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ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR Y EL DERECHO A LA NO
DISCRIMINACION LABORAL
ALUMNO: EDUARDO ENRIQUE CACERES ALISTE
PROFESOR GUÍA: JUAN PEDRO DUFRAIX BAQUEDANO
MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS
1999
5
INDICE Introducción 5 CAPITULO PRIMERO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS 1.- Concepto de derechos fundamentales. 8 2.- Características de los derechos fundamentales 10 3.- Origen y desarrollo de los derechos fundamentales 11 a) Antecedentes remotos: 11 b) El siglo XVIII y los derechos individuales 14 c) El siglo XIX: Consolidación de los derechos individuales y nacimiento de los 16 derechos sociales, económicos y culturales d) El siglo XX: Expansión e Internacionalización de los Derechos Fundamentales 20 y desarrollo del derecho del trabajo 4.- Rol del Estado frente a los derechos fundamentales 26 5.- Los Derechos Fundamentales en la Relación Laboral. 26 6.- Eficacia de los derechos fundamentales en Chile 27 CAPITULO SEGUNDO LA DISCRIMINACION EN EL MUNDO DEL TRABAJO 1.- Preámbulo. 31 2.- Concepto de discriminación laboral 32 3.- Medidas no constitutivas de discriminación 34 4.- Situaciones laborales que se contemplan en la discriminación 35 laboral 5.- Clases de discriminación 37 a) La discriminación directa 37 b) La discriminación indirecta 38 6.- Distinciones no constitutivas de discriminación 40 7. El mérito laboral 41 8.- Razones por las que persiste la discriminación laboral 41
6
a) El papel de las instituciones en el mercado de trabajo y 42 sus métodos b) Segmentación del mercado de trabajo 42 c) Las pautas sociales 43 d) Centinelas del empleo y la ocupación 44 e) Negar la existencia de la discriminación o minimizar su importancia 44 f) Autolimitación y autocensura de las víctimas de la discriminación 45 9.- Nexo de unión entre discriminación y pobreza: La discriminación 46 agrava la pobreza 10.- Diversas manifestaciones de discriminación laboral 47 a) La discriminación racial: 48 - Discriminación racial y tasas de desempleo 48 - La mano de obra extranjera 50 b) La discriminación fundada en la religión 51 - El trato injusto por motivos religiosos: 51 - Importancia de alentar la tolerancia religiosa en la sociedad: 52 c) La discriminación contra las personas aquejadas de VIH/SIDA 53 - La hostilidad contra los trabajadores seropositivos 54 d) La discriminación por razón de discapacidad 55 Los discapacitados: una categoría amplia y volátil 56 e) La discriminación por razones de género 57 CAPITULO TERCERO EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACION LABORAL EN EL SISTEMA JURIDICO CHILENO 1.- Preámbulo 66 2.- Sistema Antidiscriminatorio contenido en la Constitución Política 66 de la República. 2.1.- Principio de Igualdad de Derechos. 66 2.2.- Principio de Igualdad ante la Ley 67 2.3.- El Principio de la Libertad de Trabajo y de la Prohibición de discriminación laboral 68 3.- Sistema Antidiscriminatorio contenido en el Código del Trabajo. 70 3.1.- Artículo 2º, incisos 1º a 7º, ambos ambos inclusive. 70 3.2.- Artículo 194 inciso final. 74
7
3.3.- Artículo 2º,inciso 8º. 76 4.- Consideraiones finales 77 Conclusión 79 Bibliografía Básica 81 Sitios Webs Consultados 82
8
INTRODUCCION
Tanto los derechos fundamentales del trabajador, así como el
derecho a no ser discriminado laboralmente se cuentan entre los temas
cuyos desafíos forman parte de la discusión actual del derecho.
La concepción individualista que concebía a los derechos
fundamentales como una suerte de reducto contra el poder político del
Estado, cede su lugar a que dichos derechos son mecanismos de
protección, que fundados en la dignidad moral de las personas, oponibles
no sólo contra el Estado, sino que también en todo el ámbito de las
relaciones jurídicas aún entre particulares.
Siendo los trabajadores, en cuanto ciudadanos, titulares de derechos
fundamentales, cuya vigencia se proyecta a todos los aspectos de su vida,
los derechos que les asisten en el ámbito laboral sin duda que son unos de
los más importantes. Entre ellos y por emanar de su dignidad y su esencia
como persona encontramos el derecho a la no discriminación. Por lo
anterior, todas aquellas diferenciaciones, exclusiones o preferencias
carentes de justificación o racionalidad por basarse en criterios
reprochables, como son, entre otros, la nacionalidad, el sexo o la religión
de las personas, son repudiadas y prohibidas por diferentes instrumentos
internacionales y nacionales de derechos humanos.
En este contexto desde la perspectiva del derecho del trabajo se
debe destacar que el tema de la prohibición de la discriminación en
cualquiera de sus manifestaciones asume un rol preponderante por sus
profundas implicancias tanto para el desarrollo de las personas, como para
las condiciones de equidad a partir de las cuales deben construirse las
relaciones laborales.
En nuestro país la discriminación en el trabajo representa uno de los
casos más frecuentes de vulneración de los derechos fundamentales de
9
las personas, constituyendo ello un problema serio, latente y no
completamente asumido, especialmente desde el punto de vista social,
cultural y económico, siendo a nuestro juicio una de las más significativas
la discriminación por razones de género, produciendo una lamentable
segmentación del mercado de trabajo entre hombres y mujeres, gozando
los primeros, por regla general, de mejores y más estables condiciones
laborales, como así mismo su trabajo es más valorado socialmente,
mientras que las mujeres se ven afectadas por niveles más bajos de
remuneraciones, por condiciones más precaria de empleo debiendo,
además, asumir gran parte de las responsabilidades familiares y la
mantención del hogar.
En la presente memoria se abarcará desde una perspectiva histórica
el origen, evolución y desarrollo que ha experimentado la teoría de los
derechos fundamentales de las personas, para luego centrar su estudio en
lo que dice relación con los que asisten al trabajador dentro del ámbito de
la relación laboral. Luego se analizará la acogida que esta la teoría ha
tenido en nuestro país y muy sucintamente a la labor de la jurisprudencia
judicial y administrativa existente en la materia.
En una segunda etapa me he propuesto exponer y analizar, desde
una visión general lo referente a la problemática de la discriminación en el
mundo del empleo, refiriéndome, entre otros puntos, su concepto, clases,
qué medidas no son constitutivas de discriminación laboral; a las diversas
razones por la que ésta persiste en el mundo del trabajo y cuales son sus
principales manifestaciones en el ámbito del empleo.
Por último, y entrando en el plano de la legislación nacional me
avocaré al análisis del sistema vigente en Chile en materia de
discriminación laboral, para lo cual procederé a la exposición y estudio de
la normativa constitucional y legal existente en nuestro país, formulando
10
algunos alcances relativos a la interpretación y aplicación práctica que la
Dirección del Trabajo ha dado a la misma en la problemática de la
discriminación.
11
CAPITULO I
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS
1. Concepto de derechos fundamentales.
El tratar de definir qué son los derechos fundamentales es una
cuestión absolutamente condicionada a las diversas ideologías que sobre
este tipo de derechos existe.
De este modo, varias denominaciones se utilizan para referirse a
aquellos derechos que se considera pertenecen a todas las personas por el
solo hecho de ser tales o existir. Se habla así de derechos humanos,
derechos fundamentales, derechos de la persona, derechos naturales,
derechos públicos subjetivos, libertades públicas, garantías individuales,
etc. Nuestra Constitución Política considera a ellos como derechos
constitucionales.
Aún cuando en el lenguaje ordinario los términos derechos humanos
y derechos fundamentales se usan como sinónimos, para una corriente de
la doctrina, el primero tiene una connotación más amplia que el segundo,
pues se incluyen entre los derechos humanos supuestos no incorporados
como tales al derecho positivo, en tanto que los segundos – los derechos
fundamentales- serían aquellos derechos humanos reconocidos por el
derecho positivo nacional o internacional.
De esta manera, según este criterio son derechos fundamentales
solo los derechos humanos positivizados, es decir, reconocidos por una
norma jurídica nacional o internacional. Ahora bien, desde luego la
incorporación de derechos humanos al derecho positivo, no se ha hecho de
una vez y para siempre, sino que ha significado un proceso progresivo,
que continúa desarrollándose con fuerza en la actualidad. Podemos hablar,
12
entonces, de un proceso en marcha de positivación o reconocimiento
normativo de los derechos humanos.
En el caso de Chile se entiende que los derechos fundamentales son
aquellos establecidos en la Constitución Política – principalmente en su
artículo 19, pero también en otras disposiciones - y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile, que se
encuentren vigentes. En el mencionado artículo 19, se habla de “Derechos
y Deberes Constitucionales” y, por su parte, el artículo 5°, inciso 2° se
refiere a estos derechos como “aquellos esenciales que emanan de la
naturaleza humana”.
En conclusión podemos afirmar que los derechos fundamentales
deben entenderse como “un conjunto de facultades e instituciones que , en
cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional.(1)
Para efectos de este trabajo, sin embargo, nos referiremos a los
derechos esenciales de la persona como derechos fundamentales, usando
la expresión en su sentido amplio, es decir, comprensivo de aquéllos no
necesariamente incorporados a la legislación positiva, nacional o
internacional. Hemos preferido este término al de derechos humanos
porque - como señala con agudeza un autor- en estricto rigor todos los
derechos, y no solo aquéllos de carácter esencial, pertenecen a las
personas, no pudiendo existir otro titular de ellos y son, por tanto,
derechos humanos.(2)
1 Pérez Luño, Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Citado por Luis Lizama Portal y José Luis Ugarte Cataldo, “Interpretación y Derechos Fundamentales en la Empresa, Santiago de Chile, Ed. Conosur Ltda., 1998. 2 Fernández Galiano, Antonio, Derecho natural, Introducción Filosófica al Derecho, Madrid, Ed. Castellón, 1985.
13
2. Características de los derechos fundamentales:
Los derechos fundamentales, como hemos señalado, son derechos
en cuanto facultades que corresponden únicamente a las personas,
pero que, por su condición de fundamentales, gozan de una especial
relevancia que los destaca de los demás derechos subjetivos (por ejemplo,
el del acreedor a que el deudor satisfaga su deuda) y que se manifiesta
en una serie de características no compartidas por éstos.
En concepto del profesor Ángel Luis Sánchez, estas características
son las siguientes:
- Son imprescriptibles, sin que por tanto se adquieran ni pierdan por el
simple transcurso del tiempo.
- Son inalienables, es decir, no transferibles a otro titular, al ser
inseparables de la condición de persona (3)
- Son irrenunciables, es decir el sujeto de ellos no puede renunciar a su
titularidad.
- Son universales, en el sentido de que todos ellos son poseídos por todas
las personas sin excepción, de modo que ninguna consideración de raza,
edad, sexo, condición, creencias, etc. puede justificar que se les
desconozca respecto de una o más personas. Esto implica la existencia de
una igualdad jurídica básica entre todas ellas.
El mismo profesor Sánchez reflexiona acerca de los límites de los
derechos fundamentales. Las declaraciones que consagran los derechos
individuales en el siglo XVIII, los configuraron como absolutos. Así por
ejemplo se entiende que la libertad consiste en “poder hacer todo aquello
que no daña a los demás”. Esta concepción es, por cierto, consecuencia
del pensamiento liberal propio de la época y se expresa, por ejemplo, en el
3 En general los demás derechos son transferibles, salvo algunos como los llamados personalísimos.
14
Código de Napoleón. En nuestro propio Código Civil, inspirado, como es
sabido, en aquél, encontramos esta idea claramente expresada en lo
relativo a la propiedad, otro de los derechos de origen liberal. Así, su
artículo 582 señala que “el dominio es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra
ley o contra derecho ajeno”.
La doctrina actual, sin embargo, niega que los derechos
fundamentales tengan un carácter absoluto y admite que deben estar
sometidos a ciertas limitaciones. Ello deriva básicamente del contexto
social en que se ejercitan estos derechos. La convivencia social da lugar a
la existencia de un orden público y debe orientarse al bien común. Este
orden público y este bien común imponen naturalmente limitaciones a los
derechos fundamentales. Piénsese, por ejemplo, en la limitación del
derecho de propiedad, – clásico derecho individual- en nuestro país,
consagrada en nuestra Constitución Política en consideración a su función
social, que “comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación,
la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación
del patrimonio ambiental”(4) , que ha cambiado completamente la
concepción recogida en el siglo anterior por el Código Civil.
3.- Origen y desarrollo de los derechos fundamentales
a) Antecedentes remotos:
Los antecedentes más remotos con respecto a la idea de la
existencia de los derechos fundamentales los encontramos en la
antigüedad. Así Sófocles, en su tragedia Antígona, hace decir al personaje
del mismo nombre que contraviniendo la prohibición expresa del rey
4 Constitución Política, artículo 19, N°24, inciso 2°.
15
Creón de dar sepultura al cadáver de su hermano lo había enterrado, que
lo ha hecho “de acuerdo a leyes no escritas e inmutables del cielo”. A
partir de estas palabras podemos concluir que la idea latente consagrada
en la frase es que la misma naturaleza humana es la que otorga este
derecho.
En lo que respecta al cristianismo, Los Diez Mandamientos, por su
parte, reconocen explícitamente derechos fundamentales de los
seres humanos, como el derecho a la vida al prescribir “no matar”.
Existen también otros documentos normativos muy antiguos, como
el Código de Hammurabi, en Babilonia, que tienen cierto contenido social,
como el establecimiento de límites a la esclavitud por deudas y la
regulación de ciertos precios.
Pero estas son muestras sumamente aisladas y fragmentarias.
Durante la antigüedad el tema no se planteó desde una perspectiva de
reflexión teórica ni menos existieron reconocimientos expresos por parte
del poder público. Para el nacimiento de una verdadera teoría de los
derechos fundamentales, fue menester primeramente el nacimiento del
concepto mismo de persona, como portadora de ciertos fines y valores,
idea que en la antigüedad no existió.
En la Baja Edad Media, en el año 1215 encontramos La Carta Magna
Inglesa, documento que constituye la primera consagración expresa de
reconocimiento de derechos de los ciudadanos, en el que se contenían una
serie de límites al poder del rey frente a sus súbditos.
Pueden también mencionarse como instrumentos de esa época, los
fueros promulgados por diversos monarcas a sus súbditos, especialmente
en España.
Pero, más allá de estas manifestaciones, tampoco durante el
medioevo se desarrolla una teoría de los derechos fundamentales, ni
existen instrumentos que los consagren propiamente, en cuanto se señale
expresamente que tales derechos tengan un carácter universal. En efecto,
16
la Carta Magna y demás documentos medievales no consagran
propiamente derechos, sino privilegios que el monarca concede a un
estamento social o a los habitantes de una región determinada. Estos
instrumentos, por lo demás, tienen un origen contractual, en virtud del
cual el monarca limita sus poderes absolutos en ciertas áreas y a favor de
determinados súbditos, es decir, no se reconoce aún que son derechos
propios de las personas por su condición de tales. La historia propiamente
tal de los derechos fundamentales comienza a desarrollarse en el siglo XVI
y continúa en el XVII, como fruto del pensamiento jusnaturalista o escuela
del derecho natural. Este sostiene la existencia de un derecho que está por
encima de las leyes escritas, en virtud del cual todo ser humano, por su
condición de tal y con independencia de su posición en una determinada
comunidad política, es titular de un conjunto de derechos que puede hacer
valer frente a los poderes públicos y que esas leyes deben respetarse por
éstos.
Por otra parte, desde el siglo XVII los poderes reales van ofreciendo
ciertas garantías y seguridades a todos los súbditos, con lo que se instaura
el principio de generalidad de estos derechos. El primer derecho
reconocido es la libertad de pensamiento y religión, cuestión que tiene su
origen en la contingencia histórica de las llamadas guerras de religión. El
edicto de Nantes de 1598, que les puso fin, admitió el acceso de los
protestantes a todos los “estados, dignidades, oficios y cargos públicos”.
Más adelante, los esfuerzos se orientan a la conquista de los
derechos civiles, especialmente la libertad individual y algunos derechos
políticos, produciéndose las primeras consagraciones en Inglaterra, a
través de tres célebres documentos: la Petition of Rights de 1628; la Ley
de Habeas Corpus de 1679 y la Bill of Rights de 1689. Pero los derechos
consagrados por estas declaraciones tienen aún un carácter nacional y no
universal.
17
b) El siglo XVIII y los derechos individuales
La noción tradicional de derechos fundamentales proveniente del
ideario liberal del siglo XVIII, inspirado en la teoría del “contrato social”,
los visualiza primordialmente como límites al poder del Estado, en
contraposición a la idea de un Estado absoluto. La acción de éste ha de
estar necesariamente limitada por los derechos esenciales de la persona,
emanados de su naturaleza humana y consagrados por el derecho natural,
superior al positivo.
Entre los inspiradores del ideario de los derechos fundamentales
clásicos debemos nombrar a Montesquieu y Rousseau, pero la influencia
intelectual más generalizada de un autor sobre las declaraciones liberales
de derechos del siglo XVIII es probablemente la de Locke. Estos derechos
se declaran, ciertamente, como una consecuencia del pensamiento
ilustrado.
Siendo la naturaleza humana una sola, se concibe a todos los
hombres (personas) como dotados de una igualdad básica y como
consecuencia de tal igualdad, de libertad individual. Si todos los hombres
gozan de una igualdad básica, no pueden, entonces, unos ser oprimidos
por el poder de otros. Tal es la lógica imperante.
Como señala el profesor Ruiz Miguel “interesa poner de manifiesto
que la idea (o si se quiere la técnica) de los derechos fundamentales nace
precisamente cuando nace el Estado moderno, es decir, una forma
peculiar de organización de la comunidad política, dotada de un poder
extraordinario: los derechos fundamentales son la respuesta jurídica a las
amenazas planteadas por este poder. Así, pues éstos nacen, en definitiva,
para proteger al individuo frente a los peligros dimanantes de una entidad
poderosísima, de carácter político”.(5)
5 Derechos Constitucionales, Fiscalidad e Internet: Necesidad de una Reformulación de Conceptos Tradicionales. Madrid, Ed. Málaga, 1995.
18
Este pensamiento cristalizará en las últimas décadas del siglo XVIII, con la
Independencia de Estados Unidos y la Revolución Francesa y se expresará
en diversas declaraciones solemnes. Las principales son La Declaración de
los Derechos del Buen Pueblo de Virginia; la Declaración de Independencia
de los Estados Unidos de Norteamérica, ambas de 1776 y, en Francia, la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.
Todas ellas declaran que los “hombres”(6) tienen ciertos derechos innatos,
de los que no pueden ser privados. La del pueblo de Virginia consagra
especialmente la vida, la libertad y la propiedad; la de la Independencia, la
igualdad, la vida y la libertad; y la de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano, la libertad, la igualdad de derechos, la propiedad, la seguridad
y la resistencia a la opresión. Consagra asimismo derechos políticos, pero,
esta vez no a todos los hombres, sino a los ciudadanos. Entre éstos
ciertamente no se cuentan las mujeres, ni los hombres carentes de cierto
patrimonio. En buenas cuentas los derechos de ciudadanía se confieren,
como se ha señalado, a los varones, blancos y propietarios. Los derechos
fundamentales considerados en este contexto son básicamente los
derechos de carácter civil -igualdad, libertad individual, vida e integridad
física, propiedad, garantías procesales- y los derechos políticos a participar
en la generación y ejercicio del poder. El derecho de propiedad
que se consagra con singular importancia en algunos instrumentos de
la época es derivado precisamente de la libertad individual, de la
que se considera una emanación: se expresa básicamente en la libertad
para contratar y para adquirir toda clase de bienes.
Los primeros instrumentos legales -más allá de las Declaraciones,
que no tienen carácter vinculante- que incorporan estos derechos, o al
menos algunos de ellos, a la legislación positiva son la Constitución
6 No obstante que en principio debemos tomar la palabra “hombres” como sinónimo de “persona” varios de las mujeres están privadas de varios de los derechos consagrados en este siglo.
19
Francesa de 1791 y el Código de Napoleón de 1805, que consagran la
igualdad ante la ley y la libertad individual.
Así, el siglo XVIII fue el siglo de la consagración de los derechos
individuales de carácter fundamental, pero, tal consagración tuvo
importantes limitaciones, siendo seguramente una de las mayores la
posición de las mujeres de cara al goce de estos derechos.
c) El siglo XIX: Consolidación de los derechos individuales y
nacimiento de los derechos sociales, económicos y culturales
El siglo XIX es una época de avances y retrocesos en materia de
derechos fundamentales. En conjunto, es un siglo de lenta consolidación
de los ideales proclamados en la revolución francesa. Las constituciones
dictadas a lo largo de ese siglo, tanto en Europa como en América,
incluyen catálogos de derechos fundamentales que el Estado está obligado
a respetar y garantizar, con lo que se produce un proceso general de
positivación de ellos.(7)
Es así como la Constitución chilena de 1833, en su artículo 12,
establece los derechos de igualdad ante la ley, admisión en todo tipo de
empleos y funciones públicas, libertad de información, de petición a la
autoridad y de propiedad. El derecho de sufragio, por su parte, queda
sujeto a una serie de condiciones: corresponde a los chilenos que hayan
cumplido 25 años de edad, sepan leer y escribir y posean un cierto capital
mobiliario o inmobiliario. Se trata del llamado voto censitario, que
restringe el derecho de elegir a las autoridades, a quienes sean
propietarios. Un detalle curioso –pero altamente discriminatorio- es la
norma de esa Constitución que excluye expresamente del derecho a
sufragio a los sirvientes domésticos.
7 Con el término positivación, queremos referirnos a la incorporación de estos derechos a normas jurídicas vinculantes.
20
El liberalismo y el romanticismo que marcan la primera mitad del
siglo XIX determinan un fortalecimiento de la idea de la libertad individual.
Pero ya a mediados del mismo empieza a aparecer la noción de que los
derechos fundamentales concebidos como ilimitados son difícilmente
compatibles con el bien común. La consagrada igualdad ante la ley no
había significado en ningún caso, hasta esa época, una mayor igualdad en
las condiciones de vida, sino que, por el contrario, grandes masas se
encontraban sumidas en condiciones de miseria claramente atentatorias
contra la dignidad humana.
Es hacia esa época donde podemos situar las primeras
reivindicaciones de derechos de carácter económico, social y cultural, con
la aparición del proletariado como protagonista histórico y debido al
creciente proceso de industrialización. El proceso de revolución industrial
había dado lugar a condiciones de trabajo durísimas, a veces
infrahumanas, que ponían de manifiesto la insuficiencia de los derechos
individuales, civiles y políticos, para amparar la dignidad de las personas.
A fines de este siglo, en 1891, el papa León XIII, en la Encíclica
Rerun Novarum, condena la “miseria inmerecida” de los obreros de la
industria europea en términos muy duros, señalando “Unos cuantos
hombres opulentos y riquísimos han puesto sobre la multitud innumerable
de proletarios un yugo que difiere poco del de los esclavos”.
Si las declaraciones del siglo XVIII concebían la igualdad como un
derecho de igualdad ante la ley y, en cierto modo, como un concepto
abstracto, ahora se buscaba actitudes positivas de los Estados orientadas
a posibilitar una igualdad concreta, consistente en igualdad de acceso a los
bienes materiales, básicos para una existencia digna. Este resultado,
obviamente, no puede lograrse sino con una acción protectora de parte del
Estado hacia aquellos objetivamente más débiles. Esta nueva concepción
de la igualdad se conecta directamente con el concepto de justicia social.
De esta manera, si los derechos de primera generación defendían a los
21
ciudadanos frente al poder del Estado, ahora se exigía la intervención de
éste para compensar las desigualdades naturales, creadas por las ventajas
y desventajas de clase, etnia, religión, etc.
Como señala el español Gregorio Peces Barba “a partir de 1848 ya
no se pueden pensar los derechos fundamentales sólo como esos derechos
previos al Estado, que son triunfos del individuo aislado frente a éste, sino
que habrá que concebirlos, para realizar su finalidad última, que es
permitir el desarrollo integral de las personas y alcanzar su libertad moral,
como relacionados con la intervención de los poderes públicos en la
satisfacción de las necesidades radicales que son obstáculos para ese
desarrollo humano y, también, como límite al estado y a otros poderes que
pretenden invadir la libertad del hombre”(8)
Así, durante la segunda mitad del siglo XIX la lucha por los derechos
fundamentales se orienta hacia la conquista de los derechos sociales,
económicos y culturales, que garanticen la igualdad en el trabajo, la
libertad de sindicación, el sufragio universal, el derecho a la educación, a
la salud, etc.
Entre los principales antecedentes de esta lucha podemos señalar la
aparición de diversas ideologías, como el socialismo utópico (Fourier, Saint
Simón, Owen), el catolicismo social (Ketteler, Mermillod, Manning y otros
obispos, sacerdotes y laicos), el movimiento anarquista (Proudhom,
Bakunin) y el socialismo científico, expresado principalmente en el
Manifiesto Comunista de 1848, de Engels y Marx.
Por otra parte, la presión social ejercida por las reivindicaciones
obreras que se desarrollan con especial fuerza en las últimas décadas del
siglo, tanto en Europa como en los Estados Unidos, constituyen también
un factor decisivo.
8 Peces Barba, Gregorio, Escritos sobre derechos fundamentales, Ed. Eudema, Madrid 1988
22
Ya en 1848, la Constitución francesa de ese año establece en su
catálogo de derechos ciudadanos varios de carácter social, como la
libertad de trabajo y los impuestos proporcionales a la fortuna de cada
cual, señalando, además, que la sociedad debe fomentar “la igualdad de
relaciones entre el patrono y el obrero”. Es, además, la primera
constitución que establece el sufragio universal.
Otras Constituciones del siglo XIX que establecen este tipo de
derechos son la de la Monarquía Española de 1856 y la de la Nación
Española de 1869.
Por otra parte, hacia finales de este siglo, específicamente en 1833,
en Alemania, durante la gestión del canciller Bismark, se dictan algunas
leyes de beneficio previsional a favor de los obreros, que aunque aisladas,
pueden considerarse el primer antecedente del derecho del trabajo. Este
constituye una rama especial del derecho que, reconociendo la
desigualdad de poder negociador entre empleadores y trabajadores, que
lleva fácilmente a la explotación de estos últimos, limita la libertad
contractual propia del derecho civil y establece ciertos derechos mínimos
para el trabajador, de carácter irrenunciable. Asimismo, reconoce y regula
el derecho de los trabajadores a sindicalizarse y a negociar
colectivamente, como una segunda forma de equilibrar el poder
negociador, derechos estos últimos que alcanzarán en un plazo
relativamente breve, como se verá, la categoría de fundamentales.
De cualquier modo, aún cuando la normativa individual del trabajo -
remuneraciones mínimas, jornadas máximas, vacaciones pagadas,
condiciones de higiene y seguridad, etc. - no tiene en sí misma la
categoría de derecho fundamental, si constituye una condición
indispensable para la salvaguarda de la dignidad de los trabajadores en
cuanto personas y para la garantía de otros derechos esenciales, como el
derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la protección de la
salud.
23
Las luchas del siglo XIX por la consagración jurídica de los derechos
económicos, sociales y culturales, sin embargo, no cristalizará hasta el
siglo XX.
d) El siglo XX: Expansión e Internacionalización de los Derechos
Fundamentales y desarrollo del derecho del trabajo
En las primeras décadas de este siglo aparecen ya instrumentos
jurídicos que consagran de manera amplia y concreta derechos
económicos, sociales y culturales.
La Constitución mexicana de 1917 constituye un hito, en cuanto es
el primer intento constitucional de conciliar los derechos civiles y políticos
con la nueva concepción de los derechos sociales. Bajo su influencia se
inicia un movimiento constitucionalizador de estos últimos en el mundo
entero. En esta Constitución se establecen normas relativas al trabajo y a
la previsión social y se reconoce el derecho a la huelga.
Especial importancia tiene, también, la Constitución de la República
de Weimar, en Alemania, de 1919, en la que junto con los derechos
individuales se proclaman derechos sociales como el de la protección a la
familia, la educación y el derecho al trabajo. Es significativo su artículo
153, según el cual la vida económica debe ser organizada conforme a los
principios de la justicia y de modo que asegure a todos una existencia
digna del hombre; y en el caso de que no pueda ser dada al hombre una
ocupación conveniente, se le asegure los medios necesarios para su
subsistencia. A la vez su artículo 157 pone el derecho al trabajo bajo la
protección del Estado.
Deben también mencionarse la Declaración de los Derechos del
Pueblo Trabajador y Explotado de Rusia de 1918, que proclama sólo
derechos sociales y las constituciones de las Repúblicas Socialistas
Soviéticas de 1925 y 1936.
24
La Constitución chilena de 1925 contiene un catálogo relativamente
amplio - para la época- de derechos y libertades, que incluye tanto los de
carácter individual, como algunos sociales y económicos. Entre estos
últimos cabe destacar el derecho a la salud (“es deber del Estado velar por
la salud pública…), el derecho de asociación, el derecho a la educación (“La
educación pública es una atención preferente del Estado”) y la protección
del trabajo, la industria y las “obras de previsión social”.
Es interesante también observar que somete al derecho de
propiedad individual a ciertas limitaciones a favor de intereses sociales y
colectivos.
En el ámbito internacional, la Conferencia de la Paz (Tratado de
Versalles)(9) nombró una Comisión de Legislación Internacional del Trabajo
para que presentara proyectos que se incluirían en el tratado. Esta
Comisión estaba compuesta por representantes de gobiernos, sindicatos y
empleadores. Sesionó 2 meses y el texto que redactó pasó a ser parte XIII
del Tratado de Versalles, en virtud del cual se creó la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), siendo especialmente interesante el
preámbulo de su constitución, que contiene, entre otros planteamientos,
los siguientes:
- El trabajo no es una mercancía
- La libertad de expresión y asociación es esencial para el progreso
constante
- Todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen el
derecho a perseguir su bienestar y desarrollo espiritual, en condiciones
de seguridad económica y en igualdad de oportunidades
- La paz universal permanente solo puede basarse en la justicia social
9 Tratado que puso fin a la primera guerra mundial
25
- Debe lograrse el reconocimiento efectivo del derecho de negociación
colectiva y la cooperación de empleadores y trabajadores para mejorar
continuamente la eficiencia de la producción.
De este preámbulo debemos destacar la alusión expresa al derecho
de todos los seres humanos a perseguir su bienestar, sin distinción de
sexos. Es tal vez, la primera declaración solemne en que aparece
explicitado el principio de no discriminación por razón de género.
Los principios que inspiran la creación de la OIT constituyen, como
lo señalan los profesores Patricio Novoa Y William Thayer en su “Manual de
Derecho del Trabajo” la esencia misma de esta nueva rama del derecho.
Más adelante, la Conferencia de OIT, realizada en Ginebra en 1998,
declaró como derechos fundamentales en el trabajo los siguientes:
- La libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo
del derecho a la negociación colectiva
- La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio
- La abolición efectiva del trabajo infantil
- La no discriminación en materia de empleo y ocupación
La internacionalización de los derechos fundamentales
relacionados con el derecho al trabajo es un proceso que continúa durante
el siglo XX con la incorporación de ellos en diversos tratados
internacionales de derechos humanos. Entre ellos los más importantes son
La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Pactos
Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, por un lado, y de Derechos
Económicos, Culturales y Sociales por otro. En el ámbito americano
debemos mencionar la Declaración de los Deberes y Derechos del Hombre,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Las declaraciones de derechos humanos del siglo XX surgen como
consecuencia tanto de la evolución interna de los estados como de las
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profundas transformaciones en las relaciones internacionales. En cuanto a
estas últimas, la existencia de las dos guerras mundiales da lugar a un
proceso de internacionalización de los derechos humanos, una de cuyas
manifestaciones es la aparición de declaraciones tanto de carácter
universal como regional.
Estas declaraciones se vinculan a los grandes fenómenos sociales de
ese siglo; independencia de las antiguas colonias, surgimiento de las
empresas multinacionales como focos de poder supranacional, cambio en
el rol tradicional de la mujer, etc.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por
Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas del 10 de
diciembre de 1948, proclama los siguientes derechos y libertades en el
ámbito del trabajo, que sin duda tienen el carácter de derechos
económicos y sociales:
- Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de un trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección
contra el desempleo.
- Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por
igual trabajo.
- Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria que le asegure a ella, así como a su familia, una existencia
conforme a la dignidad humana y que sea completada, en caso
necesario, por cualesquier otros medios de protección social
- Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la
defensa de sus intereses
- Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a
una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones
periódicas pagadas.(10)
10 Artículos 22, 23 y 24
27
En América Latina, a partir de los ochenta, después de casi dos
décadas de dictaduras militares, se produjo un masivo retorno de las
democracias representativas, lo que supuso el restablecimiento de un
constitucionalismo renovado. Las reformas, totales o parciales a las
antiguas constituciones se caracterizan básicamente por la incorporación
de la protección de los derechos fundamentales, como asimismo, la
incorporación de tratados internacionales sobre derechos humanos al
orden jurídico interno. En este sentido tiene especial importancia el inciso
segundo del artículo 5° de nuestra Carta Fundamental, en cuanto reconoce
como límite al ejercicio de la soberanía los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana y establece el deber de los órganos del
Estado de respetar y promover tales derechos, garantizados en la misma
Constitución así como en los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes. (11)
Los más relevantes de estos tratados son los siguientes:
- Convención Americana sobre Derechos Humanos. (Pacto de San José de
Costa Rica) (12)
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (13)
- Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (14)
- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas
y degradantes.(15)
- Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW, según su sigla en inglés). (16)
11 Este inciso fue modificado en el sentido indicado por la ley de reforma constitucional N°18.825 de 17 de
agosto de 1989. Como puede observarse, la citada ley es posterior al plebiscito de 1988, en el que triunfó el
“no”
12 Ratificado por Chile con fecha 05.01.91
13 Ratificado por Chile con fecha 30.11.76
14 Ratificado por Chile con fecha 27.07.89 15 Ratificado por Chile con fecha 26.09.88 16 Ratificado por Chile con fecha 27.10.89
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- Convención de los Derechos del Niño. (17)
La Convención Americana sobre Derechos Humanos de noviembre
de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica), reafirma, en su preámbulo su
propósito de consolidar en el continente un régimen de libertad personal y
justicia social y reitera que sólo puede realizarse el ideal del ser humano
libre, exento de temor y de miseria, si se crean condiciones que permitan
a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales,
tanto como de sus derechos civiles y políticos.
Esta Convención tiene un protocolo adicional sobre derechos
económicos, sociales y culturales, llamado “Protocolo de San Salvador”(18),
que establece, en su artículo 3° la obligación de no discriminación; en su
artículo 6° el derecho al trabajo, incluyendo la oportunidad para obtener
los medios necesarios para una vida digna; y en su artículo 7° el derecho a
contar con condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, lo
que incluye:
- El derecho a una remuneración que asegure, como mínimo, a todos los
trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y
sus familias.
- Un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción.
- La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, teniendo en cuenta
las causas de justa separación
- La limitación razonable de las horas de trabajo
- El derecho a vacaciones pagadas.
Debemos destacar especialmente aquí la mención a la igualdad de
salarios frente a trabajos iguales.
17 Ratificado por Chile con fecha 27.09.90 18 Este Protocolo no ha sido ratificado por Chile
29
4. Rol del Estado frente a los derechos fundamentales.
Se considera hoy que el rol del Estado frente a los derechos
fundamentales, trasciende a su respeto y abarca los siguientes deberes:
a.- Reconocer su existencia e incorporarlos a los textos constitucionales.
b.- Garantizar su ejercicio.
c.- Regular su ejercicio, estableciendo sus correspondientes límites.
d- Promover su respeto y ejercicio.
5. Los derechos fundamentales en la relación laboral
Sin duda alguna que en las relaciones entre privados, y
especialmente en la relación laboral es universalmente aceptada la idea de
que en ella tienen plena vigencia los derechos fundamentales de las
personas, y que ningún estatuto o regulación especial puede excluir su
plena aplicación de parte de los órganos del derecho.
Debe tenerse en cuenta, eso si, que dentro de los llamados derechos
fundamentales encontramos, por un lado, aquellos que no tienen una
naturaleza propiamente laboral, esto, es aquellos derechos cuya titularidad
no está determinada en alguna medida por la calidad de trabajador, y que
alguna doctrina denomina “derechos fundamentales
inespecíficos”, como son entre otros, el derecho a la intimidad, el derecho
a la honra, etc. Mientras que por otro encontramos aquellos de naturaleza
propiamente laboral, también denominados “derecho laborales
específicos”, como la libertad de sindicación, el derecho a una justa
remuneración, etc.
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6.- Eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones
laborales en Chile.
Este tema radica en determinar si en nuestra legislación existe
alguna normativa expresa que asegure el respeto de los derechos
fundamentales de las personas durante el ámbito mismo de la relación
laboral, tales como el derecho a intimidad, a la libertad de expresión, a la
honra, etc., es decir, si existe norma jurídica expresa que consagre el
respeto y la vigencia de los derechos fundamentales inespecíficos de
aquellas.
Al analizar la normativa nacional existente en materia constitucional
o laboral, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones como la
peruana o la española, nos encontramos con que ésta guarda absoluto
silencio sobre el punto, limitándose, a lo sumo a describir los derechos
constitucionales de naturaleza propiamente laboral. De este modo,
podemos afirmar, que en nuestro país no existe una disposición expresa
que consagre el efecto inmediato de los derechos fundamentales en las
relaciones laborales.(19)
Como se señaló no ocurre lo mismo en el sistema jurídico español,
pues existe un fallo del Tribunal Constitucional de ese país en el que
expresamente se señala que “la celebración de un contrato de trabajo no
implica la privación para el trabajador de los derechos que la Constitución
le reconoce como ciudadano.”(20)
Ahora bien, dicha omisión en el sistema en la normativa nacional no
ha sido plenamente compartida por los órganos de aplicación del Derecho
del Trabajo en Chile, quienes, si bien no con la profundidad, deseable, en
mayor o menor medida, han reconocido la idea de la eficacia directa de los
derechos fundamentales en la relación entre trabajador y empleador.
19 Lizama Portal, Luis y Ugarte Cataldo, José Luis, op. Cit. p. 170. 20 Idem.
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Así, la Corte de Apelaciones de la Serena, confirmado por la
Suprema, de fecha 6 de Abril de 1996, en su considerando quinto, yendo
más allá de las referencia típicas de la terminación del contrato de trabajo
de un trabajador aforado, sujetó su despido no sólo a consideraciones de
orden meramente legales, sino también a un control de índole
constitucional, formulando una vinculación del despido a los derechos
fundamentales del trabajador. El referido considerando reza el siguiente
tenor:
“Quinto: Que los hechos expuestos precedentemente, conducen a este
tribunal a establecer sana y críticamente que la trabajadora, al pretender
su empleadora ponerle término a sus servicios sin otra razón aparente que
el vencimiento del plazo, lo que está en pugna con la garantía
constitucional de la “indiscriminación absoluta laboral” contemplada en el
artículo 19, Nº 16, inciso 3º, de nuestra Carta Fundamental, que el artículo
2º, inciso 2º, del Código del Trabajo ha elevado a la categoría de principio
de orden público en materia de relaciones de ésta índole”.
Similar principio sienta la Corte de Apelaciones de Iquique en fallo
Rol Nº 16-2004, de fecha 19 de Octubre del 2004, que revoca fallo de
primera instancia dictado por el Primer Juzgado de Letras de Iquique, en
los autos caratulados “Little College y Cía con Dinamarca Cotal, Pamela”,
sentencia de segundo grado cuyo criterio fue confirmado por la Corte
Suprema en resolución que rechaza recurso de casación en el fondo por
manifiesta falta de fundamento con fecha 23 de Enero del 2006. En el
considerando Segundo del Tribunal de alzada se señaló lo siguiente.
“Segundo: Que, no habiéndose controvertido la circunstancia de hecho que
hace procedente el fuero maternal, debe necesariamente analizarse la
finalidad perseguida por el legislador con su establecimiento que no es
otra que la de proteger la vida y salud del recién nacido en sus primeros
meses de vida, de manera que parece insostenible pretender que por el
solo vencimiento del plazo de un contrato, la madre pierda su fuente
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laboral, actitud que resulta claramente atentatoria de la garantía
constitucional del numeral 16 inciso 3º de la Constitución Política de la
República, resultando forzoso rechazar la demanda de autos”
Por su parte, la Dirección del Trabajo, en ejercicio de su facultad
Interpretativa, atribuida por el D.F.L. Nº 2 del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, de 1967, ha elaborado una prolija línea de Interpretación
Administrativa del Derecho, en donde claramente se consagra la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales, labor que sin duda alguna viene
a llenar un importante vacío en la legislación laboral. Así, en 1969 cuando
dicho Organismo fue requerido para que se pronunciase acerca de la
legalidad de consignar en el reglamento interno de la Empresa un sistema
de revisión y control a la salida de los operarios, que consistía en accionar
una palanca sostenedora la cual debía indicar a qué obrero el portero de la
Empresa debía registrar, la Dirección, señaló de una manera un tanto
tímida, que no es aceptable dicho sistema “porque es atentatorio contra la
dignidad del trabajador sometido a este tipo de controles en su
persona”(21)
La referencia, como se observa está hecha a la “dignidad humana”
para resolver un importante aspecto de la relación laboral entre la
Empresa y sus trabajadores.
La Dirección del Trabajo reafirma este criterio en el año 1982,
cuando al ser consultada acerca de la revisión de los efectos personales y
la inspección personal del trabajador, citando por primera vez los derechos
constitucionales que a éste le asiste durante la vigencia de la relación
laboral, señala que dichos controles atentan contra su dignidad y su honra,
toda vez que con ello se estaría infringiendo al artículo 19 número 4 de la
Constitución política de la República, el cual, en su inciso 1º asegura a
21 Dictamen Nº 3965, de 5.06.69.-, citado por LIZAMA PORTAL, LUIS Y UGARTE CATALDO, JOSE LUIS, Interpretación y derechos fundamentales en la Empresa, op. Citada, p. 174
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todas las personas “el respeto y protección a la vida privada y a la honra
de la persona y su familia (22).
En adelante la labor de la Dirección del trabajo en esta materia se
profundizará tanto en lo referido en su alcance como en su fundamento,
llegando a tal grado de avance que es posible advertir ciertas líneas de
razonamiento que traducen, de una manera bastante acertada, la
aplicación de los derechos fundamentales del trabajador en la relación
laboral.
22 Dictamen Nº 2.499, de 4.11.82, citado por LIZAMA PORTAL, LUIS Y UGARTE CATALDO, JOSE LUIS, Interpretación y derechos fundamentales en la Empresa, op. Citada, p. 175
34
CAPITULO II
LA DISCRIMINACION EN EL MUNDO DEL TRABAJO
1.- Preámbulo.
En el ámbito del derecho privado, las relaciones entre particulares y
especialmente la contratación, descansa sobre el principio de igualdad de
las partes, que permitiría la autonomía de la voluntad de cada uno de
negociar libremente los contenidos de tales relaciones y asegurar así sus
propios intereses.
Desde luego, en el mundo del trabajo, en virtud del vínculo de
subordinación y dependencia existente entre empleadores y trabajadores,
seguido ello de la natural desigualdad económica que existe entre las
partes de la relación laboral, ciertamente no queda asegurado el principio
de igualdad formal inspirado en las ideas liberales. En la realidad, esa
igualdad no se produce entre los trabajadores y quienes los contratan bajo
vínculo de subordinación y dependencia. Los primeros, quedan
normalmente sometidos a la omnipotencia de los segundos, por lo que
naturalmente se está en presencia de una situación de desigualdad
jurídica, lo que inevitablemente va a desembocar en una situación de
discriminación.
En el presente capítulo, nos hemos propuesto abordar, en líneas muy
generales, diversos aspectos relacionados con la problemática de la
discriminación que hoy en día subsiste en el mundo del empleo, tales
como las diversas manifestaciones que ésta revisten en la actualidad, las
razones por las que ésta subsiste, la importancia de su erradicación, entre
otros. Para tal objetivo, y para una mayor ilustración, en algunos casos se
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hará referencia a información y datos estadísticos obtenidos de estudios
realizados por organismos internacionales competentes en la materia,
como lo son por ejemplo la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y
la Organización Mundial de la Salud (OMS), omitiéndose mayores
referencias en cuanto a la regulación específica que el derecho a la no
discriminación pueda tener en sistemas jurídicos determinados. Finalmente
y debido a la trascendencia del tema por constituir a nuestro juicio una de
las principales manifestaciones de discriminación en el empleo, se pasará a
exponer y analizar brevemente la situación histórica de la mujer en el
ámbito laboral, tanto a nivel internacional como en nuestro país, la que,
como se observará, ha sido objeto de permanente evolución.
2.- Concepto de discriminación laboral
Discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las
personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados
criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o
el origen social, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones
necesarias para el puesto de trabajo de que se trate. La discriminación a
todas luces, limita ostensiblemente la autonomía de voluntad de las
personas de aspirar a la ocupación laboral en la que ellas realmente
desean desenvolverse. Merma las oportunidades tanto de los hombres y
las mujeres para desarrollar su real potencial, sus aptitudes y cualidades,
y para ser retribuidos en función de sus méritos. Según se verá más
adelante, la discriminación en el trabajo genera desigualdades en los
resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja
a los miembros de determinados entes colectivos.
La apreciación que en un determinado momento se tenga respecto
de las aptitudes y potencial laboral de un determinado grupo de personas
puede desembocar en una situación de discriminación tanto en el lugar de
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trabajo como en el mercado del empleo propiamente tal. Las
características individuales de las personas comúnmente traen aparejadas
conductas discriminatorias muy variadas y cuya práctica se ha
generalizado con el transcurso del tiempo.
En síntesis, podemos afirmar que se entiende por discriminación
laboral “cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la
ocupación”
La discriminación laboral constituye sin duda alguna un fenómeno
de ocurrencia cotidiana y universal, y se va a producir toda vez que se
rechace o escoja a un trabajador por razón del color de su piel, cada vez
que se niega un puesto en el consejo de administración a una directora
competente o que se le atribuye un sueldo inferior al de un colega con la
misma productividad. De mismo modo, se incurre en discriminación cada
vez que se exige una prueba de embarazo para considerar la postulación a
un trabajo que realiza una mujer, o cuando se despide a un minero porque
es o se cree que es seropositivo. Finalmente, también se discrimina cada
vez que se deniega una licencia comercial a un empresario por razón de
sus creencias religiosas o cuando se exige a una mujer para concederle un
préstamo bancario que obtenga el permiso de su marido.
Como ha dicho el jurista español Antonio Baylos “Cuando el
trabajador cruza la puerta de la fábrica se somete a una ley particular, en
cuanto en casa de su patrón le son impuestas normas de comportamiento
vinculantes respecto de las cuales no puede negarse a riesgo de incurrir en
incumplimientos reprochables y eventualmente sancionables”(23).
23 Baylos Grau, Antonio, En torno al estatuto de los trabajadores: La prohibición de inquirir sobre la ideología,
creencias y vida privada del trabajador.” Facultad de Derecho de la Universidad Complutense (Editora), Madrid
1980.
37
La discriminación en el empleo y la ocupación reviste diversas
formas y se produce en todo tipo de entornos laborales. Pero toda
discriminación presenta una característica común: supone dispensar un
trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como
pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de la
igualdad de oportunidades y de trato. Dicho de otro modo, la
discriminación provoca desigualdades y las consolida.
La libertad del ser humano para desarrollar sus competencias, amén
de elegir y cumplir sus aspiraciones profesionales y personales, se ve
restringida de salida, sin tener en cuenta las aptitudes. Existiendo
prácticas discriminatorias, no pueden desarrollarse las cualificaciones ni las
competencias, el trabajo no resulta gratificante y se impone un
sentimiento de humillación, frustración e impotencia que sin duda alguna
va a repercutir tanto en la salud del trabador como en la productividad de
la empresa en la cual se desenvuelve.
3.- Medidas no constitutivas de discriminación
Entre las medidas que no constituyen discriminación cabe mencionar
aquellas que obedecen a las calificaciones exigidas para un empleo
determinado, aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y
las motivadas por imperativos especiales de protección (es decir, aquellas
dirigidas a atender necesidades específicas en el ámbito de la salud de
hombres o mujeres), o de asistencia (es decir, medidas positivas o de
adaptación).
Así por ejemplo, no constituirán actos discriminatorios la exigencia
de cursos de especialización para desarrollar una labor de carácter
eminentemente técnico; la de la práctica de exámenes médicos para
desempeñarse en labores de altura, como se aprecia frecuentemente en
las faenas mineras; y la de la acreditación de experiencia previa para el
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desempeño de ciertas funciones que requieren de ciertas destrezas
especiales que se adquieren a lo largo del tiempo, como podría ocurrir
respecto de los trabajadores de un casino de juegos.
4.- Situaciones que se contemplan en la discriminación laboral
La discriminación laboral se produce en diversas situaciones y
formas y en todos los sectores de la economía, ya se trate de un trabajo
en la economía formal o la informal. Tanto los empleados de grandes
empresas dotadas de alta tecnología como los asalariados de empresas
informales, los abogados, los agricultores y los trabajadores por cuenta
propia, pueden ser víctimas de discriminación de una u otra forma. La
referencia al empleo y a la ocupación significa que se brinda protección
contra la discriminación no sólo a los empleados, sino también a otros
entes colectivos de la fuerza de trabajo, como los trabajadores por cuenta
propia, los propietarios de empresas y los trabajadores familiares no
remunerados. Este enfoque integrador refleja el reconocimiento de que los
modelos de actividad económica de un país van de la mano con su grado
de desarrollo económico. Más en particular, la incidencia relativamente
alta de actividades independientes es una característica de muchos países
en desarrollo.
La discriminación en el trabajo se puede manifestar en el acceso al
trabajo, durante su desempeño, o en ambos momentos. Las personas
pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por
motivos de raza, sexo o religión. Los discapacitados o los trabajadores de
edad suelen afrontar tremendas dificultades para conseguir un trabajo o
para reincorporarse al mercado laboral después de haberse alejado del
mismo. El desempleo a largo plazo puede afectar a determinadas personas
desfavorecidas de una sociedad más que a otras. Generalmente, las
39
víctimas de discriminación en el acceso a un empleo suelen seguir siéndolo
cuando ya están trabajando, en un círculo vicioso de desventajas
acumuladas.
Para otros trabajadores puede que el acceso al trabajo no sea el
asunto primordial. En cambio, pueden surgir obstáculos en relación con las
oportunidades con miras al desarrollo de cualificaciones y la promoción
profesional.
La demanda preferente de mano de obra femenina respecto a la
masculina en las industrias textiles y del vestido de las zonas francas de
exportación es un ejemplo que a menudo se trae a acotación. En este
caso, un número mayor de empleos para las mujeres no siempre significa
ni mayor seguridad del empleo, ni mejores perspectivas de desarrollo
profesional.
Por otro lado la discriminación implica un desperdicio de talento y de
recursos humanos que repercute negativamente sobre la productividad, la
competitividad y la economía; se acentúan las desigualdades
socioeconómicas, se deterioran la cohesión social y la solidaridad, y la
estabilidad política se ve amenazada.
En los últimos decenios, los países se han dotado de leyes contra la
discriminación y han decidido aplicar enfoques dinámicos para eliminar las
desigualdades de trato en el ámbito laboral. Empresas y empleadores de
todo el mundo han modificado los procedimientos y las prácticas de
contratación, los sistemas de fijación de salarios y las políticas de gestión
a fin de garantizar la equidad en el mundo del trabajo. Para los sindicatos,
la igualdad ha pasado a ser su objetivo básico, tanto en el marco de la
negociación colectiva y en otros ámbitos de actuación como en sus
estructuras de representación interna. Hoy somos conscientes de los
muchos vínculos que unen la discriminación a la pobreza, la exclusión
social, el trabajo forzoso y el trabajo infantil. Comprendemos mejor la
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manera de abordar esos problemas, pero aún queda mucho camino por
andar hasta lograr que la discriminación en el trabajo pase a la historia.
La discriminación en el empleo y la ocupación es un fenómeno
universal y en constante evolución: es un objetivo cambiante. Si bien
algunas de sus manifestaciones más flagrantes han desaparecido, muchas
de ellas persisten o han adoptado nuevas formas. En muchos casos, la
discriminación ha adquirido una forma más sutil y menos perceptible. Los
cambios en la estructura y la dinámica de los mercados de trabajo, que se
derivan de procesos políticos, económicos y culturales de mayor alcance,
desembocan en una nueva configuración de los modelos de estratificación
y de movilidad sociales, que a su vez producen nuevas formas de
discriminación. El trabajo decente es el punto de convergencia de los
cuatro objetivos estratégicos: la promoción de los derechos en el trabajo,
el empleo, la protección social y el diálogo social.
5.- Clases de discriminación
La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta.
a) La discriminación directa:
Es directa cuando la normativa, las leyes o las políticas, excluyen o
desfavorecen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a
características como la opinión política, el estado civil o el sexo. En
algunos países de Europa Central y Oriental, la prohibición de ocupar
puestos en la administración pública impuesta a las personas que han
desempeñado ciertos cargos o han trabajado en órganos de un régimen
político anterior es constitutiva de discriminación directa fundada en la
opinión política. Los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluyen
o se desalienta abiertamente a los aspirantes casados o mayores de cierta
41
edad, o de determinado color de piel o complexión física, constituyen otro
ejemplo de discriminación directa. La discriminación directa suele
asentarse en los prejuicios y los estereotipos. Al acuñarse estereotipos se
atribuyen a las personas actitudes y aptitudes determinadas, o la falta de
estas últimas, atendiendo a su pertenencia a un colectivo racial, sexual,
religioso u otro, e independientemente de sus cualificaciones y experiencia
laboral
b) La discriminación indirecta
Puede haber discriminación indirecta cuando unas disposiciones y
prácticas de carácter aparentemente imparcial redundan en perjuicio de
gran número de integrantes de un colectivo determinado,
independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos
para ocupar el puesto de trabajo de que se trate. El concepto de
discriminación indirecta es particularmente útil a la hora de formular
pautas de actuación. Permite comprobar que la aplicación de una misma
condición, un mismo trato o una misma exigencia a todos por igual puede
arrojar resultados sumamente desiguales atendiendo al modo de vida y a
las características personales de cada individuo.
También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un
trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores. Un trato menos
favorable a los trabajadores a tiempo parcial respecto de los trabajadores
a tiempo completo, es un ejemplo de discriminación indirecta ejercida
contra las mujeres, ya que éstas constituyen la mayoría del personal
empleado a tiempo parcial. La exclusión legal, vigente en la mayoría de los
países, del goce de medidas de protección social para los trabajadores al
servicio del hogar familiar, los trabajadores agrícolas y los de temporada,
engendra una discriminación indirecta respecto a varios colectivos. Las
mujeres que perciben bajos ingresos, los trabajadores pertenecientes a
42
minorías étnicas, los trabajadores inmigrantes y los de edad tienen una
representación desproporcionada en estos tipos de trabajo, por lo que
resultan ser los más afectados por esta clase de discriminación
El concepto de discriminación indirecta pone al descubierto los
prejuicios inherentes a una gran variedad de instituciones, normas y
prácticas prevalecientes en el lugar de trabajo. Los locales de trabajo
están construidos en principio para trabajadores sin discapacidades físicas.
En los lugares de trabajo, los horarios, incluidos los de las reuniones de
trabajo, suelen fijarse atendiendo al modelo de jornada masculina, en que
se hace caso omiso de las responsabilidades inherentes a la crianza de los
hijos. Estas prácticas pueden impedir de hecho la participación de los
trabajadores que deben retirarse del trabajo a una hora determinada para
recoger a sus hijos de la guardería. Así pues, un comportamiento de este
tipo puede ser interpretado como un indicio de escaso compromiso con el
trabajo o como una falta de ambiciones.
La ventaja de determinar la existencia de la discriminación indirecta
y reconocerla legalmente estriba en que permite reexaminar con criterio
crítico las prácticas y normas con desigual incidencia en función de los
sujetos a quienes se aplican. No siempre es fácil, sin embargo, determinar
cuándo una distinción específica entre individuos tiene la consideración de
discriminación indirecta.
La tarea resulta relativamente sencilla cuando se trata de prácticas o
normas que provocan la exclusión del lugar de trabajo de personas de una
creencia religiosa o de una edad determinada. En cambio, se vuelve más
compleja cuando se trata de prácticas o leyes que, ciertamente, inciden de
distinta forma en los grupos, sin por ello provocar la exclusión tota del
lugar de trabajo de un grupo en particular.
43
6.- Distinciones no constitutivas de discriminación.
Como se ha señalado precedentemente, no todas las distinciones
han de considerarse discriminatorias. Un trato diferenciado que tenga su
origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una
práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras
no se coarte la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se
considerarán discriminatorias. Los ejemplos que más a menudo se invocan
en este sentido guardan relación con el ejercicio de artes interpretativas o
el desempeño de labores que requieren determinada intimidad física.
Asimismo, las opiniones políticas o la creencia religiosa pueden
contribuir, en algunas circunstancias muy concretas, a una cualificación
superior para ocupar determinados cargos. Así por ejemplo, se puede
tomar en consideración la afiliación política para cubrir puestos directivos
que impliquen responsabilidades especiales en el desarrollo de la política
de gobierno. Del mismo modo, la práctica de una religión determinada se
considera a menudo una condición fundamental para ejercer la docencia
en establecimientos educativos religiosos.
En cambio, no se considera discriminatorio el excluir a sospechosos
de ejercer actividades perjudiciales para la seguridad del Estado, siempre
y cuando las exclusiones hayan sido definidas con carácter previo, de
modo adecuado y coherente con arreglo a los requisitos del puesto trabajo
de que se trate y se les acompañen las correspondientes garantías de
tutela procesal.
7.- El mérito laboral
En el empleo o la ocupación, las distinciones fundadas en los
méritos personales no se consideran discriminatorias. El concepto de
“mérito” o de “capacidad personal”, se refiere a la relación existente entre
44
el acervo de aptitudes, conocimientos y cualificaciones de una persona y
los requisitos que ésta debe reunir para el desempeño de un trabajo en
particular. El mérito hace posible individualizar a la persona más idónea
para el trabajo. No obstante, el mérito resulta difícil de definir y de medir
en la práctica, y su definición puede encerrar prejuicios. El concepto de
“mérito” no es absoluto ni estático, y son los valores sociales, entre ellos,
los prejuicios, los que a menudo determinan los criterios definitorios del
aspirante “más cualificado”. Además, el valor de las distintas experiencias
y de los diferentes historiales profesionales suelen no compararse ni
apreciarse correctamente.
8.- Razones por las que persiste la Discriminación laboral
Según los economistas neoclásicos, la discriminación en el trabajo
debería desaparecer porque genera gastos e ineficacia. Los empleadores
que discriminan a ciertos grupos de personas deberían terminar por
desaparecer, al no poder competir con aquellos que no lo hacen. Según los
economistas que integran las corrientes de pensamiento mayoritarias, la
discriminación estadística o “a gusto de los empleadores” explica la
persistencia de la discriminación en el mercado de trabajo. La teoría de la
discriminación estadística se basa en la premisa de que las empresas no
pueden examinar la productividad de cada uno de los trabajadores. Por
ello, tienden a tomar como indicadores de supuesta productividad las
características que son fáciles de observar, como la raza o el sexo (a
menudo dando por sentado que los miembros de ciertos grupos tienen un
rendimiento inferior a la media). A continuación se hará una breve
exposición de los factores que, a nuestro juicio, facilitan la perpetuación de
la discriminación laboral.
45
a) Papel de las instituciones en el mercado de trabajo y sus
métodos
Los actores del mercado de trabajo funcionan de conformidad con
reglas y normas que se han ido moldeando durante un largo período de
tiempo, pero que no siempre se adaptan de inmediato a los nuevos
patrones de conducta.
Por ejemplo, las estructuras salariales y los sistemas de fijación de
salarios pueden seguir reflejando esquemas tradicionales de relaciones de
género en el mercado de trabajo, por mucho que se hayan puesto en
entredicho la organización doméstica, el papel asignado por razón de sexo
y las relaciones de género tradicionales. En cambio, en aquellas
sociedades donde la imagen del hombre como principal sostén de la
familia, y la de la mujer como fuente secundaria de ingreso es menos
habitual, o donde el sistema salarial es más igualitario, la diferencia de
sueldos por razón de sexo suele ser menor.
b) Segmentación del mercado de trabajo
También la fragmentación o segmentación del mercado laboral
perpetúa la discriminación en el lugar de trabajo. Se produce una
exclusión de los miembros de determinados grupos de personas de los
segmentos del mercado que se caracterizan por gozar de mayor prestigio
y mejores condiciones de trabajo. El arrinconamiento sistemático de
ciertos grupos en los extremos más bajos del mercado de trabajo fomenta
la desventaja de estos últimos en materia económica y su inferioridad
dentro de las categorías sociales, así como la transmisión de la pobreza de
generación en generación. En muchos países, la solidez de los mercados
de trabajo que se estructuran atendiendo a criterios de género, étnicos, de
edad o sociales, pone en duda la predicción de los economistas de las
46
corrientes mayoritarias, según los cuales la discriminación irá
disminuyendo paulatinamente por efecto de las fuerzas del mercado libre y
el igualamiento de los niveles de educación y formación entre colectivos.
c) Las pautas sociales
En la economía informal, donde el Estado y las instituciones del
mercado laboral formal tienen escasa influencia, las diferencias en la
participación económica y en las ganancias que produce el trabajo tienen
en gran medida su explicación en las pautas sociales. Estas pautas se
nutren de valores, normas y prácticas no escritas, que determinan las
afinidades y los patrones comunitarios de intercambio y reciprocidad, y
que afectan a las funciones y a las ideas de determinados colectivos
sociales en el mercado laboral, amén de influir en el modo en que se
provee y se intercambia el trabajo. Estos valores, normas y prácticas se
fundan a menudo en la pertenencia a una casta, una etnia o un grupo
religioso, y pueden fortalecer el compromiso con el trabajo y generar una
cultura de trabajo singular. En otros casos, en cambio, las pautas sociales
pueden apoyar una forma de división del trabajo que relega a ciertos
colectivos a realizar los trabajos de baja categoría o peor retribuidos, con
lo cual los beneficios quedan reservados a una elite en particular, mientras
la discriminación se perpetúa.
d) Centinelas del empleo y la ocupación
El acceso a las oportunidades de empleo está controlado por los
“centinelas” del empleo y la ocupación. Entre estos “centinelas” figura una
gama amplia de actores: desde las agencias privadas de contratación de
47
personal hasta las instituciones de orientación profesional, los contratistas
privados y los supervisores directos, pasando por los servicios públicos o
privados de asesoramiento y de colocación. Estos agentes intermediarios
pueden desempeñar un papel decisivo en la garantía de la equidad o, al
contrario, en la perpetuación de la desigualdad y la discriminación en el
mercado de trabajo. Por ejemplo, las suposiciones de que ciertas
empresas son renuentes a contratar trabajadores de edad o trabajadores
con cargas familiares pueden inducir a las agencias de contratación a dejar
de proponer a candidatos que reúnan esas características.
Además, averiguar el lugar de residencia de los aspirantes supone
una medida que podría redundar en la exclusión de determinadas personas
por motivos de clase o de raza. Las preguntas acerca del domicilio pueden
utilizarse en efecto para detectar a quienes provienen de comunidades
empobrecidas o étnicas, y para excluir a estas personas por ese concepto.
e) Negar la existencia de la discriminación o minimizar su
importancia
Negar la existencia de la discriminación o minimizar su importancia
entraña a menudo la persistencia de prácticas desleales en el mercado de
trabajo.
Esta negación suele asentarse en la premisa errónea de que la
discriminación no reviste un carácter estructural. Así, por ejemplo, se
pretende a menudo que la discriminación de que son víctimas los
inmigrantes y los integrantes de minorías étnicas en Europa, motivada por
el racismo y la xenofobia, tiene manifestaciones violentas en la sociedad
en general, pero sin afectar a los lugares de trabajo.
Minimizar la importancia del problema es otro modo, quizás más
insidioso, de obstaculizar las iniciativas contra la discriminación en el
empleo y la ocupación. Así por ejemplo, en Brasil, que durante
48
decenios fue calificado de paradigma de la democracia racial, se
explicaban el prejuicio racial y la discriminación en el mercado de trabajo
como parte de una deplorable herencia del pasado.
Se consideraba que era el prejuicio basado en la diferencia entre
clases, y no entre razas, la causa principal de la inferioridad económica y
la exclusión social de las personas negras del país. Se esperaba que estas
prácticas fueran desapareciendo paulatinamente a raíz de la
modernización y el desarrollo de las fuerzas del mercado. Hasta fechas
recientes no se ha reconocido que la discriminación por motivos de raza
constituya un asunto que debe tratarse de forma específica.
f) Autolimitación y autocensura de las víctimas de la
discriminación
Las víctimas de la discriminación pueden contribuir a que se
perpetúen las prácticas indebidas en el trabajo, ya que a menudo no las
cuestionan. Cabe en efecto que ni siquiera sean conscientes de que son
blanco de discriminación o que desconozcan sus derechos a un trato
igualitario y a gozar de iguales oportunidades, que por tanto no invocan
para que se rectifiquen las conductas discriminatorias. También cabe que
incluso allí donde existen procedimientos para tutelar esos derechos, las
víctimas decidan no utilizarlos por temor a las represalias. El silencio de la
víctima también puede deberse a la preocupación de que los cauces
procesales seguidos y los mecanismos judiciales utilizados para llevar a
efecto la protección de sus derechos, puedan centrarse más en lo que hizo
la víctima para merecer la conducta incriminada que en los hechos
mismos. Las altas costas procesales unidas a la complejidad del sistema
judicial y de los demás sistemas de reparación también son causa de
desaliento. A la autolimitación y la autocensura de las víctimas de
49
discriminación suele sumarse una pérdida de autoestima y de la propia
dignidad personal.
9.- Nexo de unión entre discriminación y pobreza: La
discriminación agrava la pobreza
La discriminación en el empleo y la ocupación suele exacerbar o
perpetuar la pobreza, la cual agudiza a su vez la discriminación laboral en
un círculo vicioso. La falta de trabajo, o el trabajo improductivo, inseguro y
carente de protección, son las causas principales de las carencias
materiales y de la vulnerabilidad que experimentan las personas pobres.
La discriminación en el mercado de trabajo, ya sea mediante la exclusión
de integrantes de determinados grupos o la disminución de sus
oportunidades de desarrollar aptitudes adecuadas al mercado, merma la
calidad de los puestos de trabajo a los que pueden aspirar. Esto, a su vez,
aumenta el riesgo de que caigan en la pobreza, lo que reduce aún más su
capacidad de conseguir un trabajo que les rescate de esa situación.
A modo de ejemplo podemos señalar que en Nepal, los dalits, que
constituyen alrededor del 20 por ciento de la población total, son mayoría
entre los pobres del país. Al menos el 80 por ciento de ellos viven por
debajo del umbral de pobreza y sólo poseen el 1 por ciento del total de la
tierra cultivable. Esta situación de privación es fruto de una distribución
desigual de los recursos, de la existencia de castas, de restricciones en la
libre elección de la ocupación y de unas relaciones de producción basadas
en la explotación.
En Australia, la alta concentración de desempleo en muchas familias
autóctonas, los bajos niveles de instrucción y los prejuicios en la demanda
local explican por qué cunde el desaliento entre los jóvenes aborígenes
que trabajan.
50
10.- Diversas manifestaciones de discriminación laboral
Entre las primeras distinciones desfavorables que la comunidad
internacional condenó y prohibió figuran aquellas fundadas en razones de
sexo, raza o religión. Desde entonces, la preponderancia, la gravedad y las
formas que adquiere la discriminación por dichos motivos han variado.
Entre tanto, las prácticas del mercado de trabajo que en su momento se
consideraron perfectamente aceptables han sido declaradas ilegales en
algunos países, mientras que en otros quizás no se consideran incorrectas
o, al menos, todavía no. En relación con la orientación sexual, por
ejemplo, se ha producido un avance considerable, ya que ésta se ha
podido definir como uno de los criterios de la discriminación y combatir en
países tales como Australia, Canadá, Eslovenia, Estados Unidos, Países
Bajos y Suecia.
No obstante, aún existe una dura resistencia, incluso para reconocer
que el problema existe en la mayor parte del mundo. En las líneas que
siguen se examinará brevemente la continuidad de antiguas formas de
discriminación a través de las nuevas manifestaciones que aparecen en el
mundo del trabajo.
a) La discriminación racial:
No son las características de una persona, sino la idea que otras
personas se hacen de la cultura de ésta, de su diferencia social o física
(como el color de su piel) lo que provoca la discriminación racial.
La expresión “discriminación racial” se utiliza en el mundo del
trabajo con referencia a los obstáculos arbitrarios que coartan el progreso
de los integrantes de comunidades o de minorías lingüísticas, cuya
identidad se funda en características religiosas o culturales, o incluso en la
ascendencia nacional. Las minorías étnicas, los pueblos indígenas y
51
tribales, las personas “de color” y los trabajadores inmigrantes son
víctimas habituales de discriminación racial en el empleo y la ocupación.
La imagen que se les atribuye de seres “inferiores” y “desagradables”
legitima la discriminación en su contra.
- Discriminación racial y tasas de desempleo:
Las personas que son víctimas de discriminación racial no siempre se
hallan en una situación económica desfavorecida, como lo evidencian las
personas de origen indio en el Africa oriental y Fiji, , los descendientes de
chinos en Indonesia, o los de ascendencia india o china en Malasia.
Sin embargo, cierto es que las víctimas de discriminación racial son a
menudo pobres, e incluso a veces paupérrimas. Por ejemplo, en los
Estados Unidos, unos 150 años después de haberse abolido la esclavitud,
aún subsisten diferencias sustanciales entre negros y blancos en los
índices de desempleo, salarios, salud y mortalidad, así como de
encarcelamiento. Si bien ha emergido una clase media de afroamericanos,
éstos todavía representan la inmensa mayoría de los excluidos
estadounidenses. Los descendientes de africanos del Brasil corren la
misma suerte.
En toda Europa, las tasas más altas de desempleo se encuentran
entre los romaníes en relación con el resto de la población. En la República
Checa su tasa de desempleo alcanza un promedio del 70 por ciento,
aunque en algunas zonas puede alcanzar hasta el 90 por ciento.
En Rumania , entre el 80 y el 90 por ciento de los romaníes en edad
activa son desempleados. La desaparición de sus trabajos tradicionales
durante el desarrollo industrial de la posguerra y la menor contratación de
obreros después de 1989 son, en parte, causa de esta situación. No
obstante, la discriminación sistémica y prolongada se manifiesta a través
de importantes desigualdades en la educación, en el acceso a las
52
instituciones y organismos públicos, incluido el sistema judicial penal, y en
el trato que de éstos reciben.
En toda el Asia Sudoriental, las minorías étnicas y los pueblos
indígenas se encuentran en desventaja en relación con las demás
poblaciones nacionales.
Las limitadas pruebas estadísticas disponibles indican que se han
beneficiado menos del reciente descenso de la pobreza. En Viet Nam, un
país que en el decenio pasado realizó notables progresos, la tasa total de
pobreza se redujo del 58 al 37 por ciento entre 1993 y 1998. Sin embargo,
en este empeño se dejó en gran parte a un lado a las minorías étnicas, ya
que la tasa de pobreza en las regiones donde éstas se concentran, como
en las montañas septentrionales y centrales, se mantuvieron elevadas: en
73 y 91 por ciento respectivamente.
En América Latina se pueden encontrar las causas de la pobreza de
los pueblos indígenas en la discriminación que sufren en el mercado de
trabajo y en las restricciones que deben afrontar para tener acceso a la
tierra y controlarla.
Hasta hace muy poco tiempo, su participación en el mercado de
trabajo consistía en diversas formas de trabajo forzoso en la agricultura y
la minería.
Actualmente, constituyen una proporción importante de la mano de
obra temporal en la agricultura comercial de países como Bolivia,
Guatemala, y México.
Si bien sus ventajas pueden ser importantes considerando los
jornales que cobran en comparación con lo que se gana en las
comunidades de origen, el costo en salud, higiene y pérdida de educación
de sus hijos puede ser muy elevado.
La participación de personas indígenas en los mercados de trabajo
urbanos, a través del empleo informal, ha crecido como consecuencia de la
violencia, los desastres naturales y la depauperación de las zonas rurales.
53
La situación de desventaja económica y social de estas minorías
étnicas es consecuencia de políticas malogradas basadas en presunciones
y modelos sin relación alguna con las circunstancias particulares de estas
minorías. Esta situación ha llevado a muchos analistas a propugnar un
cambio, de manera que en vez de fomentar las políticas en pro de una
asimilación social y económica, se formule un método para el desarrollo y
la mitigación de la pobreza donde se establezcan diferenciaciones étnicas.
Este “método de desarrollo con identidad” apunta a encontrar vías
mediante las cuales las fuerzas del mercado se adapten a las instituciones
y a los valores étnicos.
- La mano de obra extranjera.
En todas partes del mundo la mano de obra inmigrante es un capital
decisivo en muchos sectores, como la agricultura, la construcción y las
industrias con alto coeficiente de mano de obra, el trabajo en el servicio
doméstico y la industria del sexo. Ello ha provocado en algunos casos una
competencia entre nacionales (especialmente en los sectores marginales
de la fuerza de trabajo) y trabajadores inmigrantes dispuestos a trabajar
por una retribución menor, lo que refuerza los sentimientos racistas contra
los recién llegados. Empero, en los países europeos los inmigrantes
aceptan a menudo trabajos que los locales rechazan.
Los argumentos esgrimidos con el fin de justificar la discriminación
racial contra los inmigrantes han ido cambiando. En lugar de las antiguas
teorías de pretendida superioridad de un grupo racial por sobre otro, se
utilizan teorías sobre las eventuales repercusiones negativas que en la
integridad de la identidad nacional pueden tener las culturas extranjeras e
“incompatibles”
54
b) La discriminación fundada en la religión:
La intensificación de la migración nacional e internacional ha hecho
ostensible la dificultad de conciliar la cohesión y la inclusión sociales con el
respeto a la diversidad cultural y religiosa. Especialmente durante el
decenio pasado, la discriminación por motivos religiosos pareció adquirir
mayor importancia. La urgencia actual de detener y atajar el “terrorismo”
ha alimentado sentimientos de temor y discriminación recíproca entre
musulmanes y no musulmanes. No obstante, es evidente que cualquier
estrategia orientada a abordar conflictos de intereses debe respetar la
libertad de culto. Negar el derecho básico a profesar la religión que uno
escoge puede desestabilizar las sociedades y engendrar violencia.
- El trato injusto por motivos religiosos
Los problemas de discriminación por motivos religiosos en el empleo
y la ocupación suelen surgir por la ausencia de libertad de culto o por
intolerancia hacia personas de determinada religión, hacia una religión
diferente, o hacia quienes no profesan religión alguna.
Entre los ejemplos de trato injusto en el empleo por motivos
religiosos cabe mencionar la conducta ofensiva en el trabajo de colegas o
personal jerárquico hacia miembros de minorías religiosas, la falta de
respeto hacia las costumbres religiosas y la ignorancia de las mismas, la
obligación de trabajar en días de festividad o feriados religiosos, la falta de
neutralidad en las prácticas de contratación y de promoción profesional, y
la falta de respeto por las normas sobre la vestimenta.
- Importancia de alentar la tolerancia religiosa en la sociedad:
La lucha contra la discriminación por motivos de religión en el
empleo y la ocupación, y las pruebas concretas de que es posible eliminar
55
este tipo de discriminación en el lugar de trabajo, ofrecen una vía útil para
fomentar la tolerancia religiosa en la sociedad. La dinámica y las
manifestaciones de la discriminación por motivos religiosos en el lugar de
trabajo no se han estudiado ni tanto ni tan bien como otras formas de
discriminación. Ello se debe en parte a la dificultad de debatir sobre un
tema que se considera propio de la esfera privada y sobre la cuestión más
amplia de la libertad de conciencia.
Otra restricción, análoga a la que se plantea en el caso de la
nacionalidad de origen o la opinión política, es la prohibición legal, vigente
en muchos países, de exigir o recabar información sobre la religión. En la
práctica, suele ser problemático detectar la discriminación fundada en la
religión y aquella fundada en la raza o la extracción nacional, y
deslindarlas entre sí, ya que la religión, la raza y la ascendencia nacional
están íntimamente relacionadas y a menudo se considera que definen
identidades culturales y étnicas muy singulares
Tan sólo unos pocos países proceden a investigaciones sistemáticas
y exhaustivas sobre la discriminación laboral: Irlanda del Norte, en
particular y los Estados Unidos, en menor medida.
Sin embargo, pareciera que en fechas más recientes la
administración de las empresas ha venido mostrando mayor interés en la
gestión de la discriminación por razones religiosas en el lugar de trabajo,
pues hay mayor conciencia de las posibles responsabilidades legales. Se
espera que en Europa se instale una tendencia similar tras la adopción por
la Unión Europea de la directiva del Consejo 2000/78/CE (24). En virtud de
esta directiva se exige a los Estados miembros que, en un plazo
determinado, se doten de leyes que prohíban, la discriminación laboral
por motivos religiosos.
24 27 de noviembre de 2000, por la que se configura un marco normativo general destinado a favorecer el trato
igualitario en el empleo y la ocupación.
56
c) La discriminación contra las personas aquejadas de VIH/SIDA
A raíz de la magnitud y las repercusiones sociales, económicas y
políticas perjudiciales de la pandemia de VIH/SIDA, la discriminación en el
ámbito del empleo por padecer el VIH/SIDA es un asunto que suscita
creciente preocupación a escala mundial.
Se estima que hay aproximadamente 42 millones de hombres,
mujeres y niños infectados por el VIH/SIDA. La discriminación
socioeconómica y por motivos de sexo hacen todavía más vulnerables a
las mujeres ya aquejadas por este mal. Las tasas de infección por
VIH/SIDA entre las mujeres han venido aumentando, y las jóvenes de
entre 15 y 24 años son dos veces más propensas a ser infectadas que los
hombres del mismo grupo de edad.
En el mundo del trabajo, la discriminación contra los trabajadores
que padecen el VIH/SIDA o contra quienes se sospecha lo padecen puede
provenir tanto de los colegas, los clientes y los proveedores de servicios,
como de los empleadores. El temor, la ignorancia y los prejuicios que
rodean a la enfermedad y la falta de información sobre su prevención y la
transmisión del virus, constituyen el porqué de la discriminación en el
trabajo por razón del estado serológico. La preocupación por los costos
eventuales de contratar a un trabajador seropositivo, tanto por la pérdida
de productividad como por el aumento del costo de la mano de obra,
también desempeña un papel importante.
La discriminación en el trabajo contra las personas infectadas, o
supuestamente infectadas, por el VIH/SIDA puede manifestarse de
muchas formas. Realizar pruebas de detección antes del empleo, que
derivan en una negativa de contratación es muy habitual, incluso donde
existen políticas nacionales y empresariales contra la discriminación por el
estado serológico, en particular en el Africa meridional. Un número cada
vez mayor de países exige la prueba serológica a los visitantes extranjeros
57
que van a permanecer largo tiempo en el país, por ejemplo, a estudiantes
y trabajadores.(25)
- La hostilidad contra los trabajadores seropositivos
La violación de la confidencialidad médica también es frecuente, lo
cual redunda, a su vez, en despidos o dimisiones. Las presiones y la
hostilidad de que son objeto los trabajadores seropositivos alcanzan a
veces tal magnitud que se sienten obligados a renunciar a su trabajo a
pesar de no haber sido formalmente despedidos. En estudio realizado por
la OIT se ha comprobado que en países como Brasil, Estados Unidos,
Francia, Hungría, Indonesia, Jamaica, México, Sudáfrica, Tailandia y
Uganda la violación de la confidencialidad del historial clínico y los
despidos por seropositividad eventual de un trabajador es el pan de cada
día. Otras formas de discriminación pueden ser: el despido sin prueba,
notificación ni entrevista médica; el descenso de categoría a puestos que
requieren menos cualificaciones y experiencia; la denegación de
prestaciones del seguro de enfermedad para cubrir gastos derivados del
SIDA; la reducción salarial o el acoso al trabajador de que se trate.
La discriminación es grave cuando se trata de trabajadores que se
dedican a actividades económicas no aceptadas socialmente o
consideradas ilegales, como los trabajadores de la industria del sexo o los
inmigrantes. El VIH/SIDA refuerza, además, patrones de desigualdad de
género a través de sus efectos en las mujeres de las familias afectadas por
la epidemia. Es frecuente que el yugo del cuidado de miembros de la
familia o la comunidad infectados por el VIH recaiga sobre las mujeres y
las niñas y, en consecuencia, aumente el volumen de trabajo de estas
25 En febrero de 2002, el Departamento de Estado de los Estados Unidos confeccionó una lista de 60 países que exigen dicha prueba: http:/travel.state.gov/HIVtestingreqs.html
58
últimas y reduzca sus posibilidades de generar ingresos y escolarizarse.
Las mujeres de edad pueden verse obligadas a asumir la responsabilidad
de cuidar de sus nietos que han quedado huérfanos, aunque a esas tareas
no se les asigna valor económico alguno.
d) La discriminación por razón de discapacidad
Según las estimaciones de la Organización Mundial de la Salud
(OMS), entre el 7 y el 10 por ciento de la población mundial vive con
alguna minusvalía y es posible que esta proporción crezca junto con el
envejecimiento demográfico. La gran mayoría de los discapacitados vive
en países en desarrollo, y las tasas de discapacidad parecen ser más altas
en las zonas rurales que en las urbanas. En el caso de las mujeres parecen
ser más altas que en el de los hombres en los países desarrollados, pero
inferiores a las de éstos en los países en desarrollo. Por el contrario, las
minusvalías graves parecen afectar más bien a los hombres. La
discapacidad tiene también connotaciones étnicas muy marcadas. En los
Estados Unidos, los aborígenes en edad activa del grupo de edad de entre
18 y 69 años representan el porcentaje más alto de limitaciones laborales
debido a trastornos crónicos (17,3 por ciento)(26). Tanto en los países en
desarrollo como en los desarrollados, las personas con discapacidad tienen
niveles de educación y de ingresos más bajos, y puede que su capacidad
de ahorro sea menor que la del resto de la población. La invalidez
aumenta para quien la sufre el riesgo de verse sumido en la pobreza, lo
cual incrementa a su vez el riesgo de discapacidad.
Las guerras y los conflictos bélicos son causas importantes de
discapacidades, sobre todo de naturaleza psicológica, que a menudo
permanecen sin diagnosticar ni registrar. Los refugiados a consecuencia de
26 United States National Institute on Disability and Rehabilitation Research: Chartbook on Work and Disability in the United States, 1998 (Washington, DC)
59
conflictos también son propensos a padecer enfermedades potencialmente
invalidantes debido a las condiciones que soportan durante sus viajes y en
los campamentos.
- Los discapacitados: una categoría amplia y volátil:
El término “discapacidad” no indica tan sólo una condición médica,
sino que además constituye una categoría amplia y volátil, relacionada con
desventajas y limitaciones sociales. Las personas con discapacidad
afrontan una estigmatización y una comprensión estrecha de sus
capacidades y aspiraciones.
Las personas pueden quedar minusválidas en diferentes etapas de la
vida, al nacer o más adelante, durante su educación complementaria o en
el empleo. Las discapacidades pueden adquirirse de diversos modos,
adoptar diferentes formas y determinar una diferencia de carácter físico,
sensorial, intelectual o mental. Dada su heterogeneidad, las
discapacidades afectan de distinta forma la capacidad de sus víctimas para
trabajar, y éstas necesitan diversos tipos de medidas de adaptación, lo
cual origina, a su vez, otras clases de discriminación.
La forma más habitual de discriminación de los discapacitados es
negarles por completo la posibilidad de trabajar o de desarrollar sus
capacidades y su potencial. Se calcula que en muchos países en desarrollo
la tasa de desempleo de las personas con discapacidad alcanza por lo
menos el 80 por ciento. En Europa oriental, las tasas de desempleo de los
minusválidos y su participación en el número total de desempleados que
buscan trabajo aumentó drásticamente durante el decenio de 1990 a
causa de la recesión y la reestructuración del sistema económico.
La mayoría de los discapacitados suelen concentrarse en
ocupaciones e industrias que presentan escasas dificultades para el
ingreso, o en trabajos reservados a este colectivo. En el Brasil y Costa
60
Rica, los minusválidos tienen muy pocas posibilidades de ocupar puestos
de trabajo en el mercado formal, y la opción más común para ellos
consiste en trabajar en pequeñas unidades familiares no estructuradas en
el sector agrícola y de los servicios. Ello explica, en parte, las diferencias
en el salario promedio entre los discapacitados y quienes no lo son. Así, en
el Brasil estos últimos ganan un 45,8 por ciento más que los
discapacitados, y en Costa Rica, donde la definición de invalidez es más
amplia, un 11,5 por ciento más.
e) La discriminación por razones de género
El término “género”, acuñado en la década de los 70 por los
movimientos feministas, puede definirse como una construcción cultural,
social e histórica que, sobre la base biológica del sexo, determina
valorativamente lo masculino y lo femenino en la sociedad. La igualdad de
género, por su parte, significa que la mujer y el hombre disfruten de la
misma situación y tengan iguales condiciones para la plena realización de
sus derechos humanos y su potencial de contribuir al desarrollo político
económico, social y cultural y de beneficiarse de sus resultados.
Así por ejemplo, si se organiza la sociedad de modo que los cargos
de responsabilidad sean ocupados primordialmente por varones, estamos
frente a una discriminación por género, pues si bien no hay desigualdad
explícita, sí existe marginación social.
En el caso de las mujeres, se ha constatado que ellas experimentan
formas diferentes y acumulativas de exclusión en el mercado de trabajo.
Su tasa de participación es más baja, tienen tasas más altas de
desocupación y menor acceso a empleos de calidad y a la seguridad social.
La presencia de las mujeres en el mercado de trabajo, en la medida
que presenta condiciones y características diferenciadas respecto de los
hombres, determina los niveles de empleo y de ocupación alcanzados en el
61
país; incide en las tasas de desempleo abierto y subempleo, en el nivel de
los salarios, en la productividad, en las horas trabajadas, en la calidad de
los empleos y la informalidad, en las condiciones de trabajo, en los niveles
de pobreza y, en general, en la calidad de vida de los habitantes del país.
Introducir la perspectiva de género en el ámbito laboral, no sólo
constituye un imperativo de democracia, igualdad y dignidad, sino que
también se trata de comprender que mejorar la situación de la mujer en el
trabajo –luchar y reivindicar mejores condiciones para ellas– es impedir el
riesgo de que el trabajo femenino se convierta en una amenaza para el
trabajo masculino y, por el contrario, promover que sea una oportunidad
para el mejoramiento de la sociedad de todos.
Debido a su especial trascendencia, se pasará a analizar brevemente
situación histórica de la mujer en el ámbito laboral, la que, como se
observará, ha sido objeto de permanente evolución.
La revolución industrial incorpora a las mujeres pobres al mundo de
la producción, creándose una importante fuerza de trabajo femenina que
soporta, en general, condiciones aún más duras que las de los obreros de
sexo masculino. Así, por ejemplo, se paga sistemáticamente menores
remuneraciones a las mujeres que a los hombres, cosa que por lo demás,
subsiste aunque más atenuadamente, hasta nuestros días.
Cabe mencionar al respecto la figura de la feminista Flora Tristán
(27), quien hacia mediados del siglo XIX, en Francia, unía las
reivindicaciones de las mujeres y los obreros, planteando que “siempre
existe alguien más explotado que el obrero: su esposa.”
En 1857 se produjo la primera manifestación masiva de mujeres
trabajadoras, cuando las obreras de la industria textil y de la confección
marcharon por las calles de Nueva York exigiendo el derecho al trabajo y
mejores condiciones laborales, especialmente una igualdad de salarios y
27 1803 - 1844
62
una jornada de 10 horas de trabajo, protesta que culminó cuando éstas
ocuparon una de éstas fábricas, siendo la respuesta de sus dueños
provocar fuego en la planta lo que significó la muerte de 129 obreras, en
cuya honra se conmemora actualmente el día Internacional de la Mujer, a
proposición de la Alemana Clara Zetkin, Integrante del Sindicato
Internacional de Obreras de la Confección, durante el Congreso
Internacional de Mujeres Socialistas de Copenhague, realizado en 1910.
En 1866, el Primer Congreso de la Asociación Internacional de
Trabajadores aprobó una resolución relativa al trabajo profesional de la
mujer, instrumento cuya importancia radica en ser el primer
reconocimiento por parte de las organizaciones de trabajadores del
derecho de las mujeres a participar en el trabajo remunerado y la primera
manifestación de preocupación por la situación femenina en ese ámbito.
A fines del siglo XIX se dictan en algunos países normas protectoras
de la mujer trabajadora, como la prohibición del trabajo nocturno, pero, no
será hasta bien avanzado el siglo XX cuando sea reconocida - al menos a
nivel de declaraciones e instrumentos jurídicos vinculantes- la plena
igualdad de derechos de las mujeres.
Con el estallido de la Segunda Guerra mundial se interrumpe un
minucioso estudio en el que en diversos países se comenzó a analizar
seriamente los aspectos civiles y políticos de la mujer.
Una vez concluida ésta, en 1948 las Naciones Unidas aprueban la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la que se contempla
una suerte de declaración explícita del principio de igualdad entre los
sexos. Así, su considerando quinto se refiere a la “reafirmación de la fe de
los pueblos de las Naciones Unidas en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad
de derechos de hombres y mujeres”, mientras que en su artículo 2° N°1
dispone que “toda persona tiene los derechos y libertades proclamadas en
esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
63
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquiera otra condición”,
reconocimiento que no se hubiere logrado sin la labor desarrollada por
cuatro mujeres que, como delegadas plenipotenciarias de sus respectivos
países, firmaron la Carta de las Naciones Unidas. A ellas se les atribuye
también el hecho de haber obtenido la modificación del título original de la
Declaración, “Declaración Universal de los Derechos del Hombre” por el
definitivo. “Declaración Universal de los Derechos Humanos”. Ellas fueron
la dominicana Minerva Bernardino, la brasilera Bertha Lutz, Virginia
Gilderlives de Estados Unidos y Wu Yi-Tang, de China.
En 1953, un grupo mujeres al interior de las Naciones Unidas
lograron constituir la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la
Mujer, uno de cuyos primeros logros fue consagrar los derechos políticos
de las mujeres. Más tarde, en el marco de la Década de la Mujer de la ONU
(1975-1985), en el año 1979 se aprobó la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, lo cual significó el
reconocimiento internacional de que “las mujeres siguen siendo objeto de
importantes discriminaciones” y que estas discriminaciones “violan el
principio de igualdad de derechos y el respeto de la dignidad humana,
dificultan la participación de la mujer en las mismas condiciones que el
hombre en la vida política, social, económica y cultural”(28).
En América Latina, el tema de la condición jurídica y política de las
mujeres fue materia de debate en algunos países, entre ellos Chile, desde
las primeras décadas del siglo XX. Este debate fue impulsado por
organizaciones feministas que luchaban principalmente por la obtención
del sufragio, el acceso de las mujeres a una educación igualitaria y a
recibir igual salario por igual trabajo. En 1923, a raíz de la Quinta
Conferencia Panamericana realizada en Santiago de Chile, se acuerda que
28 Preámbulo de la Convención, considerando 3°
64
en todo programa de este organismo se trabaje para abolir aquellas leyes
y decretos contrarios a los derechos de las mujeres.
En el año 1928 se crea la Comisión Interamericana de Mujeres
(CIM), primer organismo de carácter intergubernamental en el mundo,
fundado expresamente para luchar por los derechos civiles y políticos de la
mujer.
Desde el momento de su creación la CIM ha sido utilizada como foro
internacional, donde los Estados miembros de la Unión Panamericana y
más tarde de la OEA, han podido debatir los temas de la mujer. En el seno
de esta Comisión se han preparado y promocionado diversas convenciones
internacionales que reconocen los derechos de la mujer y establecen
normas con las cuales se pueden comparar -y eventualmente cambiar- las
disposiciones de las legislaciones nacionales. Entre ellas las más
importantes son la Convención Interamericana sobre la Concesión de los
derechos Civiles a la Mujer (Bogotá, 1948) y la Convención Interamericana
sobre la Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer (Bogotá, 1948).
En nuestro país, durante la primera mitad del siglo XX se produce un
proceso que ha sido llamado de “emancipación femenina”, sobre la base
del progresivo ingreso de la mujer al mundo del trabajo, y de la cultura y a
una participación cada vez más activa en política. Se busca superar el rol
tradicional de la mujer, en el hogar y bajo la potestad jurídica del marido
Es así como con fecha 13 de Enero de 1917 comienza a regir en
Chile la Ley 3.186, la cual constituye la primera norma de protección de la
maternidad en el empleo, que obligó al mantenimiento de una sala cuna
en los talleres, fábricas y establecimientos industriales que ocuparan
cincuenta o más mujeres mayores de 18 años. En estas salas cunas
podían permanecer los hijos de las obreras en las horas de trabajo durante
65
el primer año de edad, disponiendo las madres de una hora diaria para
atenderlos, con goce de remuneración.
Más adelante, el Código de 1931 contempló un amplio catálogo de
derechos relacionados con la maternidad de las trabajadoras, entre los que
se cuentan los descansos pre y post natales con pago de un subsidio en
dinero, la prohibición de despedir sin justa causa a las embarazadas, el
beneficio de sala cuna (aunque éste solo se estableció a favor de las
obreras) y otros.
Con todo, aún en 1980 la plena igualdad no está absolutamente
consagrada jurídicamente. Así, el artículo 1° de la Constitución Política de
ese año, señalaba “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”. Si bien siempre se entendió que la expresión “hombres”
comprendía también a las mujeres, como ocurre habitualmente en el
lenguaje corriente, no lo es menos que una declaración tan importante
como ésta - forma parte de las Bases de la Institucionalidad- en un
contexto de discriminación histórica hacia las mujeres, debía dejar sentada
de manera explícita la igualdad en dignidad y derechos de las mujeres,
pues el lenguaje es relevante en las conductas y en la transmisión de
valores, coadyuvando, de alguna manera, al cambio social.
Sólo en 1999, se modificó este artículo, dándosele su texto actual, el
que señala “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Ello ocurrió a través de la ley de reforma constitucional N° 19.611,
promulgada durante la presidencia de Eduardo Frei Ruiz Tagle.
No puede desconocerse que en los últimos 15 o 20 años se ha
producido un ingreso masivo de las mujeres al campo laboral. En Chile,
durante la década de los noventa, se mantuvo un aumento constante de la
participación de la mujer en el mercado de trabajo, que subió de 31% en
1990 a 38% en 1998. Pero también se expandió en el mismo período la
tasa de desempleo femenina, el incremento de la informalidad y los
empleos de baja calidad para las mujeres.
66
Puede también observarse que las mujeres más pobres son las que
enfrentan mayores obstáculos para insertarse en el mercado de trabajo, lo
que podemos atribuir a dos factores: su bajo nivel de calificación y la falta
de servicios de cuidado infantil. De esta manera, en Chile, la tasa de
participación de estas mujeres fue en 1990 de solo el 21%, subiendo a
1998, al 27%. Esta baja participación, como es fácil comprender tiende a
reproducir la pobreza.
En cuanto a la brecha entre los ingresos de hombres y mujeres a
nivel país, ésta disminuyó en Chile en un 6% entre los años 1990 y 1998,
pero aún en ese último año los ingresos femeninos equivalieron al 67% de
los masculinos.
Parte de este problema deriva de que las mujeres se insertan
mayoritariamente en ramas de actividad en que las remuneraciones han
sido tradicionalmente menores y que, en general, presentan menos
“prestigio social”. La actividad femenina se concentra especialmente en el
sector servicios y dentro de éste, en la rama Servicios Comunales, Sociales
y Personales. Es bien sabido que en muchos casos las mujeres tienden
ellas mismas a elegir profesiones u oficios que en cierto modo reproducen
su rol tradicional, desempeñándose como profesoras, enfermeras,
secretarias, parvularias, asistentes sociales etc. Pero es también innegable
que en muchos otros casos no logran acceder a otros empleos mejor
remunerados.
La Organización Internacional del Trabajo se ha ocupado desde sus
inicios del tema de la discriminación de la mujer frente al empleo. El
principio de igual remuneración por un trabajo de igual valor se consagró
ya en la constitución de la OIT en 1919. Tres decenios más tarde, en
1951, el Convenio N°100 afirmó la importancia de la igualdad entre
hombres y mujeres en materia de remuneración, que comprende “el
salario o sueldo ordinario, básico o mínimo y cualquier otro emolumento
en dinero o en especie”.
67
Tiene especial importancia que en este Convenio N° 100 (29) se
garantice la igualdad de remuneración por un “trabajo de igual valor” y no
solo por un trabajo igual, toda vez que la mayoría de las mujeres realiza
trabajos diferentes de los que desempeña la mayoría de los hombres. Este
principio fue adoptado también, más adelante por la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.
La Organización Internacional del Trabajo también promovió la
igualdad entre hombres y mujeres mediante la adopción de una
declaración sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las
trabajadoras y a través de una resolución relativa a la implementación de
un plan de acción con miras a promover la igualdad de oportunidades y de
trato para las mujeres trabajadoras, adoptada por la Conferencia
Internacional del Trabajo en 1975.
También es relevante citar el Convenio N°156 de 1981 (30), sobre
trabajadores con responsabilidades familiares, en el que se abordan los
problemas que afectan a estos trabajadores, y en especial a las mujeres,
en el mercado de trabajo.
29 Ratificado por Chile con fecha 20.09.1971
30 Ratificado por Chile con fecha 14.10.1984
68
CAPITULO III
EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACION LABORAL EN EL SISTEMA
JURIDICO CHILENO
1.- Preámbulo.
Como se verá más adelante, el derecho a la no discriminación, no
solamente está remitida a un ilícito de carácter puramente laboral, sino
que ésta es solamente una de las manifestaciones que puede adoptar la
discriminación entendida como ilícito constitucional. De esta forma, la
discriminación laboral podemos concebirla no sólo en los términos
contenidos en el artículo segundo del Código del Trabajo, sino que se hace
extensiva a todos los casos en que la conducta del empleador resulte
discriminatoria de modo tal que se contravenga lo preceptuado en el
artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República. Según se verá
más adelante, en materia laboral, son 2 los sistemas antidiscriminatorios
contemplados en nuestra legislación: el constitucional y el legal. Aunque
ambos presentan características diametralmente opuestas, creemos que
no son incompatibles entre sí. A continuación, entraremos en el estudio de
cada uno de ellos:
2.- Sistema Antidiscriminatorio contenido en la Constitución
Política de la República.
2.1- Principio de Igualdad de Derechos.
69
El artículo 1º de la CPR en cuyo inc 1º se señala que: “las personas
nacen libres y iguales en dignidad y derechos”.
La norma en comento constituye sin lugar a dudas un gran avance
en materia de discriminación. En efecto, y como ya lo señaláramos en el
capítulo anterior, la redacción original de éste artículo señalaba que “Los
Hombres nacen libres iguales…”, siendo sustituído el vocablo “Hombre”
por “Personas” mediante la ley de reforma constitucional N° 19.611,
promulgada durante la presidencia de Eduardo Frei Ruiz Tagle, en el año
1999.
Por otro lado, la importancia de la norma radica en el hecho de que
fija una línea conductora sobre la materia al establecer un concepto
perceptivo de la persona, como ser libre e igual.(31)
2.2.- Principio de Igualdad ante la Ley
El texto Constitucional Chileno señala en el artículo 19, de las
garantías constitucionales, número 2º, lo siguiente: “La Constitución
asegura a todas las personas: 2º La igualdad ante la Ley. En Chile no hay
personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
La redacción del principio de igualdad ante la ley constituye una
llamativa innovación que se traduce en la agregación de la expresión “ni la
ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, toda vez
que con ello, no solamente se establece el principio de igualdad como una
31 Castro, José Francisco, Discriminación en las discriminaciones laborales, Boletín Oficial de la Dirección del
Trabajo, Febrero del 2.0001, citado por Caamaño Rojo, Eduardo, El Derecho a la no discriminación en el empleo,
Santiago de Chile, Ed. LexisNexis, 2005 P. 68
70
mera generalidad, sino que además extiende dicho principio a una
igualdad de contenido, o sea, de aplicación del derecho.
Como bien lo señala Cea Egaña, “se configura una de las
innovaciones más importantes en la legislación vigente en parangón con la
Constitución de 1925. Pues y efectivamente, hoy, la igualdad en examen
no se satisface con los enunciados generales de la Ley.”(32)
2.3.- El Principio de la Libertad de Trabajo y de la Prohibición de
Discriminación Laboral”
En tercer lugar, la Constitución consagra expresamente el derecho
a la no discriminación laboral en su artículo 19 inciso 3º, disposición que
establece que se asegura a todas las personas:
“La igualdad en el trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa remuneración.
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad
o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.
En este precepto es posible distinguir 2 disposiciones distintas
aunque estrechamente relacionadas: la primera de ellas referida a la
libertad de trabajo, consagrando la libertad de elección y su protección , y
la segunda, referida a la no discriminación, consagrando el principio de
igualdad en materia laboral.
En lo que se refiere a la libertad de trabajo podemos afirmar que lo
que se protege es el derecho que asiste a toda persona a no ser forzada a
desempeñar una determinada labor, la que solo puede ser ejecutada
(32) Cea, José Luis, El Principio de Igualdad ante la Ley, Informe sin Editar en Chile, citado por: Ugarte, José
Luis, op. cit., p. 227
71
previo a su consentimiento que debe ser, además, libre. Por otra parte, la
libre elección de un trabajo consiste en la facultad de toda persona de
escoger sin sujeción o concurso de otro, el momento, la persona, la labor y
las condiciones en que contratará sus servicios laborales, con sujeción a
los límites establecidos en la ley.(33)
Al respecto la Corte de Apelaciones de Santiago en un fallo de fecha
19.02.86 ha señalado que “la libertad de trabajo y su protección habilita a
toda persona a buscar, obtener practicar, ejercer o desempeñar cualquier
actividad remunerativa, profesión u oficios lícitos. Esta garantía implica,
además, el derecho a la libre contratación. No son admisibles, serían
discriminatorias, y por ende nulas, las exigencias o requisitos que no se
basen en la idoneidad de los trabajadores, salvo que la ley exija cierta
edad mínima o la nacionalidad”.(34)
En lo referente a la prohibición de discriminación laboral contenida
en el mentado artículo 19 inciso 3º de la Carta Fundamental, en ésta
materia, el constituyente ha excluido, muy acertadamente, cualquier
motivo o criterio que no se base en la capacidad personal, es decir,
prohíbe cualquier criterio de diferenciación objetiva y razonable, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir en determinados casos la nacionalidad
chilena o ciertos límites de edad. De éste modo, la Carta fundamental ha
seguido la fórmula bastante novedosa en comparación a la adoptada por
diversos instrumentos internacionales ratificados por Chile en materia
laboral, entre ellos, el Convenio 111 de la OIT, ratificado por Chile, en los
cuales se ha establecido que la prohibición de discriminación va
estrechamente asociada a la enunciación explícita de criterios de
diferenciación prohibidos, (modelo antidiscriminatorio sospechoso cerrado)
tales como la religión, el sexo o raza, lo que presenta el inconveniente de
33 Lizama Portal, Luis y Ugarte Cataldo, op. Cit., p. 229
34 Fallo citado por Lizama Portal, Luis y Ugarte Cataldo, op. Cit., p. 231
72
no abarcar todo posible juicio arbitrario de diferenciación, con lo que se
limita notablemente la eficacia de esta prohibición. En cambio en nuestra
disposición Constitucional se establece que se prohíbe cualquier
discriminación que no tenga como fundamento la capacidad e idoneidad
personal, sin efectuar una enumeración taxativa y excluyente de los
criterios de discriminación (sistema antidiscriminatorio abierto)
También debemos destacar que en el mentado artículo 19 inciso 3º,
junto con reconocer expresa y ampliamente el derecho a la no
discriminación en materia laboral, se contempla una excepción general y
dos particulares. La general esta representada por la “capacidad e
idoneidad personal”, entendida ésta como la preparación técnica o
profesional que requiere el trabajador para el cargo respectivo. Las
excepciones particulares a la prohibición de discriminación están dadas por
los casos en que el propio legislador exige límites de edad o nacionalidad
chilena, las que por cierto resultan bastante razonables siendo requisito
sine qua non que éstas estén contempladas por ley y no sean impuestas
por los particulares.
3.- Sistema Antidiscriminatorio contenido en el Código del Trabajo.
3.1 Artículo 2º, incisos 1º a 7º, ambos inclusive.
Dicha norma pone en práctica la prohibición de discriminación en el
trabajo consagrada en la Constitución y prescribe lo siguiente:
“Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de
discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u
73
origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán constitutivas
de discriminación.”
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de éste Código,
son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un
empleador, directamente o través de terceros y por cualquier medio, que
señalen como requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
referidas en el inciso cuarto.
Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores
a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o
comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los
responsables de registros o banco de datos personales; ni exigir para
dicho fin declaración ni certificado alguno. Exeptúanse solamente los
trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como
gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que, en todos
estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de
administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación,
administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.”
En nuestra opinión, de la disposición legal citada es posible destacar
los siguientes aspectos:
a) En primer lugar, desde el punto de vista del modelo que reviste el
sistema antidiscriminatorio consagrado por la ley laboral chilena
encontramos que éste presenta una llamativa diferencia al adoptado por
nuestra Carta fundamental en su artículo 19 Nº 16, toda vez que en este
último, y como ya apuntamos anteriormente, se consagra un modelo de
discriminación prohibido o sospechoso abierto, en virtud del cual se
sanciona todo criterio de exclusión que no diga relación con la capacidad o
idoneidad del trabajador. En cambio, el legislador del Código del trabajo,
74
siguiendo el modelo de la OIT, optó por enumerar los criterios
discriminatorios, consagrando con ello, un sistema antidiscriminatorios
sospechoso cerrado.
Por lo anterior, mientras que el constituyente ha innovado
notablemente en esta materia, el legislador laboral ha optado por el
sistema tradicional seguido por el derecho laboral internacional por lo cual
creemos que ello significa un estancamiento legal en materia de
discriminación , más allá de las buenas intenciones que se hayan tenido al
momento de su promulgación. Ello, toda vez que al proceder a una
enumeración taxativa de los elementos que, a juicio del legislador,
constituyen discriminación laboral, naturalmente se excluyen otras formas
de discriminación, las que por cierto pueden llegar a ser infinitas, por lo
que sería necesaria una continua actualización legislativa del catálogo de
dichas conductas.
En todo caso, y para salvar la situación, en virtud de la supremacía
constitucional que debe regir en todo el ordenamiento jurídico chileno, en
el que por cierto se incluye al laboral, creemos que necesariamente se
deben considerar como discriminatorios toda diferenciación que no se base
en la capacidad o idoneidad del trabajador, aún cuando dicha exclusión no
se encuentre explícitamente contenida en el catálogo del artículo 2º del
Código del Trabajo, operando con ello de todas maneras los sistemas de
protección establecidos en la ley tendiente a reprimir y sancionar las
acciones discriminatorias provenientes del empleador.
b) Por otro lado, la norma en comento también considera como actos
discriminatorios las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador,
directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen
como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
referidas en el inciso cuarto.
En este sentido debemos hacer presente que ésta norma surge como
reacción expresa del legislador laboral a las abiertamente discriminatorias
75
prácticas de algunos empleadores en las cuales, a través de los medios de
prensa escritos y hablados, formulan ofertas de trabajo en la que se
exigen ciertos requisitos tales como buena presencia, límites de edad, etc.,
conductas todas ellas que denotan una trasgresión a la dignidad de las
personas y que en definitiva dan cuenta de una cultura laboral que en
muchos aspectos no se condice con el nivel de desarrollo que como país
pretendemos alcanzar, a lo que se debe agregar que mucha veces, las
mismas personas que postulan a un empleo no están plenamente
concientes de la ilicitud de dichas exigencias.
c) El mentado artículo 2º del Código Laboral también obliga a los
empleadores a no condicionar la contratación de trabajadores a la
ausencia de obligaciones comerciales, bancarias u otras de análoga
naturaleza, prohibiendo del mismo modo exigir a éstos últimos acreditar
dicha circunstancia mediante la exhibición de declaraciones o certificados
emitidos por los encargados de llevar los registros de datos en que dan
cuenta de la existencia de dichos antecedentes comerciales, norma que
también ha surgido en respuesta a las recurridas prácticas de algunos
empleadores en las que precisamente se exige a los postulante a los
empleos la acreditación de la ausencia de antecedentes comerciales con la
finalidad de comprobar la probidad o responsabilidad de aquéllos.
La norma, eso sí, deja abierta la posibilidad de que los empleadores
puedan exigir la acreditación de los mencionados antecedentes
comerciales a cierta clase de trabajadores, a saber “aquellos que tengan
poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes,
agentes y apoderados, siempre que éstos estén dotados de a lo menos
facultades generales de administración; y trabajadores que tengan a su
cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de
cualquier naturaleza”, excepción que se justifica precisamente en el hecho
de tratarse de dependientes que manejarán fondos o valores ajenos, por lo
que la ausencia de antecedentes comerciales podría considerarse como un
76
requisito que dice relación con al capacidad o idoneidad personal del
aspirante a ésta clase de empleos.
d) Por último nótese que la norma en comento no establece como acción
discriminatoria por parte del empleador, la posibilidad de que éste pueda
exigir a los aspirantes a algún empleo la acreditación de sus antecedentes
penales, lo que sin duda podría generar más de alguna suspicacia al
momento de determinar si la ausencia de ésta clase de antecedentes dice
o no relación con la capacidad o idoneidad personal de un trabajador para
optar a un determinado empleo. Creemos, por nuestra parte, que para
responder a ésta interrogante habrá que considerar cada caso en
particular y fundamentalmente habrá que estarse a la naturaleza de las
labores en las que se desempeñe el trabajador, y especialmente al grado
de responsabilidad y probidad requerido por éstas.
3.2. Artículo 194, inciso final.
Tratándose específicamente de la discriminación laboral por razones
de sexo, el artículo 194 inciso final del Código del Trabajo señala lo
siguiente:
“…ningún empleador podrá condicionar la contratación de
trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o
movilidad de su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir
para dichos fines, certificado o examen alguno para verificar si se
encuentra o no en estado de gravidez”
Esta norma también ha surgido en respuesta al hecho de que
algunos empleadores han sujetado la contratación de trabajadoras a la
prácticas de exámenes o test de embarazo, con la finalidad de eliminar o
disminuir los costos que puedan significar el reconocimiento de los
derechos que dicen relación con la maternidad de sus trabajadoras,
particularmente, los descansos maternales, la sala cuna o el fuero.
77
Algunos autores, como por ejemplo, Caamaño Rojo (35), señalan que
ésta disposición sería en principio innecesaria y redundante, puesto que
una exigencia de ésta naturaleza a la trabajadora significaría un acto de
discriminación contemplado en el inciso 4º del artículo 2º del Código del
Trabajo y además en el artículo 19 Nº 16 de la nuestra Constitución
Política, opinión de la cual disentimos por las siguientes razones:
a) Dado que la enumeración del artículo 2º del Código del Trabajo es
taxativa, nótese que la discriminación laboral fundada en el estado de
gravidez no está expresamente contenida en dicha norma, la que según se
ha señalado, sigue un modelo antidiscriminatorio sospechoso cerrado, en
virtud del cual se establecen expresamente las conductas que constituirían
actos discriminatorios. Así las cosas, la prohibición contenida en el referido
inciso final del artículo 194 del Código del Trabajo no importa una norma
innecesaria o redundante.
b) En segundo término, desde el punto de vista del adoptado por el
artículo 19 nº 16 del la Constitución Política de la República, en el cual se
consagra un sistema antidiscriminatorio sospechoso abierto, en virtud del
cual se sanciona todo criterio de exclusión que no diga relación con la
capacidad o idoneidad personal del trabajador, el referido artículo 194
inciso final tampoco sería redundante, puesto que el estado de gravidez
puede llegar a ser considerado precisamente una condición que afecta la
capacidad personal de la trabajadora, no sólo por los inconvenientes físicos
que el embarazo puede llegar representar en momento dado, sino porque
además dicha condición también influye en el estado psicológico de la
misma, lo que naturalmente repercutirá en su desempeño laboral. Por
dicha razón, ante el silencio constitucional en la materia, el legislador
laboral no ha redundado en contemplar expresamente la prohibición de
discriminación laboral basada en razones de gravidez de la mujer.
35 Caamaño Rojo, Eduardo, op. Cit., P. 82
78
3.3.- Artículo 2º, inciso 8º.
Por último, en materia de la vigencia de la relación laboral, es
importante hacer mención a lo preceptuado en el inciso 8º del latamente
estudiado artículo 2º del Código Laboral, el cual expresamente señala:
“…Lo dispuesto en los incisos 3º y 4º de éste artículo y las obligaciones
que de ellos emanan para los Empleadores, se entenderán incorporadas a
los contratos de trabajo que se celebren.”
La importancia de esta norma radica en el hecho de que viene a
confirmar y fortalecer la validez del derecho a la no discriminación
durante la vigencia de la relación laboral, asimilando los derechos que en
esta materia asisten al trabajador a las obligaciones emanadas de las
partes en virtud del contrato de trabajo. Sin embargo, también se sostiene
que no se justifica la inclusión de dicho inciso toda vez que la protección
jurídica de una garantía constitucional como la igualdad ante la ley y la no
discriminación laboral no puede ser materia de acto o contrato, siendo
tutelado por los mecanismos propios de tuición de los derechos
fundamentales del trabajador.
4.- Consideraciones finales
En las líneas anteriores hemos destacado la consagración que al
menos en el campo constitucional y legal tiene el sistema
antidiscriminatorio laboral.
Sin embargo, para nadie es un misterio que en este ámbito nuestra
historia de discriminación ha sido bastante insatisfactoria, puesto que los
sujetos de la relación laboral no tienden a respetar las normas
antidiscriminatorias, situación que creemos proviene de la errada
79
concepción de que el empleador tiene una suerte de privilegio por sobre la
fuerza de trabajo, lo que lo colocaría en plano de superioridad que le
legitimaría para abusar de aquélla.
En este sentido, para terminar con ésta clase de discriminación,
estimamos que se requiere de un esfuerzo mancomunado de los órganos
estatales encargados no sólo de la dictación de las normas que conforman
el sistema antidiscriminatorio laboral, sino de aquellos encargados de su
fiscalización y sanción.
Del mismo modo resulta estrictamente necesario un real
posicionamiento del tema de la discriminación laboral en quienes son
víctimas de ella, a objeto de generar una toma de conciencia para
propender un cambio cultural, lo cual podría materializarse a través de
campañas de difusión masiva.
Por otro lado, también es imperativo rediseñar los diversos
mecanismos estatales de asesoría y asistencia legal de los trabajadores
discriminados, pues a través de ello se puede contribuir a hacerles saber
de mejor manera los derechos que les asisten durante la vigencia y
término de la relación laboral. En este sentido el rol que cumple a lo largo
del país la Corporación de Asistencia Judicial, me parece, por decir lo
menos, insuficiente, dada la escasa dotación tanto de personal como de
medios materiales de que está provista, coartando con ello no solo el
derecho fundamental de los trabajadores a no ser discriminado
laboralmente, sino que, y lo que es más grave, estamos en presencia de
un problema de falta de acceso a la justicia, siendo, con ésta situación, los
empleadores los principales favorecidos al contar con los medios
económicos para valerse de asesoría legal particular.
Para terminar el presente trabajo, haciendo mías las palabras de
Caamaño Rojo, cabe recordar que el nivel de desarrollo de un país no sólo
se mide a través de sus indicadores económicos sino que también a través
del grado de respeto de los derechos fundamentales de las personas y la
80
existencia de las acciones y mecanismos necesarios para garantizar y
hacer efectivos los principios de equidad y solidaridad a partir de los cuales
deberían construirse y expresarse las relaciones laborales.
81
CONCLUSION
Uno de los avances más importantes del último tiempo del derecho
del trabajo contemporáneo ha tenido lugar a partir de la explicitación del
reconocimiento del trabajador, como un sujeto que, en su calidad de
persona, es titular de derechos que emanan de su propia esencia como ser
humano y que, en tal carácter, se proyectan naturalmente en el ejercicio
de la actividad laboral, y en concreto, en el ámbito específico en que
presta sus servicios, vale decir, en la empresa.
En este orden de ideas, los temas referentes a los derechos
fundamentales que asisten al trabajador dentro del ámbito de la relación y
en especial el de no ser discriminado, representan desafíos
significativamente actuales para la teoría del derecho, cuya irrupción se
produce como fruto de la actividad interpretativa del mismo, que
superando la literalidad de los textos legales, se aventura a responder las
interrogantes que para el sistema jurídico genera la existencia de
conflictos relacionados con las garantías constitucionales al interior de la
empresa.
Según se ha señalado en el presente trabajo los derechos
fundamentales de que son titulares todas las personas mantienen
plenamente su vigencia durante todo el iter contractual laboral, con lo cual
ha sido posible reconocer que la titularidad de los derechos esenciales del
trabador en cuanto persona no es incompatible con su calidad de
contraparte en la relación laboral, y por lo tanto, debe garantizársele a él
la posibilidad de ejercerlos en el ámbito de la empresa y en el desarrollo
concreto y material de la relación del trabajo.
Sin duda alguna que tanto a nivel internacional como en nuestro país
existen múltiples falencias de protección efectiva de los derechos
fundamentales. Al rol secundario que ha desempeñado la jurisprudencia
judicial, ha jugado también un papel importante en la mantención del
82
actual estado de las cosas la pasividad de las personas afectadas por los
actos de discriminación para hacer valer sus derechos. Del mismo modo,
creemos que el derecho a la libre contratación de los empresarios debe
encontrarse adecuada y correctamente delimitado por el respeto de los
derechos a igualdad de trato y no discriminación, y a su vez debe contar
con los resguardos jurídicos que garanticen eficazmente su vigencia y que
estén al alcance de todos.
83
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84
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SITIOS WEBS CONSULTADOS
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3) www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-1195_recursos_1.pdf
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5) www.monografias.com/trabajos/discrinacion/discriminacion.shtm
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