Título: Los pilares del contrato moderno

Autor: Alterini, Atilio Aníbal

Publicado en: RCyS 2008, 130-LA LEY 2008-C, 1084-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo II, 817-Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 367

Sumario: SUMARIO: I. El consensualismo. - II. La autonomía de la voluntad. - III. La fuerza obligatoria de lo convenido. - IV. El efecto relativo. - V. Conclusiones necesariamente provisionales.

En la actualidad el consensualismo clásico sólo rige en contratos cualitativamente significativos pero que son cuantitativamente insignificantes, y se llega a admitir que el contrato quede formado cuando se pasa el mouse de la computadora por una página de Internet; en cambio son relevantes los actos demostrativos de la intención de quedar obligado en cuanto generadores de confianza.

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- Venerable espíritu, séame permitida una pregunta: ¿cuál es su tarea en estos momentos?

- Me dedico a construir el contrato.

- ¿El contrato? Eso es lo más sencillo del mundo ¿Qué resta por decir de él?

- Mucho, precisamente por ser tan sencillo. El entendido sabe que los fenómenos jurídicos más sencillos encierran la mayor dificultad, y respecto del contrato, que te parece tan simple, ignoro si tendré éxito en mi intento de elaborarlo. A punto estoy de afirmar que el contrato es imposible de construir por la vía lógica (2).

1. Propongo buscar los elementos que sustentan la estructura del contrato moderno, es decir, sus pilares, procurando que la carga crítica del análisis pueda ser soportada por su flexión de pandeo.

Los pilares clásicos tradicionales de la teoría general del contrato han sido el consensualismo, la autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido y el efecto relativo, todos los cuales, si bien no han sido reducidos a meras pilastras decorativas, actualmente no tienen el sentido que se les atribuyó en el siglo XIX y en buena parte del siglo XX.

Mostraré ad exemplum algunos perfiles significativos de los nuevos conceptos, mediante un análisis que está necesariamente influido por algunos "modelos sociales, morales o legales"(3).

I. El consensualismo

2.- La idea de que "la forma es hermana gemela de la libertad", y "contiene" y "protege" al libre albedrío (4), tuvo expresiones significativas en la complicada ceremonia del nexum mediante formalismos "puramente mágicos y exóticos"(5) y se fue atenuando en la stipulatio o sponsio y en la nomina transscripticia del codex accepti et expensi. El formalismo se diluyó cuando Justiniano aceptó que los contratos "se forman por la cosa, o por palabras, o por escrito, o por el solo consentimiento"(6), y "basta que la respuesta convenga con la interrogación" y "que haya en cada parte el sentido y la inteligencia de su conformidad"(7).

La teoría del contrato adoptada por los Códigos del siglo XIX siguió esta dirección conceptual, considerando a la voluntad humana "como eje de la obligación" por lo cual "si alguien queda obligado es porque ha querido obligarse"(8), mediante un proceso evolutivo orientado por "el abandono del principio formal"(9).

3.- El sistema tradicional de los Códigos exige el consentimiento (duorum vel plurium in eadem placitum consensus ad constituendum obligationem) para que haya contrato, lo cual impone que el acuerdo verse sobre todas sus cláusulas, tanto las esenciales como las secundarias, y por lo tanto no existe contrato cuando no ha sido logrado acuerdo sobre alguno de los aspectos del negocio, por mínima que sea su importancia.

En una concepción distinta los Principios del Derecho Europeo de Contratos de la Comisión Landö establecen que "la intención de una parte de estar legalmente vinculada por el contrato se determina por sus aserciones o conductas en cuanto fueron razonablemente comprendidas por la otra" (art. 2:102), sobre lo cual se explica que "en todos los sistemas legales la intención de una parte de quedar legalmente vinculada es una condición de la formación de un contrato", y que esa intención "es presumida cuando la transacción envuelve un interés patrimonial para las partes"(10).

Se trata de una concesión a las exigencias del tráfico, que requieren que se otorgue relevancia a los hechos exteriores en cuanto generan en los demás la confianza de que su autor quiere realmente lo que expresa (11), protegiéndose la apariencia como principio de derecho que concierne a la seguridad dinámica y la buena fe y "concurre a la estabilidad de las relaciones jurídicas, que constituye, obviamente, un interés social"(12). Hace casi un siglo el juez Learned Hand dijo en su famosa sentencia en la causa "Hotchkiss v. National City Bank of New York"(13) que "un contrato es una obligación ligada por la mera fuerza del Derecho a ciertos actos de las partes, habitualmente palabras, que ordinariamente acompañan y representan un propósito conocido", de lo cual se concluye que, hablando estrictamente, un contrato nada tiene que ver con la intención personal o individual de las partes (14).

4.- En ese marco conceptual se discutió la eficacia jurídica de la promesa, como manifestación de intención que significa "un criterio externo u objetivo para interpretar la conducta", y tiene virtualidad si el prometiente "cree o tiene razones para creer que el destinatario inferirá esa intención de sus palabras o conducta"(15). Si bien se sostuvo

que la promesa sería ineficaz porque debería cumplirse "el patrón de costumbres y ceremonias que representan el acuerdo"(16), o porque sería "analítica e históricamente incorrecto" otorgar al promisario frustrado otra indemnización que la del daño al interés negativo (17), se impuso el criterio de que la promesa vincula al prometiente cuando induce la realización del contrato (18), y de que debe tener eficacia a menos que haya una razón práctica para negársela (19).

"Las promesas se hacen para inducir confianza" y "usualmente se confía en ellas"(20), y se les asigna efectos jurídicos cuando las partes han evidenciado intención de quedar vinculadas, o como protección de un interés de confianza contra el oportunismo del prometiente (21). "El beneficiario de la promesa alienta la expectativa de que la otra parte cumplirá lo prometido"(22) porque ambas partes "saben que la mayoría de la gente cumple la mayoría de sus promesas, y asumen que el prometiente tiene una obligación moral de cumplirla en virtud de la regla social que requiere que la promesa sea respetada"(23), atendiendo así "los intereses de una de las partes contratantes del mismo modo en que se atiende a los propios"(24). La parte que "ha actuado a sabiendas, de una manera que sería injusto que negara lo que su conducta ha inducido a otra parte a creer y a actuar de buena fe y sin conocimiento de los hechos"(25) obra de mala fe, pero "la injusticia puede ser evitada mediante el cumplimiento de la promesa"(26).

El Tribunal Supremo español considera en este sentido que "la vivacidad de la oferta depende precisamente de la manifiesta intención de contraer un vínculo en sentido jurídico por parte de quien la hizo" y que "de su forma y circunstancias y concreción y publicidad y seriedad deducirá el tráfico una expectación", agregando que "la aceptación es precisamente la confianza concreta que ha despertado en alguien aquella oferta", y que ella constituye "causa suficiente de su fuerza de obligar"(27). Para lo cual corresponde hacer un análisis objetivo y no de "lo que estaba yendo a la cabeza de las partes al tiempo del contrato"(28), pues determinar si una oferta ha sido realizada "depende de la objetiva razonabilidad de la creencia del destinatario de que le fue propuesta una oferta"(29).

5.- Se considera que el negocio jurídico "es una manifestación de voluntad" que atiende "a la confianza de los demás"(30). También se ha llegado a concebir al contrato como promesa (31), en cuanto implica confianza en las acciones futuras y no solamente en la sinceridad presente (32), de modo que el tercero pueda esperar un cumplimiento futuro (33), entendiéndose que corresponde "otorgar el efecto legal de un contrato cuando las partes han evidenciado una intención de estar vinculadas, o para proteger un interés de confianza frente al oportunismo del prometiente"(34).

Se brinda protección jurídica a la buena fe en razón de la confianza depositada en la apariencia, y esta apariencia pasa a ser jurídicamente relevante toda vez que los actos realizados por una persona, confundida por una situación jurídica que es contraria a la realidad pero que presenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadera, son definitivos y oponibles, como lo serían los actos fundados en situaciones absolutamente regulares (35).

Esa idea de generación de confianza está enraizada de alguna manera en los orígenes del sistema jurídico tal como lo conocemos actualmente, pues "ya sean solemnes, reales, o consensuales, los contratos del antiguo Derecho tienen todos un denominador común: la confianza, que se explica, bien por la comunidad de intereses, bien por una amistad

personal, y es un postulado de las creencias religiosas", y de tal modo aparecen "asociados dos conceptos que parecen contradictorios a un espíritu moderno, la fides y el formalismo"(36).

6.- Asimismo se atenuó la exigencia de que la formación del contrato dependa de una declaración de la voluntad, considerando bastante a una mera manifestación. En tal sentido, se concibe al negocio jurídico como "una manifestación de voluntad" que atiende "a la confianza de los demás"(37), y se interpreta que tal manifestación es sinónimo de exteriorización, en cuanto indica "la aparición de un fenómeno en un ambiente exterior"(38).

Yendo más allá, ni siquiera sería necesaria una manifestación, pues bastaría la mera comunicación de cierta información a la otra parte: "toda voluntad, para tener efectos jurídicos, se debe situar al nivel de una comunicación actual o por lo menos posible", mediante la "integración del vehículo utilizado en un sistema que haga inteligible lo que se ha comunicado"(39).

7.- En esa "dilatación teórica de la noción de contrato" —que renueva de alguna manera lo que sucedió en Roma (40)— hubo una "notable modificación de los conceptos clásicos en punto a la determinación de bajo qué circunstancias una manifestación de voluntad obliga a su autor", abandonándose la concepción voluntarista en términos dogmáticos y reemplazándola por una concepción calificable como situacionista según la cual, con base en la generación de apariencia y en la consiguiente expectativa de confianza, el sujeto emisor de una manifestación de voluntad también queda obligado en tanto cuanto tal manifestación haya podido influir en otro sujeto, que resultaría perjudicado si ese declarante no quedase obligado (41).

Las versiones más modernas del Derecho contractual están orientadas en esta dirección. Hoy ya no se entiende al contrato sólo como el resultado del cumplimiento de ciertas solemnidades, o de la celebración de un acto jurídico en sentido tradicional, pues la expectativa del acreedor de ser satisfecho puede resultar también —entre otras circunstancias— de una actitud de quien se constituye en deudor al realizar una promesa de cumplimiento o de la fuerza jurígena que se le asigna a la generación de confianza. "El consentimiento juega una función vital en el desencadenamiento de obligaciones, pero sólo una función secundaria (trivial) en conformar y dar sustancia al contrato", porque "la relación misma puede ser una fuente de obligaciones contractuales"(42).

La negociación pas à pas o de gres à gres en que las partes colaboran en el diseño y la configuración del contrato sigue vigente, no obstante haberse producido una "crisis de la palabra y del diálogo"(43). Pero junto a esa modalidad negocial tradicional también existen otras modalidades en las que se protege la confianza generada por cierta conducta antes bien que la sacralidad del pacto, al asignársele virtualidad jurígena a la oferta, a los acuerdos parciales (44), a ciertos comportamientos no declarativos.

8.- Las exigencias de seguridad propias del tráfico negocial moderno imponen dar relevancia a la declaración del asentimiento antes bien que a la coincidencia de la voluntad psicológica del oferente y el aceptante, por lo cual se considera "obsoleta" la "visión de que el contrato requiere un 'encuentro de mentes'" por resultar "inarmónica con la moderna doctrina de que una manifestación de asentimiento es efectiva sin atender al actual asentimiento mental"(45). En tal sentido "la oferta produce sus efectos

desde que llega al destinatario"(46), y no caduca por muerte o incapacidad del oferente en la oferta simple (47) y, en todo caso, tampoco caduca en los casos de la oferta a término (48), de la oferta irrevocable o de la oferta y aceptación por parte de un empresario (49), o cuando "puede ser inferida una intención contraria del oferente"(50).

Asimismo, y por las virtualidades jurídicas de la declaración unilateral de voluntad, el oferente, y en su caso sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, con el efecto de que, si la oferta es aceptada, el contrato queda formado y produce sus efectos propios a menos que haya una retractación útil. En general, se entiende que la retractación de la oferta es útil cuando la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que su aceptación (51) y, si se trata de oferta al público, esa retractación debe ser comunicada por medios de difusión similares a los empleados para emitir la oferta (52). La aceptación, a su vez, puede ser retractada útilmente cuando la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la aceptación (53).

De todo lo cual resulta que, por lo menos en principio, la muerte, la incapacidad o la quiebra —del oferente o del aceptante— no perjudican ni la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptación recibida con posterioridad (54).

9.- Aplicando el criterio general de flexibilizar las relaciones negociales para adecuar el "Derecho de contratos al tiempo moderno de las transacciones comerciales"(55), las modificaciones no sustanciales que el aceptante introduzca a la oferta no deben significar necesariamente su rechazo, por lo cual se asigna al oferente el derecho a admitirlas, siempre que lo comunique de inmediato al aceptante (56), o que no las objete (57); también se reconoce el derecho del oferente a prevalerse de una aceptación tardía si comunica de inmediato su decisión al aceptante (58).

La forma de la aceptación ha sido aligerada al darse cabida a la que realiza directamente el resultado al cual está dirigida la voluntad del autor (59), mediante comportamientos determinados (60) como los facta concludentia o las denominadas relaciones contractuales de hecho, que pueden implicar aceptación y cumplimiento simultáneos (61). Por lo tanto, el contrato puede nacer tanto de una declaración como de un comportamiento (62) social típico (63) que, conforme a las circunstancias y a los usos (64), revela la voluntad de su autor (65). La aceptación tácita resulta de ciertos actos que la inducen (66) y, en especial, cuando, conforme a los antecedentes de la oferta, a la naturaleza del negocio, a las prácticas establecidas entre las partes, o a los usos y costumbres, el oferente no está precisado a esperar una comunicación del destinatario de la oferta, a menos que éste quiera rechazarla (67); el contrato queda concluido cuando comienza la ejecución y, según las circunstancias, incumbe al destinatario de la oferta dar aviso de ello al oferente (68).

A su vez, el silencio importa aceptación cuando hay un deber de expedirse resultante de la voluntad de las partes, de la ley, o de circunstancias particulares como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aquéllas (69). Los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT prevén que "Ni el silencio ni la conducta omisiva, por sí solos, implican aceptación" (art. 2.9 [1]), aunque "el supuesto sería diferente si las partes acordaran que el silencio se considerará aceptación, o en el caso de que existan negociaciones previas o usos" (Comentario 3).

10.- También rige en ámbitos cada vez mayores la teoría de los contratos predispuestos por una de las partes, o contratos Standard (70), que se emplean habitualmente en el Derecho del consumidor.

En el área estatutaria de la multidisciplina de los contratos de consumo la teoría general sufrió embestidas de gran magnitud (71), y en ciertos casos la ley puso el consentimiento en ralenti y hubo un renacimiento del formalismo tendiente a la debida información de los particulares como "protección contra las tentaciones"(72).

11.- Actualmente tienen gran vigencia los contratos celebrados mediante computadoras y los contratos celebrados entre computadoras (73), y se admiten sus efectos jurídicos pues —por ejemplo— las partes pueden crear un acuerdo de venta mediante un e-mail que contiene los elementos esenciales del contrato (74) y un link en la pantalla "simplemente lleva la persona a otra página del contrato, como al dar vuelta la página de un contrato escrito en papel"(75). La Uniform Electronic Transactions Act (UETA) de los Estados Unidos de América se aplica a los registros y firmas electrónicos (Sec. 3 [a]) y define al registro electrónico como "un registro creado, generado, enviado, comunicado, recibido o almacenado por medios electrónicos" (Sec. 2 [7]). La enmienda del año 2003 al artículo 2-A del Uniform Commercial Code establece que los contratos pueden ser formados mediante agentes electrónicos, considera a los registros y firmas electrónicas como equivalentes a los documentos en papel y a las firmas manuscritas, y que un registro o firma electrónica es atribuible a una persona si es un acto electrónico de ésta o de su agente electrónico.

12.- Se han planteado varias alternativas posibles: que la computadora debe ser tratada como una persona jurídica apta para celebrar contratos; o —admitiendo que sólo se trata de una máquina— que los contratos generados por ella están exceptuados del requisito de la voluntad; o, mediante una ficción, que las comunicaciones entre las computadoras derivan realmente de un controlador humano; o se ha negado la validez de tales transacciones (76). La respuesta al interrogante, en principio, "debería ser afirmativa"(77). "Hacer responsable a una compañía por las acciones de sus ordenadores no es un dislate para las modernas prácticas empresariales", pues "un ordenador opera sólo de acuerdo con la información e instrucciones dadas por sus programadores humanos"(78), y "jamás un profesional podrá ver aligerada su responsabilidad o escapar de ella mediante el pretexto de que ha confiado la ejecución de sus tareas a una máquina"(79).

Al considerar a la computadora como un agente (80) o representante de su titular (81) se le atribuyen a éste las informaciones que emite la máquina, y a tal fin se entiende por escritura a "cualquier modo de representar o reproducir palabras en forma visible"(82).

13.- Pero, aunque el advenimiento del comercio en Internet ha planteado muchas situaciones nuevas a los tribunales, "no ha cambiado fundamentalmente los principios del contrato"(83). En la formación del contrato "el asentimiento debe ser manifestado de algún modo eficaz, por palabras u otra conducta"(84), y a tal fin "el vendedor, como amo de la oferta, puede invitar a una aceptación mediante conducta, y puede proponer limitaciones al tipo de conducta que constituye aceptación", y a su vez "el comprador puede aceptar la oferta por la realización de los actos que el vendedor propone tratar como aceptación"(85).

14.- En tiempos de computación y de Internet las cajas con envoltorios de celofán (cellophane-wrapped boxes) han servido para designar a varias modalidades novedosas de contratación: las realizadas mediante shrink-wrapping, box-wrapping, click-wrapping y browse-wrapping.

Se admite la modalidad de contratación mediante shrink-wrap (86) en el caso en que el adquirente de un producto lo recibe en una caja cerrada y envuelta, quedando sujeto a ciertas cláusulas que puede revisar luego de abrir la caja; se entiende que se trata de una oferta que es aceptada al abrir el envoltorio y usar el producto, con lo cual se forma un contrato por adhesión que incluye esas cláusulas (87). Otra modalidad semejante, la de box-wrap (88), se da cuando en el exterior de la caja aparece una leyenda según la cual, abriéndola o usando su contenido, quedan aceptadas ciertas cláusulas. Easterbrook (89) ha señalado al respecto la habitualidad de "las transacciones en las que la entrega de moneda precede a la comunicación detallada de los términos" del contrato, aplicándose "la secuencia el dinero ahora, las cláusulas después"(90), como en los casos de la contratación de seguro, el pasaje para el trasporte aéreo (91), las compras de productos de consumo en las cuales las instrucciones de uso se leen recién al volver a casa.

También se admiten el click-wrap-agreement, click-through agreement o point-and-click agreement (92), que consiste en un procedimiento interactivo mediante el cual se forma el contrato al ser pulsado el link "Acepto" ante una oferta que aparece en la pantalla (93). Otro mecanismo semejante, el browse-wrap agreement (94), no requiere una manifestación expresa de asentimiento, y se configura cuando en el website aparece una leyenda que indica que el navegante está sujeto a ciertas cláusulas, que puede examinar, pero sin tener necesidad de acceder a ellas; se entiende que quienes usan repetidamente el website conocen los términos de su uso (95), por lo cual se ha resuelto que quien navega en una pantalla en la que se lee la advertencia "Al continuar el pasaje por esta página y/o usando el sitio, usted acuerda atenerse a los Términos de Uso de este sitio"(96) —aunque no aparezca un link con la expresión "Acepto" para ser pulsado— genera una relación que "debe ser tratada como un contrato escrito de varias páginas"(97).

15.- Más aun, se considera que "en Internet, todo no es más que información", por lo cual el acuerdo expresado a través de la Web o del correo electrónico es "un intercambio de información", que "no representa más que un reflejo de la voluntad de las partes interpretado a la luz de la utilidad social"(98). No se trata ni de la voluntad real ni de la voluntad declarada, ni acaso de la manifestación —como ha sido concebida tradicionalmente—, sino sólo de un acto mecánico de comunicación por vía electrónica de cierta información, que puede ser ajeno a la voluntad jurídica, o aun a la autoría efectiva, de quien es sindicado como autor.

La enmienda del año 2003 al artículo 2-A del Uniform Commercial Code dispone que una comunicación electrónica tiene efecto legal aunque el destinatario no tenga conocimiento de su ingreso, y el ingreso de una comunicación demuestra que ha sido recibida, aunque no pruebe que su contenido fuera el enviado.

II. La autonomía de la voluntad

16.- Mediante el contrato las partes están ligadas "tan rigurosamente como lo estarían por la voluntad del legislador", sea por aplicación de la regla moral (99), o porque el

interés público exige más que otra cosa que los hombres puedan contratar libremente y que los contratos que hayan celebrado libremente puedan ser ejecutados sin trabas (100), o porque cumplir es ventajoso porque permite obtener "un crédito al que se puede aproximar en el futuro"(101).

La idea de libertad negocial estuvo "en la base del Derecho privado antiguo", en el cual "la lex publica no aporta restricciones al dominio de la legislación privada sino allí donde el interés de todos lo exige imperiosamente"(102). Los Principios de UNIDROIT (103) prevén concordantemente que "las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido" (art. 1.1) (104), pues —se explica en su Comentario— "la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico Internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad". El mismo criterio central resulta del art. 42 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (105) y del art. 1:102 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (106).

Kant predicaba que, "cuando alguien decide algo con respecto a otro, es siempre posible que cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo"(107), y la conocida frase de Fouilleé: "Quien dice contractual dice justo"(108) corresponde a esa línea de ideas.

En su famosa disidencia en la causa "West Coast Hotel Co. v. Parrish"(109) el Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América George Sutherlands sostuvo que la libertad contractual tiene la garantía del debido proceso legal aunque no se trate de la "absoluta libertad contractual"(110), e insistió en el criterio sostenido en varios precedentes en el sentido que "la libertad contractual es la regla general y la limitación es la excepción"(111).

17.- En realidad, "lo que a veces se denomina «crisis del contrato» no es nada más que una crisis de la autonomía de la voluntad"(112), o sea, del "derecho de los contratantes de determinar como lo entiendan su relación contractual"(113), pues "la apertura a la modernidad no pasa por el rechazo de las máximas que todavía son la fuerza viva del contrato", por lo cual el art. 1134 del Cód. Civil francés que responde al dogma de la autonomía de la voluntad "es siempre el mismo pilar" y "pertenece a los ciudadanos"(114).

Pero la autonomía de la voluntad "hoy no es ni sombra de lo que fue"(115). "La libertad contractual ha sido rotulada conclusivamente como un mito ingenuo"(116), como "un mito perimido" que debe ceder ante otras libertades (117), como "un sinsentido y una total ficción"(118).

"Es una premisa la noción de que las obligaciones contractuales son libre y voluntariamente asumidas a través del curso de las negociaciones. Desafortunadamente este modelo y sus asunciones básicas no reflejan la realidad". El ideal clásico de libertad contractual "depende por entero de un modelo obviamente irreal de formación del contrato, en el cual todas las transacciones son negociadas por partes ilusorias, completamente informadas y con el mismo poder de negociación, capaces de proteger sus propios intereses y de arribar a acuerdos mutuamente beneficiosos que maximizarán las utilidades para ambas"(119), por lo cual "la supuesta libertad del pasado fue falsa, tanto en la teoría como en la práctica social"(120). Además, el concepto de libertad contractual "no se puede derivar de manera deductiva del concepto a sus

implicaciones", por lo cual es preciso acudir "a los puntos de vista del juez sobre moral, política y economía, y a la idiosincrasia de su comprensión del carácter de la situación de hecho"(121).

18.- La autonomía privada fue concebida como el derecho de autorregular los propios intereses (122). Pero se ha demostrado —mediante el análisis del informe de Bigot de Préamenau al presentar el título de las obligaciones ante el cuerpo legislativo francés que sancionó el Code Civil— que la fuerza de ley que su art. 1134 otorga a las convenciones sólo significa "una invectiva, dirigida sobre todo a las partes, de respetar su convención como ellos lo harían con una ley, a condición de que el procedimiento legal de formación del contrato haya sido a su vez respetado"(123), lo cual es bien distinto que predicar que la voluntad tiene por sí misma aptitud para generar el contrato con cualquier alcance. La expresión legal según la cual el consentimiento obliga únicamente hace referencia al procedimiento de formación del contrato —en el camino de abandono progresivo del formalismo a favor del consensualismo—, pero no se puede ver en ello "una admisión de la 'teoría de la autonomía de la voluntad' con sus corolarios"(124).

De lo cual se sigue que la exacerbación de los poderes de la voluntad para contratar y generar obligaciones sin restricción alguna, que fue afirmada generalizadamente a principios del siglo XX con invocación del prestigioso sustento normativo del Código Napoleón, habría partido de un equívoco.

19- Desde siempre la autonomía de la voluntad ha estado subordinada a las normas imperativas de orden público, pues privatorum conventio jure publico non derogat. Pero el concepto clásico de orden público ha variado, pasando del "orden público moral fundado en las buenas costumbres"(125) —de aplicación excepcional (126) y cuya trasgresión genera la nulidad del acto (127)— a la concepción más moderna de orden público económico.

El orden público económico procura imponer de manera positiva cierto "contenido contractual" tomando en cuenta el cambio de bienes y servicios en sí mismos (128); mediante una "noción funcional", que es operativa sin carácter de excepcionalidad (129), y que agrega a la sanción tradicional de nulidad la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente procurando objetivos supraindividuales (130).

En el perfil del orden público económico de dirección el Estado regula cuestiones como el estímulo selectivo de la producción, los regímenes arancelarios, los controles de cambio, la regulación y el control de precios, las licencias previas de importación, las autorizaciones para el establecimiento de determinadas actividades, la reserva de ciertas áreas económicas para los nacionales, el control de la inversión extranjera, la participación directa del Estado por sí o a través de formas empresariales en algunas actividades consideradas básicas o esenciales por su proyección social, la legislación sobre monopolios y oligopolios, los controles de calidad (131). Se trata de "restricciones impuestas a la libertad contractual por la doctrina económica en el poder"(132), como proyección en el ámbito jurídico de las luchas de clases (133), pudiendo también haber un "intervencionismo neo-liberal"(134). Aunque en la actualidad el orden público económico de dirección "está en regresión, como está en regresión la pretensión que había podido tener el legislador de dirigir los contratos, y por los contratos, la economía"(135).

En la perspectiva de protección (136) el orden público económico tiende a resguardar a una de las partes así como a mantener el equilibrio interno del contrato, fijando a tal fin "un mínimo y un máximo de protección"(137). Aunque "ya no existe la misma protección que era pretendida", el orden público económico de protección "permanece vivaz"(138); según Posner, la tensión entre los perfiles político y económico del laissez faire se manifiesta actualmente en aspectos como los alcances en los que el gobierno debería romper o regular los monopolios, o la asignación de eficacia jurídica a las promesas (139).

En el Derecho del consumidor tiene aplicación constante la descalificación de las cláusulas vejatorias (140), y en función del orden público económico de protección "la sanción más eficaz es dejar a una parte dueña del contrato", en tanto "la otra sabe que debe temer todo: será forzada a cumplir si el contrato le resulta desventajoso y no podrá exigir el cumplimiento si tiene interés en él"(141). Todo ello en el marco de protección a la debilidad jurídica, que es acentuada a favor del subconsumidor (142) o consumidor particularmente frágil (143).

Además, "si bien puede considerarse que la protección del consumidor se refiere fundamentalmente a la protección del individuo particular en el mercado, no puede agotarse ahí", pues, "de hecho, lo que nació como protección del consumidor se está convirtiendo en protección del individuo particular"(144). Tanto es así que las soluciones propias del Derecho del consumidor se trasladan al Derecho común: el Código Civil quebequés de 1991 incluye disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por adhesión (arts. 1432, 1437, 1438) así como a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de fabricación y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469); el Código Civil holandés de 1992 regula pormenorizadamente las condiciones generales de contratación (L° 6, arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (L° 6, arts. 185 a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad (L° 6, arts. 194 a 196); el Código Civil peruano de 1984 regula los contratos "por adhesión" y los sujetos a "cláusulas generales de contratación" (arts. 1390 a 1401); el Código Civil paraguayo de 1987 se ocupa de los contratos por adhesión con cláusulas leoninas (art. 691); el Código Civil brasileño de 2002 regula los contratos celebrados por adhesión (arts. 423 y 424) (145).

III. La fuerza obligatoria de lo convenido

20.- Las normas legales regulatorias del contrato son por lo general default rules, mediante las cuales se evita que las partes estén precisadas a lograr acuerdo sobre todas las cuestiones (146), y se las considera adecuadas a la intención de los contratantes cuando es presumible que reflejen el "entendimiento común o las expectativas convencionales que probablemente integran la asunción tácita de las partes"(147). Las estipulaciones que son necesarias para hacer razonable un contrato "están implícitas respecto de las materias en las que el contrato no manifiesta una intención contraria"(148), y deben ser articuladas conforme a la buena fe, como "referencia concreta a un entendimiento implícito de no tomar una ventaja oportunística en un rumbo que pudo no haber sido contemplado al contratar, y que por lo tanto no fue resuelto explícitamente por las partes"(149). "La imposición de obligaciones que las partes no convinieron no es necesariamente contraria a la libertad contractual" sino "un rasgo necesario de un régimen que promueve la libertad contractual"(150), en la medida

en que se considera que el contrato sólo provee "un esqueleto altamente ajustable, un esqueleto que casi nunca indica exactamente las relaciones verdaderas, pero que brinda una fuerte señal alrededor de la cual tales relaciones cambian, una guía ocasional en casos de duda, y una norma de último recurso cuando de hecho las relaciones dejan de operar"(151).

"La conciencia contemporánea alcanza progresos" en el sentido de que "la libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato deben contar con las aspiraciones de la justicia contractual"(152). La determinación de las obligaciones que resultan del contrato ha sido extendida mediante la incorporación de los deberes secundarios de conducta emanados de la regla de buena fe por lo cual, en la actualidad, interpretar un contrato no es solamente entender sus cláusulas oscuras sino integrarlo con esa regla vital del sistema, sin que la mera comprensión de su literalidad encorsete las reglas de conducta exigibles.

En la realidad negocial moderna se exige que haya comportamiento de buena fe desde que las partes entraron en conversaciones con miras a la celebración de un contrato, esto es desde antes de que haya sido emitida una oferta, en el curso de los denominados pourparlers (153).

Las partes deben actuar de buena fe durante la ejecución del contrato, el cual genera obligaciones secundarias pues las vincula con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en él, conforme a su naturaleza, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior, a las prácticas establecidas entre las partes (154), a los usos si no han sido excluidos expresamente (155) y a la equidad (156), teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte (157).

El contrato también debe ser interpretado de buena fe, a cuyo fin se asigna especial relevancia a lo que ha sido común intención de las partes antes que a la literalidad de lo manifestado (158); al sentido que razonablemente hubiera atribuido a la manifestación de una de las partes una persona en la situación y de las condiciones de la otra (159); a la existencia de diferencias significativas en el poder de negociación relativo de cada una de las partes (160); a la relación de equivalencia de las contraprestaciones si el contrato es a título oneroso (161).

21.- Son frecuentes los denominados contratos neoclásicos, que tienen una "trama relacional"(162) en la que "las partes mantienen su autonomía pero son bilateralmente dependientes en un grado significativo", e incluyen mecanismos elásticos especiales de adaptación para el caso de producirse alteraciones imprevisibles (163).

Rigen también las teorías de la frustración de la finalidad del contrato, de la excesiva onerosidad, de la eccesiva onerositá sopravvenuta, de la sopravvenienza, del sconvolgimento, del change of circumstances, de la imprevisión, de la lesión sobreviniente, del bouleversement, del hardship, o del Wegfall der Geschäftsgrundlage. Los contratantes se obligan a procurar ponerse de acuerdo para adecuar el contrato a nuevas circunstancias de orden económico, técnico, comercial, etcétera, y quedan por lo tanto autorizadas a requerir su revisión periódica, mediante "una cláusula rebus sic stantibus perfeccionada"(164), que deriva de la regla de buena fe (165) porque "pacta sunt servanda, se entiende, pero rebus sic stantibus"(166), y se permite a la parte que

sufre una situación de inequivalencia sobreviniente "romper el contrato y concluir otro en condiciones diferentes con otra persona"(167), lo cual significa, en esencia, que "el contrato intangible deja lugar al contrato evolutivo"(168).

El artículo 6.2.2 de los Principios de UNIDROIT dispone al respecto: "Se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento del costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra y, además, cuando: (a) dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos".

IV. El efecto relativo

22.- En el Derecho clásico el efecto relativo del contrato significó que no puede hacer surgir obligaciones a cargo de terceros (art. 1165, Cód. Civil francés), y que los terceros no tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no hayan convenido (art. 1121, Cód. Civil francés).

Pero en el Derecho actual es menester realizar precisiones sobre algunas otras cuestiones vinculadas a los terceros.

23.- Se considera que el contrato genera una relación creditoria oponible a los terceros, y que éstos no tienen derecho a inmiscuirse en ella mediante actos que incidan sobre el deudor, sobre la cosa debida, o sobre la posición jurídica del acreedor (169).

Se admite la transmisión de la posición contractual, mediante la cual un tercero toma la misma situación jurídica del cedente en el contrato básico, asumiendo sus derechos y facultades, y sus obligaciones y deberes, como mecanismo de sucesión (170) a través de un fenómeno unitario traslativo (171) que implica un paso del contrato (172). Dicha transmisión ha sido regulada por el Código Civil italiano de 1942 (arts. 1406 a 1410), el Código Civil portugués de 1967 (arts. 424 a 427), el Código Civil boliviano de 1975 (arts. 539 a 542), el Código Civil peruano de 1984 (arts. 1435 a 1439), el Código de Comercio colombiano de 1971 (arts. 887 a 896), el Anteproyecto de Reforma del Código Civil francés del año 2005 (arts. 1165-4 y 1165-5).

La teoría de los grupos de contratos (173) concibe un plexo obligatorio que incluye a partes formalmente distintas de relaciones singulares ligadas entre sí por una finalidad económica global, sea mediante conjuntos de contratos con identidad de causa, sea mediante cadenas de contratos con identidad de objeto (174).

V. Conclusiones necesariamente provisionales

24.- No es dudoso que en la teoría general del contrato "los cambios revolucionarios en la ley o el pensamiento legal son obvios para cualquiera"(175).

En la actualidad el consensualismo clásico sólo rige en contratos cualitativamente significativos pero que son cuantitativamente insignificantes, y se llega a admitir que el

contrato quede formado cuando se pasa el mouse de la computadora por una página de Internet; en cambio son relevantes los actos demostrativos de la intención de quedar obligado en cuanto generadores de confianza. La autonomía de la voluntad del modo en que lució su esplendor en el siglo XIX es considerada un mito perimido. La fuerza obligatoria de lo convenido depende cada vez más de default rules —establecidas, según los sistemas, por las leyes o por los tribunales— que determinan los alcances en que el contrato es vinculante, o no lo es. El contrato singular es oponible a terceros, o vincula a terceros en un mecanismo imbricado de relaciones y de redes.

25.- No obstante que "las ideas simples tienen éxito y la simplicidad es la gran tentación de los teóricos", lo cierto es que "las cosas son complejas, y no se llega a la verdad sino respetando esta complejidad"(176). Particularmente, "la ley es compleja -un laberinto bizantino de reglas, excepciones, y excepciones a las excepciones-"(177), por lo cual el razonamiento legal requiere ciertas capacidades: la habilidad para razonar con casos y ejemplos, en particular mediante la analogía; la habilidad para manejar predicados mal definidos, o de textura abierta; la habilidad para manejar excepciones; la habilidad para manejar conflictos fundamentales entre reglas; y la habilidad para manejar cambios con flexibilidad de criterios (Nonmonotonicity) (178).

Para no divorciarse de la realidad esos razonamientos deben ser realizados con la perspectiva del interés social resultante de las urgentes necesidades del tráfico. La estructura de la teoría general del contrato en los Códigos del siglo XIX satisfizo, si acaso, las necesidades de la sociedad industrial, pero no es el instrumento apropiado para regular la realidad de los negocios actuales, y "debemos tener en cuenta el desarrollo del derecho que tiende a regular la aldea global, el mercado global, porque éste será en el futuro el punto de referencia"(179). No se puede perder de vista que "aquello que los juristas denominan un 'contrato' es un 'intercambio' para los economistas y estos dos sistemas interactúan para denominar este fenómeno, explicarlo y regularlo"(180), pues "el contrato se presenta como la traducción jurídica de ciertas relaciones bilaterales situadas sobre un no-derecho, lo más frecuentemente económico"(181). "La vida no existe por el contrato, sino que es éste el que ha de acomodarse a la vida"(182), y "si las consecuencias jurídicas no corresponden a sus necesidades, es que la doctrina estaba equivocada"(183).

26.- Además, el cuadro de situación se integra con los criterios mediante los cuales el sistema trata la responsabilidad contractual, porque "es imposible separar el Derecho de daños contractuales del más amplio cuerpo de razones y políticas que constituyen el Derecho general de contratos"(184). La responsabilidad contractual es asignada al "incumplimiento de cualquier obligación, aunque no tenga por fuente al contrato", por lo cual se prefiere aludir a la "responsabilidad por incumplimiento de una obligación", o por "violación del derecho de crédito"(185). Y son significativas la denominada "inflación obligacional", en virtud de la cual los tribunales han venido viendo contratantes obligados en una multitud de situaciones en las que antes veían terceros (186); la imposición de ciertas obligaciones en áreas sensibles de los derechos humanos, como la de prestar servicios médicos (187); y la dilución de las diferencias entre las órbitas contractual y extracontractual de responsabilidad que —en materia de daños causados por productos defectuosos— resulta del art. 8, inc. 1° de la Directiva 85/374/CEE del 25 de julio de 1985.

27.- Sugiero, por todo ello, que cualquier análisis actual de la teoría general del contrato debería concluir con una expresión habitual de los presentadores de televisión al realizar un corte publicitario, quienes luego de requerir a los espectadores que "¡No se vayan!" les prometen que "Lo mejor está por venir".

(1) Del "Liber amicorum Guido Alpa. Private Law Beyond the National Systems", British Institute of International and Comparative Law, London, 2007.

(2) Diálogo imaginario entre Ihering y el venerable espíritu celeste-conceptual, recogido por VALES DUQUE, P., "Una aproximación al análisis de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo", en Pérez Gallardo, L. B. (Coordinador), "El Derecho de Contratos en los umbrales del siglo XXI", Sâo Paulo, 2007, pág. 463.

(3) ATIYAH, P. S., "Essays on Contract", Oxford, 1986, pág. 5.

(4) IHERING, R., "L'esprit du Droit Romain", trad. O. de Meulenaere, 3ª ed., Paris, 1886, t° III, N° 50.

(5) MONATERI, P. G., en MONATERI, P. G. - SAMUEL, G., "La invención del Derecho privado", trad. C. M. de Setién Ravina, Bogotá, 2006, pág. 168.

(6) Institutas de Justiniano, 2, 13, 2.

(7) Institutas de Justiniano, 3, 15, 1.

(8) DIEZ-PICAZO, L. - GULLON, A., "Instituciones de Derecho Civil", vol. I, Madrid, 1995, pág. 400.

(9) GORLA, G., "El contrato", trad. J. Ferrandis Vilella, Barcelona, 1959, t° I Exposición general, Introducción, pág. 13.

(10) Law Commission on European Contract Law, "Principles of European Contract Law. Parts I and II", The Hague, 2000, pág. 145. Como se verá enseguida, es un criterio coherente con el del Derecho anglonorteamericano.

(11) ORGAZ, A., "Hechos y actos o negocios jurídicos", Buenos Aires, 1963, N° 33, pág. 60; BREBBIA, R. H., "Hechos y actos jurídicos", t° I, Buenos Aires, 1979, pág. 204; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., "El negocio jurídico", Buenos Aires, 1992, N° 39, pág. 127.

(12) GOMES, O., "Transformações gerais do Direito das Obrigações", São Paulo, 1967, pág. 17.

(13) 200 F. 287, 293 (2nd Cir., 1911).

(14) CUETO RUA, J. C., "Una concepción objetiva del contrato. El caso del Common Law'", en Trigo Represas, F. A. - Stiglitz, R. S. (Directores), Contratos, Buenos Aires, 1989, pág. 31, ap. 4.

(15) Restatement of Contracts 2nd (1981), § 2 [1] y Comentario b).

(16) COHEN, M. R., "The Basis of Contract", en Harvard Law Revue, vol. 46, n° 4 (1933), pág. 553.

(17) GARDNER, G. K., "An Inquiry into the Principles of the Law of Contracts", en Harvard Law Revue, vol.46, n° 1 (1932), pág. 23.

(18) WILLISTON, S., "A Treatise on the Law of Contracts" (2d. ed.), 1936, § 140.

(19) SHARP, M. P., "Pacta Sunt Servanda", en Columbia Law Review, vol. 41, N° 5 (May, 1941), pág. 783.

(20) MATHER, H., "Contract Law and Morality", Westport, Conn., 1999, pág. 7.

(21) "Lo Bosco v. Kure Engineering Ltd.", 891 F.Supp. 1020, 1028 (D.N.J. 1995).

(22) CUETO RUA, J. C., "Una concepción objetiva del contrato. El caso del Common Law'", cit., pág. 31, ap. 2.

(23) MATHER, H., "Contract Law and Morality", cit., pág. 7.

(24) "Jordan v. Duff and Phelps, Inc.", 815 F.2d 429, 438 (7th Cir. 1987).

(25) "Pitcher v. Dove" (1884), 99 Ind. 175, 177-78.

(26) "The First National Bank of Logansport v. Logan Mfg. Co., Inc.", 577 N.E.2d 949 (Ind. 1991).

(27) BALLESTERO Y COSTEA, L. M., "La manifiesta intención de obligarse y el derecho nuevo", Madrid, 1963, pág. 119.

(28) "Kay-R Elec. Corp. v. Stone & Webster Constr. Co.", 23 F.3d 55, 57 (2d Cir.1994).

(29) "Mesaros v. United States", 845 F.2d 1576 (Fed. Cir. 1988).

(30) CARIOTA FERRARA, L., "El negocio jurídico", trad. M. Albaladejo, Madrid, 1956, N° 20, pág. 58.

(31) FRIED, Ch., "Contract as Promise. A Theory of Contractual Obligation", Harvard University Press, 1981.

(32) FRIED, ob. cit., pág. 11.

(33) FRIED, ob. cit., pág. 14.

(34) "Lo Bosco v. Kure Engineering Ltd.", 891 F.Supp. 1020, 1028 (D.N.J. 1995).

(35) BERGAMO, A., "La protección de la apariencia jurídica en el derecho español. Curso de Conferencias Colegio Notarial de Valencia", 1945, pág. 243, cit. en PUIG

BRUTAU, J., "Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios", Barcelona 1951, pág. 103.

(36) OURLIAC, P. - de MALAFOSSE, J., "Derecho romano y francés histórico", trad. M. Fairén, Barcelona, 1960, N° 23, pág. 989.

(37) CARIOTA FERRARA, L., "El negocio jurídico", trad. M. Albaladejo, Madrid, 1956, N° 20, pág. 58.

(38) FONTANARROSA, R. O., "Derecho Comercial argentino", tomo II, Doctrina general de los contratos comerciales, cit., pág. 20.

(39) RENAULD, J., "Rapport sur les modes d'expression de la volonté juridique en Droit belge (Civil et Commercial)", en Travaux de l'Association Henri Capitant. Les modes non formels d'expression de la volonté (Journées suisses), Paris, 1972, pág. 24.

(40) IHERING, R., "El fin en el Derecho", trad. esp., Buenos Aires, 1978, pág. 134.

(41) ALTERINI, A. A., "Formas modernas de la contratación", en La Ley, Buenos Aires, t° 1980-D, pág. 1108 y en ALTERINI, A. A. - LOPEZ CABANA, R. M., "Cuestiones modernas de responsabilidad civil", Buenos Aires, 1988, pág. 1.

(42) CUETO RUA, J. C., "Contrato como consentimiento y como relación", en Contratos. Homenaje a Marco Aurelio Risolía, Buenos Aires, 1997, pág. 143, ap III, con cita de Lightsey.

(43) OPPO, G., "Disumanizzazione del contratto?", en Rivista di Diritto Civile, año 1998, I, pág. 525; Irti, N., "E' vero, ma… (replica a Giorgio Oppo)", en Rivista di diritto civile, año 1999, I, pág. 273; G. BENEDETTI, "Diritto e linguaggio. Variazioni sul 'diritto muto'", in Europa e diritto privato, año 1999, I, pág. 137; SACCO, R., "L'interpretazione", en ALPA, G. - GUARNERI, A. - MONATERI, P. G. - PASCUZZI, G. - SACCO, R., "Le Fonti del Diritto italiano. 2. Le fonti non scritte e l'interpretazione", Torino, 1999, pág. 157.

(44) Cód. Civil alemán, § 54; Cód. de las Obligaciones suizo, art. 2; Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, arts. 14.1 y 19.2.

(45) Restatement of Contracts 2nd, Comentario a la Sec. 48.

(46) Principios para los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT, art. 2.3 (1).

(47) Cód Civil costarricense (art. 1014), Cód. Civil alemán (§ 153), Cód. Civil del Distrito Federal mejicano (art. 1809), Cód. Civil peruano de 1984 (art. 1383); Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, art. 18; Proyecto argentino de Cód. Civil de 1998 (art. 918) Con el criterio clásico, el art. 1932 del Cód. Civil de Louisiana de 1984 dispone que la oferta "expira por la muerte o la incapacidad del oferente o del destinatario antes de haber sido aceptada".

(48) "Ni su revocación anticipada, ni la incapacidad del oferente, ni su muerte, impiden la formación del contrato" (art. 1105-4 del Anteproyecto de Reforma del Cód. Civil francés del año 2005).

(49) Cód. Civil italiano de 1942 (arts. 1329 y 1330).

(50) Cód. Civil austríaco (art. 866).

(51) Cód. Civil costarricense (art. 1010), Cód. Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1808), Cód. Civil austríaco (art. 860.a), Cód. Civil venezolano (art. 1137), Cód. Civil paraguayo de 1987 (art. 680), Cód. Civil quebequés de 1991 (art. 1391), Cód. Civil brasileño de 2002 (art. 427.IV), Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (art. 15.2), Principios de UNIDROIT (art. 2.4 [1]).

(52) Restatement of Contracts 2nd, Sec. 46; Cód. Civil brasileño de 2002, art. 429; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, art. 23.2; Proyecto argentino de Cód. Civil de 1998, art. 926.

(53) Cód. Civil del Distrito Federal mejicano (art. 1808), Cód. Civil venezolano (art. 1137), Cód. Civil paraguayo de 1987 (art. 680), Cód. Civil brasileño de 2002 (art. 433), Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (art. 22), Principios de UNIDROIT (art. 2.10); Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. 16, inc. 8°).

(54) No obstante, el Anteproyecto de Reforma del Cód. Civil francés de 2005 mantiene el criterio clásico que exige el encuentro de voluntades: "La formación del contrato requiere la coincidencia de varias voluntades firmes y determinadas de obligarse" (art. 1105).

(55) "Leonard Pevar Co. v. Evans Prods. Co.", 524 F.Supp. 546 (D. Del. 1981); "The Gardner Zemke Company v. Dunham Bush, Inc.", 115 N.M. 260, 850 P.2d 319 (1993).

(56) Cód. Civil peruano de 1984 (art. 1376), Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (art. 19.2); Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (art. 16, inc. 5°); Proyecto argentino de Cód. Civil de 1998 (art. 929, inc. b).

(57) Principios de UNIDROIT (art. 2.11 [2]).

(58) Proyecto franco-italiano de 1927, art. 2; Cód. Civil italiano de 1942, art. 1326; Cód. Civil venezolano, art. 1137; Cód. Civil peruano de 1984, art. 1376; Cód. Civil de Louisiana de 1984, art. 1939; Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, art. 18, inc. 3°; Principios del Derecho Europeo de Contratos, art. 2.205 (3), Uniform Commercial Code, § 2-206, Restatement of Contracts 2nd § 54 (1); Principios de UNIDROIT, art. 2.9 (1); Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, art. 16, inc. 5°; Proyecto argentino de Cód. Civil de 1998, art. 929 inc. c.

(59) SACCO, R., "Il contratto", Torino, 1975, N° 21, pág. 70, con cita de Manigk.

(60) Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, arts. 1.2, 16.1, 24; Principios del Derecho Europeo de Contratos, art. 2.205 (2).

(61) CRISCUOLI, G., "Il contratto", Padova, 1996, pág. 152.

(62) SCONAMIGLIO, R., "Teoría general del contrato", trad. F. Hinestrosa, Bogotá, 1983, N° 34, pág. 154.

(63) LARENZ, K., "Derecho de obligaciones", trad. J. Santos Briz, Madrid, 1958, t° I, par. 4, pág. 58.

(64) Von TUHR, A., "Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil alemán", trad. T. Ravà, Buenos Aires, 1947, vol. 22 Los hechos jurídicos. El negocio jurídico, § 61, N° 2, pág. 79.

(65) ENNECCERUS, L. - NIPPERDEY, H. C., "Derecho Civil (Parte general)", en ENNECCERUS, L. - KIPP, T. - WOLFF, M., Tratado de Derecho Civil, trad. B. Pérez González y J. Alguer, Barcelona, 1950, vol. II, § 136, pág. 59, nota 7; VIDAL RAMIREZ, F., "El acto jurídico", 4ª ed., Lima, 1999, N° 40.2, pág. 101.

(66) Principios de UNIDROIT, art. 2.6 [1]: "Constituirá aceptación toda declaración o cualquier otro acto del destinatario que manifieste su aceptación a una oferta".

(67) Cód. Civil brasileño de 2002, art. 432; Principios de UNIDROIT, art. 2.9 [2]; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, arts. 1, inc. 2°, 16, inc. 1° y 24; Proyecto argentino de Cód. Civil de 1998, art. 930, inc. b.

(68) Proyecto franco-italiano de 1927, art. 3; Cód. Civil italiano de 1942, art. 1327; Cód. Civil venezolano, art. 1138; Cód. Civil boliviano de 1975, art. 457; Cód. Civil peruano de 1984, art. 1380; Restatement of Contracts 2nd., Sec. 54.2; Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, art. 18.3.

(69) Proyecto franco-italiano de 1927, art. 3; Cód. Civil italiano de 1942, art. 1326; Cód. Civil venezolano, art. 1138; Cód. Civil boliviano de 1975, art. 457; Cód. Civil peruano de 1984, art. 1380; Cód. Civil de Louisiana de 1984, art. 1939; Cód. Civil quebequés de 1991, art. 1394; Uniform Commercial Code, § 2-206; Restatement of Contracts 2nd., § 54, 2; Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, art. 18.3; Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, art. 24; Principios del Derecho Europeo de Contratos, art. 2.205(3); Anteproyecto de Reforma del Cód. Civil francés del año 2005, art. 1105-6.

(70) ALPA, G. - BESSONE, M., "Tecnica e controllo dei contratti standard", Rimini, 1984.

(71) ALPA, G., "Il diritto dei consumatori", Roma-Bari, 1999.

(72) MALINVAUD, Ph., "La protection des consommateurs", en Dalloz 1981, Chr., pág. 54.

(73) Conf. Sección 114 (2) de la Uniform Electronic Translations Act (UETA) de los Estados Unidos de América: "Un contrato puede ser formado por la interacción de un agente electrónico y un individuo que actúa por sí mismo o por otra persona".

(74) "Shattuck v. Klotzbach", N.E.2d., 14 Mass. L. Rptr. 360, 2001 WL 1839720 (Mass. Super. Ct. Dec. 11, 2001).

(75) "Hubbert v. Dell Corp.", 835 N.E.2d 113 (Ill App. Ct. 2005).

(76) ALLEN, T. - WIDDISON, R., "Can computers make contracts?", en Harvard Journal of Law and Technology, vol. 9, n° 1, Winter 1996, pág. 25.

(77) Smedinghoff, T. J. (Editor), "Online Law: The SPA's Legal Guide to Doing Business on the Internet", Boston, 1996, pág. 82.

(78) "State Farm Mutual Automobile Insurance Company, Corp. v. Bockhorst et al", 453 F. 2d 533 (10 th Circ. 1972), siguiendo el criterio tradicional que asigna responsabilidad por la transmisión errónea realizada mediante máquinas: "Bank of New Orleans v. Western Union", 27 La. Ann. 45 (1875); ver WEIN, L. E., "The Responsibility of Intelligent Artifacts: Toward an Automation Jurisprudence", en Harvard Journal of Law & Technology, vol. 6, 1992, pág. 103.

(79) Cour de Cass. Ch. Com, "Societé Française d'Escompte c/ Mayer", 06.11.84, Gazette du Palais 1985.2165.

(80) Según el § 1(1) del Restatement 2nd of Agency "agente" es quien tiene el poder de contratar en nombre del principal.

(81) WEIN, L. E., "The Responsibility of Intelligent Artifacts: Toward an Automation Jurisprudence", en Harvard Journal of Law & Technology, vol. 6, 1992, pág. 103; ALLEN, T. - WIDDISON, R., "Can computers make contracts?", cit.; Fischer, J. P., "Computers as Agents: A proposal approach to revised U.C.C. article 2", en Indiana Law Journal., vol. 72, n° 2, Spring 1997, pág. 557; WEITZENBOECK, E., "Electronic agents and the formation of contracts" en International Journal of Law and Information Technology, Vol. 9 Issue 3, Autumn 2001, pág. 204; SARTOR, G., "Gli agenti software: nuovi soggetti del ciberdiritto?", en "Contratto e Impresa", 2002, vol. 2, pág. 465.

(82) United Kingdom: Interpretation Act 1978 (UK), Schedule 1.

(83) "Register.com, Inc. v. Verio, Inc.", 356 F.3d 393 (2nd Cir. 2004); "Cairo, Inc. v. CrossMedia Services, Inc.", 2005 WL 756610 (N.D. Cal., April 1, 2005).

(84) FARNSWORTH, E. A., "Contracts", Boston-Toronto-London, 1990, § 3.1, pág. 112; Restatement of Contracts 2nd § 19 (2); "Binder v. Aetna Life Ins. Co.", 75 Cal.App.4th 832, Cal.Rptr.2d 540 (1999).

(85) "ProCD v. Zeidenberg", 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996).

(86) "ProCD v. Zeidenberg", cit.; "Hill v. Gateway 2000", 105 F.3d 1147 (7th Cir. 1997); "Mortenson v. Timberline", 970 P.2d 803 (Wash. Ct. App. 1999).

(87) "Vault Corp. v. Quaid Software Ltd", 655 F.Supp. 750 (E.D. La. 1987); 847 F.2d 255 (5th Cir. 1998); "Foresight Resources Corp. v. Pfortmiller", 719 F.Supp. 1006 (D.Kan. 1989).

(88) "Ariz. Cartridge Remanufacturers Ass'n v. Lexmark Int'l, Inc.", 421 F.3d 981 (9th Cir. 2005).

(89) Frank H. Easterbrook, juez de la Corte Federal de Apelaciones para el 7° Circuito de los Estados Unidos de América, en la causa "ProCD v. Zeidenberg", 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996).

(90) "The sequence of money now, terms later".

(91) Cita "Carnival Cruise Lines, Inc. v. Shute", 499 U.S. 585, 111 S.Ct. 1522, 113 L.Ed.2d 622 (1991); "Vimar Seguros y Reaseguros, S.A. v. M/V Sky Reefer", 115 S.Ct. 2322, 132 L.Ed.2d 462 (1995).

(92) "Compuserve Inc. v. Patterson, Richard S.", 89 F. 3d 1257 (6th Cir. 1996); "Lawrence Groff v. AOL (American Online Inc.)", 1998 WL 307001 (R.I. Super. Ct., 1998); "Spera, Carlos v. AOL (American Online Inc.)", (No. 06716/97, Sup. Ct. Westchester Co., 1998); "Hotmail Corp. v. Van$ Money Pie, Inc.", 47 U.S.P.Q.2d [BNA] 1020 (N.D. Cal. 1998); "Steven J. Caspi et al. v. The Microsoft Network L. L. C. & Microsoft Co.", 323 N.J. Super. 118, 732 A.2d 528 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1999); "RealNetworks, Inc. Privacy Litigation" (No. 00C1366, 2000 WL 631341 N.D. Ill. May 8, 2000); "I.Lan Sys., Inc. v. Netscout Serv. Level Corp.", 183 F. Supp. 2d 328 (D. Mass. 2002); "Moore v. Microsoft Corp.", 293 A.D.2d 587 (N.Y. 2002); "Forrest v. Verizon Communications, Inc"., 805 A.2d 1007 (D.C. Cir. 2002); "DeJohn v. The TV Corp.", 245 F. Supp. 2d 913 (N.D. Ill. 2003); "Feldman v. Google" (E.D. Penn. March 28, 2007).

(93) KUNZ, Ch. L. – DEL LUCA, M. F. – THAYER, H. – DEBROW, J., "Click-Through Agreements: Strategies for Avoiding Disputes on Validity of Assents", en The Business Lawyer, n° 57 (2001), pág. 401.

(94) "Pollstar v. Gigmania Ltd", 2000 WL 33266437 (E.D. Cal. Oct. 17, 2000). "Register.com, Inc. v. Verio, Inc.", 356 F.3d 393 (2nd Cir. 2004); "Cairo, Inc. v. CrossMedia Services, Inc.", 2005 WL 756610 (N.D. Cal., April 1, 2005); "Hubbert v. Dell Corp.", 835 N.E.2d 113 (Ill App. Ct. 2005).

(95) KUNZ, Ch. L. – OTTAVIANI, J. E. – ZIFF, E. D. – MORINGIELLO, J. M. – PORTER, K. M. – DEBROW, J. C, "Browse-Wrap Agreements: Validity of Implied Assent in Electronic Form Agreements", cit., pág. 279.

(96) A los cuales se podía acceder pulsando en el link con la expresión "Términos de Uso", que era el quinto paso para ordenar el producto y estaba expuesta en color azul y subrayada.

(97) "Hubbert v. Dell Corp.", 835 N.E.2d 113 (Ill App. Ct. 2005).

(98) THOUMYRE, L., "L'échange des consentements dans le commerce électronique", en Lex-Electronica (Revue du droit des technologies de l'information, Université de Montréal), vol. 5, n° 1 (Printemps 1999).

(99) RISOLIA, M. A., "Soberanía y crisis del contrato", 2ª ed., Buenos Aires, 1958, pág. 61.

(100) Sir George Jessel en "Printing and Numerical Register Co. v. Campson", 19 Eq. 462, 465 (1875). El modelo referencial era el del ciudadano autodeterminado y conciente de sus responsabilidades, poseedor de bienes y con disposición de recursos materiales, ver LESER, H. G., "L'évolution du contract" en "Droit allemand avec un brief apperçu du Droit anglais", en Journées René Savatier (Poitiers, octobre 1985), "L'évolution contemporaine du Droit des Contrats", Paris, 1986, pág. 74. Ver infra, n° 17.

(101) MACAULAY, S., "An Empirical View of Contract", en Wisconsin Law Review, año 1985, pág. 465.

(102) IHERING, R. von, "L'esprit du Droit Romain", cit., t° II, pág. 142.

(103) "Principles of International Commercial Contracts", Roma, 1994; "Principes relatifs aux contrats du commerce international", Roma, 1994; "Principi dei Contratti Commerciali Internazionali", Roma, 1995; "Principios sobre los contratos comerciales internacionales", trad. A. M. Garro, Roma, 1995; "Grundregeln der Internazionalen Handelsverträge (Unidroit Prinzipien)", Roma, 1995; "Princípios Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais", Lisboa, 2000.

(104) El respectivo Comentario expresa que "la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden económico Internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad"; pero quedan a salvo las leyes imperativas (art. 1.4): UNIDROIT, "Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales", trad. A. M. Garro, Roma 1995, com. al art. 1.4, pág. 11.

(105) "El contrato tiene fuerza de ley entre las partes".

(106) "Las partes son libres para entrar en un contrato y determinar sus contenidos, sujeto a los requerimientos de la buena fe y la negociación justa, y a las normas imperativas".

(107) KANT, E., "Doctrine du Droit", trad. J. Barni, Paris, 1976, pág. 169.

(108) GOUNOT, N., "Les principes de l'autonomie de la volonté en droit privé. Contribution a l'étude critique de l'individualisme", Dijon, 1912, pág. 36.

(109) 300 U.S. 379 (1937).

(110) Pero "el poder de cercenar esta libertad sólo podría estar justificado por la existencia de circunstancias excepcionales".

(111) "Adkins v. Children's Hospital", 261 U.S. 525 (1923); "Morehead v. New York ex rel. Tipaldo", 298 U.S. 587 (1936).

(112) LARROUMET, Ch., "Les obligations", 1ª parte, Paris, 1986, N° 136.

(113) WEILL, A - TERRÉ, F., "Droit Civil. Les obligations", 4ª ed., Paris, 1986, N° 70.

(114) CORNU, G., Introducción al Libro 3°, Título III, "De las obligaciones", del Anteproyecto de Reforma del Cód. Civil francés del año 2005.

(115) BADENES GASSET, R., "Conceptos fundamentales del Derecho. Las relaciones jurídicas patrimoniales", Barcelona, 1972, pág. 113.

(116) MENSCH, B., "Freedom of Contract as Ideology", en Stanford Law Revue, vol. 33, 1981, págs. 753 y 768, "pero las formas de esta mitologia todavía rigen".

(117) STARCK, B. - ROLAND, H. - BOYER, L., "Droit civil. Obligations", t° 2, Paris, 1986, N° 22.

(118) JOHNSON, K., "Commercial Law", en New Mexico Law Revue, vol. 13, 1983, pag. 13.

(119) WELLE, E. A., "Freedom of contract and the securities laws: Opting out of securities regulation by private agreement", en Washington and Lee Law Review, Spring 1999.

(120) MENSCH, B., "Freedom of Contract as Ideology", cit.

(121) KENNEDY, D., "Form and Substance in Private Law Adjudication", en Harvard Law Review, vol. 89, 1976, pág. 1685; COHEN, M. R., "The Basis of Contract", cit.

(122) FERRI, L., "La autonomía privada", Madrid, 1969, pág. 5; DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., "El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Segunda Parte (artículos 1414 al 1528)", Lima, 1991, t° I, pág. 260.

(123) BERTHIAU, D., "Le principe d'égalité et le Droit Civil des contrats", Paris, 1999, cit., N° 746, pág. 394.

(124) BERTHIAU, D., "Le principe d'égalité et le Droit Civil des contrats", cit., N° 745, pág. 392.

(125) FARJAT, G., "L' ordre publique économique", Dijon, 1963, Nos 14, 121, 142.

(126) FARJAT, G., "Droit Économique", 2ème ed., Paris, 1982, pág. 49.

(127) Sobre esto, ALTERINI, A. A. - LOPEZ CABANA, R. M., "La autonomía de la voluntad en el contrato moderno", Buenos Aires, 1989, pág. 37; "La debilidad jurídica en la contratación contemporánea", en D. J., t° 1989-I, pág. 817 y en ALTERINI, A. A. - LOPEZ CABANA, R. M., "Derecho de daños", Buenos Aires, 1992, pág. 85.

(128) GHESTIN, J., "Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat: Formation", cit., No 113, pág. 106.

(129) FARJAT, G., "Droit Économique", cit., pág. 50.

(130) Conforme a la Introducción al Restatement of Contracts 2nd "varios tipos de contratos están sujetos a regulaciones gubernamentales en distintos grados de detalle" y "ciertos tipos de negociaciones están prohibidos; otros están sujetos a limitaciones en la libertad contractual como los salarios mínimos o precios máximos; ciertos términos contractuales pueden ser requeridos o prohibidos", agregando que "algunos contratos como las pólizas de seguros o los conocimientos de embarque pueden estar tan estandarizados por regulación estatutaria o administrativa que sustancialmente la única elección dejada a las partes es la decisión de entrar o de no entrar en la transacción".

(131) VALLE TEJADA, J., "La autonomía del Derecho Comercial y su crisis", Lima, 1987, pág. 215.

(132) SAVATIER, R., "L'ordre publique économique", D. 1975, chron, pág. 37.

(133) BERTRAND, E., "L'esprit nouveau des lois civiles", Paris, 1984.

(134) GHESTIN, J., "Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat: Formation", cit., No 121, pág. 112.

(135) CARBONNIER, J., "Introducción", en Journées René Savatier, cit., "L'évolution contemporaine du Droit des Contrats", cit., pág. 36.

(136) CARBONNIER, J., "Droit Civil", t° 4, "Les obligations", 13ª ed., Paris, 1988, N° 32, pág. 40. Fue el primer autor que puso en evidencia la distinción entre el orden público económico de dirección y el orden público económico de protección.

(137) GHESTIN, J., "Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat", cit., No 123, pág. 116.

(138) CARBONNIER, J., "Introducción", en Journées René Savatier, cit., "L'évolution contemporaine du Droit des Contrats", cit., pág. 36.

(139) POSNER, E. A., "The decline of formality in Contract Law", en Buckley, H. F. (editor), The Fall and Rise of Freedom of Contract, Durham - London, 1999, pág. 61.

(140) ALPA, G. – PATTI, S. (a cura di), "Le clausole vessatorie nei contratti con i consumatori. Commentario agli articoli 1469 bis-1469 sexies del Codice Civile", Milano, 1997.

(141) RIPERT, G., "El régimen democrático y el Derecho Civil moderno", trad. M. Cajica jr., Puebla, México, 1951, N° 144.

(142) GHIDINI, G., "Per i consumatori", Bologna, 1977.

(143) BIHL, L., "Vers un Droit de la consommation", en Gazette du Palais, 1974, pág. 754.

(144) BERCOVITZ, A. y R., "Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores", Madrid, 1987, pág. 28.

(145) El Proyecto de argentino de Cód. Civil de 1998 trae soluciones específicas para los contratos predispuestos y para los celebrados por adhesión, que han sido trasegadas de la legislación del consumidor.

(146) ENDICOTT, T., "Objectivity, Subjectivity, and Incomplete Agreements", en Horder, J. (ed), Oxford Essays in Jurisprudence: Fourth Series, Oxford University Press, 2000, pág. 170.

(147) BARNETT, R., "The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent", 78 Virginia Law Review, 1992, pág. 821.

(148) Restatement of Contracts 2nd, § 204; "Binder v. Aetna Life Ins. Co.", 75 Cal.App.4th 832, Cal.Rptr.2d 540 (1999).

(149) "Kham & Nate's Shoes No. 2, Inc. v. First Bank of Whiting", 908 F.2d 1351 (7th Cir.1990).

(150) ENDICOTT, T., "Objectivity, Subjectivity, and Incomplete Agreements", cit., pág. 170.

(151) LLEWELLYN, K., "What Price Contract? An Essay in Perspective", en Yale Law Journal n° 40, May 1931, pág. 737.

(152) CORNU, G., Introducción al Libro 3°, Título III, "De las obligaciones", del Anteproyecto de Reforma del Cód. Civil francés del año 2005.

(153) Fundamentos del Proyecto de Cód. Civil argentino de 1998, n° 161.

(154) El Uniform Commercial Code, sec. 2-103 (1) (b) introduce la idea de observancia de las pautas comerciales razonables de buena fe.

(155) Cód. Civil italiano de 1942, art. 1340.

(156) Cód. Civil uruguayo, art. 1291; Cód. de Comercio uruguayo, art. 209; Cód. Civil quebequés de 1991, art. 1434.

(157) Cód. Civil italiano de 1942, art. 1374; Cód. Civil quebequés de 1991, art. 1434; Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, art. 8.3. La adecuación del cumplimiento del contrato al propósito común, conforme a las expectativas justificadas de la otra parte (com. al § 205 del Restatement of Contracts 2nd.) emana de la idea de que el contratante se obliga en la medida en que genera confianza en la otra parte.

(158) Cód. Civil quebequés de 1991, art. 1425; Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, art. 8.1

(159) Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, art. 8.2.

(160) Cód. Civil quebequés de 1991, art. 1432.

(161) Cód. Civil portugués de 1967, art. 237.

(162) MACNEIL, I. R., "The Many Futures of Contracts", en Southern California Law Review, vol. 47, issue 3 (1974), pág. 691; "The new social contract. An inquiry into modern contractual relations", New Haven, Yale University Press, 1980.

(163) WILIAMSON, O. E., "The Mechanisms of Governance", Oxford University Press, 1999, pág. 95.

(164) MALAURIE, Ph. - AYNÈS, L., "Droit Civil. Les obligations", 8ème ed., Paris, 1998, N° 620, pág. 350.

(165) OPPETIT, B., "L'adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances", Paris, 1974, pág. 794; PICOD, Y., "Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat", Paris, 1989, N° 189, pág. 212; MALAURIE, Ph. - AYNÈS, L., "Droit Civil. Les obligations", cit., pág. 348; GALGANO, F., "La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio", en Contratto e impresa, año XVI, N° 2, mayo-agosto de 2000, pág. 926.

(166) LE TOURNEAU, Ph. - CADIET, L., "Droit de la responsabilité et des contrats", Paris, 2000, N° 3048, pág. 690.

(167) LARROUMET, Ch., "Droit Civil", t° III Les obligations. 1ère Partie, Paris, 1986, pág. 369.

(168) FONTAINE, M., "Les clauses de hardship, aménagement conventionelle de l'imprevision dans les contrats internacionaux à long term", Paris, 1976, pág. 42, cit. por GHESTIN, J. - BILLIAU, M., "El precio en los contratos de larga duración", trad. L. Moisset de Espanés y R. de Zavalía, Buenos Aires, 1990, pág. 183.

(169) BUSNELLI, F. D., "La lesione del credito da parte di terzi", Milano, 1963.

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(171) PULEO, S., "La Cessione del Contrato", Milano, 1939, pág. 29.

(172) ANDREOLI, M., "La cesión del contrato", trad. F. J. Osset, Madrid, 1956, pág. 33.

(173) TEYSSIÉ, B., "Les groupes de contrats", Paris, 1975.

(174) MOUSSERON, J.-M. - RAYNARD, J. - SAUBE, J. B., "Technique contractuelle", Paris, 2005.

(175) MOLOT, J. T., "The Rise and Fall of Textualism", en Columbia Law Review, vol. 106:1, 2006, pág. 69.

(176) HAURIOU, M., "Principes de droit public", Paris, 1910, pág. 60.

(177) ENGLE, E. A., "An Introduction to Artificial Intelligence and Legal Reasoning", en Richmond Journal of Law & Technology, Vol. XI, Issue I (2004).

(178) "Nonmonotonic reasoning invoIves the rejection and/or reform of prior decisions": von der Lieth Gardner, A., "An Artificial Intelligence Approach to Legal Reasoning", Cambridge, The MIT Press, 1987.

(179) GALGANO, F., "La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio", cit..

(180) ROLLAND, L., "Les frontières de l'ordre contractuel: les traçages économiques et juridiques", en Les Cahiers de Droit, Québec, vol. 47, n° 1, marzo de 2006.

(181) POUGHON, J.-M., "Une constante doctrinale: l'approche économique du contrat", en Droits, décembre 1990, pág. 51.

(182) TASCHE, cit. por SANTOS BRIZ, J., "La contratación privada", Madrid, 1966, pág. 130.

(183) BEKKER, CIT. por Ferrara, F., "La simulación de los negocios jurídicos", trad. R. Atard y J. A. de la Puente, Madrid, 1960, pág. 10.

(184) FULLER, L. L. - PERDUE Jr., W. R., "The Reliance Interest in Contract Damages", en Yale Law Journal, vol. 46 (1936), pág. 52.

(185) GAMARRA, J., "Responsabilidad contractual", vol. I, El incumplimiento, Montevideo, 1996, pág. 9.

(186) JOSSERAND, L. - BRUN, A., "Derecho Civil", trad. S. Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, 1950, t° II, pág. 371.

(187) "Wilmington General Hospital v. Manlove", 54 Del. 15 [1961]; "Tunkl v. Regents of University of California", 60 Cal.2d 92 [1963]; "Frank v. Kizer", 213 Cal.App.3d 919, 261 Cal.Rptr. 882 [1989].