema de derecho temporal: la vigencia de las normas en análisis.

Vigencia

El tópico comprende dos cuestiones: desde cuando rigen las normas en análisis y hasta cuando.

Fecha de inicio de la vigencia

Las precisiones son necesarias, ya que en tema tan elemental como el momento a partir del cual se aplican las nuevas normas ha estado librado a criterios diversos.

Resulta explicable que normas de emergencia, cuyo propósito es conjurar las causas del estado de excepción, deban aplicarse con premura. Pero esta necesidad debe conciliarse con otra de no menor entidad: el conocimiento por los destinatarios de la norma (la publicidad de la ley es un elemento esencial que integra su definición239. Es cierto que este no solo se alcanza a través del medio legal, que es la publicidad en el boletín oficial240, sino también mediante los medios de comunicación. Sin embargo, aun en situaciones de emergencia esta alternativa de publicidad no es la deseable ya que no existen garantías sobre la fiabilidad de los

239 Las normas secretas son una patología (sobre el tema: Risolia, Marcos Aurelio, Publicidad de los actos de gobierno, ignorancia de la ley y leyes secretas, ED 68-837; Sagues, Nestor Pedro, Las leyes secretas, Buenos Aires 1977, Ediciones Depalma). Pueden incurrir en ella las comunicaciones D, recientemente regladas por el B.C.R.A. (Comunicación A-3617), si se las emplea para transmitir disposiciones normativas y no solo informaciones.240 El B.C.R.A. ha reglado modos de anoticiamiento informático, en el régimen general implementado para sus normas a través de la Comunicación A-3593.

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textos. De modo que, lo aconsejable frente a instancias de premura, conciliar la rapidez con la seguridad y la certeza. En muchas ocasiones se lo ha hecho acudiendo a la pronta publicación y a ediciones extraordinarias del Boletín Oficial.

En este caso semejante prudencia ha estado ausente y, en algún caso, hasta ha sido reemplazada por una dosis de desprecio por el destinatario. Lo graficaremos:

- la ley 25.561, que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003 , nada decía sobre su vigencia. En tal caso correspondía sujetarla al régimen general previsto en el articulo 2 del Código Civil, rigiendo después de transcurridos ocho días siguientes a su publicación, ocurrida el 7 de enero de 2002. El decreto de necesidad y urgencia número 50/2002, que se publicó el 9 de enero de 2002, aclaró que aquella ley estaba vigente desde el día 6 de enero de 2002. Con lo cual se incurre en una practica reprochable, consistente en suprimir la vacatio legis, que es el tiempo que media entre la promulgación de una norma y la fecha de inicio de su vigencia, destinado a que los obligados tomen conocimiento de la ley. Se obró igual que cuando se dictara el decreto 1096/1985, creador de la moneda “austral”, el que también comenzó a regir antes de su publicación. El reproche no alcanza para cuestionar la validez de la retroacción, ya que ninguna norma positiva impone respetar ese lapso de anoticiamiento, aun cuando si lo exigen las reglas de la legistica. Otra cuestión atañe a la eficacia retroactiva del citado decreto. Ese dispositivo es una norma interpretativa de la ley 25.561, y como consecuencia de aplicación retroactiva241. Sin embargo, esta retroactividad no alcanza a modificar los derechos extinguidos o agotados durante el breve lapso en que la ley 25.561 estaba sujeta a la regla general del articulo 2 del Código Civil ni a las sentencias que pudieran haberse dictado en ese apretado lapso de dos días.

- El trascendental decreto 214/2002, dictado el 3 de febrero de 2002, fue publicado el día 4 de febrero de 2002, en el Boletín Oficial. Esta norma establece en su articulo 18 que “comienza a regir a partir de su dictado”. Merece igual reproche que el desarrollado en el apartado anterior. - La ley 25.562 que modifica la carta organica del Banco Central y, además, reforma las normas relativas a la crisis de las entidades financieras, sancionada el 23 de enero de 2002, fue publicada en el Boletín Oficial el 8 de febrero de 2002. En su articulo 18 dispone que “entrará en vigencia el dia de su publicación en el Boletín Oficial”.

241 La doctrina del derogado articulo 4 del Código Civil, que está vigente: Llambias, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil, Parte general, Tomo I, Buenos Aires 1999, Decimoctava edición, pg. 130, número 168.

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- La ley 25.563, sancionada el 30 de enero de 2002, promulgada parcialmente 242el 14 de febrero del mismo año, publicada en el Boletín Oficial del 15 de febrero de 2002, contiene una norma expresa sobre el inicio de su vigencia, el articulo 22 que establece que la ley es de orden público y entrará en vigencia a partir de su promulgación. No esta demás recordar que la opinión mas generalizada (con reparos) sostiene que la promulgación es el acto por el cual el Poder Ejecutivo manda cumplir la ley243

- El decreto de necesidad y urgencia 320/2002, dictado el 15 de febrero de 2002, y publicado en el Boletín Oficial en ese mismo día, aclara el alcance de la transformación de las obligaciones en moneda extranjera a pesos dispuesta por el decreto 214/2002 y también el ámbito de aplicación del articulo 8 del citado decreto. Asimismo reemplaza el articulo 12 del decreto 214/2002 por un nuevo texto. Los artículos 1 y 2, que son interpretativos, tienen eficacia retroactiva con los alcances señalados mas arriba. La vigencia del nuevo texto del articulo 12 del decreto 214/2002, ante el silencio del decreto en análisis sobre el tema, está sujeto a la regla residual del artículo 2 del Código Civil: es obligatorio trascurridos los ocho días siguientes a su publicación.

- El decreto de necesidad y urgencia 410/2002, dictado el 1 de marzo de 2002 y publicado el 8 de marzo de 2002, estableciendo una serie de excepciones a la transformación a pesos de obligaciones en moneda extranjera, dispuestas por el decreto 214/2002, según su articulo 10 comienza a regir a partir de su publicación en el Boletín Oficial. Esta regla está modalizada a continuación por la aclaración contenida en el mismo articulo que establece “...que los efectos resultantes de sus disposiciones se aplican a partir de la entrada en vigencia del Decreto N° 214/02 “. La norma no es interpretativa, sino que establece excepciones al régimen previo del decreto 214/2002, las que en definitiva declara retroactivas. El alcance de ello se verá en general cuando se analice la eficacia retroactiva de las normas en consideración.

- El decreto de necesidad y urgencia número 486/2002, que declara la emergencia sanitaria nacional, fue dictado el 12 de marzo de 2002 y publicado en el Boletín Oficial el 13 de marzo de 2002, no contiene norma expresa sobre su vigencia. Consecuentemente está sujeto a la regla residual del artículo 2 del Código Civil: es obligatorio trascurridos los ocho días siguientes a su publicación. Sin embargo, en su articulo 31 se dispone que todo pago que efectúe el INSTITUTO (Instituto Nacional de Servicios Sociales) con anterioridad a la vigencia de la pertinente normativa será considerado a cuenta y sujeto a posterior revisión.

- El decreto de necesidad y urgencia número 558/2002, fue dictado el 27 de marzo de 2002 y publicado en el Boletín Oficial el

242 Ya que el Poder Ejecutivo Nacional vetó sus artículos 15, 16, 17 y 18, parcialmente los dos primeros y totalmente los restantes.243 Luis F. P. Leiva Fernández, Fundamentos de Técnica legislativa, Buenos Aires 1999, Editorial La Ley S.A., pg. 200.

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día 3 de abril de 2002, sin disposición expresa sobre el inicio de su vigencia. Esta entonces sujeto a la regla residual del articulo 2 del Código Civil. La norma contenida en su articulo 5 no es de derecho transitorio, sino que establece el plazo de ejercicio de la facultad que allí instituye, por la cual las entidades aseguradoras podrán solicitar autorización para aplicar las medidas del articulo 31 de la ley 20.091, aun no concurriendo los supuestos del articulo 86 de la misma ley, a partir de transcurrido el termino allí previsto.

- La ley 25.589, sancionada el 15 de mayo de 2002, promulgada en la misma fecha y publicada el 16 de mayo de 2002, rige a partir de su publicación conforme determina su articulo 20. Sin embargo, este dispositivo aclara que “La aplicación de esta ley no modifica los plazos o fechas establecidos en cada caso por el juez, pero queda derogada expresamente la previsión contenida en el primer párrafo del artículo 43 de la ley 24.522, texto según ley 25.563 que autorizaba a extender el período de exclusividad. En función de ello, el juez no podrá por ninguna razón ampliar o prorrogar el período de exclusividad ya establecido, ni suspender, postergar o modificar la fecha de la audiencia informativa prevista por el artículo 45, quinto párrafo, ley 24.522”. Instaura así, según se verá, un efecto retroactivo.

Fin de la vigencia

No es habitual considerar el tópico, pues en general las leyes se establecen con criterios de perdurabilidad indefinida. En todo caso, son sustituidas por nuevas leyes cuya oportunidad la determinan nuevos criterios de política legislativa.

La ley 25.561 carece de prescripciones sobre el fin de la vigencia de sus normas, a pesar de la referencia a ellas que parece contener el articulo 15 del decreto 214/2002. Solo determina la duración de la delegación legislativa formulada en su articulo 1. De todas maneras, toda la ley es de emergencia como resulta de su fundamentación y sistemática, de manera que sus normas permanecerán mientras subsistan las causas que justificaron el régimen.

Tampoco predica sobre el termino de su vigencia el decreto de necesidad y urgencia 214/2002. Caben las mismas consideraciones vertidas en el párrafo anterior.

La ley 25.563 contiene una norma expresa sobre su vigencia. En su articulo 1 establece: declárase la emergencia productiva y crediticia originada en la situación de crisis por la que atraviesa el país, hasta el 10 de diciembre de 2003. Las modificaciones que por la presente se introducen a las leyes que aquí se mencionan, regirán mientras dure la emergencia salvo que se establezca un plazo menor, sin perjuicio de cumplirse y mantenerse hacia el futuro los efectos correspondientes de los actos perfeccionados al amparo de su vigencia. De tal manera, sus disposiciones caducan el 10 de

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diciembre de 2003, fecha en la cual también cesan las facultades legislativas delegadas atribuidas al Poder Ejecutivo Nacional por el articulo 1 de la ley 25.561.

El decreto de necesidad y urgencia número 320/2002 esta estrechamente vinculado a la duración de la vigencia del decreto 214/2002, ya que sus artículos 1 y 2 son interpretativos de ese decreto. El tercero, en tanto, es una norma transitoria de suspensión de procesos por ciento ochenta días, de manera que su cometido se agotó desde su vigencia.

El decreto de necesidad y urgencia número 410/2002 también esta vinculado a la vigencia del decreto 214/2002, ya que regla excepciones a la regla en el contenida que dispone la transformación generalizada de las obligaciones en moneda extranjera a pesos.

El decreto de necesidad y urgencia 486/2002 contiene una norma sobre su vigencia, al poner limite al estado de emergencia que declara. En efecto, en su articulo 1 se establece: “Declárase la Emergencia Sanitaria Nacional, hasta el 31 de diciembre de 2002, a efectos de garantizar a la población argentina el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud”. Ello implica determinar un termino de vigencia para las normas de excepción que contiene.

El decreto de necesidad y urgencia 558/2002 tampoco contiene normas sobre el fin de su vigencia. Sin embargo, en razón de su fundamentación, constituye una típica norma de emergencia que regirá hasta la superación de las causas del estado de excepción.

El análisis de la ley 25.589 debe integrarse, respecto del tópico en consideración, con el de la ley 25.563, ya que estrictamente aquella es una ley de reforma a ésta, al menos en sus trece primeros artículos. La ley carece de norma que precise el fin de su vigencia, pero estos trece artículos regirán mientras dure la emergencia salvo que se establezca un plazo menor (art. 1 de la ley 25.563). La citada emergencia durará hasta el 10 de diciembre de 2003, fin de la vigencia de los citados trece artículos.

Los restantes articulos, incorporados al Proyecto del Poder Ejecutivo en el Congreso Nacional, debieran seguir igual suerte. Ello, en tanto las modificaciones no constituyen medidas impuestas por la emergencia, ni proporcionadas a sus causas (se podrán discutir las bondades de los primeros trece articulos, pero en una consideración objetiva son ellos atinentes al estado de emergencia). Es que, en realidad, se aprovechó de una oportunidad legislativa, para introducir con vocación de permanencia, alteraciones sustantivas a la ley 24.522: “a partir de aquí hay una serie de modificaciones que hemos pensado introducir en la ley 24.522, que tienden fundamentalmente a mejorar la problemática de la verificación y la negociación de los créditos entre el deudor y el conjunto de sus acreedores”244.

244 Exposición del Dr. Juan Anich en la Reunión en las Comisiones de Legislación General y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de

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La legislación de emergencia, por su carácter (ver capítulo …..), no se proyecta y sanciona para mejorar el ordenamioento juridico sino para contribuir a conjurar las causas extremas que motivan ese estado de excepción. El mejoramiento de la legislación es una función ordinaria del legislador, ejercitada con los procedimientos y garantias del proceso legislativo común. La elaboración de la normativa de excepción por la premura que le es inherente, elude instancias que demoren al sancion. Incluso posibilita la transferencia momentanea de facultades exclusivas (decretos legislativos, decretos de necesidad y urgencia: ver al respecto el capítulo ). El tratamiebnto por el Congreso Nacional de leyes de emergencia también resulta afectado. Lo acuciante de la situación modifica el modo de trabajo y los tiempos posibles. Se afecta particularmente a la etapa de la deliberación de las leyes, que es una instancia esencial en el procedimiento de sancion de las leyes que establece la Constitución245. Cuando se debaten normas de emergencia los tiempos de la reflexión son reducidos a su minima expresión. El materia propuesto casi no es conocido por todos los legisladores. Las reuniones se realizan simultáneamente en ambas Cámaras, bajo presión y en altas horas de la noche. Se soslayan objeciones que, en otras circunstancias se considerarían relevantes. La premura es la razón suprema. El contrapeso de esta irregular situación es la transitoriedad de las normas de emergencia: los productos de la precipitación al menos no son permanentes.

Esta fue la situación en que se consideraron las modificaciones a la ley 25.563 que luego constituyeron la ley 25.589. Asi lo evidencian las exposiciones de algunos diputados: “recien hace media hora tenemos el proyecto en nuestras manos, por lo tanto, no tuvimos el privilegio (sic…) de estudiarlo antes…”246; “todos somos conscientes de que no estamos afrontando esta discusión en las

Diputados de la Nación, del 7 de mayo de 2002.245 Con relación a la actividad de los poderes publicos, se ha dicho que respecto de ellos “no se puede hablar de esferas dentro de las cuales el obrar este jurídicamente libre de vínculos...no son consentidas muchas acciones, sino que es consentida una sola de ellas...El comportamiento que el órgano juzga que responde mejor al publico interés es el único que debe seguir...Quizá por esto, en el derecho publico el verbo deliberar y los sustantivos derivados encuentran tan extenso empleo... La deliberación (y se podría decir también: el juicio) es el momento de la elección: el momento en que operan los motivos; y, en el derecho público, este momento es relevante. Deliberar (del latin de y libra) significa precisamente resolverse después de haber ponderado. La deliberacion, el juicio, deben siempre preceder a la volición de toda manifestación de poderes publicos: el Estado, en sustancia, delibera y por consiguiente juzga no solo cuando hace justicia por medio de sus Tribunales, sino también cuando legisla y administra”(Luigi Ferri, La autonomia privada, Madrid 1969, Editorial Revista de Derecho Privado, pgs. 356 y 357).246 Diputado Pascual Cappelleri, Reunión en las Comisiones de Legislación General y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados de la Nación, del 7 de mayo de 2002.

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mejores condiciones porque, lamentablemente, estamos presionados por las circunstancias y por el reclamo de los organismos internacionales. Todo ello hace que no podamos analizar como corresponde una modificacion de este tipo”247 ; en el Senado de la Nación, por otra parte, también se dejó constancia de esta situacion“…sabemos de la relativa premura por parte del Poder Ejecutivo Nacional para la consideración de este tema. Es por ello que el diputado Di Cola ha tenido la amabilidad de remitirnos el dictamen de Comisión que ellos consensuaron –el cual seria aprobado hoy por la Cámara baja- para que pudieramos discutirlo y, si fuera necesario, hacerles llegar alguna sugerencia antes de la finalizacion de su tratamiento. Nos manifestaron que estan abiertos a todas las observaciones que pudieran surgir”248.

La cuestión no pasó inadvertida: “Lamentablemente, hoy debemos reconocer que nuevamente estamos legislando bajo presión una emergencia de la emergencia. Existe una comisión que está trabajando….Pero no podemos dejar de reconocer que4 estamos trabajando nuevamente por la emergencia debido a imposiciones de la realidad y de los organismos internacionales que, para facilitar un arreglo en términos de viabilidad para el futuro de créditos, exigen la modificacion de determinadas leyes. Por eso nosotros, en general, queremos plantear que estamos de acuerdo con esta nueva ley de emergencia, pero limitandola exclusivamente a los temas que hacen a la emergencia. Hay institutos que se han explicado acá con muy buen criterio doctrinario, pero que avanzan mucho mas allá de lo que aparece como las cuestiones de la emergencia, y eso nos permite disentir de alguna manera…”249.

Este irregular aprovechamiento de una deliberación convocada para debatir normas de emergencia, y por consecuencia limitada, presionada y apresurada, es razón bastante para entender que las normas asi incorporadas poseen vigencia limitada al tiempo previsto en la ley 25.563.

Aplicación de la nueva legislación

La promulgación de una nueva normativa sobre materia ya reglada, suscita varias cuestiones como consecuencia de la preexistencia de ese régimen anterior. A saber, ¿desde cuando se aplica la nueva legislación? ¿a que relaciones y situaciones se aplica? ¿que acontece con la legislación anterior?

247 Diputado Carlos Raúl Iparraguirre, Reunión en las Comisiones de Legislación General y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados de la Nación, del 7 de mayo de 2002.248 Senadora Liliana T. Negre de Alonso, Reunión de la Comisión de Legislación General del Senado de la Nación, del 9 de mayo de 2002.249 Diputado Horacio Pernasetti, Reunión en las Comisiones de Legislación General y de Presupuesto y Hacienda de la Cámara de Diputados de la Nación, del 7 de mayo de 2002.

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La respuesta a estas cuestiones se halla en el articulo 3 del Código Civil, que es una regla hermenéutica250 predispuesta por el codificador civil para resolverlas cuando ocurren modificaciones legislativas de derecho privado. La regla se ha extendido a otras áreas del derecho.

Desde los trabajos de Roubier, las citadas cuestiones dan lugar a tres topicos:

- la aplicación inmediata de la ley nueva- la aplicación retroactiva de la ley nueva- la ultractividad de la ley antigua

En el examen de estos temas no esta demás tener presente que los valores implicados en las soluciones son la seguridad juridica y la justicia. El primero, en tanto la neuva ley tiene vocacion de modificacion y, por tanto, tiende a la alteración de la realidad. La segunda, en cuanto esas modificaciones no es justo alcancen a situaciones juridicas ya consolidadas.

Sin perjuicio de la trascendencia del tema, en nuestro derecho su solucion solo tiene jerarquia constitucional respecto de la legslacion penal (art. 18 de la Constitución Nacional). Nuestros constituyentes no siguieron en este aspecto a la Constitución Norteamericana que impide el dictado de leyes que alteren retroactivamente la naturaleza de los contratos (Art. 1, secc. 9) o las obligaciones por ellos instituidas (Art. 1º,secc. 10). La diferencia no es intrascendente, pues posibilita que se establezca que: El principio de no retroactividad de las leyes establecido por el art. 3º del Cód. Civil no tiene jerarquía constitucional y por tanto no obliga al legislador251.

-Aplicación inmediataEl citado articulo 3 determina que las nuevas normas se

aplican a partir de su entrada en vigencia. En las que analizamos, este efecto se ha acelerado suprimiendo en alguno de los casos la vacatio legis que la prudencia aconseja acordar para permitir el conocimiento de la nueva normativa por los obligados a cumplirla.

Esa aplicación inmediata, del modo que a continuación se explicita, es la regla común, ya que tanto la prolongación de la vigencia de la ley derogada como el imperio retroactivo de la ley nueva para situaciones pasadas, constituyen una excepción.

Esta aplicación inmediata alcanza a:- las situaciones y relaciones jurídicas que nazcan a partir de la entrada en vigencia.- Las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas preexistentes.

250 Tal carácter es evidente ya que no puede tratarse de una norma sobre las fuentes del derecho, ya que dispositivos de tal carácter debieran estar en la constitución. No es entonces una regla dirigida al legislador sino al interprete.251 CSJN, 21/08/97, Cejas, Gelis c. S.A.D.E. S.A. y Otro, RED 32, p. 405.

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Una relacion y una situación juridica nacen a partir de la vigencia de la ley nueva, cuando sus elementos constitutivos se establecen y/o se articulan con posterioridad a esa vigencia. Esto supone que las relaciones y situaciones juridicas en formación también estarán alcanzadas por la neuva norma. En tutela de los valores antes citados, la nueva regulación juridica toma a la relación juridica preexistente en el estado en que se encuentra al tiempo en que la norma es sancionada252, de modo que pase a regir los tramos de su desarrollo aun no concluidos en tanto que a los ya cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que tuvieron lugar

De igual manera, los efectos y consecuencias de esas relaciones y situaciones preexistentes, consumados o producidos antes de la vigencia de la nueva norma, continuan regidos por la ley anterior, bajo cuyo amparo se produjeron253. No asi los nuevos efectos y consecuencias, que serán regidos por la neuva norma.

, retroactividad

Aplicación de la legislación anterior: ultractividad.

252 SCBA, Ac 37392, 27-10-87, S., N. Z. c/ A., J. A. s/ Incidente de rendición de cuentas y liquidación sociedad conyugal, LL 1988-A, 333, JA 1989-III, 757, AyS 1987-IV-445; Id., Ac 39909, 27-8-91, T., J. B. c/ T. de T., R. E. s/ Divorcio, ED 147, 226, JA 1993-I, 717, DJBA 142, 265; Id., Ac 45304, 10-3-92, A., J. J. c/ M., C. A. s/ Homologación de convenio, JA 1993-II, 256, ED 156, 93, DJBA 143, 109; Id., Ac 47006, 27-4-93, López, Osvaldo y otros c/ El Puente S.A. de Transportes s/ Impugnación decisiones de asamblea, etc. Incidente medida cautelar; SCBA, Ac 51831, 20.9.94, M. de G., D. R. c/ S., S. s/ Nulidad de adopción, DJBA 147, 303, ED 161- 50, AyS 1994 III, 721; Id., Ac 55341, 6.8.96, R.,, C. c/ A., A. V. y otros s/ Reclamación de estado.253 SCBA, Ac 51335 , 3-5-95, Battista, Benedicto Enrique c/ Nasif, Moisés Félix s/ Cobro ejecutivo, DJBA 149, 49, JA 1995 IV, 387, ED 166, 621 ;Id., Ac 55182, 13.6.95, Rodríguez, Daniel y otro c/ Taxicop, Cooperativa de Provisión para Taxistas Limitada s/ Determinación judicial de honorarios profesionales, AyS 1995 II, 507; Id., Ac 51853, 6.2.96, Pedro Masi e hijos S.A. s/ Incidente de calificación de conducta, DJBA 150, 159; Id., Ac 50610, 25.2.97, Quiroga Moss, Martín c/ Quiroga Moss de Von Grolman, Marcela s/ Consignación; SCBA, Ac 52157 S 12-5-98, Laffitte, Armando Douglas. Concurso preventivo, hoy quiebra s/ Incidente de responsabilidad, LLBA 1998, 1075; Id. Ac 63678, 27.4.99, Lara, Fernando Horacio s/ Quiebra; Id., SCBA, Ac 67722, 23.2.00, Alfredo Alvarez e hijos Sociedad Colectiva (su quiebra) c/ Banco Francés del Río de la Plata S.A. s/ Acción revocatoria concursal; Id., AC 75917, 19.2.02, Tempone, José Rafael y otros c/ Centro de Empleados de Comercio de Mar del Plata y otros s/ Revisión de contrato.

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EL ESTATUTO DEL ACREEDOR Y LAS REFORMAS AL DERECHO DE CRISIS

La voz estatuto tiene varias acepciones en derecho, una de las cuales puede perfectamente aplicarse para reunir y articular los derechos y garantías que asisten al acreedor.

Una recorrida por la historia del derecho privado evidencia la enorme importancia que siempre se atribuyó al derecho crediticio. A pesar de los años transcurridos, los institutos permanecen aún con sus perfiles grecorromanos intactos, a salvo la notable revolución que significó trasladar la responsabilidad de la persona a su patrimonio. Más allá de este hito en la evolución jurídica, el Shylock de Shakespeare bien puede ser reconocido en la severidad ideal de las ejecuciones, que sólo se detienen ante la inembargabilidad del lecho del deudor y los escasos bienes que tienen ese carácter. Y este recuerdo no persigue la condena del acreedor por su asimilación al desgraciado Mercader de Venecia, sino reparar en que la persistencia de la estructura jurídica es índice de su eficiencia y a su vez de la importancia de la protección del crédito.

En la actualidad esa relevancia es aún mayor. A tal punto que las regulaciones contenidas en este estatuto son en la actualidad las más trascendentes del derecho privado, habiendo desplazado en relevancia institucional al estatuto de la propiedad que era el instituto central en la época de la codificación. Este cambio ha sido consecuencia de la desvalorización social y económica de la propiedad raíz, y la paralela valorización de la propiedad mobiliaria. En su mayor arte la propiedad mobiliaria se estructura jurídicamente con derechos personales, quedando para las relaciones reales una zona marginal (propiedad intelectual en sentido amplio, etc.). La evidencia de este profundo cambio es cotidiana: la titularidad de inmensos patrimonio cambia de manos con la simple firma de un contrato de compraventa de acciones, de cuyo texto sólo nacen derechos personales.

Al lado de la tutela de los derechos personales correspondientes a la propiedad mobiliaria, también integran el estatuto del acreedor todas aquellas regulaciones destinadas a proteger el crédito, entendido éste como el elemento dinamizador de la economía. La importancia que tradicionalmente le ha reconocido la ciencia económica al régimen crediticio, se ve subrayada por la actual preponderancia de la economía financiera por sobre la economía real.

Precisamente por esta relevancia, alguna vez se ha dicho que el mejor test sobre la eficiencia de un ordenamiento jurídico, se obtiene examinando el contenido del estatuto del acreedor y su eficiencia práctica.

El inventario y análisis de las distintas prescripciones jurídicas que integran ese estatuto del acreedor exceden el objeto de esta

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obra. De todas maneras, la mejor síntesis del contenido de ese estatuto, se halla en una norma del Código Civil que es una suerte de Carta Magna de los derechos del acreedor: el artículo 505. En reglas muy genéricas el codificador civil instituyó allí los principios fundamentales que hacen a la debida constitución del crédito, a su cumplimiento y a los modos legales para superar el incumplimiento sin perjuicio para el acreedor, o con el menor daño posible.

La adecuada reglamentación de esos principios debía alentar la dación de crédito y asegurar su sostenimiento mediante normas y prácticas que permitiesen una tan pronta recuperación del crédito como para no desalentar su otorgamiento.

Como se advierte, en este tema concurren diversas disciplinas del derecho. Desde ya el derecho civil, en cuanto uno de sus cometidos es regir la dinámica del patrimonio a través del derecho obligacional y contractual; también el derecho comercial, en cuanto materia que entre sus muchas incumbencias contiene la regulación del crédito empresarial. También concurren ramas del derecho público, entre las cuales la primera jerárquicamente es el Derecho Cosntitucional, que provee las garantías básicas de tutela del crédito; igualmente el derecho fiscal que con sus prescripciones debe perseguir el aliento del crédito y no su retracción; el derecho penal, a través de la adecuada represión de conductas que lesionan la propiedad y la confianza en las que el crédito reposa. Asimismo, el derecho procesal al que le cabe la importante misión de proveer mecanismos rápidos y efectivos de responsabilización del deudor que actúan cuando las instancias extrajudiciales no permiten superar el incumplimiento.

Integra también este elenco de disciplinas el derecho de crisis, y en un grado superlativo254. Esta preeminencia no es usualmente tenida en consideración en los análisis doctrinarios locales que tratan acerca de los procedimientos de crisis como instrumentos de protección del crédito. Ciertamente el dador de créditos no adopta la decisión de suministrar fondos a su futuro deudor por las seguridades que le brinde la respectiva legislación concursal. Tampoco lo hace por las bondades de la o las garantías que el deudor le ofrece. Una decisión crediticia adecuada reposa en la seriedad y suficiencia del flujo de fondos futuro del deudor. Faltando estos extremos, no hay garantía que supla el pago regular. Desde este enfoque parecería que el derecho de crisis no tiene ningún lugar en el proceso de decisión crediticia, y sólo aparece como una alternativa más cuando por indebida calificación o por hechos sobrevinientes, el deudor incurrió en insolvencia. Sin embargo, la

254 La Comision de las Naxciones Unidas para el derecho Mercantil Internacional, en los documentos de elaboracion del Proyecto de guia legislativa sobre el régimen de la insolvencia, opinó que “El tipo de regimen de insolvencia adoptado por un pais se habia convertido en un factor decisivo a la hora de evaluar, desde un angulo internacional, el indice de solvencia crediticia de ese pais” (Naciones Unidas, Asamblea General, Grupo de Trabajo V, documento A/CN.9/WG.V/WP.60).

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mayor o menor eficiencia de los mecanismos de crisis de un país determinado, en orden a tutelar el crédito y a asegurar una recuperación razonable, influyen particularmente en el contenido y exigencia de la decisión crediticia, incrementando la tasa de interés y motivando la exigencia de segundas fuentes de cancelacion u otras alternativas de aseguramiento del cumplimiento. La extensión en el mundo del uso de garantías a primera demanda, o de garantías globales o flotantes (como la floating charge anglosajona, o los fideicomisos de garantía en sus distintas versiones americanas), o autoliquidables, con escasa o nula intervención jurisdiccional, revela la necesidad de la actividad económica de proveerse de herramientas que la excluyan de los ineficientes procesos concursales.

Las modificaciones a las reglas del estatuto del acreedor

El contenido e importancia de los institutos contenidos en el régimen en análisis y su vinculación directa con las decisiones crediticias, advierten acerca de cuán sensible a las reformas legislativas. No en vano la estructura sustancial de la relación crediticia ha permanecido inmodificada durante siglos. La riqueza de los cambios se ha evidenciado en los instrumentos de crédito, en las garantías y, en menor medida, en los procesos jurisdiccionales de cumplimiento forzado.

Cada reforma o incorporación de nuevos institutos deben ser prudentemente sopesadas por el legislador, juzgando sobre sus efectos respecto del crédito. Todos los cambios son trascendentes, incluso los más nimios: desde la instauración de un tributo de sellos, o alguna tasa retributiva, hasta una modificación al régimen de las excepciones en las ejecuciones, pueden alterar una decisión crediticia y hasta una política en la materia.

Este examen reposado y, en alguna medida “sistémico” 255, es ajeno a contextos socio económicos anormales o críticos. Cuando priman circunstancias de esta naturaleza, la labor legislativa está presidida pro otros propósitos: superar o contribuir a superar las causas de los apremios, para lo cual en muchos casos es necesario alterar, en razón de la coyuntura de emergencia, el orden de prelación de los bienes legalmente protegidos. En instancias de esa naturaleza es absolutamente desaconsejable reformar los institutos tradicionales del derecho creditorio, ya que se carece de la adecuada perspectiva. Si en razón de una crisis particular, el legislador introduce modificaciones al régimen de constitución de las hipotecas, o a las ejecuciones, o al régimen circulatorio de los títulos valores, seguramente obtendrá resultados contrarios a los perseguidos. Una coyuntura de esa naturaleza sólo admite normas coyunturales, estrictamente proporcionadas a la causa que les da razón. Nuestro

255 Ver nota....

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ordenamiento constitucional sabiamente impone al legislador el standard de la razonabilidad, una de cuyas manifestaciones es la estricta atinencia del remedio con la causa que se pretende solucionar.

Esta prudencia fue seguida por nuestros legisladores cuando afrontaron las graves crisis por las que atravesó nuestro país, según diéramos cuenta en el capítulo ... Las medidas implementadas, con distintas denominaciones, y también diversos regímenes, no pasaban de suspender, diferir, o sujetar a limitaciones transitorias la ejecución de los derechos sustanciales, que permanecían inmodificados. En gran medida esa prudencia contribuyó a que las crisis se superasen, ya que si bien el crédito padecía alteraciones coyunturales, subsistían las garantías esenciales. En todo caso lo que se provocaba era un diferimiento de las decisiones crediticias, y no el retiro del crédito.

El legislador de la última emergencia careció de esa prudencia. Con una alarmante irreflexión, excedió lo coyuntural afectando de manera definitiva relaciones sustanciales. No me he de detener en ejemplificar este aserto, ya que a ese fin juzgo suficiente lo dicho en el capítulo ...

En esta ligereza se inscriben las modificaciones al derecho concursal, que para colmo han sido varias e inestables.

La superficialidad no es lo único que diferencia a nuestros actuales legisladores de los históricos. Como varias veces se ha dicho en esta obra, nunca antes en el medio de una crisis económico y social de similar magnitud a la actual, se reformaron las leyes de quiebras. Ciertamente, en muchos casos a poco de concluida la crisis un nuevo régimen concursal veía la luz (año 1889, reforma al Código de Comercio; año 1901, ley 4156; año 1933, ley 11.719; año 1983, ley 22.917), pero jamás en medio del descalabro.

Cuanto hemos dicho con relación a la necesaria prudencia con que debe encararse la labor legislativa en situaciones de emergencia, debe afirmarse con más énfasis aún cuando la legislación de que se trata es la de crisis o la concursal. Si en el medio de la situación crítica se carece de perspectiva adecuada para modificar el régimen de las garantías reales, de las ejecuciones, o cualquier otro relativo a la tutela del crédito, menos capacidad se tiene aún para revisar la legislación concursal. Es que esta disciplina atañe precisamente a las crisis patrimoniales de los sujetos de derecho, en situaciones de normalidad. Sin ninguna duda que una crisis general incrementa el número y la intensidad de las crisis patrimoniales individuales, pero esta mayor cantidad no va a suministrar material interpretativo adecuado para extraer de ella una legislación permanente. La crisis general es en muchos casos, la causa eficiente de crisis empresarias, en otros es el desencadenante de desarreglos patrimoniales que ya se estaban incubando. En cualquier caso, aquél mayor número e intensidad de crisis

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individuales patrimoniales no justifica revisar la legislación concursal, cuya bondad y eficacia no están en función de la cantidad de concursos en un período determinado. Por otra parte, asumir en esa etapa la delicada labor de reformar la legislación de crisis, entraña un serio riesgo de desenfoque, al confundir las situaciones que en definitiva son coyunturales, con modalidades permanentes de la crisis patrimonial individual.

Secuencia de las reformas de derecho de crisis

La legislación de crisis ha sido objeto de diversas reformas, cuya secuencia temporal describimos a continuación, sin perjuicio del analisis que a la sustancia de las normas se le dedica en los siguientes capitulos.

Se reformaron los regimenes especiales de crisis de las entidades financieras y de las compañias de seguros.

El primero fue objeto de importantes modfiicaciones, atendiendo a que el sistema financiero es el que primero evidenció la situación que enfrenta el pais, a través de lo que usualmente se conoce como crisis sistemica, esto es, la insolventaciòn de una gran parte de las entidades del sistema. Las reformas fueron implementadas a través del decreto 1311/2001 del 22 de octubre de 2001, que si bien no integra el conjunto de normas de emergencia materia de esta obra, fue dictado cuando la situación del sistema financiero ya era evidentemente comprometida (como luego se reconoce en la fundamentacion del decreto 1387/2001), y en ejercicio de la delegacion legislativa de la ley 25.414. También mediante el decreto de necesidad y urgencia 214/2002, del 3 de febrero de 2002, la ley 25.562, promulgada el 6 de febrero de 2002, el decreto de necesidad y urgencia 401/2002, publicado el 5 de marzo de 2002 y vigente desde esa fecha, el decreto 456/2002, del 8 de marzo de 2002, publicado el 12 del mismo mes y año, la ley 25.565 y el decreto de necesidad y urgencia 905/2002.

El regimen de crisis de las compañias aseguradoras, por su parte, fue objeto de sustancal modificación mediante el decreto de necesidad y urgencia 1558/2002, publicado en el Boletín Oficial el 3 de abril de 2002.

Por su parte, el regimen común de crisis, contenido en la ley 24.522, fue objeto de dos modificaciones de diferente carácter y entidad.

En primer lugar la ley 25.563, sancionada el 30 de enero de 2002, promulgada parcialmente el 14de febrero de 2002 y publicada en el Boletín Oficial el 15 de febrero de 2002. Esta ley, además de modificar la ley 24.522, instaura un regimen de crisis general para la “deuda del sector privado e hipotecario”.

En segundo lugar, a través de la ley 25.589, sancionada el 15 de mayo de 2002, promulgada el mismo día y publicada en el Boletín Oficial al día siguiente.

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Filosofía de la legislación vigente

Hace algunos años con un título tan pretencioso como el del presente apartado, indagué sobre los principios que subyacían en la entonces nueva ley 24.522 256. En aquella ocasión además de evidenciar la pretensión de la ley de adscribirse a la disciplina del análisis económico del derecho257, advertí sobre los riesgos que semejante doctrina entrañaba.

Desde aquellos años hasta aquí, muchos autores adoptaron el discurso de esa corriente, y en algún caso hasta su sustancia258. No está de más recordar sus postulados esenciales, pues nos serán útiles en el desarrollo ulterior. La teoría se apoya en tres paradigmas: el del homo oeconomicus, el del mercado, y el de la eficiencia económica.

Partiendo de esos paradigmas fundamentales, la economía se constituye en una ciencia apta para explicar todo comportamiento humano, el que constituye, en definitiva, el objeto de esta ciencia. La economía es entonces principio de justificación y de explicación de toda decisión. La asunción del derecho como objeto de análisis de la ciencia económica, mediatiza lo jurídico a lo económico, reduciendo el análisis de toda cuestión jurídica a criterios exclusivamente económicos. Todo problema jurídico entonces tendría una traducción y, por tanto una solución, en sede exclusivamente económica. El propio sistema jurídico tiene su fundamento en la economía: la eficiencia económica de las soluciones del mercado es el sustento y razón del sistema de derecho. Como norma fundamental, todos los sectores y normas del ordenamiento son deducidos de ella. El derecho es así un instrumento que produce y reproduce una racionalidad material de tipo económico. La lógica del mercado, y por ende la lógica del derecho que reproduce aquélla, establecen 256 ....257 Que con facilidad se advertía en los trabajos que la precedieron: informe de Fiel, informes de Pablo Rojo, etc........................258 La propagación de este enfoque obedece a varias circunstancias: a) la instauración en la economía argentina y en su teoría de la primacía de las corrientes neoclásicas de la economía (que exhiben numerosas ramificaciones en su país de origen: es muy provechoso:Eduardo A. Zalduendo, Breve historia del pensamiento economico,Buenos Aires 1998, Ediciones Macchi, pgs.146 y ss); b) la actuación relevante de profesionales con posgrados obtenidos en universidades Norteamericanas , en las priman las citadas corrientes; c) la difusión dogmática de sus postulados por los superficiales medios culturales locales; d) la moda. Invita a la reflexión releer a Federico List, en el prefacio a su “Sistema nacional de economía política” (México 1942, Fondo de Cultura Económica, pgs. 6 y 7), cuando relata los avatares que debió enfrentar para postular sus ideas proteccionistas frente a funcionarios, medios, tratadistas, niveles académicos y grupos de influencia erigidos en defensores de las ideas contrarias: entre muchas otras cosas, nos decía “es bien notorio que el ministerio ingles, tan solicito cuando se trata de fomentar los propios intereses mercantiles, posee en su secret service money un instrumento idóneo para tomar la opinión publica extranjera bajo su tutela”.

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que los sujetos tienen necesariamente a la maximización de la riqueza. El mercado y el derecho sirven a ese objetivo. De allí los corolarios fundamentales de la teoría:

a) Que funcionando el mercado en equilibrio perfecto, al derecho no le compete ninguna función decisoria o de intervención para conseguir el resultado eficiente. El derecho es una estructura redundante respecto del mercado, y su única función es la de garantizar las condiciones de libertad y seguridad del tráfico mercantil que hacen posible que ese resultado ser logre.

b) Cuando el equilibrio no surja espontáneamente por la existencia de fallo de mercado 259 (las externalidades 260, los monopolios, etc.). la función del derecho es reducir la existencia de esos obstáculos, bajando o eliminando los costes de transacción que impiden que el resultado eficiente se logre a través de un acuerdo negociado.

c) Cuando es imposible alcanzar la decisión del mercado por la gran dificultad que presenta la eliminación de los obstáculos (básicamente por la presencia de elevados costes de transacción) que la impiden, la función del derecho es la de actuar como un mercado simulado. Esto significa que el juez o el legislador habrán de adoptar la solución que habría adoptado el mercado en el caso de que no existiesen obstáculos para su funcionamiento. 261.

La controversia sobre los postulados filosóficos de estos asertos, necesariamente tiene que ser postergada para otro trabajo más apropiado. Si cabe, en cambio, confrontar este método de análisis y sus razones fundantes con la realidad de nuestro país.

El fenomenal proceso de concentración acontecido durante los años 90262, además de las consecuencias de las políticas aplicadas, han dado como resultado una economía caracterizada por mercados oligopolicos y monopolicos en los sectores estructurales y, a su lado, una miríada de pequeñas y medianas empresas, en su mayor parte de estructura familiar. En un medio semejante, los postulados y corolarios de la doctrina en análisis, terminan constituyendo la cobertura doctrinaria de la primacía de los monopolios o los oligopolios, que no solo regimentan el precio sino también las condiciones de la actividad. Con elocuencia se dijo hace ya muchos años que “lo que no han advertido los economistas liberales es que en una sociedad donde las instituciones, las costumbres y la ley no gobiernan a las fuerzas productoras para que funcione librementre y sin distorsiones la ley de la oferta y de la demanda,

259 ...260 ...261 Citar a Posner...; Pedro Mercado Pacheco, “El análisis económico del derecho. Una reconstrucción teórica”, Madrid 1994, Centro de Estudios Constitucionales, págs. 36 y ss..262 ver los desarrollos y datos en:

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ésta va a funcionar en beneficio de los grupos economicos más fuertes. Porque esta ley que fija el precio de las cosas opera inexorablemente pero con resultados diferentes según sean diferentes la situación y movimientos de las fuezas que actúan en el mercado. El precio es una resultante, un registro de las relaxciones entre todas las fuerzas interdependientes. Cada una de estas fuerzas se mueve, aguijoneada por hacer el mayor beneficio con el menor esfuerzo. Si se las deja solas en su movimiento tienden a sacar ventaja las unas a costa de las otras. Y tienden a sacarla en cada operación de cambio. Se produce entonces una acumulación casi automatica de riquezas en poder de los que sacan mas ventaja y un empobrecimiento casi automatico de los otros; y llega un punto en que no puede funcionar el cambio. Porque entre dos, de los cuales uno nada necesita porque todo lo tiene y el otro todo lo necesita porque nada tiene, no puede haber intercambio, que supone cierta igualdad, si no sencillamente necesidad de dar sin posibilidad de recibir la contrapartida que corresponde. Y si se suprime el cambio, se suprime y se altera el hecho primero que constituye la celula misma del proceso economico”263

Esta deformación, y las muchas otras que la Argentina padece, explican leyes como la 25.563, varios de cuyos artículos fueron redactados para beneficio de situaciones en las que estaban involucradas empresas resultantes o beneficiarias del citado proceso de concentración.

En otros términos, la doctrina del análisis económico del derecho aplicada al derecho de crisis en nuestra nación es, en gran medida, o una ingenua pretensión académica desvinculada de la realidad cotidiana, una exquisita impropiedad o un discurso hipócrita. Los principales destinatarios de nuestra legislación de crisis han sido siempre las empresas pequeñas y medianas264, que actúan en mercados distorsionados, carentes de trasparencia y con una aguda participación de formas oligopolicas y monopolicas. Estas empresas, además, hoy transitan por las fronteras del descalabro o, esforzadamente, tratan de superar la gravedad presente aprovechando las escasas oportunidades que la economía actual brinda. Si contraen una crisis que las obligue a someterse a la legislación concursal, flaco favor les haría a esas empresas y a sus proveedores, acreedores, trabajadores y clientes, la presencia de un Juez que adoptase su decisiones mimetizandose con el mercado y reproduciendo las decisiones de ese supuesto mercado perfecto.

263 Julio Meinvielle, Conceptos fundamentales de la economía, Buenos Aires 1953, Editorial Nuestro Tiempo, pg. 67.264 Las grandes empresas fueron protagonistas marginales de esa legislación, reemplazándola por modalidades contractuales (clubes de bancos, acuerdos de reestructuración, procesos de reingenieria, etc.). A partir del año 2000 llamativamente se advirtió un cambio: muchas de aquellas empresas optaron por el concursameinto que siempre quisieron evitar, llegando a tiempo para los beneficios que les pretendió consagrar la ley 25.563...

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La supervivencia del análisis económico del derecho y de sus sustentos doctrinarios, no resulta desmentida por la ley 25.589 y las sustanciales reformas que introdujo en algunos institutos. La reducida constelación de principios declamados por la ley 24.522 sobrevive; la realidad que resulto de la aplicación de esa normativa también permanecerá inmodificada: la proclamada y enfática tutela del acreedor de que hace gala nuestra ley concursal, es la cobertura positiva de un proceso donde lo único que no se protege son los intereses del acreedor y, menos aún, el estatuto del crédito.

La ley concursal sigue acordando un enorme ámbito para el ejercicio de la autonomía de la voluntad (acuerdos de desistimiento, acuerdos de conclusión, acuerdos de refinanciacion de propuestas, el propio acuerdo preventivo judicial, los preexistentes acuerdos conclusivos de la quiebra), ahora auspiciado por la generosa ampliación de efectos concedida al acuerdo preventivo extrajudicial (ver capitulo.....). Y en este campo también se incluyen los mecanismos voluntarios de liquidación de una figura de vasto empleo: los fideicomisos financieros. La ampliación del rol de la autonomía de la voluntad no es un mal en si mismo, siempre que no se olvide que la materia atañe al interés publico, pues en la debida regulación esta interesada la tutela del crédito.

Este mayor voluntarismo, en rigor, enfatiza la adscripción filosófica señalada en un comienzo, que habitualmente viene acompañada por una paralela disminución de los poderes de la jurisdicción (ver capitulo....): una teoría emparentada con la del análisis económico del derecho es la de las agencias y su rol subrogante de la jurisdicción265. No desmiente este aserto la modificación introducida a los poder judiciales a la hora de homologar un acuerdo preventivo judicial: subsiste el juicio negativo proclamado al sancionar la ley 24.522266, en el énfasis imperativo del inciso 1 del articulo 52, frente al cual el inciso 4 es una concesión extraída por el estrepito forense y doctrinario que algunos excesos ocasionaron267.

Nuevamente, como en ocasión del articulo rememorado, cabe a los Jueces la tarea de domeñar al derecho a las reformas realizadas.

Las modificaciones y las tendencias actuales del derecho concursal

Con el animo de justificar las diversas reformas de las que fue objeto nuestrro derecho de crisis, se ha afirmado que ellas se enrolan en las tendencias actuales del derecho concursal.

El aserto es inexacto y revelador: el derecho concursal de los paises centrales sigue por caminos en sustancia diversos a los que

265 citar libro y artículos de Rivera266 ........................también citar articulo de Rivera teoría de las agencias267 los insólitos casos de Línea Vanguard S.A., cuya inmoralidad imponía ser repelidos en ocasión de juzgar sobre la existencia del acuerdo.

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en los ultimos años han orientado al nuestro. Por lo demas, la afirmacion que cuestionamos seria valida si el enrolamiento en las tendencias universales, garantizara una adecuada tutela del estatuto del acreedor y consultara las necesidades locales. Adscribirse a una corriente foranea, por mas adeptos con los que cuente, no es virtuoso por si mismo.

Es sabido que el derecho de crisis esta sometido a una permanente revision, mas acusada en los ultimos años. La dos decadas finales del siglo pasado asistieron al alumbramiento de legislaciones concursales totalmente novedosas268. Si bien estos nuevos ordenamientos tienen entre si sustantivas diferencias, pueden reconocerse preocupaciones comunes.

De todas maneras, se advierten dos grandes lineas que traducen un debate doctrinario.

Una de ellas, que da prioridad a un enfoque transaccional del regimen concursal, propiciando como fin maximo la economia de costos de transacción. Es un ejemplo paradigmatico de este tipo de legislación la Ley general del sistema concursal del Perú, número 27.809, vigente desde el año 2002, para la cual Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción (articulo II). Asimismo, la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada (art. III).

Esta norma tan elocuente, concreta los objetivos de un regimen eficaz y eficiente de la Insolvencia, concordados en el seno de la Comision de Trabajo V, de la UNCITRAL: son ellos “a) maximizar el valor de los bienes; b) saber cuando recurrir a la liquidación y cuando a la reorganización; c) trato equitativo que se ha de dar a los acreedores de rango similar; d) prever una apertura rapida y eficiente del procedimiento y propiciar una solucion imparcial de la insolvencia; e) prevenir todo desmembramiento prematuro de la masa patrimonial del deudor por sus acreedores; f) proveer un procedimiento trasparente con incentivos que favorezcan la recoleccion y la presentacion de información; g) reconocer todo derecho valido que tengan los acreedores y respetar el orden de prelación de los creditos en el marco de un procedimiento cuyo desarrollo sea previsible; h) crear un marco para la insolvencia transfronteriza”269.

La otra tendencia, presente en los paises centrales, adopta una optica diferente que no implica sacrificar los intereses de los

268 269 Comision de las Naxciones Unidas para el derecho Mercantil Internacional, Proyecto de guia legislativa sobre el régimen de la insolvencia, Nota de la Secretariá, 19 de marzo de 2002, documento A/CN.9/WG.V/WP.61, add. 2.

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acreedores, sino reconocer la necesaria coexistencia de otros intereses que deben recibir cierta arquitectura prudencial, habida cuenta el interés publico que media en la correcta regulación del regimen de crisis. Se advierte en ella una clara definición de los objetivos de las respectivas legislaciones, en una concepción que trasciende el enfoque de la economia de los costos de transacción. Los objetivos de los procedimientos son claros. En el codigo de comercio frances(en su nuevo texto en vigor por virtud de la ordonnance n° 2000-912 del 18 septembre 2000, publicada en el Journal officiel el 21 septembre 2000, cuyas disposiciones esenciales son de aplicacion inmediata), en su articulo 620-1 se precisa que se instituye une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif.    Le redressement judiciaire est assuré selon un plan arrêté par décision de justice à l'issue d'une période d'observation. Ce plan prévoit, soit la continuation de l'entreprise, soit sa cession.   La liquidation judiciaire peut être prononcée sans ouverture d'une période d'observation lorsque l'entreprise a cessé toute activité ou lorsque le redressement est manifestement impossible.. En la misma linea el articulo 621-83 dispone que en caso de ser necesaria la cesion de la empresa, ella deberá tener por fin asegurar el mantenimiento de actividades susceptibles de explotacion autonoma y de todo o parte de los empleos. El decreto legislativo del 8 de julio de 1999, número 270 de Italia, que establece la Disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolventa, reconoce como finalidad conservar el patrimonio productivo (art. 1). La ley alemana, dice en su articulo 1, que el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y la distribución del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentación diferente especialmente dirigida a la conservación de la empresa. A los deudores honestos les será concedida la oportunidad de exonerarse de las obligaciones residuales. En The Insolvency Act de 1986 de Gran Bretaña (con algunas modificaciones a través de la Insolvency Act de 2000), se establece claramente que los poderes de la “Corte” para someter a una compañía a la administración provisoria que regula, tienen por finalidad la supervivencia de la empresa o de una de sus partes, la aprobación de un acuerdo con los acreedores, la sanción de los responsables y, en su caso, la realización mas ventajosa del patrimonio (Part II, 8). En la ley mejicana del 12 de mayo de 2000, también estan claros los propositos. Dice su articulo 1” la presente ley es de intreres publico y tiene por objeto regular el concurso mercantil. Es de interéds publico conservar las empresas y evitar que el incumpllimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demas con las que mantenga una relaciobn de negocios”.

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La preocupación por tales objetivos, define el carácter de esa legislación que, necesariamente debe trascender la orbita compositiva, contractual, para atribuir a sus normas un enfoque publicistico, acorde con los fines que se persiguen, por definición ajenos a la negociación y la transacción. Esto se advierte en el carácter no disponible del acceso a las soluciones de crisis y en la amplitud de la legitimacion para articular esas soluciones.

En orden a lo primero, se advierte la atribución al deudor del deber de evidenciar su estado y someterse a los mecanimos legales de solución. Imperativo cuya omisión se sanciona severamente. Asi, el Anteproyecto español establece que el deudor tiene la obligación de solicitar el concurso dentro del mes siguiente que hubiere conocido o debido conocerr su estado de insolvencia (art. 4). La ley portuguesa, por su parte, en su artículo 6º prescirbe : Logo que falte ao cumprimento de uma das suas obrigações, nas circunstâncias descritas na alínea a) do nº 1 do artigo 8º, deve a empresa, dentro dos 60 dias subsequentes, requerer a sua declaração de falência, salvo se, tendo razões bastantes para o fazer, optar pelo requerimentos da providência de recuperação adequada. En el Código de Comercio Frances similar deber esta claramente establecido en el articulo 621-1, que manda: L'ouverture de cette procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quinze jours qui suivent la cessation des paiements définie à l'alinéa précédent. Por lo demás, el tribunal interviene de oficio:  Lorsqu'il résulte de tout acte, document ou procédure qu'une société commerciale, un groupement d'intérêt économique, ou une entreprise individuelle, commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation.   A l'issue de cet entretien, le président du tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication, par les commissaires aux comptes, les membres et représentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que les services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur (Article L611-2).

La reglamentacion de la legitimación para pretender la apertura de procedimientos de insolvencia, evidencia que para estos cuerpos legales la crisis patrimonial trasciende el simple interés de deudor y acreedores. En la la Loi relative au concordat judiciare de Belgica, del 17 de julio de 1997, su titulo II organiza la recolecciòn de una serie de datos utiles, reveladores de las dificultades financieras de los empresarios, sobre todo cuando ellas pongan en riesgo la continuidad de sus empresas (art. 5). Este material permite un

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procedimiento de examen de los datos y requerimiento de explicaciones, que en algun caso puede dar lugar a la accion de oficio del procurador del Rey (art. 10) En la El concurso puede ser solicitado por el deudor o sus acreedores (art. 3 del anteproyecto español) Asi también ocurre en la ley portuguesa, en cuyo articulo 8º, se contempla la iniciativa de cualquier acreedor, em relação à empresa que considere economicamente viável, a aplicação da providência de recuperação adequada. Esa iniciativa también la tiene el Ministerio Fiscal, en razón del caractrer que se atribuye a los procesos de insolvencia, que trasciende el mero interés particular. En la Insolvency Act de 1986 inglesa, la iniciativa la posee el deudor y los acreedores (Part I, 1). Igual acontece con el codigo frances: art. 621-1 y 2, y respecto del procurador fiscal en los casos previstos en el articulo 621-3. En la ley suiza, también los acreedores pueden solicitar el concursamiento (art. 293), lo mismo que en el articulo 6 de la norma italiana para las graqndes empersas. La ley mejicana tambien prevé la solicitud por acreedores o el ministerio publico (art. 9)

La constatacion de la implicancia de intereses plurales en la crisis de una empresa, se advierte asimismo en el rol otorgado por ejemplo al trabajador. La cuestion trasciende el mero interés de acreedores y deudor, ya que en algunos ordenameintos también participan los trabajadores. En la legislaqcion portuguesa, su articulo 21º obliga la notificacion de la peticion de algunos de sus procesos a quienes los representan: A pretensão formulada é também notificada à comissão de trabalhadores ou, quando esta não exista, tomada pública mediante a afixação de editais na sede ou no estabelecimento principal da empresa. En el codigo frances, el comite de empresa o los delegados o elegidos por el personal estan convocados a formar parte de los organos de control (art. 621-8). En la ley belga, intervienen en la consideracion del Plan (art. 29).

Los efectos generales negativos que suscita la crisis patrimonial, también motivan un mayor detenimiento y amplitud en el establecimiento de los presupuestos de la insolvencia. La deteccion y la actuacion oportunda siguen siendo preocupaciones, que se desenvuelven paralelametne a la obligacion atriubida al deudor de denuncair su estado. En Portugal el Codigo de Processos Especiais de RecuperaÇao de empresa e falência, sancionado el 20 de octubre de 1998 mediante Decreto-Lei n.º 315/98, ha previsto una ampliación en los presupuestos de los procesos de insolvencia, permitiendo su promoción a toda empresa em situação económica difícil ou em situação de insolvência pode ser objecto de uma medida ou de uma ou mais providências de recuperação ou ser declarada em regime de falência (art. 1º). Entiende por situacion economica dificil la que atraviesa una emperesa que não devendo considerar-se em situação de insolvência, indicie dificuldades económicas e financeiras, designadamente por incumprimento das suas obrigações (art. 3º, apartado 2). La ley alemana, por su parte, ha incrementado el

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elenco de presupuestos, contemplando la insolvencia (art. 17), la amenaza de insolvencia (art. 18), y el sobreendeudamiento (art. 19)

En todos estos modelos legislativos, la solucion de las crisis es fundamentalmente judicialista, con un magistrado poderoso debidamente asistido de auxiliares competentes. El poder del Juez es el correlato logico y acorde con el estado de derecho, que se sigue de una impronta publicistica como la evidenciada. En el Anteproyecto de Ley organica para la reforma concursal de España, en su exposición de motivos se dice: “Solo el juez y la administracion judicial constituyen organos necesarios en el procedimiento…La ley configura al Juez como organo rector del procedimiento, al que dota de facultades que aumentan el ambito de las que le correspondían en el derecho anterior y la discrecionalidadcon que puede ejercitarlas, siempre motivando las resoluciones” (IV) La ley concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuacion a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se manifiestan en cuestiones tan importantes como la adopción de medidas cautelares con anterioridad a su declaración o a la entrada en funcionamiento de la administración judicial; la ampliación de la publicidad que haya de darse a la declaracion de concurso y a otras resoluciones de interés de terceros; la acumulación de concursos; el nombramiento , la separacion y el regimen de funcionamiento de los administradores judiciales; la graduación de los efectos de la declaracion de concurso sobre la persona del deudor, los acreedores y los contratos ; la aprobación del plan de liquidación o el regimen de pago de créditos” (IV). El juez cuenta con amplias facultades para modificar las facultades de los organos de administración aun cuando el concurso sea voluntario, esto es, solicitado por el propio deudor (arts. 21 y 39). En la legislación italiana de las grandes empresas en crisis, también el juez inviste importantes poderes: art. 21, 32, etc En la ley portuguesa también el Juez cuenta con amplisimas atribuciones, que deciden el proceso adecuado al grado de crisis de la empresa: conforme el artticulo 24º finalizado el plazo de oposicon y dentor de los quince dias subsiguientes debe el Juez realizar as diligências necessárias à averiguação dos pressupostos invocados e recolher os elementos que o habilitem a decidir sobre o prosseguimento da acção. Entre esas diligencias pode o juiz ouvir os credores e os representantes da empresa que entender, bem como a comissão de trabalhadores, tendo, nomeadamente, em vista a designação do gestor judicial, ou do liquidatário judicial e a nomeação da comissão de credores. Luego de ellas decide sobre la prosecucion de la acción (art. 25): Não havendo prova dos pressupostos legalmente exigidos, é o processo arquivado, independentemente de oposição; havendo prova de qualquer deles, deve o juiz declarar reconhecida a situação económica difícil ou de insolvência e ordenar o prosseguimento da acção, nos termos

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requeridos. Tambien restringe las facultades de administracion del empresario, reemplazandolas por el gestor: O juiz pode, se tal for necessário à tutela dos interesses dos credores, conferir ao gestor poderes para obrigar a empresa e, bem assim, suspender ou restringir os poderes de administração dos titulares dos respectivos órgãos ou condicionar a validade dos actos de disposição ou de administração por eles praticados ao prévio acordo do gestor judicial (art. 35, apartado 2). Igual acontece en el codigo de Comercio frances, en el cual el tribunal posee simialres facultades respecto de la administracion de la emrpesa en dificultades: art. 611-4, como para el diseño y ejecucion del plan: arts 621-62 y siguientes. La ley alemana le atribuye al Juez amplisimas facultades para rechazar liminarmente un plan inadmisible: cuando es evidente que el plan presentado por el deudor no tiene ninguna posibilidad de aceptación por los acreedores o de aprobación por el Juzgado (art. 231, apartado 2), o cuando es evidente que las percepciones que competen a los interesados, de conformidad con la parte organizativa del plan presentado por el deudor, no pueden ser cumplidas (art. 231, apartado 3). La ley de los Estados Unidos de Norteamerica, por su parte, esta construida en torno de un tribunal poderoso, que es quizas uno de los secretos del sistema: es elocuente a ese respecto lo dispuesto en su secc 105270. El rol relevante de la judicatura también es reconocido en la ley mejicana; su articulo 7 establece que el juez es el recotr del procedimiento de concurso mercantil y tendrá las facultaqdes necesarias para dar cumplimeinto a lo que la ley establece 8 (otras normas le confieren importantes facultades: arts.25, 37, 42, 43).

Este enfoque que evidencian la mayoría de las legislaciones que nos sirven de ejemplo, conduce también a privar al deudor de la disponibilidad de la instancia de crisis, lo cual significa que no esta en sus manos ni es resultado de su decisión, cual habrá de ser el proceso colectivo al que serán sometidos sus acreedores. La elección del mecanismo procesal respectivo, será la respuesta a la entidad y alcance de la crisis que afecta a ese deudor, adoptada luego de un examen profundo de su situación. En la ley portuguesa, una vez que interviene la jurisdicción inicia su actuación el gestor judicial, con amplisimas facultades (art.35º), a quien cumpre orientar a administração da empresa, fazer o diagnóstico das causas da situação em que ela se encontra, ajuizar da sua viabilidade económica e estudar os meios de recuperação mais adequados à prossecução do seu objecto e à salvaguarda dos interesses dos credores. Esta ley afirma, expresamente, la conclusión general que anticipamos, en su articulo 55º donde establece que : as providências de recuperação não necessitam de aceitação ou do acordo da empresa devedora para a sua aprovação e homologação. La aludida indisponibilidad está acompañada en este ordenamiento

270 No es menor el rol de la judicatura en el largamente debatido proyecto de bankruptcy abuse prevention and consumer protection act of 2002

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con una notable riqueza de alternativas: el concordato: art. 66, que lo describe como sigue: a concordara é o meio de recuperação da empresa em situação de insolvência ou em situação económica difícil que consiste na simples redução ou modificação da totalidade ou de parte dos seus débitos, podendo a modificação limitar-se a uma simples moratória. También la reconstitucioón de la empresa deudora: el articulo 78º la describe: - A reconstituição empresarial é o meio de recuperação da empresa insolvente ou em situação económica difícil que consiste na constituição de uma ou mais sociedades destinadas à exploração de um ou mais estabelecimentos da empresa devedora, desde que os credores, ou alguns deles, ou terceiros se disponham a assumir e dinamizar as respectivas actividades. La reestructuracion financiera: el articulo 87º la describe: A reestruturação financeira é o meio de recuperação da empresa insolvente ou em situação económica difícil que consiste na adopção pelos credores de uma ou mais providências destinadas a modificar a situação do passivo da empresa ou a alterar o seu capital, em termos que assegurem, só por si, a superioridade do activo sobre o passivo e a existência de um fundo de maneio positivo. O bien la gestion controlada. El art. 97º dice: A gestão controlada é o meio de recuperação da empresa insolvente ou em situação económica difícil que assenta num plano de actuação global, concertado entre os credores e executado por intermédio de nova administração, com um regime próprio de fiscalização. En el Código de Comercio Frances, encontramos similar metodología: el articulo 621-6, somete a la empresa a un periodo de observación, para establecer su balance y las propuestas de continuación o cesación que corresponda, debiendo el Juez sobre el camino a seguir. La ley suiza provee iguales facultades (art. 293) En la ya citada ley belga, los comisarios controlan la administración y pueden llegar a asumirla, si el tribunal lo juzga necesario en razón de haber advertido mala fe manifiesta (art. 15). Será el Tribubnal y los acreedores queines determinaran el curso procesal a seguir. En la ley inglesa actua con plenos poderes un administrador (Insolvency Act 1986, Part II, 13 y ss), cuyas facultades han sido precisadas y ampliadas mediante la Insolvency Act 1994. La decisión sobre la suerte del pedido de liquidacion voluntaria la tiene la reunión de los acreedores, que juzgan provistos de suficientes informes (Insolvency Act 1986, Part I, 4). Igual ocurre con la ley alemana, que mientras se obtienen todas las informaciones necesarias, somete al deudor a un regimen de administración provisoria, librandose la suerte futura a la decisión de los acreedores (arts. 235 y ss). En la ley mejicana, de inmediato actua un visitador que diagnostica y solicita las medidas precautorias urgentes (arts. 29 a 32)

En todas las legislaciones modernas el plan es la articulacion comun. Este trabajo excede, en todas ellas, la función de una mera propuesta de refinanciacion, comprendiendo todos los aspectos necesarios para asegurar la viabilidad de la empresa y, como consecuencia, el cumplimiento con sus acreedores. La ley alemana,

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por ejemplo, es particularmente detallista en el contenido del citado plan, al que dedica varias disposiciones: arts. 218, 220, 221, en el que la consideracion de las posibilidades de cumplimeinto constituiye uno de los topicos fundamentales (art. 229). Tambien en el codigo de comercio frances se instituye al plan como elemento central: arts. 621-54 y ss. El codigo portugues también se detiene en este elemento esencial: arts. 99, 100. No menor es el detalle de la ley belga, que identifica una parte descriptiva y una parte prescriptiva en el plan (art. 29), con el fin de imponer racionalidad a la formulacion y seriedad a las proyecciones. En la Insolvency Act 1986 inglesa, esa regulacion esta en su Part II, secc. 21, 22 y 23.

El desarrollo coherente de estas regulaciones, conduce a no juzgar indiferente la conducta del deudor que generó la crisis o gestionó a la empresa mientras aquella se instalaba. Esa crisis ha suscitado una serie de efectos desagradables y no menos ingratas excepciones, de modo que el obrar de los implicados ameritará alguna consideración. En el Anteproyecto español, la exposición de motivos destaca que “una de las materias en las que la reforma ha sido mas profunda es la de califiacion del concurso…los efectos de la califiacion se limitan a la esfera civil , sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos” (VIII). En linea concorde, la ley portuguesa contiene un severo regimen de inhabilitación que solo cesa: a) Havendo acordo extraordinário entre os credores reconhecidos e o falido, homologado nos termos do artigo 237º; b) Depois do pagamento integral ou da remissão de todos os créditos que tenham sido reconhecidos; c) Pelo decurso de cinco anos sobre o trânsito em julgado da decisão que tiver apreciado as contas finais do liquidatário; d) Decorridos os prazos referidos nos nºs 1 e 2 do artigo 225º, quando não tenha havido instauração de procedimento criminal e o juiz reconheça que o devedor, ou, tratando-se de sociedade ou pessoa colectiva, o respectivo administrador, agiu no exercício da sua actividade com lisura e diligência normal. 2 - A decisão é proferida no processo de falência, juntos os documentos comprovativos necessários e produzidas as provas oferecidas e depois de ouvido o liquidatário judicial, e será averbada à inscrição do registo da falência a instância do interessado. (art- 238). El codigo de comercio frances, además de hacer responsables personalmetne a los dirigentes por los procesos clausurados por fatla de activo (artoicñp 624-3), contiene un severisimo procedimeinto de falencia personal, conscuencia de condcutas disvaliosas (arts. 625-1 y siguientes). Esto, sin perjuicio de incurrir en el delito de bancarrota legislado en los articulos 626-1 a 626-7 y en las otras infracciones previstas en los articulos 626-8 y siguientes. En Gran Bretaña las disposiciones de la Company Directors Disqualification Act de 1986 (secc. 7) son severisimas, en adecuada respuesta a los propositos que dicha ley persigue: it aims to maintain the integrity of the business environment. Segun el organimso de aplicacion, The Insolvency Service, mas de 9600

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resoluciones de descalifiacion han sido emitidas desde 1986. A través de ellas, el descalificado padece una serie de severas restricciones de aplicacion efectiva, con periodos que alcanzan hasta los 15 años, incluyendose su nombre en el Disqualified directors register, a cargo del Registro de Sociedades271. El organismo de aplicación es elocuente en sostener que la citada ley es a powerful tool against those who abuse the privilege of limited liability 272.

En estas legislaciones, los regimenes especiales asumen una consideracion particular. No solo respecto de las clasicas regulaciones separadas para las entidades financieras, las compañias de seguro, las compañias de inversión colectiva. En algun caso, se han prevsito las situaciones de emergencia coyuntural: La ley federal sobre la ejecucion y la quiebra de Suiza, del 11 de abril de 1889, con las modificaciones del 16 de diciembre de 1994 y del 24 de marzo de 2000, posee un procedimiento especial de moratoria extraordinaria, art. 337, aplicable In circostanze straordinarie, soprattutto nel caso di crisi economica persistente, il Governo cantonale può, col consenso della Confederazione1, dichiarare applicabili per un determinato tempo le disposizioni del presente titolo ai debitori di un determinato territorio resi vittime da siffatte circostanze273 (a partir de su art. 338 la ley citada regla la clasica moratoria). A su lado, la mayor parte de estos cuerpos legales cuentan con un capitulo especial destinado a reglar la crisis del consumidor: Dinamarca, desde 1984, con una ley particular, Francia con la ley del 31 de diciembre de 1989, modificada en 1995, Belgica con su ley del 5 de julio de 1998, Iglaterra y Gales en su ley de quiebras y de 1998 y Alemania con su ley de insolvencia de 1999. de 1999.

La revista de las lineas generales del derecho comparado, evidencia que una vez mas la legislación argentina marcha a contracara del derecho comparado, invocando adscribirse a sus tendencias. El enrolamiento vergonzante en la concepcion del derecho de crisis desde la economia de los costos de transacción, evidenciado en la profundizacion de la desjudicializacion, en el incremento del rol de la autonomia de la voluntad, en la supresion de principios que trasciendan el mero marco convencional, ni siquiera puede invocar como justificacion el exito que la aplicacion de normas concebidas bajo su inspiracion han alcanzado en otros paises del mundo. Solo Peru ensaya, desde hace escasos meses, un proceso construido francamente sobre tales conceptos.

271 http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/cddafcweb.pdf.272 http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/cddafcweb.pdf.273 Una herramienta de esta especie, no reivindicada como tal por la nuestra doctrina del derecho de crisis, es la ley de emergencia agropecuaria: Ley 22.913 de Emergencias Agropecuarias, sancionada el 15 de septiembre de 1983.

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Los fines de nuestra legislación concursal

La reflexion sobtre el topico del titulo ha estado ausente de nuestra literatura concursal. Ello a pesar de las obvias necesidad y utilidad de una adecuada respuesta. La indagación es imprescindible si se desea evitar la manipulación de las normas, cuyo dictado siempre persigue una finalidad. La inexistencia de una deliberacion y decisión serias sobre los propositos de los cuerpos legales, posibilita legislaciones erraticas e, incluso, desviadas. Los daños que como consecuencia padece la comunidad son enormes, y habitualmente no se repara en su dimensión dado que su comprobación es indiuvidual . El conocimiento de los fines permite controlar la adecuacion de los medios implementados para alcanzarlos, comprobación que contribuye al mejoramiento de la legislación. Como destacara Garcia Maynez la regulación normativa del comportamiento será tanto más perfecta cuanto en mayor medida realice los desiderata que le dan sentido. Por ello es que el problema de la justificación de un orden concreto solo puede plantearse y resolverse de manera satisfactoria cundo se tiene un conocimiento adecuado de los fines a que debe tender, lo mismo que de los medios que permitirán realizarlos. Lo dicho revela una de las causas determinantes de la imperfección de los sistemas legales: ni siquiera el legislador más sagaz puede intuir convenientemente todos los valores que, en tal o cual circunstancia histórica, deben condicionar el contenido de las leyes, ni prever tampoco, de manera infalible, hasta que punto estas serán cumplidas o aplicadas.

No menor es la ventaja que ese conocimiento aporta a la interpretación de las situaciones juridicas indivuales, en sus relaciones con las normas respectivas; el abuso, el exceso, o el desvio de los actos juridicos es fácilmente detectado.

Todas estos beneficios parecen no percibirse en la disciplina concursal y, en parecida medida, en otras disciplinas del derecho, en las que el lugar de las elaboraciones mas fundamentales ha sido reemplazado por circunstanciales reflexiones exegetitas.

Este hecho tiene una explicación cultural: la muerte de los codigos, el reino de los microsistemas, las hiperespecializaciones, el cuestionamiento sobre los fines del estado, necesariamente dejan sin sustento a cualquier elaboraron que presuponga una cosmovisión.

La atomizacion del mundo posmoderno es ajena a cualquier estructuracion superior, que supone algo distinto que la horizontalidad con la que se plantean y resuelven los conflictos. Las leyes son también un emergente de esta situación. No son partes de la arquitectura prudencial de la comunidad, sino el fruto de acuerdos. No son actos de soberanía estatal, sino armisticios de lobbyes y grupos, una suerte de contrato, de acuerdo entre pocos que imponen la ley que conviene a sus intereses. El resquebrajamiento del orden axiológico lleva a eso. E implica también la desestructuracion de los ordenes normativos. Ya no

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quedan jerarquías normativas. Los ordenes de reparto pueden contender entre si, sin que haya un criterio que repare.

La historia que nos trajo hasta aquí es materia ajena a esta obra. Sin embargo, un breve recuerdo es util para explicar porque acontece lo expuesto. Como resultado de esa evolución y del desenvolvimiento posterior a la revolucion industrial, el mercado se ha constituido en el regulador social decisivo. Este reduccionismo es el resultado de la constitución de lo economico en un espacio autonomo respecto a las demas esferas sociales, que concluyó de consumarse hacia aquella epoca. Para que tal separacion tuviera lugar era preciso que “la materia particular fuera vista como un sistema, como constituyendo de algun modo un todo distinto de las otras materias”274 La universalidad del mercado es justamente lo que caracteriza a la organización social resultante. Se puede hablar de mercado en la medida en que se afianza un modo social para producir e intercambiar bienes realizados ex profeso para la venta. La mercancía, es decir objetos (concretos o signos) producidos para la venta, es la unidad mínima del mercado; en el mercado algo existe solo si se vende o es vendible.

Y es un regulador totalizador y excluyente. La venta como operación celular del mercado se extrapola a otros ámbitos y los conceptualiza desde su construcción. Incluso alcanza a lo político, y he ahí algo grave. Es posible incluso hablar de democracia mercantil, que es el resultado de esta extrapolación de la venta como criterio del significado de lo democrático. Cuando el concepto total de democracia esta acotado al mecanismo electoral, en esas condiciones ese mecanismo funciona como el equivalente de la venta. Como en el mercado lo más vendible es lo más verdadero, análogamente en el ámbito jurídico público, lo mas votado es lo más verdadero. Hasta se habla y teoriza sobre el mercado de la opinión publica o, hasta del mercado de las ideas. Y no son extensiones impropias, sino la logica consecuencia de la funcion reguladora y totalizadora del mercado en la civilzacion actual.

La pregunta sobre los fines que, en definitiva, supone la construccion de una escala de valoraciones trascendentes al individuo que la postula, debe tener en cuenta la vocacion determinante que ha asumido el mercado En el ejercicio de ese empeño el mercado es el oponente natural a cualquier construccion que trasciende el mero intercambio. Históricamente lo ha sido de toda axiología diversa de la que constituye su cimiento, la que al estar constituida por representaciones fijas (dogmática), era obstáculo para la dinámica racional del sujeto pensante. Solo es posible coexistir en la civilización del mercado con una axiología, que se estructure sobre el principio de autonomía. Lo economico y su modelo de racionalidad estan intimamente ligados a la mutación antropológica llevada a cabo en la epoca moderna, en cuya base esta el cambio de vision de las relaciones sociales, que dejan de

274 L.Dumont, Homo aequalis. Genesis y apogeo de la ideología economica, Madrid 1982, Editorial Taurus, pg. 45.

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concebirse como relaciones entre hombres, para pasar a serlo entre el hombre y las cosas. El sujeto moderno queda asi liberado de las ataduras de la subordinación feudal y de sus lazos jararquicos, para librar todo su dinamismo en la relacion con las cosas. De alli que a la concepción de lo economico como esfera autonoma de la politica, se una aquella que sustenta la constitución de las relaciones propietarias. Locke es elocuente: “el grande y principal fin que lleva a los hombres a unirse en Estados y a ponerse bajo un gobierno, es la preservación de su propiedad”275; elocuencia no menor que la de Rousseau: “el primero que habiendo cercado un terreno, se cuidó de decir “esto es mio”, y encuentró gentes simples para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil”276 El homo oeconomicus es el protagonista de la literatura de Locke, Rousseau y Adam Smith, un sujeto propietario, autonomo, y que persigue la creación y acrecentamiento de la riqueza, cometido para el cual no esta limitado moralmente.

En la edad moderna y contemporánea y respecto de este sujeto es el mercado el que, en una u otra medida según sus etapas cumple el papel de inductor sobre la dinámica del conocimiento, que antes cumplían la teología y la filosofía.

El mercado no propicia asignaciones o repartos justos, sino distribuciones consensuadas. Y estrictamente no hay reparto sino intercambios. Esos intercambios consensuados ocurren, al menos en el nivel teorico, horizontalmente. Los sujetos autonomos son equivalentes. El mejor intercambio es, pues, el mas provechoso para el sujeto. Esto es, el mas provechoso para ambos sujetos del itnercambio, que es aquel en el que ambos sujetos maximizan su utilidad.

Un sesgo semejante sin duda altera las opticas con que se analizan las distintas disciplinas juridicas. Maxime cuando esta concepción no se juzga limitada al campo economico, sino que el mercado se ha legitimado con el gran regulador de la sociedad toda. Legitimación que incluso cuenta con sostén cientifico, pues se concibe a la economia como una ciencia cuyo objeto se universaliza, desapareciendo su especificad, en tanto asume a la accion racional economica como caracteristica de toda accion humana.

Asi también es diferente la interpretación de la disciplina concursal, como tambien la actitud del interprete frente al topico de los fines de la legislación especifica. Si alguna formulacion sobre estos se ensaya, ella estara mas cerca del intercambio que de la articulación de la solucion de la crisis con algun interés o necesidad que trascienda aquel vinculo conmutativo. Con este sesgo es sencillo comprender porque la eficacia asume un rol axiologico, que incluso subroga a la justicia. No hay lugar aquí para la justicia distributiva, y tampoco para la conmutativa, al menos en su estructura tradicional. En rigor, el mercado reemplaza la asignación

275 Segundo tratado sobre el gobierno civil, Madrid 1990, Alianza, pg. 134. 276 Discours sur l´origine et les fondements de l:inégalité, Paris 1965, Éditions Gallimard, pg. 87.

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por justicia. El intercambio eficiente satisface adecuadamente el principio de autonomia, con lo cual se da sobrado cumplimiento a la maxima exigencia axiologica en esta construcción.

Este modo de pensar esta elocuentemente expresado por un brillante jurista español que dedico algunos de sus mejores trabajos al derecho concursal. Tiene dicho Joaquin Bisbal que “en ese universo es en el cual el Derecho concursal emerge con una función clara: reducir los costes de transacción en el particular proceso de reasignación de recursos que exige la insolvencia de un deudor”. Y añade con toda la crudeza que este pensamiento implica: “mejor dicho (¿aunque más cripticamente?), teniendo en cuenta que en el mercado, a causa de los costes que entraña su utilización, las complejas transacciones necesarias para emplear el patrimonio del deudor en su mejor uso probablemente no se producirán y, consiguientemente, no podrá obtenerse el valor máximo de ese patrimonio, el ordenamiento proporciona un instrumento alternativo, el Derecho Concursal, destinado a conducir el patrimonio del deudor insolvente al empleo mas adecuado, esto es, al empleo al que se destinaría, si el mercado funcionara sin constes de transacción”. Por si esto fuera poco: “el análisis del derecho concursal y, por tanto, el fundamento de su explicación y de su crítica, ha de centrarse en la concursalidad “en sí”. Me explico. La concursalidad no resuelve la iniquidad del reparto, ni lo pretende. La concursalidad es defendible solo en la medida en que conserva o aumenta el valor del activo disponible para la satisfacción de los créditos. En otros términos, la concursalidad no está para hacer justicia distributiva, sino para evitar el disvalor del patrimonio del deudor (o de la garantía de los acreedores) que acarrea la competición para hacerse individualmente con una parte del mismo”.

Una legislación construida con estos basamentos tendrá caracteristicas ciertamente distintas de aquella que persiga finalidades que trascienden a las que se satisfacen con el mecanismo del mercado. Una comparación aclara el aserto. Una regulación puede establecer que “Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis. “, y que se proclame: “Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales. Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción (como disponen los articulos I y II de la ley 27.809 de Peru, sancionada el pasado mes de julio de 2002). Una ley de este tenor se enrola claramente en el derecho concursal que describe Bisbal.

En ese caso, el legislador concursal ha tratado de reproducir la asignaciones que realiza el mercado y la asimilación es tal que hasta su interpretación debe estar guiada por una imitación a las soluciones de aquel.

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Enfrentaremos un supuesto diverso, si el legislador concursal encara su labor legislativa desde otro enfoque en el cual el mercado no es el regulador absoluto de la realidad, sino reconociendo que existen otros ordenes de asignación diversos y hasta superiores. Este diverso legislador persigue algunos fines distintos, que incluso pueden contrariar una solucion del mercado. En algunos casos, hasta sacrifica las exigencias de los concurrentes al mercado, en aras de la realización de esos otros fines (preferencias, por ejemplo). Por ejemplo, si como dice la ley alemana ………………, o como dice la ley portuguesa………………..

Estas posiciones se evidencian claramente en los recientes desarrollos del derecho concursal e, incluso, ámbitos internacionales se hacen eco de esta formulación277. Los nuevos ordenamientos concursales que no están ajenos a la problemática de los fines278, evidencian la influencia de estas posturas.

En nuestro medio, si bien como se ha dicho el legislador de la ley 24.522, pretendió con claridad adscribirse a una regulación que mimetice las asignaciones de mercado, incurrió en suficientes inconsistencias como para que esta pretensión no se alcanzara. Esta debilidad mantiene latente el tópico analizado: que fines persigue nuestra legislación.

Dado el silencio de la doctrina279, no esta demás releer a nuestros primeros autores concursales. No por el mero bucear en las cosas viejas, ni por pretender vestir de historia el problema, sino por la actualidad de sus planteos.

Más allá de las frustraciones, las modas y las importaciones, nuestros primeros legisladores tuvieron claro que la norma necesarias para tratar las crisis patrimoniales, debían constituir el instrumento para alcanzar fines precisos y determinados.

Poseían a este respecto ideas claras y distintas, que quizás les venían de la concepción franco hispana de la quiebra.

La quiebra era una consecuencia no querida, que debía evitarse y para la cual tradicionalmente se emplearon métodos de diverso signo. En nuestro medio las moratorias dejaron un mal recuerdo pero fueron un mecanismo para evitarla. La necesidad de contar con alguna herramienta para evitar ese suceso desagradable suscitaba preocupaciones.

La prevención era un fin que se reclamaba de la legislación concursal, y como tal tomo carta de ciudadanía (estrictamente desde la ley 4156). Es que la cesación de pagos no era un tema baladí o sujeto solo al concierto consensual de las voluntades de los acreedores.

Decía el insigne José María Moreno que “la quiebra no solo afecta intereses individuales, sino también a la moral y al orden público; y por esa razón, desde el momento de su declaración, da la ley a la autoridad judicial una intervención directa, confiándole su

277 278 Art. De la ley alemana.279 Salvo la honrosa excepción de Garaguso………………………..

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organización y dirección. La cesación de pagos puede ser el resultado de actos culpables y fraudulentos que la ley se empeña en reprimir y castigar; porque no solo hieren los derechos y la propiedad de los particulares, sino atacan también al crédito comercial, la buena fe y la confianza sobre que reposa, ofenden la moral y la justicia” 280. Véase que en un contexto profundamente voluntarista como el de la ley 4156 claramente se sostiene: “no comparto la idea de ver un presunto culpable en todo comerciante que hace publica manifestación de no poder pagar sus débitos, pero ya que semejante confesión autoriza un análisis de su conducta, paréceme pertinente ser riguroso en el castigo si aquella lo motivara. Solventados los intereses de orden económico, es necesario atender los de carácter social, pues si los acreedores de voluntad o de mal grado aceptan una solución que dirime sus derechos, la sociedad también debe hallar el modo de evitar las convocatorias y quiebras que tan hondamente repercuten en todas las manifestaciones de la actividad social, y castigar aquellas cuya causa descanse en procederes incorrectos. Una de las medidas más indispensables para no dejar sin la correspondiente satisfacción la ofensa social, es evitar la fuga del comerciante, hecho que hoy ocurre con una tranquilidad y seguridad absoluta, pues se espera el informe, y si no hay seguridad de defensa en la jurisdicción criminal, toma el deudor las de villadiego, y se acabó el asunto. La publica manifestación de no poder el deudor seguir la regularidad de sus operaciones si no permite sentar una presunción de culpabilidad en su contra, nos denota la existencia de un fenómeno cuyas causas se ignoran, debiendo en consecuencia prohibírsele el ausentarse del país ínterin su conducta pasa por el crisol de la investigación. Tal medida no puede considerarse como un atentado a la libertad individual sino como una lógica consecuencia de una situación excepcional reconocida y confesada por el propio deudor”281.

Además de la idea de prevención, anima al derecho patrio otro elemento correlativo, que evidencia el carácter grave y público que constituye la crisis: la indisponibilidad. La cesación de pagos no es materia que se sujete a la libre voluntad de los que la padecen. La obligación de manifestar jurisdiccionalmente el estado de cesación de pagos esta vigente desde los tres días contados desde la cesación de pagos282.

Estos autores también juzgaban como un necesario objetivo de la legislación falencial, contar con herramientas que sancionen adecuadamente al deudor deshonesto, cuya acción perjudica el orden crediticio. Mas allá de la finalmente impracticada prisión por deudas, el ocultamiento es una afrenta, por eso dice José María Moreno: “de oficio puede ser declarada la quiebra, a instancias del ministerio publico en caso de fuga del comerciante, acompañada de

280 Obras Jurídicas, volumen 2, Buenos Aires 1883, pg., 232, número 303.281 (Armengol, pg. 548)…………………282 En el art. 1522 del código de comercio de 1857/62, en el 1389 del código del 89 y en la ley 4156.

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la clausura de su escritorio o almacenes, sin dejar persona que lo represente y de cumplimiento a sus obligaciones (art. 1527). La ley ha limitado a este caso la acción del ministerio publico, en atención a la gravedad de las consecuencias de una quiebra y la presunción que induce contra el honor del comerciante. Mientras que se encuentre al frente de sus negocios debe esperarse que cumpla con sus deberes, y en caso contrario la ley ha facilitado a los intereses directamente comprometidos, el medio de ponerse en guardia contra el fraude o la disipación de una fortuna que es su garantía, dando a los acreedores acción para pedir la declaración de quiebra de su deudor. Pero facultar en todos los casos al poder judicial para investigar el estado de los negocios de un comerciante, sería sacarlo fuera de su misión, para colocarlo en una senda de abusos, con poderes inquisitoriales, completamente opuestos al interés del comercio y a la institución de la justicia”283 . Además, conforme el artículo 1466 del código originario, el fallido prófugo no puede ser oído sobre concordato, ni tampoco aquel sobre quien existan indicios de quiebra fraudulenta. Tan grave era la cuestión que la quiebra pedida por el ministerio publico ante la fuga, subsistió aun con el voluntarismo de la ley 4156, y alguna critica doctrinaria: “la tendencia civilizadora y progresista establece imperiosamente que no podrá incoarse el procedimiento de quiebra mas que a instancia de parte y nunca de oficio. Es decir, solo por el deudor o por uno o más de sus acreedores…porque.. tratándose de intereses privados, no se justifica la intervención del Ministerio Público… nuestra solución siguiendo al Código Español (art. 877): cuando la fuga es notoria, o cuando se ocultase el comerciante sin haber dejado representante, el juez, de oficio, ordenará medidas de seguridad y conservación de los bienes; entretanto los acreedores usaran de su derecho sobre la petición de declaración de quiebra. Esta hubiera sido la solución lógica de la ley” 284.

La responsabilidad y las consecuencias de la crisis deben recibir condignas reparaciones. Decía Armengol “es una medida de sana higiene social el excluir total o temporariamente de la vida del comercio al deudor que ha cometido abusos burlando los derechos de sus acreedores, pues aunque en principio tal regla parezca arbitraria por no aplicarse a todos los malos pagadores, basta para justificarla el considerar que la vida de los negocios tiene una actuación determinada cuya base es la rapidez y su sostén la buena fe. Cada comerciante es el centro de un vasto circulo de operaciones cuya realización y encadenamiento, si bien tienden al lucro, descansan en la mutua confianza, porque en las convenciones entre particulares no existe la premura que caracteriza a las comerciales, pudiendo, por consiguiente, las partes dedicar en aquellas todo el tiempo y tomar todas las precauciones que la prudencia aconseja. El comerciante es un engranaje indispensable

283 op. loc. Cits. Pag. 188.284 Ruiz Guiñazú, De las quiebras-Concordato preventivo, Buenos Aires 1911, pg.,67.

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como factor económico que facilita la circulación, y para el desempeño del rol que en la sociedad le corresponde debe ir acompañado de un prejuicio favorable a su honorabilidad; si abusando de este natural prejuicio da al crédito que se le dispensa un fin diverso del que por su naturaleza le corresponde, comete un delito tanto mas odioso cuanto es difícil el evitarlo. Por mas que las causales que pueden obligar al comerciante a no poder hacer frente a sus obligaciones, sean de índole tan variadísimas que resulte imposible preverlas, hay una de ellas vulgar y conocidísima que es el factor más terrible que hay que combatir, por ser con seguridad el que más víctimas ocasiona: la temeridad.

La vida del comercio es la vida de continua lucha; mientras ésta se verifica dentro de los elementos propios del que la sostiene, perfectamente, pero cuando los descalabros han hecho jirones su fortuna y sostiene sus puertas abiertas merced al crédito y a la confianza que supo inspirar, debe llegar forzosamente un momento en que diga, basta, y si el no lo hace por ofuscación, es necesario que la ley ponga un límite a lo que se pueda perder de los intereses ajenos” 285. Salvo para los casos excepcionales en que la críticas situación sea consecuencia inmediata del proceder de terceros, hecho fortuito o causa mayor, plenamente justificado, en los demás, el mero hecho de ir a la quiebra con un activo verdad que no respondiese por lo menos al 50 % del pasivo, debiera ser juzgado por una causa de culpabilidad y como tal castigado; de este modo las operaciones arriesgadas y las combinaciones de último momento, comparables a la convulsión del que se ahoga, que en su afán para salvarse es capaz de acogerse a los más peligrosos medios, desaparecerían, y con ellas el crédito, este factor económico que sirve de apoyo y fuente al comercio se vería libre de las terribles sacudidas que lo conmueven en todas sus fibras, obligando a tomar medidas precaucionales de carácter general que perjudican enormemente a todo comercio por sano que sea.

Otra finalidad claramente reconocida por nuestros clasicos es la protección del crédito. Armengol criticando la exigencia de que el concordato solo puedan formularlo los matriculados dice: “la idea base, la idea matriz, el germen del concordato preventivo, ha sido mera y exclusivamente el evitar en lo posible los concursos de quiebra, ¿por qué? ¿acaso se tuvo solo en vista el interés del deudor?. La quiebra afecta por igual al deudor, a los acreedores y a la sociedad en general; luego toda resolución que se aparte del ideal perseguido, debe rechazarse por inconsulta y arbitraria. Es necesario que la legislación comercial se encarne con el espíritu liberal moderno, a fin de que los derechos amparados se desenvuelvan libres de toda traba. Si fuera posible establecer una línea divisoria entre los intereses del deudor y de los acreedores, podría aun justificarse, por mas que siempre resultaría despótica, una sanción por la cual se sacrificaran exclusivamente los del primero; pero si lo que se ha querido evitar es el juicio de quiebra,

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facilitando al comercio el modo de llegar a un convenio que les evite el trastorno y la ruina que ello ocasiona ¿cómo es posible defender una disposición por la que, en castigo al deudor, se obliga a todos los acreedores a sufrir las consecuencias desastrosas de un juicio universal? ¿que culpa tienen los acreedores, ni que culpa tiene la sociedad, si el deudor por ignorancia o mala fe no se matriculo oportunamente?”286. En definitiva, y como destacaba Martín y Herrera, la ley intervenia en custodia de consideraciones superiores a una simple contienda individual. Asi: “el estado de cesación de pagos...ese estado aparece en la ley como una manifestación de la insuficiencia patrimonial del deudor, único motivo de fondo que puede autorizar la intervención directiva de los poderes públicos en el procedimiento de ejecución. Esta intervención se justifica por dos conceptos. En primer lugar, porque el Estado debe asegurar el imperio de reglas éticas en los casos en que se manifiesta la insuficiencia patrimonial de un comerciante, evitando los resultados injustos a que daría lugar el ejercicio de los principios procesales ordinarios en situaciones semejantes. En segundo lugar, porque el estado debe velar por la conservación y buen funcionamiento del mecanismo del crédito, propendiendo de esa manera a la marcha regular y al desarrollo del comercio nacional. Especialmente debe velar por el crédito exterior. El procedimiento de quiebra, en su doble faz, comercial y criminal, implica una garantía para todas las personas que hacen uso del crédito en forma activa, tanto dentro como fuera de la República; en forma indirecta facilita la difusión del crédito y el desarrollo de las operaciones comerciales” 287. El propio Martín y Herrera cita en nota 1 a Rocco, que dice: “en cuanto a los efectos económicos de la quiebra, ellos no solo producen una perdida en la economía privada de aquellos que mantienen relaciones de crédito con el fallido, sino que dan lugar también a una dispersión de capitales que perjudica a toda la economía publica. Por la conocida ley del encadenamiento del crédito, la quiebra repercute después en una serie indefinida de otras economías, produciendo detenciones y a veces verdaderas crisis. A doble titulo, entonces, la quiebra debe considerarse como un fenómeno cuya importancia excede la economía privada e interesa a toda la economía publica; esto no carece de importancia, aun para la reglamentación jurídica de las relaciones que derivan”

Subrayando este enfoque, Armengol puntualiza que no deben interpretarse estas leyes como tendientes a favorecer una situación particular, o como un beneficio erigido a favor del deudor: “el error de las precedentes consideraciones consiste en suponer que el procedimiento de la ley descansa en la idea de favorecer al convocatario. El derecho mercantil moderno tiende sus alas protectoras para el mayor desenvolvimiento económico, favorece las transacciones y facilita su cumplimiento, dando a las partes contratantes los medios más sencillos y rápidos para solucionar los

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conflictos, dejando a salvo los intereses comprometidos, todo con abstracción completa de las responsabilidades penales por los actos realizados, cuyo juzgamiento...interesa mas a la acción publica que al bien privado del acreedor. Seria pues un sensible retroceso si la ley argentina, apartándose de las tendencias modernas que en materia de legislación mercantil tienen solo por norte la defensa de los intereses económicos, hiciera del concordato preventivo una institución sentimentalista que, con la excusa de elevar la moral del comercio, olvidan la defensa de los intereses generales del comercio. Resulta pues, evidente error considerar como un favor concedido al deudor, por cuanto su aparición como ley, obedece mera y exclusivamente a favorecer una solución entre deudor y acreedores que permitan el arreglo de sus cuentas, según los exijan las conveniencias y sin intervención judicial para otra cosa que la de llevar el orden en los procedimientos.”288

Las citas clasicas convocadas evidencian ideas comunes y claridad en los postulados. Las respectivas elaboraciones son aprovechables aun cuando medien tantos años entre sus trabajos y la realidad actual. La utilidad obedece a que, en primer lugar, sus valoraciones sobre que debe obtenerse con una legislación falencial forman parte de las preocupaciones actuales frente a una legislación que todavía no ha satisfecho esas exigencias. La tutela del credito es un objetivo permanente en las sociedades capitalistas. En segundo lugar, las formulaciones fueron hechas sobre una base normativa de configuarcon ideologica similar a la vigente en la actualidad.

Por lo demás, los fines reclamados por nuestros autores son similares a los que pueden postularse luego de una revista comparatista a los ordenamientos actualmente vigentes en el munto (ver capitulo………….).

Resulta entonces conveniente estructurar de alguna manera esos aportes.

De los muchos esfuerzos que se han hecho para ordenar y jerarquizar los valores que persigue un ordenamiento juridico, es sumamente util el orden propuesto por Garcia Maynez cuando distingue los: valores jurídicos fundamentales, de los valores jurídicos consecutivos y de los valores jurídicos instrumentales. Constituyen los primeros el fin ultimo del respectivo orden legal, los segundos aquellos que se derivan por consecuencia, y los terceros, aquellos que sirven de medios para alcanzar los fines ultimos.

Esta construcción permite reordenar las valoraciones que nuestros clasicos realizaron, colocando en primer termino, como valor juridico fundamental perseguible por las legislaciones de quiebras, la protecciòn del credito, constituyendo fines consecuentes la prevenciòn, e instrumentales la indisponibilidad, la responsabilización del deudor deshonesto y la satisfacción de los creditos.

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La confrontación de esta construcción con la legislación vigente, no resulta totalmente conflictiva. Ciertamente la ley 24.522 no ha sido un dechado de orden y claridad. También debe recordarse que en el proposito de sus legisladores particulares, la crisis patrimonial de los sujetos negociales es un topico de preferente solucion convencional o, en todo caso, con una limitada participación judicial, purificada de consideraciones trascedentes diversas de la reduccion de los costos de transacción y la rapida recuperacion o reasignación de los activos comprometidos.

Pero ni aquel desorden, ni estos propositos especificos, consumaron un resultado coherente. El desorden y la oscuridad, como el referido particular proposito de clara adscripción ideologica, se mitigaron y hasta se transformaron, con la articulación de la ley en el resto del ordenamiento jurídico y con la consecuente interpretación armonizadora que realiza la jurisdicción.

Lo paradojico es que esta transformación de propositos (la traicion de la ley a sus propios autores) puede consumarse incluso desde alguna de sus normas. La inadvertencia del referido legislador particular ha dejado en pie una norma que permite reconstruir los fines del sistema concursal: El artículo 159.

Dice esta norma: en las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el interés general

La desprolija redacción de la norma y la desorientación axiológica que se padece ha dado lugar a que se juzgue estos fines como intereses muchas veces contradictorios entre si. Aserción erronea, en cuanto incurre en la nivelacion de ordenes jerarquicos diversos. El interes general no puede contradecir la proteccion del crédito o la proterccion de la integridad del patrimonio, ya que constituyen valoraciones que necesariamente se articulan. No son intereses titularizados por sujetos que compiten o intercambian. Son contenidos mas o menos generales del bien común.

Precisamente poniendo orden al contenido del citada articulo, sin duda resalta axiologicamente el interés general. Es cierto que dicho concepto tiene una gran latitud e indeterminación. Pero ello no impide ubicar su sustancia en la ordenación de los fines. Justamente se ha destacado que la expresión es sinonima de orden publico, como de “interés publico, … bien publico o bienestar general”289.

Evidentemente el interés general ocupa el grado superior, entre los valores que la legislación concursal tutela y persigue.

Asume un rango consecutivo, la protección del crédito. Ella es, de alguna manera, la acepción concursal del bien común.

289 Eduardo B. Busso, Codigo Civil anotado, Buenos Aires 1944, tomo I, Ediar Compañía Argentina de Editores, pg. 191, nº 32, con cita de Planiol-Ripert, tomo VI, pg. 303, nº 226.

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La legislación concursal no solo ha nacido historicamente para proteger al credito, sino que actualmente se integra en el estatuto del acreedor (ver capitulo……..). Esa proteccion generica es adecuadamente servida también con la mas eficiente contemplación de los intereses de los acreedores particulares de un concurso.

Luego la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, ambigua expresión que resume el interés de los acreedores particulares ya referido – a través de la proteccion de la integridad del patrimonio del deudor- y la supervivencia del tradicional fin de conservación de la empresa.

La reconstrucción que antecede tiene algunas limitacones.En primer lugar, es solo un criterio hermeneutico que habrá de

aplicarse alli donde haya una situación patrimonial de conflicto, en la que la ley no contenga una prescricpcion precisa. Es, en definitiva, como toda guia interpretativa, un guia del juicio subsidiaria a la solucion positiva. Solución positiva que puede estar en conflicto con esta ordenación de valores, desde el momento en que la ley no fue elaborada como ubna herramienta destinada a alcanzarlos, sino tendiente a lograr esos y otros fines.

En segundo lugar, no contiene la totalidad de los fines aconsejados por nuestros autores tradicionales e,. incluso, por las corrientes actuales del derecho comparado (ver capitulo……….). No hay lugar en ella para la correccion de las conductas deshonestas.

Es que, en definitiva, esta formulacion de fines es el resultado de un proceso de inducción de fines, presentes en la legislación mas como consecuencia de una inadvertencia de un legislador particular y de los acomodamientos que provoca la incorporaron de la ley al ordenamiento juridico.

La legislación de emergencia, como ha quedado expresado, tampoco se ha dictado teniendo en mira otros fines que los circunstanciales. No se ha encarado la profunda tarea de construir la legislación concursal que nuestro pais necesita, que contemple en cada una de sus normas las realidades concretas y las patologías, las necesidades y las posibilidades de atenderlas y, fundamentalmente, el nivel moral de nuestra sociedad actual. Las leyes son instrumentos, mejores o peores según la calidad moral de la sociedad a la que estan destinadas.

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LAS SUSPENSIONES DE JUICIOS

Con sustento en la emergencia, el legislador ha dictado diversas normas que suspenden los tramites de procesos iniciados o los actos procesales de ejecución forzada, posteriores al dictado de la respectiva sentencia.

Ello ha sido ordenado en: - art. 12 del decreto de necesidad y urgencia nro. 214/02, vigente desde el 5 de febrero de 2002; - arts. 9 y 11 de la ley 25.563; - art. 16 de la ley 25.563, luego modificado por el art. 12 de la ley 25.589; – art. 24 del decreto de necesidad y urgencia 486/02.

Dado que estas medidas son de uso recurrente, es conveniente detenerse en algunos de sus rasgos comunes.

Caracterización

La suspensión del trámite de juicios iniciados, o de la ejecución de sentencias, incluso, de la posibilidad de promover nuevas acciones, son recursos que el legislador emplea en el marco de una situación irregular o extrema y con el fin de contribuir a superarla, alejando de los deudores el riesgo de ser privados de bienes que están o pueden ser afectados al cumplimiento de un crédito.

Es ella un mecanismo habitual en los regímenes especiales de los que habláramos en el proemio: así es un instrumento más en la ley de emergencia agropecuaria, como también reviste igual carácter en la ley de concursos y quiebras (la suspensión de juicios y la prohibición de iniciar nuevas acciones constituye un tradicional efecto del proceso concursal).

Fuera de esos regímenes su empleo debe estar asociado a alguna situación sectorial o nacional de carácter grave, que justifique conmover el derecho de accionar ante la jurisdicción (integrante de la garantía de la defensa en juicio). A pesar de esta exigencia de prudencia legislativa, en nuestro país se ha abusado del instituto, dilatando su vigencia en medida tal que ha llegado a afectar no solo a la garantía mencionada, sino también al derecho de propiedad (por ejemplo las diversas leyes de suspensión de los procesos de desalojo urbanos y rurales).

El instituto debe ser distinguido de otras herramientas del derecho de crisis.

Así, en ciertos casos, y por razones extremas, se ha prohibido durante algún tiempo la iniciación de acciones judiciales contra un deudor, o la suspensión del tramite de juicios iniciados, aun antes de la sentencia (ejemplo: articulo 12, del decreto 214/2002).

Otras medidas emparentadas son las moratorias. La moratoria es, estrictamente, el otorgamiento de un plazo para que el deudor pueda pagar a sus acreedores, quedando éstos impedidos de iniciar o continuar toda acción compulsiva para el cobro de sus acreencias

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mientras el plazo de espera esté vigente. Desde este enfoque, la moratoria seria el instituto genérico que acoge la especie que analizamos y aquellas otras relacionadas (la prohibición de iniciar juicios o la suspensión de los iniciados). En la legislación uruguaya precisamente, se denomina moratoria previsional290 al instituto que tratamos. Aun así, cabe alguna mayor precisión.

La moratoria tiene una extensa historia, apareciendo ya en un fragmento de Papiniano 291, y luego con más detalle en las constituciones de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio, del año 382 292. En Roma era una concesión del emperador. De Roma pasó al Medioevo. Fueron frecuentes también en Francia. Alguna vez asumían la forma de una providencia temporaria, la que comprendía toda una clase entera de ciudadanos, como cuando Felipe Augusto acordó una prórroga a los cristianos para el pago de sus deudas con los judíos, o cuando San Luis, rey de Francia acordó una prórroga de tres años para el cumplimiento de sus obligaciones por los Cruzados. Se las conocía como lettre de répit o biglieti regi. Después de la promulgación del Código Francés (1807), el sistema de las lettres de répit fue abandonado. Desde allí la moratoria sobrevivió en os Códigos, como un procedimiento de dilación de las obligaciones, acordado por el Juez a los deudores de buena fe.

La suspensión de juicios o de actos de ejecución forzada presenta evidentes similitudes con la moratoria acordada pro el soberano: ambas emanan del poder administrador, y tienen por causa razones generales. Sin embargo, la moratoria afecta uno de los elementos de la relación obligatoria: el plazo de cumplimiento de la obligación. Un ejemplo reciente de moratoria se encuentra en el decreto ****.

Las suspensiones de las que trata el presente capítulo, no alteran los elementos de la relación obligacional, al menos directamente. Estas medidas posponen la realización de determinados actos procesales, impidiendo que el acreedor logre cobrar su crédito compulsivamente. El monto, las condiciones, y el plazo de la obligación permanecen tal cual eran al momento de su constitución. Esto no ocurre en la moratoria, en la que se prorroga la exigibilidad de la obligación, y, en algunos casos se modifica la tasa de interés 293.

290 arts. 1546 y 1547 del Codigo de Comercio de la Republica Oriental del Uruguay.291 Digesto, ley 5ª, título 15,libro XXX. 292 Código de Justiniano, ley 4ª,libro I; y ley 8ª, título 71, libro VII.293 Un buen ejemplo es la ley 11.741, sancionada en septiembre de 1933, a través de la cual se prorrogaban por tres años las obligaciones garantizadas con hipoteca vencidas o exigibles antes de la vigencia de dicha ley. Esta ley que dio lugar a abundante jurisprudencia y doctrina, fue prorrogada por dos años por la ley 12.310, del 1 de octubre de 1936. La moratoria fue extinguida a través del régimen de liquidación de la laye 12.544, del año 1938.

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La legislación de suspensión:

Las normas que analizamos sin duda tienen naturaleza procesal, pues en sus distintas formulaciones, regulan la realización temporal de actos procesales. Dado que la legislación procesal es materia reservada a la jurisdicción provincial, debe examinarse la constitucionalidad de estos dispositivos que son dictados por el Congreso Nacional en ejercicio de las atribuciones conferidas por el articulo 75 de la Constitución Nacional, o por el Poder Ejecutivo, apropiándose de facultades legislativas federales a través de la delegación o de los decretos de necesidad y urgencia.

El carácter procesal de las normas no es aquí determinante. La legislación en análisis si bien es procesal por su materia, es una normativa instrumental de la legislación de emergencia, que es derecho de fondo. Las provincias, precisamente, han delegado al Estado Nacional la facultad de dictar leyes de fondo (art. 75 inc. 12º de la Constitución Nacional). Y en ejercicio de esa atribución, el congreso puede establecer normas procesales que garanticen su efectivo cumplimiento.

Esta legislación es además federal, como todas las normas de emergencia que se analizan en esta obra. A este respecto debe recordarse que normas federales son todas las dictadas por el Congreso de La Nación en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 75 de la Constitución Nacional, excepción hecha de las enumeradas en el in. 12 -llamadas comunes- y de las locales (C.S.N., Fallos 193-313, 248-781, 250-236). También lo son los decretos reglamentarios de leyes federales y los actos dictados por organismos nacionales en cumplimiento de dichas normas.También es legislación de orden publico, con las consecuencias que esta calificación implica y que ya viéramos en el capitulo******************

Exigencias

La legislación de suspensión atañe estrictamente al derecho de acceso a la jurisdicción, contenido en la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional), y explicitado, por ejemplo, en el articulo 8 del Pacto de San José de Costa Rica.

En consecuencia, las normas de esa legislación solo pueden restringir temporariamente el citado derecho. La duración de esa restricción debe cumplir con la regla de la razonabilidad, que supone la adecuación del tiempo de la limitación con su contribución a superar la la causa que le da motivo. A la vez no debe prolongarse por tanto tiempo que, en definitiva, afecte la sustancia del derecho de acceso a la jurisdicción. Esta situación puede acontecer no a través de un plazo razonable, sino por ejemplo mediante sucesivas prorrogas de las suspensión, patológica modalidad a la que son muy afectos los legisladores locales.

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Téngase presente además que la afectación sustancial del derecho de acceso a la jurisdicción en este caso también lesiona la garantía de la propiedad. Ello, en tanto, la acción que se pospone tiene por fin la recuperación de un crédito. La posibilidad de que este crédito continúe generando intereses durante el lapso de suspensión de la realización de los bienes afectados a su pago, no evita la afectación de la garantía de la propiedad: los intereses remuneran el uso convenido del capital y los moratorios resarcen el daño consecuencia del incumplimiento. Cuando el acreedor se halla en la instancia de recuperacion forzosa, los intereses solo tienen fin resarcitorio pues la voluntad de continuar en el préstamo a cambio de un precio (interés) ha desaparecido. Entender que el devengamiento del interés aminora o elimina el perjuicio insisto en las largas suspensiones, es tanto como considerar que el incremento del monto indemnizatorio resarce adecuadamente el daño cuya reparación se prolonga en el tiempo.

Por estas consideraciones, es esencial a las leyes que disponen estos efectos, la determinación de la fecha o del hecho a partir del cual se reanudaran los tramites detenidos. La suspensión indeterminada (solo sujeta a derogación) es inconstitucional, pues además de significar una limitación irrazonable del derecho de acceso a la jurisdicción, lesiva del ya citado articulo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, viola la garantía de la propiedad del articulo 17 ya que se afecta la sustancia de uno de los bienes que la componen: la cosa juzgada de la sentencia cuya realización se difiere.

Interés tutelado

Estas medidas se establecen, habitualmente, en beneficio del deudor, en la inteligencia de que las situaciones que causan su adopción dificultan o impiden el pago de las obligaciones o, agravan las situaciones de crisis.

Lo adecuado es que el legislador distinga en lo posible situaciones diversas, evitando beneficiar o alentar comportamiento ilícitos. Tal es el caso de los morosos, situación en la que el deudor puede incurrir por conducta deliberada o por situaciones inevitables enfrentadas en la gestión de su patrimonio. Las crisis económicas y financieras de la economía, producen situaciones de esta naturaleza, que llevan involuntariamente a la mora. Pero la generalización de este efecto, que es propia de la crisis, no justifica el premio al moroso que incurre en ese estado por causas que le son imputables. La equiparación entre el incumpliente cuya morosidad no le es imputable con aquel que debe hacerse cargo de ese estado, además de injusta es socialmente inconveniente. Es que, en definitiva, leyes que propician contribuir a la superación de un estado de crisis auxiliando a los deudores que como consecuencia de ese estado no han podido honrar sus obligaciones, terminan fomentando el incumplimiento. En una de las notas a este capitulo recordamos a la

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ley 11.740, que en otra de las crisis que jalonaron nuestra historia, se ocupo de establecer una moratoria hipotecaria distinguiendo las situaciones. Su articulo 3 decía al respecto: Para acogerse a los beneficios de esta ley, el deudor no deberá estar atrasado en mas de dos años en el pago de los intereses con venidos, entendiéndose que no es atraso a los efectos de esta ley, la falta de pago de intereses adelantados, aunque la obligación de pagarlos en esa forma se hubiera estipulado. Cesara este beneficio si durante la vigencia de esta ley el deudor se atrasa en mas de un año en el pago de los impuestos. El articulo 4, permitir colocarse en las exigencias de la ley, poniéndose en las condiciones determinadas en los artículos anteriores dentro del plazo de sesenta días y satisfaciendo las costas. La mención de estas reglas derogadas no significa auspiciarlas, sino ejemplificar con un antecedente positivo de nuestra historia la consideración del problema señalado.

Aun cuando con estas legislaciones se persiga contemplar graves situaciones que enfrenta el deudor, tampoco debe desatenderse el impacto de normativas de esta naturaleza sobre el estatuto del acreedor y el consecuente efecto sobre el crédito. En definitiva, estas leyes pueden contribuir eficazmente a superar una crisis severa, pero requieren el empleo prudente de toda ley protectoria: los excesos acaban por afectar al amparado.

Aplicación automática

En general la redacción que adoptan las leyes de este tipo, determina que la suspensión sea un efecto de pleno derecho, que se produce automáticamente desde la vigencia de la ley, con independencia de su declaración judicial. En todo caso, lo necesario es que en aquel proceso que en principio parece comprendido en la descripción legal, sea necesaria una declaración judicial expresa para su exclusión de los efectos de la ley.

Interpretación de las leyes de suspensión

Siendo leyes limitantes de derechos constitucionalmente reconocidos, deben interpretarse restrictivamente.

Esto impide su aplicación extensiva a supuestos no contemplados, mediante el recurso a la analogía.

Solo es posible, entonces, explicitar los conceptos mediante una clara identificación de los términos que contienen.

La restricción en la interpretación implica, además, la vigencia de una regla que le es consecuente: en caso de duda, ha de estarse por la vigencia plena del derecho limitado. Esto es, la duda actúa contra la suspensión.

En definitiva, el juicio estricto presidirá no solo la determinación precisa de los juicios alcanzados por la supension, sino también de las etapas suspendidas y de aquellas actividades de

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esas etapas también suspendidas. Un ejemplo nos parece útil para aclarar el concepto: la suspensión de los actos de subasta no supone detener algunos actos preparatorios de la subasta: obtención de títulos, acopio de información dominial, elaboración de pliegos, etc.. Si implica impedir aquellos actos directamente relacionados con el acto concreto del remate y con los bienes amparados por la legislación respectiva: no cabe así admitir el secuestro de las cosas a rematar o el desahucio del deudor ocupante.

Validez de las renuncias a la aplicación de estas leyes

Como ha quedado expuesto, las que se analizan son leyes de orden publico, dictadas en beneficio de los deudores.

Como consecuencia son de aplicación imperativa. De tal suerte, son invalidas las renuncias anticipadas a su

aplicación. Cualquier estipulación contractual que pretenda disponer para el futuro la exclusión de la respectiva relación obligacional de medidas de esta naturaleza, resultan inaplicables.

Nada obsta, sin embargo, a que luego de la vigencia de la ley de suspensión respectiva y de su consecuente aplicación al proceso particular, el deudor renuncie expresamente a esa aplicación. Esa renuncia está regida por los artículos 19 y 872 del Código Civil, que la admiten por el acreedor respecto de todos los derechos establecidos en su interés particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público (art. 872). A pesar de lo dispuesto por el articulo 873 del Código Civil, que admite incluso la renuncia tácita, por la naturaleza del plazo renunciado y aplicando los principios relativos a los plazos procesales (arts. 157 y 135, inciso 6, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), en este caso esa renuncia deberá ser expresa. También, por aplicación del articulo 875 del Código Civil, es retractable hasta tanto haya sido notificada al acreedor

Efectos

Las leyes de suspensión que detienen el tramite de la ejecución de las sentencias (art. 4, del decreto 486/2002) o la realización de determinados actos de esa ejecución (ej.: los actos de subasta), no tienen efecto respecto de la prescripción (que presupone acciones no iniciadas o, en el caso de la actio iudicati, ejecuciones de sentencia no iniciadas), ni respecto de las caducidades (que también constituyen condicionamientos para la iniciación de acciones) ni con relación a la caducidad o perención de la instancia, si en la legislación procesal respectiva se determina la inaplicabilidad del instituto al tramite de ejecución de sentencia.

Tampoco afectan el devengameinto de los intereses que se hayan determinado en la sentencia respectiva o cuyo curso

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corresponda por ley (art. 622 del Código Civil y 565 del Código de Comercio).

Las suspensiones vigentes

*****************A la fecha de redacción de este comentario solo subsiste

vigente la suspensión prevista en el articulo 24 del decreto 486/02, respecto de entidades del sistema de salud. Dispone esa norma que se suspenden hasta el 31 de diciembre de 2002 la ejecución de las sentencias que condenen al pago de una suma de dinero dictadas contra los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, incluyendo al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, a partir de la entrada en vigencia del presente. Quedan contemplados en el régimen del presente artículo las ejecuciones por cobro de honorarios y gastos.

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El acuerdo preventivo extrajudicial

Como se explicara en el proemio, el ordenamiento jurídico emplea diversas herramientas para el tratamiento de la crisis patrimonial: el proceso, el contrato, la asignación, etc.

En nuestra ley de concursos y quiebras, el contrato es una categoría alternativa al proceso. Precisamente el acuerdo preventivo extrajudicial es un contrato concluido entre un deudor de entre los comprendidos en el articulo 2 de la ley, con una mayoría de sus acreedores, destinado a superar las dificultades económicas o financieras o la cesación de pagos que aquel padezca.

Este contrato, sometido al proceso de homologacion, asume como consecuencia de las reformas de emergencia, un carácter colectivo tal que extiende sus efectos a la totalidad de los acreedores del deudor que lo concluyó. De reunirse las condiciones de la ley, este contrato y el proceso de homologacion son una alternativa al proceso concursal jurisdiccional, posibilitando reglar la superacion de las dificultades economicas y /o financieras o la cesación de pagos, exclusivamente mediante reglamentaciones originadas en la autonomia de la voluntad de las partes y limitando la intervención jurisdiccional al control del contrato concluido a ese fin. Esta alternativa es un paso mas hacia la desjudicialización del tratamiento de la crisis patrimonial.

Pero mas alla de este avance de la reforma, la ley concursal ya habia reconocido un importante rol a la autonomia de la voluntad dentro del proceso concursal, de manera que es posible encontrar en el ambito de este otras figuras contractuales: el acuerdo de desistimiento, el acuerdo de conclusión, los acuerdos de avenimiento, de pago total, etc..

Caracterización:

Este negocio inviste características especiales.En primer lugar, puede ser concluido por un deudor en estado

de cesación de pagos, situación jurídica que puede afectar la estabilidad de los negocios jurídicos que ese deudor celebre (arts. 961 y ss, 1160 y concordantes del Código Civil; arts. 116 y concordantes de la ley 24.522).

Debe tener por objeto la prevención de una solución concursal (preventiva o de quiebra), y las estipulaciones deben ser conducentes a ello. En consecuencia, debe concluirse antes de que se instaure un proceso concursal respecto del deudor.

Los acreedores que concluyan este negocio deben integrar una mayoría relevante entre la totalidad de los acreedores comunes del deudor.

Es valido y eficaz desde su conclusión.

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El sometimiento del citado negocio a un procedimiento de publicidad y control jurisdiccional, extiende su obligatoriedad a los acreedores no participes en él.

La conclusión positiva de ese procedimiento jurisdiccional, añade al negocio una protección especial, a través de la estabilidad de una sentencia judicial de homologación.

Historia:

A pesar de que en la historia del instituto, el derecho ha adoptado en muchas ocasiones actitudes hostiles hacia la figura, ella es de muy antigua prosapia.

Coincide en hallarse su origen (y, en algún modo, el del acuerdo preventivo judicial o concordato) en el derecho romano, en el Pactum ut minus solvatur, descripto por Ulpiano en textos recopilados por el Digesto294. Era este un acuerdo entre el llamado a recibir la herencia y los acreedores del causante, por el cual estos renuncian a percibir una parte de su acreencia a cambio de que aquel acepte la herencia. Este negocio estaba motivado por un común interés de acreedores y el llamado a recibir la herencia: aquellos evitaban que un acervo cargado de deudas se sujetase a la ejecución patrimonial, con sus riesgos y gastos; para el llamado a la sucesión, significaba salvar el honor del difunto. Originariamente ese pacto solo tenia efecto sobre los que lo suscribían. Aparentemente, desde Marco Aurelio, era posible por decreto del pretor extender su obligatoriedad a los acreedores ausentes y a los presentes disconformes.

Este instituto (como muchos otros del sistema jurídico sucesorio romano) sirvieron de sustento a desarrollos específicamente concursales, en la naciente disciplina. En los estatutos italianos la figura fue la base de la construcción de los concordatos en la quiebra y preventivos de la quiebra, que llenaban la necesidad de mitigar las consecuencias disvaliosas para el interés de los acreedores del exceso de severidad con el deudor. Al lado de esta figura también tuvo gran desarrollo el concordato extrajudicial295.

En el derecho hispano, el instituto aparece con toda claridad en las Partidas: las leyes V y VI de la quinta partida, reglan el régimen de mayorías para vincular a los acreedores que disienten con el plazo pedido por el deudor (ley V) o con la quita que el propone (ley VI). En las Ordenanzas de Bilbao, que integran nuestro

294 Digesto, Libro II, Titulo XIV, fragmento 7, párrafos 17 a 19: Cuerpo del derecho civil romano, traducción por Ildefonso García del Corral, Primera Parte, Instituta y Digesto, Barcelona 1889, pgs. 278 y 279.295 Esta historia puede seguirse en: Alfredo Rocco, Il concordato nell fallimento e prima del fallimento, Trattato Teorico Pratico, Torino 1902, pgs. 36 y ss., y en Humberto Santarelli, Per la storia del fallimento nelle Legislación Italiane dell´eta intermedia, Padova 1964, pgs. 276 y ss.

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derecho patrio296, solo se admiten respecto de la clase de los atrasados, esto es, de los comerciantes que no pagan lo que deben a su debido tiempo (Capitulo XVII, numero II): teniendo... bastantes bienes para pagar enteramente a sus acreedores, y su justificare, que por accidente no se halla en disposición de poderlo hacer con puntualidad, haciéndolo después... según convenio de sus acreedores.

En el Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1857 (luego declarado aplicable para toda la Nación mediante ley 15 de 1862) se invalidan estos negocios, al establecerse en su articulo 1618 que toda proposición de concordato debe ser hecha y discutida en junta de acreedores. Es nula cualquier deliberación que tenga lugar fuera de la junta, ó en reuniones privadas.

A pesar de esta regla, durante la crisis de 1873/1876 se acudió a la formalización de estos concordatos extrajudiciales.

La disposición del Código de 1857-62 se mantuvo en el texto del Código de Comercio, luego de la reforma de 1889, ahora como articulo 1469. Aun así, la realidad desoía a la norma: el senador Carlos Pellegrini decía en la sesión del 4 de octubre de 1902: la mala legislación comercial actual en materia de quiebras ha hecho que el comercio, instintivamente, se resista a iniciar estos juicios y busque todos los medios para eludirlos ó evitarlos. Puesto en esta necesidad, se ha generalizado la practica de los arreglos privados. Siempre que un comerciante se encuentra en dificultades, trata de hacer un arreglo privado con sus acreedores y encuentra por parte de ellos facilidades para hacerlo, por que todos lo prefieren al juicio de quiebra, en el que saben por triste experiencia, que no van hacer sino aumentar sus perdidas y tal vez perderlo todo. Es esta practica del convenio privado, generalizado en nuestra plaza comercial, como en la de Rosario, lo que la Comisión ha tomado como base de la reforma y se ha dicho: desde que el comercio ha encontrado en esta forma un medio de evitar los inconvenientes de la quiebra, lo que corresponde es dar forma legal ha estos arreglos; para que, en vez de realizar un acto clandestino, sea un acto publico y por este medio se corrijan todos los inconvenientes y peligros que esta practica comercial tiene....

Por esta razón, la ley 4156 sancionada el 30 de diciembre de ese mismo año, no mantiene una norma como la citada, pero si la regla: en su articulo 14 establece como articulo 1392 el que dispone: el deudor que quiera proponer un concordato a sus acreedores, deberá hacerlo por escrito ante el Juzgado por lo menos cinco días antes del fijado para la reunión de acreedores...

Aun así, las crisis de 1914 y de 1930 dieron sobrada ocasión para el reiterado uso del concordato extrajudicial. No obstante, la ley 11.719 de 1933 mantuvo, en este aspecto, el enfoque absolutamente judicialista que había asumido la ley 4156.

296 En la mayor parte de las provincias rigieron hasta 1862, año de nacionalización del Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires.

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Sucesivas crisis económicas, de menor intensidad que las mencionadas, fueron causa de la continuación del empleo de este instituto.

La ley 19.551, sancionada y promulgada en 1972, no cambio la actitud hostil hacia cualquier arreglo extrajudicial. La crisis bancaria iniciada en 1980 dio lugar a un mas intenso empleo de esta figura contractual. El impulsor fue el propio Banco Central, a través del dictado de algunas circulares que permitieron mitigar el impacto de las carteras crediticias en situación irregular, en aquellos supuestos en que los deudores formalizaran convenios de pagos para la refinanciación en forma conjunta con otras entidades financieras297. No fue un obstáculo el disfavor de la ley concursal.

La rebelde realidad impulso a los reformadores de la ley 19.551 a receptar el instituto. La ley 22.917 promulgada el 15 de septiembre de 1983, introdujo varias modificaciones a aquel cuerpo legal, entre ellas la incorporación de los nuevos artículos 125-1 y 125-2, que receptaban la figura con la denominación de acuerdos preconcursales, aun cuando en un ámbito sistemático poco amable: en la sección destinada a reglar el periodo de sospecha y los efectos de la quiebra sobre los actos perjudiciales a los acreedores. Aun así, se incorporaba a la ley un tramite similar al actual y la posibilidad de concluir estos contratos y contar con su homologación por el tribunal concursal.

En agosto de 1995 se promulga la actual ley 24.522, que regla el instituto como una opción al proceso concursal y brindando un amplio margen a la autonomía de la voluntad (como lo ha hecho también dentro del propio proceso judicial: a través de los acuerdos de desistimiento, los acuerdos de categorización, los acuerdos de conclusión, etc.). Como luego se verá, el espíritu motivador de la ley no fue seguido por los deudores y los acreedores, que muy escasamente emplearon el procedimiento de homologación.

Las diferentes actitudes del ordenamiento están directamente relacionadas con la política legislativa frente al fenómeno de la insolvencia. Y esa política legislativa es la consecuencia directa de la filosofía económico social imperante en cada periodo.

Cuando se concibe la cesación de pagos como una situación que entraña un riesgo comunitario y cuyo tratamiento involucra intereses de la colectividad, el ámbito de actuación de la autonomía de la voluntad se restringe. En un grado máximo en leyes como la 11.719 o la 19.55; en menor medida, en el ordenamiento instaurado por la ley 4156, o en el régimen del Libro IV del Código de Comercio, antes y luego de la reforma de 1889. En todas estas regulaciones, la insolvencia es concebida como un hecho ilícito, que obliga a quien la padece a su denuncia judicial en un lapso breve (3 días), e impone para su tratamiento un proceso judicial, preventivo o liquidativo, excluyendo cualquier camino contractual. La denuncia intempestiva o la falta de ella, imponen una responsabilización por el

297 Circular R.F. 1143, del 15 de julio de 1980.

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hecho ilícito, a través de la calificación de conducta y, eventualmente, la sanción penal.

En cambio, si se considera que la cesación de pagos involucra solo intereses privados, que pueden autotutelarse eficientemente sin necesidad de la asistencia jurisdiccional, el enfoque será el opuesto. Esta ha sido la óptica del legislador de la ley 24.522.

Derecho comparado

La desjudicializacion

La ley 550 de ColombiaEl sistema administrativo de Peru: la nueva ley del

sistema concursalLas legislaciones anglosajonas.

Las modificaciones al instituto.

La legislación de emergencia encaró profundas modificaciones al instituto del acuerdo preventivo extrajudicial.

Todas las modificaciones atañen al proceso de homologación, antes que al contrato. Ellas han consistido en:

- Extender a los acreedores no participes los efectos de la conclusión del contrato, alguno desde su simple presentacion para homologar, otros desde la misma homologación

- modificar su régimen de mayorías- modificar los efectos de la sentencia homologatoria.La adecuada comprensión del alcance de estas reformas,

requiere un tratamiento algo particularizado del instituto.

Caracterizacion del contrato y del Proceso de homologación

El contrato

A efectos de precisar el análisis, debe distinguirse el negocio jurídico que concluyen acreedores y deudor, tendiente a prevenir la insolvencia de este ultimo o a superarla, del proceso judicial tendiente a su homologación. A éste ultimo se llega con el citado negocio jurídico concluido y, el resultado del tramite jurisdiccional no modifica ni su estructura ni su contenido.

La denominación que emplea la ley puede inducir a algún equivoco, atribuyendo a la figura la condición de un acto colegial, entendido como el resultado de una pluralidad de declaraciones de voluntad individuales que constituyen una mayoría y, como tal, vinculan a la minoría discordante o ausente.

A pesar de tal denominación no hay tal cosa, al menos hasta que no se inicia el tramite de homologación, según luego veremos.

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El negocio jurídico que venimos describiendo es sencillamente un contrato, que al momento de su celebración no exhibe rasgos demasiado particulares: es un contrato bilateral, en los términos del articulo 1138, e innominado conforme los terminos del articulo 1143. La consideración que de estos contratos realiza la ley concursal no alcanza para considerarlos “nominados”, pues no los designa bajo una denominación especial, ni establece reglas sobre sus estipulaciones ya que deja librada a las partes la determinación de su contenido obligacional (art. 71). Este perfil conservará el contrato si nunca es sometido al proceso de homoloogaciòn o si presentado a tal fin, no resulta homologado (art. 71, in fine).

Si este contrato se somete al proceso de homologación acontece un interesante fenomeno juridico, ya que como consecuencia de ese acto el negocio inviste una nueva configuración contractual. Ello porque como cosnecuencia de tal acto el negocio produce efectos respecto de quienes no son parte en el, y no precisamente efectos benignos.

Como consecuencia de presentación judicial del contrato para su homologación, realizada conforme a los términos del articulo 72, se suspenden todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, descriptas en los incisos 2 y 3 del articulo 21. Asume alli en acto el carcter de un contrato plurilateral, esto es un negocio que estructura intereses paralelos o convergentes, en la consecución del fin común: la prevención del concursamiento o de la quiebra. Alguna doctrina italiana suele denominar acuerdo298 a esta especie particular de contratos pluraliterales, atendiendo precisamente a la obligatoriedad de sus estipulaciones para quienes no son parte.

Es sabido que la figura del contrato plurilateral carece en nuestro ordenamiento de regulación general, aunque si cuenta con manifestaciones especificas (contrato de sociedad, contratos de colaboración empresaria, etc.). La doctrina ha definido como rasgo peculiar de la especie, la sobrevivencia del contrato a la disolución de los vínculos individuales, de allí la imposibilidad de acudir al pacto comisorio. Estas singularidades son útiles para el análisis posterior de los efectos que produce este particular contrato a partir de su presentación judicial.

Mientras no se intenta el inicio del proceso de homologación la función de prevencion es una eventualidad, salvo que el contrato estuviera concluido por la totalidad de los acreedores del deudor.

La extensión de la obligatoriedad de sus estipulaciones a quienes no son parte, también es una eventualidad, mientras no se acceda al proceso de homologación. Hasta alli cualquier estipulacion destinada a los que no lo suscriban es una estipulación por tercero, sujeta a las reglas de los articulos 1161 y 1162 del Código Civil. La presentación judicial hace inaplicables tales articulos y convierte al

298 Emilio Betti, Teoría general del negocio jurídico, Madrid 1959, Segunda edición, Editorial Revista de Derecho Privado, pg. 225; también, aunque con diverso desarrollo, Francesco Galgano, El negocio jurídico, Valencia 1992, Editorial Tirant lo Blanch, pgs. 237 y ss.

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contrato en una excepción a lo dispuesgto en los articulos 1199 y 1195 del Código Civil.

El proceso

En cuanto al proceso de homologación del “acuerdo” preventivo extrajudicial, cabe adscribirlo al genero procesos concursales299, del cual es una especie particular. En su ámbito hay ejercicio pleno de la función jurisdiccional300, que concluye con la sentencia de homologación.

Con este proceso, el contrato asume una virtualidad que no tenia ya que de ser homologado extenderá sus efectos hacia terceros. Esta singularidad ya habia sido advertida por Vivante con estas palabras: "Ciertamente, el ordenamiento del instituto que examinamos se separa del Derecho común, según el cual los contratos constituyen ley para los contratantes y no pueden ser modificados sin su consentimiento; al paso que en el concordato, la mayoría impone la ley y despoja a la minoría de una fracción más o menos importantes de su crédito. Pero una consideración de equidad social doblega aquí el riguroso derecho individual. Interesas demasiado a la sociedad, que la hacienda, formada a menudo con el trabajo honrado e industrioso de varias generaciones, no se deshaga al malbaratarla en la liquidación, y vuelva a ser centro fecundo de una renovada actividad económica. El que, esclavo de los aforismos del derecho tradicional, se turba porque la minoría de los acreedores disidentes puede ser, me atrevería a decir, expropiada, de una parte del crédito por la mayoría, debe reflexionar que, en último análisis, todo establecimiento alimentado por el crédito es objetivamente una administración de capitales ajenos; si aquel que le dirige está exento de culpa lógico resultará que los acreedores experimenten la pérdida, consecuencia de su gestión, como habrían disfrutado los beneficios si el negocio hubiese prosperado. Ellos, que probablemente tentaron al deudor con las ofertas de crédito, deben dividirse las pérdidas de una industria en la que pusieron su confianza"301.

299 Que, como bien destaca la doctrina, incluye diversos tipos en los cuales se evidencia el propósito de ampliar las posibilidades solutorias de la crisis empresarial: Augusto Mario Morillo-Alberto J. Tessone-Mario E. Kaminker, Codigos Procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, tomo VIII, Concursos, ley 24.522, Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998, pgs. 3 y ss. Una sólida caracterización en: Alfredo Di Iorio, Elementos para una teorizacion general sobre los procesos concursales, Il Diritto Fallimentare, Annata LXVI, setiembre-ottobre 1991, nº 5, particularmente pgs.972 y ss.300 A pesar de algunos matices de las normas, de ninguna manera se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Sobre el tema: Di Iorio, op. cit., nº 6.1.301 Vivante,César, Tratado de Derecho Mercantil , Madrid 1932, Editorial Reus S.A., primera edición, pág. 388.

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Pero la virtualidad como los efectos son, estrictamente, del proceso y no del contrato. Sin el, el ambito del negocio se rige por el articulo 1195 del Código Civil.

Configuración

La regulación de la figura permite la existencia de:- contratos no homologables- contratos homologables pero no sometidos a

homologación- contratos-acuerdos preventivos extrajudiciales, no

homologados- acuerdos preventivos extrajudiciales homologados

La primer especie comprende todos aquellos contratos concluidos con el deudor, que tienen por fin prevenir su concursamiento o su quiebra, pero que no pueden presentarse a homologación por no reunir todos los requisitos que la ley impone para obtenerla (v.gr. mayorías insuficientes, etc.). Se rigen por sus estipulaciones y por el derecho común.

La segunda clase connota a los contratos que, a pesar de reunir los requisitos legales para obtener su homologación, no son presentados a la justicia. Esta modalidad es la que se ha empleado habitualmente (la mayor parte de los clubes de bancos o los grandes acuerdos de reestructuración, se han formalizado sin homologación). También se rigen por sus estipulaciones y por el derecho común, y las clasulas destinadas a quienes no son parte en ellos estan sujetas a los ya citados articulos 1161 y 1162 del Código Civil.

La tercer especie comprende contratos que a juicio del tribunal no han reunido los requisitos para obtener la homologación, o bien aquellos sometidos a un proceso de homologación no concluido o extinguido por un modo anormal (por desistimiento, perención, etc.). Estos contratos han producido efectos respecto de queines no son parte de ellos, como consecuencia de la presentación para su homologación y mientras el proceso respectivo no ha concluido (por un modo “normal”, esto es por sentencia de no homologación o por un modo “anormal”: desistimiento, perención de la instancia)

La cuarta clase será materia de consideración posterior.A pesar de las situaciones que enfrentan las tres primeras

clases frente al proceso de homologación, son por si mismos contratos validos y eficaces (art. 71; ver antes la diferencia entre el contrato y el proceso), ya que son obligatorios para queines los suscribieron. Salvo, por supuesto, que el contrato contenga alguna estipulacion que detetrmina su extinción si no es presentado a la homologacion en un plazo determinado, o si no la obtiene.

Relevancia del carácter preventivo

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A pesar de la aparente neutralidad de la regulación positiva, la finalidad preventiva del acuerdo es un dato esencial: el contrato debe tener por causa evitar el concurso preventivo o la quiebra. Los efectos que su presentación judicial produce respecto de quienes no son parte en el contrato, tienen como presupuesto esta finalidad. Mas aún, y según se verá, permanecen en tanto esta finalidad puede cumplirse.

Si no fuere así, estamos frente a otra figura contractual no subsumible en el genero considerado por la ley ni apta, por cierto, para intentar un proceso de homologación.

En la regulación contenida en la ley 19.551, luego de la reforma de la ley 22.917, el control de la finalidad era intenso, ya que para que los acuerdos fueren eficaces “respecto de la masa” (art. 125-1) era necesario que los estudios realizados al momento de celebrarlos o de otros elementos objetivos conocidos por los acreedores, resultare en principio que ellos o las medidas que disponen son idóneos para superar las dificultades o el estado de cesación de pagos.

La intensidad del control guardaba lógica con la protección que la homologación confería al acuerdo, el que como consecuencia de ella resultaba oponible a la quiebra posterior. En efecto, el acuerdo podía haber sido concluido con una parte de los acreedores del deudor y su homologación significaba, en definitiva, su irrevisabilidad a traves de las acciones de ineficacia, por los acreedores no incluidos en el acuerdo.

La dimensión de los efectos que actualmente produce la preasentacion judicial del contrato para su homologación, y los que provoca dicha homologacion, impone un mayor control de esa idoneidad del acuerdo para prevenir el concursamiento, preventivo o liquidativo. Semejante excepcion a las reglas del derecho común (los ya citados articulos 1195, 1199, 1161 y 1162 del Código Civil) exige la aptitud del contrato para superar las dificultades economico-financieras o la insolvencia. De lo contrario, quienes no son parte pueden llegar a padecer un perjuicio superior a que si simplemente hubieran estado sometidos al concursamiento del deudor: al sujetarse a las reglas contractuales establecidas a su respecto por quienes concluyeron el acuerdo preventivo (eventuales quitas, eventual novación, etc.) y al resultarles aplicables luego las normas imperativas resultantes del proceso concursal posterior (nuevas quitas, convencionales o de hecho, eventualmente un nueva novación, etc).

Sin embargo, en la regulación actual no solo no se exigen los estudios de idoneidad del acuerdo o de sus medidas, ni la acreditación de elementos objetivos que la prueben, sino que tampoco se alude a la finalidad del acuerdo salvo en su denominación y en su emplazamiento sistemático en la ley concursal.

Ello no significa que la citada idoneidad del contrato para superar las dificultades economicas y/o financieras o el estado de

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cesación de pagos no siga siendo un presupuesto de la validez de este negocio juridico.

Lo que ha ocurrido es que la reforma ha evitado brindar elementos objetivos para el control de esa idoneidad. De alguna manera, el legislador particular ha pretendido que ese juicio de eficacia quede librado a los propios acreedores, en la instancia de negociacion del contrato para quienes son parte de él, y en la de su publicidad para aquellos a quienes se hacen extensivos sus efectos. Esto, desde ya, otorga una diversa dimensión al tramite de la oposicion, según luego veremos.

En la intención del legislador particular302 el Juez no debiera tener ningun rol en el examen de esta aptitud preventiva del contrato. La redacción de la ley –mas “civilizada” que la imperativa violencia del anterior articulo 75- asi lo pretende: si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologará el acuerdo. La idoneidad preventiva del acuerdo no es un requisito legal, los que estan contenidos en el articulo 72 según se cuida de aclarar el titulo puesto a ese precepto. Es, según se dijera, un presupuesto.

Pero los Jueces controlan requisitos y presupuestos, según quiere el Legislador 303que los obliga a aplicar el derecho cuando sentencian (las normas procesales que reglan las sentencias son claras en este aspecto), y no solo a examinar la mera correspondencia entre unos documentos concretos con los exigidos como recaudos formales por la ley. Esta obligacion del Juez es, sin embargo, de dificil cumplimiento. El mismo legislador particular al que antes nos referimos304 se ha cuidado de brindarle al Juez algun elemento apto para juzgar sobre el tema. No se impone estudio alguno como si ocurria en la ley 22.917, y la eficacia del contrato para prevenir el concursameinto, no pasa, eventualmente, de una declaracion de las partes del contrato contenida en sus considerandos. Tampoco parece que el Juez pueda usar de los poderes que contiene la importante norma del articulo 274 de la ley concursal, para indagar sobre este extremo (sobre esto, ver infra).

Aun asi, inerme, el juez debe controlar la aptitud del contrato para superar las dificultades o la cesacion de pagos. Es cierto que la pulcra eliminación de toda herramienta para el examen, en la mayoria de los casos sumira al Juez al triste papel de reconocer que carece de evidencias que le permitan juzgar inepto al contrato para semejante fin. O, en todo caso, lo reducirá al control efectrivo de aquellos contratos que groseramente evidencian su inidoneidad.

302 cuando asi citamos al legislador, nos referimos al circunstancial, autor de las reformas recientes, y no al “Legislador” paradigmatico, empleado hermenuticametne como autor eterno de las leyes, que no yerra y que no omite. De aquel podemos al menos predicar los vicios que habitualmente comete y cuya formulación no consiente el paradigma del “Legislador”.303 Ya no el particular (ver nota anterior).304 Ver nota 151.

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Por lo demás, también habrá de juzgar la sincera intención de las partes de alcanzar el fin que la ley predica de estos acuerdos. Este control subjetivo es congruente con el resultado concreto de la homologación: evitar la imputación de fraude respecto del acuerdo preventivo extrajudicial que la obtiene. Así pues, las partes que concluyen ese negocio, no pueden obrar con voluntad viciada. Un ejemplo –quizás extremo-puede concurrir a aclarar el tópico: no seria convalidable la conducta de un deudor que concluye un acuerdo con pagos seriales, absolutamente divorciados de sus flujos de fondos y de las expectativas futuras. Desde ya que para controlar esta ineptitud no bastan los requisitos legales. Pero bien puede ocurrir que la evidencia de esta situacion sea procurada por un acreedor oponente. Otro ejemplo extremo también es útil (máxime que fue recordado por la doctrina305): tampoco seria susceptible de aprobación jurisdiccional un acuerdo preventivo extrajudicial de liquidación, instrumentado mediante la dación en pago de todos los bienes que integran el patrimonio del deudor, si no fue concluido con la unanimidad de los acreedores: la intención de las partes no es, obviamente, superar su insolvencia sino causarla.

La realización de este control no esta reñida con las modernas tendencias del derecho concursal (en otra parte de la obra hemos demostrado lo contrario), ni tampoco atribuye a los jueces un pupilaje sobre los acreedores. La buena fe es un presupuesto de todo actuar jurídico, máxime de aquel que necesita de la aprobación jurisdiccional. La pretendida neutralidad ética de la ley 24.522, es solo eso: una pretensión de sus circunstanciales autores, irrealizada como consecuencia de la integración de esa ley al ordenamiento jurídico.

Hechas estas precisiones previas, analizaremos a continuación separadamente los elementos de ambos institutos: el contrato y el proceso de homologación.

EL CONTRATO

El análisis se ceñirá a la consideración de los elementos constitutivos de un contrato suceptible de ser presentado a homologación y de adquirir la investidura de acuerdo preventivo extrajudicial. La rica tematica de los contratos de igual finalidad, pero no homologables, es materia ajena a esta obra.

PARTES

Dado que el propósito de este contrato es la prevención de las instancias procesales de una crisis patrimonial, tiene como partes naturales a los sujetos vinculados por esa crisis. En tal sentido, son partes esenciales el deudor y sus acreedores, pero no habría

305 Rubin-.............

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impedimento para que en el contrato participen con igual rol la representación del personal, sus gerentes, los accionistas, etc.. Ello, en tanto, el acuerdo puede involucrar otros temas además de la reestructuración de la deuda (en determinadas circunstancias hasta es aconsejable que así ocurra), como por ejemplo una reorganización del gerenciamiento, un cambio en los mecanismos de control, o la necesidad de aportes de los socios, etc.

El Deudor

El deudor es el sujeto principal de la ley de concursos (art. 1 de la ley 24.522), de manera que la determinación de quien tiene la capacidad para en ese carácter constituirse en parte de estos contratos, la responde la misma ley.

Serán deudores quienes invistiendo esta calidad, tengan la aptitud de someterse o ser sometidos a un proceso concursal de los que están reglados por la ley 24.522.

Esta determinación es una elección de política legislativa, que por consideraciones ciertamente opinables excluye a determinados sujetos de una solución contractual. La observación puede extenderse también a la determinación de quienes pueden ser concursados, pero es un tema propio de otros desarrollos.

De tal manera, pueden ser parte del contrato preventivo extrajudicial:

- las personas de existencia visible no excluidas (arts. 51 a 53 del Código Civil)

- las personas de existencia ideal no excluidas (arts. 31, 32 y 33 del Código Civil)

- las sociedades en las que el estado nacional, provincial o municipal sea parte

- el patrimonio del fallecido aun separado del patrimonio de los sucesores

- los deudores domiciliados en el extranjero con bienes en el país.

Personas de existencia visible excluidas

Carecen de capacidad para ser parte de estos contratos solo las personas por nacer, dada la limitación de capacidad de sus representantes (art. 64 del Código Civil) y la nulidad absoluta de los actos que exceden esa limitación (arts. 1041 y 1045 del Código Civil).

No están excluidos de la posibilidad de ser parte en este contrato, los restantes incapaces (arts. 54, incisos 2, 3, y 4, 55, 152 bis y art. 12 del Código Penal). Tampoco lo están quienes padecen las incompatibilidades de los incisos 2 (clérigos) y 3 (magistrados civiles y jueces) del articulo 22 del Código de Comercio, personas que pueden quebrar y, obviamente, prevenir ese proceso mediante el contrato en análisis.

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Asimismo, no puede concluir un acuerdo preventivo extrajudicial homologable una persona física que pretenda mediante ese contrato reestructurar deudas de juego (arts. 2055 y concordantes) o deudas causadas por una actividad ilícita o ilegal (ej. Intermediación en la oferta de recursos monetarios sin investir la calidad de entidad financiera).

No pueden acudir al proceso

Personas de existencia ideal excluidas

Están excluidas porque lo están de los procesos concursales (por razones de política legislativa) las personas jurídicas de carácter publico, a saber: el estado nacional (art. 33, inciso 1, del Código Civil), los estados extranjeros (art. 34 del Código Civil), sus representaciones diplomáticas y sus provincias y municipios (art. 34, Código Civil), las Organizaciones Internacionales de derecho internacional publico, los estados provinciales (art. 33, inciso 1, del Código Civil), la ciudad autónoma de Buenos Aires y los estados municipales (art. 33, inciso 1, del Código Civil), las entidades autarquicas (art. 33, inciso 2, del Código Civil), las entidades descentralizadas que no hayan asumido la forma de participaciones societarias, las corporaciones publicas (por ejemplo, los Colegios profesionales investidos de la función del control de la matricula) la Iglesia Católica.

Tampoco pueden acceder a la posibilidad de remediar contractualmente las dificultades económicas y/o financieras o la cesación de pagos, otros sujetos que no pueden concursarse.

Las entidades aseguradoras no pueden hacerlo en razón de que el articulo 51 de la ley 20.091, les impide acceder al concurso preventivo y a la quiebra. Cuando la entidad ha padecido la revocación de su autorización para funcionar, el impedimento se revela cuestionable, pues esa decisión administrativa es la instancia máxima de afectación de los asegurados y de repercusión negativa en la confianza depositada en el sistema. El concursamiento no agrava la situación, sino que en todo caso puede proveer un cauce de resolución mas eficaz. Y en este marco y por consecuencia, iguales posibilidades tendría el acuerdo preventivo extrajudicial. Sin embargo estas razones han sido desoídas por la jurisprudencia306, que adoptó una interpretación estrecha, desentendiéndose del criterio de razonabilidad.

Respecto de las aseguradoras de riesgo del trabajo, cabe igual consideración ya que la ley 24.557 declara aplicables las normas de la ley 20.091 (arts. 26 y 41).

En el caso de las entidades financieras la interpretación puede ser diversa, incluso desde un enfoque como el criticado en el párrafo anterior. En efecto, el articulo 50 de la ley 21.526, que impide el concursamiento o la quiebra de las entidades financieras, lo expresa del modo siguiente: Las entidades financieras no podrán solicitar la

306 CNCom., Sala E, 10.5.2000, IAB Compañía de Seguros S.A.

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formación de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revocación de su autorización para funcionar. La providencial coma permite que una entidad revocada (esto es, claramente, una sociedad que ha dejado de tener como objeto la actividad financiera y cuya única actividad posible sería su liquidación) ordene su liquidación a través de un concurso preventivo o bien acudiendo a un acuerdo preventivo extrajudicial. El espectáculo que en los comienzos del año 2002 han dado en nuestro país las entidades del sistema financiero argentino, hace añorar caminos como el señalado o el retorno a los mecanismos del Código de Comercio o regimenes como las moratorias de la Republica Oriental del Uruguay.

Personas excluidas por su situación concursal

No pueden concluir un contrato homologable como acuerdo preventivo extrajudicial: - los deudores declarados en quiebra. Si podrían –aun cuando el caso es academico- los fallidos respecto de las deudas contraidas mientras no esté rehabilitado (art. 104). - los deudores en concurso preventivo. Si podrían concluirlo respecto de los creditos de causa o titulo posterior al concursamiento. - Los deudores en concurso preventivo, con acuerdo preventivo homologado, en su etapa de cumplimiento o durante el periodo de inhibición. Salvo, por supuesto, respecto de los creditos de causa o titulo posterior al concursamiento.

Personas excluidas por razón del carácter de su actividad o por su situación jurídica

No podrán concluir un acuerdo preventivo extrajudicial homologable:

- una asociación o una fundación que desarrollen actividades contrarias al bien común (art. 33, tercer párrafo, inciso 1, del Código Civil);}

- una persona jurídica disuelta por decisión administrativa por haberse abusado de las condiciones o cláusulas de la respectiva autorización (art.48, inciso 2, del Código Civil);

- una sociedad civil tiene un objeto ilícito (art. 1655 del Código Civil) o desarrolla una actividad ilícita (arts. 1659 a 1661 del Código Civil);

- una sociedad comercial tiene con objeto ilícito o que desarrolla actividad ilícita (arts. 18 y 19 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales).

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El acreedor

Todos los acreedores del deudor pueden ser parte de este contrato. Precisamente en razon de la finalidad que persigue el contrato, la situacion ideal es que la totalidad de los acreedores del deudor sean parte del contrato. En razón de la dificultad de este objetivo, la ley contribuye a la obtencion de esa finaluidad, disponiendo una suerte de moratoria a partir de la presentacion del contrato para su homologación (art. 72, in fine).

Si bien es valida la generalidad de la afirmación precedente, es menester algunas precisiones.

En razón de la libertad negocial consagrada por el articulo 71, no existe inconveniente juridico en que sean parte del contrato acreedores titulares de creditos no exigibles (obligaciones naturales, obligaciones cuya existencia esta sujeta a condición resolutoria, creditos eventuales, etc.). Sin embargo, los creditos no exigibles no integran las mayorías del articulo 73, en razón de la finalidad de la norma y como, además, lo sugieren algunos concerptos contables de su redacción: los creditos no exigibles no son contablemente pasivos, sino que se exponen en cuentas de orden o en notas a los estados contables.

Tampoco existe inconveniente para que acreedores cuyos creditos cuenten con garantias reales o invistan la condición de privilegiados, sean parte del contrato . La mención del articulo 73 al pasivo quirografario, no obsta a que creditos de esta calidad se constituyan en partes del contrato. Ello en razón de la ya invocada finalidad del convenio que, sin duda puede resultar obstaculizada por la ejecucion de una garantia real. Por lo demás, la remisión generica del articulo 76, añade un argumento sistematico.

Los acreedores cuyos creditos son pagaderos en el extranjero, pueden ser parte del contrato sin estar sujetos a los requisitos procesales del articulo 4 de la ley 24.522.

Otras partes

Como ya se afirmara, en determinadas situaciones puede resultar aconsejable constituir como parte a sujetos que no son acreedores, pero que invisten roles de importancia para la evolucion del deudor y, como cosnecuencia, para el logro de la finalidad preventiva del contrato. El personal o algun comité representativo de él, puede ser parte de este contrato con el fin de acordar estipulaciones relativas al desenvolvimiento de la relacion laboral, que no afecten al orden publico laboral y que tenga incidencia en la evolucion de la empresa. Los accionistas o los socios del deudor también pueden ser parte, asumiendo compromisos especificos (mayores aporter, sindicaciones, etc.). Algun tercero cuyas relaciones negociales con el deudor resulten importantes para el giro del negocio, etc.

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Los ejemplos dados y cualqueir otro sujeto de parecido carácter pueden asumir la investidura de parte contractual, deudora de las prestaciones a las que se comprometan y acreedora de las que eventualmetne sean destinatarios. Este rol de parte, sin embargo, no es extensivo al Proceso de homologacion, donde la manifestacion procesal de ese carácter solo esta reservada para los acreeodres. En consecuencia , no integrarán las mayuoriaas del articulo 73 ni podrá formular oposiciones en los términos del articulo 75.

La causa del contrato: la crisis patrimonial del deudor

Como fuera señalado al tratar sobre la finalidad de estos contratos, el ordenamiento juridico los ha contemplado como medios para superar diversos estadios de la crisis patrimonial del deudor.

Poco se ha podido hacer para encerrar en vocablos tecnicos un fenomeno tan complejo como la crisis de un patrimonio. La dificultad se agrava ni bien se considere que el derecho solo puede ocuparse de una de las manifestaciones de dicha crisis: el incumplimiento de las obligaciones. Las otras facetas de ese desequilibrio quedan fuera de su ambito: las causas economicas, las financieras, las organizacionales, las soiales, etc., son territorio de otras disciplinas que concurren a una materia como la crisis, cuyo tratamiento adecuado requiere del concurso de diversas ciencias.

Estas dificultades se evidencian en alguina ambigüedad terminologica. Con el fin de posibilitar una solucion colectiva antes que el descalabro del patrimonio sea terminal, y se evidencie un estado de cesacion de pagos, la ley ha acogido un termino de limites los suficientemente laxos como para permitir una temprana intervencion contractual. Las dificultades economicas o financieras, que es el vocablo empleado por el articulo 69, pueden consistir en una situaciópn en la que solo este comprometido el flujo de fondos esperados y, como cosnecuencia, sea necesario adoptar algunos recaudos para evitar que ese inconveniente se traslade al ambito economico. O bien pueden implicar un desarreglo economico, con directa incidencia en el patrimonio y riesgo de cesacion de pagos. Entre ambos terminos, la dinamica negocial presenta innumeras situaciones, toda ellas solucionables mediante el contrato en analisis, y con eficacia colectiva de accederse al proceso de su homologacion.

Esta imprecision no cabe frente al concepto de cesacion de pagos, que ha adquirido, a través de un largo trabajo doctrinario y jurisprudencial, una acepción juridica clara, consistente en el estado que afecta a la totalidad del patrimonio, impidiendole el cumplimiento regular de todas las obligacondes exigibles.

La forma del contrato

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La regulacion contiene varias exigencias formales. Es necesario discernir aquellas solo atinentes al contrato en si misma, de aquellas prescriptas en funcion de su presentacion judicial para homologar.

Las primeras se limitan a requerir su otorgamiento en instrumento privado, esto es, bajo forma escrita y firmada (art. 1012 y cocnordantes del Codigo Civil). Puede estar compuesto con las solemnidades que se juzguen mas convenientes y hasta redactado en idioma extranjero (art. 1020 del Código Civil), aunque para su presentacion judicial para homologacion deberá contar con traducción publica. Esta, además, puede ser exigida por el escribano interviniente en las certificaciones de las que se trata mas abajo.

La formalizacion en instrumento privado puede ser insuficiente si el contrato contiene estipulaciones que requieren escritura publica (art. 1184 y concordantes del Código Civil) o instrumentos publicos (art,. 979 del Código Civil).

El contrato concluido sin documentarse en un instrumento privado (por mero acuerdo verbal o, por ejemplo, mediante el cruzamiento de correo electronico o de otra especie), no es valido como acuerdo preventivo (art. 1183). Si seria valida su conclusion bajo la forma de un acta, que documente una reunión de acreedores y deudor y, por consecuencia, lleve las firmas de todas las partes. Resulta aplicable el articulo 1188 del Còdigo Civil.

Las prescripciones relacionadas con la presentacion judicial son aquellas que tienden a a asegurar la oponibilidad del contrato. Este efecto se persigue en razón de las consecuencias que resultan de la presentacion del contrato para su homologacion judicial (art. 72 de la ley 24.522).

La oponibilidad de este instrumento pretende asegurarse por la exigencia de una certificacion notarial de las representaciones invocadas por las partes y de las firmas de ellas o sus representantes. La certificacion de las firmas y de las representaciones, no atribuye fecha cierta al instrumento privado, ya que para ello el articulo 1035, inciso 2 requiere su reconocimiento. Esto es, es necesaria una expresa declaración de las partes haciendo suyo el contenido del instrumento privado (arg. art. 1026 del Código Civil). Por lo demás, las firmas de las partes pueden ser puestas y, certificadas, en dias distintos.

El contrato si adquiere fecha cierta, al presentarse para su homologacion judicial (art. 1035, inciso 1, del Código Civil).

El articulo 70 de la ley 24.522, que es el que regla sobre la forma, impone el agregado al contrato de los documentos de los que resulta la atribucion de representación de las partes del contrato. Esos documentos deben ser incorporados en sus originales o en copias legalizadas. Esta exigencia también es en funcion de la posterior presentacion del contrto para su homologación.

El contrato celebrado como instrumento privado (esto es, bajo forma escrita y firmada) es plenamente valido como tal, y vinculante

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para quienes lo suscribieron. Sin embargo, no será apto para su presentacion judicial a homologación, aun cuando reuna las otras exigencias de la ley. Es, sin embargo (y en razón de la diferencia que hemos hecho entre el contrato y el proceso de homologación) un contrato celebrado con la forma requerida por la ley, empleando la terminologia del articulo 146 de la ley 24.522.

El no completamiento de los requisitos formales exigidos para la presentacion judicial (certificacion de firmas y representaciones e incorporacion de los documentos habilitantes), tampoco tiene relevancia en la quiebra posterior del deudor, respecto de la posible revision de la eficacia de los actos perjudiciales del contrato (arts. 118 y 119 de la ley de Concursos y Quiebras).

Fuera del marco de estas prescripcones y dada su condición de instrumento privado, suceptible de recoger las firmas de las partes en diferentes fechas, el convenio poda adoptar las modalidades particulares que se crean convenientes. No habria inconveniente, por ejemplo, en que constituya un negocio documentalmente complejo, integrado por un contrato con cada acreedor y un contrato comun, en el cual se establecen las estipulaciones comunes y que se destina a la homologación. Esta modalidad permite receptar las diversas idiosincracias de los acreedores y las posibles diversas negociaciones.

Modalidades

Con un criterio mas pedagogico que dogmatico, se han diferenciado distitnas especies de los contratos en analisis, teniendo en consideración el carácter de sus estipulaciones. Es sabido que su finalidad preventiva y, en cosnecuencia, solutoria de la crisis patrimonial del deudor, evidenciada en las dificultades economicas o financieras o en el estado de cesaciuon de pagos, puede alcanzarse con numerosas herramientas. Ellas en lo inmediato persiguen que el deudor recupere su capacidad de cumplir regularmente sus obligaciones o que , al menos, los acreedores cobren la mayor porcion posible de sus acreencias en el menor tiempo.

En ordeen a ello, se ha distinguido contratos preventivos:- de mero pago: refinanciación, quitaq y esperas.- de evolucion y reestrictiracopm- de liquidacion

El contrato de pago, es el que establece reglas comunes para el pago a sus acreedores de las deudas ya exigibles. Puede consistir en una refinanciacion , esto es un convenio en el cual las partes establecen el monto adeudado a una fecha determinada, y convienen nuevas condiciones para su pago. O bien un convenio de quita, por el cual los acreedores remiten una porción de los creditos adeudados; o bien, un convenio de espera, por el cual los acreedores renuncian a las consecuencias de la exigibilidad, dilatando el cumplimiento de las obligaciones vencidas por un plazo

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determinado. Desde ya que es posible una combinacion de todas estas clasicas figuras.

El contrato de evolucion y reestructuracion, es aquel que no solo establece las reglass para el pago, sino que además contiene estipulaciones destinadas a asegurar la recuperacion de la capacidad de pago por el deudor y el control de su patrimonio durante el plazo de cumplimeinto que se acuerde. Algunas de las estipulaciones relativas a la capacidad de pago, pueden suponer una reestructuracion general de la organización del deudor, o bien del destino de sus flujos de fondos. Es la modalidad que habitualmente adoptaron los llamados clubes de bancos.

El contrato de liquidacion es aquel que regla la cancelacion total o parcial de los creditos de los acreedores, mediante la realizacion de todos o parte de los activos del deudor. Puede asumir el perfil de una quiebra tramitada y concluida contractualmente.

Desde ya que ninguna de estas especies tiene limites rigidos, pues en sus estipulaciones pueden contenerse infinidad de variantes tendientes a lograr los fines preventivos. El regimen juridico es el mismo para cualqueira de ellos, aunque con algunas consideraciones particulares respecto de los contratos de liquidación.

Contenido

La ley deja librado a la autonomia reglamentaria de las partes, la determinación de las estipulaciones del contrato. Esto no significa absoluta libertad, pues las partes concluyen un negocio juridico, esto es, un acto trascendente para el derecho y por tanto sujeto a alguna condición prevista por el ordenamiento (de lo contrario, sería un acto indiferente307. En el presente caso en que se trata de un negocio atipico, las condiciones impuestas se concretan en no traspasar los limites que resultan de los articulos 21, 953, 1167 y siguientes del Código Civil.

Aun asi, existen ciertos topicos cuya consideracion es aconsejable.

En primer lugar, el debido control de las facultades de los representantes, dado que alguna de las clausulas del convenio, puede impllicar la prestacion de consentimientos para los cuales es menester apoderamiento especial (el articulo 1881 del Codigo Civil es elocuente a este respecto).

En segundo lugar, la consideracionj de la causa del contrato y sus manifestaciones (las dificultades economico financieras o el estado de cesacion de pagos) y aquellos datos que revelan al convenio como eficaz para superar el desequilibrio que lo causa. Este aspecto es relevante en razón de lo dicho respecto de la

307 es clarificadora a este respecto la clasica descripción de Betti, de las tres actitudes posibles del orden juridico frente al ejercicio de la autonomia de la voluntad: ignora el negocio...reconoce al negocio...combate al negocio (Teoria general del Negocio Jurídico, Madrid 1959, Editorial Revista de Derecho Privado, segunda edición, pg. 51).

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finaldidad del contrato y su control eventual en el proceso judicial de homologación (por los acreedores, a través de la oposición, por el Juez, en la homologaciòn).

En tercer lugar, el establecimiento del monto adeudado. Es de recordar que en estos convenios la ley no ha predispuesto un mecanismo de determinacion de las acreencias308. El punto es muy importante, pues puede constituri el ambito donde se cometan los mayores fraudes, con el fin de controlar las mayorias mediante creditos espurios y, de esa manera, imponer acuerdos solo ventajosos para el deudor. Una de las vetnajas del proceso concursal, radica precisamente en la eficiencia de su procedimiento de verificacion, mas alla de la correcc ión de sus debilidades menores. Es aconsejable entonces convenir algun mecanismo que asegure resultados fiables. En los contratos de esta naturaleza que se han concluido (clubes de bancos, fundamentalmente) es habitual acudir a las conciliaciones de auditoria o, en aquellos con acreencias de diversa especie, a encomendar la labor a alguna consultora.

En cuarto lugar, la determinacion de la metodologia de pago. Las variantes aquí son numerosisimas y, en rigor, dependen de las circunstancias concretas de la negociacion y, en gran medida, de la creatividad de los profesionales intervinientes. Desde las tradcicionales quita y espera, hasta las capitalizaciones mediante acciones preferidas, o el pago a través de bonos, obligacones negociables; la adopción de variantes del leasing; el empleo de fideicomisos, mecanismos de subordinacion de deudas, etc. Tambien es sugerible prever el regimen de anticipacion de los pagos o de precancelación, no solo para posibilitar esta situacion positiva, sino también para evitar los conflictos que su implementacion puede generar.

En quinto lugar, y en el supuesto que el contrato no este concluido con la totalidad de los acreedores del deudor, puede preverse un mecanismo para la adhesiòn futura de nuevos acreedores, con propuestas de pago distintas, que alienten la incorporacion. Aun no contemplando esta situacion, en caso de que las modalidades de pago sean diversas, parece necesario prever cual de ellas es la que se aplica a los acreedores no participes, en caso que el contrato se someta a homologacion y la obtenga.

En sexto lugar, las obligaciones informativas que el deudor debe cumplir, a efectos de posibilitarle a los acreedores cierta supervision sobre la evolucion del giro de de aquel. Este aspecto es mas relevante en los contratos de evolucion, ya que en ellos se implementan mecanismos directos de supervision, como los comites de control, los veedores, etc-. También resulta importante prever reglas que aseguren la fiabilidad de las informaciones brindadas por el deudor.

En septimo lugar, las obligaciones de gestión que el deudor asume. Al igual que en un proceso concursal, el éxito preventivo del

308 como si lo ha hecho la buena regulacion de la Ley 550 de Colombia, por ejemplo.

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contrato dependerá de que la gestion poscontractual del deudor no agrave la situacion que se trata de superar, ni que ponga en peligro su patrimonio. Ante estos riesgos es aconsejable determinar una serie de limites a la gestión, restringiendo o condicionando ciertos actos y la adopcion de determinadas politicas comerciales o de distribucion de utilidades, etc. Lo propio respecto de las politicas de endeudameinto o con relacion a la generacion de pasivos posteriores al contrato.

Concordante con lo expuesto, y en octavo lugar, tambien es prudente precisar las sanciones que resultarán de la omisiòn de las informaciones o de la obstaculizacion del funcionamiento de los mecanismos de control.

En noveno lugar las declaraciones y garantias. Las primers se refieren a la situacion juridica actual de la deudora y su exactitud es presupuesto del consentimiento. En general, su determinacion es el resultado de un examen juridico previo (el conocido “due diligence”), que permite establecer el marco juridico del convenio y medir los riesgos. En cuanto a las garantias, nuevamente el limite de lo establecido al respecto esta dado por las circuinstnacxias negociales del contrato y por la creatividad de sus profesionales.

En decimo lugar, determinar si el contrato supone la novación de las oblgiaciones preexistentes y los efectos que sobre el tema producen los incumplimientos. La materia es aun disponible, aun cuando el contrato se someta a homologacion y resulte aplicable el articulo 55 de la ley 24.522, como consecuencia de la remisión del art. 76. Nada obsta a que las partes establezcan que en caso de incumplimiento, la novacion se entiende no sucedida y vuelven a ser exigibles las sumas originariametne adeudadas, con detracción eventual de los pagos recibidos.

En decimoprimer lugar, la regulacion de los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y sus consecuencais. Es importante determinar como se actuan las consecuencias, si automaticamente, si por la denuncia de un acreedor o si es necesario el previo consenso entre los acreedores para que ellas se produzcan.

Tambièn es aconsejable –en decimosegundo lugar- establecer reglas para interpretar el acuerdo, y los mecanismos para su modificacion

En decimotercer lugar, es conveniente prever las reglas que rigen la vigencia del convenio.

No son pertinentes las clausulas de desplazamiento territorial de competencia, si se pretende someterlo a homologacion, ya que la competencia concursal no es disponible.

Si intervienen acreedores con lugar de cumplimiento en el extranjero, es aconsejable prever la ley aplicable con el fin de evitar dilacion y conflictos en su determinación.

El listado que antecede no es mas que una sugerencia, no taxativa, que por lo demás advierte de la complejidad que puede asumir la reglamentacion predispuesta en estos contratos.

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Negociacion

La negociacion de estos contratos enfrenta una serie de condiciones negociales que, sin duda, limitan sensiblemente su empleo. Esa negociacion es, por lo demás, ardua y compleja y durante su desarrollo el deudor esta sujeto a todos los riesgos juridicos a que lo puede someter la agresion juridica de un acreedor no participe o disconforme. La proteccion legal solo se inicia con la presentacion del contrato concluido para su homologación (art. 72, in fine, de la ley 24.522).

El primer obstaculo esta dado por las diferentes actitudes que adoptan los acreedores. La idiosincracia de una acreedor financiero es muy distnta que la de un acreedor comercial, un acreedor garantizado o un acreedor laboral. Estas diferentes “sicologias” pueden justificar alternativas contractuales, pero en cualquier caso, significan una cierta dilación en la negociación.

El segundo inconveniente resulta de la explicable actitud no cooperativa de los acreedores, que en principio estan inclinados a adoptar soluciones o alternativas individuales y no a compartir colectivamente la negociacion y pago de su acreencia. Los procesos concursales jurisdiccionales, solucionan este inconveniente imponiendo imperativamente la actuación y decisiones colectivas, excluyendo esta cuestion de las decisiones de las partes.

El tercer inconveniente esta dado por las reticencas del deudor, sus socios, accionistas y administradores a las consecuencias de la negociacion de estos contratos, y a las exigencias que su adecuada conclusion impone. En algunos casos, estas reticencias son el resultado de una estructura empresarial familiar, reticente a los cambios en la gestion y a las modificaciones que impliquen su profesionalizacion.

El cuarto inconveniente, esta relacionado con la dimension de la empresa y de su pasivo. Paradojalmente, las empresas de menor tamaño y con grados de endeudamiento relativos, carecen del poder negociador necesario para superar los obstaculos anteriores. Les resulta sumamente dificultoso convencer a sus acreedores financieros de la seriedad de su oferta contractual y vencer las desconfianzas y el escepticismo. En la mayoria de los casos, esa carencia de poder de negociación, es suplida acudiendo a la presentacion solicitando la apertura de un concurso preventivo, ya que este proceso impone un estado de negociacion mas alla de cualqueir reticencia.

Estas dificultades explican el relativo uso de la figura y su empleo predominantemente en situaciones de empresas de gran dimension y alto endeudamiento. Aquella aseveracion de la practica negocial que relaciona directamente la actitud positiva del acreedor con la dimension de la deuda, no es inexacta; cuando la deuda es un real problema para el acreedor, las alternativas son valoradas de diferente maenra.

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A lo expuesto se añaden los costos, tema en el cual la legislacion ha avanzado sensiblemente (art. 75). Sin embargo, no es indiferente la incidencia de tributos regresivos como el de sellos (aplicable en muchas jurisdicciones) o la tasa de justicia (1,5 % a nivel nacional).

Efectos de la conclusión del contrato

Produce los efectos propios de cualquier contrato.-Es obligatorio desde su vigencia para las partes que lo han

suscripto. Le son aplicables los articulos 1195 y 1196.Las estipulaciones hechas respecto de acreedores que no lo

han suscripto, quedan sujetas a las reglas de los articulos 1161 y 1162.

Si luego de su vigencia, el deudor se concursa preventivamente o quiebra, se aplicarán las consecuencias establecidas contractualmente. Asimismo, los acreedores que lo han concluido deberan verificar los saldos impagos. En la quiebra, pueden ser revisados las estipulaciones que se juzguen actos perjudiciales para los acreedores no comprendidos en el contrato (arts. 118 y 119 de la ley 24.522).

EL PROCESO DE HOMOLOGACION

ConceptoComo ya se anticipara, la doctrina procesal ha configurado

como una especie autonoma dentro del elenco de procesos, a los procesos concursales. Ello en razón de sus particulares caracteres y efectos309.

El proceso de homologación es un proceso concursal especifico, de notas concursales mucho mas acusadas luego de las modificacones introducidas por la ley 25.589, que analizamos.

El juez asume en este proceso el rol de un juez concursal, investido con las facultades del articulo 274 de la ley 24.522, morigeradas en razón de la primacia que el ejercicio de la autonomia de la voluntad inviste en esta especie, pero plenas en orden a los fines del instituto, el control de sus requisitos y la aplicación de sus efectos concursales.

Le son aplicables las reglas procesales contendias en los articulos 273, 278 y 279.

Mas alla de la redacción preexistente del articulo 276, el Ministerio Publico debe entenderse parte en los recursos planteados en los supuestos de oposición acogida o denegada. Su competencia resulta de las funciones generales atribuidas en los incisos a), b) y h) del articulo 25 de la ley 24.946 y especificamente su inciso J), que lo obliga a intervenir en defensa de la jurisdiccion y competencia de los tribunales, topicos que pueden estar comprendidos en las cuestiones discutidas en las oposiciones o

309 Ver notas 150 y 151.

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implicados en la admisión de una oposición. Por virtud del mismo inciso, también interviene en las cuestiones que se susciten con motivo de la competencia. Legitimados

Nos remitimos a las consideracionjes formuladas respecto del Deudor, al tratar sobre las Partes del Contrato.

La presentacion debe ser hecha por el deudor. La ley nada ha previsto sobre la posibilidad de que la homologacion sea requerida por un acreedor o todos los acreedores que han concluido el contrato. A pesar de que la redacción impuesta a los articulos 72, 74 y 75, parece presuponer al deudor como sujeto requirente de la homologación, podria admitirse una presentacion postulada por uno o varios acreedores. A ese fin seria necesario que el contrato haya previsto esta posibilidad, y en el esten integrados los datos constitutivos de los requisitos previstos en el articulo 72 o el mecanismo como para proveerse de esos datos y que resulten atribuibles y vinculantes para el deudor. Este es el aspecto fundamental, ya que los recaudos del articulo 72, mas alla de la certificacion contable, constituyen una declaración del deudor, con las implicancias juridicas que esta manifestacion de verdad conlleva. Por otro lado, en las oposiciones puede llegarse a controvertir la sinceridad de esta declaraciòn, de alli la relevancia de este aspecto para posibilitar la presentacion a homologar por acreedores.

Resultan de aplicación los articulos 6, 7 y 8 de la ley 24.522, exclusivamente en cuanto rigen quien formula la solicitud. No resultan aplicable la obligacion de ratificacion por la Asamblea respecto de la decision de continuar el tramite, pues este organo pudo eventualmente ser consultado respecto de la conclusion del contrato y, por lo demás, el proceso de homologacion no tiene los efectos del proceso de concurso preventivo que justifican la consulta a la voluntad de los organos de gobierno (enajenacion forzada de las tenencias accionarias o cuotas, quiebra eventual).

En razón de lo que disponen los articulos 443 a 449 del Còdigo Civil, el articulo 7 se aplica integramente. También el articulo 8.

Oportunidad

Al igual que el cocnurso preventivo, el contrato preventivo concluido puede presentarse par a su homologacion, mientras la quiebra no haya sido declarada.

Por su carácter preventivo, la presentacion para solicitar la homologacion tiene prioridad respecto de la declaracion de quiebra. En consecuencia, aquella sucede el mismo día en que corresponde pronunciar la sentencia de quiebra, procede admitir la solicitud de homologacion del contrato preventivo. Es de aplicación, con las adaptaciones pertinentes, toda la jurisprudencia construida con relacion a la norma contenida en el articulo 10 de la ley 24.522.

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Competencia

El proceso de homologacion debe radicarse ante el Juez con competencia en lo concursal, siguiendo las reglas de atribucion contenidas en el articulo 3 de la ley 24.522.

Esta materia no es disponible, según reiterada jurisprudencia.

Requisitos de la presentacion.

La ley no ha establecido expresamente cuales son los requisitos de la presentacion pero si ha listado los de la homologacion (art. 72). Esta diferencia posibilita admitir que alguno de los requisitos no esté integrado con la presentaciòn. Sin embargo, el requisito faltante deberá estar debidamente cumplido y glosado al expediente cuando se inician la instancia procesal que conduce a la decision homologatoria: esto es, hasta el día anterior del inicio del plazo de oposición (art. 74).

No obsta a esta afirmación el efecto prevsito en el ultimo párrafo del articulo 72. Conforme su redaccion la presentacion de la demanda de homologacion, con el contrato preventivo concluido, suspende las acciones de contenido patrimonial. Parece adecuado hacer extensiva a esta materia las exigencias que la jurisprudencia ha establecido, al analizar las cuestiones relativas a la integracion de los requisitos formales de la presentacion en concurso preventivo. La demanda debe contener una adecuada relacion de los presupuestos previstos en el articulo 69 y una justificacion de la omisión de los requisitos. La seriedad de la presentacion es un presupuesto obvio.

En orden a ello, son requisitos insoslayables de la presentación, los siguientes:1. contrato preventivo otorgado en instrumento privado, con las firamas y representaciones certificadas por escribano publico.2. Documentos habilitantes de las partes del contrato incorporados a éste, en original o copia legalizada.3. Demanda de homologacion, que acredite la legitimación de su promotor en los términos del articulo 69 y que el Deudor se encuentra en dificultades economicas y/o financieras o en cesacion de pagos. Esto ultimo es, mas que una acreditacion, una declaracion del deudor, salvo que el contrato cuente con eleemntos objetivos que abonen este extremo. De todas maneras, a los efectos de la presentacion y como ocurre con la demadna de concurso preventivo, basta la declaración del deudor de hallarse incurso en las situaciones referidas por la ley.La carencia de alguno de estos requisitos, determina la inadmisiblidad de la demanda y, en consecuencia, impide la produccion de los efectos previstos en el ultimo parrafo del articulo 72.

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Son rwequisitos de la homologacion, los siguientes:1. un estado de activo y pasivo, elaborado o actualizado a la fecha del instrumento privado que documenta el contrato preventivo. Respecto de las consideraciones tecnicas relativas a este estado, me remito al capitulo .2. un listado de acreedores, con los datos previstos en el inciso 2 del articulo 72: la ley nada dice sobre la fecha a la que debe estar elaborado este listado. Pero, en razón del objeto del contrato preventivo y lo dispuesto respecto del apartado anterior, parece logico que el listado enumere los acreedores existentes a la fecha que lleva el instrumento privado que documenta el contrato preventivo, expresando el monto de cada acreencia en valores correspondientes a esa fecha. El listado debe corresponderse, en cuanto a los acreedores que son parte del contrato preventivo, con los datos respectivos que en dicho convenio se asientan. El listado solo comprende los acreedores de causa o titulo anterior a la fecha del instrumento privado que documenta el contrato preventivo.3. Un listado de juicios o procesos administrativos en tramite o con condena no cumplida, precisando su radicacion. La exigencia adquiere sentido por el efecto previsto en el ultimo parrafo del articulo 72.4. Enumeracion de los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor. Se suscitó algun debate doctrinario sobre el alcance de esta exigencia, habiendose sostenido que el deudor carente de contabilidad, está impedido de acceder a la homologacion del contrato preventivo. La opinion es estricta y conspira con la finalidad preventiva. La exigencia debe entenderse destinada a garantizar la fiabilidad de las declaraciones del deudor y su certificacon contable. Esta cualidad no solo puede adquirirse con la mera existencia de libros rubricados, pues, por ejempo, es posible que el deudor cuente con documentacion adecuadamente llevada, y libros fiscales que permiten reconstruir su pasivo. La inevitabilidad de la contabilidad registrada no guarda relación, tampoco, con la construccion normativa del acuerdo preventrivo extrajudicial, que ha librado el control fundamentalmetne a los acreedores, a través del regimen de oposiciones. 5. Indicar el monto del capital que representan los acreedores que han firmado el contrato y su porcentaje respecto de la totalidad de los acreedores. Ambos datos se refieren a los acreedores de causa o titulo anterior a la fecha del instrumento privado que documenta el contrato preventivo.6. Certificaciones contables respecto de los documentos exigidos en los apartados 1 a 6. Si el deudor carece de contabilidad, la certificacon nada agrega en el doumento indicado en el apartado 4, pues deberá recurrirse a bases de datos publicas.7. Acreditacion de las mayorias del articulo 73.

Las mayorias

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Cuestiones respecto de acreedores por titulos de deuda

Efectps de la presentacion Efectos: no alcanza a los acreedores posteriores,. Posteriores a que fecha. Este riesgo limita el carácter preventivo (pero igual que esta limitado el proceso judicial de concurso preventivo). El tema de la naturaleza juridica del contrato.

Tramite

Publicidad efectos Publicidad para acreedores con lugar de pago en el extranjero

Oposicion

Homologacion

Efectos de la homologacion

Modos anormales de terminacion del proceso: perencion

efectos del contrato homologado

comparcion contrato y concurso preventivoServicios publicosSuspension de interesesVerificacion y control reciproco de creditosTercero: sindico, juezCAPACIDAD DE NEGOCIACION DEL DEUDORINEFICACIASEJECUCIONES HIPOTECARIAS Y PRENDARIASREGIMEN LABORAL ESPECIAL O DE CRISISRENUNCIA PRIVILEGIOS LABORALES

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REGIMENES ESPECIALES

La legislación de emergencia ha introducido modificaciones en dos de los regimenes especiales de los que hablaramos en el proemio: el de las entidades financieras y el de las compañías aseguradoras.

En ambos casos, las modificaciones atañen a un instrumento muy particular de tratamiento de las crisis: la exclusión de activos y pasivos. Luego de una relacion de las modificaciones respectivas, nos detendremos en el analisis de este instituto y de su configuración actual.

Modificaciones de la legislación de emergencia al regimen de las crisis patrimoniales de las entidades financieras

Las normas que regulan la prevención de la crisis de una entidad financiera, su tratamiento, liquidación y quiebra estan contenidas en la Ley de Entidades Financieras, 21.526, en la Ley de Carta Orgánica del Banco Central de la Republica Argentina, 24.144, en la ley 24.485, que en una de sus normas instituye el sistema de seguro de garantia de los depositos, en el decreto 32/2001, en el decreto 342/2000, que instituye el Fondo Fiduciario de asistencia a entidades financieras y de seguros, y el decreto 286/1995 que crea el Fondo Fiduciario para el desarrollo provincial.

En la primera, los articulos pertinentes son los siguientes: 4, 34, 35, 35 bis, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50,51, 52, 53 y 56.

En la ley 24.144, los que se mencionan a continuación:4, inciso a); 17, incisos c, e y f; 19, inciso d; 46, inciso c; 47, inciso c y 49.

En la ley 24.485, su articulo 1, conjuntamente con su reglamentación por el decreto 540/95.

En el decreto 32/2001, todas sus disposiciones.Dichas normas fueron modificadas por:- el decreto 1311/2001 del 22 de octubre de 2001, que

si bien no integra el conjunto de normas de emergencia materia de esta obra, fue dictado cuando la situación del sistema financiero ya era evidentemente comprometida (como luego se reconoce en la fundamentacion del decreto 1387/2001), y en ejercicio de la delegacion legislativa de la ley 25.414.

- el decreto de necesidad y urgencia 214/2002, del 3 de febrero de 2002.

- La ley 25.562, promulgada el 6 de febrero de 2002.- El decreto de necesidad y urgencia 401/2002,

publicado el 5 de marzo de 2002 y vigente desde esa fecha.

- El decreto 456/2002, del 8 de marzo de 2002, publicado el 12 del mismo mes y año

- La ley 25.565.

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- El decreto de necesidad y urgencia 905/2002.El primero de los decretos mencionados (1311/2001) suprimió

el carácter de organismo desconcentrado que en el articulo 44 de la ley 24.144 se atribuia a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, reduciendo las facultades del Superintendente (art. 47) y, paralelamente, atribuyendo al Directorio del Banco Central las facultades sustraidas a la Superintendencia.

El decreto 214/2002 introdujo trascendentes modificaciones en este regimen especial. Son ellas las siguientes:

- cambió el sistema de asistencia a las entidades financieras que afronten situaciones criticas, disponiendo “ Autorizar - con carácter transitorio durante el término de vigencia de la ley N° 25.561 - al Banco Central de la República Argentina a conceder las facilidades previstas en los incisos b), c) y f) del artículo 17 de su Carta Orgánica a entidades cuya solvencia se encuentre afectada”.

- modificó el articulo 35 bis, con el objeto de “reforzar las facultades y atribuciones del Banco Central de la República Argentina, de forma tal de permitir su eficaz y oportuna intervención en los procesos de reestructuración de entidades financieras”(fundamentacion del decreto).

- Sustituyó el inciso a) del articulo 53 de la ley 21.526, atribuyendole el privilegio alli consagrado a los creditos originados como consecuencia de la asistencia prevista en el inciso f) del articulo 17 de la ley 24.144.

- Incorporó el artículo 13 bis, a la reglamentación del sistema de seguro de garantia de depositos contenida en el decreto 540/95, posibilitando a Sedesa la emisión de titulos nominativos, para ofrecerlos a los depositantes en pago de la garantia de los depositos.

La ley 25.562 también introdujo importantes modificaciones. Son ellas, en lo pertinente, las que siguen:

- reemplazó el articulo 4 de la Ley 24.144, restringiendo las facultades monetarias y bancarias del Banco Central.

- Sustituyó el articulo 17 de la ley 24.144, modificando el regimen de los redescuentos y de los adelantos en cuenta, y facultando el otorgamiento de adelantos con garantia.

- Sustituyó el artículo 18 de la ley 24.144, reglando entre otros topicos las facultades del Banco Central respecto de los bienes adquiridos como consecuencia de los redescuento o de aquellos que son asiento de las garantias recibidas por la entidad.

- Sustituyó el inciso a) del articulo 53 de la ley de entidades financieras, con el objeto de atribuir el

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privilegio que esa norma establece a los creditos otorgados por el Fondo de Liquidez bancaria.

El decreto 401/2002 reemplazó el segundo párrafo del inciso b, del articulo 18 de la ley 24.144, relativo a las facultades del B.C.R.A. respecto de los bienes asiento de las garantias recibidas por dicha entidad.

El decreto 456/2002 prorrogó el plazo de vigencia del Fondo Fiduciario de Asistencia a entidades financieras y de seguros.

La ley 25.565, de Presupuesto, en sus articulos 52 y 53 capitalizó y prorrogó la vigencia del Fondo Fiduciario para el desarrollo provincial.

El decreto 905/2002 dispuso Art. 30. — En el caso de las entidades financieras que resulten encuadradas en el artículo 35 bis de la Ley Nº 21.526 de Entidades Financieras, o suspendidas en los términos del artículo 49 de la Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA o aquellas que resultasen comprendidas en tales disposiciones durante la vigencia del plazo de emergencia pública establecido por la Ley Nº 25.561, en los términos que reglamente el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, sus depósitos, por hasta la suma indicada en el artículo 13 y con las limitaciones establecidas en el artículo 15, ambos del Decreto Nº 540/95 y modificatorios, neto de los importes mencionados en los incisos a) a d) del presente artículo, deberán ser cancelados según el mecanismo previsto en el decreto citado.

Si los fondos de SEGURO DE DEPOSITOS SOCIEDAD ANONIMA (SEDESA) no fueran suficientes, por hasta dicho límite, neto de los importes mencionados en los incisos a) a d) del presente artículo, los depósitos deberán ser cancelados mediante la entrega de bonos del Gobierno Nacional en Pesos de similares condiciones financieras en lo referente a plazo, ajuste de capital e interés que los previstos en el artículo 11 del presente decreto, debiendo modificar las fechas de emisión y vencimiento en concordancia con la fecha de adopción de tal medida. Los depositantes de tales entidades podrán optar por recibir "BONOS DEL GOBIERNO NACIONAL EN DOLARES ESTADOUNIDENSES LIBOR 2012" previstos en el artículo 10 del presente decreto por hasta el monto indicado en el párrafo anterior, en cuyo caso la conversión a dólares estadounidenses será al tipo de cambio vigente a la fecha de la revocación de la autorización para operar de la entidad financiera, todo ello en la forma que reglamente el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA.

El procedimiento detallado en el párrafo anterior no será de aplicación en el supuesto que la entidad financiera respectiva presente, dentro de los plazos y condiciones que fije el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, un plan de acción que a juicio exclusivo de dicha Entidad, demuestre la viabilidad de la entidad financiera o satisfaga la situación de sus depositantes.

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En caso de no resultar suficientes los activos de la entidad para permitirle atender el total de depósitos, el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deberá excluir activos suficientes a su criterio, a favor de un fiduciario que deberá ser una entidad financiera y cuyo beneficiario en primer grado será el Estado Nacional como contrapartida de los bonos a entregar, todo ello en la forma que reglamente el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA.

Lo dispuesto precedentemente regirá con las excepciones que a continuación se enuncian, las que serán canceladas en efectivo dentro de los DIEZ (10) días hábiles contados a partir de la fecha de suspensión, de la forma en que establezca el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA:

a) Cuentas de pago de salarios: la última acreditación de salarios, con un mínimo de PESOS MIL DOSCIENTOS ($ 1.200).

b) Cuentas de pago de jubilaciones y pensiones.

c) Cuentas de personas físicas: hasta PESOS MIL DOSCIENTOS ($ 1.200).

d) Cuentas corrientes de personas jurídicas: la última nómina salarial.

Aplicación y vigencia de las normas de emergencia

Estructuracion del regimen de crisis de las entidades financieras

Excede el objeto de esta obra analizar el regimen normativo de tratamiento de las crisis de las entidades financieras, preexistente a la quiebra del sistema financiero acaecida a partir de diciembre de 2001.

Es en cambio pertinente una síntesis de su estructura, para contribuir a la comprensión de la entidad de los cambios. De todas maneras, todo el sistema esta en vias de su reformulación, como consecuencia de la aludida quiebra.

Nuestro regimen es, fundamentalmente, administrativo, con una intervención muy acotada del poder jurisdiccional. Esta exclusión del control judicial se ha fundamentado en consideraciones “sistemicas”310

310 La invocación de razones sistemicas ha sido un recurso dialectico muy habitualmente empleado para callar las criticas a la formulación positiva del regimen e, incluso, para justificar sus excesos. Excede el ambito de esta obra la critica a este bastardeo de la noción de “sistema”, que en lugar de estar sustentada en los desarrollos cientificos que justifican su empleo como herramienta conceptual, parece reposar en razones de conveniencia circunstancial o de politica menuda. Ningun sistema puede funcionar sobre la base de la inmolacion de sus elementos y con absoluta desconsideración

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La actividad preventiva es ejercitada por el B.C.R.A. y por la Superintendencia de Entidades Financieras y cambiarias, quien debe llevarla a cabo mediante la fiscalización del cumplimeinto por las entidades de las denominadas reglas prudenciales, relativas en apretada síntesis a: Capitales mínimos, régimen de encajes, posición de liquidez, fraccionamiento y graduación del riesgo crediticio, clasificación y previsionamiento de deudores y operaciones con clientes vinculados. El citado control se complementa con normas de control interno, reglas de calificación imperativa y, adicionalmente, la obligación de acceder al mercado de capitales mediante la emisión de titulos, con el fin de someterse al examen del mercado. La fiscalización impone además importantes cargas de información y publicidad, mas alla de las amplias facultades de la citada entidad y organismo, para integrar esa información mediante el acceso a toda la documentación y contabilidad de la entidad. Las exigencias informativas se inscriben en los principios y normas basicas establecidas por el Comité de Basilea de regulaciones bancarias y practicas de supervisión, y la calidad y cantidad de la información que se obtiene, posibilitarian al B.C.R.A. anticipar el acaecimiento de una crisis con suficiente tiempo311.

Si la prevencion no fue eficaz o no tuvo ocasión de actuar, el regimen preve mecanismos de regularización y saneamiento, que incluye herramientas societarias, patrimoniales, cautelares, etc. El fracaso de estos mecanismos puede conducir a la disolución y liquidación de la entidad, a través de la actuación de la propia entidad, o con intervención del poder judicial. De afrontarse un estado de cesación de pagos, la liquidación se ejercita mediante la quiebra.

El funcionamiento de estos mecanismos no se ha revelado eficaz, mas alla de los discursos y evaluaciones de los funcionarios de turno. La fiscalización ha sido tardia o inexistente y las caidas de entidades y el estado que presentaban al momento de su crisis, revela la impropia utilización de las herramientas que brinda el regimen o su inaplicación. La intervención residual del Poder Judicial ha dado lugar a numerosos conflictos cuya dilucidación demandará años y costos. Asistencia financiera del B.C.R.A.

Las reformas al sistema financiero dictadas durante la decada del 90312 persiguieron suprimir el rol del Banco Central, como prestamista de ultijma instancia. A ese efecto, se restringió

de su fin y la articulacion de éste con las necesidad del pais.311 A.Anastasi, T. Burdisso, E. Grubisic y S. Lencioni, ¿Es posible anticipar problemas en una entidad finnciera”, Documento de trabajo número 7, Documentos de Investigación publicados en la página web institucional del BCRA: http://www.bcra.gov.ar/publica/epub0007.asp. El trabajo es elocuente y hasta sorprendente.

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severamente la posibilidad de acordar redescuentos y adelantos en cuenta313, determinando que la asistencia a las entidades financieras en problemas solo podría obtenerse en el mercado, mediante aportes de sus accionistas o a través de la reducción o enajenación de la entidad.

Esta posición rigurosa desatendía las razones que tradicionalmente han justificado la intervención de la banca central asistiendo a las entidades financieras en epocas de astringencia monetaria: la inestabilidad intrinseca de la empresa bancaria, la sensibilidad de su cartera de prestamos a las situaciones de la economia, la importancia para la economia en su conjunto de la actuación regular del sistema financiero.

La mencionada quiebra del sistema, evidenciada a través del dictado del decreto 1570/01, impuso la reasunción de esta desaparecida función, a través del articulo 15 del decreto 214/2002, que autorizó “transitoriamente” los prestamos del B.C.R.A. a entidades cuya solvencia se encuentre afectada. En escasos meses, el B.C.R.A. ha prestado una importantisima suma de pesos emitidos, en ejercicio de ese rol314.

Junto al B.C.R.A. desenvuelven igual función el Fondo de Liquidez bancaria, instaurado por el decreto 32/2001 y el Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y de Seguros, constituido mediante el decreto 342/2000 sobre la base del Fondo Fiduciario de Capitalización bancaria, que habia sido creado por el decreto 445/95.

La reaparición de esta función no es por si misma auspiciosa, no solo por el contexto que la exigió, sino porque ella solo tiene sentido util si se articula en una regulación integral del sistema financiero, que brinde el credito que la economia nacional necesita.

En definitiva, las normas que examinaremos solo reinsertan esta función en el Banco Central, con carácter coyuntural y con el fin urgente de evitar un agravamiento de la crisis instalada en todo el sistema financiero.

Instrumentos de la asistencia

La asistencia financiera a las entidades se formaliza a través de contratos bancarios, en los que el B.C.R.A. o el Fondo respectivo acredita sumas de dinero que deben ser reintegradas por las entidades. No son subsidios ni prestaciones graciables. La funciones del B.C.R.A. se resumen en la fiscalización del sistema(art. 4, de la ley 21.526) y en control de su buen funcionamiento (art. 4,

312 Fundamentalmente a través de la ley 24.144, de Carta Orgánica del Banco Central y la ley 24.485, que instituye el sistema de seguro de depositos e introduce numerosas modificaciones al regimen.313 Ver articulos 17 y 19 de la ley 24.144, en su texto originario.314 La evolucion del rubro puede consultarse en el informe monetario mensual que el B,C.R.A. publica en su pagina web.

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inciso b, de la ley 24.144); no gestiona las entidades ni asume riesgo empresario.

En ejercicio de ambas funciones brinda asistencia a entidades con una situación afectada, para permitir la continuidad del negocio bancario y evitar el contagio de las dificultades a otras entidades. El sistema financiero es particularmente sensible a las dificultades y el contagio de una situación individual es un riesgo permanente. Por esto la actuación eficiente es lo deseable.

Las normas del B.C.R.A. preven el otorgamiento de esta asistencia frente a supuestos de iliquidez transitoria, concebidos como situaciones coyunturales en las que la entidad carece de suficientes medios de pago para atender a los depositos (cuenta corriente, caja de ahorro y cuentas especiales, depositos a plazo) y a los compromisos financieros exigibles, en la moneda en que fueron contraidos. Para la determinación de la situación se aplican las pautas y reglas de las Normas sobre posición de liquidez.

La transitoriedad de la situación es un elemento esencial, pues si la afectación es persistente o existen indicios de que la afectación permanecerá, la ley 21.526 la presentacion de un plan de regularizacion y saneamiento, conforme ordena el articulo 34, inciso a).

La quiebra del sistema antes mencionada modificó este presupuesto.

En primer lugar, a través del articulo 15 del decreto 214/2002 que permitió extender esta asistencia a entidades cuya solvencia se encuentre afectada, suspendiendo la imperatividad de la regla del citado articulo 34, inciso a). El dictado de una norma semejante permite intuir la gravedad del problema315.

En segundo lugar, mediante la reforma a la ley 24.144, introducida por la ley 25.562, que liberó de condicionamientos a otra ampliación de los supuestos ya contemplada en esa ley. En efecto, “cuando sea necesario dotar de adecuada liquidez al sistema, o cuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran aconsejable”, a juicio de la mayoria absoluta del Directorio del B.C.R.A, es posible asistir financieramente a las entidades por encima de los limites del articulo 17. La modificación de la ley 25.562 amplio esta posibilidad al eliminar una restricción contenida en la citada ley 24.144, consistente en no comprometer las reservas de libre disponibilidad de la base monetaria. De esta manera, la

315 En el texto se habla de intuición, ya que a la fecha de escritura de esta obra no es posible conocer los datos concretos del estado de las entidades del sistema, ya que el B.C.R.A. ha dictado una serie de normas que suspenden numerosos regimenes informativos: Comunicaciones A- 3588, A- 3600, A-3601, A-3604, o que reducen las exigencias para la determinación de las posiciones de efectivo minimo y requisitos minimos de liquidez, Comunicación A-3550, o establecen excepciones a las previsiones minimas por riesgo de incobrabilidad y clasificacion de deudores, A-3630.

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asistencia –que estrictamente supone emisión- puede acordarse con independencia de su impacto en la base monetaria (la que según vieramos en otro capitulo, ha sido sensiblemente modificada) .

Por otra parte, la recuperacion de los fondos prestados en ejercicio de su función de prestamista resulta esencial, ya que de lo contrario deberá suplir las sumas no recuperadas con emisión, generando consecuencias no deseadas sobre la politica monetaria. Por esta razón existen limites concretos en cuanto al monto de la asistencia y a la selección de las garantias (art. 17, in fine, de la ley 24.144), a la vez que se dota a los creditos del B.C.R.A. de preferencias para el supuesto de quiebra de la entidad.

Estos contratos estan regidos por la ley 24.144, específicamente por su articulo 17, por las normas dictadas por el B.C.R.A., y por las estipulaciones contenidas en los documentos que los instrumentan. La ultima reglamentación de este regimen de asistencia fue establecida en la Comunicación A-2925. La situación de excepcion que padece el sistema impuso una serie de normativas adicionales, a través de la Comunicación A-3603 y su anexo.

En general se emplean contratos cuyo texto ha sido predispuesto normativamente por el B.C.R.A.

El regimen de asistencia mencionado también se aplica a los préstamos que otorgue el Fondo de Liquidez bancaria316, de conformidad con la facultad conferida por el articulo 1, inciso a, del decreto 32/2001.

Las modalidades a través de las cuales se acuerda la asistencia serán analizadas a continuación.

- Adelanto en cuenta

Esta modalidad constituye una aplicación del denominado contrato de apertura de crédito, una de cuyas formas de ejecución es a través de la acreditación de la cuenta corriente del tomador. En este caso, la cuenta corriente es aquella que la entidad tiene abierta en el Banco Central..

El monto de la asistencia tiene como limite el patrimonio neto de la entidad.

La modificacion a la Carta Orgánica del Banco Central, implementada por la ley 25.562, suprimió el plazo maximo del adelanto que estaba contenido en el inciso c de su articulo 17. Asimismo suprimió el último párrafo del mismo articulo que solo permitia su renovación, luego de trascurridos 45 días de su cancelacion. En consecuencia, el adelanto puede acordarse con plazos de treinta o mas días y renovarse de inmediato a su vencimiento, por un periodo igual o diverso.

316 Comunicación B-7079.

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Cuando este negocio es concluido por los bancos con sus clientes, puede ejecutarse en descubierto o garantizado. Cuando por su medio se canaliza la asistencia financiera del B.C.R.A. para superar situaciones de iliquidez transitoria o afectación de solvencia, debe ser garantizado. La garantia es un reaseguro adicional para obtener la devolución.

Las comunicaciones del B.C.R.A. contemplan específicamente el régimen de la “garantía”, estableciendo reglas relativas a la elección de los activos sobre los que ésta se asienta, y el examen de su calidad. En esas reglas se establece un orden de preferencias, relacionado directamente con la realización de las garantias. Las normas de emergencia, como contrapartida de haber extendido la asistencia a situaciones de afectación de solvencia, impusieron inicialmente una politica mas estricta en orden a la calificación de las garantias317 (Ver anexo a la Comunicación A-3603).

La cobertura que se persigue con la garantia excede el monto de la asistencia. En la regulación vigente el valor de los activos sobre los que se asienta la garantia no debe ser menores al 125 % del monto del adelanto o del anticipo solicitados.

La transmisión de los activos sobre cuyo valor reposa la garantia lo es pro solvendo. La transmisión del activo lo es al solo fin de garantizar el pago. Tiene pues un efecto limitado, ya que el cesionario o endosatorio no puede disponer libremente del crédito cedido ni tampoco remitirlo ni transar ni novarlo. Queda a cargo del cesionario una obligación análoga a la del acreedor prendario como es la de cobrar el crédito al vencimiento. Extinguido el monto adelantado y su interés cabe “la restitución de los activos brindados en garantia.

- Redescuento

En el redescuento, en tanto es un contrato “sujeto a las mismas normas jurídicas del descuento”318, es necesario que el banco redescontante transmita “…el crédito descontado. La transmisión del crédito ha de ser plena; ha de constituir una verdadera enajenación del crédito descontado a favor del banco descontante (…); es decir: ha de procurar al Banco la adquisición de la titularidad absoluta –o dominical, si es que se admite la figura del derecho de propiedad sobre derechos de crédito-, y no un simple ius in re aliena”319. En otros terminos, “la transmisión del credito

317 Asi era lo que surgia del anexo a la Comunicación A-3603. Sin embargo, sus reglas quedaron suspendidas por la Comunicación A-3614, lo que subraya la intuición de la que se habla en la nota 6. 318 Williams, Contratos de crédito-Tomo 2b- Contratos bancarios, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 1987, pg. 992.319 ” (García-Pita y Lastres, José Luis, El contrato bancario de descuento, en Contratos bancarios, Civitas, Madrid 1992, pg. 315; Ribes Lange, J.L. y Contamine Raynaud, Droit bancaire, Paris 1986, cuarta edición, pg. 509)

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descontado constituye una verdadera obligación contractual, nacida del descuento... representa la contraprestación del anticipo concedido por el banco y sirve a este ultimo como medio de pago para obtener el reembolso del citado anticipo; como via de acceso a un segundo patrimonio de ejecución (el del tercero deudor) y como medio de refinanciación, a través de la posterior transmisión del credito mediante un redescuento, o de su pignoración”320.

La reforma de la ley 25.562 receptó esta cuestión y, expresamente, ha previsto un nuevo texto para el inciso b, del articulo 17 de la Carta Orgánica del B.C.R.A., aclarando que “las operaciones de redescuento implicarán la transferencia en propiedad de los instrumentos de credito de la entidad financiera a favor del Banco”.

La citada reforma también suprimió el plazo maximo del redescuento, que estaba contenido en el inciso b de su articulo 17. De igual manera, al haber suprimido el último párrafo de ese articulo que solo permitia su renovación, luego de trascurridos 45 días de su cancelacion, es posible concluirlo por plazos de treinta o mas días y renovarlo de inmediato a su vencimiento, por un periodo igual o diverso.

La recuperacion de las sumas redescontadas es esencial, según ya se demostrara. Por tal razón, resulta importante la calidad de los activos, para cuya selección se establecen reglas en la reglamentación habitual321

En el redescuento (en tanto especie particular del descuento) es una obligación esencial del redescontante la de “restituir el anticipo recibido a cambio de la enajenación del crédito”322, siempre que el deudor del credito descontado no lo cancele. Es que“como subsiste una obligación condicional, en el supuesto de que la deuda no sea pagada por el deudor cedido o que el banco opte por demandarle directamente el reembolso cuando la ley le conceda tal facultad, el cliente será obligado a cancelar la suma y proceder a ejercitar las acciones derivadas del crédito, por virtud de una y otra circunstancia”323. La reforma de la ley 25.562 enfatizó este concepto doctrinal, al agregar como ultima oración del inciso b) del articulo 17 de la ley 24.144, la siguiente: “la entidad financiera asistida permanecerá obligada respecto del pago de los deudores de la cartera redescontada”.

En la practica de estas operaciones, el Banco Central al acreditar su monto detrae previamente el denominado “agio”324 o

320 José Luis Garcia-Pita y Lastres, El Contrato bancario de descuento, Centro de Documentación bancaria y bursátil, Madrid 1990, pg. 585.321 Nos referimos a las contenidas en la Comunicación A-2925. Las adicionales establecidas en la Comunicación A-3603, estan transitoriamente suspendidas por la Comunicación A-3614.322 (García Pita y Lastres, op. Cit., pg. 326323 ; S.Rodríguez Azuero, Contratos bancarios. Su significación en América Latina, Bogotá – Colombia, Tercera Edición, Felaban, pg. 372.324 Williams, op. Y loc. Cits., pg. 963.

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“interussurium”325, que es su retribución y un “aforo” o cantidad adicional en garantia de la calidad de los creditos redescontados.

Esa “retención es reservada por el Banco, sea para garantizar el conjunto de las operaciones del cliente, sea para responder en caso de falta de pago del tercero respecto de alguno de los créditos incorporados a la lista…. La retención constituye una prenda dineraria y, por tanto, con características particulares: el acreedor prendario adquiere la propiedad del dinero con la obligación de restituir una cantidad igual cuando el contrato de prenda concluye…”326.

- Adelantos especiales

La reforma de la ley 25.562, introdujo un inciso f) al articulo 17 de la ley 24.144, posibilitando esta nueva modalidad de asistencia.

Pertenece a la misma especie contractual que el adelanto en cuenta. Su singularidad radica en dos aspectos ajenos a su configuración:

- la garantia reposa sobre activos en los que el deudor o garante es el Estado Nacional.

- Su concesión no esta sujeta al limite patrimonial previsto en los incisos b) y c) del citado articulo 17.

- pases

En ocasiones la asistencia asume la modalidad de un contrato de pase. Este es el clasico contrato de reporte o pase, en el cual la entidad asistida enajena titulos publicos, Letras del Banco Central de la Republica Argentina327, certificados de participación en fideicomisos financieros cuyos activos subyacentes sean creditos de entidades financieras garantizados con participaciones en coparticipación federal328, o titulos de deuda emitidos por Sedesa, a cambio de un monto y se obliga a readquirir titulos de la misma especie, en un plazo determinado.

Esta operatoria si bien es de aplicación no ha sido objeto de modificaciones de regimen.

- Préstamos

La posibilidad de las entidades de acceder a lineas crediticias distintas de las implementadas a través del redescuento y el adelanto en cuenta, ha sido prevista por el régimen creado inicialmente por el decreto 445/95 que creara el Fondo Fiduciario de capitalización bancaria.

325 García Pita y Lastres, op. Y loc. Cits., pg. 324.326 Williams, op. Y loc. Cits, pag. 947.327 Comunicación A-3657.328 Comunicación A-2791.

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Este constituyó un régimen transitorio, dictado invocando las consecuencias que padeció el sistema financiero argentino como resultado de la crisis del tequila. En orden a ella se implementa el régimen con sustento en “que por ello las exigencias de aumento del grado de capitalización bancaria, deben compadecerse con la situación de iliquidez antes descripta, a cuyo fin el gobierno nacional ha resuelto realizar un inversión financiera, mediante la constitución de un fondo fiduciario con el objeto de asistir a las entidades que se empeñen en este proceso de capitalización y fortalecimiento del sistema financiero argentino”. Luego de sucesivas prorrogas este régimen fue reemplazado por el del decreto 342/2000 que crea el Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y de Seguros.

En la fundamentacion de este nuevo decreto, que inicia la tendencia de comunicar los instrumentos de crisis del sistema financiero al mercado asegurador, se deja a salvo la bondad del instrumento en cuanto “ha contribuido exitosamente, hasta aquí, en numerosos procesos de reestructuración bancaria, que, a su vez, ha coadyuvado al fortalecimiento del sistema financiero, y a superar las diferentes y consecutivas crisis que han amenazado a la estabilidad sistémica en los últimos años”. Esos beneficios son considerados como necesario continuar persiguiendo de suerte que el nuevo instrumento tiene iguales finalidades anticrisis.

El instrumento jurídico es siempre el mismo: la creación de un fondo (mítica personificación encubierta bajo la seductora adjetivación de fiduciario, tan a la moda), que puede:

otorgar préstamos otorgar préstamos convertibles en acciones otorgar avales otorgar fianzas otorgar otras garantías.Otra modalidad que ha investido el auxilio a las entidades en

crisis, han sido los prestamos directos.El Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y de

Seguros329 y el Fondo de liquidez bancaria tienen la posibilidad de acordar préstamos a las entidades, los que pueden ser convertibles o no en acciones330.

Tratase de un simple mutuo, no sujeto a las restricciones referidas respecto de la asistencia brindada por el B.C.R.A.

Exclusión de activos y pasivos

Hay otros casos, donde la especificidad de la actividad y, fundamentalmente, las consecuencias que apareja la crisis del patrimonio que la desarrolla impone acudir a soluciones diversas de lo concursal. Se trata de cambiar la impronta finalista del instituto:

329 Cuya vigencia fue prorrogada por el decreto 456/2002, hasta el 29 de febrero de 2004.330 Art. 1, inciso a), del Decreto 342/2000 y art. 1, inciso a), del Decreto 32/2001.

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aquí ya no es el medio defensivo de los acreedores contra la insolvencia sino el amortiguamiento o la eliminación de los efectos de la crisis en un sector de la economía mas delicado. Lo sistémico y sus efectos.

Vamos a ver esto en lo bancario y, en definitiva, si se justifica, al menos como ordenación temática, entender que existe un régimen concursal bancario o un derecho de crisis bancario, diverso de los restantes.Antecedentes

Como decíamos, en los inicios de nuestra historia legislativa, lo bancario era un acto de comercio mas.

El primer matiz de diversidad recién aparece en las cercanías de la crisis del 90. La ley de bancos garantidos, dictada con el numero 2216 en 1887/8, disponía en su artículo 19 que “el presidente o inspector (de la oficina inspectora del Ministerio de Hacienda), es parte necesaria en toda causa de un banco existente en virtud de esta ley, o acogido a ella, relativa a su concurso o liquidación por resolución del juez nacional correspondiente, el presidente de la oficina inspectora o el inspector que el designe será el sindico del concurso…”. Este matiz no alcanzaba a diferenciar el tramite de una quiebra bancaria de otra, aún cuando nada menos que incorporaba la figura de un sindico oficial.

Los cambios van a aparecer cuando se altere la regulación del negocio bancario. Y esto acontece en nuestro país como consecuencia de cambios en el mundo.

Esos cambios se manifiestan a través de la intervención estatal en el sector. Esta se verificó a partir de la segunda década de este siglo. Hasta la primera guerra mundial, ningún país había legislado sobre instituciones financieras, con excepción de Suecia. Los bancos eran personas de derecho privado, comerciantes especializados en la intermediación del crédito, cuya actividad se desenvolvía dentro de la libertad mercantil asegurada por las constituciones o las costumbres y cuyos negocios con el publico se regían por las normas del derecho común,

Entre 1914 y 1929 se dictan las primeras reglamentaciones bancarias. En Latinoamérica lo hacen Brasil, Colombia, Ecuador, México y Venezuela; en Europa, Dinamarca, Checoslovaquia, Italia, Noruega y Polonia. En Asia, Japón.

La crisis del año 29 alcanzó con vigor al sector bancario. 2295 bancos cerraron sus puertas en EU y quiebras se registraban en Austria, Alemania, Bélgica, Francia y Suiza. Y para defensa del ahorro o para adecuar la actividad financiera a principios distintos a los de un liberalismo ortodoxo, el legislador de los años 30 hizo pie en la crisis para autorizar al Estado una intervención que aun no se había operado en muchos países. Argentina, Alemania, Bélgica, Estados Unidos, Finlandia, Hungría, Perú, Suiza deben sus legislaciones a la tercera década del siglo.

Argentina, como queda dicho, no se sustrajo a este proceso. En 1935 se promulgaron las leyes 12.155 y 12156. La

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caída de la caja de conversión, la crisis, el descenso cíclico, y la preeminencia de las ideas keynesianas en hombres de actuación descollante en ese momento como Presbich, fueron el caldo de cultivo adecuado. En esas leyes, además de instituirse el BCRA se dicta la primera regulación de las instituciones de crédito.

Precisamente en la ley 12156, que es el primer ordenamiento legal bancario de nuestro país, aparecen por primera vez normas especificas sobre liquidación de bancos. El artículo 3 establecía que “el Banco Central podrá eximir transitoriamente a cualquier banco, y cuando mediaran razones circunstanciales, de la obligación de efectivo mínimo prescripta por el artículo anterior; pero mientras dure esta exención el banco en cuestión no podrá repartir beneficios sin autorización del Banco Central; si dentro de los dos años no hubiera cumplido con las disposiciones del art. 2, o no hubiera podido presentar un plan que mereciera la aprobación del Banco Central, será liquidado de acuerdo con las disposiciones de esta ley y del Código de Comercio”.

Por su parte, el artículo 15 establecía que “la Inspección de bancos del Banco central se encargará de la liquidación de los bancos cuando estos se encontrasen comprendidos dentro de las disposiciones pertinentes del Ccom o de la presente ley. Por el desempeño de esta función, ni el banco ni sus funcionarios cobrarán honorario alguno; pero el banco podrá cobrar a la masa el importe de los gastos en que incurriera en el desempeño de las mismas”.

2. Naturaleza de las crisis

De alguna manera, la legislación distingue los tipos de crisis.

Situaciones endógenas1. situaciones de iliquidez transitoria2. situaciones de iliquidez no superables3. afectación de solvencia4. cesación de pagos

Situaciones exógenas

2.1. Concepto de liquidezLas situaciones de iliquidez se suscitan cuando no existen

suficientes fondos para atender las exigencias de los depositantes..Ha de tenerse en cuenta la clave del negocio bancario: la

entidad financiera genera confianza. Solicita depósitos, no tanto sobre el rédito que promete como sobre la seguridad en el puntual cumplimiento de la restitución, en la precisa, matemática observancia de sus compromisos, es decir, de sus pasivos monetarios líquidos (en el concepto de liquidez del artículo 819 del Código civil) y exigibles a sus respectivos vencimientos.

Esta situación no es tan aguda o no es igual en las otras unidades de producción o de servicios en la economía. Solo el

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banco apela y genera confianza para constituir pasivos. Por eso la liquidez de la empresa bancaria, o sea, la capacidad para atender con efectivo sus obligaciones de efectivo, se recubre de una importancia crucial. Ello no solo para el banquero sino para los organismos de vigilancia que han autorizado esa generación de confianza al permitir operar en el sector a cada empresa en concreto.

Esto sin contar con las dificultades de liquidez de un banco repercuten en la credibilidad que merece el resto del sistema: algo a lo mejor ajeno a las preocupaciones del banco en dificultades pero no extraño a las responsabilidades de los organismos de vigilancia. Asegurar la posición de liquidez de la empresa bancaria debiera ser preocupación primordial del banquero e interés básico del organismo de control.

A los efectos de controlar estos aspectos rige la LISOL.

2.2. SolvenciaLa solvencia es un concepto distinto. También se refiere a la

posibilidad de atender las obligaciones, es decir, a la existencia de efectivo y bienes cuyo valor cubra el importe de aquellas, pero con prescindencia de que se realización sea o no inmediata. Una entidad puede tener un optimo estado de solvencia, pero si cuenta con demasiados bienes raíces u otros activos inmovilizados y escaso efectivo su liquidez será deficiente. Por el contrario, otra entidad quizás tenga tal composición de activo y pasivo y se maneje con tal eficiencia que no encuentre dificultad alguna para afrontar demandas de ahorristas, no obstante que un análisis de su estado patrimonial mostraría una situación de solvencia poco satisfactoria.

En otras palabras, la liquidez esta dada por las disponibilidades en dinero o fácilmente realizables (o sea que corresponde a la relación entre disponibilidades y exigibilidades), y la solvencia por la relación entre el valor de activos y obligaciones.

La capacidad de pago de cada entidad esta en función de :- la composición del pasivo: no es lo mismo un deposito exigible

en fecha determinada que a la vista.- La composición del activo, y ello en dos sentidos:

en cuanto a su grado de disponibilidad, ya que son situaciones completamente distintas tener recursos en efectivo o invertirlos en prestamos a 30 días o a cinco años

en cuanto a su grado de movilización, ya que hay activos no líquidos pero factibles de realizarse de inmediato sin perdida, cosa imposible para otros.

- la correspondencia entre activo y pasivo. El análisis aislado de ambos no permite extraer conclusiones satisfactorias. Por muy elogiable que sea la política crediticia de una entidad en lo que hace a la selección de clientela y evaluación del riesgo,

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tendría que objetarse si en materia de plazos no guarda alguna relaci0on con los depósitos tomados.

- Adecuada reserva de efectivo y activos fácilmente realizables. Ya que la liquidez consiste en tener el dinero necesario en cada momento, podría pensarse que este aspecto es el primordial. Empero lo lógico es colocarlo en ultimo lugar, pues la reserva adecuada resultará de las características del banco en otros puntos que, en buena medida, se reflejan en el activo y pasivo. Un efectivo suficiente para una entidad con depósitos a mediano plazo será bajo para otra que reciba fundamentalmente depósitos a corto plazo.

Teniendo presente estos conceptos es posible discernir en la ley, situaciones criticas graduales de diversa entidad.

1. incumplimiento de normas: explicaciones y eventualmente sumarios.

2. situación de regularización y saneamiento: afectación de la solvencia o de la liquidez superables. Deficiencias de efectivo mínimo Reiterados incumplimientos a limites y relaciones

técnicas. No mantenimiento de la RPC mínima exigida para su

clase, ubicación o características3. Situación de reestructuración:

a pedido de las autoridades legales o estatutarias en los casos de disolución societaria: ** por decisión de los socios ** por expiración del termino por el cual se constituyó. ** por cumplimiento de la condición a que se subordinó su existencia ** por imposibilidad de conseguir su objeto ** por fusión ** por reducción a uno del numero de socios ** por sanción firme de cancelación de oferta publica o de la cotización de sus acciones En las cooperativas se agrega ** por incorporación. ** por retiro de la autorización para funcionar por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad

que no pueda resolverse por plan de regularización y saneamiento.

Por no presentación, rechazo o incumplimiento de un plan de regularización.

4. Situación de revocación: art. 44 causales anteriores si es a pedido de las autoridades o por algunas de las

causales de disolución societaria, puede haber: autoliquidación.

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Por afectación de solvencia y/o liquidez: liquidación judicial

Por cesación de pagos. quiebra

3. Sistema legal estructurado

SEDESA Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y

de Seguros. Carta orgánica Ley de entidades financieras

4.Instrumentos

Los cuerpos legales involucrados proveen diversos instrumentos tendientes al tratamiento de las crisis, cuya selección confiere cierto manejo discrecional al B.C.R.A..

4.1. INSTRUMENTOS CREDITICIOSINSTRUMENTOS CAUTELARES

4.1.3.1.autorizaciones previas4.1.3.2. normas informativas4.1.3.3. inspecciones4.1.3.4. exigencia de garantías: art. 34, cuarto párrafo4.1.3.5. Formulación de plan de regularización o saneamiento4.1.3.6. Suspensión de las operaciones4.1.3.7. Veedores4.1.3.8. interventores

4.1.4.INSTRUMENTOS SANCIONATORIOS

4.1.4.1.sumarios4.1.4.2.cargos4.1.4.3.inhabilitaciones

4.1.5.INSTRUMENTOS CUASISOCIETARIOS

4.1.5.1.Registración de perdidas y reducción de capital o afectación de reservas4.1.5.2. aumento de capital social

Es cuestión ajena al tema de capitales mínimos que son : bancos comerciales 10 millones por A 2970, que es la llamada exigencia básica, mas las adicionales por riesgos de crédito.

4.1.5.3.retiro de accionistas

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4.1.5.4.venta del capital de la entidad y del derecho de suscripción: a ese efecto los accionistas depositan sus acciones (35 bis)

4.1.6. INSTRUMENTOS LIQUIDATORIOS

4.1.6.1.Exclusión de activos y pasivos4.1.6.2.Adquisición de depósitos de bancos suspendidos. Art. 10 bis, d, del decreto 540/95 reglamentario de la ley 24.4854.1.6.3. Adquisición de activos por fondo fiduciario de

asistencia: art. 1, inciso c, decreto 342/2000-08-02: estos actos carecen de las protecciones que se dispensaron a la exclusión, no son ajenos a la ley 11.867.

5. ANÁLISIS DE LA EXCLUSIÓN

El artículo 35 bis contiene una serie de instrumentos destinados a la reestructuración de una entidad en crisis. No operan aislados, sino que a ellos se suman los mecanismos previstos por el Sistema de Seguro de Depósitos y los que contemplaba el Fondo Fiduciario de Capitalización Bancaria. Todo este conjunto persigue atemperar o, en lo posible, eliminar los efectos sistémicos de la crisis de una entidad financiera. En efecto, uno de los mayores riesgos que la presencia de esta situación hace aparecer, es el de propagación o contagio a otras entidades del sistema. Un prestigioso autor recordaba que “Antes de que los bancos adquiriesen fuerza e inspirasen confianza, debían conservar una gran proporción de sus fondos en forma líquida, con objeto de hacer frente a una súbita retirada de los mismos. Al aumentar la confianza en su solvencia y liquidez, pudieron gradualmente prestar una proporción creciente de sus recursos y reducir la proporción de sus reservas líquidas sin correr exagerados riesgos. Además, al hacerse mayores los bancos, se hizo cada vez más evidente que la insolvencia de cualquiera de ellos tendería a producir una carrera de pánico contra los demás con desastrosas consecuencias. Por esta razón, se produjo un creciente grado de cooperación entre los bancos, y también entre los bancos y las autoridades monetarias…” (Einzig, Paul, Fines y medios de política monetaria, Editorial Seis Barral S.A., Barcelona 1964, págs. 213 y 214).

También se ha dicho, con autoridad que “La justificación final de la supervisión bancaria es la disminución de la vulnerabilidad de los bancos frente a este último mecanismo de defensa de los depositantes, la corrida bancaria. Cuando los depositantes comienzan a hacer retiros masivos de un banco cuya solvencia se pone en duda, su falta de confianza puede fácilmente extenderse a otros bancos, amenazando la totalidad del sistema. También entran a jugar otros factores además de la volatilidad de los depósitos. En primer lugar, el hecho de que los bancos incurran en conversión de plazos –afectando la curva de rendimientos al pagar tasas de interés

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más bajas sobre los depósitos a corto plazo y tasas mas elevadas para los préstamos a mas largo plazo- puede amenazar su liquidez. Un segundo factor es la interdependencia de los bancos a través de su participación en los mercados interbancarios. Otro es que los bancos realizan funciones similares vitales para el resto de la economía, en particular en lo que se relaciona con el sistema de pagos. De estas consideraciones resulta fácil comprender el interés que tienen los supervisores en mantener la solvencia de los bancos y prevenir que cualquier quiebra se difunda a todo el sistema” (Ángel Rojo en “Las crisis bancarias en América Latina”, compilado por Ricardo Hausmann y Liliana Rojas Suárez, Banco Interamericano de Desarrollo-Fondo de Cultura Económica 1997, págs. 126 y 127).

La dimensión económica y hasta social de estos efectos subraya la creciente necesidad de contar con mecanismos que permitan conjurarlos. En el tratamiento adecuado de las crisis bancarias existe entonces un acusado interés publico, que trasciende la mera disciplina del mercado. A pesar de que exista un debate sobre los alcances de la actuación de los reguladores y el margen de la disciplina de mercado (ver: Antonio Torrero Mañas, La crisis del sistema bancario: lecciones de la experiencia de Estados Unidos, Editorial Civitas S.A., Madrid 1993, pgs. 225 y siguientes), la diversidad de opiniones no alcanza a declinar la necesaria intervención de las agencias reguladoras de la crisis. Incluso una graciosa cita revela el compromiso público aun en un marco ideológico favorable a la primacía de la disciplina del mercado; como pórtico de la monografía que a continuación se habrá de citar, se transcribe la siguiente explicación: “¿Qué razones llevaron realmente a realizar … las operaciones de rescate financiero?. Para decirlo sencillamente, temimos no hacerlo ´Irvine H. Sprague, ex gerente de la FDIC´” (Liliana Rojas Suarez y Steven R. Weisbrod, Manejo de las crisis bancarias: lo que debe y lo que no debe hacerse, en Las crisis bancarias en América Latina, cit. págs. 136 y ss.).

En esa instancia socialmente tan temible es legítimo incluso el compromiso de los fondos públicos en la tarea: “…Cuando una gran proporción del sistema bancario de un país corre peligro de insolvencia los recursos financieros reservados para resolver quiebras bancarias aisladas, como los fondos de seguros de depósitos y el crédito de emergencia del banco central, son inadecuados para resolver el problema. Así, en las crisis sistémicas, para mantener la integridad del sistema bancario suele ser necesario utilizar recursos públicos para resolver las quiebras bancarias … desde la Gran Depresión de los Estados Unidos existe un consenso casi universal en que, puesto que los bancos cumplen un papel decisivo en el sistema de pagos, deben utilizarse recursos públicos para resolver los problemas de los bancos individuales a fin de que el sistema bancario sobreviva a la crisis. Independientemente de que el sistema regulatorio contenga o no un programa expreso de seguro de depósitos, el mantenimiento de la integridad del sistema bancario requiere inevitablemente la protección de algunos tenedores de

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pasivos bancarios frente a las consecuencias de las quiebras bancarias. Por lo tanto, el compromiso de recursos públicos para la reestructuración supone la transferencia de recursos del sector público al sistema bancario. El objetivo de la política pública consiste en garantizar que la transferencia se limite a las partes que deben ser protegidas de la quiebra para preservar la integridad del sistema bancario. A fin de ejecutar un programa de reestructuración bancaria que cumpla con los objetivos que anteceden, los responsables de la política económica deben aplicar tres principios básicos. El primero consiste en garantizar que las partes que hayan obtenido beneficios a través de la toma de riesgos soporten una gran proporción del costo de la reestructuración del sistema bancario ... el tercer principio de una reestructuración exitosa es que la sociedad tenga la determinación política de hacer de la reestructuración de los bancos un objetivo prioritario a los efectos de asignar fondos públicos y al mismo tiempo evitar un pronunciado incremento de la inflación” (Liliana Rojas Suárez y Steven R. Weisbrod, Manejo de las crisis bancarias: lo que debe y lo que no debe hacerse, en Las crisis bancarias en América Latina, cit. págs. 136 y ss.).

Esta interpretación es también la que sigue el B.C.R.A. En efecto, tiene dicho su Presidente: “cuando una entidad falla, el esfuerzo del Banco Central se orienta a su reestructuración con el objetivo de (i) evitar, o en su defecto atemperar, los impactos sistémicos asociados a la caída de una institución; (ii) preservar el valor de los depósitos; y (iii) mantener las fuentes de trabajo. La Ley de Entidades Financieras, junto con el Seguro de Depósitos y el Fondo Fiduciario para la Capitalización Bancaria, proveen los instrumentos necesarios para llevar a cabo tal reestructuración. Desde su creación en el año 1995, estos mecanismos han sido utilizados en forma conjunta…” (Informe del B.C.R.A. a la Comisión de Finanzas de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Reestructuración del Banco Mayo, noviembre de 1998, pág. 2).La reestructuración a través de la exclusión

Todo lo expuesto se traslada a los instrumentos normativos que el legislador provee, los que en razón de las citadas finalidades revisten evidente carácter publico. Ese carácter se torna palmario a poco se repare en la regulación concreta de uno de esos instrumentos, y que es el que interesa a los efectos de esta presentación: la exclusión.

Una detenida lectura del mecanismo de exclusión reglado en el artículo 35 bis, apartado II, de la ley 21.526, permite describirlo como sigue.

a) El B.C.R.A. elige activos del patrimonio de la entidad que atraviesa cualquiera de las situaciones previstas por el art. 44 de la ley citada, teniendo presente su valuación conforme las normas de la CONAU, y la relación de equivalencia que habrán de mantener con los pasivos determinados y excluidos conforme se describe en los apartados c) y d).

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b) El B.C.R.A. sustrae del citado patrimonio los activos elegidos mediante su exclusión.c) Luego la entidad determina los depósitos definidos en los incs. d) y e) del art. 49 de la misma ley, y los créditos suyos comprendidos en el art. 53.d) El B.C.R.A. sustrae del patrimonio referido esos pasivos mediante la exclusión.e) Autoriza y encomienda la transferencia de esos activos y pasivos.

Todas estas acciones, cuyo sujeto es el B.C.R.A. revelan el carácter del procedimiento. Como se ha dicho en doctrina, se trata de un procedimiento liquidatorio “de naturaleza paraconcursal” (conf. Ambrogi, Guillermo La exclusión de activos y pasivos en la ley bancaria, publ. en La Ley, 1198-B, 1191), y a los efectos de esa liquidación el patrimonio de la entidad financiera sometida a exclusión padece una sustracción de determinados activos y pasivos. En efecto, según manda el art. 35 bis los activos elegidos y los pasivos equivalentes son retirados del patrimonio de Banco Mayo e integrados en una suerte de patrimonio de afectación, distinto del patrimonio restante (que no en vano se denomina “residual”).

Sobre ese patrimonio de afectación Banco Mayo carece de derechos. No puede alterar su composición, no puede gestionar su evolución, no puede siquiera aplicar el producido de las partidas del activo a la cancelación del pasivo equivalente. Esas facultades le son sustraídas y atribuidas a un tercero. En definitiva, técnicamente hablando, la entidad es desapoderada de los activos y pasivos excluidos. Dicho desapoderamiento tiene el mismo alcance que el falencial, ya que priva a quien lo padece de las facultades de disposición y administración de los activos y pasivos excluidos las que, como resulta del texto relacionado, son atribuidas al B.C.R.A. Es esta entidad, en efecto, la que selecciona, excluye, asume y atribuye. En el lapso que media entre la exclusión y la firma del Contrato de Fideicomiso, este patrimonio de afectación esta sometido a la administración y custodia del B.C.R.A. Es que desde la exclusión, los activos y pasivos excluidos dejaron de pertenecer al patrimonio residual y, como en este aspecto no puede mediar solución de continuidad, se constituyeron en una nueva unidad. De lo contrario la exclusión no habría sucedido. Lo expuesto de alguna manera está implícito en la opinión del autor citado: “El bien en exclusión queda en una suerte de estación de transferencia entre el patrimonio de la entidad financiera en crisis y la entidad adquirente, fuera de la agresión de los acreedores de la primera y, en principio, de ciertas medidas judiciales, no bien el B.C.R.A. dicte el acto administrativo de exclusión del activo en cuestión … no significa que puedan omitirse los procedimientos de transmisión del derecho común pero, mientras los mismos se instrumentan o perfeccionan (art. 52 ley de entidades financieras) debe considerarse que los activos excluidos ya se encuentran fuera del patrimonio del deudor y de la agresión de sus acreedores” (Ambrogi, op. y loc. cits.)

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Atribuir otra inteligencia a la secuencia de actos que describe el artículo 35 bis, desnaturalizaría el propósito perseguido por el legislador con la exclusión. Esto más allá de su conformidad con normas de rango superior, tópico que será materia posterior de análisis.

La exclusión es entonces claramente una institución de derecho publico, por los fines que persigue y por los actos que concreta. A través de ella y mediante la alteración de la composición patrimonial de un sujeto de derecho (afectando los derechos de los acreedores que como consecuencia de esa intromisión padecen una disminución en la responsabilidad patrimonial de su deudor), se persiguen alcanzar claros efectos sistémicos que amortigüen el impacto de la crisis de la entidad objeto de exclusión.

Esta institución de derecho publico exhibe así dos facetas, que se analizan en los numerales siguientes.

La exclusión como ejercicio del poder de policía financieroPor la primera faceta, la entidad de control y superintendencia

del sistema financiero consuma el ejercicio del denominado “poder de policía financiero” (por todos: Villegas, El poder de policía financiero del Banco Central, RDCO 1977-10-257), que se atribuye al Banco Central a través de lo dispuesto en los artículos 3 y 4, incisos a y b de la Ley 24.144. Actuar todo el proceso de reestructuración de una entidad, en los términos del artículo 35 bis de la ley de Entidades Financieras es, sin ninguna duda, una clara manifestación del ejercicio del citado poder.

Ahora bien, dicho ejercicio está sujeto a reglas y limitaciones muy precisas. Una de ellas es su indelegabilidad. Ha dicho Fiorini que “débese afirmar, en forma incontrovertible, que el poder de policía es indelegable … Según la letra incontrovertible de la Constitución no podrán delegarse, so pena de inconstitucionalidad, las limitaciones a los derechos y libertades individuales… Delegar, …, es transferir la atribución privativa de un órgano a otro con el mismo carácter de privacía. En la delegación hay renuncia de lo que corresponde como atributo. En derecho público es principio incontrovertible que los órganos actúan dentro de las facultades que le atribuyen las normas que los crean … Nuestra Constitución no tiene ninguna disposición que permita o reconozca la delegación de funciones caracterizadas como fundamentales y que hacen a la esencia del Estado democrático. Nuestra Constitución, en forma que no presenta duda, dispone que la legislación será función de las Cámaras Legislativas, que la administración material será realizada por el Poder Ejecutivo y sus distintos órganos subordinados, y que la actividad jurisdiccional será realizada por los órganos judiciales … La competencia funcional aparece en forma exclusiva y la delegación es problema de competencia por excelencia … Se puede decir en forma apodíctica: nuestra Constitución no autoriza la delegación de poderes, y aún menos puede concebírsela en las limitaciones

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impuestas a la libertad … Si la función policial es indelegable por el legislador como limitación a las libertades individuales, menos podrá enajenarse a la competencia de órganos particulares privados por mas privilegios que adquieran, como sería un contrato de concesión sobre una actividad de gestión publica …” (“Poder de Policía. Teoría Jurídica”, segunda edición, corregida y actualizada, Editorial Alfa, Buenos Aires 1962, págs. 134 a 136)

Es posible sí, admitir “una imputación de funciones o … una atribución de competencia, al órgano ejecutivo de gobierno o a un órgano administrativo menor” (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo IV, Sexta edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1997, pág. 543, número 1524).

En este orden, no es posible atribuir la ejecución de actos propios del poder de policía financiera a particulares. Esto supondría una declinación de atribuciones propias, prohibida por el ordenamiento. En todo caso, si esto ocurriera debe acontecer bajo la forma del contrato administrativo. El supuesto es descripto en general de la siguiente manera: “ … cuando, tratándose de una prestación a cargo de la Administración Pública (“Estado”) –contrato de atribución-, la prestación se refiera a un objeto que, dentro de lo jurídicamente posible como acto convencional o contractual, excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, sea por tratarse de un contrato cuya finalidad sea exclusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o de una figura jurídica que, perteneciendo exclusivamente al trato o comercio de derecho público, resulta insusceptible de ser utilizado en las convenciones o contratos que celebren los particulares entre si” (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-A, Contratos Administrativos, Tercera edición, actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1983, pg. 57, número 596, 2°).

Y el recurso a la figura del contrato administrativo no es una exigencia burocrática, ni un impedimento dialéctico a tendencias desregulatorias: “se trata de insistir en un hecho que no puede admitir controversia: donde haya intereses estatales hay interés público y hay la obligación de un manejo especial por los funcionarios a cargo, independientemente de si están o no calificados como funcionarios públicos, oficiales o privados” (Martha Cediel de la Peña, La fiducia en la contratación estatal, Revista Jurisconsulta, Número 2, Enero-Marzo 1999, Colegio de Abogados Comercialistas-Cámara de Comercio de Bogotá, págs. 153 y ss., nota 10).

El contrato administrativo consagra la supremacía de los fines estatales: “ … la incorporación del contrato al sistema de mecanismos de la actuación administrativa, como una herramienta al servicio de los cometidos estatales implica, de manera clara, que a diferencia de lo que sucede en el contrato privado, los fines que mueven al contratante (lo que algunos concibieron como la causa del contrato) se presuman, se avoquen, se asuman y se deben tener siempre presentes por quienes ejecutan un contrato estatal… El

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análisis de un contrato estatal, en consecuencia … comporta descartar de antemano toda consideración que pretenda poner por encima los intereses y fines públicos, los privados del contratista” (Martha Cediel de la Peña, op. cit., pág. 158; en igual sentido: Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, Quinta edición, tomo II, Roque Depalma Editor, Buenos Aires 1955, págs. 144 y 145).

Además de esta consideración a los fines, en el contrato administrativo “ … el sujeto preponderante es la Administración pública, por ser preponderante el interés que gestiona. El régimen general tiene normas propias, desde antes del contrato como la licitación obligatoria (para obtener mejor o mas conveniente prestación), en la ejecución: rapidez y flexibilidad de la misma, además del contralor; de ahí la atribución de rescindir o revocar en decisión ejecutoria…respecto de la Administración ese régimen es obligatorio. Los que contratan, ejecutan y aprueban son representantes del Estado, y por tanto responsables ante el. Las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho común, no son sino las que diferencian el contrato administrativo, del contrato privado, en mayor o menor grado…” (Bielsa, op. y loc. cits., pág. 145).La exclusión como limitación del derecho de propiedad

A similar conclusión que la anticipada al concluir el apartado anterior, puede llegarse analizando la otra faz del instituto de la exclusión.

En nuestro ordenamiento no es posible inmiscuirse forzadamente en la intimidad de un patrimonio y alterar sus elementos. Ello solo puede acontecer a través de actos específicos, que únicamente pueden ejercitarse a través de medios públicos: expropiación, decomiso, ocupación temporánea, requisa, medidas cautelares, sentencia de quiebra que dispone el desapoderamiento. En todos los casos media un acto público: la ley, una resolución judicial cautelar, una sentencia. Tales actos no tienen por fuente a la voluntad, sino a la ley, única herramienta que puede alterar el derecho de propiedad de los sujetos de derecho (doc. art. 17 de la Constitución Nacional).

La exclusión y su implementación no escapan a estas consideraciones. La primera es una especie más dentro del género de las “limitaciones a la propiedad en interés público” (ver sobre esta categoría, por todos: Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo IV, sexta edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1997, pgs. 21 y ss.), que convive con figuras ya mencionadas como la expropiación, la ocupación temporánea, la requisición, el decomiso, y el secuestro.

Todas estas especies se encuentran regidas por el artículo 17 de la Constitución Nacional, del que se ha dicho “lo que la Constitución establece en el art. 17, en materia de expropiación, importa un principio general aplicable cada vez que un derecho patrimonial cede por razones de utilidad publica” (Marienhoff, op. cit., pg. 466). En otros términos “… la expropiación tiene gran amplitud conceptual. Sus principios no solo comprenden y se aplican

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al especifico acto por el cual el Estado, por causa de utilidad publica calificada por ley y previa indemnización, obtiene que le sea transferido un bien o cosa de un particular, sino que tales principios se extienden y aplican a todos los supuestos de privación de la propiedad privada, o de menoscabo patrimonial, por razones de utilidad o interés públicos. Esto constituye lo que puede llamarse “fuerza expansiva de la noción jurídica de expropiación””(Marienfoff, op. cit., pg. 134, número 1284).

Así pues, en toda privación de la propiedad privada debe mediar, además de una ley que lo disponga, un acto o una serie de actos de carácter público que garanticen adecuadamente la regular ejecución del menoscabo patrimonial y, en definitiva, su adecuada reparación.

En la exclusión, como figura particular de las limitaciones de la propiedad, la adecuada reparación que impone el citado artículo 17 de la Constitución Nacional se asienta en la relación de equivalencia que el artículo 35 bis impone guarden entre si los activos y los pasivos excluidos. Si esa equivalencia no se guarda, se produce un daño en los acreedores respectivos similar al que causaría una expropiación no resarcida. El desideratum de la regularidad de la exclusión finca precisamente en el justo cuidado de esa relación, de suerte que las expectativas patrimoniales de cada acreedor sean iguales antes que luego de la exclusión, con independencia de la segregación patrimonial.

En todos los supuestos de limitación patrimonial admitidos por el ordenamiento, la tutela de la regularidad del menoscabo patrimonial o, más concretamente, de la equidad de su compensación es deferida a órganos públicos, sujetos a procedimientos de igual índole y a controles específicos. La administración y la jurisdicción cumplen esos cometidos. En tutela de la garantía de la propiedad del titular dominial y de sus acreedores y terceros, nunca tal quehacer está totalmente librado a los particulares, ni el acto o la serie de actos que lo consuman son privados.

En la especie, sin embargo, la ejecución práctica de la exclusión ha transgredido estos principios. Y lo ha hecho violentando el propio artículo 35 bis, que si bien nada dice sobre cuales instrumentos pueden emplearse para ejecutar sus disposiciones, sin duda no resigna el carácter publico de ellos.

Ni el fideicomiso ni la transferencia elegidos en la especie pueden ser actos privados. La atribución de los bienes al fiduciario o la transferencia al adquirente ocurren por decisión, imperio y potestad del B.C.R.A., que es quien los selecciona, los excluye, los relaciona con sus pasivos equivalentes y dispone atribuirlos a un fideicomiso o transferirlos. El mantenimiento estricto de la relación de equivalencia, clave de la adecuada tutela del artículo 17 de la Constitución Nacional, debe ser el fin principal de los actos que ejecutan la exclusión.

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LAS INCONSTITUCIONALIDADESHasta aquí, se ha cuestionado la regularidad de una serie de

actos ejecutorios de la exclusión de activos y pasivos dispuesta por el B.C.R.A. Ese cuestionamiento implicó una comparación entre la estructura que el ordenamiento impone a los negocios jurídicos y los actos concretos celebrados.

Ahora es mi propósito controvertir la conformidad constitucional de las normas implicadas en la exclusión y del acto administrativo que la dispuso.

Esa impugnación significará tachar de inconstitucional el artículo 35 bis, apartados II, III, y V, incs. a) y c), de la ley 21.526, el art. 51 inc. a) de la misma ley, y la Resolución 629/98.Inconstitucionalidad del art. 35 bis y del art. 51 de la ley 21.526

Como ya fuera dicho en otra parte de esta presentación, la exclusión de activos y pasivos constituye una limitación al derecho de propiedad garantizado por el art.17 de la Constitución Nacional .

Pero es algo más que eso. Para la entidad que la padece, es una privación de propiedad. Igual alcance tiene para sus acreedores.

Ahora bien, el citado artículo 17 sienta una regla absoluta cuando dice que “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”. En el mismo sentido, el art. 2610 del Código Civil dispone, con relación al dominio, que “Se pierde también por la transmisión judicial del dominio, cualquiera que sea su causa, ejecución de sentencia, expropiación por necesidad o utilidad pública; o por efecto de los juicios que ordenasen la restitución de una cosa, cuya propiedad no hubiese sito transmitida sino en virtud de un título viciado.”

Esto significa que toda privación forzada de la propiedad sólo puede ser obtenida en el ámbito de un proceso tramitado ante el juez natural del sujeto que la padece, y con arreglo a las normas rituales vigentes.

El art. 35 bis, apartado II, de la ley 21.526, contradice esta regla superior, ya que ha consumado una atribución al Banco Central de la República Argentina, de prerrogativas propias del Poder Judicial, atribución que no se convalidaría ni siquiera si existiera la posibilidad de control judicial posterior (en este caso expresamente vedada, tal como se expuso en el apartado 2.2.).

En lugar de obtener una decisión judicial que autorice la segregación de una porción del patrimonio de la entidad en crisis, el B.C.R.A. lo hace por sí y ante sí, sin juez y sin sentencia. Sólo mediante el dictado de un acto administrativo, que para colmo es también inválido a la luz de las disposiciones constitucionales.

La dimensión del cercenamiento de facultades propias del Poder Judicial se evidencia examinando otros aspectos que la norma cuestionada contiene. Para ejecutar la exclusión el B.C.R.A. elige activos que afectará al pago de pasivos, seleccionados siguiendo el

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orden de prelación del art. 53. Y estos actos también debieran ser exclusivos del Poder Judicial.

La afectación no voluntaria de un activo determinado al pago de un pasivo, también determinado, sólo puede hacerla un juez. Esto ocurre cotidianamente cuando se decretan embargos, secuestros, o cuando a través de medidas cautelares se separa o segrega un bien del patrimonio, y se cauciona para asegurar el cumplimiento de una sentencia futura. Nadie que no sea juez puede ejecutar tales actos ni inmiscuirse en la ejecución forzada de las relaciones obligacionales. Los supuestos de autodefensa sólo están reservados para casos excepcionales, como los de la protección posesoria, o para oponerse a una agresión ilegítima.

También ordenar los créditos de un deudor común, siguiendo gradaciones axiológicas establecidas por la ley bajo el rótulo de privilegios, es tarea exclusiva de un juez. Los privilegios, según recuerda su dogmática, son de origen legal y de hermenéutica estricta, y sólo la jurisdicción es quien puede controlar ambas exigencias. Así pues, el cuidado de que se respete el orden de prelación que refiere el inc. b) del apartado II del art. 35 bis de la ley 21.526, debiera ser encomendado a un juez. Éste es el único que puede decir, con autoridad conferida por la ley, cuándo un crédito tiene prelación sobre otro.

Tampoco es posible para ningún sujeto que no tenga la investidura de juez, “autorizar”, disponer o “encomendar la transferencia de activos y pasivos” (como lo establece el inc. c) del apartado II del art. antes citado).

El legislador de la ley 21.526 pareció advertir estas carencias, pero pretendió subsanarlas con la norma contenida en el apartado III del artículo a que me refiero, que en lugar de devolverle al Poder Judicial las facultades que el apartado II le cercenó, pretendió construir una marioneta. No a otra cosa se ve reducido un juez dedicado a “implementar las alternativas previstas en” el art. 35 bis, que además “deberá designar como interventor a la persona que proponga el B.C.R.A.”, y que, por si esto fuera poco, “dispondrá la intervención con las facultades que aquél le solicite”. El tono del artículo recuerda el de algunas otras disposiciones contenidas en la ley 24.522, donde también se buscó consagrar al “juez cuentaporotos” (expresiva frase acuñada por el ilustre Mafia).

Más allá del tono, en la norma hay una clara y manifiesta invasión de las atribuciones exclusivas del Poder Judicial, que se evidencia en la formulación imperativa del sentido de las resoluciones que habrá de adoptar el juez. La norma consagra así una flagrante violación a la división de poderes consagrada en la Parte Orgánica de nuestra Ley Suprema.

Todo esto se inscribe en el inocultable propósito del legislador reformante de la ley 21.526, de dejar en manos exclusivas y excluyentes del Banco Central, la determinación de la oportunidad

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de la exclusión, la decisión de exclusión y su ejecución, erradicando toda posibilidad de controlar esos actos, como se pusiera de resalto en el apartado 2.2. precedente, y como resulta de la transcripción efectuada del apartado III del artículo que nos ocupa.

En defensa de esta idea, se suele acudir a una comparación, asimilando un banco en crisis a la figura de un helado que se derrite. El helado debe ser ingerido rápidamente, porque sino desaparece. Hay que actuar rápido. Esto es cierto, pero lo rápido no está necesariamente reñido con el respeto de las garantías constitucionales, ni el B.C.R.A. puede invocar para sí el monopolio de la velocidad. Los jueces, cuando ejercitan su poder cautelar, suelen obrar acuciados por la necesidad de responder rápidamente a una situación afligente. No se advierte porqué, en este caso, no cabe que estos jueces intervengan, y que sea el Banco Central quien decida el destino del helado, sin guardar la más mínima consideración por los derechos de propiedad del que lo adquirió, o por los de otros comensales que tenían derecho a saborearlo.

Esta construcción legislativa contradice las mínimas exigencias del Estado de Derecho y, en tanto concentra en el B.C.R.A. funciones propias de los tres poderes, viola lo dispuesto por el art. 29 de la Constitución Nacional.

La aludida concentración de facultades es aún más grave si, como en el caso, se posibilita su ejercicio sin control alguno. El déspota del que reniega el art. 29 de la Constitución Nacional es todavía más despótico cuando ningún control puede servir de valla a las extralimitaciones de su poder. El incontrolado B.C.R.A. del art. 35 bis recuerda a aquel monstruo que Hobbes describiera como el soberano a quien los ciudadanos “… sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquél, y sus juicios a su juicio. Esto es algo más que consentimiento o concordia; es una unidad real … transfiero a este hombre … mi derecho de gobernarme a mí mismo … En virtud de esta autoridad que se le confiere por cada hombre particular … posee y utiliza tanto poder y fortaleza, que por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos … Cualquier cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus súbditos, ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos…” (“Leviatán o la materia, forma u poder de una república eclesiástica y civil “, Ed. Sarpe, Madrid 1983, vol, I, págs. 179 y 184). Excúseme la cita hobbesiana, pero después de lo hasta aquí relatado, resulta muy difícil resistirse a la tentación de representar al B.C.R.A. con la figura de este monstruo bíblico. Y no menos tentador resulta cifrar esperanzas en que el Juez al que se quiso marioneta desarticule el engendro.

Retomando la línea técnica, y en este contexto, son también inconstitucionales:

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a) El apartado IV del citado art. 35 bis, que extiende al B.C.R.A. y a los terceros la indemnidad establecida en el art. 49, 3° párrafo, de la ley 24.144.

b) El inc. a) del apartado V del art. 35 bis en cuanto declara inaplicable a las transferencias de activos y pasivos enmarcadas en el art. 35 bis lo dispuesto por la ley 11.867.

c) El inc. c del apartado V del art. 35 bis, en cuanto excluye a los autos autorizados encomendados o dispuestos en el marco del art. 35 bis, de autorización judicial, y también en cuanto declara que esos actos no pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores dela entidad financiera que fuera la propietaria de los activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuera anterior a la exclusión.

d) El inc. a) del art. 51 de la ley 21.526, en cuanto declara que no serán declarados ineficaces ni susceptibles de revocación los actos realizados o autorizados realizar con arreglo al art. 35 bis, ni tampoco los redescuentos, los adelantos de hasta 30 días, ambos acordados por razones de iliquidez transitoria, ni las cesiones, transferencias o ventas de créditos adquiridos de las entidades afectadas por problemas de liquidez.

Todas las normas citadas están a contracorriente del concepto actual de Estado de Derecho (presente en el art. 1 de nuestra Carta Magna). Ciertamente puede admitirse que ese concepto haya padecido alguna crisis, pero de ella se salió no resignando el control judicial, sino incluso reclamando que cese la autolimitación que en algunos casos se impusieron algunos magistrados (conf. Tawil, Guido Santiago “Administración y Justicia. Alcance del control judicial de la actividad administrativa”, Buenos Aires 1993, Ediciones Depalma, tomo I, pág. 48.). Sobre todo en nuestro sistema, cuyo carácter judicialista es aún más acentuado que en el norteamericano y donde “ninguna ley puede excluir la intervención judicial allí donde un particular la impetre en la defensa de sus derechos” (Mairal, Héctor A., “Control judicial de la administración pública”, Buenos Aires 1984, vol. I, págs. 435 y 436).Sistema de seguro de depositosPrivilegio

A efectos de aclarar lo expuesto, cabe efectuar alguna consideración sobre la mecánica de los privilegios en la ley 21.526.

En dicha ley hay un orden particular de privilegios, estructurado contemplando dos etapas en la vida de la entidad deudora, a saber: la liquidación y la quiebra.

En la liquidación, paradojalmente, existe una compleja gradación de privilegios. Y digo paradojalmente porque la existencia de un privilegio presupone la posible insuficiencia de fondos en el patrimonio del deudor. De lo contrario, no tiene sentido que un acreedor pretenda postergar a otro con una prelación, ya que todos los créditos serán satisfechos. Pero más allá de esta impropiedad, lo cierto es que la ley ha instituido, en el ámbito de la liquidación, un

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orden de privilegios especiales, y un orden no menos singular de privilegios generales.

El primer orden de privilegios especiales está presidido por los créditos laborales del inc. b del art. 53, y está constituido también por las preferencias acordadas a los depositantes, ordenadas según montos y plazos de imposición (inc. d, art. 49).

El segundo orden de privilegios, de composición mixta, pues incluye generales y especiales, reconoce en primer lugar a los créditos con privilegio especial de prenda e hipoteca, seguidos de los créditos laborales del inc. b) del art. 53, y luego del denominado privilegio general y “absoluto” (sic) de los depositantes.

Uno de estos dos órdenes es el que se tiene en cuenta en la exclusión de pasivos prevista en el apartado II, inc. b) del art. 35 bis. En esa norma se identifican las deudas que habrán de satisfacerse con el producido de los activos excluidos, y se requiere que en esa satisfacción se respete la prelación o el orden de prelación que existe entre las deudas excluidas. En otros términos, el producido de los activos excluidos, servirá para cancelar los depósitos mencionados en los incs. d y e del art. 49 y los créditos del Banco Central por fondos asignados y pagos efectuados que se describen en el art. 53.

Este modo de cancelar no suscitaría reparo alguno, si estuviera garantizado que los créditos laborales asistidos con el privilegio especial del art. 268 de la ley 20.744 (previstos en el inc. b del art. 53), resulten satisfechos en la instancia de liquidación.

Determinar si es posible la satisfacción de los créditos laborales en sede de liquidación es algo que está al alcance de quien excluye, pues conoce lo que sustrae y lo que queda. Si al excluir los activos se comprueba que entre estos bienes segregados existen algunos que son asiento de esos privilegios especiales, el excluyente debe reservar esos bienes o la suma representativa de ella para atender a los créditos laborales. De lo contrario, no sólo está afectando el derecho de propiedad de los citados acreedores, sino también el de los acreedores del residual, que deberán compartir la masa de bienes que les estaba reservada con créditos para los cuales la ley había afectado otros bienes. Lesión ésta que, obviamente, se traslada también a los asociados, ya que les significa la reducción de la suma destinada a reembolsar las cuotas sociales.

Similar situación acontece con los privilegios especiales prendarios e hipotecarios, cuyo asiento hubiere sido materia de exclusión.

ARTICULO 35 bis. — Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la República Argentina, adoptado por la mayoría absoluta

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de su Directorio, una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artículo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración en defensa de los depositantes, con carácter previo a la revocación de la autorización para funcionar. A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una combinación de ellas, aplicándolas en forma secuencial, escalonada o directa, seleccionando la alternativa más adecuada según juicios de oportunidad, mérito o conveniencia, en aplicación de los principios, propósitos y objetivos derivados de las normas concordantes de su Carta Orgánica, de la presente ley y de sus reglamentaciones. (Párrafo sustituido por art. 13 del Decreto N° 214/2002 B.O. 4/2/2002. Vigencia: a partir de su dictado.)

Modificaciones de la legislación de emergencia al regimen de las crisis patrimoniales de las compañias de seguros

Decreto 558/2002

Modificación de la Ley Nº 20.091, y modificatorias, con el fin de permitir a la Superintendencia de Seguros de la Nación, organismo de contralor de la actividad, manejar alternativas de regularización y saneamiento del mercado, resguardando los intereses de los asegurados. Intervención en los procesos de reestructuración de entidades de seguros.

Bs. As., 27/3/2002

VISTO el Expediente Nº 42721/2002 del Registro de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA, la Ley Nº 20.091 y modificatorias y la Ley Nº 25.561 por la cual se declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, introduciendo entre otras, modificaciones a la Ley de Convertibilidad y la reestructuración de obligaciones originadas en los contratos entre los particulares no vinculadas al sistema financiero, y

CONSIDERANDO:

Que dicha norma ha introducido un cambio sustancial en el escenario económico del país, que incluye al mercado del seguro, de gran implicancia en las economías individuales, de la producción, de las personas y de la seguridad social.

ue atento a que las medidas dispuestas han afectado significativamente a la operatoria que desarrollan las entidades aseguradoras, resulta perentorio e impostergable dictar normas que permitan a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION

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dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA como organismo de contralor de la actividad, manejar distintas alternativas de regularización y saneamiento del mercado, en resguardo de los intereses de los asegurados.

Que en ese sentido, y teniendo en cuenta el impacto de las últimas medidas económicas dictadas, resulta procedente habilitar a las compañías para que puedan recurrir al crédito en situaciones de iliquidez, como así también se las autorice bajo determinadas condiciones a recurrir al crédito subordinado a los privilegios de los asegurados.

Que concurrentemente y a los efectos de preservar el adecuado funcionamiento de la operatoria aseguradora en el país, resulta necesario reforzar las facultades y atribuciones de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA, de forma tal de posibilitar su eficaz y oportuna intervención en los procesos de reestructuración de entidades de seguros.

Que la crítica situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país, en la que se desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL para la sanción de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto.

Que ha tomado la intervención que le compete la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE ECONOMIA.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el Artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

Artículo 1º — Incorpóranse a continuación del último párrafo del Artículo 29 de la Ley Nº 20.091 y modificatorias, los siguientes:

"Ante situaciones de iliquidez transitoria de las entidades aseguradoras, la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA podrá eximirlas de la prohibición prevista en el inciso g) del presente artículo.

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Los aseguradores podrán realizar y constituir deuda subordinada a los privilegios generales y especiales derivados de los contratos de seguros, y sujeta a la reglamentación que fije la autoridad de control".

Art. 2º — Sustitúyese el Artículo 31 de la Ley Nº 20.091 y modificatorias por el siguiente:

"ARTICULO 31 — Cuando la entidad se encuentre en algunos de los supuestos previstos en el Artículo 86 de la presente ley, la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA la intimará para que dé explicaciones en un plazo de CINCO (5) días hábiles. Recibidas éstas y, según la índole y gravedad de la causal, la autoridad de control podrá intimar a la entidad para que corrija la situación en un plazo que no podrá exceder de QUINCE (15) días hábiles o, para que presente un Plan de Regularización y Saneamiento, dentro de igual plazo, que deberá ser aprobado por la autoridad de control y cumplido en los plazos y condiciones que aquélla establezca.

El Plan de Regularización y Saneamiento podrá contemplar distintos mecanismos:

a) Aportes de capital.

b) Fusión.

c) Administración con opción a compra o fusión.

d) Cesión de cartera, siendo inaplicable a estos casos la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio y la publicidad dispuesta en el Artículo 47 de la presente ley.

e) Exclusión del patrimonio de determinados activos (tangibles o no) y pasivos de la aseguradora y la transmisión a título oneroso de ellos a otra aseguradora y/o la constitución de fideicomisos.

A los actos motivados por las medidas previstas en este inciso no les será aplicable la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio ni la publicidad ordenada en el Artículo 47 de la presente ley.

No podrán iniciarse actos de ejecución forzada sobre los activos excluidos por aplicación de este inciso, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito hipotecario o prendario. Tampoco podrán trabarse medidas cautelares sobre tales activos. En caso de que alguna de estas medidas haya sido iniciada o trabada, el juez interviniente, para permitir el uso de las facultades del presente inciso, ordenará el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generales trabados.

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Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por la autoridad de control que importen transferencias de activos y pasivos no están sujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores de la entidad aseguradora que fuere la propietaria de los activos excluidos, aún cuando existiera un estado de insolvencia anterior a la exclusión.

Los acreedores de la entidad aseguradora no tendrán acción o derecho alguno contra los adquirentes de dichos activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes determinados.

La autoridad de control, a fin de viabilizar el cumplimiento del Plan de Regularización y Saneamiento y la continuidad operativa de la entidad, podrá admitir con carácter temporario, excepciones a los límites y relaciones técnicas pertinentes, sin que sea necesario imponer la medida de prohibición de celebrar nuevos contratos de seguros.

Durante el proceso de reestructuración de una entidad aseguradora, las normas de la presente ley y las resoluciones de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA prevalecen sobre las normas que regulan el tipo de sociedad de que se trate, y sobre las resoluciones o actos de los órganos de fiscalización de la persona jurídica".

Art. 3º — Sustitúyese el inciso a) del Artículo 86 de la Ley Nº 20.091 y modificatorias por el siguiente:

"a) Pérdida de capital mínimo".

Art. 4º — Incorpórase como último párrafo del Artículo 33 de la Ley Nº 20.091 y modificatorias, el siguiente:

"Podrán, asimismo, afectar activos al respaldo de los compromisos técnicos derivados de determinados tipos o modalidades contractuales, previa autorización de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA".

Art. 5º — Dentro de un plazo de CIENTO OCHENTA (180) días a partir de la publicación del presente decreto en el Boletín Oficial, las aseguradoras podrán solicitar a la autoridad de control hacer uso de alguna de las posibilidades previstas en el Artículo 31 de la Ley Nº 20.091 y modificatorias, aún cuando no se configuren los supuestos del Artículo 86 de la citada ley.

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La solicitud podrá tener como objeto la totalidad de la operatoria de la entidad o limitarse a los efectos derivados de algunas de las coberturas y podrá incluir plazos de espera o modos de extinción de las obligaciones a cargo de la aseguradora, distintos de los previstos contractualmente.

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EL CONCURSO PREVENTIVO

Algunas de las reformas de la legislación de emergencia, han estado destinadas a determinados aspectos de la reglamentación del concurso preventivo. Todos ellos serán cosiderados en un orden sistematico, en los capitulos siguientes.

En razón de que la secuencia comenzará con un pequeño capitulo relativo a una etapa procesal que no fue objeto de modificacion expresa, se impone una previa aclaración. En toda reforma legal, las modificaciones exhiben una mayor o menor trascendencia, según la importancia del cambio y la relevancia de la realidad cuya regulación es afectada. Si los cambios atañen a institutos que se relacionan con muchos otros ya que vertebran varias de las soluciones legales, los efectos de la alteración normativa no se habrán de limitar al ambito estricto del precepto modificado. Ejemplificando con lo concursal, no tiene igual repercusión reformar el modo de votacion de los acreedores provistos de titulos en serie, que cambiar –supuestamente- las atribuciones del Juzgador a la hora de homologar. En ambos casos, habra uno o mas textos cuya redaccion es diferente, pero en el segundo es posible constatar el impacto del nuevo rol del magistrado en institutos cuyas reglas permanecen inalteradas. La ley concursal, como cualquier otra, contiene una arquitectura de soluciones y valoraciones, que se influyen entre si y, a su vez, se reordenan en la construccion mayor en que consiste el ordenameinto juridico en su integridad.

Esta relectura de los textos que permanecen, la intentaremos en el capitulo siguiente, y también será un objetivo adicional en los posteriores.

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LA APERTURA DEL CONCURSO

Como quedara expuesto, la demanda de concurso preventivo, su trámite y los actos procesales que lo desarrollan, estan sujetos a la reglamentación originaria de la ley 24.522, sin que las reformas que se analizan en esta obra la hayan cambiado.

Sin embargo, la relectura anticipada en la página….., encuentra razón en la actual formualcion de los poderes del Juez a la hora de homologar, específicamente en lo dispuesto por el texto actual del articulo 52 de la ley 24.522.

Como se puede leer en el capítulo……, según la opinión que se sostiene en esta obra, el nuevo articulo 52 es solo la reexpresión de facultades y poderes de los que ya estaba investido el magistrado concursal. A esta formulación remitimos al lector.

Sin embargo, desde un enfoque sociologico, la actitud concreta de los jueces cotidianos ha contradicho la opinión que defendemos, y se han considerado carentes del Poder que se les reconocía, en el contexto legal y cultural que acompañó a la ley 19.551. Esto ha desdibujado la rotundez de ciertas normas (art. 274), y ha privado de hallar facultades donde no estaban expresamente reconocidas.

A este modo contenido de interpretar y aplicar las normas, ha contribuido en no poca medida, la cultura exegetica ambiente. El metodo de la exegesis, es un procedimiento de examen de las normas puede brindar grandes provechos, si se lo emplea como una herramienta mas del estrudio de las normas, y se articulan sus resultados con los que brinda un visión mas integral y cientifica. Cuando se constituye en el unico modo de acceder a las realidades juridicas, el resultado es desalentador. Desaparece el espiritu critico, reemplazado por un servilismo inconsciente a la norma escrita; la interpretación se acota; los principios generales terminan reducidos a una reexpresión inducida de textos positivos, etc.. No está demás recordar que la exegesis fue tambièn una escuela propiciada para evitar la traición a la ley escrita, en tanto receptáculo supremo de la razón.

Aun desde este enfoque, la situación ha cambiado con las reformas. El legislador expresamente ha posibilitado que el magistrado controle, en la instancia de homologación, si se han consumado abusos del derecho y fraudes a la ley. Según se analiza en el capitulo ………, este facultamiento no supone solamente la posibilidad de considerar y resolver las articulaciones de las partes que denuncien la ocurrencia de tales irregularidades. En ese examen se destaca que, mas alla de algun debate jurisprudencia, la entidad de ambos vicios impone su control de oficio. Esto supone que el Juez pueda proveerse de las herramientas necesarias para

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que el respectivo control resulte eficaz. Si asi no fuera, la norma modfiicada constituye una mera declamacion.

Esto es por lo demás congruente con el carácter procesal que inviste la decisión homologatoria: es una sentencia y como tal la coronación de un proceso instaurado, entre otros fines, para brindar elementos adecuados a ese pronunciamiento. Lo que significa tanto como sostener que, durante el tramite del concurso, el magistrado habrá de procurarse todos aquellos elementos que juzgue necesarios para advertir la consumación de un abuso del derecho o un fraude a la ley.

Y en atención al perfil con que se describen estas irregularidades en el capitulo …., una de las instancias fundamentales para allegar elementos de juciio es precisamente la provision de la demanda de concurso.

Como se reivindica en el ya citado capitulo ……, el Juez sigue siendo el director del Proceso, lo que lo supone investido de muy fuertes poderes, entree ellos de indagación e investigación. Un ejercicio prudente de ellos a la hora de recibir la demanda de concurso, probablemente le suministre material muy util para evitar los vicios referidos.

Alguna jurisprudencia ha acotado la labor del Juez al examinar los requisitos formales de la presentacion en concurso, limitando los poderes de examen del magistrado331…. La interpretación es adecuada, en tanto entiende que la jurisdicción no está facultada para ampliar los requisitos exigidos por la ley. No lo es si se considera que el Juez esta reducido a la mecanica tarea de comprobar la integración mecanica de una serie de documentos, sin facultades indagatorias sobre su contenido.

La ley no permite semejante lectura. El articulo 13 cuando estatuye el rechazo por falta de cumplimiento de los requisitos del articulo 11, en manera alguna refiere la integración fisica de exigencias formales. Cumplimiento al articulo 11, significa haber glosado los extremos formales de modo tal de permitir la reconstrucción de la situación del deudor, y justificar de ese modo los severos efectos que se seguirán de la apertura del concurso.

331 Los requisitos exigidos por el art. 11 para que la solicitud de convocatoria sea judicialmente admitida, no son demostrativos sino taxativos, por lo tanto, no deben exigirse otros que los enumerados en el precepto mencionado, pues el legislador no ha querido, en ningún momento que en materia tan delicada predomine el arbitrio discrecional del Juez. Por tanto, el convocatorio que cumple con todos los requisitos que la ley impone a su demanda puede tener la seguridad que la misma prosperará, pero también debe saber, que el incumplimiento de uno sólo de ellos, será suficiente para provocar el rechazo de su solicitud, porque la misma será formalmente ineficaz al fin propuesto (Cámara Apel. Civ.y Com, Minas, Paz de Tucuman, 13.10.93, Cubas de Roble S.A. s/ Concurso preventivo).

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El juez jamas puede ser un receptor formal de documentos, tarea administrativa que no le está asignada. Al magistrado se le destinan documentos, esto es, instrumentos jurídicamente relevantes, provistos de significación o que deben tenerla.

Precisamente es una de las funciones del Juez asegurarse que los elementos escritos desplieguen toda la significación que les atribuye la ley, que en la instancia de demandar el concurso es informar cabalmente sobre un estado de crisis patrimonial y hacer publicas las intimidades del patrimonio que la padece. Y desde esta optica de significación, no es poco lo que se exige en el articulo 11 de la ley de Concursos, en la medida en que las piezas documentales que instrumentan los requisitos expresen cuanto la ley impone.

Un estado contable puede ser un pedazo de papel, o un continente de omisiones o irregularidades. Y los requerimientos adecuada y oportunamente formulados, pueden constituir, a su vez, el comienzo de la desarticulación de una manipulación procesal. Baste reparar en la riqueza conceptual que significa considerar como presupuesto de un estado contable certificado por contador, la existencia de una empresa en marcha. Ni que hablar de las economias procesales que una indagación en este terreno significa en muchos casos.

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LA VERIFICACION Y EL VOTO DE LAS COLECTIVIDADES DE ACREEDORES

El acceso de las empresas locales al mercado internacional de deuda, ha dado lugar a cuestiones cuyo planteo era muy escaso en los regimenes concursales que precedieron al vigente (salvo la problemática jurídica suscitada por los debentures, bastante utilizados en los primeros setenta años del siglo pasado).

Si bien los mercados de capitales desarrollados registran una importante masa de inversiones individuales, el principal volumen de las operaciones en el mercado internacional de la deuda privada, tanto en el norteamericano como el euromercado, o los mercados asiáticos, corresponde a instituciones de inversión colectiva: mutual funds, hedge funds, o los Fondos de inversión en el euromercado.

La agrupación de los capitales y las ventajas consecuentes, mas la especialización de las sociedades gestoras, han hecho atractiva esta modalidad. Esos beneficios se logran a través de una inversión conjunta que se articula jurídicamente a través de la conversión del pequeño inversor en accionista de una Sociedad anónima o en participe de un fondo de inversión. De la actuación en los hechos se pasó en los mercados a la regulación jurídica de la inversión colectiva, adaptando las reglas anglosajonas de los investment trust a los sistemas jurídicos continentales332 Esa especialización, por lo demás, potenció el desarrollo de los mercados de derivados, que permiten estructurar las emisiones y asistirlas con adecuadas coberturas de futuro.

Asimismo, algunos de los instrumentos empleados para la captación de las inversiones, presuponen la defensa colectiva de los inversores333. En nuestro país, la legislación de las obligaciones negociables (artículos 13, 14 y 29 de la ley 23.576) no mantuvo la representación obligatoria por un fiduciario, aunque regula la actuación de los obligacionistas en su conjunto.

La actuación en el concurso de la emisora del titulo de deuda

El concursamiento de la emisora de deuda, suscita una serie de cuestiones (las consecuencias extraterritoriales previstas en las condiciones de emisión, las cláusulas de default, etc.). Las reformas se han ocupado de dos aspectos procesalmente acuciantes:332 Por ejemplo, la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva del 26 de diciembre de 1984 del Reino de España, modificada por la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y por la ley del 7 de julio de 1992, o la Legge del 2 de enero de 1991, numero 1, la legge numero 77 del 23 de marzo de 1983, el decreto legislativo numero 84, del 25 de enero de 1992, todas de Italia.333 En el euromercado, tiene esa característica los eurobonos, las euronotas, etc. La legislación contempla esta caracteristica. Esto es habitual en el derecho comparado: arts. 283 y 295 a 299 de la Ley de Sociedades Anónimas de España

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- la representación de los tenedores- la expresión de la voluntad de los tenedores

Dedicó para ello los artículos 32 bis y 52 bis, incorporados a la ley 24.522, por la ley 25.589.

Vigencia y aplicación de las normas

Sobre el tópico me remito a lo expuesto en el .

La verificación de los créditos

Identificación de los créditos

El nuevo articulo 32 bis contiene una enunciación en la que cita los debentures, los bonos convertibles, las obligaciones negociables, otros títulos emitidos en serie y los créditos reunidos en colectividades de acreedores.

El elemento determinante de la aplicación de la norma es la existencia de un grupo de créditos que se insinúan de manera conjunta, como consecuencia de que desde la constitución de la relación obligatoria la parte acreedora es una comunidad o colectividad. Este agrupamiento suscita numerosas inquietudes jurídicas, tanto en cuanto a la caracterización del vinculo que entre si mantienen los acreedores-inversores, como a la conceptualización jurídica de esa comunidad 334, y al reconocimiento de efectos a la subjetivación que en los hechos se advierte335.

Esos créditos tienen origen en una inversión hecha oportunamente, a través de la adquisición de títulos valores emitidos por una persona, o mediante la incorporación a un fondo fructífero. Cuando el patrimonio de la emitente o el patrimonio del fondo entran en crisis, el inversor se convierte en acreedor, en un caso del valor expresado en el titulo y, en el otro, del eventual valor de rescate de su participación en el fondo respectivo.

Tanto la adquisición de títulos del emisor como la adquisición de partes del patrimonio del fondo, pueden instrumentarse cartularmente o solo a través de un asiento contable en soporte informático.

El régimen legal aplicable a estos crèditos si la deuda ha sido contraída localmente, respecto de aquella obtenida en mercados extranjeros.334 si es una forma asociativa, un contrato asociativo o de otra especie, una relación real condominial, etc.335 El tema tiene mucha antigüedad doctrinaria: la reunión de los debenturistas provocaba la reflexión: Mario A. Rivarola, Sociedades Anónimas, Buenos Aires 1924, reedición sin pie de imprenta por El Ateneo, tomo II, número 418; Adolfo Pliner, La Personalidad de la Sucesión, de la masa de acreedores en la quiebra y de la masa de debenturistas, R.D.C.O. 1968,pgs. 53 y ss, y el desarrollo de Maffia sobre la personificación ocasional o transitoria, ya intuida por Bonelli, en Verificación de Créditos, Buenos Aires 1982, Victor Zavalia Editor, pgs. 432 y ss.,

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Deuda contraída localmente

La conformación de la colectividad de créditos en el ámbito local, está sujeta alas reglas de la ley 17.811 si para su reunión se ha acudido a alguna forma de oferta publica336. Si su conformación no se ha servido de la oferta publica, estará regida por las normas respectivas, como en el caso de Títulos de deuda emitidos por entidades financieras con arreglo a la Comunicación A-3558 (punto 1.4.2.), o sujeto a reglas contractuales y a las normas del derecho común cuando se trate de una emisión privada destinada a tomadores individualizados (p.ej. una reestructuración financiera mediante la entrega de obligaciones negociables o certificados de participación en un fideicomiso)..

Nuestro ordenamiento posibilita que la inversión pueda consistir en la adquisición de un titulo valor emitido por organizaciones unipersonales337 o por personas jurídicas, o bien en la integración de un fondo fructífero, a fin de obtener participación en sus resultados.

En estos supuestos el inversor debería recibir como constancia de su inversión, el titulo valor adquirido o una certificación de la entidad emisora o de aquella que registra la emisión. Si se trata de la participación en un fondo fructífero, el inversor recibirá un documento que acredite su cuota parte. La ley 17.811 caracteriza a estos documentos como títulos valores emitidos en masa, que por tener las mismas características y otorgar los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma genérica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo (articulo 17). Concepto desarrollad con mas detalle por el articulo 2 del Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, sancionado como anexo en el decreto 677/2001. Allí se entiende comprendidos en la descripción de la ley 17.811 a ... los títulos valores... , emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, a las acciones, a las cuotapartes de fondos comunes de inversión, a los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, a cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros.

336 art. 16 de la ley 17.811. Ver también el capitulo VI de las Normas de la Comisión Nacional de Valores.337 La posibilidad de la emisión de títulos para ofertar públicamente por personas físicas se halla en el articulo 16 de la ley 17.811, que solo impone la existencia de una “organización”.

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La situación contemplada en el articulo es, precisamente, la correspondiente a la inversión destinada a adquirir un titulo valor de las características reseñadas. El incumplimiento del emisor a las condiciones de esos títulos, convirtió al inversor en acreedor. Si su deudor, además, se concursó, el ex inversor estará sujeto a la carga de verificar su acreencia y, eventualmente, al régimen que analizamos.

Cuando la inversión local fue captada por oferta publica en fondos, solo pudo canalizarse a los reglados por la ley 24.083, y las especies contempladas en las Normas de la Comisión Nacional de Valores (Capítulos XII, fondos cerrados, y XIII, fondos de dinero), o a los fideicomisos financieros reglados por la ley 24.441 y por el Capitulo XV de las Normas de la Comisión Nacional de Valores. La inversión en fondos es, por naturaleza, la participación en un patrimonio especial . Si este patrimonio afronta alguna situación de crisis, debe ser liquidado y el inversor recibirá un dividendo de esa liquidación, a titulo de rescate. La percepción de ese dividendo de liquidación extingue los derechos creditorios del inversor, limitados desde el comienzo a la suficiencia del patrimonio constitutivo del fondo o del fideicomiso. Como se advierte, no es esta situación la contemplada en el articulo 32 bis, que regla una etapa del concurso de un emisor, proceso inaplicable a la insuficiencia de un fideicomiso o de un fondo.. Deuda contraída en mercados internacionales

Si la toma de deuda se ha hecho en mercados extranjeros, las cuotas partes, las participaciones y la colectividad, estarán constituidas con arreglo a legislación extranjera. Esta circunstancia determina la resolución previa del tema de la ley aplicable, tanto a la calificación del titulo, cuanto a su régimen de emisión, cuanto a la documentación del titulo, cuanto a la negociación. En muchos casos, este tópico esta resuelto en las condiciones de emisión, ya que allí se ha pactado la legislación aplicable. De no haberlo hecho, las reglas son diversas para los distintos problemas: calificación338, régimen de emisión339, documentación y negociación340.

338 lex fori, lex civilis causae o doctrina autarquica de las calificaciones: Victor N. Romero del Prado, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires 1944, Editorial La Ley, tomo I, pgs. 678 y ss., Werner Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires 1990, Ediciones Depalma, septima edición, pgs. 88 y ss, nros. 100 y ss.; y el enfoque a partir del funcionamiento de la norma de conflicto por: Antonio Boggiano, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires 1991, tomo I, tercera edición, pgs. 452 y ss., 339 ley del país del emisor, la que rige todas sus obligaciones.340 Que suscitan interesantes problemas, sobre todo porque las transmisiones ocurren mediante asientos informáticos. Resulta provechoso: C.M.Villegas-C.G.Villegas, Aspectos legales de las finanzas corporativas, Buenos Aires 2001, Editorial Dykinson 2001, pgs 985 y ss.

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Las cuestiones mencionadas no son las únicas, ya que respecto de la verificación de estos créditos es dirimente la disposición del articulo 4 de la ley de Concursos y Quiebras. La norma, en definitiva, determina la posición del crédito que se pretende insinuar, entre los créditos concurrentes o como acreencia extraconcursal subordinada a la previa cancelación de los concurrentes.

Representación de los acreedores

La ley hace un uso promiscuo de conceptos, tratando como sinónimos a la legitimación y a la representación. En realidad aquella es un genero y la representación es una especie, estrictamente, de legitimación indirecta341. Pero mas alla de las precisiones terminologicas, la ley atribuye la representación procesal de la colectividad de acreedores, al órgano que invista esa función por disposición legal o contractual.

En derecho comparado es habitual la intervención obligatoria de un fiduciario o agente de la colectividad de inversores-acreedores, en casos de emision de bonos. En la ley 23.576, esa intervención es facultativa (art. 13), en las obligaciones negociables, e imperativa en los debenturistas (arts. 338, inciso 3, y 344 de la ley 19.550.

Su investidura se acredita con los documentos continentes de los terminos y condiciones de la emisión o, en su caso, con el contrato que regla su actuación, además de las constancias que acrediten la acreencia de sus representados. Si la deuda fue contraida en mercados internacionales es de aplicación el articulo 14 del decreto 259/96 que prevé que: Los títulos valores públicos o privados emitidos al portador en el extranjero, autorizados a ser ofrecidos públicamente en el país, deberán ser depositados en una entidad financiera o en caja de valores autorizada a funcionar como tal en el país, las que entregarán a cambio certificados nominativos intransferibles representativos de aquéllos. Las normas de la Comisión Nacional de Valores reconocen como sistemas de deposito, registracion y compensación a los siguientes: Clarstream Banking, Eurocliear Operations Centre, The Depositary Trust Company (DTC) y Swiss Securities Clearing Corporation (SEGA) (art. 20, del Capítulo XX). Estos organismos emitirán los pertinentes estados de cuenta que acrediten las acreencias representadas para su verificación.

La aprobación de las propuestas

Aplicación al cramdownAplicacciona analogica al Acuerdo preventivo extrajudicial

341 J. Ladaria Caldentey, Legitimación y apariencia jurídica, Barcelona 1952, Bosch Casa Editorial,, pgs. 64 y ss.

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El regimen de votacion en asambleas de los ADR y la impropiedad aquí???

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EL JUEZ

El Rol del Juez en la legislación concursal argentina

Uno de los tópicos reveladores de la profundidad de los cambios que se han operado en los ultimos años en la legislación concursal argentina y de su dirección ideológica, está constituido por los poderes de que esta investido el Juez que tiene a su cargo los respectivos procesos judiciales.

En la regulación contenida en el Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1857, nacionalizado en 1862, el Tribunal de Comercio contaba con un importante rol inquisitivo, en razón del reglarse solo el procedimiento de quiebra, con reglas severas de calificación comercial y con normas penales de igual severidad. La actuación de ese Tribunal se diluía en el tramite, por virtud de la actuación del Juez Comisario. En la verificación de créditos, por lo demás, la jurisdicción se limitaba a pronunciarse en aquellos supuestos en que mediase controversia y no se hubiere solucionado por acuerdo de las partes (arts. 1607 y 1608). De mediar un “convenio” entre el quebrado y sus acreedores, tendiente a resolver la quiebra, el Tribunal tenia facultades para no aprobarlo de mediar fraude (art. 1625).

La reforma de 1889 suprimió la figura del Juez Comisario, por juzgarla una “institución embarazosa y de todo punto inútil” (Informe de la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados presentado con el Proyecto de reformas al Código de Comercio).

QUE DECIDIA EL JUEZ DE LA LEY 19.551

A pesar de la generalidad y doctrinarismo que padecía el articulo 61 de esta ley, los jueces realizaron un prudente ejercicio de las facultades que esa norma implicaba. Ejercicio que ameritaría una necesaria reivindicación de la labor pretoriana, luego del embate critico al que la sometieron los proyectistas de la ley 24.522.

Y la prudencia era incluso una prescripción de la propia jurisprudencia: “en la realidad del comercio y en el desenvolvimiento de las empresas intervienen una cantidad de factores y situaciones que resultan de muy difícil apreciación contando contando con los elementos –casi exclusivamente contables- de que se dispone en un expediente...Ello aconseja que se decida con suma cautela en cuanto a los motivos de rechazo judicial de un concordato” (CNCom., Sala C, 22.9.66, LL 124-574), que los Tribunales adoptaban con naturalidad342.

342 Las citas jurisprudenciales podrían multiplicarse a niveles estadísticos. A solo titulo de muestra: CNCom., Sala A, 2.6.66, LL 123-66, donde mediaron actos dolosos del directorio, o CNCom., Sala B, 4.3.77, LL 1977-D, 398, en el que la conducta de los directores se estimaba fraudulenta; o Capel. CC Rosario, Sala III, Tribunal integrado, 30.11.62, J 23-170, donde primó el resultado desastroso que resultaría de una quiebra por sobre otras

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La mayor parte de los casos en que la jurisdicción ejercitó su facultad no homologatoria, ameritarían hoy una solución similar que no se adoptaría como consecuencia de haber primado hasta aquí la jurisprudencia impuesta por la presión de la opinión de los proyectistas y la doctrina que acríticamente la siguió343. Sin embargo, todos esos supuestos

Razón de los cambiosHa sido una nota característica de la historia de nuestra

legislación concursal, centrar las reformas trascendentes en las facultades del Juez de los procesos concursales.

No es ello una simple singularidad, ni tampoco es casual. Tras el rol del magistrado se desenvuelven profundos debates filosóficos e ideológicos. No esta demás recordar que en la historia de las ideas políticas, el rol del Poder Judicial ha sido un tema recurrente. De los tres poderes que receptó Montesquieu, el que recibe peor trato es el judicial, siempre sospechoso de excederse de sus atribuciones y concebido como “terrible entre los hombres”344 , que deberá ser “por decirlo así, invisible y nulo”. Para esto los jueces no pronunciarán “nunca otra cosa que un texto preciso de la ley”. Ley que por otra parte es la expresión del individuo: “Como en un estado libre todo hombre debe estar gobernado por si mismo, seria necesario que el pueblo en masa tuviera el poder legislativo; pero siendo esto imposible... es menester que el pueblo haga por sus representantes lo que no puede hacer por si mismo”345. Estos reparos se continuaron y tuvieron su máxima expresión en la filosófica jurídica de la revolución francesa y en la escuela de la exégesis.

No es esto una curiosidad histórica sino, y en todo caso, el renacimiento del viejo debate con otras vestiduras, pero con sustentos filosóficos similares.

Estos enfoques son capítulos de un planteo filosófico mayor, en el que tradicionalmente estuvieron involucradas las corrientes liberales. ....................Alguna vez se ensayaron algunas explicaciones de esta contienda, que en rigor refleja el conflicto esencial que el liberalismo contiene, entre individuo y sociedad (cuyo acomodamiento obliga a ficciones como el contractualismo o del

consideraciones343 Un adecuado ejercicio sería recorrer algunos de los numerosísimos ejemplos de adecuado ejercicio de la facultad de no homologar y someterlos a la solución que impone la tesis que objetamos. Basten a mero titulo de ejemplo los siguientes casos: CNCom., Sala A, 18.4.67, LL 126-702 o JA 1967-VI-340; SCBs.As., 12.3.74, LL 155-253; CNCom., Sala C, 16.7.66, LL 123-817; CNCom., Sala B, 4.10.67, LL 129-970, 16279-S; CNCom., Sala C, 8.2.69, LL 135-409; CNCom., Sala E, 15.4.82, LL 1983-A-379; CNCom., Sala D, 18.6.80, LL 1980-D-511

344 Montesquieu, El espíritu de las leyes, Buenos Aires 1942, Editorial Albatros, tomo I, capitulo VI, libro Undécimo, pg. 211.345 Montesquieu, op. y loc cits., pg. 212.

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dogma rousseauniano de la voluntad general). Se ha dicho que “es difícil comprender, a la verdad, la razón de ser por la cual el liberalismo ha mirado tan desfavorablemente a la judicatura. Pues si hay un ciudadano en cuya mano la libertad de sus conciudadanos se halla bien guardada, es el juez independiente, que lo sea de los de arriba y de los de abajo, de los de la derecho y de los de la izquierda. Solo históricamente se comprende de hecho aquella desconfianza. No es el juez, sino el empleado del Estado pagado, que está en el juez, el sospechoso; el empleado quien, a pesar de toda la independencia juridica, personalmente, sin embargo, no se le consideraba con energias suficientes para permanecer siempre firme contra las influencias de arriba. Que era el empleado y no el juez el que se tenía a la vista, lo muestra claramente el hecho de que al mismo tiempo se proclamaba la institución del jurado en Inglaterra y Francia y se le otorgaba el arbitrio negado al Juez ordinario. La estimacion que las masas profesan aun ohy al jurado no estriba, como se ha dicho, en que los jurados no son juristas, sino en que no son empleados”346 . La historia, como insinua el autor transcripto, también da una explicación, en la medida en que la extracción social de los Jueces los adscribia al ancien regime, o a la aristocracia con la que contendia. Sin embargo, la fuerza de la tradición y el realismo politico que ha imperado en los paises que acogen de muy buen grado las doctrinas liberales, permitió la superacion de algunos de estos prejuicios y la supervivencia o el credimiento de poderes judiciales muy solidos.

Ese debate tambien ha acontecido en nuestro medio y ha renacido al calor del gran predicamento las construcciones neoliberales347 ................................................, revestidas en lo academico de las investiduras de las escuelas de ................................ y en lo jurídico del ropaje o, al menos, del lenguaje del análisis económico del derecho348. Esta visión absolutiza el mercado como el mas perfecto mecanismo estructurador de la convivencia social: “los precios que emergen de las transacciones voluntarias entre compradores y vendedores son capaces de coordinar la actividad de millones de personas, donde cada uno no conoce otra cosa que su propio interés, de tal suerte que la situación de todos se encuentre allí mejorada... El sistema de precios satisface esta tarea en ausencia de toda dirección central, y

346 Reichel, ………….., citado por Spota, op. Y loc. Cits., pgs. 812 y 813, nota 3.347 Caracterización mas política que académica, pero que empleamos en el texto por dos razones: los postulados relativos al tema son similares en las diversas escuelas que integran esta posición (escuela austriaca, escuela de Chicago, escuela de Virginia); la aplicación de estas doctrinas en países periféricos como el nuestro no reconoce matices. 348 Demostrando que el fenomeno no es aislado sino continental, baste recorrer las ultimas modificaciones a la legislacion concursal en Iberoamerica: la ley mexicana de concursos y su ley de , la ley 550 de Colombia, y la reveladora ley del sistema concursal de Peru, a través de su ley 27.809 del año 200...

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sin que sea necesario que las personas se hablen y/o se amen... El orden económico es una emergencia, es la consecuencia no intencional y no querida de las acciones de un gran numero de personas movidas por sus exclusivos intereses...El sistema de precios funciona tan bien y con tanta eficacia que la mayor parte del tiempo no somos ni siquiera conscientes de cómo funciona”349

Para una concepción absolutizadora del mercado, el Juez solo puede ser un funcionario que solventa conflictos con criterios de eficiencia350, y que en consecuencia debe juzgar con una metodología acorde: realizando en su decisión una mimesis del mercado351, esto es, traduciendo en la elaboración del pronunciamiento la selección del mercado. En definitiva, una figura intrasistematica que no altere las decisiones del mercado y reducida a una labor residual. Esto ultimo se logra mediante diversos mecanismos tendientes a la desjudicializacion de los conflictos: conciliación obligatoria, mediación obligatoria, arbitraje, privatización de determinados procesos, etc. y teoría de las agencias352. Incluso mas, promocionando la absoluta privatización del sistema legal353

Un juez que introduzca criterios de justicia descompensa el orden del mercado e introduce cuñas en la decisiones de este, que son anatematizadas atribuyéndoles la condición de externalidades y costos. Un Juez que concretice postulados del bien comun, constituye un peligro para el sistema que solo tolera una concepcion utilitarista del bien comun, o su disolucion como concepto ambiguo o totalitario.

En definitiva, los pronunciamientos judiciales solo son aptos si realizan el principio de eficiencia y no si concretan un reparto justo.

Lo apropiado entonces, es investir al poder judicial de un rol residual, reemplazado por agencias, que tras la investidura de una supuesta especializacion, son mas aptas para cumplir el cometido que indebidamente se pide a la justicia y, por lo demás, garantizan soluciones “sistematicas”.

En gran medida la ineficiencia de nuestro sistema judicial ha dado la adecuada excusa para planteos de esta naturaleza, que en general se promueven animados por el proposito de descongestionar la labor judicial. Lo paradojico es que en esta linea incluso se atiende a un reclamo de los propios jueces354.

349 Milton Friedman, Libertad de elegir, Barcelona 1982, Editorial Grijalbo.350 Richard A. Posner, El análisis económico del derecho, México 1998, Fondo de Cultura Económica, pgs. 491 y ss351 Fargosi.....................352 Rivera............353 Sobre este propósito, una obra elocuente: Bruce L. Benson, Justicia sin estado, Madrid 2000, Unión Editorial, Nueva Biblioteca de la Libertad.354 Razonable en cuanto fundado en una realidad incontrastable: el desusado incremento del numero de litigios. Lamentable cuando conscientemente se alientan estas figuras de declinacion del poder jurisdiccinal, en lugar de propiciar mayores recursos, y dedicarse al uso eficiente de los que actualmente se poseen.

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El discurso a favor de la restriccion de la labor jurisdiccional y el incremento de las funciones de las agencias, cuenta también en su favor con argumentos historicos y doctrinarios. En el derecho concursal, el exceso de procesalismo ha contribuido a dar otro sustento a estas tendencias desjudicializadoras. Ciertamente el proceso fue una conquista para la severidad de las sanciones de la falencia y para lograr alguna armonizacon de los conflictos intersubjetivos que la crisis patrimonial suscita. Pero no fue mas que una herramienta, y limitada por cierto. Cuando se exigió de la estructura jurisdiccional resultados diversos a los que podia brindar, el fracaso fue inmediatamente cubierto por el reclamo de eficiencia y las doctrinas economicas.

Existen interesantes ejemplos de derecho comparado, de paises cercanos cultural y economicamente, que ilustran sobre las manifestaciones que esta tendencia asume en la actualidad.

Un ejemplo elocuente en esta linea nos lo brinda la exposicion de motivos de la Ley 550 de 1999 de Colombia355, que brinda gran parte del discurso sostenedor de estas posiciones: “El régimen legal vigente está inspirado en la concepción procesal de los mecanismos concursales, cuyo origen último obedece a la circunstancia de que la quiebra tradicional estaba acompañada de un severo régimen de sanciones personales para el comerciante fallido, a quien en un principio se presumía como defraudador, por lo cual el Estado se interesaba en la represión de la ilicitud de la quiebra. Paulatinamente se extendió la distinción entre los deudores de buena y mala fe, para someter a cada uno de ellos a un proceso distinto, hasta llegar en la actualidad a la separación de los efectos personales y patrimoniales de un concurso aplicable a comerciantes y no comerciantes, reflejo de la distinción entre empresario y empresa que obedece a la preocupación de interés público en la conservación de esta última como fuente de empleo y de riqueza. Sin embargo, hay que precisar que la trascendencia constitucional de la empresa como base del desarrollo, que permite la imposición de obligaciones legales en atención a su función social, no implica que el tratamiento de su crisis tenga que afrontarse a través de procesos de carácter jurisdiccional, como lo es el concordato actualmente vigente, confiado por regla general a la Superintendencia de Sociedades, con base en la previsión del artículo 116 de la Constitución Política356. 355 La normativa concursal colombiana se integra además, con la ley 222 de 1995, cuyo titulo II establece el Regimen de Procesos Concursales, con la modificacion introducida por la ley 603 de 2000, y la ley 510 de 1999, que reforma diversos articulos del Estatuto Organico del Sistema Financiero.356 Es interesante reparar en dos articulos de la Constitucion Politica colombiana cuya sola cita (o, en definitiva, rememoración...) eriza algunos sensibilidades locales: Art. 334: La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá por mandato de la ley en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las

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Por el contrario, y en forma consistente con la tendencia contemporánea a la desjudicialización de la solución de los conflictos entre particulares, en esta materia y en las actuales circunstancias de crisis empresarial generalizada, renace el interés en la antigua polémica de la doctrina jurídica comparada acerca de la naturaleza contractual o procesal del concordato. Es importante tener en cuenta que en nuestro país, y en la misma línea del derogado decreto 350 de 1989, en la ley 222 de 1995 se asignó a la Superintendencia de Sociedades la competencia que actualmente ejerce en materia de procesos concursales concordatarios y liquidatorios, pues, según se dijo en la exposición de motivos, “.se ha considerado oportuno buscar que la legislación de procesos concursales contribuya a la descongestión de despachos judiciales aprovechando la infraestructura y la experiencia que sobre el particular tiene la administración y adicionalmente considerando que este tipo de procesos son muchas veces más económicos que jurídicos lo que facilita un trámite ante una autoridad administrativa que ejerza funciones jurisdiccionales. Sin desconocer que el trámite concordatario en manos de la Superintendencia de Sociedades se adelanta en forma más ágil que mediante la justicia ordinaria, en el presente proyecto – en el cual, por cierto, no se deroga, sino que simplemente se suspende el actual régimen concursal- se parte de la base de que la crisis empresarial generalizada debe afrontarse con instrumentos que no tengan la naturaleza de procesos jurisdiccionales, es decir, que debe consagrarse la desjudicialización de los mecanismos de recuperación empresarial; y como alternativa frente al concordato vigente, se propone un acuerdo entre los acreedores de la empresa que es una convención colectiva vinculante para el empresario y todos los acreedores. ...Y en atención, precisamente, a que “.este tipo de procesos son muchas veces más económicos que jurídicos”, como se puso de relieve en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la ley 222 de 1995, se da un paso adicional consistente en la promoción de los acuerdos a través de todas las Superintendencias distintas de la Bancaria, y de la de Economía Solidaria – en tratándose de actividades financieras y de ahorro y crédito- y no solamente de la de Sociedades, y de las Cámaras de Comercio, herederas de las corporaciones de mercaderes y de los consulados

oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación d e un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones ..Art. 335: Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.

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que se encargaban de las causas mercantiles en los orígenes del derecho comercial; promoción que tales entidades no adelantarán directamente, pues recurrirán a personas especialmente calificadas para contribuir al éxito de la negociación entre las partes, función que , se repite, es más económica que jurídica, y cuyas características se ha considerado que pueden acompañarse de una función como la del amigable componedor. Debe añadirse que la cuestión no es nueva en el país. A partir de 1982 y hasta la expedición del decreto 350 de 1989, se estudió en diversos foros académicos y empresariales la posibilidad de consagrar legislativamente en estas materias un “convenio privado”, esto es, un acuerdo extrajudicial con efectos vinculantes entre el deudor y sus acreedores, aunque finalmente se acogió la propuesta publicista y judicial de la Superintendencia de Sociedades plasmada en dicho decreto. Este proyecto recupera el criterio contractualista y extrajudicial de las propuestas de entonces, y que no es extraño desde un punto de vista comparado, incluso tratándose de instrumentos diseñados para crisis de empresarios aislados.” .

Esta ley no es un hito aislado. En el vecino Peru, su derecho concursal fue objeto de profundas reformas. La tradicioanl ley 7566357, fue reemplazada por la ley 26.116 de reestructuración patrimonial, promulada el 28 de diciembre de 1992, que en linea con la tendencia señalada, atribuyó la tramitacion concursal a la Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI (llamada después Comisión de Salida del Mercado, luego Comisión de Reestructuración . Patrimonial, hoy Comisión de Procedimientos Concursales). La norma en cuestión se caracterizó “por (a) la “desjudicialización” de los procedimientos concursales, (b) la decisión sobre el destino de la empresa en manos de un colectivo de acreedores, (c) el incentivo de la reestructuración económica financiera para las empresas viables y (d) en defecto de lo anterior, la liquidación ordenada del patrimonio insolvente en un procedimiento extrajudicial” (de su Exposición de Motivos). Alguno de los argumentos sustentantes de esta nueva legislacion ya han sido oidos en nuestro medio: “... se pasa dela intervención estatal traducida en las acciones de los jueces y síndicos dequiebras en el procedimiento regulado por la Ley Nº 7566, a la participaciónprivada de los agentes económicos vía las Juntas de Acreedores, toda vez que,siendo tales acreedores los principales afectados con la crisis del patrimonio desu deudor, debían ser ellos quienes detenten la facultad de adoptar lasdecisiones relevantes con el objeto de maximizar un patrimonio insuficiente enprocura de la mayor satisfacción de sus créditos”358.

357 tuvo una vigencia bastante extensa (de1932 hasta 1992) y en ella se regulaba el tratamiento otorgado por nuestra legislación a losproblemas de crisis patrimonial. Esta norma sufrió modificaciones por las Leyes número 7607,15485, 16267, 16694 y por los Decretos Leyes número 17801, 18357 y 21675358 de la exposicion de motivos del decreto ley citado.

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Algunas dificultades practicas en la aplicación del nuevo regimen inspiraron su modificacion, manteniendo su filosofia. Ello llevó a la elaboracion del Proyecto de ley de sistema concursal, que fue sancionado en julio de 2002 como ley 27.809, en cuya exposicion de motivos se dice que “Las principales características que debe tener un sistema concursal son su independencia y / o autonomía en las decisiones de la autoridad, celeridad en la tramitación de los procedimientos, predictibilidad en sus decisiones, transparencia y bajos costos. Si bien durante los últimos años, se han logrado avances importantes en el cumplimiento de dichos objetivos, también es ciertoque en algunos aspectos tales como celeridad y predictibilidad no se han alcanzado los resultados deseados.” . Estos postulados han tenido una mas elocuente concreción positiva en los primeros articulos de la Norma, que establecen sus principios. Su atinencia con el tema en consideracion, excusa su cita. Dicen ellos: “ Artículo I.- Objetivo del Sistema Concursal. El objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis. Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursalesLos procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción. Artículo III.- Decisión sobre el destino del deudorLa viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada. Artículo IV.- UniversalidadLos procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por la ley.Artículo V.- Colectividad. Los procedimientos concursales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor. Artículo VI.- Proporcionalidad.Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos expresamente en la presente Ley.

En Mexico acontecio una reforma similar, reemplazando su ley de 1942, por un nuevo texto sancionado en mayo de 2000, como Ley de Concursos Mercantiles (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000). Su texto fue elaborado siguiendo como criterios los siguientes: “a) maximizar el valor social

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de la empresa; b) conservar el equilibrio entre deudor y acreedores, para que ambos sean plenamente respetados; c) inducir el flujo de informacion relevante que permita a los interesados participar constructivamente; d) respetar en lo posible las relaciones contractaules preexistentes; e) adecuar los incentivos para facilitar un arreglo voluntario entre el deudor y los acreedores; f) propiciar las soluciones extrajudiciales; g) apoyar a los jueces en aspectos tecnicos y administrativos del procedimiento, para que puedan enfocar sus esfuerzos a las tareas jurisdiccionales y h) simplificar los tramites judiciales y procedimientos administrativos para hacerlos mas trasparentes y expeditos, reduciendo oportunidades e incentivos para litigios frivolos.”(de su Exposicion de Motivos).

Respecto del Juez la iniciativa Mejicana lo mantuvo “como organo central y rector de la quiebra, pero reconoce que la especializacion en las ramas del derecho privado y de procedimiento que tienen los jueces y los abogados litigantes no los prepara en nuestreos dias para resolver sobre materias en las que no estan necesariametne instruidos. Para resolver adecuadamente sobre problemas financieros, del tiempo, de personal competente y de lso medios materiales, que resultan indispensables para superar la obvia crisis que confronta una emrpesa que se ha visto imposibilitada para hacer frente a sus obligaciones de manera generalizada, es necesario contar con la participacon de especialistas que asistan a la autoridad judicial en sus resoluciones. Se percibieron entonces, como graves, los inconvenientes de seguir el sistema tradicional de dejar al Juez la responsabilidad de todas las decisiones, no solamente las jurisdiccionales que corresponde a su funcion natural, sino las decisiones administrativas, indsutriales, comerciales, economicas y financiueras que resultan necesarias para la rehabiiltacion o, en su caso, liquidacion de la emrpesa fallida. Es inutil insistir en que, ni en Mexico ni en ningun otro pais, el Juez dispone de los apoyos indispensables para atender los problemas de naturaleza no jurisdiccional que se presentan en los procedimientos concursales. Por ello, la tendencia moderna ha sido la de reservar al Juez solamente los problemas juridicos que en los procedimientos concursales se presenten. Y a otros organos de la quiebra la responsabilidad administrativa: el juez debe intervenir en las controversias jurisdiccionales, en relacion con una cuestión administrativa o financiera pero no puede tener la responsabilidad de tomar decisiones en tales materias” (de su Exposicion de Motivos).

Las tres legislaciones citadas no constituyen meras coincidencias, sino que traducen una corriente inspirada por determinadas posiciones academicas ya referidas y auspiciadas por organismos internacionales359, cuyas sugestiones tienen una gran influencia en la definicion del perfil que debe asumir la “seguridad juridica” en un pais determinado360. La estandarizacion intenacinal

359

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de estas manifestaciones es una de las tantas facetas del fenomeno multiforme descripto como “globalización”.

La objeción a estas concepciones que traducen estas lineas, no significa una negación del necesario dialogo entre económia y derecho, y la no menos necesaria recepción de los aportes que al conocimiento jurídico pueden hacer disciplinas como la economía, la cibernética, la teoría general de los sistemas, las ciencias de la administración y los ya extendidos estudios sobre toma de decisiones y teoría de los conflictos. Evidencia una repulsa a lo que en realidad constituye un monologo excluyente y acritico, que no persigue el mejoramiento interdisciplinario de la realidad sino la implantación de un pensamiento único.

De tal manera, no signfica un rechazo a regulaciones equilibradas como la mejicana y, en alguna medida, la colombiana, que atribuyen una digna posicion a sus respectivos Poderes Judiciales.

Si significa una critica frontal al sistema vigtente en nyuestro pais, ratificado con las modificacones de la legislacion de emergencia, construido sobre la base de una exclusion de lo jurisdiccional, ambito al que se lo juzga no apto para intervenir en los temas mas relevantes, incluso con auxilio tecnico.

Este enfoque local se complementa e integra con otras manifestaciones patologicas que evidencia nuestro moribundo

360 En rigor, las prescripciones internacionales no se limitan a definir los contornos de la seguridad juridica, tarea atendible ya que esta mas que un valor es tambien una percepción y hasta un estado de animo. Como evidencia de los reales alcances politicos de un concepto para nada anodino como el de la globalización, es ilustrativa la clasificacion de naciones o pueblos que realiza nada menos que John Rawls: “…en primer lugar los pueblos liberales razonables,… en segundo … los pueblos decentes… en tercer lugar, los estados proscriptos y, en cuarto lugar, los estados lastrados… en quinto lugar… sociedades que son absolutismos benignos” (“El derecho de gentes y una revision de la idea de razón publica, Barcelona 2001, Editorial Paidos, pg. 14). Un correlato pertinente a lo que señalamos en el texto, es el concepto muy difundido en los organismos internacionales, sobre todo los financieros, de “buen gobierno” o “governance”. Escapa al ambito de esta obra profundizar sobre los alcances del concepto y sus aplicaciones concretas. De todas maneras, se lo ha sintentizado adecuadamente como "el logro del adecuado equilibrio entre el aparato estatal, el mercado, y la sociedad civil”” (Documento “El “buen gobierno” y el fortalecimiento de la sociedad civil: notas desde la perspectiva de America Latina y el Caribe”, elaborado por la Secretaría Permanente del SELA en 1997, para las activddes preparatorias del Comité tecnico del Grupo de los 24 -instancia que reúne a los Gobernadores de 24 países en desarrollo ante el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. El documento puede leerse en lanic.utexas.edu/~sela/AA2K/ES/docs/spdre97dt1.htm ).

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estado de derecho. Los supuestos de irrevisabilidad, de inaplicabilidad de normas, de crecimiento de los ambitos de la discrecionalidad, de la inmunidad, de la indemnidad, son substracciones al control jurisdiccional, que incluso cuentan con paradojicas legitimaciones jurisdiccionales. Estertores reiterados de la prolongada agonia del estado de derecho argentino ( que nunca logro consolidarse, mas alla de los discursos)361

Presidido por la misma filosofia que consagra las citadas sustracciones al control – y propicia otras362-, el legislador ha perfilado los marcos de la jurisdicción concursal con la ley 25.589, afinando una tendencia que estaba en bruto en la ley 24.522 (en alguna medida, guardando las formas).

Asi, la jurisdiccion es una instancia ajena a las crisis, cuando la autonomia de la voluntad se proclama competente. Luego de las modificaiones de emergencia la solucion convencional a las crisis tiene prioridad. Antes de la ley 25.589, el intento de superar las dificultades economico financieras o la cesacion de pagos con un contrato, podia ser esterilizado con un simple pedido de quiebra formulado por un acreedor no comprendido en aquel acuerdo. La convencion y la jurisdiccion estaban en un mismo nivel. Luego de las reformas que la citada ley introdujo a los acuerdos preventivos extrrajudiciales (ver capitulo ), la jurisdiccion queda como una instancia subsidiaria. Si se logró concluir un contrato prevnetivo extrajudicial y se lo preasentó para su homologacion, nadie podrá excitar a la jurisdiccion (pues se suspenden las acciones de contenido patrimonial y, con ellas, la promoción de un peiddo de queibra por acreedor). El rol de la jurisdiccion en esa istancia es meramente adjetivo, destinado a integrar el perfeccionamiento del contrato con la extension de su obligatoriedad a terceros.

Un enfoque similar se advierte en la construccion pretendida por la ley para los poderes del Juez al homologar el acuerdo preventivo judicial. A pesar de la introduccion de conceptos juridicos como el abuso del derecho y el fraude a la ley, no ha habido una extension de los poderes del Juez, sino un despliegue conceptual en el marco preexistentes de la ley 24.522: el de aquel Juez que ante la aprobacion de la propuesta por los acreedores, debe homologarla.

Esta sustracción de zonas al territorio de la jurisdiccion, no engendraría mayores inconvenientes si nuestros ambitos negociales contaran con otro tipo de reaseguros. En la terminologia en boga, si 361 es atinente a la afirmación contenida en el texto recordar que, “desde el punto de vista formal, el estado de derecho fue, en sus origenes (en Alemania con Von Mohl y en Gran Bretaña con Dicey), un concepto estrictamente procesal: consistia en la posibilidad de que los actos de la autoridad adminsitrativa pudieran ser valorados por la autoridad judicial” (Diego Valadés, La no aplicación de las normas y el Estado de Derecho, Boletin Mexicano de Derecho Comparado, Nueva serie, año XXXV, numero 103, enero-abril de 2002, pg. 283).362 Reveladora la construccion dogmatica que pretende sostener tecnicamente una nueva inmunidad: Marcos E. Moiseeff, Proteger la función publica, El Derecho, ejemplar del 22 de agosto de 2002.

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las fallas del mercado estuvieran prudentemetne acotadas, del libre juego de la autonomia de la voluntad en ambitos coletivos (como el concursal)no se seguirian graves daños. Sin embargo, nuestros mercados son oligopolicos o monopolicos o rudimentarios. En cualquiera de estas situaciones, los riesgos de ilicitos son muy grandes, incluso investidos de ropaje legal.

A pesar de esta realidad local, el legislador no ha cejado en su empeño de acotar el rol del Poder Judicial.

En ese cometido, ha asumido en esta instancia la aseptica tarea de realizar higiene terminologica y tecnica, excluyendo de la norma los conceptos juridicos generales, como el orden publico o el interés general o algunos otros que sobreviven milagrosamente en el articulo 159 de la ley 24.522, atribuyendoles una indeterminacion reñida con la previsibilidad, tan cara a la seguridad juridica y a la declamada tutela de las inversiones.

Ese discurso enmascara un profundo ataque a la institucion jurisdiccional, cobardemente encubierto tras la indeterminacion de los conceptos, o en todo caso encubre una no menos intensa desconfianza hacia los jueces actuales. Si se trata de lo primero, la batalla es ideológica y en definitiva se expresa en los términos ya señalados . Si se trata tan solo de lo segundo, la solución no está en el cercenamiento de las facultades jurisdiccionales363, sino en la adecuada selección de los magistrados aun reconociendo las serias dificultades que esta tarea afronta364.

363 Ya lo decía con elocuencia Benjamín N. Cardozo: “los tribunales están para buscar la luz entre los elementos sociales de toda especie, que son la fuerza viviente que se halla por detrás de los hechos con que tienen que habérselas. El poder así puesto en sus manos es grande y susceptible de abuso como todo poder, pero no debemos titubear en concederlo. En ultima instancia –dice Ehrlich- no hay otra garantía de justicia que la personalidad del juez” (“La naturaleza de la función judicial”, Buenos Aires 1955, Ediciones Arayu, pg. 7).364 Di Lauro dice, refiriendose a Italia: “el actual reclutamiento de tipo burocrático de la magistratura es la única inadecuada garantía ofrecida al ciudadano sobre la calidad de sus jueces, todo el resto (profesionalidad, cultura, deontología) constituye una variable dependiente de la capacidad personal de cada magistrado individual, de su empeño en los estudios, de su independencia moral”. Lo cual añade, refiriendose al mezzogiorno italiano “genera desconfianza en la jurisdicción, sobretodo en el mediodía, donde la permisividad y disponibilidad de las organizaciones criminales alimentan el recurso a atroces formas de justicia alternativa, particularmente en el sector de la recuperación del crédito...Y se destaca por otro lado que una de las áreas de tutela en las cuales se advierte mayormente la crisis del principio de legalidad es aquella situada en el valle del proceso de conocimiento, donde el reconocimiento del derecho sustancial puede resultar total o parcialmente vanificado cuando el acreedor de una prestación no logra obtener la satisfacción demandada de las propias razones, a causa de la inadecuación de los instrumentos de tutela proveídos por la ley de la ineficiencia de los medios materiales” Massimo Di Lauro, Sistemi processuali e difusa della legalitá, Rivista Il diritto fallimentari, Anno LXX, septiembre octubre de 1995, numero 5, pg. 1233.

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El Juez habitualmente trabaja con conceptos jurídicos indeterminados, cuyo completamiento no ocasiona demasiados desvíos, máxime el sistema de control contenido en las vías recursivas. Es tan impreciso el contenido concreto del orden publico como el de la buena fe, o la diligencia del buen padre de familia o la del buen hombre de negocios. Por definición los estándares jurídicos constituyen marcos amplios que posibilitan al legislador, que en teoría regla con generalidad, reservar en la magistratura la necesaria adecuación de los instrumentos legales a la situación concreta y a las valoraciones vigentes al momento del pronunciamiento. Los estándares jurídicos son un recurso adecuado para la constante actualización normativa. Alguna vez se los calificó de “medio maravilloso de renovación y perfeccionamiento de la legalidad. Se asimila a aquellos ^respiraderos^ o ^conceptos válvula^, por los cuales la ley va acercandose a la vida del derecho”365 Muchos de los institutos que hoy son letra de los cuerpos legales, ingresaron al derecho por una fuente diversa que la ley: han sido los jueces quienes desarrollaron el abuso del derecho, la lesión, la repotenciacion de las deudas, la limitación de los intereses, etc.,

Lo grave de esta poda de conceptos juridicos indeterminados es la consecuencia que se provoca en el animo de los Jueces. Se ha dicho con alguna razón que las normas actúan por presencia. Si la adopcion de una solucion justa encontraba apoyo solo en la interpretacion del articulo 953, la decisión requeria de una no desdeñable dosis de coraje. Mayor aún, en el marco de una doctrina enrolada en la exegesis menor, y en un contexto interpretativo en el que no se cejaba de afirmar que los Jueces carecen de facultades diversas de las estrictamente positivizadas estaban presentes antes de la ley 25589.

Habida cuenta todas estas situaciones, parece necesaria una relectura de las figuras del abuso y el fraude, y de aquellos otros estandares que se integran a través del ordenamiento juridico en su totalidad, para investir al Juez concursal de los Poderes que el Legislador quiere que ejercite, a pesar del discurso del legislador circunstancial.

Poderes del Juez en la ley concursal vigente

El analisis del topico impone una previa afirmación perogrullesca. El Juez concursal, antes que concursal es Juez, lo cual supone un magistrado investido de la plenitud de sus poderes constitucionales para aplicar la Ley. El Juez del ordenamiento juridico argentino no es un monigote ni un simple espectador, esclavo de las iniciativas de las partes por imperio del principio dispositivo. Aun en el rol de juez del proceso plenario de los Codigos

365 Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, tomo I, Parte General, volumen 2, Buenos Aires 1960, Roque Desalma Editor, pg. 313, con cita de Enneccerus y Lehmannn………

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procesales civiles, sujeto a las instancias y cargas de las partes, cuenta con intensas facultades para buscar la verdad y solucionar el conflicto con arreglo a la ley y al derecho. La intensidad del ejercicio de esas facultades no depende de su incremetno por el Legislador, sino siempre de la personalidad y desempeño de cada Juez particular. Quien escribe y los lectores podrán encarnar los distintos jueces que han conocido y conocen en el transito por la realidad cotidiana, ratificando que el buen Juez no necesita mas atribuciones que las que ya tiene.

Estas consideraciones asumen un perfil mas intenso en el ambito concursal, donde por voluntad del Legislador, el Juez debe ser Director del Proceso (art. 274 de la ley 24.522). Esta figura que no ha sido modificada por las nomras de emergencia ni, antes, en la redacción originaria de la ley 24.522, no refiere a un simple armonizador de diversas funciones. El rol trasciende el del simple canalizador procedimental de pretensiones plurales.

No esta demás recordar su nacimiento en la doctrina procesal italiana, en el marco de los analisis dedicados al Juez instructor en lo civil366 , en lso que se concebia al Juez director como un magistrado con roles menores que el inquisidor puro, pero muy superiores y lejanos a los del pacifico espectador decimononico. La figura se revelo muy rica para aquellos procesos en cuya materia mediase interés publico (procesos de familia, etrc.).

El legislador de 1972 lo acogió precisametne para subrayar el perfil protagonico que pretendia del magistrado concursal, a quien le encomendaba la obtencion de los fines que enunciaba bajo el titulo de principios generales orientadores.

Ese Juez sobrevive en el texto vigente. El director del proceso es un conductor de la instancia concursal, a la que lleva a la obtencion de sus finalidades. Para alcanzarlas puede obrar de oficio, ejercer poderes investigativos, someter a su jurisdiccion a terceros en la medida de las necesidades del proceso concursal y, en el marco obvio, de las correspondientes garantias. En definitiva, puede actuar por si, diseñando la estrategia procesal que mejor resulte para la pronta obtención de los fines del proceso colectivo.

Esta sobrevivencia y estos enunciados estan sin embargo desdibujados. El juez director es asi una suerte de estrucutra vacia, unica explicacion para las tremendas vacilaciones que ha evidenciado la jurisprudencia a la hora de ejercer facultades insitas en tal caracterizacion367. La estructura esta vaciada y la figura esta desdibujada, en gran medida por los

366 367 Los antecedentes que precedieron al precedente “Linea Vanguard” y el propio pronunciamiento apelado, abonan esta aseveracion. Que por otra parte, no está desmentida por las reiteradas reivindicaciones que los jueces han hecho de sus facultades, y que facilmente pueden hallarse en los repertorios. Las reivindicaciones han sido en general, respetables enunciaciones principistas, pero son contados los casos de empleo robusto de las atribuciones.

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tremendos daños que a la doctrina concursal le ha hecho la desvaida exegesis que se practica, y en otra parte por la incertidumbre sobre cuales las finalidades hacia las que debe conducir el Director del proceso. En orden a este aspecto, que deberia ser el cimiento de la aplicación de la legislación cocnursal, remito a los desarrollos hechos en el capitulo…………...

Como se ha afirmado antes, las reformas de emergencia se han detenido en las atribuciones del juez concursal, en un momento de su actividad procesal que es el que analizaremos a continuación.

Los poderes del Juez respecto de la propuesta de acuerdo preventivo

La aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo constituye la instancia principal de un concurso preventivo, en la cual se concreta el objeto inmediato de ese proceso.

Por esa importancia la ley debe tener algun cuidado en la determinación de las condiciones que debe cumplir la propuesta para que sea admisible y homologable, y también en el establecimiento de las formalidades que deben cumplirse para recibir y acreditar la voluntad de los acreedores de aprobar dicha propuesta.

En el establecimiento de los respectivos requisitos se hallan en tension dos fines del proceso concursal: proteger el credito y la satisfaccion de los acreedores particulares del respectivo concurso y contribuir a la superacion de la insolvencia de la deudora.

Por tal razón alguno de los recaudos atañen estrictamente al cumplimeinto de las obligaciones verificadas y declaradas admisibles, en tanto otros corresponden al aseguramiento de las posibilidades de cumplimiento del deudor y la integridad de su patrimonio, o al modo de evidenciar la voluntad de los acreedores. Los primeros estan expresados en el articulo 43 y otras normas de la ley de Concursos y quiebras y del Código Civil. Los referidos al cumplimiento de la propuesta y la integridad del patrimonio del deudor, en el art. 45 de la ley de Concursos y Quiebras y en el Código Civil. Los relativos a la voluntad de los acreedores, su documentación y procedimiento, en el articulo 45 de la Ley de Concursos y Quiebras y en el Código Civil.

Son requisitos de la propuesta y, por consecuencia, de su homologación:

1. que dicha propuesta este formulada de buena fe (art. 1198 del Código Civil)

2. que las prestaciones comprometidas esten en el comercio (art. 2337 del Código Civil)

3. que sea licita (arts. 21, 502 y 953 del Código Civil), esto es, conforme con el ordenamiento legal, para lo cual deberá consultarse los recaudos que la ley impone a cada tipo de

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prestación (ej. Para la cesion, su conformidad con los articulos 1440 a 1445, 1449 a 1453, etc. del Código Civil)

4. que no este constituida por hechos contrarios a las buenas costumbres (art. 953 del Código Civil), que afecten la libertad de las acciones (art. 953 del Código Civil) o perjudiquen los derechos de terceros (art. 953 del Código Civil)

5. que sea posible (art. 953 del Código Civil).6. que no incurra en abuso del derecho (art. 52 de la Ley de

Concursos y Quiebras).7. que no consume un fraude a la ley (art. 52 de la ley de

Concursos y Quiebras)8. que no atente contra la debida protección del crédito (art. 159

de la Ley de Concursos y Quiebras)9. que no atente contra el interés general (art. 159 de la ley de

Concursos y Quiebras)10.que si las prestaciones comprometidas en la propuestas son

obligaciones de dar cosas, estas estén determinadas en su especie y que también lo esté su cantidad, o bien que pueda ser determinable (arts. 1170 y 1171 del Código Civil).

11.que el cumplimiento de las prestaciones no dependa de la voluntad del deudor (art. 43 de la Ley de Concursos y quiebras)

12.que contenga cláusulas iguales para todos los créditos que integran una categoría (art. 43 de la ley de Concursos y Quiebras).

Son exigencias que atañen al cumplimiento de la propuesta, la supervivencia del deudor y la integridad de su patrimonio :

1. que la propuesta sea posible (art. 953 del Código Civil)2. que la propuesta esté integrada con un regimen de

administración (art. 45 de la Ley de Concufros y Quiebras).3. que la propuesta esté integrada por un regimen de

limitaciones a los actos de disposición (art. 45 de la ley de Concursos y Quiebras).

4. que la propuesta contenga el regimen de conformacion de un comité de acreedores, que actuará como controlador del acuerdo (art. 45 de la Ley de Concursos y Quiebras).

Son recaudos de la manifestación de la voluntad de los acreedores respecto de la aprobación de la propuesta:

1. que la aprobación haya sido prestada con discernimiento, intención y libertad (art. 897 del Código Civil).

2. que la aprobación haya sido prestada por declaracion escrita adjunta a la propueta, con firma certificada (art., 45 de la ley de Concursos y Quiebras y art. 916 del Código Civil).

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3. que las aprobaciones se presenten en el expediente concursal en la oportunidad y modo que la prescribe (art. 45 de la ley de Concursos y Quiebras).

El Juez como director del proceso, no es un examinador pasivo de la presencia o ausencia de todas estas condiciones, sino que puede ejercer todas sus atribuciones como tal para asegurar que esas condiciones se cumplan seriamente. Estas atribuciones puede ejercerlas desde que el tribunal conoce la propuesta (art. 43 de la ley), formulando requerimientos explicativos o investigando por si (art. 274 de la ley) o a través de la sindicatura (art. 275).

Sin perjuicio de esta actuación permanente, la ley ha previsto dos momentos de control: al declarar existente el acuerdo (art. 49 de la ley) y al pronunciarse sobre su homologación (art. 52 de la ley).

En la ocasión del articulo 49 el Juez debería juzgar sobre la admisiblidad de la propuesta y sobre la obtención de las mayorías del articulo 45. Ello en tanto la ley requiere que se pronuncie haciendo conocer la existencia de acuerdo preventivo, declaracion jurisdiccional que presupone una propuesta admisible. El control en esa oportunidad de las exigencias de admisiblidad, permite señalar deficiencias y hasta evitar impugnaciones. De todas maneras, la no comprobación en esa instancia del cumplimiento de los recaudos de admisibilidad, no impide realizarla al homologar.

El segundo momento procesal es el de la homologación, que se ejercita a través de un acto procesal de mayor entidad, como es la sentencia que prevé el articulo 52. Ese pronunciamiento debe dictarse cumpliendo todas las exigencias del Codigo Procesal respectivo con relaciòn a las sentencias. Mas alla de su denominación, la sentencia que se dicte no es la resolucion homologatoria que reglan algunos codigos procesales (arts. 308 y 309 del Código Procesal civil y comercial de la Nación), sino la denominada sentencia definitiva. Esto es, un pronunciamiento fundado y que constituye una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa368.

Respecto del contenido de esa sentencia es necesario desbrozar algunos conceptos, ya que se han hecho tradición algunas expresiones nacidas en la doctrina y no reflejadas en la ley sin el debido cedazo a su significación correcta.

Mucho se ha hablado del control de merito y conveniencia y del control de legalidad, atribuyendo y denegando el primero y dejando inmodificado el segundo. La expresión control atribuida al juez tiene casi la misma antigüedad que la legitimación del uso lingüístico de este antiguo galicismo369. La novedad de la expresión, sin embargo, no encierra novedad en las atribuciones.

368 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, tomo 256, pag. 101; tomo 261, pag. 263; tomo 268, pag 266; tomo 269, pags. 343, 348, tomo 308, pag. 914.

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Los jueces siempre han “controlado”, en el sentido de “ejercer sus facultades … en cuanto encargados de velar por el cumplimiento de la ley”370. En algun caso, la ley fue mas generica y, en otro, mas detallista, pero en la sustancia el Juez contaba con iguales facultades y deberes en orden al “control”.

En la doctrina concursal se pasó a la distinción pedagógica entre las facultades de legalidad y de merito371 al galicismo legitimado que discierne ámbitos en el examen jurisdiccional, denominándolos del control de legalidad y el control de merito372. Precisamente por este carácter pedagógico, el distingo nunca fue receptado en nuestra ley (ni en el Código de Comercio, ni en la ley 4156, ni en la ley 11.719, o en la ley 19.551, o su texto reformado por la ley 22.917 ni, finalmente, en la ley 24.522 o en las modificaciones de que trata la presente obra). A partir de los proyectos del Ministerio de Economía tendientes a reemplazar la ley 19.551, en los trabajos de fundamentación de los proyectistas y en sus comentarios posteriores a la ley 24.522, la diferencia pedagógica se pretendió normativa. Pero no incorporándola a un texto positivo, sino imponiéndola como un clamor enfático de la doctrina autoral que acompañó a la sanción de la citada ley 24.522. Y el énfasis dio sus frutos, dado que esa pretensión tuvo singular eco, pues una gran porción de la jurisprudencia receptó el distingo como imperativo.

Y en esto cabe una puntualización: debe admitirse que la derogación de las pautas del articulo 61 y otras modificaciones normativas producidas por la ley 24.522, significan despojar a los magistrados del poder de juzgar sobre la conveniencia de la propuesta concordataria o respecto del merecimiento de la homologación frente a una conducta comercial reprochable del deudor. Pero la desaparición de estas valoraciones no significa la inexistencia de residuo alguno de control de merito, con la inteligencia que a este concepto le acordamos aquí373.

369 El Diccionario de la Real Academia Española en su edición de 1927 lo incorporó como “galicismo por comprobación, inspección, intervención, registro”.370 CNCom., Sala D, 14.8.95, Romano, Miguel s/Quiebra s/incidente de apelación.371 Que ya puede rastrearse en Bonelli372 Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, Volumen 2, Reimpresión, Buenos Aires 1980, Ediciones Depalma, pg. 1100, i.373 Asi se ha dicho que “lo dispuesto por la ley 24522: 52 no debe entenderse en el sentido que el juez se hallaria constreñido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayorias legales requeridas, toda vez que en aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés publico, atendiendo al ordenamiento juridico en general -CCIV: 953 y 1071-, el sentenciante conservaria siempre la potestad de control que trascienda la mera legalidad formal, ya que de otro modo el juzgador estaria renunciando a cumplir con los deberes propios de la función judicial (sala b, 3.9.96, "Covello francisco s/ quiebra"; id. Sala d, 19.12.96, "Banco

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Este trasvasamiento no fue inocente, sino que se inscribe en los lineamientos ideológicos señalados en …………… . Lo adecuado a ese marco es un Juez ceñido al mero control de “legalidad” (o al control de “los requisitos de forma y de presentación”, como ocurría en el texto anterior del articulo 75, respecto de la homologación de los acuerdos preventivos extrajudiciales).

Sin embargo, los jueces no tiene compartimentadas sus facultades de control. Fiscalizan la legalidad de las pretensiones y también el merito de ellas o del sujeto que las formula. Y esto lo hacen en tanto jueces, no porque sean jueces concursales. El examen de la legalidad de manera alguna es una suerte de constatación ritual del cumplimiento de extremos formales. La ley (a la que menta el sustantivo “legalidad”) contiene exigencias de todo carácter y no solo rituales. El merecimiento también forma parte del examen jurisdiccional: repeler una pretensión temeraria, califica a la pretensión y a quien la esgrime, que no se hace merecedor de acogimiento, rechazar una petición sustentada en la mala fe, igualmente valora al pedido y a quien lo realiza. De allí que esta transmutación de lo pedagógico en normativo, oculta el propósito de recluir al juez en el mero examen de los requisitos de forma y de presentación, ya no en el ámbito del acuerdo preventivo extrajudicial, sino en el judicial.

No esta demás recordar el origen de la exigencia legal de aprobar judicialmente el concordato. No es una rubrica mas en una disposición voluntaria y disponible de acreedores y deudor. Es el pronunciamiento de la jurisdicción en tutela de un interés que supera al de acreedores y deudor, y en aras del cual se ha implementado un proceso como el concursal, con efectos tan intensos respecto de los patrimonios de los acreedores y del desenvolvimiento del crédito..

El examen del cumplimiento por el acuerdo de las exigencias de una serie de estándares jurídicos de los que luego nos ocuparemos, no persigue determinar si el deudor es merecedor de un premio o de un reproche, ni ella constituye un beneficio. Ha sido habitual posicionar el discurso en este nivel, para lograr la esterilización de la función jurisdiccional. La exclusión de determinadas pretensiones no es una sanción sino, en todo caso, el adecuado ejercicio de atribuciones conferidas en busca de un fin superior que trasciende el interés individual del deudor. La crisis patrimonial de éste ha generado una situación juridica con efectos negativos en el patrimonio de sus acreedores y con riesgo de propagarse a éstos. Esta situación de excepcion es la que justifica la actuación de normas también de excepcion como las concursales. De tal suerte, la aplicación de estas reglas no mira al deudor sino a

extrader sa"; id, monti, jose luis, "el concordato como negocio juridico (sobre la homologación del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso)", ll 2000-f-1089, etc.)” (CNCom., Sala C, 4.9.01, Linea Vanguard S.A. s/Concurso Preventivo, Fiscalia de Cámara, dictamen 83.968.

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las consecuencias dañosas que su estado puede provocar y al riesgo que su cesación de pagos connota. Las comprobaciones que el Juez realiza, entonces, persiguen algo diverso y superior que la atribución de premios o castigos al deudor: la protección del crédito y, particularmente, la prevencion del agravamiento de la crisis.

La persecución de estos fines no puede declinarse por la jurisdicción, mas allá de la generalidad del concepto o de la carencia de denotación precisa. La expresión padece, en definitiva, de los limites difusos que caracterizan a todos los estándares jurídicos y cuyos lindes corresponde al Juez determinar en el caso concreto. Pero mas alla de sus supuestos lindes imprecisos, esos fines son los que justifican la jurisdicción concursal y las normas de la ley especifica. Sin ellos, esa intervención, sus poderes y los efectos lindan lo absurdo.

En definitiva, que el Juez se pronuncie sobre la propuesta sometida a homologación con arreglo a los fines citados, no implica constituir al Juez en un sujeto monstruoso, provisto de una discrecionalidad incontrolable y que en lugar de garantizar la aplicación del derecho, es un obstáculo a una composición conveniente de un conflicto. Esta lectura es tendenciosa y se inscribe en el discurso que antes denunciamos. Las sentencias judiciales no son ejercicio de facultades discrecionales, sino actos claramente reglados, sujetos como condición de validez a la necesidad de su fundamentacion razonada en el derecho vigente. Los excesos del Juez tienen remedio en los recursos y hasta en la doctrina de la arbitrariedad. Mas alla de esto, nuestra jurisdicción tradicionalmente ha obrado con suma prudencia a la hora de dictar homologaciones, tratando de contribuir a las soluciones que mejor armonizaban con los fines del concurso y la voluntad de los acreedores. El argumento que advierte contra la discrecionalidad judicial al momento de homologar, omite además considerar los efectos del pronunciamiento homologatorio. La instancia de homologación de un acuerdo preventivo no es igual a aquellas que se suscitan con los acuerdos de desistimiento o en los supuestos de conclusión de la quiebra por avenimiento o carta de pago. Si bien en todos estos casos media una disposición de la instancia concursal a través del ejercicio de la autonomia de la voluntad, ello tiene por fin salir del proceso concursal y no prolongarlo mateniendo sujetos a el a los acreedores. La decisión homologatoria del acuerdo preventivo justamente consolida la novación que es efecto del acuerdo, vincula a los acreedores a una relacion obligacional redefinida y a ciertas consecuencias procesales, y tambien condiciona la gerstión del deudor. Estos extremos por si solo bastan para justificar una intervención jurisdiccional intensa, que asegure la seriedad de la propuesta que se aprueba y su eficacia superadora de la insolvencia.

Examen de las exigencias de la propuesta

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BUENA FELICITUD DE LA PROPUESTACONFORMIDAD CON LAS BUENAS COSTUMBRESLA POSIBILIDAD DE LA PROPUESTA:

La exigencia de que la propuesta sea de posible cumplimiento y que esto se evidencia en su formulación, no solo puede fundarse en los estándares del articulo 953. Cuando el legislador concursal impone en su articulo 45, que la propuesta contenga un régimen de administración y un régimen de limitación de actos de disposición durante la etapa de cumplimiento, está tutelando dos elementos insoslayables para el cumplimiento del acuerdo: a) la subsistencia de la empresa como unidad viable; b) la integridad del patrimonio.

Lo primero nos conduce al concepto de empresa en marcha, para cuyo análisis y relevancia concursal me remito a . Y este concepto supone, a su vez, la posibilidad de cumplir la propuesta pues en ese concepto está insita la proyección de sus resultados (Ver......). Un régimen de administración adecuado no puede estar formulado sin examinar la entidad de las obligaciones futuras que pesan sobre la empresa, como consecuencia de la homologación de la propuesta. Y la formulación de ese régimen tampoco puede ser hecha conociendo que la gestión hará crisis cuando la propuesta se incumpla. En otros términos, toda propuesta seria presupone una proyección de flujo de fondos, e igualmente el diseño de un régimen de administracion que gestionará la empresa que debe cumplirla.

De allí que el pretendidamente expulsado control de la posibilidad de cumplimiento de la propuesta ha sobrevivido en la ley, escondido tras de los intersticios de otros conceptos que necesariamente lo contienen.

Y el control de ese aspecto esencial no esta librado solo al voto de la mayoría de los acreedores, de suerte que si estos acuerdan una propuesta cuyos presupuestos evidencian que será incumplida, el juez deba homologarla. El interés de los acreedores y los fines de la jurisdicción son distintos y esa diversa orientación se advierte en situaciones como estas: puede ocurrir que estos acreedores hayan cambiado su aceptación por otras ventajas o les resulte indiferente el resultado del concurso. Pero el juez no puede cohonestar el empleo de la estructura concursal y sus regimenes de excepción, para dilatar una crisis patrimonial futura. Y esto no en tutela de acreedores ausentes y disidentes, sino en protección del crédito.

EL INTERES GENERAL (ART. 159).

La jurisprudencia ha dicho con escasa precisión que: “el primer y elemental sentido que cabe atribuir a la expresión ^interés general^ consiste en que no se trata del exclusivo interés de los acreedores..., sino que se refiere al interés general del comercio, al publico interés general del comercio, y mas aun al interés publico o al de la colectividad toda, según las distintas expresiones

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consagradas por la doctrina y la jurisprudencia” (CNCom., Sala C, 6.6.72, LL 146-601, JA 1972-15-350; antes: CNCom., Sala A, 29.12.59, LL 99.398)-el interés general y las posibilidades de cumplimiento:

Ha sido usual entender lesivo al interés general el control de las posibilidades de cumplimiento del acuerdo: CNCom., en pleno, 15.9.72, LL 149-468; CNCom., Sala A, 25.11.74, LL 1975-A-381

como se determinan las posibilidades de cumplimiento. El endeudamiento postconcursal, etc.LA PROTECCION DEL CREDITO (ART. 159)EL ABUSO DEL DERECHO es una institución que se ha construido desde el dogma del derecho subjetivo, al cual obviamente presupone Acto abusivo, acto ilegal, acto excesivo, acto desviado. Los actos ilicitos son actos ilegales que causan perjuicio a otros, el acvto abusivo es aquel que observa todos los limites que objetivamente emanan de la norma; se ejerce un derecho subjetivo o una facultad, de acuerdo con esos limites objetivos del precepto, pero se prostituye su espiritu, se menoscaba su finalidad, se abusa del ordenamiento juridico en cuanto los derechos son concedidos para la consecución de fines inconfesables (spota 850). El genero es el acto antifuncional

Caracterizacion. Doctrina general spota 319Control de oficio, la carga de la prueba: Spota 202 DAÑO La accon judicial desviada Spota 254 284.

Acto abusivo y en fraude a la ley 293

EL FRAUDE A LA LEY.

ular está saturada de adagios y máximas sobre el fraude a la ley, una de las cuales, quizás la más representativa, es “hecha la ley, hecha la trampa”, modificada en España por la de “quien hace la ley, hace la trampa”.”El fenómeno social del fraude a la ley es de todos los tiempos y de todos los países. Fácil es comprender la causa de que así suceda. El individuo se aviene mal con las obligaciones que el poder social hace pesar sobre él y a cuyo respeto obliga por la fuerza coercitiva de que dispone. Pero no le es dado rebelarse abiertamente contra la voluntad legal. ¿Cómo ha de asombrar, pues, que intente eludir esas obligaciones por medio de artificios, de una manera indirecta? De este modo, el espíritu de fraude se ve sostenido por el perpetuo antagonismo que existe entre el interés general y los intereses particulares” (Ligeropoulo, Alexandre, “La defensa del derecho contra el fraude”, en Rev. De Derecho Privado de Madrid, t. 17, 1930, p. 2).No debe ignorarse, sin embargo, que

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existe un género de conductas en fraude a la ley que tienen un valor positivo: aquellas que se producen como reacción espontánea de la sociedad contra las normas legales contrarias al sentir general, a los sentimientos jurídicos de la colectividad en un determinado momento histórico. Frente a esta reacción popular generalizada de desaprobación de la ley inadecuada a la realidad social que pretende gobernar o que ha quedado superada por la evolución incontenible de las concepciones ético jurídicas, no cabe adoptar ningún remedio preventivo o sancionar, ya que cuentan con la tácita aprobación general de la comunidad y de los propios tribunales” (ver Luces Gil, Frncisco, “El fraude a la ley en las nuevas normas del título preliminar del código civil español”, en “Estudios de Derecho civil en honor del profesor Batlle Vázquez”, 1978, Ed. Edersa, Madrid, p. 502).Podría hablarse, entonces, de una especie de “fraude positivo” o “fraude bueno”, al lado de un “fraude malo”. Hablaré de este último.b) Etimología La palabra fraude no tiene etimológicamente un origen muy seguro (De la Vega Benayas, Carlos, “Teoría, aplicación y eficacia en las normas del código civil”, 1976, Ed. Cívitas, Madrid, p. 217); según una posición, fraus arranca de frus (frustrar, frustración); para otros, proviene de frangere, que significa romper, quebrantar.En cualquiera de las dos posiciones, la idea de eludir se halla encerrada en su propia raíz; por eso Cicerón traduce la expresión fraudes legi facere como “eludir la ley”, y muestra al fraude personificado en Fraus, divinidad que estaba a las órdenes de Mercurio, dios de los ladrones (Sols Lucía, Alberto, “El fraude a la ley”, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 23).En respeto de ese origen, hoy se dice que defraudar la ley es tanto como “escaparse de su campo de acción” (Iruzubieta Fernández, Rafael, “El abuso del derecho y el fraude de ley en el derecho del trabajo”, 1989, Ed. Colex, Madrid, p. 63).Sólo después de un tiempo, la palabra evolucionó en astucia, engaño o ardid (Sols Lucía, Alberto, “El fraude a la ley”, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 21).c) Orígenes del fraude a la ley. Diferencia con el acto contrario a la leyEl recordado profesor chileno Fernando Fueyo Laneri afirma que sólo a partir del inicio del siglo veinte los juristas empezaron a interesarse seriamente sobre el fraude a la ley (“El fraude de la ley o fraude a la ley”, en “Instituciones de derecho civil moderno”, 1990, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, p. 368); no obstante, todo autor que estudia seriamente el tema se remonta, como él mismo lo hace, a los textos de Ulpiano y Paulo; seguiré esta metodología, pues entiendo que ellos son muy significativos para la solución que propondré a mis colegas del tribunal.Ulpiano decía que quien actúa en contra de una prohibición legal actúa contra legem, pero junto a esta infracción se admite que quien, sin violar la letra, actúa contra su espíritu, obra in fraudis legis. Con base en esta idea central, se ha dicho que una de las máximas más citadas del Derecho Romano es: “obra contra la ley el que hace lo que la ley prohibe, y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido” (conf. Sols Lucía, Alberto, “El fraude a la ley”, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, ps. 24 y 35; Carraro,

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Luigi, “Il negozio in frode alla legge”, 1943, Ed. Cedam, Padova, n. 2, p. 4).Un texto de Paulo que recoge el Digesto afirma que “es constitutivo del fraude no atacar de frente a la ley, sino el huir de su aplicación dando una larga vuelta (circunvenit) alrededor de ella para evitar toda sospecha” (texto citado –entre muchos- por De la Vega Benayas, Carlos, “Teoría, aplicación y eficacia en las normas del código civil”, 1976, Ed. Cívitas, Madrid, p. 217).Surge de esta definición que en el fraude a la ley, al igual que en algunas maniobras de guerra, al enemigo no se le ataca de frente, sino por el flanco o la retaguardia, es decir, por su parte débil y de modo oculto y desapercibido. Una “combinación tendenciosa de caminos laterales para desembocar en el terreno por un lugar indefenso y no vigilado” (Rodríguez Adrados, Antonio, “El fraude a la ley –ensayo de una dirección pluralista-“, en “Escritos jurídicos”, 1995, Ed. Colegios notariales de España, Madrid, p. 59).En el medioevo, se recuerdan como casos de fraude a la ley los causados por laicos que, habiendo cometido infracciones, para eludir la competencia de los tribunales seculares (más severos), se hacían conferir el grado preparatorio del estadio clerical mediante diversas formas de cortes de pelo y hábitos (operación conocida con el nombre de tonsura); esta apariencia de posesión de estado era suficiente, al menos en el siglo XIII, para que el asunto pasara a la competencia del juez eclesiástico. En reaidad, no se trataba aquí de un fraude stricto sensu, sino de una simple simulación ilícita. Sin embargo, había verdaderamente fraude cuando el laico perseguido por una infracción, recibía efectivamente la tonsura de una autoridad eclesiástica que de este modo quitaba al rey personas que debían ser juzgadas por éste. Parece que la práctica era tan extendida que hubo una gran reacción de los tribunales seculares contra estos fraudes por lo que Felipe “el hermoso” envió a Beaumanoir, un famoso jurisconsulto de la época, para que estudiara el problema (conf. Sols Lucía, Albert, “El fraude a la ley”, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 24 y ss.).A comienzos del siglo pasado, un notable jurista italiano decía: “el campo de la actuación contra legem comprende toda violación abierta, diría casi brutal de la ley; el del actuar in fraudem legis, en cambio, comprende sólo las refinadas y estudiadas elusiones a la ley” (Ferrara, Francesco, “Teoría del negozio illecito nel diritto civile italiano”, 1902, Soc. Ed. Libraria, Milano, n. 9, p. 22). Por su parte, Federico de Castro, maestro de los grandes civilistas hispanos de nuestros días, dice que el negocio en fraude se diferencia del negocio contrario a la ley por el uso de rodeos (De Castro y Bravo, “El negocio jurídico”, 1985, Ed. Cívitas, Madrid, n. 455), y Castán Tobeñas, que durante treinta años presidió el tribunal supremo de ese país, afirma que los actos en fraude a la ley son aquellos que sin atacarla directamente, sirven de modo solapado para burlarla (Castán Tobeñas, José, “Derecho civil español, común y foral, 1991, Ed. Reus, Madrid, p. 596).d) Noción moderna de “fraude a la ley”La noción de fraude a la ley no se ha mantenido inalterada en todos los tiempos. Los autores siguieron relacionando la noción de “fraude a la ley” a la del rodeo, a la de

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circunvalación, pero poco a poco comenzaron a abandonar la idea de que hay una violación al espíritu, aunque no a la letra de la ley. Esta evolución obedece a que en los nuevos métodos de interpretación de la ley, el operador debe priorizar el fin de la norma y no sus palabras, por lo que, si la cuestión se reduce a la interpretación, la figura carece de sentido o, al decir de Federico de Castro, resulta inocua (De Castro, Federico, “Compendio de derecho civil”, 1996, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 142).Un sector importante de la moderna doctrina española –de gran predicamento en nuestro país- sigue de cerca las enseñanzas de Federico de Castro y predica que en el fraude a la ley “uno o varios actos originan un resultado prohibido por una norma jurídica, amparados –provisionalmente- en otra norma dictada con distinta finalidad” (De Castro, Federico, “Compendio de derecho civil”, 1996, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 143; conf. Sols Lucía, Alberto, “El fraude a la ley”, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 17; Lacruz Berdejo, José L., “Elementos de derecho civil”, vol. I Introducción, 1988, Ed. Bosch, Barcelona, p. 234); dicho en otros términos, “mediante la aplicación de una ley se pretende burlar una prohibición legal” (Espín, Diego, “Manual de derecho civil”, t. I, 1982, Ed. Edersa, Madrid, p. 130). Así por ej., por aplicación de una ley extranjera, se burla la ley nacional (piénsese en los llamados “paraísos fiscales”).En la misma tendencia objetiva, se define al fraude a la ley como la conducta humana, intencional o no, que por acción u omisión, evita la aplicación de la ley a un supuesto determinado en el que el defraudador es parte mediante la pretendida aplicación de otra ley que sólo de manera aparente protege el acto realizado (conf. Iruzubieta Fernández, Rafael, “El abuso del derecho y el fraude de ley en el derecho del trabajo, 1989, Ed. Colex, Madrid, p. 63; Rosembuj, Tulio, “El fraude de la ley y el abuso de las formas en el derecho tributario”, 1994, Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 19).Insisto: en el concepto moderno no se atiende tanto a la violación del espíritu de la norma (pues no se trata de un problema de interpretación de la ley en que haya que estar más a su finalidad que a su texto; lo que interesa es que bajo el amparo aparente de una ley se viola otra prohibición contenida en una ley imperativa.Con criterio análogo, los autores franceses afirman que el fraude a la ley consiste en utilizar reglas legales para escapar a la ley y poder realizar un acto que la ley prohibe (Ghestin, J., et Goubeaux, G., “Traité de Droit Civil, Introduction genérale”, 1977, LGDJ, París, n. 746).En idéntica tendencia, el supremo tribunal de España caracteriza el fraude a la ley como toda “actividad tendiente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura, a través de una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal (Tribunal Supremo de España, 22/12/1997, Rev. General del Derecho, 1998, año LIV, n. 648, p. 10803).La doctrina y la jurisprudencia de nuestro país no son ajenas a esta idea; en tal sentido se ha definido a los negocios jurídicos en fraude a la ley como aquellos “negocios jurídicos aparentemente

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lícitos por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (Ley de Cobertura), pero que persiguen la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido (ley defraudada) (Rivera, Julio, “Instituciones de derecho civil. Parte general”, t. II, 1993, Ed. Abeledo-Perrot, n. 1451; C. Civ. Y Com. San Isidro, sala 1ª, 7/5/1998, “Hassassian v. Vernocchi”, LL Bs. As. 1998-1441).Dicho en otros términos, la parte se apropia, se apodera del supuesto de hecho de la norma de cobertura, para utilizarlo con una finalidad distinta, que es la de violar la norma imperativa defraudada.Ahora bien, la ley en la que el sujeto ha buscado amparo no debe protegerlo de modo suficiente, pues si se diese esa protección efectiva no hay posibilidad de hablar de fraude a la ley sino de concurrencia o choque de leyes y habrá que decidir conforme a la jerarquía que entre sí tengan, según los principios generales (Castán Tobeñas, José, “Derecho civil español, común y foral”, 1991, Ed. Reus, Madrid, p. 598; conf. Rodríguez Adrados, Antonio, “El fraude a la ley-ensayo de una dirección pluralista-“, en “Escritos jurídicos”, 1995, Ed. Colegios notariales de España, Madrid, p. 53).La Ley de Cobertura es, por lo general, suficientemente vaga o genérica como para posibilitar-provisionalmente- la invocación de su amparo. Un ejemplo sobresaliente de normas de este tipo es la que consagra el poder jurigenético de la voluntad privada o autonomía de la voluntad y la fuerza imperativa de las convenciones libremente celebradas (Mosset Iturraspe, Jorge, “El fraude a la ley”, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, n. 4, “Fraude”, 1993, p. 17).Determinar el alcance de la Ley de Cobertura y el de la ley defraudada es cometido difícil. Por ello, “conviene atender a la reunión de ciertos síntomas, para inducir primero el desamparo real del acto y luego su condena: a) Que el acto considerado no sea el supuesto normal de la ley (la de cobertura); que se haya producido por circunstancias anómalas o sospechosas. B) Que su validez lleve a un resultado de cierto matiz antijurídico; produzca daño a terceros, perjuicios al Estado, vulnere abiertamente una ley o contradiga algún principio general del derecho”, etc. (De Castro, Federico, “Compendio de Derecho Civil”, 1996, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 144).e) Algunas normas contenidas en códigos modernos- El art. 6.4. del título preliminar del código civil español, luego de la reforma introducida en 1974, dispone: “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir”.El supremo tribunal de España ha afirmado la naturaleza cuasiconstitucional de este artículo (Trib. Sup. De España, 22/12/1997, en Rev. General de Derecho, 1998, año LIV, n. 648, p. 10803).Adviértase, además, que conforme el texto español no sería necesario que la norma defraudada sea un artículo determinado sino que bastaría que lo sea el ordenamiento jurídico en su conjunto (ver Luces Gil, Francisco, “El fraude a la ley en las nuevas normas del título preliminar del código civil español”, en “Estudios de derecho

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civil en honor del profesor Batlle Vázquez”, 1978, Ed. Edersa, Madrid, p. 496, aunque esta cuestión ha dado lugar a un interesante debate doctrinal del que participan Diez Picazo y sus discípulos, que no es del caso reseñar).- El art. 8 del Proyecto de Unificación de 1998 de nuestro país, en la misma línea, dice: “el acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. Una disposición casi idéntica contenía el art. 645 del proyecto de 1992.- En Italia, la noción de fraude a la ley ingresa en el código de 1942 a través de la noción de causa. El art. 1344 reputa ilícita la causa cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa.Consecuentemente, la doctrina define el negocio fraudulento como el negocio cuya causa aparente no es contraria a ninguna norma, pero la causa verdadera y directa produce un efecto positivo o negativo prohibido (Carraro, Luigi, “Il negozio in frode alla legge”, 1943, Ed. Cedam, Padova, n. 15, p. 53; conf. Dogliotti, M. E Figone, A., “Giurisprudenza del contratto”, 1998, Ed. Giuffrè, Milano, p. 213), de modo tal que existe una “equivalencia entre los resultados del negocio fraudulento y los resultados del negocio prohibido” (Sacco, R., “Trattato di Diritto Privato”, directto da Pietro Rescigno, t. 10, 1995, Ed. Utet, Torino, p. 385).f) La no necesariedad del elemento subjetivoLa interpretación de los textos romanos antes mencionados y la evolución posterior del concepto dio lugar a dos posiciones doctrinales:- una subjetiva, que exige la intención del sujeto de querer eludir la ley;- otra objetiva, que terminó por prevalecer, y que, aunque reconoce que la intención es un dato interesante para caracterizar el acto de anómalo, no es un elemento constitutivo esencial del fraude a la ley, figura a la que le basta la existencia de un resultado análogo al previsto por la norma prohibitiva (ver, en nuestro país, Mosset Iturraspe, Jorge, “El fraude a la ley”, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, n. 4, “Fraude”, 1993, p. 29).La tesis objetiva se funda en que el fraude legal no tiene el propósito de reprimir la mala fe, sino que atiende a la necesidad de proteger los fines de las leyes y, en definitiva, la organización jurídica (Castán Tobeñas, José, “Derecho civil español, común y foral”, 1991, Ed. Reus, Madrid, p. 599; Rivera, Julio, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, t. II, 1993, Ed. Abeledo-Perrot, n. 1454); o, como dice el supremo de España, el fin único de la doctrina del fraude es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represión del concierto o intención maliciosa, hechos de los que se ocupan otras figuras jurídicas (compulsar diversas sentencias transcriptas por Rodríguez Adrados, Antonio, “El fraude a la ley –ensayo de una dirección pluralista-“, en “Escritos jurídicos”, 1995, Ed. Colegios notariales de España, Madrid, p. 25); con el mismo alcance, la doctrina francesa afirma que “la víctima del fraude a la ley no es una persona determinada sino el orden jurídico” (Ghestin, J., et Goubeaux, G., “Traité de Droit Civile, Introduction générale”,

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1977, LGDJ, París, n. 746).Por eso, “la aplicación de la ley se impone al malintencionado, pero también al ignorante. No se persigue el propósito (concilium fraudis), sino el resultado (inaplicación de la ley debida) (De Castro, Federico, “Compendio de Derecho Civil”, 1966, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 144; Batlle Vázquez, Manuel, comentario al art. 6 en “Comentarios al Código Civil y complicaciones forales”, dirigido por M. Albaladejo, 1978, Ed. Edersa, Madrid, p. 115).En Italia, aunque algunos autores entienden que la palabra “eludir” utilizada n el texto hace pensar en su adhesión a la tesis subjetiva (Carraro, Luigi, “Il negozio in frode alla legge”, 1943, Ed. Cedam, Padova, p. 80 y ss.) prevalece la llamada doctrina objetiva, que tiene fuerte apoyo en el informe de elevación del Código Civil y en el hecho de que la noción de causa atiende al fin económico que el acto jurídico pretende alcanzar y no a la intencionalidad subjetiva de las partes. En la doctrina francesa, en cambio, parece predominar la posición que da gran peso al elemento subjetivo (Ghestin, J., et Goubeaux, G., “Traité de Droit Civil, Introduction générale”, 1977, LGDJ, París, n. 750).Pero cualquiera sea la teoría a la que se adhiera, es menester tener en cuenta que el acto realizado en fraude a la ley atenta contra todo el Derecho y, por consiguiente, en sí mismo es condenable, a pesar del cobijo que le proporciona la llamada norma de cobertura, en tanto y en cuanto se pruebe que este amparo es impropio, o en todo caso aparente.g)

Fraude y seguridad jurídicaNo se me escapa que la figura del fraude de ley, considerada sin el debido rigor, puede constituir una vía judicial idónea para eludir la aplicación del derecho positivo y socavar el principio de seguridad jurídica. En tal sentido, se afirma que”algunas sentencias, en caprichoso e indiscriminado juego gramatical, mezclan el fraude para ofrecer al caso controvertido una solución disparatada que rompe todos los esquemas lógico-formales en que debe moverse la aplicación del derecho; es así cómo la psicología jurídica, olvidando y hasta menospreciando esos esquemas se mueve a impulsos de un sentimiento de lo justo que hace sumamente infelices a los estudiosos del derecho”; es que “la psicología en la práctica del derecho comienza en los hechos y puede concluir en el olvido de la norma. Tiene mucho que ver con la conciencia del juez, con su sentido del deber, con su carga emocional y hasta con su propia estima personal” (Iruzubieta Fernández, Rafael, “El abuso del derecho y el fraude de ley en el derecho del trabajo”, 1989, Ed. Colex, Madrid, ps. 88 y 114).No obstante, estoy convencida de que, en beneficio de la propia seguridad jurídica y en cumplimiento de los valores constitucionales en juego, los jueces no debemos cerrar los ojos al fraude a la ley. En efecto: Fraus omnia corrumpit, decían los romanos, y el axioma-aunque genéricamente formulado- puede seguir repitiéndose en nuestros días. El fraude lo descompone todo y puede dejar un ordenamiento jurídico carente de seguridad, afectando la vida social de los ciudadanos (Sols Lucía, Alberto, “El fraude a la ley”, 1989, Ed.

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Bosch, Barcelona, p. 17). La seguridad jurídica depende, entre otras cosas, de que existan normas merced a las cuales el sujeto sepa a qué atenerse; bien se ha dicho que el Derecho debe ayudar a que el hombre pueda caminar pisando sobre sus propios talones (por eso, como decía Ortega, la ley no debiera ser una “camisa de fuerza, sino un traje a medida” para el hombre honesto). Un modo de hacer inseguro un sistema jurídico es permitir la burla de las leyes; por eso el fraude genera inseguridad, pues al no haber directa violación, fuerza a anquilosar todo el aparato sancionador y a no condenar lo que en sí mismo es tan malicioso como el acto contrario a la ley.

Con gran fuerza argumental se afirma que “el fraude a la ley es especialmente afín a los períodos críticos de decadencia” (Ciuro Caldani, Miguel A., “El fraude a la ley”, en “Perspectivas jurídicas”, p. 29 y ss.), pues “el fraude es una disfunción del Derecho que, como la carcoma, lo mina y destruye lentamente (conf. Iruzubieta Fernández, Rafael, “El abuso del derecho y el fraude de ley en el derecho del trabajo”, 1989, Ed. Colex, Madrid, p. 68), por lo que es misión del juez “reflexionar sobre la teoría del deber de jugar limpio, difundida por Rawls con relación al deber moral de cumplir las leyes” (Sols Lucía, Alberto, “El fraude a la ley, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 82; conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “El fraude a la ley”, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, n. 4, “Fraude”, 1993, p. 8; del mismo autor “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios”, t. II, 1975, Ed. Ediar, n. 76; Guastavino, Elías, “La seguridad jurídica y algunos aspectos del fraude a la ley en derecho privado”, en “Homenaje a la Prof. Dra. María A. Leonfanti”, 1982, p. 284). De allí que el legislador debe estar atento para que la ley dictada se cumpla, no se evada. Decía Ihering: “No basta para alcanzar el fin deseado ordenar una cosa o prohibirla; no basta que la ley tenga una hoja bien afilada; el golpe más tremendo, si el adversario lo evita, no es más que un sablazo en el agua” (Ihering, Rudolf Von, “El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo”, trad. De E. Príncie y Satorres, t. 4, 1892, Ed. Bailly, Madrid, p. 286).Los códigos modernos no son ajenos a estos conceptos. No es casual que la reforma española de 1974 regule el fraude a la ley en el título preliminar llamado “De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia”, como un instrumento técnico para la adecuada aplicación de la ley.Por eso, aunque el fraude a la ley se da frecuentemente en el ámbito negocial, las normas condenatorias del fraude a la ley son de aplicación general a cualquier clase de actos jurídicos, administrativos, procesales, fiscales, etc. (ver Luces Gil, Francisco, “El fraude a la ley en las nuevas normas del título preliminar del código civil español”, en “Estudios de derecho civil en honor del profesor Batlle Vázquez”, 1978, Ed. Edersa, España, p. 495).h) Fraude a la ley y falta de regulación legalPor lo anteriormente expuesto, la falta de una regulación legal respecto del fraude a la ley no impide su declaración; en efecto, en la configuración del fraude prepondera la idea de considerar el ordenamiento jurídico como un

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todo (Miquel González, José M., comentario al art. 6, en “Comentario del código civil”, dirigido por Diez Picazo y otros, t. 8, 1993, Ed. Del Ministerio de Justicia, Madrid, p. 37; Martín Oviedo, José M., “El acto en fraude de la ley como especie del acto contrario a la ley”, en Rev. De Derecho Privado de Madrid, t. LI, 1967, p. 306), y la prohibición a estos actos está implícita en los arts. 18, 21 y concs. Cciv. (Mosset Iturraspe, Jorge, “El fraude a la ley”, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario”, 1993, n. 4, “Fraude”, p. 10); más aun, en la nota al art. 3136, con cita de Kent, Vélez Sarsfield afirma: “sería un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara (conf. Guastavino, Elías, “La seguridad jurídica y algunos aspectos del fraude a la ley en derecho privado”, en “Homenaje a la Prof. Dra. María A. Leonfanti”, 1982, p. 284). En suma: la expresión no fue ajena al codificador, quien la introduce al final del art. 3741: “el fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas”.i) Efectos del fraude a la leyLa declaración de fraude no lleva aparejada necesariamente la nulidad del acto sino simplemente su pleno sometimiento a la ley defraudada (Sols Lucía, Alberto, “El fraude a la ley”, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 235). En la Exposición de Motivos del Anteproyecto del Título Preliminar del código civil español se lee: “la consecuencia de la apreciación del fraude es la de que, lejos de impedirse, ha de imponerse la debida aplicación de la norma que de otro modo quedaría eludida. Naturalmente que pueden producirse también ciertas nulidades no aludidas expresamente porque basta señalar aquella consecuencia esencial”. Esta solución es admitida mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia: “los efectos propios de un acto en fraude a la ley no implican necesariamente la nulidad correspondiente, sino que debe aplicarse la ley eludida o defraudada una vez desechada la apariencia de protección derivada de la Ley de Cobertura. Lo que es se superpondrá y preferirá a lo que no es. La calificación del acto, por tanto, será la debida y no otra” (Fueyo Laneri, Fernando, “El fraude de la ley o fraude a la ley”, en “Instituciones de derecho civil moderno”, 1990, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, p. 368).2.

Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 8/3/2000 – País, Pedro E. V. Tribunal de Cuentas de la provincia). JA 2001-I-641

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EL SINDICO Y SU INFORME GENERAL

LEY 603 DE 2000 DE colombia(julio 27)

por la cual se modifica el artículo 47 de la Ley 222 de 1995.El Congreso de ColombiaDECRETA:Artículo 1°. El artículo 47 de la Ley 222 de 1995, quedará así:"Artículo 47. Informe de gestión. El informe de gestión deberá contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación económica, administrativa y jurídica de la sociedad.El informe deberá incluir igualmente indicaciones sobre:1. Los acontecimientos importantes acaecidos después del ejercicio.2. La evolución previsible de la sociedad.3. Las operaciones celebradas con los socios y con los administradores.4. El estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte de la sociedad.El informe deberá ser aprobado por la mayoría de votos de quienes deban presentarlo. A él se adjuntarán las explicaciones o salvedades de quienes no lo compartieren".Artículo 2°. Las autoridades tributarias colombianas podrán verificar el estado de cumplimiento de las normas sobre derechos de autor por parte de las sociedades para impedir que, a través de su violación, también se evadan tributos.Artículo 3°. Esta ley rige a partir de su publicación.

El informe general del Síndicodesde la óptica de las ciencias contables.

1. Naturaleza contable del informe.

El informe general del síndico tiene como premisa para su análisis la información presentada por la concursada conforme con el Art. 11 de la ley, independientemente de otros análisis y profundización que el propio síndico deberá realizar a los efectos de su confección y de la emisión de las opiniones requeridas por ese articulado.

Analicemos detenidamente el contenido del informe:

1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor : Para efectuar un análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor, es fundamental basarse en información de base contable y en proyecciones técnicas de esa información. El contenido de esta opinión está basado en datos contables, por lo

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cual esta parte del informe tiene necesario correlato con las consideraciones de un informe contable.

2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles: esta es, mayormente, información contable y de base contable, que debe cumplir con los requisitos de las normas contables, entre los cuales los requisitos de valuación, si bien la ley le está exigiendo al síndico, adicionalmente, que cumpla una tarea de tasador o valuador que no tiene relación alguna con su formación técnica. Asimismo se le exige que valúe intangibles, con las graves restricciones técnicas que – como veremos mas adelante – tiene la valuación de esta clase de activos.

3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles: De la propia redacción del artículo surge el contenido contable. Al decir que debe incluirse “como previsión” el detalle de los créditos que el deudor denunciara y que no se hubieren presentado a verificar, y los demás que resulten de la contabilidad o elementos de juicio verosímiles, está declarando en términos de técnica contable la conducta a seguir por parte del profesional que ejerza la sindicatura.

4) No contable

5) No contable

6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen: El contenido de éste punto es de corte netamente financiero, no contable. Sin embargo de que la base para la determinación de éste aspecto sea, fundamentalmente, contable, la opinión sobre la efectiva cesación no es propia de la técnica contable.

7) No contable

8) No contable

9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores: la clasificación y agrupamiento de los acreedores tiene un directo correlato con las normas sobre exposición contable, por lo cual es un item de base contable.

10) No contable

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Básicamente el “informe detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación”, que es una de las bases que soporta las opiniones del síndico en el informe del artículo 39 es un estado contable. Ese estado debe cumplir con las normas técnicas que para la profesión determinan los consejos profesionales de ciencias económicas, siendo que, a mayor abundamiento, la ley exige que esos estados estén acompañados por un “dictamen suscripto por contador público nacional”.

Por lo que hemos visto, la esencia y sustancia del contenido del propio informe del artículo 39 es de base contable.

Los puntos 4, 5, son mas propios de una función notarial y prácticamente irrelevantes a la hora de evaluar la potencial continuidad, las causas, la fecha de cesación y la situación de la concursada, independientemente de que se esté hablando de libros de registro contable y en el caso de los puntos 7 y 8, se trata mas de una función legal que propia de un contador público.

Por todo esto, desde el punto de vista del contenido técnico contable de la parte sustancial del contenido, el informe del síndico sería un informe contable de uso externo respecto del ente en el que se basa.

2. Normas técnicas que se le aplican

Los informes contables están abarcados por el “Alcance” de la Resolución Técnica N° 17 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas y es de aplicación plena en el ámbito de los consejos que las han aprobado, entre ellos el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el que si bien no se halla en este momento asociado a la Federación, dio aprobación a la citada norma.

En su alcance la resolución establece que “Las normas contenidas en esta resolución técnica o en otras a las que este pronunciamiento remite se aplican a la preparación de estados contables (informes contables preparados para su difusión externa), cualesquiera fueren el ente emisor y los períodos por ellos cubiertos”

Al mencionar en forma indistinta estados contables e informes contables, la norma está siendo mucho mas abarcativa en su alcance y aplicación, al no remitirse en forma exclusiva a los estados contables de presentación (balances generales), alcanzando a otros informes contables, siempre que sean de difusión externa.

Dado el tipo de información que contiene el informe del art. N° 39, todo lo asimila a un informe contable de los que están previstos en la resolución técnica ya citada.

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Si bien es cierto que el síndico no es el que prepara el estado que usa de base para la opinión, sin embargo el contenido de su informe es propio de la información contable que menciona la normativa técnica, y, además, el síndico es un profesional en ciencias económicas, matriculado en el consejo profesional. Esto obligaría, por lo tanto, a que aplique las normas técnicas y verifique si, en el caso de la información en la que se basa, las normas técnicas se han cumplido.

El párrafo siguiente hace una restricción al decir que se exceptúan los “entes que no cumplen con la condición de “empresa en marcha””, al momento de emitir su informe, el Síndico se está refiriendo a un ente que aún está funcionando, si bien tiene cuestionamientos sobre su desarrollo y subsistencia en el futuro.

Quizás éste sea uno de los puntos mas ríspidos en el desempeño del Síndico, ya que si bien la ley no determina que el informe del artículo 39 sea un informe contable, no cabe duda que, tal como se ha expuesto, se trata de un informe contable de difusión externa, cumpliendo los requisitos previstos en la R. T. N° 17 respecto del alcance de la norma, y esto obligaría al síndico a analizar si la empresa sobre la que prepara el informe del artículo 39 cumple los requisitos para considerar que es una empresa en marcha.

La norma preceptúa que las normas contables de uso general son de aplicación a los informes referidos a “empresa en marcha”. Expresa que “Estas normas han sido diseñadas, básicamente, para entes que preparan sus estados contables sobre la base de una “empresa en marcha” (empresa que está en funcionamiento y continuará sus actividades dentro del futuro previsible). En el caso de estados contables que no se preparen sobre dicha base, tal hecho debe ser objeto de exposición específica, aclarando los criterios utilizados para la preparación de los estados y las razones por las que el ente no puede ser considerado como una empresa en marcha.”

O sea que, si el síndico considera que la empresa no es viable “dentro del futuro previsible” debería, dado el carácter de informe contable de difusión externa que hemos determinado mas arriba, expresarlo en su informe y exponer las razones por las cuales el ente no puede ser considerado como empresa en marcha y, en tal sentido, aclarar los criterios utilizados para la elaboración de su informe.

¿Cuáles son los pasos que debe dar un contador público para determinar si, efectivamente, la empresa está en posibilidad de continuar funcionando “dentro de un futuro previsible”?

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Es obvio que si la empresa está concursada, el hecho de poder considerarla como empresa en marcha requiere de análisis y profundizaciones mas complejas que las que normalmente debería realizar el profesional a los efectos de la determinación de la viabilidad

En general el concurso se produce por la imposibilidad cierta de la empresa de hacer frente a los compromisos financieros, lo que significa que, desde el punto de vista del análisis de viabilidad, se deberá asumir supuestos: se deberá suponer las bases del acuerdo que se propondrá a los acreedores, la viabilidad de la empresa ante las limitaciones operativas debidas a la falta de capital de trabajo, los daños que pueda haber sufrido tanto entre sus clientes como entre sus proveedores por los incumplimientos en que incurrió en virtud de su estado de falencia y el mercado en el que se deberá desenvolver en el futuro “previsible”.

Con esas claras restricciones deberá establecer, sobre bases técnicas, los parámetros a los cuales deberá ajustar la proyección de las cifras que le permitan ponderar la viabilidad estimada de la empresa, o exponer la inviabilidad o, al menos, exponer su imposibilidad de determinar tal viabilidad, si fuera el caso, lo que de por sí, también implicará un pronunciamiento.

3. Elaboración. Presupuestos. Metodología. Requisitos.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo expresado, deberemos revisar de qué manera, sobre la base de qué metodología y supuestos y con qué requisitos básicos deberá el síndico trabajar para elaborar la información prevista en el famoso artículo 39, sin vulnerar y cumpliendo los extremos previstos tanto por las normas legales como por las normas técnicas.

La elaboración del informe deberá cumplir diversos pasos, los cuales, a modo de simplificación, los podríamos resumir de la siguiente manera:

Tareas de verificación; Tareas de elaboración; Tareas de información.

Las tareas de verificación estarán dirigidas a la comprobación de los hechos e informaciones elaborados y manifestados por la concursada, así como para comprobar aquellos puntos en los que deberá confeccionar informe conforme con los requisitos del artículo (estado de los libros contables, etc.)

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Las tareas de elaboración estarán relacionadas con la confección de información sobre la base de los informes de la concursada y de temas que deberá confeccionar a los efectos de la proyección de información para la elaboración de sus informes.

Las tareas de información serán aquellas relacionadas con la redacción específica del informe, y la emisión de su opinión, en los puntos en que esta le es requerida por la ley.

¿Cuáles serán los presupuestos de los que deberá partir para la elaboración de esa información?

Básicamente deberá tomar, previo a todo, posición respecto de la viabilidad de la continuación de la empresa. El famoso principio de “empresa en marcha” al cuál nos refiriéramos “ut – supra” es, necesariamente, el primer juicio de valor que debe emitir, aunque sea para su fuero íntimo, el síndico concursal.

Esto es así, porque los principios técnicos que utilizará para la elaboración de su informe (la valuación de los bienes y de los pasivos, el carácter, fecha y motivos de la cesación de pagos) tendrán íntima relación con la convicción sobre las posibilidades de continuidad o discontinuidad a los que se enfrenta la concursada.

Los valores de liquidación, no son similares a los valores de utilización, el pasivo convenido con los acreedores, no es el pasivo al que deberá enfrentarse la empresa en liquidación. Es por eso que la determinación de los motivos por los cuales la empresa cayó en cesación de pagos es fundamental, ya que de la esencia misma de esos orígenes dependerá la potencialidad de la viabilidad futura.

Para esas determinaciones sobre la viabilidad futura, la proyección de los ingresos futuros estimados de la concursada tiene un significado mas que relevante, y no estará ajeno el informe del artículo 39 con las posibilidades y alternativas previstas en el artículo 48 al que nos referiremos en otro capítulo.

La falta de capital de trabajo deberá ser un punto clave al que deberá prestar especial atención a efectos de emitir su opinión, favorable, desfavorable o abstenerse de opinar, que es una forma de opinar.

4. Fecha de corte:

La fecha de corte no está prevista por la ley, sin embargo es evidente que la fecha a la cual deberá el síndico emitir su informe del artículo 39 tendrá que ser la mas cercana posible a la fecha de su propio informe.

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Cuando se habla de información, lo mas importante es que esta sea oportuna y confiable. Las consideraciones anteriores y posteriores apuntarán a clarificar conceptos a efectos de la confiabilidad, en cuanto a la oportunidad, es obvio que la información oportuna es aquella que permite la toma de decisiones, por lo cual, la cercanía entre la información y los hechos que le dieron base, es un requisito esencial.

Un ente que se concursa tiene una complicada evolución que entorpece la marcha normal de los negocios cada día durante el período que abarca desde la fecha de presentación en concurso hasta la fecha de su resolución.

Si bien la ley no enumera de manera específica la distinción de los compromisos pos - concursales, estos deberán merecer consideración especial por parte de la sindicatura, y es por eso que la fecha de corte deberá ser la mas cercana posible a aquella en la que el Síndico emita su informe, para que las distorsiones propias del transcurso del tiempo y el devenir de los acontecimientos sean los mínimos posibles, facilitando la toma de decisiones con información oportuna y confiable.

5. La valuación del activo: metodología y finalidad de la valuación.

La valuación del activo de la concursada es uno de los puntos que presenta mayores flancos para la discusión.

En primer lugar debemos determinar que la valuación de un activo dependerá, en forma fundamental, del destino que ese activo tenga.

Si el activo se destina al uso y explotación por parte de la empresa, será un activo cuyo valor estará relacionado con su capacidad de generar ingresos, lo que técnicamente se denomina como “valor de utilización económica”.

Si el activo está destinado a la venta o a la cobranza (en el caso de créditos), en el curso normal de los negocios, su valor será el que otorgue el mercado, o sea su valor de comercialización neto de los gastos que requiera esa comercialización, o de los intereses que correspondan hasta la fecha de vencimiento del crédito, en el caso de bienes de naturaleza monetaria o crediticia.

Pero si el activo está destinado a su liquidación en subasta o a su rápida disposición por cesación de la actividad, el valor de ese activo estará menospreciado en la incidencia en que tal forma de

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comercialización tenga sobre el precio del bien, y por los gastos que erogue en función de tal forma de comercialización.

Es por eso que la definición sobre la viabilidad de la continuidad es fundamental, no sólo a los efectos de la forma en la que el síndico deba analizar los valores y características de su informe, sino a los efectos de su información a los propios acreedores.

El valor a ser informado a los acreedores debería ser tanto el de la venta en el curso normal de los negocios o el valor de utilización económica en el caso de los bienes de uso de la concursada, como del precio que, eventualmente, obtendrían en el caso de la liquidación de la sociedad (precio de remate menso los gastos del remate, en muchos casos), de manera que, al momento de analizar la conducta a seguir respecto de la eventual aceptación de la propuesta de pago, puedan comparar los valores ofrecidos por el deudor con los que efectivamente obtendrían en el caso de una liquidación por quiebra o cese de la actividad comercial.

Esta información tiene una segunda finalidad: además de servir a los efectos del análisis por parte de los acreedores, descripta mas arriba, debería ser el soporte de la decisión judicial prevista en el artículo 48 respecto de que los acreedores no obtengan un valor inferior al que recibirían en caso de la liquidación de los bienes de la concursada.

6. Papel de los registros contables.

Respecto del papel de los registros contables, cabe hacer una digresión: una cosa es considerar la importancia de los registros contables como sustento de la información de base sobre la cual el síndico realizará los análisis tendientes a suministrar y opinar respecto de los requerimientos del informe del artículo 39 y otra completamente diferente es la de la importancia que tienen los libros de registro.

El artículo 39 de la ley, en su punto 4, exige que el síndico informe sobre la “Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio.”

Sinceramente y a esta altura del siglo XXI, con los tremendos avances de que se dispone en materia de informática, y la falta de regularidad con la que, normalmente - y es de uso -, se transcribe la contabilidad a los libros de registro rubricados, opinar si los libros son llevados en legal forma y usar esa información como algo relevante, sería, cuando menos, un terrible despropósito, ya que es obvio que, para la continuidad de una empresa y para evaluar su

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estado, lo que haya ocurrido con los libros de registro es absoluta y totalmente irrelevante, siendo que los hechos y la documentación de respaldo de esos hechos son la verdadera fuente de información.

Las empresas argentinas se caracterizan, en general, por la escasa preocupación por los problemas administrativos, en especial, el referido al cumplimiento de las normas legales referidas a formalidades en cuanto a los registros contables. Esta costumbre se agrava en las empresas en crisis, pero eso no hace diferencia en cuanto a la situación y posibilidades de la empresa para afrontar sus pasivos y desarrollarse en el futuro.

Distinto es el papel de los registros contables no oficiales, o sea, el sistema de información contable del que dispone y dispuso la empresa antes y durante el proceso concursal. Una mala información, el contar con sistemas de información inconsistentes, con falta de suficientes controles en lo que hace a la información y control operativos y de gestión, sin información adecuada para toma de decisiones, eso si, constituye una falencia grave, que puede haber sido una de las causas del desequilibrio y que, sin lugar a dudas, pondría en serio riesgo la continuidad.

Ese es el punto que debería ser evaluado e informado por el profesional: el funcionamiento de los sistemas administrativos, de información y de control, como parte del análisis de las causas del desequilibrio y de las posibilidades de continuidad de la gestión empresaria, siendo que, a los efectos de la evaluación de la situación de la empresa, el grado de cumplimiento de las obligaciones referidas a la formalidad de los registros es poco o nada representativa de la situación y posibilidades de la empresa.

7. El problema de los activos intangibles. Su valuación.

La ley incluye dentro de los bienes que integran el activo a los intangibles.

¿Cuáles son los activos intangibles?

Según la R.T. N° 19 de la Federación de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas:

“Son aquellos representativos de franquicias, privilegios u otros similares, incluyendo los anticipos por su adquisición, que no son bienes tangibles ni derechos contra terceros, y que expresan un valor cuya existencia depende de la posibilidad futura de producir ingresos.Incluyen, entre otros, los siguientes: Derechos de propiedad intelectual - Patentes, marcas, licencias, etc. - Gastos de organización y preoperativos - gastos de desarrollo.”

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En esta definición resalta un concepto: “… que expresan un valor cuya existencia depende de la posibilidad futura de producir ingresos…”

Esto conlleva una clara obligación para el Síndico, asociada al famoso concepto de empresa en marcha: debe determinar si los activos intangibles que posee la concursada tienen posibilidad futura de producir ingresos.

Accesoriamente deberían determinar si esa posibilidad futura de producir ingresos:

1. Depende de la continuidad de la concursada o es independiente de que la concursada subsista como empresa (o sea si el activo intangible se puede o no se puede transmitir a terceros y si tiene capacidad de producir ingresos fuera de la concursada)

2. Si el valor de ese activo intangible está relacionado con la continuidad de las actividades de la concursada.

El primer punto a dilucidar es si el activo del que se trata tiene valor exclusivamente para la concursada. En muchos casos, el valor por el que el activo intangible figura en los estados contables de la concursada es un valor que sólo tiene sentido económico dentro del marco de funcionamiento de la empresa. Esto ocurre con los gastos preoperativos o de organización, por ejemplo.

Si una empresa está organizándose, sus estados contables preverán que la actividad de la empresa tendrá que absorber los gastos de organización en un período que excede el del año de puesta en marcha del proyecto. Sin embargo, esos gastos no tendrán sentido alguno como valor de activo si la empresa cesa en su funcionamiento, ya que no constituyen un activo que tenga capacidad de generar un flujo de fondos positivo en el futuro.

Un caso similar encontraremos en los gastos preoperativos. Si una empresa supone que va a desarrollar un negocio a través de una determinada línea de producción, invierte en planos, métodos, desarrollos de modelos, y esa inversión está intimamente relacionada con sus productos y su estrategia de mercado, difícilmente eso signifique, fuera de la empresa originante, ninguna clase de valor agregado y mas difícil aún, sea capaz de generar alguna clase de ingreso para otro tercero.

En estos casos, el valor de esos activos intangibles, que pueden hacer al desarrollo del negocio de la concursada, es nulo para la hipótesis de la liquidación. Aquí nuevamente confrontamos con el principio de “empresa en marcha” a los efectos de fijar el valor de los bienes a analizar.

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Pero aún cuando el activo intangible tenga valor para un tercero, ese valor difícilmente coincidirá con el valor otorgado por la empresa para el bien. Esto así, porque no existen dos empresas con idénticas posibilidades, ni tampoco el valor activado es un reflejo, ni siquiera remoto, de lo que ese intangible puede valer en función de su posibilidad de venta en el mercado.

¿Qué debería entonces informar el Síndico al Juez, para cumplir con la letra y que con el espíritu de la ley de concursos?

El estricto cumplimiento de sus deberes como Profesional en Ciencias Económicas lo debería llevar a emplear los métodos técnicos de valuación, buscando determinar si el valor de recuperación económica (o sea la capacidad de esos activos de generar ingresos) es igual o mayor al valor que la empresa tiene asignado a ese activo en sus estados contables.

Esto requiere un paso previo, que debemos recordar: establecer si la empresa tiene posibilidad de ser considerada como “empresa en marcha”, ya que de eso dependerá si puede o no otorgar valor a ciertos intangibles.

Pero la determinación de si la concursada puede ser considerada como empresa en marcha implica una opinión del profesional sobre la viabilidad de la concursada para reencausar sus actividades y afrontar sus pasivos, pasivos que aún no han sido determinados, puesto que no ha sido homologado el acuerdo con los acreedores y no se conoce aún a ciencia cierta cuales serán las pautas que se fijen a la cancelación de los pasivos, de las que depende que la empresa pueda o no ser considerada como empresa en marcha. ¿?

Pero que es lo que se supone que deberían saber tanto el juez como los acreedores respecto de la empresa: si puede o no cancelar sus pasivos y cuál es el valor de sus activos, tanto a los fines de evaluar su capacidad de cancelación de pasivos, sea por su capacidad de generar ingresos como por la posibilidad de venderlos; como a los fines comparativos respecto del valor que los acreedores obtendrían en caso de una liquidación.

Esto llevaría al Síndico a la necesidad de ofrecer valuaciones alternativas y diferentes a los activos intangibles, tomando en cuenta su valor contable para la concursada, como su valor en caso de liquidación de la concursada, como su valor en caso de que la concursada se desprenda de los bienes en una negociación comercial.

Estos tres valores son necesariamente diferentes. Pensemos en una marca o en una patente: contablemente, tendrá el costo de su

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desarrollo e inscripción en el registro correspondiente; comercialmente tendrá un valor para la empresa en función de su capacidad de generar un flujo de fondos positivos; finalmente tendrá valor de venta en el mercado, el cuál diferirá en el supuesto de una negociación de esa marca y en el caso de la liquidación de esa marca.

Esos valores serán necesariamente diferentes en todos los casos. Una marca tendrá mayor o menor valor potencial dependiendo de su alcance en el mercado, su difusión, los diseños y tipo de producto, el direccionamiento en el mercado, la capacidad logística y de distribución de su titular…..

Si nos atenemos a los principios técnicos, los bienes intangibles deben ser registrados a su valor contable, que es el valor de adquisición o los gastos que se hayan incurrido para adquirirlo, de ninguna manera pueden tener un valor autogenerado. Esto implica que una marca o una patente deberían ser registrados a su valor de adquisición.

De igual manera, en caso de la continuidad de la empresa, esos activos son susceptibles de ser valorizados, sin embargo este criterio es a todas luces incoherente y contradictorio con el utilizado en el caso de los bienes físicos y, contrariamente al otro, existe aquí un riesgo “tangible” (valga la paradoja) de que se vean perjudicados los nuevos accionistas si la valuación asignada al intangible fuera muy elevada respecto de su potencial valor real en el mercado o de perjudicar a la concursada y, en su caso, a los actuales accionistas si ese valor fuera inferior al real valor de ese bien.

A nadie escapa que una marca o una patente pueden tener, en determinados casos, valores notablemente superiores a los que se incurrieron en su adquisición.

Esto implica que el intangible tomado a su valor contable estaría actuando en detrimento de la empresa concursada y de los accionistas pre – concursales.

Debemos recordar que el Síndico no es un valuador, sino que, a lo sumo, podrá ser un evaluador, confrontando el valor actual de un flujo de fondos futuros, desarrollado sobre bases técnicas, con el valor asignado a ese activo. Parecería ser que, para el caso, la valuación de los activos intangibles debería requerir de la opinión de un experto.

Ese caso no difiere de la valuación de ciertos activos (maquinarias, por ejemplo) cuya valuación por parte del síndico es susceptible de graves errores de apreciación por falta de adecuada formación e información a efectos de expedirse sobre los valores asignados.

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La inclusión de los intangibles dentro de la valuación, está asignando a bienes que no tienen valor contable o cuyo valor contable es reducido, y cuya posibilidad de monetización es, en muchos casos, remota o virtual, una participación que puede llegar a ser definitoria, según cuál sea el criterio utilizado por el síndico para valorizar esos intangibles. La no inclusión estaría excluyendo un activo que, en muchos casos, es el principal sino el único activo valioso que tiene una empresa que se concursa.

Sin embargo de la indudable trascendencia que estas valuaciones tienen a los efectos de la toma de decisión sobre la aceptación o no de la propuesta de la concursada, la ley no contempla otra opinión que la de la Sindicatura, la cual en general no está capacitada para asignar tales valores.

La consideración realizada por el legislador, en el caso de los bienes intangibles, a efectos de confeccionar el informe del artículo 39, es grave en sí misma. Pero valuar los intangibles de manera diferente de las consideraciones técnicas a efectos de fijar el valor de adquisición de las cuota partes o acciones de la sociedad concursada, sin determinar el valor presente del flujo de fondos futuros esperado para la explotación – única forma generalmente aplicada a efectos de determinar el valor potencial de una empresa o proyecto -, significa, tal como lo hemos consignado mas arriba, un gravísimo riesgo de sub o sobre estimar los valores de activos.

Si bien hablaremos del cramdown en otro capítulo, vale la pena considerar los efectos que sobre esa forma de solución del concurso tiene la valuación y las alternativas de dar valor a los activos intangibles.

Es claro que el problema de la valuación es aún mas grave en el caso del cramdown que para su incorporación en el informe del artículo 39, ya que en éste caso el valor que se otorga al activo intangible no es a efectos de determinar la potencialidad de la empresa concursada de responder a sus obligaciones, sino a los efectos de que se capitalice la sociedad y por lo tanto es la forma de fijar un precio de venta para las acciones que puede ser claramente arbitrario.

8. Función y exposición de los pasivos posteriores a la presentación.

La empresa que se concursa no cesa en su actividad a la fecha de la presentación, antes bien, la presentación en concurso viabiliza en la mayoría de los casos la oportunidad de mantener las actividades de la concursada.

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Por lo tanto nos encontramos con una especie de escisión, de dos empresas de tracto sucesivo, una de las cuales cesa de alguna manera en su actividad (la empresa existente al momento del concurso) y otra que, sobre la base de las el mercado, el know-how, el personal y la capacidad instalada de la concursada, realiza actividades similares, pero en un contexto operativo completamente diferente.

Este nuevo contexto necesita de un capital operativo propio, del desarrollo de nuevos proveedores, de diferentes sistemas de cobranza y de pago, de políticas y dinámicas, estratégias y tácticas, completamente diferentes, si, efectivamente, se desea que esa nueva empresa funcione.

Esto así, no sólo porque es un imperio de la realidad y del mercado que esa empresa funcione de manera distinta que su antecesora, sino que es de claro sentido demostrativo, durante el lapso que media entre la presentación en concurso y la fecha del acuerdo con los acreedores, que se pueda demostrar la verdadera viabilidad de la empresa, su capacidad operativa y su capacidad de cumplir con los compromisos que asuma en el concurso.

Esto implica que, en realidad, no se debería pedir al Síndico que considere los pasivos pos - concursales, sino que emita opinión acerca de la empresa pos - concursal, la que, claramente, no es la misma empresa que se concursó.

Algunos podrán considerar extrema esta postura, pero es evidente que el mercado, el personal y la propia dirección no ven a la empresa con los mismos ojos antes, durante y después del concurso, y que el período inmediato posterior a la presentación y hasta la fecha del concurso dice muchas mas cosas sobre la viabilidad, la capacidad de la empresa a cumplir los compromisos que asume y su inserción en el mercado, su gerencia y su evolución patrimonial que las cifras anteriores a la presentación, forzadas en muchos casos por las circunstancias de la decadencia financiera de la empresa.

Por supuesto que es fundamental conocer los pasivos pos – concursales ya que ellos influirán de manera definitoria sobre la evolución de la empresa, esos pasivos no se han achicado y se achicarán, hay que honrarlos tal como han sido asumidos y su estricto cumplimiento es imprescindible para que la empresa pueda seguir operando, pero lo mas importante es que la evolución de las operaciones, no sólo de los pasivos, marcará la pauta de viabilidad que el síndico debe evaluar.

9. Responsabilidades técnicas. Consecuencias.

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Las responsabilidades técnicas que caben a un profesional en ciencias económicas que intervenga como síndico en una convocatoria son las mismas que ese profesional asumiría ante la firma de cualquier información contable que tenga exposición pública, que sea presentada a terceros ajenos al ente contratante (en el caso, ajenos a la empresa y al propio juzgado)

Siendo que se trata de opinión sobre información contable, de una opinión profesional emitida por un profesional matriculado en un consejo profesional, de que esa opinión toma estado público, está destinada a terceros y esos terceros se verán beneficiados o perjudicados por la veracidad o falsedad de su contenido, la responsabilidad profesional es ineludible y manifiesta.

Las consecuencias de cumplir insuficiente o deficientemente con los procedimientos de auditoría correspondientes y con la aplicación de las normas contables vigentes, irán, desde el punto de vista profesional, desde un apercibimiento hasta la suspensión en el ejercicio de la profesión, lo que deberá ser evaluado y considerado por las autoridades del consejo profesional en el que ese profesional esté matriculado, al que corresponde merituar lo actuado, las potenciales negligencias y el decoro y capacidad profesional con el que el contador, que cumplía las funciones de sindicatura, haya actuado en el caso particular que se le somete a consideración.

Estas penalidades son independientes de las consecuencias civiles, comerciales y penales que le pudieren caber en función de los perjuicios que pudiere haber causado, en caso de que se pruebe que su actuación ha sido negligente y la potencial intencionalidad de sus actuados.

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PERIODO DE COMPETENCIA EN LA FORMULACION DE PROPUESTAS

La ley 24.522 habia estructurado un denominado “periodo de exclusividad”, reservado para que el deudor formulase y obtuviese la aprobació por sus acreedores de la o las propuestas de acuerdo que les destinara.

A ese periodo sucedía otro, en el caso de deudores sujetos a determinada organización juridica, sin denominación especifica en la ley, y que tenia por fin que acreedores o terceros formulasen propuestas de acuerdo a los acreedores y con su aprobación obtuviesen el derecho a adquirir las acciones o las cuotas de la sociedad concursada. En el lenguaje cotidiano se identificó este periodo como “periodo de salvataje” o periodo del “cramdown).

El regimen normativo de este periodo fue objeto de febriles y hasta desencajados debates. En algun momento, toda la polemica reformista se centró en este tramite y, hasta, en sus nocivos efectos para el futuro de la economia. Nada justificaba la obcecación por el tema ni la sobrevaloracion del instituto.

Debe recordarse que la posibilidad de que acreedores o terceros formulen propuestas y adquieran el capital social de la sociedad concursada, fue introducida por la ley 24.522 como sucedaneo de la un instituto indebidamente derogado: el acuerdo resolutorio, que permitia concluir un proceso de quiebra. A través de un farragoso articulo 48, civilizado por la jurisdicción, se incorporó a la instancia concursal una posibilidad de evitar la quiebra. Alguna informal estadistica (en cuya elaboración existe un alto ingrediente de buena voluntad) computó el empleo de este mecanismo en algo mas de cincuenta veces, en ninguna de las cuales estaba involucrada una empresa de grandes dimensiones. En muchos de los supuestos ha sido sospechosa la condición de tercero que esgrimía el registrado para formular propuesta, revelando el empleo desviado del instituto favorecido por el desaliento de los acreedores que padecieron la hasta alli larga e infructuosa tramitación del concurso preventivo.

Estos reparos justificaban una profunda reforma, pero no motivada en las razones que irresponsble o malintencionadamente se invocaron en ocasión de justificar la derogación cometida por la ley 25.563, y que luego se reiteraron en la discusión de la ley 25.589. Reforma, y no derogación, porque la legislación concursal debe multiplicar las alternativas que posibiliten el pago a los acreedores y la subsistencia de las empresas deudoras viables. Pero reforma porque era neceario erradicar de la ley todos aquellos caminos que, abusados por la bajisima moral negocial reinante, permitian una burla mas a los acreedores, ya sea a través de una licuación de sus acreen cias o mediante la dilación de un proceso liquidatorio.

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La ley 25.589, ha implementado algunas reformas al instituto, sin satisfacer la necesidad apuntada.

Las reformas

La ley 25.589, en su articulo 13, derogó el articulo 21 de la ley 25.563 e incorporó un nuevo articulo 48 a la ley 24.522

Esta reinstauración determinó modificaciones en normas que le son concordantes y que habian sido derogadas o sustituidas por la ley 25.563. Ese fin cumplen los articulos 1, 2, 3, 4 y 5 de la ley 25.589.

Las reformas consistieron en lo siguiente:- Se reordena el texto del articulo, dandole una mejor

sistematica y redacción- Se incorpora al deudor al procedimiento, posibilitandole

participar de el compitiendo con acreedores y/o terceros, obteniendo nuevas adhesiones a su propuesta primigenia o formulando nuevas propuestas.

- Se regla de manera mas precisa el metodo de valuación de las cuotas o acciones sociales

Su vigencia y aplicación:Respecto de este interesante aspecto, me remito a lo

expuesto en .

El nuevo regimen

Una de las mas trascedentes reformas ha sido la posibilidad de participación del deudor en el procedimiento. Esta modificacion justifica la denominación propuesta en el titulo de este capitulo, y ahora confiere exactitud a la expresión “Periodo de exclusividad” con la que la ley identificaba el lapso del concurso preventivo durante el cual solo el deudor intentaba obtener un acuerdo con sus acreedores. No empleamos la expresión “periodo de concurrencia” que utilizaba el proyecto elaborado por la Comisión del Ministerio de Justicia constituida por Resolución 89/97, ya que la voz concurrencia tiene una aplicación especifica en el regimen concursal, con relacion a los acreedores. En este periodo la concurrencia no es entre acreedores –al menos en calidad de tales-, sino entre interesados en la adquisición de lsa participaciones sociales de la deudora, entre si y, en su caso, con el deudor. El uso común del vocablo no es técnicamente ajustado.

Contribuirá a la claridad de la exposición, analizar separadamente la nueva alternativa del deudor, respecto de la posibilidad de acreedores y terceros.

La participación del deudor

La ley le confiere al concursado, cuya organización juridica sea alguna de las enumeradas en el primer párrafo del articulo 48,y se

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encuentre en la situación prevista en el articulo 46, el derecho de procurar nuevas adhesiones a su anterior propuesta o formular nuevas propuestas, compitiendo eventualmente con acreedores o terceros que se inscriban en el registro previsto en el inciso 1 del articulo, por su apropación por los acreedores.

El articulo, con lenguaje mas llano que tecnico, afirma que el deudor “recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase”. El deudor no recobra nada, sino que la ley le ha atribuido el derecho de competir con interesados registrados, en obtener la aprobación de su anterior propuesta o de las nuevas que formule, antes que la alcancen los interesados registrados respecto de las que ellos formulan.

Este derecho suscita una serie de cuestiones y un reparo inicial: la regulación legal sobre el tema ha sido pobrisima. Será tarea de la jurisdicción evitar que esta posibilidad no sea el cauce de articulaciones dilatorias que agraven los perjuicios de los acreedores.

Condiciones

El ejercicio del derecho a obtener adhesiones o formular nuevas propuestas, esta sujeto a determinadas condiciones. Es asi necesario:

8. que el deudor haya obtenido conformidades con sus acreedores durante el periodo de exclusividad: el derecho que la ley acuerda al deudor no es para que en esta instancia realice lo que no hizo durante el periodo de exclusividad. Será necesario entonces que el deudor evidencie haber obtenido conformidades, agregandolas al expediente si no lo hubiera hecho, y que la fecha que lleven estas aprobaciones cumpla con la exigencia contenida en el articulo 45.

La cantidad de conformidades exigibles queda librada a la apreciación del Juez, que deberá determinar si su numero es resultado de la disconformidad con la propuesta y no de la inexistencia de negociaciones oportunas con los acreedores.

9. que haya interesados inscriptos en el registro del inciso 1: el derecho atribuido al deudor es a competir, lo cual supone la existencia de uno o mas inscriptos. Si no los hubiere, se aplica la consecuencia prevista en el inciso 2), debiendo el Juez declarar la quiebra sin necesidad de petición.

A fin de evitar que el deudor burle la finalidad que cabe reconocerle a la norma, el Juez debe controlar en lo posible la inexistencia de colusión entre el deudor y el tercero que se inscriba. Sus herramientas son escasas, pues dicha colusión puede consistir en una simulación o en un acuerdo violatorio de las reglas concursales, ambos de difícil prueba. Es habitual la interposición de una persona juridica (en lo posible constituida en territorios off shore), respecto de la cual no hay evidencia de relaciones con el deudor. Por lo demás, estos negocios ilicitos no pueden luego ser atacados a través de la nulidad del acuerdo, reglada en los artículos

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60 y siguientes, pues en principio su consumación no se corresponde con las causales contempladas en dicho articulo. Será necesario promover una accion de nulidad por fraude a la ley, con sustento en las normas del derecho común. 3. que los interesados inscriptos formulen propuestas: la ley ha reglado este nuevo derecho del deudor, en el inciso titulado: “la negociación y presentacion de propuestas de acuerdo preventivo”. Esa instancia supone la existencia de por lo menos un interesado inscripto y de mas de una propuesta en competencia (la del interesado y, eventualmente, la del deudor). Si la intencion del legislador hubiera sido brindarle una nueva oportunidad al deudor para obtener un acuerdo con sus acreedores, sin que ese derecho le sea disputado por otros, asi lo habría reglado prorrogando el periodo de exclusividad o estableciendo la nueva alternativa en el articulo 46. Abierto el procedimiento del articulo 48, la participación del deudor solo se habilita cuando existen otros interesados y propuestas con las que competir.

El legislador ha suprimido la exigencia de presentacion de las propuestas en el expediente por diez días desde el vencimiento del plazo de inscripción, contenida en el anterior inciso 3. En la redacción actual, la propuesta de los terceros interesados se puede hacer publica hasta en el acto de la audiencia informativa (inciso 5, del articulo 48). El nuevo regimen guardaria cierta logica: el inscripto esta interesado en publicitar cuanto antes la aprobación de su propuesta, ya que la ley selecciona al primero que alcanza esa aprobación (inciso 6). La publicidad anticipada de la propuesta, por lo demás, generaria algunas dificultades en su negociación.

Estas razones condicionan la actuación del deudor. En efecto, como consecuencia de no haberse hecho publica la propuesta de los inscriptos, la admisiblidad de las nuevas conformidades que obtenga el deudor o de sus nuevas propuestas, estará sujeta a condición: que los inscriptos formulen las suyas y lsa hagan publicas en la audiencia informativa.

El deudor no debe inscribirse ya que el registro es para que acreedores y terceros hagan publica su voluntad de participar en el procedimiento de competencia. Su derecho puede ejercitarse a partir de la existencia de inscriptos y en las condiciones señaladas. No está sujeto a deposito alguno, ya que la exigencia del afianzamiento del costo de los edictos esta dirigida a los acreedores y terceros.

Las nuevas “adhesiones” a la anterior propuesta

Las denominadas nuevas adhesiones son las “conformidades” que disciplina el articulo 45, sujetas a las formalidades alli previstas.

La posibilidad de obtener nuevas conformidades supone extender la vigencia de las aprobaciones ya obtenidas en el periodo de exclusividad. La aplicación de este regimen a un proceso en tramite, puede suscitar algunas dificultades, ya que las

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conformidades que los acreedores prestaban estaban destinadas a concluir el concurso en el periodo de exclusividad, y no suponian esta nueva instancia. Sin embargo, salvo que la propuesta contenga un plazo de vigencia o, en su caso, no conteniendolo sea retractada, extenderán su validez para este nuevo periodo.

A partir de la vigencia del nuevo articulo 48, toda conformidad que se preste a una propuesta formulada en periodo de exclusividad, se entenderá extensiva al periodo de competencia del articulo 48, salvo que contenga una estipulacion expresa sobre su vigencia.

La propuesta que obtenga las nuevas conformidades debe ser exactamente la misma que mereciera las aprobaciones obtenidas durante el periodo de exclusividad. Si contuvieran estipulaciones diferentes o nuevas, las aprobaciones se juzgaran prestadas a una nueva propuesta, debiendo reunirse respecto de esta las mayorías de ley.

Las bases del computo de las mayorias son, en principio, las mismas que se tuvieron en consideración en el periodo de exclusividad. Las exclusiones que alli correspondían subsisten en el periodo de competencia374. La ley indebidamente no ha previsto la incorporación a la base del computo de aquellos creditos que tramitando con diligencia la revisión, hayan obtenido la sentencia que los declara verificados. Esa condición seria suficiente para integrarlos a la base del computo, pues la telesis de la ley no es angostar esta base sino lograr que sea la mas exacta expresión posible de los acreedores del deudor. En el trámite del periodo de competencia el Juez podría admitir la incorporación de los acreedores que se hayan incorporado al pasivo concursal, como consecuencia de resoluciones verificatorias obtenidas en revisiones o en verificaciones tardias concluidas con sentencia firme, teniendo en consideración . Ello en razón de que en esta instancia la incorporación de tales creditos asume relevancia en la valuación (arts. 39, inciso 3, 48, inciso 3y 7 b), pues formarán parte del pasivo quirografario cuyo valor presente estima el evaluador, a los efectos de la detracción referida en el inciso 7.

Mas alla de lo expuesto en el párrafo anterior, el deudor no puede reformular la categorización ni modificar la integración de las categorías aprobadas mediante la resolucion del articulo 42, ya que solo está procurando nuevas conformidades. Las Nuevas propuestas

Sujeto a las mismas condiciones senaladas en el apartado , el deudor puede formular nuevas propuestas.

Esta posibilidad supone:

374 Subsistiria, por ejemplo, la exclusión del computo de las sociedades controladas, que en un contexto normativo diverso propició el precedente: SCHOELER CABELMA.................y que con sobradas razones jusitificó: Ariel Dasso, Tendencias actuales del derecho concursal, Buenos Aires 1999, editorial Ad hoc, pg. 710.

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- la formulacion de propuestas de acuerdo en los terminos del articulo 43.

- La postulacion de nuevas clasificaciones y agrupamientos de los acreedores en categorías

La redacción de la ley inclinaría a entender que el deudor carece de la posibilidad de reformular las categorías, en tanto sobre el tema ya se ha dictado una resolucion definitiva (art. 42), con previa opinión de la sindicatura (art. 39, inciso 9) y donde se analizó larazonabilidad de los criterios de discriminación y agrupamiento, valorando su objetividad y su relación con la estructura patrimonial y caracteristicas del deudor. La reclasificación de los acreedores carece de estos controles. Aun asi debe ser admitida, ya que el proposito de la ley ha sido permitir al deudor competir con acreedores e interesados y, en caso de superarlos en la contienda, conservar su empresa. Sus condiciones negociales estarían sensiblemente reducidas si se lo priva de la posibilidad de reclasificar a sus acreedores. Ahora bien, la inexistencia del control referido no obsta al cumplimiento de las exigencias legales respecto de la categorización, que son aplicables a la etapa de competencia.

En la formulacion de la propuesta conserva la libertad que acuerda el articulo 43. Las nuevas propuestas pueden diferir en su naturaleza, condiciones, etc., ya que la “novedad” no tiene limites en la ley. Incluso pueden significar una desmejora en sus términos (situación que negocialmente se justificaria si las posibilidades de cumplimiento son mayores).

La inclusión de alternativas a las propuestas ya formuladas en el periodo de exclusividad, constituye una nueva propuesta. Igual inteligencia cabe respecto de las modificaciones a estipulaciones de aquéllas.

En la formulación de las nuevas propuestas, debe contemplar las modificaciones que ellas impongan al regimen de administración y de limitaciones de actos, que exige el articulo 45.

La base del computo de las mayorías es la misma que se utilizara en el periodo de exclusividad. Caben aquí las mismas consideraciones hechas respecto de este topico en el numeral anterior.

Tramite

Una vez conocida la existencia de acreedores y/o interesados inscriptos en el registro previsto en el inciso 1, del articulo 48, el deudor puede evidenciar la obtención de nuevas adhesiones a su propuesta originaria o formular nuevas propuestas.

La falta del deposito de la suma correspondiente a edictos (inciso 1) por los acreedores y/o interesados inscriptos, no produce la quiebra. Ese efecto solo es consecuencia de la inexistencia de inscriptos (inciso 2). Sin embargo, el Juez podrá intimar el deposito bajo apercibimiento de tener por cancelada la inscripción. Mientras

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tanto, el deudor puede actuar como se indica en el parrafo anterior, condicionando sus actos al perfeccionamiento del trámite.

El deudor deberá hacer publica su propuesta –al igual que los inscriptos-, hasta la constitución de la audiencia informativa, acto durante el cual puede presentar su oferta.

Hasta el vigesimo día habil posterior a la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social, el deudor puede acreditar haber obtenido las mayorías del articulo 45, aprobando sus nuevas propuestas. La acreditacion deberá hacerla conforme dispone este articulo.

Si el primero que acredita la obtención de las conformidades es el deudor, el tribunal deberá dictar la resolución del articulo 49.

Dictada esta resolución y notificada por ministerio de ley, la propuesta o propuestas aprobadas quedan sujetas a la posibilidad de impugnaciones en los términos y por las causas previstas en el articulo 50. De mediar impugnaciones y luego de sustanciadas, el Juez dictará la resolución prevista en el articulo 51, admitiendolas y declarando la quiebra o rechazandolas.

En caso de rechazo de las impugnaciones o de no haber existido, el Juez deberá resolver sobre la homologación del acuerdo, en los términos del articulo 52. Si homologa, se aplican las reglas previstas en la seccion III. Si no homologa, declara la quiebra.

La participación de los acreedores y/o de los terceros

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La valuación de la sociedada los efectos previstos en el Artículo 48

1. Introducción

Antes de comenzar vale la pena hacer una reflexión: el legislador incluye el cramdown como una de las formas de cancelación de los pasivos de un concurso.

Esto implica, como idea básica, que el valor de la empresa en funcionamiento o los dividendos que ella genere, deben ofrecer al acreedor una salida al menos equivalente a la que obtendría de la cancelación tradicional de un pasivo concursal, con mínimos ingresos asegurados que se encuadren dentro de los límites previstos por la ley, ya que el instituto es una alternativa de pago.

La ley prevé en su artículo primero que “…las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios…”

Permite la “…capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulará propuesta.”

O sea que la capitalización o la constitución de sociedad con acreedores quirografarios no es otra cosa que una forma de pago, y de ninguna manera puede ser un recurso para evitar la cancelación de los pasivos.

Hacemos especial hincapié en esto dado que los principios que utilizaremos para evaluar y valuar a la empresa se basarán en buscar la comprobación de que la empresa cuya participación se ofrece es viable como forma para la cancelación de los pasivos de la concursada. Veremos mas delante de qué manera esta situación está prevista en la ley de concursos y debemos recalcar que, al utilizar este mecanismo no se debería olvidar la esencia del instituto.

2. Concepto del valor patrimonial de una empresa.

El patrimonio es el conjunto de bienes, derechos y deudas que posee una empresa. Ese conjunto se valúa en función de un conjunto de normas que ermite determinar el valor contable de ese patrimonio.

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Sin embargo cabe preguntarse si el valor real del patrimonio de la empresa se parece o tiene relación alguna con los valores que contablemente se determinan.

Esta apreciación no es meramente técnica sino esencialmente pragmática: si se pretende determinar el valor del patrimonio de una empresa a los efectos de saber si se podrá hacer frente a los pasivos que ese ente ha contraído, el valor que importará a los acreedores no es el que surge de los libros contables llevados en legal forma, sino el que efectivamente esos bienes valen, sea en función de su capacidad de producir ingresos futuros, en el caso en el cual se pretenda que la empresa continúe en funcionamiento, o en función de su capacidad de producir los fondos requeridos para la cancelación de los pasivos, por vía de su liquidación, en el caso del cese en el funcionamiento de la empresa.

Pero no es la única situación que debe considerarse cuando se habla del valor del patrimonio de una empresa

El valor de un patrimonio, de sus bienes, de sus derechos y hasta de su pasivo, dependerá en forma íntima de la situación y objetivos con los cuales los bienes, los derechos y las deudas son mantenidos en ese patrimonio.

Se debe rescatar nuevamente el concepto de empresa en marcha, y poner otra vez sobre el tapete las consideraciones que se hacían sobre la viabilidad de la empresa, ya que el verdadero valor patrimonial depende de su capacidad de producir ingresos.

Un ejemplo mostrará claramente esta diferenciación: el valor de un auto particular, con una deuda prendaria será, a los efectos de su consideración como valor en un patrimonio, diametralmente distinto que el valor de ese auto para un remisero o un taxista:

a) en el primer caso (el auto particular) el valor de ese bien deberá considerarse en función de lo que por ese vehículo se obtendría en el mercado de autos usados, neto del pasivo a valores actuales y de los gastos que haya que desembolsar para esa venta.

b) En el segundo se deberá determinar si la capacidad de generar ingresos por parte de la unidad es suficiente para cubrir las cuotas de cancelación del pasivo, y ese pasivo tendrá, en si mismo, una diferente valuación, en consideración a su tasa de interés, su plazo y el importe de su cuota, que deberá ser evaluado en función del flujo de fondos que genera el vehículo.

Así es que el concepto del valor patrimonial que deberemos manejar será diferente en función de que diferente sea el objetivo al que ese patrimonio esté destinado.

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El nuevo artículo 48, en su inciso 3, puntos b) y c), enumera las consideraciones que debe ponderar el valuador, y menciona en forma específica: “… b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; c) Incidencia de los pasivos postconcursales… ”

Surge del texto la intención inventarista del legislador, ya que su preocupación pasa por los bienes físicos y no por la capacidad de funcionamiento de la empresa en el futuro, lo cual es una de las tantas contradicciones que la ley presenta entre los valores de liquidación y las consideraciones sobre “cramdown” y viabilidad de la empresa

3. La valuación de la empresa a los efectos del procedimiento del art. 48. -Requisitos de la valuación - Presupuestos.

Cuando se pretende valuar, la subjetividad es un factor difícil de controlar y deben tomarse los recaudos necesarios para que los procedimientos a aplicar, tanto desde el punto de vista técnico como de los criterios que se seleccionen, guarden el máximo de asepsia posible respecto de la arbitrariedad.

La mejor aproximación a un valor, entonces, podría ser determinar un posible valor técnico.

La ley establece que el valuador deberá ponderar “… sin perjuicio de considerar otros elementos que se consideren oportunos…a) El informe del artículo 39, incisos 2 y,3, sin que esto resulte vinculante para el evaluador…”

Debemos entonces poner especial atención en las consideraciones insertas en esos dos incisos del informe del artículo 39, para no descuidar puntos que el legislador tuvo especialmente en consideración.

Esos puntos son:

“…2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles.

3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles….”

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Llama la atención que el legislador no haya puesto especial consideración en el inciso 1) de ese informe. Ese inciso expresa:

…1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor…

Esa parte del informe muestra claros indicios de los motivos por los cuales, a juicio de la sindicatura, la empresa no fue viable en el pasado y esa situación debería ser tenida especialmente en cuenta por un valuador.

El problema es en realidad mayor: la ley prevé la presencia de un valuador, cuando en realidad debería requerir la presencia de un evaluador. Si bien “prima facie” las palabras valuar (señalar el precio a una cosa) y evaluar (señalar el valor de una cosa), parecerían ser similares, existe una enorme diferencia entre valor y precio: quien valúa está tasando, poniendo precio, quien evalúa tiene que “estimar, calcular, apreciar el valor de una cosa” (segunda acepción de evaluar). La diferencia no es semántica sino de fondo y marca la profunda confusión que sume al legislador al tener que determinar lo que se debe hacer a los efectos de dotar de un valor a las acciones o cuota partes.

Lo que se debería buscar es evaluar la empresa como un proyecto viable, la factibilidad de la empresa para desenvolverse en el futuro, para afrontar sus obligaciones, ya que si la empresa no es viable, la cancelación de los pasivos por la vía de la participación societaria es, cuando menos, vana.

Y para esa evaluación, mucho mas abarcativa, compleja y comprometida que la simple determinación de los valores de los activos societarios netos del valor actual de los pasivos post – concursales (la “mágica” fórmula prevista por la ley), es imprescindible conocer el porqué de la situación que llevó a concurso a la empresa y si esas causas se han superado o continúan o continuarán vigentes en el futuro en el que se desenvuelva la empresa.

Si la función del técnico es la de evaluar, los valores a considerar para los bienes del activo se deberá corresponder con el valor de utilización económica de los bienes. Si la función en cambio es la del mero valuador, se debería considerar el valor de liquidación de los activos y no su valor de utilización económica, y, por lo tanto, la tarea del técnico se acerca mas a la de un liquidador de los bienes que a la figura de un valuador de una participación societaria. No nos detendremos más en éste punto, aún cuando podríamos seguir

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enumerando las enormes diferencias entre una tasador y un evaluador.

Otra consideración que la ley no contempla es la calidad del valuador. Si bien determina que la valuación deberá ser realizada por una entidad bancaria, no exige antecedentes ni capacidades técnicas para los oficiales que el banco nombre a los efectos de realizar la valuación.

Las entidades creadas conforme los términos de la ley de entidades financieras no están capacitadas por ese sólo hecho para evaluar la verdadera potencialidad de una empresa ni para conocer y determinar los valores de sus activos y pasivos.

Quizás se podría presuponer que, dado que el valuador debe basar parte de sus consideraciones en información contable, debería tratarse de un contador público matriculado, sin embargo la ley parecería dejar al libre albedrío del Juez el nombramiento de alguien, siempre y cuando se trate de una entidad financiera, sobre cuya idoneidad a los efectos de la valuación es presumida por el legislador, y, dado que lo que decida el juez es irrecurrible, no permite a los accionistas de la concursada ni a los acreedores demostrar la incapacidad técnica del valuador

Esto en realidad debería generar un grave cuestionamiento a la validez de esa cláusula de irrecurribilidad y al propio funcionamiento del instituto del cramdown.

Yendo específicamente a las consideraciones incluidas en el inciso 2) del artículo 39, tenemos que considerar lo siguiente: tal como lo hemos consignado mas arriba, se solicita al síndico que informe acerca de “…La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles…”

Se está impulsando al valuador a utilizar los valores de liquidación de los bienes del activo a efectos de valuar las cuota - partes o acciones de la sociedad.

Esto implica una contradicción en si misma: si el instituto del cramdown tiene como base filosófica que la sociedad continúe su marcha, los valores que se deberían asignar a los bienes del activo deberían ser los correspondientes al valor presente de utilización económica de cada bien, ya que los accionistas preexistentes se verían seriamente perjudicados en su patrimonio si se genera un detrimento en los valores de los bienes del activo al valuarlos a un mero valor de liquidación.

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De hecho bienes tales como sería el caso de una matriz, que podría ser imprescindible para el funcionamiento de un establecimiento industrial, tendría un valor de chatarra si se tomara como indicio el “valor probable de realización” de esos bienes.

O sea que el legislador, al guiar al técnico hacia la valuación y, en especial, hacia la valuación prevista en el artículo 39, inciso 2, comete un acto de severa inequidad respecto de los accionistas existentes a la fecha del concurso.

Curiosamente y en sentido inverso, al incluir los intangibles dentro de la valuación, estaría asignando a bienes que no tienen valor contable o cuyo valor contable es reducido, y cuya posibilidad de monetización es, en muchos casos, remota o virtual, una participación que puede llegar a ser definitoria, según cuál sea el criterio utilizado por el síndico para valorizar esos intangibles.

Compartimos el criterio de que estos últimos bienes, en caso de la continuidad de la empresa, tal como lo vimos en el capítulo referido al contenido del informe del art. 39. son susceptibles de ser valorizados, sin embargo este criterio es a todas luces incoherente y contradictorio con el utilizado en el caso de los bienes físicos y, contrariamente al otro, existe aquí un riesgo “tangible” (valga la paradoja) de que se vean perjudicados los nuevos accionistas si la valuación asignada al intangible fuera muy elevada respecto de su potencial valor real en el mercado.

El texto de la ley establece, asimismo que “…La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor…” Esto implica que las propuestas deben ser viables y no voluntaristas, es decir que desde el mismo momento de la propuesta, el futuro del emprendimiento debe verse como viable y suficiente para la cancelación de los pasivos que se acuerden.

De aquí surge la necesidad de establecer si la empresa que se está analizando es una empresa en marcha, ya que el valor de los intangibles, como ya vimos, está íntimamente ligado a que se cumpla ese principio contable y toda la viabilidad de la propuesta de pago, cualquiera fuere la forma que adopte, dependerá de la capacidad de la empresa de generar ingresos en el futuro que permitan cumplir con sus compromisos.

Si bien en el capítulo referido al informe del art. 39 ya nos hemos referido al concepto contable que se conoce como de “empresa en marcha”, profundizaremos aquí ese principio dada la trascendencia específica que, en lo referido al artículo 48, tiene como sustento de la evaluación.

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El principio contable de la empresa en marcha fue aprobado por la Asamblea Nacional de Graduados en Ciencias Económicas, en la ciudad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires y sostiene que los balances deben estar referidos a una empresa en marcha, y entiende por empresa en marcha a una empresa que está en funcionamiento y continuará sus actividades dentro del futuro previsible.

Significa, necesariamente, que debe hacerse un análisis de la proyección de los ingresos previstos para la empresa, para asegurar, al menos desde el punto de vista del análisis técnico, que estamos ante una propuesta que tiene posibilidades de éxito en su propósito de ser vehículo para la cancelación de los pasivos de la concursada.

Idéntica consideración debería hacerse respecto de las cláusulas que deban contener las acciones y las modificaciones de estatuto correspondientes, así como la forma de sindicación del capital accionario, ya que de otra manera, los acreedores podrían quedar a merced de la voluntad de los anteriores accionistas de la sociedad deudora, violando flagrantemente la voluntad del legislador expresada en éste artículo. Estas consideraciones, cuya importancia se verá mas adelante en éste capítulo, ha sido dejada de lado por el legislador.

La ley establece además que “…Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relación a las prestaciones que se estipulen …”. Esto también está relacionado con la viabilidad comprobable y consistente del proyecto empresa, ya que de otra manera éste extremo legal no estaría siendo cumplido.

Los conceptos que estamos anticipando tienen relación con carencias y vacíos que surgen de la ley, y que llevan a dudar acerca de los alcances y herramientas que el legislador tuvo en cuenta al tiempo de la redacción de la ley, ya que depende del enfoque jurídico el análisis económico – financiero que corresponde hacer respecto del patrimonio y el negocio que el técnico debe evaluar. 4. Pasivos y pasivos pos – concursales - El valor presente:

concepto y métodos.

Respecto del valor de los pasivos pos - concursales, la determinación de esos pasivos debería tomarse a valor presente a la fecha de la valuación, ya que de otra manera se estaría subvaluando el patrimonio.

El artículo establece en el punto “7) acuerdo obtenido por un tercero” del citado artículo 38, se establece que “… Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero:

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a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales.

b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime —previo dictamen del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. ..”

La primera consideración que debemos hacer es que la valuación de la sociedad reviste tal gravedad que los acreedores quirografarios del concurso pueden ver gravemente agravada su situación. La proporcionalidad de la participación del tercero está directamente relacionada con el valor de su acreencia y con el valor determinado por el valuador para la sociedad.

El hecho de que el acuerdo implique novación y la sociedad cambie su composición a favor de un tercero que fuera acreedor y deviene en accionista, inhibe a los demás acreedores quirografarios de ejecutar los bienes de la masa y, en caso de incumplimiento de los pagos, deberían accionar contra una sociedad en cuya composición accionaria se encuentran otros acreedores quirografarios, casualmente aquellos que votaron en disidencia con los que permanecieron siendo acreedores.

Pero existe un hecho aún mas grave, que, además, parecería contener un error técnico: dice que el importe judicialmente determinado se reducirá en la “… en la misma proporción en que el juez estime —previo dictamen del evaluador— que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. ..”

La primera consideración es que, si se trata de la determinación de pasivos concursales, no debería hablarse de “valor presente”.

El valor presente es un concepto financiero que busca determinar el valor a moneda de hoy de un monto a percibir en un futuro. A ese efecto debe aplicarse la fórmula de descuento.

La fórmula de descuento es la inversa de la fórmula de capitalización; o sea

V.P.=

M (1+i)

donde:

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V.P. = Valor presenteM = Monto (capital mas cargos financieros, explicitos o

implicitos) i = tasa de interés para un período calculada en el tanto

por uno n = el número de períodos por el que se financia el monto

Los pasivos concursales son pasivos vencidos, con un valor verificado y homologado por el juez, por lo cual no debería contener intereses futuros que puedan estar implícitos dentro del valor de los pasivos.

Obvio es que no se pretende que esos pasivos contengan intereses devengados con posterioridad a la apertura del concurso, ya que eso no sería legal, por lo cual, la determinación de un “valor presente” es, cuanto menos, injustificada.

Pero el problema se agrava cuando a continuación la ley expresa que “…A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial resultante es irrecurrible…” Aquí surge una gran incógnita: cuál es la tasa de interés que se debe aplicar? Esa duda es aún mas seria considerando que la estimación judicial es “irrecurrible”, sin entrar a considerar la legalidad de que una determinación unilateral por parte de un juez no permita réplica, lo cual supondría la infalibilidad de los jueces.

La tasa de interés está directamente relacionada con el riesgo que se asume. En efecto:

Donde:r = la tasa de interés (tanto por ciento)rp = la tasa pura (o sea la tasa de interés natural, la que corresponde al capital como remuneración por ser factor de la producción.tr = La tasa de riesgo (la remuneración del capital por el riesgo que asume. Ese riesgo incluye diversos factores, tales como el riesgo del rubro, el riesgo de la economía, el nivel de endeudamiento, etcétera)

Si estamos considerando “…la posición relativa de riesgo de la empresa concursada…” debemos colegir que la tasa de interés a aplicar será muy elevada, y que, por lo tanto, el monto a considerar al que pretende capitalizar, será exíguo. Entonces vuelve la pregunta

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que ya nos hemos hecho: el cramdown: ¿es satisfactorio como medio alternativo de cancelación de las obligaciones concursales? ¿Es aplicable a empresas “cerradas”?

Quien haya financiado a una empresa concursada debe haber incluido en la tasa de interés la tasa de riesgo que, para el acreedor, tiene el ente deudor, eso implica que la determinación del valor actual estará sujeta a un nuevo alea y, por lo tanto, a una nueva subjetividad.

Parecería razonable estimar que la tasa de interés para el descuento de los pasivos debería surgir de un profundo análisis comparativo de la diferencia entre los valores de contado y los valores financiados que paga la empresa, y ese coeficiente aplicarlo a la determinación de los valores actuales de los pasivos. Pero es válido conceder que es un nuevo enigma sujeto a la capacidad del síndico y del propio juez en cuanto a la equidad en su determinación.

Las consideraciones sobre el valor presente también son aplicables a los pasivos pos – concursales, con la sóla salvedad de que, seguramente, esos pasivos serán de corto plazo y, asimismo, tendrán inserta una tasa de interés relacionada con el riesgo asumido.

A continuación la ley expresa: “…Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable. ..” Al determinar que el pasivo adicional equivale al 4 % del activo, la ley no determina si se refiere al activo concursal o al activo determinado por el valuador, los cuales deberían diferir y en algunos casos, de manera mas que significativa.

Pero este aspecto nos hace reflexionar sobre otro tópico trascendente: cual es el momento societario en el que debe hacerse la valuación del patrimonio? El texto legal no lo contempla.

La fecha a la cual efectuar la valuación es de una enorme trascendencia. Basta imaginar lo que hubiera significado una empresa concursada en mayo de 1989 (200 % de inflación mensual, un gobierno cayéndose y un gran caos social) que fuera valuada un año y medio después con esos parámetros (abril de 1991, convertibilidad, inflación cero, un país lanzado al crecimiento); o, contrario sensu, una empresa concursada en abril de 2001, un país con ciertas expectativas de recuperación y un dólar convertible, $ 1 = u$s 1, valuada en julio de 2002, un país totalmente paralizado,

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politizado, en caos social grave y con un valor de dólar completamente errático, sin crédito y sin banca.

La omisión de la fecha de la determinación de la fecha de la valuación es una falencia grave de la ley. El supuesto, dado que los acreedores tienen que tomar la decisión después de no llegarse a un acuerdo sobre las propuestas de pago, es que la valuación (evaluación para nosotros) debería ser realizada en el momento mas cercano posible a la fecha de la toma de la decisión de capitalizar a la empresa. Pero todo lo expuesto hasta aquí nos hace pensar que el legislador sigue pensando con criterio de liquidador y acerca al valuador a la idea de efectuar los cálculos a la fecha de presentación en concurso (la referencia al informe del artículo 39 es el dato mas contundente en ese sentido).

5. Metodologías científicas. Bases y criterios técnicos para establecer la valuación de la sociedad. Flujos. Exigencias técnicas de la valuación. Efectos.

A juzgar por lo que hemos venido analizando, la determinación del valor de la sociedad, conforme con la ley, parece basarse en un criterio patrimonialista, antes que en una valuación basado en la capacidad de la empresa de generar ingresos en el futuro.

Todas estas consideraciones son especialmente importantes teniendo en cuenta lo que prescribe el nuevo artículo 52, cuyo inciso 2., punto b), inciso iv) establece que:

“…el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo…2. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores …b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos: iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.

La consideración de que “…el pago del acuerdo equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían de la quiebra los acreedores disidentes…” abre un panorama especial a los efectos de la valuación de las participaciones de los acreedores en el capital de la sociedad concursada. En efecto, al hablar de que “…el acuerdo equivalga a un dividendo…” está expresando que el pago de los dividendos se considera como una forma para la cancelación de los pasivos.

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Esto trae aparejada la necesidad de estimar y analizar el flujo de fondos futuros de la empresa, contrariamente a lo que expresan el resto de los acápites.

Si bien se podría interpretar que el legislador al hablar de dividendo pretende expresar “resultado”, el diccionario es inequívoco al expresar que dividendo es “… Parte de los beneficios de una sociedad de capitales atribuido a cada acción o a cada accionista…”

Por lo tanto éste acápite sólo podría referirse a que la porción de beneficios que corresponda a cada una de las de las cuota partes o acciones de una sociedad concursada no podrá ser menor al ingreso que obtendrían los disidentes en caso de una quiebra.

Es curioso, sin embargo, observar que en ningún punto de la ley se solicita a perito o profesional alguno que determine cual sería el beneficio – que no dividendo, ya que no se trata en ese caso del beneficio por la participación en una sociedad – “..que obtendría en la quiebra el acreedor disidente…”.

Esto lleva al juez a comparar una valuación con un valor no determinado por perito alguno y que sólo podría venir de su “ojo experto” (¿?)

O sea que la ley pone a los acreedores y al propio valuador ante una serie de incógnitas:

a) ¿Cuál es la fecha en la que la valuación debería realizarse?b) ¿Cuál es el valor presente de la empresa a la fecha de la

valuación?; lo que es lo mismo que decir: ¿cuáles son los principios y normas técnicas a aplicar a los efectos de determinar el valor de la acción o cuota parte?

c) ¿Cuales son los dividendos que se espera que esa empresa genere?

d) ¿Cuál es el resultado que los acreedores disidentes podrían obtener en el caso de una quiebra?

e) ¿cómo conformará la concursada su capital de trabajo a los efectos de continuar operando y de esa manera cancelar sus pasivos?

f) ¿que clase de modificaciones hará la concursada en sus políticas, estrategias y tácticas a los efectos de no repetir la experiencia negativa que la llevó a concurso?

Iremos analizando cada uno de los ítems de manera específica, a efectos de aclarar nuestra postura y determinar de qué manera y porqué hemos ido adoptando esos criterios.

a) ¿Cuál es la fecha en la que la valuación debería realizarse?

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Tal cuál lo explicamos anteriormente, cuando un inversor enfrenta una propuesta de inversión, intentará tener valuado el objeto de su imposición al valor más cercano posible al momento en el cuál deba efectivamente tomar la decisión.

Esto implica que el dictamen del valuador deberá hacerse a la fecha en la cuál el Juez lo nombra o el cierre de mes calendario mas próximo, anterior o posterior, previo a la presentación de su dictamen.

Esa fecha es la que permitirá que la evaluación del perito tome en consideración la situación en la que se encuentra la empresa después de depurados sus pasivos concursales y una vez considerada la evolución entre la fecha de presentación en concurso y la fecha de la valuación, tomando en consideración la evolución del capital de trabajo y los pasivos pos – concursales, lo que le permitirá proyectar la empresa sobre la base de su real potencial a la fecha del dictamen de valuación.

b) ¿Cuál es el valor presente de la empresa a la fecha de la valuación?; lo que es lo mismo que decir: ¿cuáles son los criterios y técnicas a aplicar a los efectos de determinar el valor de la acción o cuota parte?

La evaluación de una empresa se basa en la capacidad del ente de generar ingresos. A ese efecto se debe estimar un flujo de fondos futuros esperados, el que deberá descontarse al valor actual de los valores determinados.

Consideremos cada punto de éste planteo: a los efectos de estimar el flujo de fondos futuros es imprescindible tomar en consideración:

1. La situación de la empresa en el momento actual;

2. Los factores exógenos y endógenos que incidirán en las operaciones futuras;

3. La moneda a la cual deberá efectuarse la valuación

4. La tasa de descuento a utilizar a los efectos de determinar el valor actual del flujo de fondos futuros de la empresa.

5. Las políticas, tácticas y capacidad operativa de la empresa para desenvolverse en el futuro.

1. La situación de la empresa en el momento actual surgirá, básicamente, de la elaboración de información, contable y extra – contable, que permita determinar:

El monto de los pasivos verificados;

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El valor cancelatorio de esos pasivos verificados; La oportunidad y forma de cancelación prevista para

esos pasivos verificados (a los efectos de determinar su valor actual a la fecha de la elaboración de la información requerida);

El monto de las deudas pos – concursales; El valor actual de esas deudas pos – concursales a la

fecha de elaboración de la información; El valor del patrimonio a la fecha del análisis; La evolución de las operaciones entre la fecha del

concurso y la fecha de la evaluación; La necesidad de capital de trabajo vs. el capital de

trabajo disponible; El posicionamiento de la empresa en el mercado; La situación del mercado en el que se desenvuelve; El análisis macroeconómico del escenario en el que la

empresa va a llevar adelante su proyecto; La capacidad de conducción de la gerencia.

2. Los factores exógenos y endógenos que incidirán en las operaciones futuras los podemos encontrar claramente expuestos en el Informe N° 39 del Instituto Técnico de Contadores Públicos (ITCP), dependiente de la Federación Argentina de Graduados en Ciencias Económicas.

Ese organismo es, dentro de la profesión de Contador Público, el máximo instituto de investigación contable. La Federación Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas (FACPCE) cuenta con un instituto (el CECyT – Centro de Estudios Científicos y Técnicos) cuyo objetivo fundamental es el dictado de normas contables para el ejercicio profesional.

Contrario sensu, el ITCP tiene como único objetivo analizar e investigar sobre las diferentes alternativas para el ejercicio de la técnica contable, siendo receptáculo de todas las vertientes profesionales y emitiendo informes de profundo contenido técnico, sin comprometer o pretender digitar el ejercicio de la profesión.

Propuestas como el ajuste integral para contemplar el efecto de la inflación sobre los estados contables surgieron de dictámenes (en ese caso el dictamen N° 2) del ITCP.

En éste contexto, en el Informe no.39: Información Contable Posterior al Cierre y Proyectada, presentado en las XV Jornadas de Ciencias Económicas del Cono Sur, el 25 de noviembre al 1o. de diciembre de 1990, en Asuncion – Paraguay, y del cual participó el autor de éste capítulo, se exponen los requisitos que debe cumplir la elaboración de información proyectada.

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Se expresa en ese informe que “… la información histórica en moneda constante, … cumple con un rol insustituible: ser una rendición de cuentas que permite establecer el resultado del ejercicio, base para evaluar la gestión de los administradores y fijar la retribución de estos y de los propietarios…”; en tanto que sobre la información proyectada dice que “…contribuye a que los usuarios de los estados básicos cuenten con una herramienta que les permita observar la perspectiva de los objetivos que la entidad se propone alcanzar.

Por lo tanto, los informes proyectados representan el puente necesario que vincule el pasado con el futuro. En esencia se intenta obtener un conjunto de informaciones que permita acercarse con menor incertidumbre al futuro…”

La posición de la profesión contable sobre la importancia de la determinación de información proyectada sobre bases confiables y criterios técnicos nos lleva a considerar que esas mismas bases son las que debe utilizar el valuador para informar al Juez sobre el valor de las acciones de una sociedad a los efectos del cramdown.

En ese sentido el citado informe establece que “…Debería definirse: la información que se requiere para su elaboración; el período o períodos debería abarcar; el contenido de los informes; la forma de exponer la información…”

A ese efecto se expresa en el referido texto que se debería emitir “… c) Proyecciones a períodos mayores, que puedan servir para "observar" mas ajustadamente el futuro de la empresa como proyecto de inversión en marcha…” que es exactamente el tipo de informe que debería emitir el valuador en éste caso.

Dentro de los objetivos específicos de la información contable proyectada el informe define:

“…I.B.1-proyectar el desarrollo futuro del ente como empresa en marcha; I.B.2-acotar los parámetros para la determinación  del valor recuperable de los activos (en su conjunto o por grupos homogéneos);I.B.3-brindar información confiable a directivos, síndicos, y terceros que les permita conocer el manejo financiero previsto para la empresa y el nivel de las inmovilizaciones de capital;…I.B.5-mejorar los controles económicos y de legalidad previstos en las leyes de sociedades y de concursos…”Es decir que ya en aquella época estuvo en el ánimo de los investigadores buscar un medio que permitiera analizar mas adecuadamente el funcionamiento futuro de la empresa con

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vistas a mejorar la perspectiva para la toma de decisiones en un concurso.

Respecto de “…I.B.1-Proyectar el desarrollo futuro del ente como empresa en marcha…” expresa el informe “…La confección de información proyectada exige el análisis de la situación presente y posible evolución futura de la empresa.

Asimismo permitiría, tanto para el profesional que audite los estados contables básicos como a los accionistas y terceros, tener una clara noción de la posibilidad de evolución del ente como "empresa en marcha" vigente en el presente y sus perspectivas de futuro…”

De no ser por la distancia en el tiempo desde su redacción, se podría decir que el texto ha sido escrito a efectos de suplir el bache legal acerca de la forma en la que se debe evaluar a una empresa concursada a los efectos de la valuación de sus acciones.

La claridad conceptual que aporta ese texto nos obliga a incluir algunos párrafos adicionales. Dice el informe respecto de “…I.B.2-Acotar los parámetros para la determinación del valor recuperable de los activos (en su conjunto o por grupos homogéneos)…”:

“…Al realizar la medición patrimonial en los estados contables básicos se ha puesto como tope el valor recuperable, entendiendo por tal: -El valor neto de realización; o -El valor de utilización económica. Sin embargo no se han fijado pautas claras que permitan determinar ese "valor de utilización económica", por lo cual se recurre, a menudo, al "costo de reposición" como vía alternativa, interpretándose, en general, que éste será menor al que pueda obtenerse de su efectiva realización. Sería conveniente contar con algún elemento que ayude a determinar de manera más confiable, objetiva y prudente el "valor" que se acerque más al "valor actual del flujo de fondos futuros”…"

En el caso de la nueva ley de concursos, al efectuarse la valuación a los efectos de la comparación entre lo que obtendrían los acreedores disidentes en el caso de la quiebra y lo que obtendrían los acreedores que aceptan la capitalización, debemos tener en cuenta que la forma de valuación de los activos difiere en ambos casos en el sentido que remarca el informe,

Si se efectúa una valuación a los efectos de una liquidación, los valores a considerar para los bienes a liquidar deberían ser los de mercado netos de los gastos de venta (valor neto de realización),

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ya que el único ingreso que esos bienes pueden generar es el proveniente de su venta.

En cambio si esa valuación de los bienes del patrimonio de la empresa que continúa (la empresa en la cual los acreedores estarían capitalizando sus acreencias) el criterio que prima es el de la empresa en marcha, y por lo tanto el valor de los bienes es el que proviene de su capacidad de generar ingresos futuros, de su capacidad de generar un flujo de fondos futuros, o sea su valor de utilización económica, que es que mas nos acerca al valor actual del flujo de fondos futuros.

El informe profundiza: “…El problema ha sido enfocado tradicionalmente mediante la búsqueda de estimaciones de valor para cada bien de propiedad y al servicio de la empresa. La preparación de información proyectada al considerar que la empresa es un proyecto de inversión en marcha, permitiría orientar, dentro de una planificación sistemática, la estimación del "valor de utilización económica" de los activos, tomados en su conjunto o por grupos homogéneos, considerando como tales los grupos de bienes que conformen una unidad económica en sí misma. De esta forma  cada unidad económica conforma por sí un tipo de "proyecto de inversión" relativamente autónomo y por lo tanto susceptible de generar su propio flujo de ingresos…”

Por último y ya relacionado con el punto I.B.5 expresa:“…Respecto del cumplimiento de las obligaciones legales de las sindicaturas, tanto societarias como concúrsales, esta información cumpliría un rol insustituible. Esto sería así por cuanto la información proyectada proveería a la sindicatura concursal de elementos que le facilitaría comprobar e interpretar las decisiones presentes en su repercusión futura, dentro de un proyecto alternativo válido y la posible recuperación y capacidad de pago de la empresa, entre otros usos. …”

3. La moneda a la cual deberá efectuarse la valuación

Dentro de las consideraciones que debemos realizar a efectos de determinar los parámetros para efectuar la valuación de las acciones se encuentra la moneda a la cual deberá valuarse.

Si bien durante un conjunto de años la moneda pareció carecer de relevancia a los efectos del análisis, esto no ha sido así. La divisa norteamericana tomada como pauta para el establecimiento de las tasas de cambio respecto de las demás

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monedas (euro, yen, etc.) no es una moneda estable. El dólar ha mantenido un deterioro en su valor en términos de intercambio que ha promediado el 3 % anual.

Ese porcentaje aplicado en función de la tasa de descuento sobre ingresos futuros en un período relativamente largo (de entre 5 y diez años, como suele ser el período de pago en el caso de los concursos) acumula un porcentaje muy grande de desvalorización de los ingresos futuros en términos de moneda actual.

Tampoco se debería considerar la moneda corriente como una moneda válida, dadas las enormes variaciones que sufre en períodos inflacionarios en un país como la Argentina.

Por lo tanto, e independientemente del hecho de que la variación en los precios relativos de los bienes, incluida entre ellos la moneda, es materialmente imposible, se deberá considerar que la moneda de proyección es una moneda de tipo constante, suponiendo que los flujos de fondos futuros van a tender a compensar los desequilibrios temporales en la evolución relativa de los precios de los bienes en el mercado (asunción totalmente válida en el largo plazo, aunque no así en períodos cortos o intermedios).

Cualquier otro supuesto, como el usar una moneda dura (dólar, euro) o la tentación de estimar índices inflacionarios, serán mas dañinos, ya que la subjetividad de la estimación distorsionaría las cifras provenientes de la estimación de los flujos de fondos.

4. La tasa de descuento a utilizar a los efectos de determinar el valor actual del flujo de fondos futuros de la empresa.

Al considerar la tasa lo primero que deberíamos hacer es reflexionar acerca de los componentes que conforman la determinación de una determinada razón en un mercado.

La tasa de interés permite calcular el costo del dinero en los términos que requiere el inversor o prestamista para efectuar su imposición. Esa tasa de interés está directamente relacionada con el riesgo que se asume. En efecto:

Donde:r = la tasa de interés (tanto por ciento)rp = la tasa pura (o sea la tasa de interés natural, la que corresponde al capital como remuneración por ser factor de la producción.

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tr = La tasa de riesgo (la remuneración del capital por el riesgo que asume y ese riesgo incluye diversos factores, tales como el riesgo del rubro, económico, endeudamiento, etcétera)

Esto nos lleva a analizar un conjunto de alternativas, que el citado Informe N° 39 resume a lo siguiente:

1) tasa pura;2) tasa de mercado;3) tasa de mercado ajustado para el ente (en función de los

antecedentes)4) tasa de retorno histórica (para el ente)5) tasa de mercado para moneda dura;

1) Tasa pura:Esta tasa es la que corresponde al capital considerado como un factor de la producción (es la equivalente del salario en el factor trabajo – salario o el precio en el factor tierra – materias primas). Esa tasa no considera ninguna clase de riesgo ni cobertura (como podría ser la cobertura inflacionaria o la de cambios). Siendo una tasa de remuneración de capital neta de otros efectos (el primer término de la ecuación que conforma la tasa) se halla ajena a la realidad del entorno en el que la empresa realiza sus operaciones, por lo tanto no es conveniente su uso.

2) Tasa de mercado: Al considerar una tasa operativa en un mercado, esta tasa ya incluye como parte los riesgos provenientes de diferentes coberturas, como la de la inflación, la de cambio, la del propio mercado, etc.Si se trabaja bajo el supuesto de una moneda constante, esta tasa no serviría ya que estaría considerando el efecto de los riesgos provenientes de las variaciones de los precios relativos provocados por el deterioro del valor de la moneda, el cual es contrario a la utilización de una moneda que no sufre tales deterioros.

3) Tasa de mercado ajustada para el ente:Caben las mismas consideraciones que en el caso de la tasa de mercado.

4) Tasa de retorno histórica para el ente:Esta tasa tiene componentes de utilidad de la empresa en los cuales están insertas las políticas desarrolladas por el ente, que en este caso, además, resultaron ruinosas para la salud de la empresa misma y por lo tanto no podría servir

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para la determinación del valor actual del flujo de fondos futuros estimados por el ente.

5) Tasa de mercado para moneda dura:es la usual para moneda de características altamente estables, sin embargo se halla inmersa en la misma problemática que definimos para la selección de la moneda, con las mismas restricciones que citamos para la moneda dura.

Sin embargo de las consideraciones sobre la tasa para moneda dura, es la que reflejaría mas adecuadamente la situación de operar con una moneda constante, considerando que esa tasa considera los demás riesgos relacionados con la operación en el mercado en el que se desenvuelve la empresa, aunque, como mencionamos, sería necesario deducir de la tasa la cobertura inflacionaria y de cambio insertas en la misma.

c) ¿Cuales son los dividendos que se espera que esa empresa genere?

Un emprendimiento basado en la posibilidad de cancelar pasivos concursales debería generar ingresos para dos tipos de usos diferentes, además de su propio giro:

a. Los necesarios para la cancelación de los pasivosb. Las utilidades para los accionistas, viejos o nuevos

La determinación de la capacidad de cancelación de pasivos se ha analizado largamente y se concluyó sobre la necesidad de estimar el flujo de fondos que se espera para cubrir ese requerimiento.

Pero: ¿como evaluaremos cuál es una tasa razonable para los accionistas?

Los criterios para la determinación de una tasa de rentabilidad no son ajenos a las consideraciones que se hicieron sobre la tasa de interés: un inversionista espera obtener una tasa compensatoria de los riesgos que asume.

Esto implica que la tasa de rentabilidad que se espera para una empresa concursada son mas elevados que los que alguien esperaría de una empresa solvente, ya que el riesgo que asume el inversor es mayor.

d) ¿Cuál es el resultado que los acreedores disidentes podrían obtener en el caso de una quiebra?

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La determinación de los ingresos potenciales que se obtendrían en caso de que el concurso no se homologara y la empresa fuere declarada en quiebra requiere de una valuación alternativa, totalmente diferente a la utilizada para la determinación del valor de los activos de la empresa en marcha.

Ante la presencia de una quiebra, los activos pasan a tener como valor el que se obtiene de su venta como cosa, no como elemento de un sistema de generación de flujos de fondos.

El valor que debe considerarse es el de venta de los activos, netos de los gastos requeridos para su venta (costos de publicaciones, comisiones, gastos) y de los gastos a erogar para cumplir con los compromisos correspondientes al proceso concursal (honorarios y costas).

A ese valor, hay que distribuirlo en función de plazos que se requieren para la Liquidación (tasaciones, evaluaciones, publicaciones, etc.) y del tiempo requerido hasta el efectivo ingreso de los fondos, liquidación de los gastos y pago de los compromisos con privilegio.

Debe tenerse especialmente en cuenta la obsolescencia o deterioro que los bienes podrían sufrir (en función de la moda, el modelo, la tecnología, la exposición al transcurso del tiempo, etc.) así como los gastos necesarios para la conservación y guarda de esos bienes durante el período necesario hasta su liquidación (vigilancia, seguros, guarda, etc.)

A ese valor se lo debe llevar a valores actuales al momento de la decisión de los acreedores, determinando el verdadero valor que potencialmente obtendrían los acreedores, en caso de que los factores permanecieran constantes desde la fecha de la toma de la decisión hasta la de la efectiva ejecución y liquidación.

e) ¿cómo conformará la concursada su capital de trabajo a los efectos de continuar operando y de esa manera cancelar sus pasivos?

Un factor clave en el desarrollo futuro de los negocios de la concursada es su capital operativo.

Una empresa concursada, en general, estará carente del suficiente capital de trabajo para llevar adelante sus operaciones.

Esto determina que, a los efectos de cumplir adecuadamente con sus obligaciones concursales, deberá tener la capacidad financiera necesaria para el desarrollo de sus negocios, lo que es

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igualmente válido en el caso de que se adoptara el instituto del “cramdown”: quien asuma la titularidad de la empresa, deberá, no sólo asumir el costo de las acciones sino, además, asegurar la marcha futura de la empresa, ya que de otra manera se estaría convalidando una propuesta inviable.

El capital de trabajo será, entonces, una consideración clave a tener en cuenta cuando se apueste a la continuidad en un concurso.

f) ¿que clase de modificaciones hará la concursada en sus políticas, estrategias y tácticas a los efectos de no repetir la experiencia negativa que la llevó a concurso?

Por último y no por ello menos importante, deberá considerarse seriamente la forma en que la empresa plantea su estructura, sus políticas, sus estrategias y sus tácticas.

Este análisis tiene como objetivo el asegurar que la empresa que pretende salir de un proceso concursal no se arrastrará hacia un abismo mas profundo, cayendo en una quiebra o flotando de manera traumática hasta que vuelva a hundirse en otro concurso futuro.

La capacidad de dirección y la forma de estructurar sus cuadros directivos deberá tener un valor superlativo en la evaluación del síndico respecto de la viabilidad de la empresa.

6. El precio del mercado.

La ley determina que “…La valuación establecerá el real valor de mercado…”

La primera consideración que merece este artículo es si existe un mercado. En principio y aún cuando los acreedores devenidos en accionistas puedan detentar los votos necesarios para el ejercicio de la voluntad social, cada uno de ellos en forma individual difícilmente reúnan los votos necesarios como para regir los destinos de la sociedad. Un viejo adagio profesional dice que “el valor de las acciones de minoría de una sociedad cerrada (que no cotiza en bolsa) tiende a cero.”

Esta no es una consideración menor, dado que la mayoría de las empresas que se concursan en nuestro país son sociedades cerradas, lo cual difiere de la situación que se verifica en los países en los cuales se originó el instituto del cramdown, y parecería ser que el legislador no consideró esta situación al extender el instituto a sociedades cerradas.

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El motivo por el cual se considera que las acciones de minoría no tienen valor es que no rigen los destinos sociales y es muy difícil – si no imposible -, encontrar un inversor dispuesto a comprar una participación en una sociedad en la que no tiene “afectio societatis” con los demás socios y no puede ejercer la voluntad social. Esto nos llevaría a concluir que no es posible establecer un valor de mercado real, dado que no existe tal mercado.

Una segunda consideración, no menos importante que la primera, es que “el verdadero valor de mercado” sólo se conoce en la convergencia de la oferta y la demanda, o sea, cuando el oferente y el demandante convienen un precio para un bien determinado. O sea que la expresión “el verdadero valor de mercado” no puede ni siquiera considerarse una vana esperanza.

El verdadero valor de mercado surgirá de que los acreedores interesados acepten el valor determinado por el valuador. Si lo aceptan, ese será el verdadero valor de mercado, si no, en caso de ponerse de acuerdo con el deudor, podrán determinar otro valor alternativo que devendrá en el “verdadero valor de mercado” y si no se ponen de acuerdo, tal valor seguirá sin ser conocido.

7. Responsabilidades técnicas.

En cuanto a las responsabilidades técnicas, caben idénticas consideraciones a las realizadas en el caso del informe del art. 39

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