1

Nara OSS Gustavo L. VITALE

LEY DE NIOS

Y ADOLESCENTES

Proteccin integral de sus derechos

Cuestin civil y penal

Un estudio sobre la ley de Neuqun

2

INDICE

Prlogo, Mary Beloff .

Presentacin de la obra, Nara Oss y Gustavo L. Vitale

PRIMERA PARTE. La ley de nios de

Neuqun y la proteccin integral de

sus derechos, por Nara Oss ...........................................

1. Resea Histrica de la Legislacin ...

2. Proceso de Reforma Legislativa ....

3. Aspectos compatibles de la ley 2302

con la Convencin Internacional .

4. Implementacin de la ley .

5. Aplicacin de la ley ...

6. Impacto de la ley ...

7. Jurisprudencia sobre exigibilidad de los derechos

econmicos, sociales y culturales de nios, nias

y adolescentes .

7.1. Primer caso de exigibilidad de derechos sociales:

menores de la comunidad Paynemil .

7.2. Amparo por la violacin del derecho a la salud

(falta de personal en el servicio de pediatra) ...

7.3. Amparo por la violacin del derecho al medio

ambiente sano y al agua potable .

7.4. La escuela para nios autistas: un ejemplo de

construccin de una accin de amparo (la solidaridad

y la voluntad) .

SEGUNDA PARTE. El proceso penal en la ley de nios de Neuqun, por Gustavo L. Vitale .

I. Introduccin: sancin de la ley de proteccin integral .

II. Realidad social y discurso jurdico-penal en el contexto

de la reforma ...

a. La realidad social ...

b. El discurso jurdico-penal de nios ..

c. La crcel ...

III. La legislacin anterior y su incompatibilidad con la

Convencin sobre Derechos del Nio ..

IV. La ley 2302 y su compatibilidad con la Convencin

sobre Derechos del Nio .

A. Pautas bsicas de la Convencin .

3

B. Pautas bsicas de la ley neuquina 2302 .

a) La integracin al texto legal de las normas y reglas

internacionales ..

b) Principio pro homine . c) Obligatoriedad de brindar al nio un trato ms benigno

que al adulto .

d) Aplicacin subsidiaria del Cdigo Procesal Penal .

e) Principio de legalidad penal. Exclusividad del proceso

penal para los jvenes penalmente responsables ..

f) El caso de los nios y adolescentes no punibles: crtica ....

g) Principio de culpabilidad por el hecho ...

h) Atribucin de competencia penal y civil a

distintos rganos ...

i) Separacin entre rganos de instruccin y de plenario ..

j) Separacin entre rganos requirentes de investigacin

y rganos judiciales decisorios. La necesaria imparcialidad

judicial ..

k) No hay pena sin promocin fiscal de accin (al comienzo,

durante y al final del proceso) ...

l) Principio de oportunidad procesal ..

ll) Medidas cautelares urgentes y provisionales ..

m) Presuncin de inocencia y libertad durante el proceso:

el arresto excepcional...

n) Inviolabilidad de la defensa en juicio y derechos afines .

) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo .,

ni a participar como rgano de prueba ...

o) Mecanismos de abordaje de conflictos alternativos

a los tradicionales: reparacin, mediacin y suspensin

del proceso penal a prueba ...

p) Restriccin y fundamentacin necesaria de la imposicin

de penas privativas de la libertad ..

q) Instruccin y juicio abreviado: aspecto critico .

r) Recursos como derecho del imputado y no como potestad

del rgano persecutorio penal .

s) derechos en la etapa de ejecucin penal ..

t) Derogacin expresa de la vieja ley 1613 .

u) Edicin y publicacin obligatoria de la ley 2302 y de las

normas y reglas internacionales que la integran .

V. Implementacin de la ley .

VI. Aplicacin e impacto social

de la ley ..

4

1) La entrada en vigencia de la ley 2302 ....

2) La inconstitucionalidad del reglamento para el procedimiento

penal de la ley 2302 emanado del Tribunal Superior de Justicia

de Neuqun ...

3) Satisfactoria aplicacin e impacto social de la ley 2302:

la implementacin de mecanismos de resolucin de conflictos y

la desjudicializacin de los problemas sociales ...

4) Disminucin (o no aumento) del nmero de delitos ..

5) Creacin de un programa de mediacin penal ...

6) Desaparicin del Hogar Suyai Hue (la vieja crcel de

menores) .

7) Inauguracin y cerramiento inmediato del Hogar Hue Lihue

(una crcel de nios que naci ilegal) ....

8) Enjuiciamiento penal a los responsables de la apertura de

la crcel Hue Lihue ...

9) Disminucin o desaparicin de los chicos presos

meramente imputados de delito ..

10) Los casos de arresto excepcional ..

11) La prrroga ilegal del arresto excepcional por parte de

algunos jueces penales juveniles

a. Caso Y B. M. .

b. Caso M. A. G. ..

c. Caso A. E. G. ..

d. Caso A. G. D. ...

Bibliografa general de la obra

5

Prlogo Mary Beloff

Qu importa nuestra cobarda si hay en la tierra un solo hombre valiente J. L. Borges, Invocacin a Joyce

Presentar un libro es siempre un raro privilegio; algunas veces

es, adems, un honor y una oportunidad. Este es el caso del libro Ley de Nios de Neuqun, tanto por sus autores cuanto por su contenido.

El libro trata de las caractersticas normativas generales y del impacto real que ha tenido la ley Nro. 23021 de Proteccin a la Infancia y la Adolescencia de la Provincia de Neuqun en la vida institucional de la provincia y en las vidas concretas de los nios neuquinos, en particular de aquellos ms desfavorecidos socio-econmicamente.

Se estructura sobre la base de dos textos principales, uno de Nara Oss, ms general y concentrado en la historia de la ley y en su impacto directo, con referencia a casos concretos; el otro de Gustavo Vitale, referido especficamente a las caractersticas normativas de este texto legal, a los problemas de constitucionalidad del sistema anterior y a la experiencia de la justicia especializada en la materia a partir de la implementacin de esta ley (adems de tratar los problemas atinentes al impacto social, con datos estadsticos y por medio del tratamiento de casos).

Considrese por un momento, en trminos socio-histricos y jurdicos, la ley de la que trata esta obra. Definitivamente no es cualquier ley; es probablemente la mejor ley dirigida a proteger los derechos de nios, nias y adolescentes de toda la Repblica Argentina.

Ambos textos que integran este libro corroboran esta afirmacin, tanto el introductorio que explica cmo esta ley fue producto de un proceso de construccin colectiva y cmo ha modificado la manera en la que el estado provincial protege a los nios neuquinos; cuanto el minucioso anlisis normativo de la segunda parte, donde se puede advertir cmo la ley 2302 crea un sistema no slo compatible sino, en algunos aspectos, superador de los ms modernos estndares internacionales en la materia; todo ello, es del caso sealar, a pesar de las enormes restricciones que la ley nacional de fondo impone a todo estado que pretenda tratar a sus nios y adolescentes de una manera respetuosa de su condicin de sujetos de derecho, circunstancia que impide, por notable que sea el sistema procesal neuquino, que se pueda afirmar que es un sistema de responsabilidad penal juvenil como los construidos en la ltima dcada en prcticamente todos los pases de Amrica Latina.

Esto ltimo demuestra, tambin, que es posible, mientras no se reforme el Rgimen Penal de la Minoridad contenido en el Cdigo Penal, disear a nivel provincial sistemas de proteccin de derechos fundamentales de los nios y sistemas de respuesta a la imputacin de delito a una persona menor de edad, que desde el punto de vista prctico no fabriquen ms delincuencia juvenil tal como lo hacen las leyes tutelares al confundir y asociar marginalidad y pobreza con delincuencia, y que, desde el punto de vista de los principios, sean compatibles con la Constitucin de la Repblica.

1 Aprobada el 7/12/99, promulgada el 30/12/99 y publicada el 4/2/00.

6

La ley 2302 fue la quinta ley provincial argentina dirigida a adecuar el derecho interno provincial a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Neuqun aprovech la experiencia de Mendoza2, Chubut3, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires4 y Salta5, que la haban precedido en este complejo proceso; y de manera inteligente y creativa aprob una ley e implement una institucionalidad ejemplares en materia de infancia.

Ciertamente, cuando se habla de los derechos del nio en el plano del derecho, el caso de la Repblica Argentina es llamativo. Mientras el Congreso Nacional no acierta a dictar una ley que regule la condicin de la infancia en concordancia con los estndares internacionales en la materia incorporados al texto constitucional en 1994, las legislaturas de las provincias argentinas produjeron en los ltimos diez aos una serie de normas destinadas a dejar en el pasado las prcticas e instituciones tutelares.

La circunstancia de que sean los estados provinciales los que estn a la vanguardia de los diseos normativos no es privativa del tema de la infancia en nuestro pas. El derecho procesal penal es un ejemplo claro en el mismo sentido. Hay algo de paradojal en que sean estos temas, tradicionalmente considerados secundarios o menores, en los cuales las provincias ensean a la Nacin cmo tiene que ser un derecho mejor.

La produccin de normas relativas a la infancia en los mbitos provinciales ha sido fecunda. Las nuevas normas provinciales sobre proteccin de derechos de la infancia han sido dictadas en diferentes contextos histricos, en diversos mbitos poltico-institucionales, y con mayor o menor acierto en su formulacin; no obstante, todas ellas conservan una marca en comn: el intento por transformar la condicin jurdica de la infancia, en sus respectivas jurisdicciones, de modo de convertir la proteccin de los nios en proteccin de los derechos de los nios. Evidentemente, si la proteccin deja de ser una concesin generosa de un Estado paternalista sensible, o de organizaciones no gubernamentales caritativas y filantrpicas, y se convierte en derecho, es posible recurrir a remedios legales para la satisfaccin y garanta de esos derechos ahora reconocidos.

La ley 2302, tal como se explica de manera magistral en este libro, desarrolla y mejora muchos de los dispositivos legales contenidos en las otras leyes provinciales que la precedieron y, en un caso digno de un estudio ms minucioso, logra producir un impacto trascendental en la realidad en la que se aplica, sin introducir mayores transformaciones en el diseo institucional imperante hasta la aprobacin de esta nueva ley en la provincia.

Es evidente: la ley 2302 cambi el fondo, aunque en algunos aspectos ciertas formas se hayan mantenido como antes. En este sentido, Neuqun es un ejemplo para toda la Repblica.

Los artculos que componen este libro demuestran que ese cambio sustancial ha permitido cosas increbles en un pas que, en su derecho de fondo, permanece aferrado a las concepciones tutelares clsicas. Slo por mencionar algunas, se ha logrado procesar los casos de adolescentes infractores con un uso casi inexistente de la privacin de la libertad como medida cautelar; se han introducido garantas a los procedimientos incoados contra nios no punibles (menores de diecisis aos); se ha hecho un uso singular del rol del defensor de

2 Ley 6354 aprobada el 22/11/95 (BO 28/12/95); Decreto Reglamentario 1644/98 (BO 21/10/98). 3 Ley 4347 aprobada el 16/12/97. 4 Ley 114 aprobada el 3/12/98, promulgada de hecho el 4/1/99 (BO 3/2/99). 5 Ley 7039 aprobada el 8/7/99, promulgada por el Decreto 3416 del 10/8/99 (BO 15720 del 20/8/99).

7

nios, an manteniendo competencias tutelares, que ha permitido hasta presentar casos de violaciones de derechos del nio ante el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos; se ha movilizado toda la sociedad en pos de la promocin y defensa de los derechos de los nios; se ha intervenido en la formulacin del presupuesto, etc..

En cuanto a los autores, la combinacin de rigurosidad y compromiso es en ellos ideal. Pertenecen a la clase de abogados que no abunda y que hace que uno se sienta orgulloso de la profesin que ha elegido. Pertenecen a la clase de servidores pblicos que engrandece a la Repblica. Son defensores. Defensores pblicos. Defensores de los derechos de la gente que, sin ellos, sin su trabajo infatigable, sin su empeo y tenacidad, sin su excelencia, permaneceran en el lugar de los parias, olvidados. Si alguien quiere saber cmo tiene que ser un defensor pblico, que conozca a los autores de este libro. Ellos son los justos, los que salvan el mundo cada maana, cuando llegan a la defensora.

8

Presentacin Nara Oss Gustavo L. Vitale

La ley 2302, de Proteccin Integral de Nios y Adolescentes de Neuqun (1999/2000), fue el producto de una decisin poltica del estado neuquino de adecuar su vieja legislacin de jvenes a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1989). De esa manera, la provincia de Neuqun se apart de la situacin de incumplimiento de obligaciones internacionales, en la que se vena manteniendo desde haca una dcada. En la confeccin del texto de la ley provincial trabaj, intensamente, un grupo humano numeroso, integrado por personas formadas en distintas reas y poseedoras de experiencia sobre diferentes aspectos de la niez y adolescencia. El objetivo bsico de la ley 2302 es el de brindar una efectiva proteccin integral de los derechos del nio, lo que signific un notorio cambio de enfoque en relacin a la vieja legislacin represiva de la provincia [que pretenda ser presentada (y as lo fue durante mucho tiempo) como una ley protectora de los jvenes].

Se deca, en base a la vieja legislacin encubridora, que el Estado actuaba como un protector de los nios. Es ms, el rgano del Estado al que se revesta con el majestuoso ttulo de protector era, nada ms ni nada menos, que el juez de menores. Ese modelo de juez era investido de poderes amplsimos sobre los chicos. Era dicho juez el que (segn tal engaoso discurso protector) poda disponer del destino de los nios con discrecionalidad. Con esa ambivalente funcin tutelar, podan entregar a los nios a sus padres, darlos a otra familia o grupo de contencin o, incluso, entre otras medidas, ordenar su internacin en un hogar (es decir encerrarlo). Lo peor es que todo eso poda hacerlo no slo cuando los chicos cometan delitos, sino tambin cuando eran simples acusados de haber cometido algn delito y, aunque parezca mentira, cuando tenan problemas de conducta, cuando se encontraban abandonados o en peligro material o moral (por ejemplo cuando andaban en la calle) e, inclusive, cuando eran vctimas de delitos. Para entender la razn por la cual esto constitua una irracionalidad, basta pensar que ningn adulto vctima de delito (por ejemplo, violado) soportara que lo encierren por ser vctima y, encima, le digan que lo hacen para cuidarlo (para que no te vuelvan a violar, te encierro). En esta trampa de la proteccin-represin caamos, incluso, no sin alguna cuota de ingenuidad, los operadores del antes llamado derecho de menores.

La ley de proteccin integral de los derechos del nio (2302) ofrece un verdadero programa protector de los nios. Y ello es as porque la nica manera real de tutelarlos es reconociendo que tienen derechos que ellos pueden invocar para llevar adelante una vida mejor. Es decir, la ley de proteccin integral de los derechos del nio tiene como objetivo central de su existencia el reconocimiento, expreso, de una serie de derechos de los nios

9

(tanto derechos de orden econmico, social y cultural, como derechos invocables en un proceso civil o penal), para que los nios puedan contar con ellos para reclamarle al Estado cada vez que ste los incumple. Es decir, para la concepcin en la que se nutre la ley 2302, la lucha por los derechos del nio necesita, entre otras cosas, que (ante el incumplimiento de las polticas pblicas que corresponde cumplir al Estado, en forma indelegable), los nios cuenten con un cuerpo legal que les permita exigir su cumplimiento.

La importancia de los derechos sociales, econmicos y culturales se manifiesta (en una realidad tan injusta e inequitativa para amplios sectores de la sociedad) en la posibilidad que acuerdan de reclamar al Estado el aseguramiento de una vida digna para los nios, que implique (como mnimo) el apoyo a su familia (como ncleo bsico para su socializacin), una vivienda digna, la posibilidad de alimentacin suficiente, el acceso igualitario a la educacin y la preservacin de su salud.

Los derechos en el mbito del derecho civil les sirven para reclamar, entre tantas cosas, el derecho a ser odos en todas las cuestiones que puedan afectarlos (como sera el caso, en el supuesto de separacin de sus padres, de la necesidad de valorar su voluntad de permanecer en el hogar en el que se criaron y de mantener el contacto con ambos padres).

Los derechos en el mbito de un proceso penal, seguido en contra de un nio, le proporcionan medios para lograr el respeto a su derecho a tener un defensor (para contestar la imputacin del fiscal), a permanecer libre mientras no se pruebe que ha cometido un delito y que merece pena (lo que ocurre recin cuando es condenado, por medio de una sentencia firme, a cumplir una determinada pena), a producir pruebas para probar su inocencia, a recurrir un fallo en su contra, etc.

La ley 2302 se propone asegurar el respeto de los derechos de los jvenes, para brindarles una proteccin integral que (si el Estado cumple con la inversin necesaria) permita decir, alguna vez (pero en serio!): los nios primero.

10

PRIMERA PARTE.

La ley de nios de Neuqun y la proteccin integral de sus derechos

por Nara OSS **

* A mi compaero, Guillermo SNCHEZ.

11

1. Resea Histrica de la Legislacin Durante el ao 1993 se fusionaron dos grupos de personas:

uno de ellos conformado por profesionales que haban trabajado en la Subsecretara de Accin Social (durante la gestin de la Dra. Alicia Gillone) y el otro, denominado Por Menores, constituido por abogados y liderado por el Dr. Marcelo Iiguez. El naciente grupo se denomin Grupo de Apoyo a la Infancia y la Adolescencia, siendo su presidente honorario el obispo Jaime Francisco De Nevares.

Dos de los principales objetivos fueron difundir la necesidad de la aplicacin de la Convencin en las acciones destinadas a nios y adolescentes, utilizando para ello, principalmente, los medios masivos de comunicacin; y proponer contenidos para una nueva legislacin provincial en la materia que reemplazara la ley de Patronato local.

Los participantes convocaron a comisiones vecinales, organismos de derechos humanos, gremios, medios de comunicacin, centros de estudiantes, iglesias, para confeccionar la agenda de temas que preocupaban a la comunidad. No quedaron afuera referentes de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales del interior provincial.

La colaboracin tcnica y econmica de UNICEF fue imprescindible para desarrollar las actividades y nutrirse de los ejes de discusin que ocurran en el resto de Latinoamrica.

Durante el ao 1995 se realizaron sendas jornadas: un Encuentro Provincial sobre los Derechos del Nio (en el espacio de la Universidad Nacional del Comahue) y una Jornada de Derechos Constitucionales del Nio y el Adolescente (en el Colegio de Abogados de la ciudad).

Los contenidos elaborados en las citadas actividades dieron a la proyectada legislacin el carcter local, necesario para su legitimidad y aplicabilidad.

2. Proceso de Reforma Legislativa Mara Eugenia Andrada, Liliana Perelmuter, Mara Victoria

Pizarro, Perla Venegas, Alicia Gillone, Gustavo L. Vitale, Andrs Repetto, Mara Alicia Varni y Marcelo Iiguez presentan al presidente del bloque del Fre.Pa.So. (Oscar Massei) el proyecto de ley elaborado, el que, con fecha 5 de Septiembre de 1997, es elevado por el mencionado bloque al presidente de la Legislatura Provincial.

En esos tiempos, en el Poder Judicial se haba conformado un grupo de magistrados y funcionarios convocados para elaborar una propuesta de creacin de los Juzgados de Familia. El proyecto fue elevado a la Legislatura el 15 de Julio de 1998 y se refera a la creacin del Fuero de Familia y la Niez.

La propuesta del Poder Judicial recortaba la discusin a la divisin de la competencia de los Juzgados de Menores, ya que quitaba de ellos la faz tutelar y la reuna con la competencia de familia de los juzgados civiles. Exista una gran preocupacin por la especialidad en el tratamiento de los casos vinculados al derecho de familia, en especial los referentes a la aplicacin de la ley provincial de prevencin de la violencia familiar.

Hubo de existir una sntesis entre ambos proyectos, ya que, si bien no se contradecan, aspiraban a diferentes metas; el proyecto de

12

los derechos de nios y adolescentes implicaba la divisin de la competencia de los juzgados de menores, pero procuraba no slo cambiar la organizacin (como modo de garantizar la aplicacin de la Convencin), sino, tambin, introducir plenamente la doctrina de la proteccin integral y generar una nueva legislacin en materia procesal penal.

El ao 1999 estuvo signado por el esfuerzo en consensuar un proyecto que, si bien era ms ambicioso que el presentado por el Poder Judicial, pudiera ser instrumentado en la organizacin, ya que se crearan varios organismos y se reconvertiran otros.

Durante la sesin del 6 de Diciembre de 1999 se dio tratamiento al proyecto de ley de proteccin integral presentado por una mayora de diputados. Fueron las diputadas Costas (del partido Justicialista), Gillone (del Fre.Pa.So.) y Savrn (del sector blanco del Movimiento Popular Neuquino) quienes fundamentaron la importancia del proyecto. Hicieron hincapi en el significado de la doctrina de la proteccin integral, en el cambio de paradigma, en el contenido de las nuevas prcticas ajustadas a la Convencin de los Derechos del Nio, en el rol de la justicia, en la desjudicializacin de la pobreza, en la diferencia del fuero penal y de proteccin de derechos de nios y adolescentes. Se hizo especial referencia a dos leyes provinciales anteriores: la ley de prevencin de la violencia familiar y la ley de salud sexual y reproductiva, como modelo de trabajo intersectorial que anticipara la gestacin del proyecto de ley de proteccin integral de nios y adolescentes. El proyecto fue sancionado por mayora.

3. Aspectos compatibles de la ley 2302 con la Convencin Internacional

El sistema de proteccin de derechos de la ley 2302 se organiza en la lnea de la Convencin Internacional, receptando el principio estructurante del inters superior del nio como principio de aplicacin e interpretacin, otorgando a la convivencia familiar y comunitaria la caracterstica de garanta y desarrollando en especial (como derechos fundamentales) el derecho a la salud, a la identidad, a ser odos, a la igualdad, a la educacin y a la atencin de las capacidades especiales.

Estos derechos han sido receptados en la norma con las particularidades de contenidos que surgen de los debates, objetivos y logros de dos reas de prolongada militancia en la provincia: la salud y la educacin pblica.

En lo que respecta al derecho a la salud, la ley le asign un contenido preciso al derecho de los nios a amamantarse, estableciendo que los hijos de mujeres privadas de libertad debern convivir con ellas en condiciones dignas, garantizndose la lactancia materna los primeros doce meses de vida; otra interesante previsin, del mismo artculo 12, es la referida a la inmunizacin obligatoria y gratuita para prevenir la morbi-mortalidad infantil. Esta norma enriquece a su fuente, que es el inciso a del apartado 2 del artculo 24 de la Convencin.

Otro notable concepto (siempre dentro del derecho a la salud) es la remisin a la ley provincial 2222 (de salud sexual y reproductiva) tendiente a prevenir el embarazo no deseado y las enfermedades de transmisin sexual. La Convencin se ocupa de fijar, como un derecho del nio internado (artculo 25), el contralor peridico de esta medida; la ley provincial compone otro derecho: que el nio internado se encuentre

13

acompaado, en condiciones dignas, por la persona adulta que lo cuide.

Por ltimo, se obliga al Estado, en relacin a nios de escasos recursos, a proveer gratuitamente medicamentos, prtesis u otros elementos necesarios para su tratamiento, habilitacin y rehabilitacin. Esta previsin (entiendo) procura embretar al Estado (uno de los deudores de los nios) para que cumpla, puntualmente, con primarias cuestiones de salud, de modo de garantizar el mentado derecho.

La ley contiene similares acotaciones o precisiones en relacin al derecho a la educacin. La Convencin establece la obligacin del Estado de implantar la educacin primaria gratuita y de fomentar el desarrollo del secundario, aconsejando medidas como la gratuidad y la asistencia econmica para hacerla accesible. La ley 2302 establece la gratuidad y obligatoriedad de la educacin, desde los cinco a los dieciocho aos (ello comprende desde el preescolar hasta el secundario, para todos).

En el texto de la ley hace referencia a los nios con capacidades diferentes (en su artculo 17), estableciendo el derecho a la integracin igualitaria y a recibir cuidados especiales, obligando al estado (artculo 23) a garantizarle el acceso a la educacin en todos sus niveles (en especial, su progresiva integracin en el sistema educativo).

Quedan por desarrollar tres cuestiones importantes: la definicin del inters superior del nio, la garanta del derecho del nio a ser odo en las cuestiones que lo involucren y la garanta de prioridad.

Sabemos que el principio estructurante del inters superior del nio ha recibido severas crticas por su indefinicin y la posibilidad real de llenarlo de los contenidos ms diversos y antagnicos.

La ley 2302, en cambio, procur brindar una definicin y (en su artculo 4) dice que se trata de la mxima satisfaccin integral y simultnea de sus derechos. Esta conceptualizacin lleva la discusin (que pueda plantearse en cada caso) al mbito de los derechos, que son objetivos, enumerados y, por lo tanto, de derecho positivo. Cada vez que posiciones antagnicas esgriman el inters superior del nio en su favor, tendrn que sostener sus pretensiones en los derechos previstos (tanto en esta ley, como en la Convencin). Este inteligente y respetuoso recorte de lo que significa el inters superior del nio es un avance garantizador.

El derecho de nios y adolescentes a ser escuchados (al que CILLERO BRUOL considera, tambin, principio estructurante de participacin) se encuentra expresamente enunciado y, adems, se ha previsto legalmente la nulidad de todo proceso que no haya contado con la opinin del nio y su valoracin. En este ltimo sentido, la ley provincial innova con respecto a la Convencin.

La garanta de prioridad (prevista en el artculo 5) se refiere a la atencin en los servicios pblicos o privados y, tambin, en la formulacin de las polticas sociales y la asignacin de los recursos econmicos.

La Convencin, en este sentido, en su artculo 4 establece que (en lo referido a los derechos econmicos, sociales y culturales) los Estados adoptarn las medidas hasta el mximo de los recursos que corresponda y, de ser necesario, dentro de la cooperacin internacional.

14

La Constitucin Nacional (en su artculo 75, inciso 23) pone en cabeza del Congreso legislar y promover medidas de accin positiva para garantizar, entre otros, el pleno goce de los derechos de los nios.

Cuando la ley dispone la garanta de prioridad est dando un paso en el camino de la exigibilidad, ya que (como bien ensea Cecilia GROSMAN) cualquier ciudadano tendra la facultad de controlar la asignacin de recursos, porque ste es uno de los puntos cruciales de la implementacin de las leyes de proteccin integral: la asignacin real de recursos del presupuesto.

Tras la enumeracin de los derechos fundamentales y la indicacin de los contenidos mnimos de las polticas pblicas sectoriales, la ley establece cules han de ser las medidas de proteccin especial de derechos (ello, claro est, frente a la amenaza o violacin de tales derechos).

El artculo 31 prev las acciones sociales de proteccin para escuchar, contener y ayudar a los nios y a quienes cuiden de ellos. En esa lnea se debe actuar frente a problemas de pobreza (segn el artculo 33). Es decir, las autoridades competentes administrativas (y no las judiciales) son quienes deben asistir a los nios y sus familias en esas circunstancias.

Las medidas judiciales que pueden adoptarse (enumeradas en el artculo 32) procuran la orientacin, la derivacin a tratamiento y seguimiento psico-social (lo entiendo como enfoque interesado en las manifestaciones interpersonales del comportamiento), la indicacin de escolarizarse, de concurrir a diferentes tratamientos mdicos y (por ltimo y excepcionalmente) el albergue provisorio de los nios y adolescentes en instituciones.

Quin solicita estas medidas? La ley organiz un sistema de proteccin en la que el Ministerio de Menores (denominado Defensora de los derechos de Nios y Adolescentes) es la boca de entrada, la instancia que procura evitar la judicializacin de los conflictos (artculo 49, inciso 4). Pareciera una paradoja que un organismo judicial sea el encargado de trabajar cada situacin de violacin de derechos o de amenaza, o de investigacin acerca de tales situaciones, y que se le pida que evite llevar el conflicto a la jurisdiccin; pero ello obedece a una prctica histrica local de la anterior Defensora de Menores. Esta prctica estaba enmarcada por una mirada interdisciplinaria y comunitaria de las cuestiones de los chicos, considerando a la participacin de la ley como parte de los tratamientos de recuperacin de problemas tales como la violencia familiar o la adiccin. Esta mirada no tradicional para los mbitos judiciales signific, con el tiempo, incorporar una demanda institucional y comunitaria novedosa: la necesidad de sumar a la ley en los reclamos contra el Estado (servicios de educacin, de salud), iniciando (la entonces Defensora de Menores) acciones de amparo contra el Poder Ejecutivo Municipal y Provincial, representando derechos colectivos de nios y adolescentes.

Otra exigencia que trajeron los actores sociales, con quienes se comenz a trabajar sistemticamente, fue la necesidad de hacer accesible el servicio de justicia y, por ello, se programaron diferentes lugares de atencin en la ciudad.

Esta lnea de trabajo, con una visin de horizontalidad (que bien pueden utilizar los ministerios pblicos), convirti al Ministerio de Menores en el mejor candidato para procurar intervenciones bio-psico-sociales alternativas a la jurisdiccin, cuestin que parece ser fundamental en la doctrina de la proteccin integral.

15

Como conclusin, puede decirse que el texto de la ley no es contradictorio con la Convencin, que en muchos aspectos enriquece el contenido de los derechos y que, con ello, se despeja un poco el camino hacia la exigibilidad, cuestin que abordar en el punto 6 (Impacto de la Ley).

4. Implementacin de la ley La implementacin de la ley ha de ser analizada en dos

mbitos: el de los programas pertenecientes al Poder Ejecutivo y el de la nueva organizacin del Poder Judicial.

La ley slo enumer los organismos judiciales a crear y qued un vaco respecto de cules seran los programas mnimos a llevar adelante por el poder administrador para lograr la efectiva implementacin de la ley; pero, teniendo en cuenta los objetivos de internacin excepcional de nios y adolescentes, se puede inferir que los programas indispensables son aquellos de fortalecimiento familiar y de prevencin y tratamiento de la violencia familiar, de las adicciones y (en la ciudad capital) el programa de prevencin y asistencia de nios en la calle.

La nueva organizacin judicial se centr en la necesaria divisin de competencias penal y de proteccin de derechos, crendose el Fuero de Familia (con competencia civil y de proteccin de derechos y penal, descripta en esta obra por Gustavo L. VITALE).

Los nuevos organismos judiciales y los programas de proteccin de derechos que se van gestando tienen una gran especializacin en la ciudad de Neuqun, pero difieren en su cantidad de recursos humanos en el interior de la provincia; punto que provoca un reclamo justo desde el resto de las circunscripciones judiciales, ya que implementar esta ley (y aplicarla) demanda cambios de procedimientos y de visiones de las prcticas: abandonar la aproximacin caritativa a ciertos nios para generar la visin de adultos deudores de derechos de nios, de todos ellos.

5. Aplicacin de la ley Analizar la real aplicacin de la ley implicara una exhaustiva

tarea de estudio destinada a evaluar si se cumple en toda la provincia, con los comentarios de la norma (en especial lo referido a los derechos fundamentales), adems de analizarse el funcionamiento de los sistemas administrativo y judicial de proteccin de derechos, para aquellos casos en los que surge violacin de ellos.

Aplicar la ley respetando la doctrina de la proteccin integral es, tambin, visualizar lo que sucede en la atencin peditrica y en las acciones positivas de educacin, para que el derecho a acceder a la escuela y a la salud sea no slo la primera consulta, o el banco en el aula, sino tambin poder permanecer, otorgando, a los ms desventajados, el plus de colaboracin para lograr las metas (sea que ese plus sean medicamentos, tratamientos, asistencia psicopedaggica o becas).

La implementacin en el mbito del poder administrador debe tener en cuenta que, para poder plantear medidas de proteccin como la indicacin de tratamientos, es preciso que la red de salud pblica cuente con recursos humanos capacitados para ello en toda la provincia; de otro modo, la ejecucin de programas se realiza en la ciudad capital y el interior se denuncia hurfano de tales polticas.

16

Esta diferenciacin (entre lo que acontece en la ciudad capital y la realidad del resto de la provincia) tambin aparece en la creacin de los organismos judiciales especficos del fuero, ya que las nuevas funciones (Defensor de los Derechos del Nio, Fiscal y Defensor penal, Juez de Familia, Juez Penal de Garantas y de Juicio) son desempeadas por funcionarios y magistrados que tienen otras competencias.

Son los Defensores de los Derechos del Nio quienes ms solicitan equipararse en infraestructura a la primera circunscripcin, puesto que la ley ha depositado en esa figura (como expresara en el punto 4) la entrada al sistema judicial de proteccin de derechos y debe trabajar, en redes intersectoriales, para procurar distintas alternativas de solucin, previo a la judicializacin de los conflictos.

La implementacin de la ley est siendo acompaada, desde la autoridad de aplicacin (Subsecretara de Accin Social), por un plan de difusin que ha convocado a excelentes expositores de nivel nacional e internacional, compenetrados en la doctrina de la proteccin integral de los derechos de nios y adolescentes.

Dentro del Poder Judicial se han efectuado dos reuniones de capacitacin e intercambio en el interior provincial (restando otras dos), convocando a funcionarios, magistrados y empleados del sistema.

En el documento intersectorial denominado Dar efectividad a los derechos de nios, nias y adolescentes, presentado a la Legislatura Provincial el 26 de septiembre del ao 2.002, el Colegio de Servicio Social de la Provincia efecta serias crticas a los pocos cambios producidos en la estructura de la Subsecretara de Accin Social, autoridad de aplicacin de la ley, al momento de montar dispositivos de tratamiento y prevencin para los problemas de los nios, nias y adolescentes.

6. Impacto de la ley Cuando en la comunidad neuquina se habla de la ley, se

hace referencia a las grandes reformas de su parte penal y, en especial, del arresto excepcional. El sistema de proteccin de derechos es menos conocido y, cuando lo es, surge alguna descalificacin: es una ley para el primer mundo, es una carta de buenas intenciones con escasa posibilidad de aplicacin

Entiendo que esta falta de expectativas en el sistema de proteccin de derechos (adems del escepticismo social reinante) tiene una fuerte razn ideolgica: la dificultad en el reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales de los chicos; y otra instrumental: la ausencia de prcticas de exigibilidad de esos mismos derechos, de chicos y grandes.

A los adultos (incluidos quienes trabajamos con nios y adolescentes) la doctrina de la proteccin integral nos genera el desafo de pensar en cada situacin en clave de derechos; ya no preguntndonos qu sera mejor, qu necesita o qu podemos ofrecerle.

Dar dos ejemplos de situaciones tramitadas desde la Defensora de los Derechos del Nio y el Adolescente (nuevo organismo judicial, transformacin de la antigua Defensora de Menores), en los que se procur redefinir las cuestiones tradas para el anlisis.

La primera se relaciona con un planteo de adopcin de una adolescente de diecisiete aos, por parte de la concubina del padre

17

adoptivo. Esta pareja haba adoptado a la nia, pero, por no cumplir con el requisito del matrimonio -que exige la ley de adopcin-, slo efectu el juicio el padre. Transcurridos tantos aos, la mujer (quien se considera madre adoptiva de la joven) plantea su pretensin, siendo ella rechazada de plano, en primera instancia, por violar la ley de fondo en la materia (artculo 322 del Cdigo Civil). La mujer (madre de crianza? o concubina del padre?) apela y refiere, entonces, el inters superior de la hija.

Al darse la intervencin prevista en el artculo 59 del Cdigo Civil, la Defensora cita a la adolescente para garantizarle su derecho a ser escuchada, derecho de participacin previsto en la Convencin y en la ley provincial que analizamos. Las cuestiones planteadas fueron claras y contundentes: si ella tena esta madre de crianza, por qu razn no exista un vnculo legal y (en ese sentido) era hurfana; asimismo reflexion y pidi por derechos econmicos hereditarios, que estara perdiendo de ejercer por no ser hija de su madre de crianza.

Escucharla fue gratificante y estimulante, porque qued claro que el Cdigo Civil, en este caso, no protega el derecho a la convivencia familiar de la adolescente, pues condiciona la adopcin conjunta a una conducta previa de los padres: contraer matrimonio civil, de modo tal que, si no lo hacen, castiga a la hija adoptiva. De qu modo? Discriminndola. Si una pareja de concubinos tuviera una hija biolgica, ella tendra los mismos derechos que una hija matrimonial, pero la situacin es diferente (segn la ley civil) si la hija es adoptiva.

Haciendo hincapi en el derecho de los nios a la convivencia familiar y, en especial, teniendo en cuenta la obligacin de ambos padres en lo que respecta a la crianza y al desarrollo de los hijos (artculo 18 de la Convencin y 322 del Cdigo Civil) y estando en juego el derecho a la no discriminacin (por su condicin de adoptiva), propugnamos la no aplicacin del artculo 322 del Cdigo Civil y, al mismo tiempo, en inters de la hija (para proteger sus derechos) solicitamos que se admitiera la adopcin. Planteamos que, de otro modo, se violaran garantas constitucionales. La Cmara Civil consider la peticin y estableci que, en este caso en particular y, acreditada que fuera en la primera instancia la permanencia de la unin concubinaria (del padre adoptivo y la madre pretensa), se poda otorgar la adopcin [Expte. N 242945, ao 2000, Juzgado Civil N 3 de la primera circunscripcin judicial de Neuqun, RB s/adopcin].

El segundo caso, se refiri a la demanda de escuela para los nios autistas de la primera circunscripcin judicial. Los padres de estos nios, desde el ao 1997 haban bregado por el acceso a su escolaridad especial, pero no hubo una concreta respuesta, aunque s un reconocimiento de la necesidad de estos nios de concurrir a espacios de la escuela.

Nuestro rol como Defensora fue nuevamente redefinir una necesidad en trminos de derechos, de acceso a la educacin en las condiciones que su salud lo permite y de no discriminacin, ya que (hasta donde conocemos) es el nico grupo de nios excluido en el acceso a la educacin provincial. Hemos acentuado la obligacin del Estado en cumplir los tratados internacionales (a los que voluntariamente adhiere) y el rol del Poder Judicial en el control del cumplimiento de tales obligaciones internacionales, segn la doctrina del conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia en la causa Ekmekdjin c/Sofovich.

El fallo (del mes de octubre de 2.001, en autos Defensora de los Derechos del Nio s/ accin de amparo, Expte N 2372/2001 del Juzgado de Familia n dos) fue favorable a la peticin, con un virtual

18

allanamiento del Estado neuquino, fijando la sentencia la obligacin de la demandada de abrir un registro pblico de aspirantes (en el trmino de cuarenta y cinco das) y la creacin de la escuela en el mes de marzo del ao 2.002.

Lo cierto es que transcurra febrero y no haba noticias de la implementacin de la escuela, por lo que, tras pedir informacin, se decidi solicitar la fijacin de astreintes, multa, a los responsables de esta omisin en el Consejo Provincial de Educacin.

El verdadero impacto del sistema de proteccin de derechos estar dado por la concientizacin comunitaria de su significacin y, en el mbito judicial, en la posibilidad de exigir y lograr el cumplimiento por parte de los adultos, Estado, comunidad y padres.

Mientras discutamos la fijacin de la multa personal a los funcionarios, durante el mes de abril del 2.002, la ciudad amanece empapelada de carteles verdes, cuya inscripcin deca: Neuqun, educacin es el camino.

La paradoja del incumplimiento de la obligacin de apertura de la escuela de nios con capacidades diferentes y, en forma contempornea, tal alarde de respeto a los derechos, con ms el gasto de la campaa, nos convenci de la necesidad de acceder a la informacin del gasto de la campaa. A pesar de los reclamos administrativos, fundados en el derecho a la informacin (previsto en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos), la respuesta fue negativa, invocndose la pretendida falta de legitimacin de la Defensora para controlar los gastos del Estado.

Dada esa circunstancia, se present un recurso de amparo en el fuero civil (recayendo en el Juzgado Civil N cuatro), por estar violado el derecho a la informacin de una ciudadana y funcionaria que defiende derechos de nios, que necesita conocer los gastos especficos del deudor y demandado habitual de los derechos colectivos de los nios (el Estado).

El fallo fue favorable y, en consecuencia, se inform que la campaa, que habra durado un mes, cost la suma de sesenta y ocho mil pesos.

Esta informacin dejaba al descubierto que el Estado no cumpla la sentencia que lo obligaba a la creacin de la escuela de nios autistas, por voluntad discrecional y no por falta de recursos, como se haba argumentado. Las consideraciones jurdicas del trmite del amparo sern expuestas a continuacin (ver apartado 7, punto 4). 7. Jurisprudencia sobre exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales de nios, nias y adolescentes. Se expondrn, a continuacin, algunos casos trascendentes de exigibilidad de derechos colectivos frente a su violacin por parte del Estado. 7.1. Primer caso de exigibilidad de derechos sociales: menores de la comunidad Paynemil. Los primeros das de marzo de 1.977, el diario Ro Negro publicaba la noticia de la contaminacin del agua de pozo que utilizaban los miembros de la Comunidad Paynemil, integrante del pueblo mapuche. Mostraban un pozo, desde el que la familia Parada-Paynemil estara extrayendo agua en su nueva vivienda junto al ro Neuqun. Del pozo sala tal cantidad de gasolina (derivado del gas) que le acercaban una llama y se prenda fuego.

19

La comunidad Paynemil, junto a la comunidad Kaxtripai, vive sobre el yacimiento gasfero Loma de la Lata, el ms importante del pas, explotado desde la dcada de 1.970 por YPF y, posteriormente, por YPF-REPSOL. Junto a mi compaero Asistente Social Sergio Dana, comenzamos una inmediata bsqueda de informacin y el establecimiento de contactos con personas e instituciones que conocieran del problema. As, supimos que la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos y la Universidad del Comahue, mediante un convenio, haban efectuado un estudio del problema de la contaminacin en el rea, junto a otros avasallamientos a otras comunidades mapuches. Ese estudio6 y la visita a la comunidad fue el origen de una accin de amparo, por la violacin al derecho a la salud, al acceso al agua potable y, en definitiva, al medio ambiente sano. La sentencia del Juzgado Civil N tres de la ciudad de Neuqun (en autos Menores de la Comunidad Paynemil s/ Accin de Amparo, Expte. N 172149/97), hizo lugar a la accin de amparo, ordenando 1) la provisin, en el trmino de dos das, de 250 litros de agua por habitante de la comunidad; 2) la provisin de agua potable de modo definitivo en el plazo de 45 das; 3) poner en funcionamiento, en el plazo de 7 das, acciones tendientes a determinar si existen daos por contaminacin de metales pesados en los habitantes; 4) en caso afirmativo (es decir, si existieran daos), la realizacin de los tratamientos destinados a tal fin; 5) tomar las previsiones necesarias para asegurar la preservacin del medio ambiente de la contaminacin derivada de la explotacin hidrocarburfera y gasfera. La Cmara Civil confirm la sentencia de primera instancia y, a su vez, el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun rechaz la presentacin del recurso de casacin interpuesto por la demandada. En el mes de marzo de 1.998, slo se haba cumplido el primer punto de la sentencia: la provisin de agua potable, en forma provisoria. En relacin al tercer punto, se haban efectuado anlisis de sangre de la poblacin, tendientes a medir la presencia de plomo y mercurio en sangre. Las mediciones demostraban la disminucin de los hallazgos obtenidos en los exmenes de octubre de 1.996. No se haban efectuado medidas de tratamiento en la salud, ni de saneamiento ambiental Con fecha 8 de marzo de 1.998, se present la denuncia del incumplimiento de la sentencia judicial ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El fundamento fue la violacin a los artculos 19 (derechos del nio) y 25 (proteccin judicial) del Pacto de San Jos de Costa Rica. El caso lleva el nmero 12.010, se encuentra desde septiembre de 1.999 dentro del proceso de solucin amistosa y mereci la visita del miembro de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Goldman, y del Secretario Ejecutivo, Santiago Cantn, en el mes de julio del ao 2.002. 7.2. Amparo por la violacin del derecho a la salud (falta de personal en el servicio de pediatra). En el mes de diciembre de 1.997, la Defensora presenta un amparo, por la violacin del derecho a la salud de los nios internados en terapia intensiva del Servicio de Pediatra del Hospital Castro Rendn (de la ciudad de Neuqun). La omisin del gobierno provincial consista en derivar a algunos pequeos internados, para su atencin, a una Clnica de la ciudad rionegrina de General Roca (distante a cincuenta kilmetros de la ciudad), a pesar de tener en el nosocomio

6 El responsable por la Universidad del Comahue fue el Dr. Carlos Falaschi, mientras que el responsable por la APDH fue el Dr. Fernando L. Diez.

20

local el instrumental necesario. Dicha decisin slo estaba basada en la falta de personal de enfermera. La sentencia del Juzgado Civil N cuatro, de la primera circunscripcin judicial de Neuqun (en autos Defensora de Menores N tres s/ accin de amparo, Expte. N 201740/97), constituy un interesante aporte terico para fundamentar la legitimacin de la Defensora de Menores en la formulacin de una pretensin de derechos difusos de nios. As, consider que el proceso no es slo instrumento, sino tambin garanta de los derechos fundamentales del hombre; la accin tiene la finalidad de la proteccin jurisdiccional; consider a los derechos difusos o de incidencia colectiva, siguiendo a Angelina DE LA RA, como aquellos caracterizados, desde el punto de vista subjetivo, por la falta de precisin del sujeto activo de la peticin (persona o grupo) y, desde el punto de vista objetivo, por la cualidad de lo reclamado, constituido por un bien que pertenece a todos y a un grupo, pero que, a la vez, es indivisible, lo que ocasiona que la satisfaccin respecto de uno de ellos importe la de todos; el Ministerio de Menores tiene una amplia legitimacin que suple la eventual omisin de los representantes, por lo que est habilitado para iniciar la accin. Entonces, orden al Estado Provincial que proceda a cubrir, en forma permanente y con personal idneo, los tres cargos de enfermera requeridos. 7.3. Amparo por la violacin del derecho al medio ambiente sano y al agua potable. En el mes de junio de 1998, la Defensora interpuso un amparo por el derecho a la salud de los nios que vivan en la zona de Valentina Norte Rural, ya que exista prueba de la contaminacin de las napas freticas, por presencia de hidrocarburos. Bajo el suelo de esa zona, pequeas chacras y el sector de ocupantes sobre la rida meseta, existe un yacimiento de hidrocarburos, llamado Centenario, histricamente explotado por Y.P.F. y, en la poca del juicio, por la empresa Pluspetrol. La sentencia de primera instancia orden 1) la provisin, a cada habitante del sector, de 250 litros de agua diaria; 2) que el Municipio, en el plazo de 90 das, elaborara un plan para dotar a la zona de agua definitiva; 3) que luego, en un plazo de 120 das, se implementaran las acciones propuestas; 4) que, en el plazo de 2 das, se tomaran las medidas tendientes a evitar que se arrojaran sobre el talud de la barda las aguas provenientes de la planta de la empresa Pluspetrol; 5) que se realizaran, en el plazo de 90 das, los estudios tendientes a conocer la ubicacin de focos radiactivos; 6) que se realizaran controles en la salud de los menores; 7) que se realizaran estudios interdisciplinarios para definir las causas de la degradacin del ambiente; 8) que se ubicaran los pozos abandonados y 9) controlar que ellos hayan sido sellados, para as preservar los horizontes acuferos. La sentencia de segunda instancia, con el argumento de la excepcionalidad de la accin de amparo, slo confirm la obligacin municipal de llevar a la poblacin agua potable, disminuyendo la cantidad a cien litros diarios. Del resto de la sentencia slo mantuvo la obligacin municipal de llevar adelante estudios interdisciplinarios tendientes a conocer la existencia, magnitud y causas de la degradacin ambiental. En septiembre de ese ao, el Municipio deja de llevar el agua a los pobladores de la meseta, argumentando que eran ocupantes ilegales y que haba cambiado el ordenamiento urbano, dejando de pertenecer la zona al rea rural. La Defensora pidi que se aplicara multa personal al intendente, por haber incumplido la sentencia. El Juzgado lo intima al inmediato cumplimiento, bajo apercibimiento de

21

fijar multa al intendente. El municipio apela la medida y la Cmara resuelve que, en la zona donde habitan ocupantes, el agua podr disminurse a un tanque de 550 litros de agua por familia, que deber ser cargado cada tres das. Consider la Cmara que pretender cambiar la realidad de marginacin y pauperizacin, mediante el reconocimiento de derechos bsicos al bienestar previstos en Convenciones Internacionales y la consiguiente interposicin de amparos, resulta absolutamente lrico. Ante ello, se present un recurso de casacin contra la sentencia de la Cmara Civil, ya que violaba la cosa juzgada de modo incongruente, discriminando, al momento de entregar agua potable, entre la poblacin propietaria de su terreno y aquellos que los ocupaban ilegalmente. El Tribunal Superior de Justicia nulific la sentencia de segunda instancia, por haber resuelto cuestiones que se hallaban firmes. Luego de ello, los jueces efectan un reconocimiento expreso de la aplicabilidad de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 7.4. La escuela para nios autistas: un ejemplo de construccin de una accin de amparo (la solidaridad y la voluntad). Desde el ao 1997, los padres de los nios con trastornos severos de su personalidad (conocida su patologa como autistas) peticionaban, a las autoridades del Consejo Provincial de Educacin, la creacin de una escuela que pudiera satisfacer sus necesidades. Haban logrado interesar a una supervisora de enseanza especial, quien pidi a profesionales del rea la elaboracin de un proyecto, el que, aprobado por el mismo Consejo Provincial de Educacin, no se haba puesto en prctica. Las madres que se presentan en la Defensora, en marzo del 2.001, tenan la desesperanza de las respuestas dilatorias ya escuchadas y, por otro lado, la fuerza que genera el dolor. La Defensora comienza un tiempo de estudio de la problemtica (manteniendo reuniones con profesionales y con progenitores; realizando un viaje a Buenos Aires y La Plata, para conocer las experiencias existentes). Paralelamente, comienzan la reuniones con las autoridades del Consejo Provincial de Educacin. Llegado el mes de agosto, no existan respuestas concretas de la autoridad administrativa, por lo que se presenta la accin de amparo (originando el expediente Defensora de los Derechos del Nio y del Adolescente c/ Consejo Provincial de Educacin s/ accin de amparo, Expte. N 2372, ao 2.001, del Juzgado de Familia N dos, a cargo de la Dra. Isabel Kohon). La sentencia tiene fecha 5 de octubre del 2.001 y expresa, en sus considerandos, que (a pesar del planteo de la Fiscala de Estado respecto a la falta de legitimacin de la actora para efectuar el planteo) los derechos subjetivos pblicos o derechos difusos o de incidencia colectiva, frente a los derechos subjetivos privados, incluyen el derecho a la educacin de la infancia. Agrega, adems, que las viejas reglas o estructuras procesales, diseadas con miras a un proceso civil de contenido individual, revelan su importante incongruencia frente a fenmenos jurdicos colectivos como los que se verifican en la realidad social de estos tiempos. Luego, concluye sosteniendo que el legislador plasm la legitimacin de los derechos colectivos entre las funciones de la Defensora de los Derechos del Nio. La jueza entiende, con fundamento en la prueba documental acompaada, que al no contarse con escuela, se produce una demora en la posibilidad de un desarrollo intelectual que debiera iniciarse en la infancia. Existe, dice, un derecho constitucional en juego y ser el Consejo Provincial de Educacin el que deber asegurar que ese derecho se respete. La falta de puesta en marcha del proyecto del Consejo Provincial de Educacin, denominado Centro Teraputico

22

Educativo, importa la falta de respuesta adecuada y, citando a BIDART CAMPOS, se explica que el acto lesivo, requisito del amparo, puede ser una inaccin, omitiendo, retardando o suspendiendo la realizacin del acto. El fallo hace lugar a la accin, otorgando un plazo de diez das para comenzar la organizacin general del proyecto de creacin del Centro Educativo (de acuerdo al proyecto existente), estableciendo que, en el ciclo lectivo del ao siguiente, debera comenzar su funcionamiento. Ya en el mes de diciembre la Defensora denuncia, en el expediente, que no se ha acreditado el comienzo de la organizacin del Centro, solicitando que se fije un plazo para la publicacin de la inscripcin. El pedido fue aceptado por el Juzgado. Comenz el ciclo lectivo 2.002 y de la escuela no existan novedades. Entonces solicitamos la fijacin de astreintes al Presidente del Consejo Provincial de Educacin. El Consejo de Educacin contesta solicitando que se suspenda la orden de la inscripcin, hasta que se obtenga la autorizacin, por parte del Poder Ejecutivo, para contratar los profesionales especficos, aduciendo tambin la situacin econmica de la provincia, que ha variado sustancialmente. La jueza, en una resolucin de fecha 22 de marzo del ao 2.002, analiza la situacin (el incumplimiento de la sentencia, a pesar de la propuesta o proyecto del C.P.E. que haba formado parte de su contenido). A la negligencia en el cumplimiento la califica como grosera. Entiende, la resolucin, que la nueva cuestin trada a consideracin (la falta de fondos necesarios, a raz de la crisis nacional), resulta insostenible para justificar una conducta omisiva que haba comenzado, ya, en el mes de diciembre del ao anterior. Rechaza que la crisis econmica que vive el pas y la provincia puedan constituir una emergencia, ya que no existe una ley provincial que declare la emergencia econmica (cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso Peralta). Luego, impone astreintes a los miembros del C.P.E, en la suma de 15$ diarios, para que, en el plazo de 48 horas, comience el llamado a inscripcin y que, en mayo, comiencen las clases. La Cmara Civil confirma el fallo, con fecha 21 de mayo 2.002, reconociendo que la crisis del pas es extrema, pero enfatizando que el tema en este juicio no es el estado de las finanzas pblicas, sino el derecho de los nios autistas a tener asistencia educativa de acuerdo a sus necesidades. Citando doctrina (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa), afirma que no debe resultar indiferente que el Estado dilate el cumplimiento de sus deberes, lo que implica que los jueces deben extremar su celo para que aquel efectivice sus obligaciones. Por ltimo (y respecto al sujeto pasivo de las astreintes), la sentencia dice que, si es posible identificar al obligado directo al cumplimiento de la sentencia, no corresponde imponer astreintes al Estado, sino al funcionario obligado en forma personal. Como se adelant (en el apartado 6), la Defensora tambin intent lograr el cumplimiento de la obligacin de implementar la escuela, por medio de un amparo por el cual, en definitiva, se termin demostrando la voluntad de incumplimiento estatal, ya que el Estado haba gastado una cantidad considerable de dinero en propaganda, mientras la creacin de la escuela continuaba su angustiosa espera. El fallo (en el expediente Defensora de los Derechos del Nio y del Adolescente c/ Poder Ejecutivo del Neuqun s/ accin de amparo, Expte. N 281525/ 2, del Juzgado Civil N cuatro) hace lugar a la accin de amparo, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones: 1) que la Defensora intenta conocer el monto de la

23

inversin en la campaa publicitaria y la partida que permiti tal gasto, para elaborar nuevas estrategias de exigibilidad de los derechos y de cumplimiento de las sentencias, que superen los tradicionales astreintes; 2) que la Defensora encuadr la negativa del gobierno provincial en brindar la informacin en una violacin al art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 3) el gobierno provincial demandado respondi que no se encontraba probada la urgencia de la peticin, para habilitar la accin de amparo. La sentencia orden que el Poder Ejecutivo Provincial brindara la informacin a la Defensora de los Derechos del Nio. Como se dijo en el apartado anterior, la suma invertida en la campaa ascenda a la suma aproximada de 70.000 pesos. La Escuela para nios y adolescentes con autismo se inaugur el 1 de julio de 2.002.

24

SEGUNDA PARTE

El proceso penal en la ley de nios de Neuqun

por Gustavo L. Vitale **

* A mis chicos: Andre, Merce, Magda e Igna Gracias por darme la alegra de estar en este mundo!. Agradezco la ayuda y la compaa de mi esposa, Maricel A. Talarico. Doy las gracias, tambin, a Mara Dolores Finochietti, Ral Caferra, Mariana Crdoba, Miriam Pazos, Gustavo E. Palmieri, Alba Gimnez, Natalia Panetta, Mara Clara Naifleis, por la colaboracin que me brindaron. Especial agradecimiento debo a Dinorah Fait, por haberme convocado como Profesor del Postgrado de Especializacin en Derechos del Nio y Polticas Sociales para la Infancia y la Adolescencia, durante el ao 2002, en la Universidad Nacional del Comahue.

25

I. Introduccin: sancin de la ley de proteccin integral. Hace unos cuantos aos, el proceso de reforma de las "leyes de menores" de nuestras regiones tuvo su manifestacin en la provincia de Neuqun, a partir del trabajo realizado por un Grupo de Apoyo a la Infancia y la Adolescencia, formado a instancias de UNICEF y con su permanente colaboracin. Dicho grupo fue integrado por un equipo interdisciplinario, a efectos de permitir una visin integral de la problemtica de la niez y la adolescencia. Entre las distintas actividades que se llevaron a cabo en el mbito de dicho equipo de trabajo, se proyect una legislacin integral sobre niez y adolescencia, con el convencimiento de que la vieja ley 1613 (que rega en esta provincia desde el ao 1985), responda a un modelo represivo-paternalista, propio de las vetustas legislaciones de corte pretendidamente "tutelar" que inundaron de violencia a la niez marginada. A m me toc disear el aspecto penal de un anteproyecto sobre la materia, comprensivo de los lineamientos generales para reformular la organizacin judicial (en trminos muy amplios) y del diseo de un proceso penal para jvenes lo ms adecuado posible a las exigencias de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio y de las dems normas supremas (sobre derechos del individuo oponibles al poder estatal). Esta tarea la llev a cabo conjuntamente con Andrs Repetto, quien en ese momento se desempeaba como secretario letrado de uno de los "juzgados de menores" existentes en la ciudad de Neuqun, formando parte, a su vez, de mi equipo de ctedra (en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Comahue). El texto del anteproyecto fue tomado por uno de los bloques de la Legislatura de la provincia de Neuqun (el del Frepaso), de la mano de Alicia Gillone, quien haba integrado aquella agrupacin de apoyo a la infancia ya desde el ejercicio de su funcin como Secretaria de Minoridad de la provincia de Neuqun, siendo ella, precisamente, quien luego impuls tal propuesta de reforma desde su cargo de diputada provincial. El anteproyecto fue sometido a un nuevo anlisis y discusin con diversos sectores, en el mbito de la Comisin de Minoridad de la Legislatura de Neuqun. Paralelamente, el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun haba creado una comisin de funcionarios para la elaboracin de un proyecto de creacin de los tribunales de familia, pretendiendo limitar la reforma en materia de niez y adolescencia (al menos en una primera etapa) a la puesta en funcionamiento de tales organismos judiciales, pero sin tocar en nada el vetusto rgimen procesal penal de la "minoridad" contenido en la hoy derogada ley 1613. El anteproyecto de legislacin integral, hoy convertido en ley, presupona la directa derogacin de la ley 1613 y la entrada en vigencia de un rgimen procesal penal de corte garantista, con la idea de resguardar al joven del efecto destructivo que el poder penal ejerce y siempre ejerci sobre todos (y en particular sobre l). Fue as como, en apretada sntesis, surgi el texto de la Ley 2302, de Proteccin Integral de Nios y Adolescentes de la provincia de Neuqun, que fue sancionada por la Legislatura de esa provincia el 7 de diciembre de 1999. II. Realidad social y discurso jurdico-penal en el contexto de la reforma.

26

En nuestra cruda realidad, los nios (en contra de lo que suele decirse) no estn "siempre primero". Por el contrario, en el enorme fenmeno de marginacin social ocupan un lugar destacado. Su propio alto grado de vulnerabilidad los coloca en una situacin desventajosa, que los hace clientes habituales del sistema de control social de jvenes. No obstante ello, no todos los nios y adolescentes son tratados como iguales. Por el contrario, el sistema de "menores" (y particularmente el penal) recluta en general a quienes se encuentran en una situacin social ms desventajosa, operando en los hechos como un factor ms de marginacin social de chicos (o de criminalizacin de chicos marginados) y de aumento de la conflictividad social. Lo peor de todo, como se ver, es que el llamado "derecho de menores" ha venido produciendo estos efectos indeseables (en lneas generales) utilizando un discurso paradjicamente "tutelar" o "protector". a. La realidad social. Latinoamrica exhibe una realidad social de alto contraste socio-econmico, en la cual existen amplsimos sectores poblacionales que atraviesan una situacin de pobreza extrema. As es como se ofrecen altos ndices de mortalidad infantil, de enfermedades evitables, de desnutricin, de falta de vivienda, de carencia de vestimenta elemental para los distintos climas, de analfabetismo, de desercin escolar. Es que existe, en la base de los sistemas poltico-sociales, una distribucin inequitativa de la riqueza, que perjudica a los sectores cada vez ms marginados. Esta es, por supuesto, una cuestin que incumbe en primer trmino a las polticas pblicas, que los Estados deben implementar con sentido de solidaridad de un modo indelegable. La salud y la educacin son de aquellas funciones indelegables que el Estado debe cumplir en beneficio de todos por igual, lo que significa mayor preocupacin y asignacin de recursos para los que menos posibilidades tienen de vivir dignamente. Esta desigualdad social no puede ser desconocida por nadie y menos por quien ejerce una funcin estatal. Es que hay seres humanos que, por el simple hecho de nacer en determinado ambiente social, no tienen leche por la maana, no tienen alimentos mnimos para sobrevivir dignamente, no tienen una familia, no son mandados a la escuela ni atendidos mdicamente y, uno de los peores males del ser humano, no tienen soporte afectivo alguno: les falta amor y atencin. Ante esto, podremos preguntarnos, legtimamente, si en la pobreza, en la miseria y -en general- en la injusticia social extrema (con todos los condicionamientos que ello implica): existe verdaderamente la libertad de los seres humanos todava en formacin, como para poder emitir sobre ellos un juicio de exigibilidad penal por los ilcitos penales que llevan a cabo?; podemos afirmar que un nio en condiciones indignas de vida viola la ley penal con reales posibilidades de no hacerlo, en funcin de tener probadas posibilidades de contramotivacin en la norma penal?. La complejidad de las respuestas que originan tales interrogantes nos brinda ya un dato de la realidad que la legislacin (y la dogmtica que se construya en base a ella) no puede desconocer. Ese dato es el enorme grado de responsabilidad estatal, en la comisin de delitos, por parte de los jvenes que, el mismo Estado, contribuye a marginalizar, a tal punto que la legitimidad estatal para responsabilizar penalmente a muchos de ellos disminuye notablemente, cuando no desaparece. El sistema penal de "menores", como se adelant, funciona, en la realidad, de un modo altamente selectivo, atrapando con sus redes fundamentalmente a los nios y adolescentes socialmente marginados. Para advertir esa realidad basta con verles la cara o conversar con ellos en los juzgados de menores o en los lugares de internacin (o, en rigor, de detencin). Las caras son siempre las mismas y muestran la pobreza instalada en nuestra estructura social. Puede admitirse que,

27

en lneas generales, las vctimas sociales sean nuevamente victimizadas por un sistema penal injusto y marginalizante, en lugar de incrementarse la inversin estatal en la implementacin de mecanismos de solucin de conflictos para los nios desfavorecidos?. En verdad, no debiera admitirse una intervencin estatal tan violenta, mientras existan otras vas de enfrentamiento de problemas humanos menos desintegradores de personas y de mayor utilidad. b. El discurso jurdico-penal de nios. El discurso jurdico que muchos han venido aplicando en materia de menores niega esta victimizacin criminalizante y marginalizante de nios (que realmente se produce), sobre la base del cumplimiento de una supuesta funcin "tutelar" del nio. Es as como se ha sostenido que el "derecho de menores" (y, al mismo tiempo, el derecho penal de menores en l contenido) cumple una funcin "tutelar" o de "proteccin" del joven. La propia legislacin que se ha venido aplicando en nuestro pas desde hace muchos aos (no la que realmente rige hoy) se ha caracterizado por otorgar a los "jueces de menores" facultades omnmodas para (supuestamente) "proteger" a los nios. Los "jueces de menores" moldeados por aquella vieja legislacin (y esto ms all de las bondades que pueda tener cada juez en particular) tuvieron amplias facultades de "disposicin" de los chicos, tanto en forma provisoria como definitiva. Esa "disposicin" (trmino ms propio para cosas que para personas) ha venido comprendiendo "las medidas que (el juez) crea convenientes", que van desde la entrega del chico a su familia o grupo de "contencin" que el juez estime apropiado, hasta internarlo en un "hogar" o "instituto" de menores, que para las propias leyes "tutelares" deben ser establecimientos "adecuados o especializados" [conf. arts. 14 y 15 de la ley 10.903/19 (de "Patronato de Menores") y arts. 1, 2, 3, 3 bis, 6 y 10 de la llamada "ley" de facto 22.278/80 (denominada "rgimen penal de la minoridad")]. Por otra parte, las leyes recin citadas han venido acordando a los jueces potestades de "disponer" de los nios y adolescentes en casos muy dismiles. Ellos pueden "disponerlos" tanto cuando son acusados de delito como cuando no lo son, pues esas leyes les dan la mencionada facultad respecto de: 1) los chicos acusados de haber cometido un delito; 2) los que se encuentren "abandonados", "faltos de asistencia", en "peligro material o moral" o presenten "problemas de conducta" y 3) los nios vctimas de delitos (arts. 14, 15 y 21 de la ley 10.903/19 y 1 y 2 del decreto ley 22.278/80). Todo ello, segn el discurso, lo hace el "derecho de menores" con el objetivo de "beneficiar" a estos ltimos. La realidad operativa, en cambio, es bien diferente. El sistema penal de "menores" funciona como un instrumento poderossimo de control social de los nios marginados. El "juez de menores" es presentado por esa legislacin como un "buen padre de los jvenes", que puede hacer con ellos lo que le parezca conveniente (incluyendo encerrarlos en una crcel), pero siempre "en su beneficio". "Como te quiero te aporreo", suele decirse, aunque aqu se le dice al nio: "como te quiero te encierro en una crcel, pero no te preocupes porque no se llama as (es slo un "hogar") y lo hago en tu beneficio". c. La crcel. Cuando se "dispone internarlo en un instituto", en realidad se lo encierra en una prisin, muchas veces en peores condiciones de vida que las de la crcel de mayores. Un buen ejemplo en Neuqun lo constituy el Instituto Penitenciario n 23, del Servicio Penitenciario Federal, que de muy mal gusto se lo llam "Hogar Suyay". Este funcion como una crcel para chicos de 16 a 18 aos, con rejas como en toda crcel, con todo el

28

personal de seguridad (del Servicio Penitenciario Federal), tanto para la custodia perimetral como para el contacto directo con los jvenes. Cada chico pasaba, al comienzo de su estada, entre siete y diez das en unas monstruosas celdas de castigo groseramente llamadas "de observacin", de 1,25 por 1,75 metros cada una, con una reja de entrada, con las paredes grises, sin luz artificial y poca natural durante el da. En ellas slo haba una tira de cemento que haca las veces de cama. No haba, por supuesto, posibilidad de hacer otra cosa que volverse loco golpeando la cabeza contra la pared. A pesar de que ese es el tiempo que, segn las autoridades, permanecan los chicos en esos torturantes sitios, en la visita que efectu el jueves 24 de junio de 1993 pude comprobar que se encontraban all encerrados dos chicos que haban superado holgadamente ese lapso, habiendo excedido uno de ellos los dos meses y medio. El motivo de mi visita (como Defensor Oficial subrogante) fue la atencin de uno de esos jvenes que tena sfilis. Por esas razones, obviamente, ped la clausura del lugar. Sin embargo, esas celdas permanecieron intactas durante mucho tiempo (lo que comprob personalmente en mi visita de fines de abril de 1994). En fin, esto es slo una parte insignificante de la triste realidad operativa de nuestro sistema penal de "menores" que, en lneas generales y pese al esfuerzo de muchos, reproduce los conflictos sociales, retroalimentando la violencia. A pesar de que las leyes por s solas no modifican realidades, veremos que la ley de proteccin integral neuquina ha brindado el marco normativo en base al cual se produjo un cambio alentador y verdaderamente importante en lo que se vincula con el respeto a ciertos derechos fundamentales de los jvenes. III. La legislacin anterior y su incompatibilidad con la Convencin sobre Derechos del Nio. En la Argentina anterior a la vigencia de la Convencin sobre Derechos del Nio, ha venido aplicndose la ley 10.903 del ao 1919 (conocida como de Patronato de Menores o como ley Agote) y la llamada "ley" de facto 22.278 de 1980 (denominada Rgimen Penal de la Minoridad). Dicha legislacin, en una buena parte, ha perdido vigencia en todo el mbito de la Repblica Argentina, tanto por haber sido derogada implcitamente por una ley posterior (por la ley 23849/90, que aprob el texto de la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio), como por haberse sancionado una serie de leyes provinciales que se contraponen con las normas procesales penales contenidas en aquellas viejas regulaciones. En Neuqun, al mismo tiempo, desde 1985 rigi la ley 1613, que responda a la misma concepcin represivo-tutelar que las antes nombradas. Esta ley fue derogada expresamente por la ley 2302 de Proteccin Integral de Nios y Adolescentes. Estas viejas leyes se han venido aplicando en Argentina (y en Neuqun), incluso con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 23.849 de 1.990, que incorpor a nuestro derecho positivo interno la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (aprobada en 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas). Aquellas normas fueron aplicadas a pesar de que desconocan el sistema de garantas individuales establecido por la Convencin en favor de los jvenes. Ello demandaba la necesaria adecuacin de dichas normas con los postulados bsicos de la normativa internacional. Si bien es cierto que las citadas leyes nacionales, en mayor o menor medida, han perdido valor (y que la provincial 1613/86 ha sido derogada por la 2302/99), hay jueces que pretenden resucitar las nacionales aplicando incluso su aspecto procesal al mbito provincial,

29

en perjuicio de los derechos del nio, lo que resulta constitucionalmente inadmisible (algunos ejemplos veremos al citar la jurisprudencia del interior de la provincia de Neuqun). La incompatibilidad de las citadas leyes nacionales y de la derogada ley neuquina 1613 con la Convencin sobre Derechos del Nio se pone de manifiesto, bsicamente, en que aquellas leyes otorgan (u otorgaban) a los "jueces de menores" potestades verdaderamente desmedidas respecto de los jvenes, a quienes trataba como meros objetos de regulacin estatal. Es as como, sobre la base de dichas leyes, los jueces podan imponer a los nios medidas de carcter sustancialmente punitivo (como es el caso del encierro en un "hogar" de menores) no slo cuando eran encontrados responsables de un delito, sino incluso cuando slo se les atribua la comisin de un delito, cuando haban sido simplemente vctimas de un delito cometido en su contra o, tambin, cuando el nio se encontrara en situaciones calificadas como de "riesgo material o moral" o incluso por meros "problemas de conducta". Aquella legislacin desconoca los derechos bsicos (incluso constitucionales) con los que todo joven debe contar para hacer frente al poder penal persecutorio del Estado. Rega, entonces, bajo la vieja legislacin, una suerte de terrorismo penal del Estado, que tena capacidad para infundir pnico debido a la falta de lmites del poder persecutorio penal. IV. La ley 2302 y su compatibilidad con la Convencin sobre Derechos del Nio. Para analizar el problema de la compatibilidad o no del modelo procesal penal de la nueva ley neuquina 2302 con el contenido de la Convencin, deben tomarse en cuenta, en primer trmino, las exigencias mnimas del texto de dicha normativa internacional, para luego cotejarlo con el articulado de la legislacin de Neuqun. A. Pautas bsicas de la Convencin. De acuerdo con el contenido de la Convencin sobre Derechos del Nio (ley 23849/90), el juez no puede institucionalizar a los nios (a travs de medidas coactivas de carcter punitivo) si stos no han cometido delito alguno. Hay que distinguir, entonces, dos situaciones: a) la del joven en crtica situacin de necesidad econmica, social o cultural (como sera el caso del nio abandonado) o la del joven que es vctima de un delito, por un lado, y b) la situacin del menor acusado o autor de un delito penal, por el otro. El primer caso [el a)] merece la atencin estatal para superar esos conflictos ["medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas para proteger al nio" (art. 19, 1), pero de ningn modo admite la va judicial y menos an la punitiva]. Es as como el programa normativo de la Convencin Internacional comprende la desjudicializacin y despenalizacin de los problemas sociales. El segundo supuesto [el b)] habilita un proceso penal contra el nio o adolescente, en el cual el joven debe poder contar con un amplio catlogo de derechos (y garantas) para hacer frente al poder penal que se ejerza en su contra. Dicho catlogo nunca puede ser menor que el que tienen los adultos imputados de delito.

El uso de medidas coactivas de carcter punitivo slo debe quedar habilitado para el caso del joven que, como consecuencia del proceso penal tramitado en su contra, haya sido condenado por sentencia firme (en los casos en que corresponda y con los lmites impuestos por la ley).

30

Durante el proceso penal seguido contra el nio deben respetarse, como mnimo, una serie de derechos contenidos (expresa o implcitamente) en la Convencin. Es el caso de la necesaria separacin entre el rgano requirente y el decisorio, de la necesaria imparcialidad judicial, de la necesaria correlacin entre acusacin, defensa, prueba y sentencia, de la amplia defensa en juicio, de la presuncin de inocencia y de la publicidad. Igualmente, entre otros, debe respetarse el principio de legalidad penal, el de lesividad y el de culpabilidad por el acto (y no por lo que el individuo es), adems de los principios de humanidad, proporcionalidad e intrascendencia de las penas.

El artculo 40 describe un contenido mnimo de derechos y garantas procesales al que toda ley debe ajustar su regulacin.

Prescribe, tambin (entre numerosas disposiciones), que "la causa ser dirimida sin demora" (art. 40, 2, III) y que la privacin de libertad slo se utilizar "como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda" (art. 37, b), dejando sin efecto lo establecido en sentido contrario por la ley 10.903/19 y la llamada "ley" de facto 22.278/80.

La Convencin no tolera que, mientras por una expresa disposicin a los nios imputados de delito "se los presume inocentes mientras no se pruebe su culpabilidad" (art. 1 de la ley 23.849/90 y 40, 2, b, I de la Convencin sobre Derechos del Nio), se los mantenga encerrados durante el proceso (tratndolos como si fueran culpables) por aplicacin de leyes anteriores incompatibles con su contenido (que le acuerdan al juez amplias facultades de "disposicin" de jvenes). Al mismo tiempo, la propia ley 23.849 ordena a nuestro Estado disponer "diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin" (art. 40, 4). B. Pautas bsicas de la ley neuquina 2302. La ley 2302 dise un modelo de proceso penal de garantas, procurando cambiar el viejo paradigma del "derecho protector de menores" por el del "nio protegido de la violencia propia de poder penal del Estado". Veamos los aspectos centrales de la ley 2302. a) La integracin al texto legal de las normas y reglas internacionales. El art. 90 de la ley de nios considera integrantes del su texto a "la Convencin sobre los Derechos del Nio o Adolescente, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (Resolucin 45/113) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad)". A pesar de que algunos puedan considerar innecesaria una clusula legal como la contenida en tal disposicin, en nuestro pas puede resultar de gran utilidad, fundamentalmente debido a la general falta de aplicacin de las normas internacionales. De todos modos, debe reconocerse que, al respecto, transitamos por un proceso de cambio en favor del reconocimiento y aplicacin de la normativa internacional, que, al parecer, ya no tiene retorno. La reforma constitucional argentina de 1994, pese a haber respondido a un espurio

31

acuerdo de cpulas, signific un paso adelante en una Argentina tan desacostumbrada a reconocer la vigencia de pactos o declaraciones internacionales de derechos humanos. La operatividad de las clusulas de la Convencin sobre los Derechos del Nio debiera haber producido una avalancha de declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes anteriores a ella y de las posteriores que la transgreden. Sin embargo, la falta general de cumplimiento del deber de controlar judicialmente la constitucionalidad de las leyes (producto de las estructuras judiciales partidizadas y jerarquizadas con las que contamos y hemos contado desde siempre) hace de la clusula contenida en el art. 90 de la ley neuquina una garanta de respeto de las exigencias mnimas de nuestro Estado Constitucional de Derecho. Al mismo tiempo, se entendi conveniente incorporar al texto de la ley de proteccin integral las reglas y directrices de Naciones Unidas all indicadas sobre la niez y adolescencia, por ser ellas parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (y haber sido tan ignoradas por tantas decisiones judiciales). b) Principio pro homine. Para el caso de conflicto entre cualquier norma aplicable a nios o adolescentes imputados de delito o contravencin, el art. 91 de la ley establece que "ser de aplicacin la que ms favorezca los derechos del nio o adolescente".

Este es el contenido del principio "pro homine" contenido en el art. 29, b) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, segn el cual ninguna norma de dicha Convencin puede ser interpretada en el sentido de "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados".

En forma anloga, el art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescribe que ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado ... para ... realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida que la prevista en l (5.1), aadiendo que no podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

De modo semejante, el art. 9 de las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (que son parte integrante de la ley 2302) establece que ninguna de las disposiciones contenidas en las presentes Reglas deber interpretarse de manera que excluya la aplicacin de los instrumentos y normas pertinentes de las Naciones Unidas y de los referentes a los derechos humanos, reconocidos por la comunidad internacional, que velen mejor por los derechos ... de todos los jvenes.

Este principio de interpretacin de la ley resulta relevante para cubrir lagunas en caso de conflicto de normas, sobre todo cuando se integran al texto de la ley neuquina, adems de la Convencin, una serie de reglas internacionales (conf. art. 90). c) Obligatoriedad de brindar al nio un trato ms benigno que al adulto. Una serie de disposiciones aseguran que el nio reciba un trato ms benigno que el brindado al adulto en situaciones anlogas, como

32

un modo de reconocer la vigencia del principio constitucional de igualdad ante la ley, respetando la inferioridad de condiciones en la que el joven se encuentra respecto del adulto, debido a su menor grado de madurez. De todos modos, y frente a la hiptesis de no contemplar la ley de nios un mayor derecho para el joven que el acordado al adulto por otra legislacin, se asegura que, como mnimo, tendr derecho a gozar de los derechos reconocidos a los adultos imputados de delito. Es el caso del art. 58, segundo prrafo, que prohbe el pronunciamiento de decisiones judiciales respecto de nios o adolescentes ms gravosas que las dictadas por los jueces penales con competencia para personas de dieciocho aos o ms. Para asegurar el cumplimiento de tal prohibicin (y siempre en beneficio del joven), la ley contempla expresamente los recursos de casacin o, para el caso de sentencia firme, de revisin. Es tambin el supuesto del art. 61, segundo prrafo, que dispone que, durante el transcurso del proceso, "a los nios y adolescentes les sern respetados, adems de las garantas y derechos de los adultos, las que le corresponden por su condicin especial". Esta regla, que parece por dems obvia, resulta sin embargo de singular trascendencia en el contenido de una ley protectora de derechos del nio. Ello es as porque los chicos imputados de delito fueron siempre tratados como objetos de regulacin procesal y no como sujetos de derechos en tal proceso, por lo cual los derechos han sido reconocidos exclusivamente a los adultos. Un ejemplo de ello lo proporciona el tradicional rechazo a los nios internados en hogares o en dependencias policiales (es decir privados de libertad) de las reglas legales sobre excarcelacin, previstas en las leyes procesales penales para adultos. Como consecuencia de tal rechazo, a los nios se les ha impedido recuperar su libertad durante el proceso en innumerables oportunidades, con el pretexto de estar ellos sometidos a la "tutela del Estado", siendo as tratados como si fueran culpables, aunque no existiera sentencia condenatoria alguna y aunque hayan estado imputados de los hechos ms leves que podamos imaginarnos. En otros trminos, la tradicional inaplicabilidad de las normas sobre excarcelacin ha permitido que miles y miles de nios y adolescentes hayan tenido que permanecer privados de su libertad, durante el proceso, por una sola razn: por ser nios. d) Aplicacin subsidiaria del Cdigo Procesal Penal. A fin de asegurar la regla antes aludida (es decir, con el objeto de garantizar que los nios imputados de delito no sean tratados de modo ms riguroso que el brindado a los adultos sometidos a proceso), el art. 92 de la ley neuquina (al regular el proceso penal) dispone que, en todo aquello no legislado especialmente en su texto, "ser de aplicacin subsidiaria el Cdigo de Procedimiento Penal y Correccional", pero "siempre que no restrinja derecho alguno del nio o adolescente". Debe tenerse especial cuidado al interpretar esta clusula, pues una mala aplicacin podra permitir que, ante el aparente silencio de la ley de nios, se aplique automticamente cualquier disposicin de la ley procesal penal para adultos, desconocindose el texto de la legislacin especial. Un ejemplo de tal desconocimiento es el que sucedi en Neuqun con el Reglamento de la ley 2302, que el Tribunal Superior de Justicia dict por acordada, pretendiendo atribuirse funcin legislativa. Tal reglamento, entre otros aspectos, A) acuerda recurso de casacin al fiscal contra los sobreseimientos o contra las sentencias a