Agosto de 2010

CSistemas Administrativos

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Los edificios públicos y la rentabilidad mediante terceros

Roberto Jiménez Murillo(*)

ÍNDICE

ANÁLISIS––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––I. Introducción.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––II. Entidades propietarias y afectatarias.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––III. Obligaciones de las entidades administrado-

ras de edificios públicos.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––IV. Uso de los edificios públicos por particulares.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––BITÁCORA INFORMATIVA• Anexo normatividad.

REsumEN EjECutIvo

En el presente artículo el autor analiza, a grandes rasgos, el régimen legal aplicable a la utili-zación de los bienes inmuebles de propiedad estatal, por parte de las entidades públicas que ostentan la propiedad de los mismos, así como de las entidades públicas (y excepcionalmen-te, no públicas) a quienes se les otorga el derecho de afectación en uso sobre éstos de manera gratuita. En concreto, pone especial énfasis en el uso de los edificios públicos, desarrollando los límites, obligaciones y atribuciones que asumen las entidades propietarias y las afecta-tarias.Por otra parte, explica la posibilidad del uso de los edificios públicos por parte de particulares como mecanismo para generar rentabilidad, siempre y cuando no derive en una desnaturali-zación de los fines asignados a dichos bienes (finalidad pública), ni tampoco los que han sido establecidos en las Resoluciones administrativas correspondientes al derecho de propiedad o afectación en uso.

Sistema Nacional de Bienes Estatales

I. INTRODUCCIÓN

Los bienes inmuebles estatales son usa-dos y utilizados esencialmente por las enti-dades propietarias o asignatarias en su uso para el cumplimiento de sus fines legales y estatutarios. En consecuencia, los titulares de dichas entidades o los funcionarios a cargo de la administración inmobiliaria no pueden destinarlos a usos diferentes, para los que inicialmente han sido entregados en propiedad o en uso.

Sin embargo, lo antes anotado que apa-rece como una regla, no es rígida en sí misma, pues la dinámica de la gestión administrativa de toda entidad pública implica que dicha fi-nalidad admita también, de manera accesoria y restrictiva, el concurso o concurrencia de terceros usuarios en el inmueble, a fin de que presten servicios colaterales, prestación que dicha prestación implique un beneficio a nivel de servicios al público usuario al que presta atención o un beneficio económico, cuando corresponda al caso concreto.

Lo que importa en todos los casos es que la esencia de la “finalidad” del uso se respe-te y se mantenga en el tiempo, sin presentar distorsiones con la “inclusión” de servicios de terceros en el interior o exterior de los edifi-cios públicos. Se trata, pues, de advertir una razonabilidad del uso, en el marco de las nor-mas generales del Sistema de Bienes Estata-les, como también en la finalidad que deben cumplir cada una de las entidades públicas con el público en general, incluyendo su pro-pio personal.

II. ENTIDADES PROPIETARIAS Y AFECTATA-RIAS

Las entidades públicas utilizan los edificios públicos, principalmente, en condición de pro-pietarias o de afectatarias en uso. A través de cualquiera de estos títulos, los edificios públi-cos deben ser aplicados para una determinada “finalidad”.

2.1 Entidad propietaria.- Cuando una entidad pública es propietaria del edi-ficio público, ejerce los atributos de la propiedad que le permite “usar, dis-frutar, disponer y reivindicar” el bien. Tratándose de bienes de propiedad estatal, asistimos a un derecho de pro-piedad especial que se sustenta en el derecho público y supletoriamente en el derecho privado. La entidad pública puede realizar todos los actos patri-moniales de administración, registro y disposición, conforme al ordenamien-to jurídico de los bienes estatales. No puede libremente realizar “actos jurí-dicos” independientes de dicho orde-namiento.

2.2 Entidad afectataria.- El Reglamento de la Ley N° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2008-VI-VIENDA (en adelante el Reglamento) defi-ne la figura de la afectación en uso en los siguientes términos:

––––––––––––––––(*) Abogado de la Universidad Mayor de San Marcos

(UNMSM). Con estudios en Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ex Gerente Legal de la Superin-tendencia de Bienes Nacionales (1993-2003). Ex Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia (2004-2006) y ex Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Salud (2006-2007). Actualmente, es Consultor en Gestión Patrimonial del Estado y Derecho Administrativo.

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“Artículo 97°.- Por la afectación en uso sólo se otorga el derecho de usar a título gratuito un predio a una entidad para que lo destine al uso o servicio público y excep-cionalmente para fines de interés y desa-rrollo social. Las condiciones específicas de la afectación en uso serán establecidas en la Resolución que la aprueba o en sus anexos, de ser el caso”.

La afectación en uso predial constituye, más que un derecho, un beneficio pa-trimonial. Se materializa mediante un procedimiento administrativo por el cual una entidad pública habilitada para apro-bar tal acto, como puede ser el caso de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN), Gobierno Regional o Go-bierno Local, otorga el beneficio del uso y administración de manera integral un predio de propiedad estatal a una enti-dad pública y excepcionalmente, a una entidad no pública, para que mediante su utilización pueda realizar actividades o acciones en beneficio de la comunidad a través de la prestación de sus servicios. Los atributos que ostenta el afectatario son los más similares a los de un propie-tario, con la diferencia que la afectación está sometida a obligaciones pre-estable-cidas y que además, no puede disponer del bien, sino solamente lo puede hacer la entidad propietaria (afectante).

III. OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES ADMI-NISTRADORAS DE EDIFICIOS PÚBLICOS

3.1 De las entidades propietarias.- Las enti-dades propietarias de edificios y predios en general no pueden realizar una admi-nistración arbitraria y alejada de los fines públicos. En realidad, ninguna entidad pública puede realizar abiertamente fines “privados” con los bienes de propiedad estatal, pues ello implicaría que se deje de atender las actividades y funciones administrativas a las que se deben dichas entidades, a propósito del soporte que brinda un edificio público.

El artículo 10° del Reglamento refiere un conjunto de funciones, atribuciones y obli-gaciones que las entidades deben asumir. Entre ellas se puede identificar las relacio-nadas a las “entidades propietarias”, a saber:a) Identificar los bienes de su propiedad

y los que se encuentren bajo su admi-nistración.

b) Realizar inspecciones técnicas de sus bienes y de los que se encuentran bajo su administración para verificar el uso y destino a fin de lograr una efi-ciente gestión de los mismos.

c) Procurar que los bienes inmuebles de su propiedad o los que estén a su car-go, mantengan o incrementen su va-lor de acuerdo a la finalidad asignada.

(...)m) Formular denuncias ante las autorida-

des correspondientes por el uso indebi-do o pérdida de sus bienes y de los que se encuentren bajo su administración.

3.3 La extinción de la afectación en uso

Como consecuencia del posible incum-plimiento de las obligaciones que el Re-glamento impone a las entidades afecta-tarias, opera la extinción de la afectación en uso conforme a la causal respectiva, en cada caso. Así entonces, las causales de desafectación se encontrarán sustenta-das en hechos concretos imputables, en la mayoría de casos, a acciones u omisio-nes de los afectatarios en uso o a trans-gresiones al ordenamiento jurídico en materia de bienes estatales.

Conforme al artículo 105° del Reglamen-to, la afectación en uso podría extinguise por:

1. Incumplimiento y/o desnaturaliza-ción de su finalidad: Sólo si el afec-tatario incumple el fin o realiza una actividad completamente distinta e incompatible con su otorgamien-to, procede esta causal. La finalidad se tiene que establecer expresa y de manera indubitable en la Resolución aprobatoria. Es recomendable que la finalidad siempre sea detallada, cuan-do corresponda, evitando frases ge-néricas o postulados programáticos.

Por desnaturalización, en cambio, se debe entender la distorsión, incom-patibilidad con finalidades públicas y de gestión administrativa, como tam-bién el cambio abrupto de la finalidad inicialmente establecida en la Reso-lución aprobatoria. Se asume que el predio al otorgarse a título gratuito, debe estar al servicio de intereses pú-blicos y de la colectividad en general, por lo que la norma acertadamente determina la extinción cuando el be-neficio que reporta el predio es distin-to al programado o cuando el mismo se canaliza para intereses particulares,

"(…) Las entidades propietarias de edificios y predios en general no pueden realizar una adminis-tración arbitraria y alejada de los fines públicos. En realidad, nin-guna entidad pública puede rea-lizar abiertamente fines “priva-dos” con los bienes de propiedad estatal, pues ello implicaría que se deje de atender las activida-des y funciones administrativas a las que se deben dichas entida-des, a propósito del soporte que brinda un edificio público. (…)"

La normatividad antes referida nos permite establecer los parámetros del uso confor-me al destino del bien en contraposición del uso indebido del mismo. Todo edificio público está destinado a una determinada finalidad y en ese contexto, una determi-nada entidad es propietaria de dicho bien o administrador con algún título (afec-tatario, por ejemplo). Un edificio público no estará destinado a ninguna finalidad pública cuando dicho bien, por ejemplo, esté desocupado y sin plan de disposición inmediata. En consecuencia, la obligación “natural” de toda entidad pública propieta-ria será la de mantener el cumplimiento de la finalidad estatutaria, a través del soporte que brinda un edificio público.

3.2 De las entidades afectatarias.- Por su parte, las entidades públicas “afectatarias” también se someten a un conjunto de obligaciones, ciertamente más específi-cas a nivel de normatividad que en el caso de las entidades propietarias.

Así pues, el artículo 102° del Reglamento señala que las entidades afectatarias se encuentran sometidas a un conjunto de obligaciones frente a la entidad afectante, las mismas que son de ejecución continua. Sin lugar a dudas, la principal obligación de la entidad afectataria es cumplir con la “finalidad de la afectación en uso”. Recor-demos que el procedimiento se inicia con una petición sustentada, en la cual debe encontrarse el detalle de las actividades a realizar a propósito del uso del predio, por lo que mal una entidad recién empezará a planificar su uso y administración una vez que le sea aprobada su solicitud.

La entidad afectataria debe hacer un uso diligente y racional del predio, para lo cual debe realizar todos los gastos de conservación, mantenimiento y mejoras, cuando corresponda, asumiendo tam-bién los gastos de servicios públicos (luz, agua,) y tributos municipales (impuesto predial, serenazgo), como le corresponde igualmente a las entidades públicas pro-pietarias. La afectataria actuará como un “cuasi-propietario”, asumiendo todas las acciones necesarias para su debido uso y mantenimiento del predio en el dominio del Estado, lo que incluye las facultades de administración, usufructo y recuperación del predio, en caso puedan suceder accio-nes de usurpación o similares. Al culminar el plazo de la afectación en uso o cuando ocurra una eventual renuncia al beneficio patrimonial, la afectataria debe entregar el predio en condiciones similares a las de la fecha de la entrega. Lo usual es que los predios se entreguen con mejoras y acondicionamientos. Sin embargo, puede ocurrir el caso de que el predio haya sido susceptible de un siniestro por causa ex-terna, en cuyo caso la entidad afectataria debe asumir la responsabilidad resarcito-ria correspondiente, según el resultado de las investigaciones respectivas.

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como puede ser el caso de una insti-tución privada que realiza actividades únicamente a favor de sus directivos.

IV. USO DE LOS EDIFICIOS PÚBLICOS POR

PARTICULARES

En el contexto antes comentado, acerca de los límites, obligaciones y atribuciones que asumen las entidades públicas y afectatarias, se advierte una casuística de usos permitidos de determinados espacios de los edificios públicos por parte de particulares, sin que ello conlleve una desnaturalización de los fines asignados, ni tampoco los que han sido establecidos en las Resoluciones administrativas correspondientes al derecho de propiedad o afectación en uso.

Así entonces, advertimos casos como:

4.1 Uso para agencias bancarias: Algunos edificios públicos, por su distribución y estructura arquitectónica, admiten que al interior de las entidades públicas puedan instalarse agencias bancarias públicas o privadas que presten servicios principal-mente a los administrados y público en general, que accede a dichas instalacio-nes. Corresponderá, como en la mayoría de casos, a que la entidad propietaria o afectataria suscriba el correspondiente convenio estableciendo los términos y condiciones, así como las obligaciones que asume la agencia bancaria ante la entidad propietaria o afectataria respecto del uso del espacio o ambiente asignado. Criterios similares pueden aplicarse para la instalación de cajeros automáticos.

4.2 Teléfonos Públicos: Las instituciones prestadoras de servicio de telefonía

pueden instalar, previo consentimiento y aprobación de la entidad propietaria y afectataria, cabinas de servicios públi-cos de telefonía. Ello en nada tergiversa o desnaturaliza la finalidad asignada, pues la comunicación telefónica debe entenderse como un mecanismo de facilidad al público usuario de los servi-cios administrativos que presta la enti-dad pública.

4.3 Servicios de fotocopias: En la actualidad, las entidades públicas tienen la tendencia de contratar los servicios de empresas que brindan el servicio de fotocopias a las enti-dades públicas, para lo cual éstas en coor-dinación con la Unidad de Control Patrimo-nial y/o la Unidad de Logística, le asignan los correspondientes espacios para que en dichos lugares presten los servicios al per-sonal de las respectivas unidades orgánicas asignadas o al público usuario de los servi-cios de la entidad pública, si fuera el caso. En nuestro criterio, ello no debe conllevar mayores formalidades contractuales, pues más bien es la entidad pública la que obtie-ne el beneficio, lo cual debe estar contenido en las condiciones y términos que originan el proceso de contratación del servicio.

4.4 Servicios de restaurantes: El personal de las entidades públicas debe contar con algunos elementos de apoyo para su des-empeño al interior de la entidad pública. Uno de ellos, es contar con un servicio de refrigerio y alimentación, principalmente para el personal, en cuyas instalaciones una empresa o particular preste dichos servi-cios. Dicha empresa o particular hará uso del espacio asignado, el mismo que estará regulado por los términos y condiciones

del contrato respectivo que suscribirá la en-tidad. Es de advertir que en este caso, si será necesario la suscripción de un convenio con prestaciones a título oneroso por parte del conductor de la actividad negocial.

4.5 Servicios de publicidad exterior: Las entidades públicas propietarias o afec-tatarias pueden por sí mismas decidir el mejor uso y administración de los espa-cios aéreos (azoteas) y de las fachadas co-laterales de los edificios bajo su adminis-tración, a los efectos que empresas par-ticulares puedan instalar avisos publicita-rios o paneles de publicidad. Tratándose de una actividad que rentabiliza el uso de los bienes estatales, corresponderá que solamente las entidades públicas titula-res decidan por sí mismas la aprobación de realizar o no tales contratos con dichas empresas de publicidad. En este contex-to, la entidad afectataria, por su condición de tal, no se debe someter a que la enti-dad afectante le imponga la obligación de admitir a una empresa de publicidad para que instale paneles o avisos en sus instalaciones. Hay que distinguir entre el “derecho de propiedad” de la entidad afectante y las obligaciones como be-neficios de la entidad afectataria. En los casos de una decisión independiente y autónoma, corresponderá que el edificio público califique positivamente ante los requerimientos técnicos y municipales y de defensa civil para la instalación de los respectivos paneles publicitarios. En esa línea de gestión, será necesario que la en-tidad pública suscriba el contrato corres-pondiente, cuyos fondos deben reputarse como ingresos propios de la entidad.

Bitácora Informativa• AnexoNormatividad

REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA DE BIENES ESTATALES

Artículo 10.- Funciones, atribuciones y obli-gaciones de las entidades

Son funciones, atribuciones y obligaciones de las entidades, las siguientes:a) Identificar los bienes de su propiedad y los que

se encuentren bajo su administración.b) Realizar inspecciones técnicas de sus bienes y

de los que se encuentran bajo su administra-ción para verificar el uso y destino a fin de lograr una eficiente gestión de los mismos.

c) Procurar que los bienes inmuebles de su propie-dad o los que estén a su cargo, mantengan o incrementen su valor de acuerdo a la finalidad asignada.

d) Efectuar el diagnóstico de la situación técnica y legal de sus bienes y de los que se encuentran bajo su administración, ejecutando cuando corresponda, las acciones de saneamiento técnico y legal de los mismos, de acuerdo a la normatividad vigente.

e) Remitir y/o actualizar la información sobre los bienes de su propiedad o los que se encuentren

bajo su administración, para su incorporación en el SINABIP.

f) Poner a disposición de los Gobiernos Regionales o de la SBN los bienes que no resulten de utilidad para la finalidad asignada o aquellos que se en-cuentren en estado de abandono, en el marco de la aplicación de una política del uso racional de los bienes y gestión inmobiliaria eficiente.

g) Aprobar los actos de saneamiento, adquisición y administración de sus bienes, organizando los expedientes sustentatorios correspondientes, procurando el mejor aprovechamiento econó-mico y social de los mismos.

h) Disponer de sus bienes, previa opinión técnica de la SBN, de acuerdo a lo regulado en el Regla-mento y con las excepciones señaladas en la Ley y demás normas sobre la materia.

i) Contratar Pólizas de Seguros para los bienes de su propiedad y los que se encuentren bajo su administración, conforme a la prioridad y dis-ponibilidad presupuestal.

j) Aprobar el Alta y la Baja de sus bienes.k) Realizar las demás acciones vinculadas a bie-

nes muebles, tales como:k.1) Aprobar los actos de adquisición, adminis-

tración y disposición.

k.2) Organizar y presidir los actos mediante los cuales se dispone su enajenación.

k.3) Codificarlos.k.4) Realizar Inventarios Anuales.

l) Aplicar sanciones administrativas al personal que incumpla la normatividad sobre el SNBE, de acuerdo las normas de la materia.

m) Formular denuncias ante las autoridades co-rrespondientes por el uso indebido o pérdida de sus bienes y de los que se encuentren bajo su administración.

n) Realizar consultas a la SBN sobre la aplicación o interpretación de las normas sobre adquisición, registro, supervisión, administración y disposi-ción de los bienes estatales.

o) Las demás que establezca la normatividad vi-gente.

Artículo 11.- De la Unidad Orgánica res-ponsable del control patrimonial

La planificación, coordinación y ejecución de las acciones referidas al registro, administración, supervisión y disposición de los bienes de propiedad de la entidad y de los que se encuentren bajo su ad-ministración, son de responsabilidad de la Unidad Orgánica existente para tal fin.