MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO...Retenciones por Ley 863 de 2003. ..... 359 Asesoría No. 026143. Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. Auto- rización Legal

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

CONCEPTOS EN MATERIA

TRIBUTARIA Y FINANCIERA

TERRITORIAL

DIRECCIÓN GENERAL DE APOYO FISCAL

BOGOTÁ, D. C., 2011

Edición abril 2011

© Ministerio de Hacienda y Crédito Público

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Carrera 8a No. 6-64 Bogotá, D. C. - Colombia Fax. 381 17 00 ext. 3558

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Elaboración

María Alejandra Sarmiento Vallejo Andrés Mauricio Medina SalazarDelia María Bonilla Cortés César Segundo Escobar PintoHernán Rico Barbosa Luz Alba Mosquera AguilarÉdgar Antonio Guío Rodríguez María Angela Gómez DomínguezDaniel Antonio Espitia Hernández Carlos Alfonso Araújo CastroEsmeralda Villamil López Claudia Helena Otálora CristanchoMaría Isabel Morales Campo Javier Mora GonzálezCarlos Germán Salgado Cuervo

Óscar Iván Zuluaga EscobarMinistro

Gloria Inés Cortés ArangoViceministra General

Natalia Salazar FerroViceministra Técnica

Elizabeth Cadena FernándezSecretaria General

DIRECCIÓN GENERAL DE APOYO FISCALAna Lucía Villa Arcila

Directora General de Apoyo FiscalLuis Fernando Villota Quiñones

Subdirector de Fortalecimiento Institucional TerritorialNéstor Mario Urrea Duque

Subdirector de Apoyo al Saneamiento Fiscal Territorial

Edis Amanda Peña González Coordinadora Grupo Administración

de las Sobretasas

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Apoyo Fiscal

Conceptos en materia tributaria y financiera territorial — [no 1] (jun) 1993 —Bogotá: Ministerio 200_

— y — (Conceptos en materia tributaria y financiera territorial — ISSN: 2011-0073Publicación semestral excepto el año 1997.Variantes de título: Doctrina tributaria territorial, hasta no. 6 de 1995, Doctrina tributaria yfinanciera territorial, hasta no. 17 de 2001; Conceptos en materia tributaria y financiera territorial apartir de 2001 no. 18.

1. Derecho fiscal 2. Conceptos fiscales 3. Impuestos locales 4. Entidades territoriales5. Publicaciones periódicas.

CDD 20ed 343.038615

CEP. Biblioteca “José María Del Castillo y Rada”

5Ministerio de Hacienda y Crédito Público

ÍNDICEPág.

Presentación .................................................................................................... 13

CAPÍTULO I. CONCEPTOS SOBRE IMPUESTOS MUNICIPALES

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Asesoría No. 017663. Impuesto de Industria y Comercio. Retención por Contri- bución sobre Contratos de Obra Pública. .................................................. 17

Asesoría No. 018599. Impuesto de Industria y Comercio. Base Gravable, AIU. ...................................................................................................... 21

Asesoría No. 019873. Industria y Comercio. Base Gravable Contrato de Obra Pública .......................................................................................... 23

Asesoría No. 021107. Impuesto de Industria y Comercio. Sujeto Pasivo ..... 25

Asesoría No. 022386. Impuesto de Industria y Comercio. Tratamientos Preferenciales (exclusiones, exenciones, descuentos, etc.) ........................ 28

Asesoría No. 023397. Impuesto de Industria y Comercio. Sujeto Pasivo y/o Responsables; Construcción de Vías. ....................................... 34

Asesoría No. 024647. Impuesto de Industria y Comercio. Periodo Gravable 36

Asesoría No. 026713. Impuesto de Industria y Comercio. Hecho Generador. Territorialidad ........................................................................................ 38

Asesoría No. 027792. Impuesto de Industria y Comercio. No sujeciones, explotación de canteras y minas ............................................................ 43

Asesoría No. 029584. Impuesto de Industria y Comercio........................... 45

Asesoría No. 031169. Impuesto de Industria y Comercio. No sujeciones, exportaciones ........................................................................................ 48

Asesoría No. 031368. Impuesto de Industria y Comercio, No sujeciones, Explotación de Canteras y Minas ............................................................ 51

IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO

AsesoríaNo.017578.ImpuestoPredialUnificado.LímitedelImpuesto ...... 55

AsesoríaNo.017715.ImpuestoPredialUnificado.Causación.Tarifas ........ 59

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 36

Ministerio de Hacienda y Crédito Público6

Pág.

AsesoríaNo.018761.ImpuestoPredialUnificado.Basegravable.Límitedel impuesto. ............................................................................................. 63

AsesoríaNo.020672.ImpuestoPredial.BeneficioTributarioparalaPoblación Desplazada ............................................................................................ 66

AsesoríaNo.023210.ImpuestoPredialUnificado.ExenciónalaComunidad Raizal .................................................................................................... 68

AsesoríaNo.023524.ImpuestoPredialUnificado.Procedimientotributario 73

AsesoríaNo.024548.ImpuestoPredialUnificado.Límitedelimpuesto ...... 78

AsesoríaNo.025801.ImpuestoPredialUnificado.TratamientosPreferenciales 80

AsesoríaNo.025802.ImpuestoPredialUnificado.Sujetopasivo.Hecho Generador ............................................................................................. 84

AsesoríaNo.026715.ImpuestoPredialUnificado.Resguardosindígenas. Límite del impuesto ............................................................................... 86

AsesoríaNo.029582.ImpuestoPredialUnificado.Exenciones .................. 88

AsesoríaNo.035650.ImpuestoPredialUnificado.Tarifas .......................... 90

CONTRIBUCIÓN SOBRE CONTRATO DE OBRA PúBLICA

Asesoría No. 017577. Contribución sobre contratos de obra pública. Sujetos

pasivos y activos .................................................................................... 95

Asesoría No. 019577. Contribución sobre contratos de obra pública. Destina- ción - Hecho Generador .......................................................................... 99

Asesoría No. 021143. Contribución sobre Contratos de Obra Pública. Sujeto activo ................................................................................................... 102

Asesoría No. 022389. Contribución de Obra Pública. Hecho Generador, Con- venio para Vivienda de Interés Social. ..................................................... 106

Asesoría No. 023610. Contribución sobre Contratos de Obra Pública. Sujetos Pasivos/Responsables – Sujetos Activos – Hecho Generador. .................... 110

Asesoría No. 027378. Contribución sobre contratos de obra pública. Sujeto activo .................................................................................................... 114

Asesoría No. 028607. Contribución sobre Contratos de Obra Pública. Sujeto Pasivo y/o Responsables ........................................................................ 118

Asesoría No. 029116. Contribución sobre contratos de obra pública. Sujeto Pasivo y/o Responsables ........................................................................ 122

Asesoría No. 031867. Contribución sobre contratos de obra pública. Sujetos pasivos ................................................................................................. 126

Asesoría No. 032615. Contribución sobre contratos de obra pública. Hecho Generador ............................................................................................. 129



Pág.

Asesoría No. 034613. Contribución sobre contratos de obra pública. Sujetos Pasivos ................................................................................................. 131

Asesoría No. 035996. Contribución del 5% Sobre Contratos de Obra Pública. Sujeto activo ........................................................................................ 135

OTROS IMPUESTOS TERRITORIALES

Asesoría No. 017713. Impuestos Territoriales, Otros Temas Territoriales. Base Gravable, AIU ........................................................................................ 141

Asesoría No. 018005. Participación en Plusvalía. Liquidación del efecto plusvalía ................................................................................................ 144

Asesoría No. 022780. Otros Temas Territoriales. Multas de Tránsito. Alcance de la Ley 1386 de 2010 ......................................................................... 148

Asesoría No. 022784. Impuestos Territoriales. Sujeto Pasivo ..................... 157

Asesoría No. 023208. Otros Temas Territoriales. Alcance de la Ley 1386 de 2010. Impuesto de Alumbrado Público ................................................... 159

Asesoría No. 023388. Otros Temas Territoriales ........................................ 170

Asesoría No. 023435. Impuesto de Alumbrado Público .............................. 173

Asesoría No. 024666. Impuesto de Delineación. Hecho Generador ............ 177

Asesoría No. 027381. Sobretasa ambiental .............................................. 181

Asesoría No. 028839. Tasa Aeroportuaria. ICA y Predial. Sujetos Pasivos .... 184

Asesoría No. 031409. Tributos territoriales ............................................... 188

Asesoría No. 033846. Peajes. Administración ........................................... 192

Asesoría No. 034020. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público ..... 197

Asesoría No. 034514. Impuestos Territoriales. Otros temas ...................... 199

Asesoría No. 039181. Alumbrado Público-Facturación .............................. 202

Asesoría No. 039182. Alumbrado Público-Contrato de Fiducia .................... 206

Asesoría No. 039260. Sobretasa Bomberil ................................................ 212

PROCEDIMIENTO

AsesoríaNo.017902.ProcedimientoTributario.BeneficiodeAuditoría ....... 219

Asesoría No. 019453. Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio. Cobro 223

Asesoría No. 020669. Otros Temas Tributarios. Autonomía de las Entidades Territoriales. Amnistías y Condonaciones .................................................. 228

Asesoría No. 020689. Procedimiento Tributario. Cobro Coactivo ................. 236

Asesoría No. 022779. Ley 1386 de 2010. Alcance .................................... 239



Pág. Asesoría No. 023209. Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio.

Fiscalización y liquidación ...................................................................... 248

Asesoría No. 023968. Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio. Prescripción de la Acción de Cobro ......................................................... 251

AsesoríaNo.024768.BeneficiosTributarios ............................................. 254

Asesoría No. 025804. Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio. Acuerdos de Pago. Prescripción de la Acción de Cobro ............................. 259

Asesoría No. 025806. Otros Temas Territoriales. Enajenación de Predios .... 262

Asesoría No. 026714. Otros Temas Territoriales. Tratamientos Preferenciales 264

Asesoría No. 028606. Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio. Cobro 266

Asesoría No. 028753. Procedimiento Tributario. Tratamientos Preferenciales. Prescripción. Acuerdos de pago............................................................... 273

Asesoría No. 033297. Tratamientos Preferenciales. Exenciones .................. 276

Asesoría No. 036239. Procedimiento tributario. Prescripción ...................... 280

Asesoría No. 038876. Otros Temas Territoriales. Iniciativa Tratamientos Preferenciales ........................................................................................ 282

Asesoría No. 069841. Procedimiento Tributario. Devoluciones .................. 289

CAPÍTULO II IMPUESTOS DEPARTAMENTALES

IMPUESTO DE REGISTRO

Asesoría No. 018003. Impuesto de Registro. Esquemas de Recaudo ......... 295

Asesoría No. 029205. Impuesto de Registro. Hecho Generador ................. 298

Asesoría No. 034290. Impuesto de Registro. Hecho Generador ................. 300

IMPUESTOS AL CONSUMO

Asesoría No. 020789. Impuesto al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares. Tratamientos Preferenciales ................................................... 303

Asesoría No. 023068. Impuesto al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares. Hecho Generador ................................................................. 307

Asesoría No. 023343. Impuesto al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares. Causación .............................................................................. 315

Asesoría No. 023396. Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado. Base Gravable - Sobretasa ..................................................................... 321

Asesoría No. 026883. Impuestos al Consumo. Destrucción de Productos Gravados ............................................................................................... 324



Pág. Asesoría No. 031601. Impuesto al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y

Similares - Participación. Tratamientos Preferenciales (exclusiones, exenciones, descuentos, etc.) ................................................................................... 329

OTROS CONCEPTOS DEPARTAMENTALES

Asesoría No. 029106. Sobretasa a la Gasolina. Causación - Hecho Generador 335

Asesoría No. 031415. Sobretasa a la Gasolina. Causación - Hecho Generador 338

Asesoría No. 025347. Impuesto sobre Vehículos Automotores. Sujeto pasivo. Causación ............................................................................................ 341

Asesoría No. 031865. Impuesto sobre Vehículos Automotores .................. 343

Asesoría No. 019931. Estampillas. Causación. ......................................... 345

Asesoría No. 020682. Estampillas Departamentales. Responsables ............ 347

Asesoría No. 022782. Estampillas Departamentales. Sujeto Activo ............. 349

Asesoría No. 023522. Estampillas. Sujeto Activo ....................................... 351

Asesoría No. 025797. Estampilla Pro Hospitales. Impuesto Predial ............ 353

Asesoría No. 026020. Estampillas Departamentales. Retenciones por Ley 863 de 2003 .......................................................................................... 357

Asesoría No. 026022. Estampillas Pro Desarrollo Universidad de la Amazonia. Retenciones por Ley 863 de 2003. .......................................................... 359

Asesoría No. 026143. Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. Auto- rización Legal ........................................................................................ 361

Asesoría No. 029830. Estampillas. Aspectos Generales de las Estampillas .. 364

Asesoría No. 033115. Estampilla Pro Bienestar del Adulto Mayor. Adminis- tración y Control .................................................................................... 366

Asesoría No. 033170. Estampilla Pro Desarrollo. Destinación ..................... 368

CAPÍTULO III CONCEPTOS SOBRE TEMAS FINANCIEROS

LEY 617 DE 2000

Asesoría No. 017470. Ley 617 de 2000. Programas de Saneamiento. Progra- madesaneamientofiscal ....................................................................... 373

Asesoría No. 017507. Ley 617 de 2000. Límite a los Gastos del Concejo ..... 375

Asesoría No. 020747. Ley 617 de 2000. Salarios, honorarios y remuneraciones Asamblea .............................................................................................. 379

Asesoría No. 020967. Ley 617 de 2000 - Saneamiento Fiscal .................... 381

Asesoría No. 021041. Ley 617 de 2000. Honorarios y remuneraciones para concejales. ........................................................................................... 384



Pág.

Asesoría No. 021043. Ley 617 de 2000. Salarios Honorarios y remuneraciones Concejo Municipal ................................................................................. 387

Asesoría No. 021916. Ley 617 de 2000. Prestaciones Sociales y Seguros Asamblea .............................................................................................. 389

Asesoría No. 022783. Ley 617 de 2000. Gastos de Funcionamiento ........... 391

Asesoría No. 026220. Ley 617 de 2000. Salarios, Honorarios, remuneraciones Asamblea ............................................................................................. 393

Asesoría No. 029637. Ley 617 de 2000. Otros aspectos ............................ 395

Asesoría No. 038880. Ley617de2000.CuotasdefiscalizacióndeEmpresas de Servicios Públicos Domiciliarios .......................................................... 397

PRESUPUESTO

Asesoría No. 017579. Normas orgánicas de Presupuesto – Vigencias Futuras. Multas por infracciones a normas de tránsito .............................. 399

Asesoría No. 020015. Normas Orgánicas de Presupuesto. Vigencias Futuras 404

Asesoría No. 020681. Normas Orgánicas de Presupuesto. Manejo presupuestal Leasing ............................................................................................ 406

Asesoría No. 020892. Normas Orgánicas de Presupuesto. Créditos Entidades descentralizadas, vigencias futuras .......................................................... 408

Asesoría No. 021520. Normas Orgánicas de Presupuesto. Otros Aspectos Presupuestales – Avances y Cajas Menores. ............................................. 411

Asesoría No. 023190. Normas Orgánicas de Presupuesto. Vigencias Futuras. 416

Asesoría No. 024890. Normas Orgánicas de Presupuesto. Ejecución Presu- puestal ................................................................................................ 421

Asesoría No. 026228. Normas Orgánicas de Presupuesto. Otros aspectos presupuestales ...................................................................................... 423

Asesoría No. 028200. Normas Orgánicas de Presupuesto .......................... 427

Asesoría No. 028556. Normas Orgánicas de Presupuesto. Presupuesto ESE .. 431

Asesoría No. 028557. Normas Orgánicas de Presupuesto. Ejecución Presu- puestal .................................................................................................. 434

Asesoría No. 029399. Normas Orgánicas de Presupuesto. Otros aspectos presupuestales ...................................................................................... 437

Asesoría No. 031094. Normas Orgánicas de Presupuesto. Otros aspectos presupuestales - Objeciones por ilegal o inconstitucional al proyecto de presupuesto municipal. .......................................................................... 439

Asesoría No. 031271. Normas Orgánicas de Presupuesto. Otros Aspectos – Fondos Especiales ............................................................................... 442



Asesoría No. 032646. Normas orgánicas de Presupuesto. Ejecución Presu- puestal - Cumplimiento Sentencias Judiciales ........................................... 447


Asesoría No. 037988. Normas Orgánicas de Presupuesto. Otros Aspectos Presupuestales – Sentencias y Conciliaciones vs. la Transacción. ................ 463



LEY 819 DE 2003

Asesoría No. 022385. Ley 819 de 2003. Excedentes de Liquidez ............... 471

Asesoría No. 024366. Ley 819 de 2003. Vigencias futuras ....................... 475

Asesoría No. 028343. Ley 819 de 2003. Régimen y manejo de reservas presupuestales .......................................................................................... 479

Asesoría No. 024774. Cálculo Capacidad de Pago ..................................... 482

Asesoría No. 026378. Endeudamiento Territorial. Garantías y Fuentes de Pago 486

Asesoría No. 038503. Endeudamiento Territorial. Aspectos Generales ........ 488

OTROS TEMAS FINANCIEROS

Asesoría No. 025144. Ley 550 de 1999. Promoción del acuerdo de Restruc- turación de pasivos ............................................................................... 491

Asesoría No. 025266. Ley 550 de 1999. Promoción de Acuerdos de Reestruc- turación .............................................................................................. 494

Asesoría No. 026106. Ley 549 de 1999. Destinación de cuotas partes de mesadas pensionales ............................................................................. 496

Asesoría No. 029398. Recursos y Competencias Territoriales. Educación .... 498

Asesoría No. 029615. Ley 715 de 2001. Recursos de Propósito General Po- blación Vulnerable .................................................................................. 501

Asesoría No. 029400. Ley 715 Recursos y Competencias. Otros temas ....... 503

Asesoría No. 029635. Recursos y Competencias Territoriales. Agua Potable y Saneamiento Básico ............................................................................... 505

Asesoría No. 020013. Otros Temas Territoriales ........................................ 507

Asesoría No. 020014. Otros Temas Territoriales. Capitalización de descentralizados .............................................................................................. 510

Pág.



Asesoría No. 026924. Otros temas territoriales ......................................... 512

Asesoría No. 029809. Otros Temas Territoriales ....................................... 515

Asesoría No. 029888. Otros temas territoriales. Artículo 111 de la Ley 99 de 1993 ................................................................................................ 517

Asesoría No. 031107. Otros Temas Territoriales. Enajenación de Predios .... 519

Asesoría No. 031413. Juntas Administradoras Locales ............................... 524

Asesoría No. 031866. Otros Temas Territoriales. Destinación Multas por In- fracciones a las Normas de Tránsito ....................................................... 526

Asesoría No. 031868. Tasa Contributiva. Destinación ................................ 529

Asesoría No. 033028. Otros temas territoriales. Pasivos Contingentes ....... 532

Asesoría No. 033390. Otros Temas Territoriales. Reserva de la información 534

Asesoría No. 033476. Otros temas tributarios. Iniciativa de proyectos de acuerdo................................................................................................. 536

Asesoría No. 033532. Otros temas territoriales. Ley 136 de 1994 .............. 539

Asesoría No. 034017. Otros Temas Territoriales ....................................... 540

Asesoría No. 035405. Recursos para salud. Ley 1393 de 2010 ................... 542

Asesoría No. 036261. Otros temas territoriales. Contratación .................. 546

Asesoría No. 039178. Ley 1393 de 2010. Recursos para la salud ............... 549

Asesoría No. 039258. Ley 80 de 1993 ...................................................... 551

Pág.

Presentación

En cumplimiento de las funciones de asesoría y asistencia técnica, la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta la revista No. 36 donde se consolidaron todos los conceptos en materia tributaria y financiera territorial, emitidosdurante el segundo semestre de 2010.

Al ser nuestros pronunciamientos de carácter general, pretendemos mantener la unidad de interpretación de las distintas normas tributarias yfinancierasdeaplicaciónparalasentidadesterritorialesyquesonexpedidas tanto por el Congreso de la República como por el Gobierno Nacional.

Ana Lucía Villa ArcilaDirectora General de Apoyo Fiscal

Capítulo IConceptos sobre Impuestos Municipales



IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

ASESORÍA No. 0176636 de julio de 2010

Consultante: GUILLERMO DE JESúS OCHOA BELTRÁN AlcaldeAlcaldía Municipal de GirardotaGirardota (Antioquia)Tema 1: Impuesto de Industria y Comercio.Tema 2: Retención por Contribución sobre Contratos de Obra Pública.

En atención a su solicitud radicada conforme el asunto, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fis-cal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materiafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosad-ministrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos.Enconsecuencia,daremosrespuestaenlostérminosdelartículo25delCódigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Se atienden los interrogantes en el orden de la consulta:

1. Periodo y base gravable del impuesto de industria y comercio

Acorde con lo establecido en las normas que rigen el impuesto de industria y comer-cio, el periodo gravable del impuesto de industria y comercio es anual. Esta conclu-sión se desprende del análisis de las normas de este impuesto y la jurisprudencia sobre el mismo asunto. Veamos:

De conformidad con el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, “El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del



año inmediatamente anterior…”. A su vez el artículo 7 del Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14 de 1983, establece como una obligación de los contri-buyentes de este impuesto la de “Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen”.

En cuanto a la jurisprudencia tenemos:

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 3 de diciembre de 2001. Rad. 12539. Consejera Ponente: Ligia López Díaz.

“(...) Acerca de la determinación de la base gravable reitera la Sala el criterio expuesto en anteriores oportunidades, según el cual se ha dicho que en el impuesto de Industria y Comercio se distinguen los conceptos de ‘año gravable’ y ‘vigencia fiscal’, entendiéndose por el primero el período en el cual se causa el hecho generador del grava-men, y por el segundo el año siguiente al de su causación. Es decir, en el que se genera la obligación del pago. Ahora bien, como la base gravable del impuesto según el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año in-mediatamente anterior, se entiende que es en relación con la vigencia fiscal en la cual surge la obligación del pago. (...)”.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 29 de octubre de 1999. Rad. 9457, Consejero Ponente: Delio Gómez Leyva

“(…)Sobre el particular, la Sala, observa que la base gravable en el impuesto de industria y comercio de conformidad con el artículo de la Ley 14 de 1.983 y artículo 12 del Acuerdo 61 de 1.989, está con-formada por ‘…el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior’ no del mismo año por el cual se va a tributar como lo pretende la actora; por tanto, si la liquidación de impuestos corresponde a las vigencias fiscales de 1993, y 1994, naturalmente que, la base gravable de éstos corresponde al promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante los años de 1992 y 1993.

Cabe aclarar, que en el impuesto de industria y comercio, se distin-guen los conceptos de ‘año gravable’ que es aquel que sirve de base para la cuantificación del impuesto según los ingresos en el percibi-dos; y otra es, la ‘vigencia fiscal’ que es el período por el cual está tributando la actividad(…)”.

Así las cosas, el impuesto de industria y comercio se declara y paga anualmente, dentro de los plazos establecidos en el año inmediatamente siguiente al de su causación, es decir, el periodo en el cual se dieron los hechos generadores del im-puesto. A modo de ejemplo, el periodo gravable 2009 (actividades generadoras del



tributo ejercidas en el año calendario 2009 y los ingresos respectivos) se declara y paga durante el año 2010 en los plazos que haya establecido la entidad territorial.

Ahora bien, la generalidad de los municipios del departamento de Antioquia liquidan y cobran el impuesto de industria y comercio mensualmente, de manera anticipada, a partir de la información registrada en la declaración que anualmente presenta el contribuyente. Si bien los acuerdos municipales gozan de presunción de legalidad, consideramos que la adopción y reglamentación de los tributos debe hacerse en el marco de la Constitución y la Ley, motivo por el cual la base gravable del impuesto de industria y comercio es el promedio mensual de ingresos brutos del año inme-diatamente anterior.

2. Retención por contribución sobre contratos de obra pública

Elartículo37delaley782de2002modificadoporelartículo6delaley1106de2006 establece:

Artículo 37. Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contra-tos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren con-tratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

(…)

PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas sus-criban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta con-tribución.

(…)

El primer asunto a considerar es que la mencionada contribución se causa en rela-ción con los contratos que tengan por objeto la contratación de obra pública, cuan-do estos se suscriben entre una entidad de derecho público y una o varias personas naturales o jurídicas.



En el caso objeto de consulta deberá establecerse si se dan los anteriores presu-puestos. Es decir que al margen del origen de los recursos, de los diferentes tipos de compromisos que se adquieran en virtud de un convenio y de las diferentes entidades que hagan parte del mismo, lo relevante para determinar si se causa o no la contribución es si el convenio se materializa en un contrato a través del cual se ejecuta una obra pública cuyas partes son una entidad de derecho público y una persona natural o jurídica.



ASESORÍA No. 018599 14 de julio de 2010

Consultante: ADRIANA RIVERA CASTAÑOSecretaria de Hacienda Alcaldía de TuluáTuluá (Valle del Cauca) Tema: Impuesto de Industria y ComercioSubtema: Base Gravable, AIU.

En atención a su solicitud nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieray tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta acerca de la base gravable del impuesto de industria y comercio para las actividades de construcción, en cuanto a si el impuesto se debe liquidar sobre el total de los ingresos o sobre un componente inferior, que sería la utilidad bruta, las comisiones y los honorarios recibidos, o sobre la Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU)

De conformidad con la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, el impuesto de industria y comercio recae sobre el ejercicio o realización de actividades indus-triales, comerciales o de servicios en las respectivas jurisdicciones municipales. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de he-cho que realicen dichas actividades, y se liquida sobre la base gravable que, por lo general1, corresponde a la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios con las exclusiones que permite la ley, a la tarifa que establezca el acuerdo municipal para la actividad desarrollada.

Elartículo196delDecretoLey1333de1986(artículo33delaLey14de1983)defi-ne la base gravable general del impuesto de industria y comercio como “el promedio mensual2 de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en mo-

1 Existenbasesgravablesespecialesparalasentidadesdelsectorfinanciero(artículo296delDecretoLey 1333 de 1986), la distribución de derivados del petróleo y demás combustibles y para los servicios públicos domiciliarios (artículo 51 de la Ley 383 de 1997). En cuanto a la forma como se deben registrar losingresos,existendisposicionesespecíficasparalasactividadesdetransporteterrestreautomotor(Artículo 102-2 del Estatuto Tributario Nacional, adicionado por la Ley 633 de 2000) y para los servicios que presten las cooperativas de trabajo asociado (Artículo 102-3 del ETN, adicionado por la Ley 863 de 2003).

2 Sedebetenerencuentaqueelmismoartículodefinelatarifadelimpuestocomounatarifamensual,de donde se entiende que el impuesto anual corresponde al total de ingresos gravables del año anterior por la respectiva tarifa.



neda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones –ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones–, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”.

El parágrafo del mismo artículo 196 precisa que para las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles y corredores de seguros, la base gravable es el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí.

En consecuencia, el impuesto de industria y comercio originado en un contrato de obra se deberá calcular sobre la totalidad de los ingresos de la persona natural o jurídica o sociedad de hecho que ejerza o realice la respectiva actividad gravada en la respectiva jurisdicción municipal, lo cual se deberá determinar, en cada caso, se-gún la naturaleza del contrato su objeto, remuneración, lugar de ejecución, etc. La leynoserefirióalcomponentedeAIUparaefectosdedeterminarlabasegravable,ni tampoco estableció como base gravable la utilidad del contratista, ni permite la disminución de los ingresos por los costos en que el contratista deba incurrir por la ejecución del contrato.

Los ingresos percibidos por el contratista dependerán de la forma como se haya contratado la realización de la obra, de manera que por ejemplo en un contrato de administración delegada en donde los costos de la ejecución de la obra son por cuenta de la entidad contratante y el contratista recibe una remuneración, los ingresos sobre los que se liquidará el impuesto de industria y comercio serán los correspondientes a dicha remuneración. Por el contrario, si el contrato es a precios globales el total del pago será ingreso del contratista y por tanto será la base grava-ble sin que sea posible descontar los costos de realización de la obra.

Lo anterior por cuanto la base gravable es la totalidad de los ingresos obtenidos, sin descontar los costos, y en actividades como las realizadas bajo la modalidad de una intermediación, se precisa que los ingresos propios del contribuyente corresponden a la comisión que reciba por concepto de la intermediación.




Consultante: CÉSAR ERNESTO MORALES RODRÍGUEZIbagué (Tolima)Tema: Industria y Comercio Subtema: Base Gravable Contrato de Obra Pública

En atención a su solicitud nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieray tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta acerca de la base gravable del impuesto de industria y comercio en un úni-co proyecto para la contratación de una obra civil en la que participan contratistas y subcontratistas, en cuanto a si el impuesto se debe liquidar sobre el total de los ingresos o sobre la Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU) una vez desconta-dos impuestos de IVA y retención por tratarse del ingreso real.

En primer término, son sujetos pasivos de la obligación de pago del impuesto de industria y comercio las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que realicen el hecho generador (Art. 195 y ss. del Decreto 1333/86), independiente-mente de la naturaleza jurídica de quien las realice, siempre y cuando no estén catalogadas como actividades no sujetas o excluidas del cobro del tributo (Art. 259).

Reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado frente a las actividades de pres-tación de servicios consagradas en el artículo 36 de la ley 14 de 1983, recogidas hoyporelartículo199delDecreto-Ley1333del25deabrilde1986,manifiestaque dichas actividades son de carácter enunciativo, no taxativo, por lo que corres-ponde a la administración municipal establecer si la actividad analizada satisface necesidades de la comunidad y es análoga a las previstas por el legislador para el cumplimiento de los presupuestos normativos.

Así, de conformidad con la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, el im-puesto de industria y comercio recae sobre el ejercicio o realización de actividades industriales, comerciales o de servicios en las respectivas jurisdicciones municipales y por ende son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o so-ciedades de hecho que realicen dichas actividades independientemente de cual sea la fuente del pago.

Por su parte, el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986 (artículo 33 de la Ley 14de1983)definelabasegravablegeneraldelimpuestodeindustriaycomerciocomo:



“el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente an-terior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones –ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones–, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”.

En consecuencia, el impuesto de industria y comercio originado en un contrato de obra se deberá calcular sobre la totalidad de los ingresos de la persona natural o jurídica o sociedad de hecho que ejerza o realice la respectiva actividad gravada en la respectiva jurisdicción municipal, lo cual se deberá determinar, en cada caso, según la naturaleza del contrato su objeto, remuneración, y lugar de ejecución por cada sujeto pasivo para la realización del pago.

Enningúnaparte,laleyserefirióalcomponentedeAIUparaefectosdedeterminarla base gravable, ni tampoco estableció como base gravable la utilidad del contra-tista, ni permite la disminución de los ingresos por los costos en que el contratista deba incurrir por la ejecución del contrato.

Los ingresos percibidos por el contratista dependerán de la forma como se haya contratado la realización de la obra, de manera que, por ejemplo en un contrato de administración delegada en donde los costos de la ejecución de la obra son por cuenta de la entidad contratante y el contratista recibe una remuneración, los ingresos sobre los que se liquidará el impuesto de industria y comercio serán los correspondientes a dicha remuneración. Por el contrario, si el contrato es a precios globales el total del pago será ingreso del contratista y, por tanto, será la base gra-vable sin que sea posible descontar los costos de realización de la obra.

Lo anterior por cuanto la base gravable es la totalidad de los ingresos obtenidos, sin descontar los costos, y en actividades como las realizadas bajo la modalidad de una intermediación se precisa que los ingresos propios del contribuyente corresponden a la comisión que reciba por concepto de la intermediación.



ASESORÍA No. 0211075 de agosto de 2010

Consultante: ETILIO ALDANA LOZANORectorFundación Universitaria de El Espinal “FUNDES”El Espinal (Tolima) Tema: Impuesto de Industria y ComercioSubtema: Sujeto Pasivo

En atención a su comunicación radicada conforme el asunto, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados enmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos,comotampocolasolucióndeconsultasaparticulares.Adicionalmente,tratándose de asuntos relativos a la aplicación de normas propias de una entidad territorial, departamento o municipio, consideramos que las inquietudes deberán ser atendidas por la misma entidad, toda vez que no es del resorte de esta Direc-ción pronunciarnos sobre dichos actos administrativos. No obstante, en respeto al derecho de petición damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Pregunta usted si una fundación universitaria sin ánimo de lucro, perteneciente a la Diócesis del Espinal, es responsable de pagar el impuesto de industria y comercio y las retenciones a título de este impuesto.

Las normas generales del impuesto de industria y comercio establecen que son sujetos pasivos del tributo las personas naturales, jurídicas y las sociedades de hecho sin consideración a su naturaleza pública o privada o el ánimo de lucro que persigan. El artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986 menciona la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio, entre otras, los establecimientos educativos públicos y las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, a menos que realicen actividades industriales o comerciales en los términos del artículo 201 del mismo Decreto Ley. En consecuencia, las entidades que prestan servicios de educación privada como la descrita por usted están sujetas al impuesto de industria y comercio pues, si bien son entidades sin ánimo de lucro, no cumplen con la condición de ser “asociaciones de profesionales o gremiales”.

Enrelaciónconestetratamiento,estedespachoenoficio21291de2003hizounamplio análisis en los siguientes términos:

“(…) Es pertinente recordar que el ánimo de lucro no se predica de las actividades de carácter noble o altruista que se desarrollen, sino que tiene que ver, es con la destinación que se le dé al producto de la



realización de cualquier actividad. Es decir que en una entidad sin áni-mo de lucro, los rendimientos y utilidades por ella obtenidos, no serán objeto de distribución y reparto entre quienes la integran.

A contrario sensu, el ánimo de lucro supone la distribución de utili-dades durante la existencia de la entidad o bien al momento de su disolución y liquidación.

Para estos efectos será necesario verificar los estatutos de la entidad que pretenda beneficiarse del tratamiento preferencial.

Respecto de la calidad de profesionales y gremiales deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

El término profesionales supone que la asociación se componga de personas que acrediten un título expedido por una universidad recono-cida por el Estado y que, aunado al término gremiales, debe propen-der a la defensa de intereses comunes a la profesión.

La definición de gremio no se encuentra expresamente descrita por las disposiciones legales por lo cual se acudirá a la definición que es-tablece el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua así como la de otros autores:

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua señala:

“GREMIAL: Perteneciente a gremio, oficio o profesión (…)

Según la misma obra, GREMIO constituye el “…5. Conjunto de perso-nas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social”.

El profesor Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales expresa:

“Gremio. Conjunto de personas que desempeñan un mismo oficio o profesión, y que se aúnan para defender sus intereses comunes y lograr mejoras también de carácter común”. (339).

Por su parte el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guiller-mo Cabanellas señala:

“Gremio. En sentido general, conjunto de personas que ejercen la mis-ma profesión u oficio o poseen el mismo estado social. (…)



El Diccionario de Derecho Privado lo define así:

‘Del latín gremium. Se llama así a la reunión, corporación o asociación profesional de comerciantes, artesanos, etc., de un mismo ramo, y que aparece con caracteres propios de la Edad Media.’

En conclusión, la exclusión de que trata el literal d) del artículo 39 de la ley 14 de 1983 exige que quien pretenda dicho beneficio esté cons-tituido como una asociación de individuos que sean de una misma profesión o gremio reunidos para el desarrollo de los fines fijados, bien sean de carácter espiritual, cultural, deportivo, recreativo intelectual, científico o de beneficencia, destinados a propender por defender los intereses comunes y alcanzar logros en pro del gremio o profesión (y no de alguno en particular) y que sus rendimientos y utilidades no sean repartidos entre quienes la integran, es decir, que no tengan áni-mo de lucro(…)”.

Adicionalmente, sobre las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, recomendamos la lectura de diferentes pronunciamientos del Consejo de Es-tado que desarrollan el tema, tales como Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2006, radicación 14927, Consejera Ponente: Ligia López Díaz; sección cuarta, sentencia de 22 de abril de 2004, radicación 13448, Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.

En relación con la actividad de educación privada, mediante concepto 0105 de 1999 este despacho analizó ampliamente el tema y concluyó:

“En conclusión:

La característica esencial de las actividades de servicio sujetas al im-puesto de industria y comercio es que satisfagan necesidades de la comunidad.

Los establecimientos educativos de carácter privado son sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, a contrario sensu, los estable-cimientos educativos públicos están excluidos cuando se trata de la actividad de servicios.

La norma excluye del pago del impuesto de industria y comercio, en relación con la actividad de servicios, a las Asociaciones sin ánimo de lucro cuando están conformadas por profesionales o cuando agrupan un gremio, clasificaciones dentro de las cuales no podemos cobijar a un establecimiento educativo. Si estas asociaciones desarrollan activi-dades comerciales o industriales son sujetos pasivos del impuesto en comento, y en consecuencia se les aplican las tarifas adoptadas para tales actividades”.

Por último, en cuanto a las retenciones, remitimos para su información un ejemplar del Boletín de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales No. 4, en el cual se desarrolla este sistema.




Consultante: FULVIO LEONARDO SOTO RUBIANO Subdirector de Impuestos y Rentas Municipales Alcaldía de Santiago de Cali Santiago de Cali (Valle Colombia)Tema: Impuesto de Industria y ComercioSubtema: Tratamientos Preferenciales (exclusiones, exencio-nes, descuentos, etc.)

En atención a su consulta radicada con el número citado en el asunto, daremos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

“¿Los Fondos de empleados legalmente constituidos pueden asimilar-se a las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro para efectos de la no sujeción al impuesto de industria y comercio pre-vista en el litera d) del numeral 2 del artículo 259 del Decreto Ley 1333, en concordancia con el artículo 39 de la Ley 14 de 1983?”

Entenderáquenoesposiblehacerunaafirmaciónonegacióncomolaquesepre-tende en la consulta, en la medida en que el legislador estableció la no sujeción con el carácter general y abstracto que corresponde a un tratamiento preferencial, cuya verificaciónencadacasoparticularcorrespondeenprimeramedidaalaautoridadadministrativa titular del tributo y a la jurisdicción de lo contencioso una vez agota-da la vía gubernativa.

Ahora bien, haremos referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado que se ha pronunciado en relación con el alcance de la prohibición que recae sobre las actividades de servicios realizadas por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, contenida en el artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986, en orden a establecer algunos criterios que lo pueden orientar en el caso objeto de consulta.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRI-CEÑO DE VALENCIA, veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00086-01. Número Interno: 17362

El artículo 39 literal d) de la Ley 14 de 19831, en concordancia con el artículo 31 literal d) del Decreto Distrital 423 de 19962, vigente para los bimestres en discusión,

1 Artículo 39. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes: (...) 2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los Departamentos y Municipios las siguientes prohibiciones: d) La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio,



precisó las actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio y prohibió que las entidades municipales gravaran con dicho tributo a las asociaciones de pro-fesionales y gremiales sin ánimo de lucro, en la medida en que cumplieran con las características señaladas para cada grupo.

Así, para tener derecho a la no sujeción al impuesto de industria y comercio, las asociaciones no deben tener lucro3.

Para determinar si una asociación tiene ánimo de lucro, debe tenerse en cuenta que:

1. La obtención de ganancias no está relacionada con su distribución. Se rein-vierten en el desarrollo de su objeto social.

2. No existe distribución de utilidades entre los asociados.

3. Los aportes no se reembolsan por retiro ni por liquidación de la asociación, evento en el cual el excedente, si lo hubiere, se traslada a otra entidad con finalidadessimilares4.

Por lo tanto, los posibles excedentes o utilidades obtenidos no pueden ser distri-buidos entre sus miembros. Por el contrario, deben destinarse al desarrollo de su actividad.

Otra característica que deben cumplir las asociaciones para no estar sujetas al im-puesto de industria y comercio es que sean gremiales o profesionales.

Sobre el particular, la Corporación ha señalado que constituye un “gremio” las enti-dades que “agrupan a un determinado sector de la sociedad o de la economía para buscar la satisfacción de unos intereses concretos, la mayoría de las veces econó-micos, en beneficio de los miembros del sector al que pertenezcan”5.

losestablecimientoseducativospúblicos,lasentidadesdebeneficencia,lasculturalesydeportivas,los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud.

2 “ARTÍCULO 31. ACTIVIDADES NO SUJETAS. No están sujetas al impuesto de industria y comercio las siguientesactividades:(...)d)Laeducaciónpública,lasactividadesdebeneficencia,culturalesy/odeportivas, las actividades desarrolladas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. (...). PARÁGRAFO PRIMERO. Cuando las entidades aqueserefiereelliterald)deesteartículo,realicenactividadesindustrialesocomerciales,seránsujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades”. El Decreto 423 de 1996 fue derogado por el Decreto 400 de 28 de junio de 1999 que, a su vez, fue derogado por el Decreto 352 de 2002.

3 Sentencia de 26 de octubre de 2009, exp. 17200, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

4 Ibídem.

5 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 6 de febrero de 1996. M.P., doctora Miren de la Lombana de Magyaroff, exp. AC-3214.



En consecuencia, las asociaciones gremiales son entes jurídicos de derecho privado conformadasporpersonasqueejercenunempleo,actividaduoficiodetipoprofe-sional.

Sucreaciónbuscaeldesarrollodeactividadesenbeneficiodelinteréscomúnynode los asociados individualmente considerados. Para incentivarlas, el legislador los consideró como no sujetos al impuesto de industria y comercio6. Sin embargo, el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 precisó que cuando estas entidades desarrollen actividades comerciales o industriales, estarán sujetas al impuesto de industria y comercio por tales actividades.

(…)

Seobservaquelosingresosprovenientesdelasentidadesfinancierasafiliadasnotienen, estrictamente, el carácter de aportes de asociados o de mantenimiento parabeneficio colectivo, como loexige la calidadde la asociación,pues,de serasí, contablemente lo procedente era afectar las cuentas patrimoniales y no las de ingresos, que tienen origen en la facturación por servicios que presta la Asociación asusafiliados7.

Los aportes que la asociación recibe de quienes la conforman constituyen un activo que, como tal, forma parte de su patrimonio y en dicha calidad debieron ingresar y sercontabilizados.Diferentesisetratadeloquemensualmentecancelanlosafilia-doscomopagoporlaprestacióndeserviciosvariosfacturadosquesecuantificanpor el número de veces que se preste alguno de los servicios cuyo costo se traslada al usuario del mismo que nada tiene que ver con la asociación y que genera una comisión gravada con el impuesto de industria y comercio, no una utilidad que deba mantenerseparafinesnolucrativos8.

En consecuencia, independientemente de que en teoría, la actora haya sido creada como asociación gremial sin ánimo de lucro, está probado que sí persigue la obten-ción de utilidades. Por tanto, no tiene derecho a la no sujeción del artículo 39 lit. d de la Ley 14 de 1983 en concordancia con el artículo 31 lit. d del Decreto 423 de 1996, por lo que procedía la adición de ingresos hecha por el Distrito Capital.

Consejo de Estado, Sección Cuarta. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 250002327000200700160-01 (17200).

6 En sentencia C-335 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible el citado artículo 39 literal d) de la Ley 14 de 1983. Al respecto, precisó que “El literal d) tiene su explicación en la prestación de servicios públicos, como el de la educación y la salud, de una parte; de la otra, en la protección que merecen organizaciones como las asociaciones profesionales y gremios sin ánimo de lucro, los sindicatos y los partidos políticos, elementos de cuya acción, en conjunto, depende la marcha armónica del sistema democrático, en gran medida”.

7 Sentencias de 26 de octubre del 2009, Exp. 17200, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 11 de marzo de 2010. Exp. 17104, C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

8 Sentencia de 26 de octubre del 2009, Exp. 17200, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.



“Se constituyó así la prohibición para las entidades municipales de gravar a las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro con el impuesto de industria y comercio, en la medida en que cumplan con las características se-ñaladas para cada grupo.

Las entidades sin ánimo de lucro son verdaderas personas jurídicas que, pueden estar constituidas bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, ca-paces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y susceptibles de ser represen-tadas tanto judicial como extrajudicialmente; pero a diferencia de las sociedades comerciales, “no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”.

Consejo de Estado, sección cuarta, consejero ponente: Héctor J. Romero Díaz. veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00765-01(13781)

“FONTRATEL, cuyo funcionamiento fue autorizado por la Superintendencia Banca-ria el 13 de febrero de 1986 y que actualmente se encuentra vigilado por la Super-intendencia de Valores (folio 8 cuaderno principal), sostiene que no ejerce actividad gravada con el impuesto de industria y comercio porque se dedica a estimular el ahorro de sus afiliados y no persigue ánimo de lucro.

Sobre el particular, la Sala reitera que el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es la persona natural o jurídica y la sociedad de hecho que realice el hecho generador del impuesto en la jurisdicción de Bogotá D.C. (artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 33 del Decreto Distrital 423 de 1996 y 26 del Decreto Distrital 807 de 1993), sin que las normas hayan previsto alguna distinción en razón del lucro que se obtenga. Basta, pues, que una persona natural o jurídica o una sociedad de hecho ejerza actividades industriales, comerciales o de servicios gravadas con el impuesto de industria y comercio, para que sea sujeto pasivo del mismo9.

Si bien el actor se dedica a fomentar el ahorro de sus afiliados (folio 4 c. ppal.), dicha actividad se logra a través de los rendimientos y utilidades que recibe de las distintas inversiones que puede desarrollar y que se revierten en beneficio de los trabajadores, lo cual constituye una actividad comercial, gravada con el impuesto de industria y comercio.

En efecto, el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artícu-lo 27 del Decreto Distrital 423 de 1996, prevé que se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre que no estén consideradas como actividades industriales o de servicios.

El numeral 3 del artículo 20 del Código de Comercio prescribe que es actividad mercantil, en general, el otorgamiento de créditos. El numeral 6 ibídem, consagra 9 Sección Cuarta, sentencia de 7 de marzo de 1997, expediente 8037, C.P. Germán Ayala Mantilla,

entre otras.



como mercantiles el giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títu-los-valores, así como la compra para reventa y permuta de los mismos, actividades dentro de las cuales encuadra las que realiza el actor. El hecho de que las utilida-des que se obtengan de las inversiones (incluidos los préstamos), se inviertan en el mismo fondo en beneficio de sus afiliados no desdibuja la noción de actividad comercial para efectos del impuesto de industria y comercio, pues, se repite, no es el lucro lo que determina que una persona natural o jurídica o una sociedad de hecho sean sujetos pasivos del impuesto, sino la realización por parte de éstos de actividades gravadas con el impuesto, y en el sub judice es indiscutible que el actor es una persona jurídica que desarrolla la actividad de inversionista, que, se repite, es comercial10”.

Como se observa, a partir del material probatorio que se recaude, es necesario verificar en cada caso particular que se trate jurídicamente de una corporación,asociación o fundación, que se cumplan los requisitos de una entidad sin ánimo de lucro, y que tengan la calidad de agremiación.

Ausencia del ánimo de lucro:

1. La obtención de ganancias no está relacionada con su distribución. Se reinvierten en el desarrollo de su objeto social.

2. No existe distribución de utilidades entre los asociados.

3. Los aportes no se rembolsan por retiro ni por liquidación de la asociación, even-toenelcualelexcedente,silohubiere,setrasladaaotraentidadconfinalidadessimilares.

Por lo tanto, los posibles excedentes o utilidades obtenidos no pueden ser distri-buidos entre sus miembros. Por el contrario, deben destinarse al desarrollo de su actividad.

Calidad de agremiación: Las asociaciones gremiales son entes jurídicos de derecho privadoconformadasporpersonasqueejercenunempleo,actividaduoficiodetipoprofesional. Sucreaciónbuscaeldesarrollodeactividadesenbeneficiodelinteréscomún y no de los asociados individualmente considerados. Este aspecto merece especialverificaciónenelcasodelosFondosdeEmpleados.

Paraunamejor ilustraciónsobre ladefinicióndeasociacióngremialquehaaco-gido la jurisprudencia, sugerimos la consulta de la sentencia del Consejo de Esta-do, sección cuarta, Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapie de mayo doce (12) de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-27-000-2001-00885-01(14161).

En todo caso, de comprobarse el cumplimiento de todas las condiciones que acom-pañan la no sujeción, recuérdese que la prohibición solo recae sobre las actividades

10 Sección Cuarta, Sentencia de 12 de junio de 1998, expediente 8809, C.P doctor Delio Gómez Leyva.



de servicios, y que están expresamente gravadas las actividades industriales y co-merciales que tales asociaciones realicen. En el caso de los fondos de empleados, consideramos que resulta aplicable el criterio expuesto por la jurisprudencia del año 2005 antes transcrita en relación con el fondo mutuo de inversión, en el sentido de queelfomentodelahorrodelosafiliados,queinvolucraactividadesdeinversión,esuna actividad comercial y por tanto gravada con el impuesto de industria y comer-cio, sin perjuicio de que existan otras actividades desarrolladas por el Fondo que en su condición de comercial o industrial tampoco están cobijadas por la prohibición.




Consultante: JAIME DAVID NAVARRO HERRERAProfesional UniversitarioDirector de Impuestos Municipal Sabanalarga (Atlántico)Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Sujeto Pasivo y/o Responsables; Construcción de Vías.

En atención a su solicitud del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformi-dad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta ase-soríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativospar-ticulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta si la concesión para la construcción de una vía intermunicipal está sujeta al impuesto de industria y comercio y solicita orientación sobre el procedimiento a seguir para recaudarlo. De acuerdo con su escrito, las comunicaciones del consor-cio en respuesta a la solicitud de pago del impuesto por parte del municipio, “han desviado el requerimiento hacia el recaudo de peajes cuando el municipio está exi-giendo el pago del impuesto de industria y comercio por la ejecución de las obras de infraestructura que se vienen realizando en el municipio de Sabanalarga” .

Nospermitimosremitircopiadelosoficios46749de2003y023133de2008endonde se expone la posición de esta Dirección sobre el impuesto de industria y co-mercio y las actividades de construcción de vías.

Debemos reiterar que esta Dirección no es competente para resolver casos particu-lares como el expuesto en su consulta, razón por la cual le corresponde a la admi-nistración tributaria municipal hacer uso de sus amplias facultades de investigación yfiscalizaciónconelfindeestablecer,enrelaciónconelimpuestodeindustriaycomercio,laocurrenciadehechosgeneradoresensumunicipio,identificarlossu-jetos pasivos realizadores de los mismos y determinar las bases gravables y tarifas que permitan liquidar el impuesto a cargo de cada sujeto pasivo.

En términos generales, el impuesto de industria y comercio se origina por la rea-lización de actividades industriales, comerciales o de servicios en la respectiva ju-risdicción municipal, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho; se liquida sobre los ingresos brutos obtenidos por la realización de tales actividades en el municipio, a la tarifa de la respectiva actividad según lo establezca el acuerdo municipal.



Por lo anterior, en cada caso, los funcionarios competentes para adelantar el proce-sodefiscalizacióndebenestructurarelexpedienteconlaspruebasquepermitan:comprobar la ocurrencia de hechos generadores no declarados (esto es comprobar la realización de cada una de las actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del respectivo municipio), enmarcarlas dentro de las tarifas del acuerdomunicipal,identificarlapersonanaturalolapersonajurídicaolasociedadde hecho que realizó cada actividad y determinar los ingresos obtenidos en el mu-nicipio por cada una de ellas.

Frenteacadasujetopasivoidentificadosedeberásurtirelprocedimientodede-terminación correspondiente, de manera que aquellos sujetos pasivos que no pre-sentaron la declaración del impuesto de industria y comercio dentro de los plazos señalados por la administración deberán ser emplazados para declarar y de no hacerlo serán objeto de la sanción por no declarar y de la liquidación de aforo, de conformidad con el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional, aplicable por las entidades territoriales en virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Dicho proce-dimientosedebeverificarconlasnormasdeprocedimientoyrégimensancionatoriodelestatutotributariomunicipal,afindeestablecerlasposiblesadecuacionesquese hayan hecho al mismo.

Los consorcios y las uniones temporales no tienen personalidad jurídica y, por tanto, no son sujetos pasivos del impuesto. Lo son cada uno de sus integrantes, por la realización de actividades a través del consorcio, sobre los ingresos percibidos con ocasión de dichas actividades.

La obligación de declarar y pagar el impuesto es de cada uno de los consorciados (persona natural o jurídica o sociedad de hecho). Si bien el consorcio tiene la obliga-ción de suministrar la información y pruebas que se le requieran dentro del proceso defiscalización,esnecesarioquelosactosdefiscalizaciónyliquidaciónserealicenen relación con cada uno de los consorciados.

Toda vez que la construcción de la vía se realiza sobre más de una jurisdicción mu-nicipal y teniendo en cuenta que la base gravable son los ingresos recibidos por las actividades realizadas en el mismo, se deben establecer los ingresos efectivamente percibidos por el sujeto pasivo en cada año gravable en ese municipio.




Consultante: LUIS EMILCE CHARASecretario Administrativo y Financiero Alcaldía Municipal de CalotoCaloto (Cauca) Tema: Impuesto de Industria y ComercioSubtema: Periodo Gravable

En atención a su comunicación radicada conforme el asunto, daremos respuesta dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Comenta usted que el Acuerdo 014 de 2001, Estatuto Tributario del municipio, es-tablece una periodicidad mensual en el impuesto de industria y comercio, la cual fue suspendida mediante providencia del Tribunal Administrativo del Cauca lo que ocasionó el cese de pagos por parte de los contribuyentes.

El periodo gravable del impuesto de industria y comercio es anual. Esta conclusión se desprende del análisis de las normas de este impuesto y la jurisprudencia sobre el mismo asunto. Vamos:

De conformidad con el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, “El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior…”. A su vez el artículo 7 del Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14 de 1983, establece como una obligación de los contri-buyentes de este impuesto la de “Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen”.

Así las cosas, tenemos que el impuesto de industria y comercio se declara y paga anualmente, dentro de los plazos establecidos en el año inmediatamente siguiente al de su causación, es decir, el periodo en el cual se dieron los hechos generadores del impuesto. A modo de ejemplo, el periodo gravable 2009 (actividades genera-doras del tributo ejercidas en el año calendario 2009 y los ingresos respectivos), se declara y paga durante el año 2010 en los plazos que haya establecido por la entidad territorial.

Con motivo de la declaratoria de suspensión provisional de las expresiones “mes inmediatamente anterior” y “mensual” de los artículos 89 y 94, respectivamente, del Acuerdo No. 014 de 2001, consideramos que la administración municipal debe aplicar las normas generales que rigen el impuesto de industria y comercio (Decreto 1333 de 1986 y Decreto 3070 de 1983).



Ahora bien, los efectos de esta decisión se predican solo de los actos administrativos objeto de la misma; razón por la cual los actos de carácter particular que se funda-menten en las normas suspendidas mientras produjeron efectos jurídicos, se afec-taránenelmomentoenqueexistaunadecisióndefinitivadeilegalidadporpartede la jurisdicción de lo contencioso administrativo y estos, los actos administrativos particulares,noseencuentrenenfirme.




Consultante: WILSON FERNANDO BOLAÑOS CLAROS Secretario de Hacienda Alcaldía Municipal de Isnos Isnos (Huila) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Hecho Generador. Territorialidad

En atención a su consulta dirigida inicialmente al Departamento Administrativo de la FunciónPúblicay remitidapordichaentidadaestaDirecciónmedianteoficioradicado con el número citado en el asunto, daremos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

Muy cordialmente solicitó apoyo en este tema, debido a que estas em-presas aun cuando desarrollan una actividad económica en nuestro territorio, se niegan al pago de los impuestos correspondientes, por lo tanto se realizó emplazamiento por no declarar y se notificó la debida resolución. (…) luego de citar apartes de la respuesta de la empresa COMCEL S.A., continua: Como para la Secretaría de Hacienda del Municipio de Isnos (Huila) es difícil determinar la liquidación de aforo, porque no se conoce la base gravable de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, y estas empresas no las reportan, muy comedidamente solicito nos apoyen en el tema de cómo realizar y establecer las bases gravables o el procedimiento a realizar dentro de la tarea de fiscali-zación para determinarlas. Creo en mi concepto que es un deber de que estas empresas cumplan con el pago de estos impuestos pues se puede evidenciar claramente que existe el desarrollo de una actividad económica en nuestro municipio.

Engeneral,respectodelaformadeagotarlasetapasdefiscalizaciónyliquidaciónde los impuestos, le sugerimos la consulta de la publicación Manual de Fiscalización para Entidades Territoriales que encuentra en medio magnético en la página en Internet del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del acceso publica-ciones territoriales.

Nos referiremos ahora al aspecto sustantivo del impuesto de industria y comercio a partir de las normas que lo regulan.

DECRETO LEY 1333 DEL 25 DE ABRIL DE 1986

ARTÍCULO 195.- El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a ma-teria imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de ser-



vicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

ARTÍCULO 197.- Para los fines aquí previstos se consideran actividades in-dustriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cual-quier clase de materiales o bienes.

ARTÍCULO 198.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por este Decreto, como actividades industriales o de servicios.

ARTÍCULO 199.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer nece-sidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguien-tes o análogas1 actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de res-taurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servi-cios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automo-viliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga (sic) audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho. (resaltado nuestro).

ARTÍCULO 196.- El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el pro-medio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresa-dos en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de devoluciones –ingresos pro-venientes de venta de activos fijos y de exportaciones–, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”.

En el marco de las normas vigentes, la persona natural, jurídica o sociedad de he-cho que realice alguna de las actividades gravadas (industriales, comerciales o de servicios) es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

1 La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 220 de 1996. Este fallo resulta aplicable comoquiera que la Corte Constitucional por unidad normativa extendió los efectos de esta providencia al artículo 199 del Decreto 1333.



Así las cosas, es necesario determinar en cada caso, de cuántas personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho se trata y respecto de cada una establecer qué actividad económica realiza en la jurisdicción municipal y los ingresos propios que percibe producto de dicha actividad.

En relación con la sujeción pasiva de las empresas de prestación del servicio de te-lefonía celular respecto del impuesto de industria y comercio, no conocemos un fallo de la jurisdicción contencioso administrativa que nos oriente en relación con el tema de la territorialidad, que es básicamente el asunto que ofrece discusión.

Hemos tenido conocimiento de otras entidades que han hecho requerimientos a estasempresasylarespuestaestangeneralcomoustednosmanifiestaenlacon-sulta, lo que implica que ante la imposibilidad de contar con información básica de losingresosporentidadterritorial,sedificultecontinuarconelprocedimientoparaliquidar de aforo el tributo. En consecuencia, a través de los diferentes medios de prueba dispuestos en el Estatuto Tributario Nacional, debe recopilarse la informa-ción necesaria para establecer con mayor exactitud cómo se despliega la actividad a través de los agentes que intervienen en la prestación del servicio de telefonía mó-vil. Es posible que a través de la información de los contratos y la relación comercial con los distribuidores, se logre la aproximación a los datos del impuesto generado en el municipio y en cabeza de quien se encuentra la obligación de declarar y pagar. Deestaetapadeinvestigación(fiscalización)dependelaposibilidaddecontinuarconlosactosadministrativosdefinitivos.

Se puede requerir entonces a las empresas de telefonía2 para que informen acerca de sus distribuidores autorizados en la respectiva jurisdicción con indicación del me-canismo a través de la cual se contrata dicha distribución, la forma de remuneración y los ingresos percibidos con ocasión de dicha actividad por el distribuidor, si existe enajenación de las mercancías entre la empresa telefonía y el distribuidor autoriza-do que tiene el establecimiento de comercio; es decir, a nombre de quien están los inventarios para determinar efectivamente quién es el que hace la venta del plan o del equipo, la forma de remuneración y los ingresos percibidos con ocasión de dicha actividad desplegada por el distribuidor.

Otra posibilidad es determinar la base gravable a partir del valor correspondiente a la facturación que tenga como dirección de correspondencia el municipio de Isnos en este caso.

2 En caso de que tales empresas de telefonía móvil celular aduzcan que no son sujetos pasivos en el municipio para derivar de ello que no se encuentran obligados a atender los requerimientos de información formalmente expedidos por la administración tributaria municipal, es preciso reiterar el requerimiento con fundamento en la jurisprudencia de la sección cuarta del Consejo de Estado de 17 de abril de 2008, Consejera Ponente: Ligia López Díaz. Radicación 16018, que señala que independientemente de la calidad o no de sujeto pasivo de cualquiera de los impuestos administrados por el municipio, el suministro de información se erige como una de las obligaciones que deben ser atendidas por aquellas personas naturales o jurídicas requeridas por la administración, incluso por terceros.



En materia de territorialidad, a pesar de tratarse de un caso de actividad comercial, citaremos apartes de un sentencia del Consejo de Estado en la que se pone de pre-sente que el hecho generador del impuesto de industria y comercio es la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios y se causará en el municipio donde efectivamente se realicen, al margen de si cuenta o no con establecimiento de comercio o del lugar donde se encuentre ubicado.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 16 de noviembre de 2001, Rad. 12440. Consejera Ponente: Ligia López Díaz

NOTA. Sujeto activo - Territorialidad. Para establecer la territorialidad del tributo, debe determinarse el sitio donde se realiza la actividad gravada; utilizar o no utilizar un inmueble para el desarrollo de actividades indus-triales, comerciales o de servicios, no es relevante para determinar si se causa o no el tributo.

“(...) La actora ha interpretado las normas transcritas, entendiendo que estas exigen que la actividad se realice en un ‘inmueble determinado’ y que como ‘no utilizó ningún inmueble en Medellín’, no se causó el impuesto.

La Sala no acepta este argumento, porque es equivocada la interpretación de la sociedad; las normas transcritas no exigen que las actividades gravables se desarrollen en un “inmueble determinado”, todo lo contrario, lo que disponen es que el impuesto se causa en los casos en que se realicen tanto en inmuebles como fuera de ellos, y con establecimientos de comercio o sin ellos.

Precisamente la Ley 14 de 1983 modificó el elemento objetivo que tenía el an-tiguo impuesto de patentes (El Impuesto de patentes fue establecido mediante la Ley 97 de 1913 y es el antecedente inmediato del impuesto de industria y co-mercio), en el sentido que se causaba el gravamen con la apertura de un local comercial o un establecimiento de comercio. Por lo que hoy en día el impuesto se genera por el desarrollo de las actividades gravadas en un lugar fijo, como también en forma ambulante, a través de agentes viajeros, etc.

Se concluye entonces que utilizar o no utilizar un inmueble en la ciudad de Me-dellín, para el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios, no es relevante para determinar si se causa o no el tributo.

Para establecer la territorialidad del tributo, debe determinarse el sitio donde se realiza la actividad gravada, en este caso la comercial, sin importar dónde se realiza la venta, así lo manifestó esta Corporación en Sentencia del 22 de junio de 1990, expediente 2180.

(…) Si bien no hay norma que precise el lugar donde se realiza la actividad gravada, existen criterios que en cada caso deben ser examinados para esta-blecer la territorialidad del tributo (…).



Independientemente de que la actora hubiese firmado el contrato en Bogotá por ser la ciudad donde se encontraba el domicilio de su representante en el país, todas las gestiones que dieron origen a los ingresos: La licitación pública, presentación de propuestas y posteriormente la entrega y recibo de los bienes, así como el pago se desarrollaron en la sede de las Empresas Públicas de Medellín, lo que nos lleva a concluir que la actividad comercial de la sociedad extranjera demandante se llevó a cabo en esa ciudad.

La Sala recuerda que la actora es una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia, su única actividad mercantil por la que se cobró el impuesto de in-dustria y comercio en ese año, fue el contrato del que se ha hecho referencia (de acuerdo con lo que consta en el expediente) y en lo que tiene que ver con el suministro de los bienes encargados, se desarrolló en el municipio de Me-dellín. (...)”.

Como se observa, es a partir del material probatorio que cobra fuerza cualquier ar-gumento que pretenda vincular al contribuyente para que proceda al cumplimiento de los deberes formales y sustanciales relativos al impuesto de industria y comercio.



ASESORÍA No. 02779224 de septiembre de 2010

Consultante: FULVIO LEONARDO SOTO R.Subdirector de Ingresos y Rentas MunicipalesAlcaldía de Santiago de CaliTema: Impuesto de Industria y Comercio.Subtema: No sujeciones, explotación de canteras y minas


Después de referirse a la posición de esta Dirección en relación con el impuesto de industria y comercio, y la actividad de explotación de canteras y minas, plasmada eneloficio012881de2008,consulta:

“¿Una norma municipal que prevé la no sujeción para la actividad de explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de industria y comercio, debe en-tenderse derogada tácitamente por el artículo 231 de la ley 685 de 2001, o en su defecto se presenta el fenómeno de la ilegalidad sobreviniente?”.

Como ha sido expuesto por esta Dirección1, las actividades de explotación y explo-ración minera no están sujetas al impuesto de industria y comercio. Lo anterior, por mandato del artículo 231 de la Ley 643 de 2001 que expresamente prohíbe gravar-las con impuestos departamentales y municipales, y en consideración al análisis de la Corte Constitucional que declaró su exequibilidad2.

Artículo 231. Prohibición. La exploración y explotación mineras, los minerales que se obtengan en boca o al borde de mina, las maquinarias, equipos y demás elementos que se necesiten para dichas actividades y para su acopio y bene-ficio, no podrán ser gravados con impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos.

De conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria, entre otros casos, cuando desaparez-can sus fundamentos de hecho o de derecho:

1 Oficios032576de2004,13770de2006y12881de2008.

2 Sentencia C-229-03 de 18 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.



“Artículo 66. Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. (Se subraya).

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administra-ción no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre so-metido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia”.

En consecuencia, las normas municipales que permitían gravar con el impuesto de industria y comercio las actividades de exploración y explotación mineras, anterio-res a la Ley 685 de 2001, perdieron su fuerza ejecutoria a partir de la entrada en vigencia de la ley 685 de 2001.



ASESORÍA No. 0295847 de octubre de 2010

Consultante: MARÍA ESPERANZA ESTRADA LÓPEZSubsecretaria de IngresosAlcaldía Municipal de PastoSan Juan de Pasto (Nariño) Tema: Impuesto de Industria y Comercio

En atención a su comunicación radicada conforme el asunto, daremos respuesta de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en el ámbito de nuestra competencia, de manera general y abstracta y no tiene carácter obliga-torio ni vinculante.

1. Aplicabilidad en los impuestos municipales, específicamente en el impuesto de industria y comercio, de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 30 de 1982 respecto de la exención de todo impuesto para la producción, comercialización, transporte y manejo de asfalto con el fin de fomentar la pavimentación de ca-rreteras y calles.

La Ley 64 de 1967, “por la cual se crea el Fondo Vial Nacional y se destinan sus recursosparalosplanesvialesnacionales”,fuemodificadaporlaLey30de1982que establece en su artículo 5°:

ARTÍCULO 5º.-Con el fin de fomentar la pavimentación y repavimen-tación de carreteras y calles, los asfaltos estarán exentos de todo im-puesto.

En relación con la vigencia del artículo citado, acudimos a la jurisprudencia según al cual su aplicabilidad corresponde a los impuestos del orden nacional y perdió vigen-ciaconlaexpedicióndelaLey488de1998quemodificó,paraefectostributariosdel orden nacional, el régimen de mezcla asfáltica y mezclas de concreto1.

De otro lado, consideramos preciso recordar que de conformidad con el artículo 294 de la Constitución Política de 1991 la ley no puede establecer exenciones ni trata-mientos preferenciales en relación con impuestos de propiedad de las entidades territoriales.

2. Con respecto a la sentencia C-1040 del 5 de noviembre de 2003 de la Corte Constitucional acerca de los recursos de salud objeto de gravamen y teniendo

1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, en Sentencia del 13 de marzo de 2003, expediente 13145, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, señala el criterio aquí expuesto, el cual se retoma en sentencias de los expedientes 13115 de 2004, 13201 de 2004, 13370 de 2004, 13612 de 2004, 13866 de 2004 y 15962 de 2009 relacionadas con procesos de impuestos nacionales.



en cuenta el numeral 6 arriba mencionado (numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983), ¿es autonomía del municipio de Pasto el aceptar para los años gravables 2008 y 2009 las deducciones que se practican las entidades de sa-lud por los recursos provenientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, o prima la disposición de tal sentencia?

La Dirección General de Apoyo Fiscal produce el Boletín de Apoyo a la Gestión Tribu-taria de las Entidades Territoriales como un documento de divulgación sobre temas tributarios de reiterada consulta y de interés general para las entidades territoriales, los cuales pueden ser consultados en la página web del Ministerio de Hacienda. En el ejemplar No. 10, anexo a esta comunicación, encontrará un amplio análisis sobre el impuesto de industria y comercio en las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

No obstante, es conveniente tener en cuenta que la aceptación de las deducciones practicadas por los contribuyentes en sus declaraciones tributarias y su efecto en laliquidacióndelimpuesto,constituyeunejerciciodefiscalizaciónquedemanerapermanente debe realizarse en uso de las amplias facultades de control tributario con que cuenta el municipio.

3. Otro punto es el relacionado con un contribuyente con domicilio en Barran-quilla y que únicamente por temporada máxima de un mes al año, realiza acti-vidad comercial en Pasto;…la pregunta es: ¿Está obligado el contribuyente a presentar declaración mensual de Reteica durante todo el año a pesar de que su actividad la realiza en Pasto durante un mes al año?

¿Está obligado el contribuyente a registrarse en la Cámara de Comercio en Pasto y a cumplir las obligaciones legales de apertura por comercializar pro-ductos en una bodega durante un mes al año?

De conformidad con el Decreto Ley 1333 de 1986 son contribuyentes del impuesto de industria y comercio las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que realicen en la jurisdicción del municipio actividades industriales, comerciales o de servicios, con o sin establecimiento de comercio, de manera permanente u ocasio-nal,demaneradirectaoindirecta.Significaloanterior,queseráncontribuyentesquienes ejerzan las actividades gravadas independientemente de la forma, continui-dad, permanencia, o infraestructura que despliegue en tales actividades.

Ahora, en materia de retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio debe tenerse en cuenta que la retención no es un impuesto, sino un me-canismo de recaudo anticipado del tributo y consiste en restarle al valor del pago o abono en cuenta, el porcentaje o tarifa establecida en el ordenamiento. En ese orden de ideas, habrá lugar a practicar retenciones cuando la entidad territorial adopta y reglamenta el sistema y en los casos en que los pagos se originen en ope-raciones constitutivas de hechos generadores de la obligación tributaria por parte deunsujetopasivo,puesennadamodificaoalteraloselementossustantivosdeltributo. Adicionalmente, por tratarse de un sistema de recaudo, su reglamentación



estáacargodelgobiernomunicipalquiendeberádefinirclaramentecomomínimolos siguientes aspectos:

1. Quiénes son agentes retenedores

2. Operaciones sujetas a retención en la fuente

3. Operaciones no sujetas a retención en la fuente

4. Causación de las retenciones

5. Tarifa de retención

6. Montos mínimos para aplicar o no la retención

7. Formularios y plazos para declarar y pagar.

Enesteordendeideaspodemosafirmarqueladefinicióndelosagentesretenedo-res es de total autonomía del municipio en asocio con la naturaleza del tributo y la dinámica económica de la entidad territorial; así mismo, la periodicidad en la pre-sentación de las declaraciones y la obligación de declarar en cero o en los periodos enquenosepractiquenretencionessonasuntosquedebedefinirlaentidadensureglamentación para lo cual deberá evaluar aspectos como la presencia física del agente retenedor.

En relación con el registro en la Cámara de Comercio, revisado el Código de Co-mercio, encontramos que el Registro Mercantil contiene información sobre los datos personales o empresariales y la situación económica de los comerciantes, y tiene por objeto hacer pública la calidad de comerciante. Así, consideramos necesario consultar a la Cámara de Comercio acerca de la obligatoriedad o no de inscribir en el registro mercantil el caso descrito en su consulta.

4. ¿Es correcto considerar que no es agente de retención de ICA quien no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio?

Comosemencionóenelpuntoanterior,correspondealmunicipiodefinirensure-glamentaciónquiénessonagentesretenedoresdelimpuestoytaldefinicióndeberesponderacriteriosdeeficienciayrazonabilidad;enconsecuencia,elmunicipiopuede optar por establecer que no son retenedores quienes no sean contribuyentes y debe entonces evaluar, de un lado, el costo de oportunidad del recaudo que deja de obtener de manera anticipada y, por el otro, los mecanismos de control que debe implementar para propender al cumplimiento de las obligaciones de declaración y pago de los contribuyentes.




Consultante: FULVIO LEONARDO SOTO R.Subdirector de Ingresos y Rentas MunicipalesAlcaldía de Santiago de CaliTema: Impuesto de Industria y Comercio.Subtema: No sujeciones, exportaciones


Después de referirse a la posición de esta Dirección en relación con el impuesto de industriaycomercioylasexportaciones,plasmadaeneloficio011993de2006,yde transcribir algunos apartes del acuerdo municipal de Santiago de Cali número 35 de 1985, referidos al tratamiento de las exportaciones con este impuesto, consulta:

1. “¿El tratamiento preferencial en el Impuesto de Industria y Comercio para las exportaciones, bien como actividad no sujeta o como exclusión de la base gra-vable, en cuanto a la consideración como sujetos exportadores, se encuentra referida sólo a bienes de producción nacional y/o a los productores de dichos bienes?

2. ¿Para efectos de la exclusión de la base gravable del impuesto de industria y comercio, puede catalogarse la simple comercialización (compra venta) del metal oro y chatarra como actividades de exportación?”.

Comoseindicóeneloficio011993de2006,enlaley14de1983yenelDecreto1333de1986,seidentificandostratamientosespecialesparaelimpuestodeindus-triaycomercioylasexportaciones.Deunlado,aldefinirlabasegravableydeotroal referirse a las prohibiciones de gravar con este impuesto algunas actividades. Los respectivos artículos del decreto ley 1333 de 1986 donde aparecen estas considera-ciones se transcriben a continuación:

“ARTÍCULO 196.- El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el pro-medio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresa-dos en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de devoluciones –ingresos pro-venientes de venta de activos fijos y de exportaciones–, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.



(…)”.

ARTÍCULO 259. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes:

1. (...)

2. Las prohibiciones que consagra la ley 26 de 1904. Además subsisten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones:

a)…

b) La de gravar los artículos de producción nacional destinados a la exporta-ción;

c)...

(…).

A partir de lo anterior respondemos:

1. “¿El tratamiento preferencial en el Impuesto de Industria y Comercio para las exportaciones, bien como actividad no sujeta o como exclusión de la base gra-vable, en cuanto a la consideración como sujetos exportadores, se encuentra referida sólo a bienes de producción nacional y/o a los productores de dichos bienes?

Comoseobserva,ladefinicióndelabasegravabledelartículo196nohacereferen-ciaaningúntipodeactividadodesujetogravado,setratadeladefinicióngeneralde la base gravable según la cual no forman parte de esta los ingresos provenientes delasexportaciones,paralocualelbeneficiariodeestetratamientodeberácumplirlos siguientes requisitos:

El literal b) del numeral segundo, del artículo 259 transcrito, prohíbe a los muni-cipios gravar los artículos de producción nacional destinados a la exportación, de donde entendemos que se dirige a la actividad industrial de bienes que sean pos-teriormente exportados.

De conformidad con el artículo 4° del decreto 3070 de 1983 (reglamentario de la ley 14 de 1983), para excluir de la base gravable los ingresos provenientes de la venta de artículos de producción nacional destinados a la exportación, “al contribuyente seleexigiráelformularioúnicodeexportaciónyunacertificacióndelarespectivaAdministración de Aduana en el sentido de que las mercancías incluidas en dicho formulario, para las cuales solicita su exclusión de los ingresos brutos, han salido realmente del país”.

Sobre este tratamiento especial manifestó el Consejo de Estado lo siguiente:



Consejo de Estado Sección Cuarta. Sentencia del 21 de mayo de 1999. Rad. 9277. Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla.

NOTA. Productos destinados a la exportación

“(...) De acuerdo con la norma local obrante en el expediente y a la que se hizo referencia, Decreto 031 de 1989, está prevista como una exención en su artículo 170 “la venta de artículos de producción nacional, destinados a la exportación”. Advierte la Sala que sobre dicha exención, la norma local no con-templa requisito alguno que deba acreditar quien pretende beneficiarse de ella, vale decir que no condiciona su reconocimiento a alguna exigencia que deba demostrarse, como podría ser la calidad de exportador de quien la invoca a su favor. En el caso que ocupa la atención de la Sala, si bien la actora no efectúa la actividad exportadora de manera directa, no puede desconocerse el hecho de que la venta de sus productos la hace a una Comercializadora Internacional, como lo es la sociedad… con la cual según el certificado de existencia y repre-sentación de la sociedad Carbones del Cerrejón, conforma grupo empresarial. La anterior precisión cobra relevancia por el hecho de que el objeto social de la sociedad … es entre otras el ejercicio del comercio internacional de artículos y productos colombianos en el exterior, de suerte que si la actora le vendió su producción de carbón a dicha sociedad, entiende la Sala que dichos productos fueron adquiridos para ser exportados por la sociedad … y por ende no pueden ser gravados de manera alguna con el impuesto de industria y comercio, pues al respecto existe la prohibición legal de que trata el artículo 39 de la Ley 14 de 1983(...)”.

2. ¿Para efectos de la exclusión de la base gravable del impuesto de industria y comercio, puede catalogarse la simple comercialización (compraventa) del metal oro y chatarra como actividades de exportación?”.

Consideramos que la simple compraventa o comercialización de bienes no puede considerarse una exportación, pues de conformidad con el artículo 261 del Estatuto Aduanero, Decreto 2685 de 1999, exportación es “la salida de mercancías del terri-torio aduanero nacional con destino a otro país. También se considera exportación, además de las operaciones expresamente consagradas como tales en este Decre-to, la salida de mercancías a una Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios, en los términos previstos en el presente Decreto”.




Consultante: LUIS ANTONIO CÓRDOBA MENATesorero GeneralMunicipio de TierraltaTierralta (Córdoba) Tema: Impuesto de Industria y Comercio. Subtema: No sujeciones, Explotación de Canteras y Minas

En atención a su solicitud remitida por correo electrónico con el radicado del asun-to, remitido por la doctora Nerly Saez Salcedo, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en mate-riafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadminis-trativos particulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De acuerdo con su escrito, la Estampilla Pro Desarrollo Académico y Descentraliza-ción de Servicios Educativos de la Universidad de Córdoba, autorizada por la Ley 382 de 1997, se encuentra regulada por la Ordenanza 021 de 2004 que dispuso una tarifadel2%.Asuvez,serefierealosacuerdosdelConcejomunicipaldeTierralta,así: el Acuerdo 003 de 1999 que estableció una tarifa del 2% para dicha estampilla yelAcuerdo010de2007quemodificólatarifafijándolaenelunoporciento(1%).

A partir de lo expuesto consulta, teniendo en cuenta que inicialmente el municipio estableció una tarifa del 2% y luego, en 2008, una tarifa del 1% “¿cómo procede-ría el municipio de Tierralta ante lo preceptuado en el Acuerdo Municipal?”, “¿Qué sucede con los dineros retenidos en exceso del uno por ciento (1%) de más por concepto del cobro de la estampilla? Finalmente, en relación con la Ley 863 de 2003 que ordena retener el 20% con destino a los fondos de pensiones de la enti-dad destinataria de dichos recaudos “el municipio de Tierralta deberá retener de lo recaudado por Estampilla Pro Unicar el 20% y girarlo a la Universidad de Córdoba? o, por el contrario ¿se procederá a transferir el 100% de lo recaudado?

Por no ser competencia de esta Dirección manifestarse sobre el contenido y alcance de los actos administrativos de las entidades territoriales, nos referiremos de mane-ra general y abstracta a los asuntos sobre los que consulta.

La ley 382 de 1997 autorizó a la Asamblea Departamental de Córdoba para que ordenara la emisión de la estampilla “Pro Desarrollo Académico y Descentralización de Servicios Educativos de la Universidad de Córdoba” y señaló la destinación de su recaudo. Asimismo, autorizó a la Asamblea Departamental de Córdoba para que determinara las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar



en el departamento y en los municipios del mismo. De acuerdo con el parágrafo del artículo quinto la tarifa no puede exceder el dos por ciento (2%) del valor del hecho sujeto al gravamen.

El artículo 4º de la misma Ley 382 de 1997 facultó a los Concejos Municipales del departamento de Córdoba para que, previa autorización de la Asamblea del Depar-tamento, hagan obligatorio el uso de la estampilla que autoriza la presente ley, con la misma destinación, esto es: “para inversión y mantenimiento de la planta física, fondo editorial, escenarios deportivos y culturales, dotación, compra de equipos requeridos para el desarrollo académico de la Universidad de Córdoba y extensión de los programas académicos a los municipios del departamento en la modalidad presencial, semipresencial, concentrada y a distancia, de acuerdo con las necesi-dades del entorno”.

El Acuerdo municipal de Tierralta 003 de 1999, en tanto ordenaba el recaudo de la Estampilla Pro Universidad de Córdoba (estampilla pro Unicor), debe estar fundado en la ordenanza departamental que ordenaba, en su momento, la emisión de dicha estampilla (antes de la Ordenanza 021 de 2004). Durante el tiempo en el que dicho acuerdo estuvo vigente el cobro de la estampilla debió realizarse de conformidad con lo allí dispuesto y de acuerdo con la ordenanza departamental vigente.

A partir de la entrada en vigencia de la Ordenanza 021 de 2004, deben examinarse lasmodificacionesquesehicieronalaestampillaenlanormatividaddepartamental,de manera que si, por ejemplo, desaparecieron hechos generadores, estos no pue-den seguir siendo gravados por los municipios con la estampilla.

Con la entrada en vigencia del Acuerdo 010 de 2007, “la tarifa que recaerá sobre los actos en los cuales se adherirá y anularán las estampillas será del 1% del va-lor de la Base Gravable correspondiente” como lo ordena el artículo 281 de dicho acuerdo.

Le corresponde a la administración municipal dar cumplimiento a las ordenanzas de-partamentales y los acuerdos municipales vigentes, de manera que ante la ocurren-cia de hechos sobre los cuales se cause la estampilla departamental pro Universidad de Córdoba, a recaudar por parte del municipio, habrá lugar a su cobro a la tarifa señalada por el acuerdo municipal que se encuentre vigente. Es de recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Contencioso Adminis-trativo, los actos administrativos se presumen legales y son de obligatorio cumpli-miento hasta que el juez competente declare su nulidad o suspensión provisional1.

1 Artículo 66. Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3.Cuandoalcabodecinco(5)añosdeestarenfirme,laadministraciónnoharealizadolosactos

que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan su vigencia.



En el evento de haberse realizado cobros por estampilla pro Unicor por un valor superior a la tarifa vigente, procedería la solicitud de devolución de las sumas inde-bidamente recaudadas, de conformidad con el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional y las normas municipales que regulen dicho procedimiento.

El procedimiento previsto en la normatividad tributaria nacional para las devolucio-nes de retención en la fuente practicadas en exceso se encuentran en el decreto 1189 de 1988 que establece:

“Art. 6.- Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebida-mente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar.

En el mismo período en el cual el agente retenedor efectúe el respectivo rein-tegro podrá descontar este valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar.

Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente podrá efectuar el descuen-to del saldo en los períodos siguientes.

Para que proceda el descuento el retenedor deberá anular el certificado de retención en la fuente si ya lo hubiere expedido y conservarlo junto con la so-licitud escrita del interesado.

Cuando el reintegro se solicite en el año fiscal siguiente a aquél en el cual se efectúe la retención, el solicitante deberá, además, manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente”.

Dicho procedimiento es la reglamentación, por el Gobierno Nacional, en desarrollo delafacultadqueleconfiereelartículo851delEstatutoTributarioNacional.Con-sideramos que le corresponde a la administración tributaria municipal hacer uso de dicha facultad reglamentaria en relación con los impuestos que administra.

De acuerdo con lo expuesto, mientras no se haya devuelto la suma retenida en exceso,elvalorquesetransfierealdepartamentoeselvalortotalretenido.Unavez surtido el procedimiento de devoluciones el municipio podrá descontar el valor devuelto del giro de los próximos periodos de acuerdo al procedimiento que regla-mente para el efecto.

Finalmente, de conformidad con la Ley 863 de 2003 los ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley serán objeto de una retención del 20% con destino a los fondos de pensiones de la en-tidad destinataria, en este caso, el departamento debe asegurar que el 20% de la estampilla departamental Pro Universidad de Córdoba sea destinado al fondo de pensionesdedichauniversidadcomoentidadbeneficiaria.




Consultante: GUILLERMO ABRIL ABRIL Representante LegalASOCIACIÓN CASANAREÑA DE CONSTRUCTORES “ACAS-DECON”Yopal (Casanare) Tema:ImpuestoPredialUnificadoSubtema: Límite del Impuesto

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroy fechadelasunto,elMinisterio del Interior y de Justicia, remite a esta Dirección, la consulta por usted presentada a esa cartera, para que demos respuesta al interrogante planteado en el punto tercero, así: “Teniendo en cuenta que los costos de los impuestos prediales se aumentaron en algunos casos hasta el 800% solicitamos se nos informe con base jurídica si es legal atropellar a un pueblo con esos cobros exagerados, dónde prácticamente nos obligan a vender la propiedad que tenemos. Adicionalmente, solicitamos se nos informe si la orden de aumentar el impuesto predial, como ya se mencionó hasta un 800%, viene directamente del Gobierno Nacional como lo men-cionan aquí las autoridades locales, o si las autoridades locales tienen autonomía sobre el impuesto predial”.

Sea lo primero anotar que la asesoría que presta esta Dirección se efectúa en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que nuestros pronunciamientos no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO



Enrelaciónconloslímitesalincrementodelimpuestopredialunificado,apropósitode lo expresado en su escrito, le comunicamos que esta Dirección se pronunció al respectomedianteOficioNo.005533del22defebrerodelaño2006así:

“2. Impuesto predial - Límites del impuesto

El artículo 6° de la Ley 44 de 1990 dispuso:

“Artículo 6°. Límites del impuesto. A partir del año en el cual entre en aplica-ción la formación catastral de los predios, en los términos de la ley 14 de 1983, el Impuesto Predial Unificado resultante con base en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inme-diatamente anterior, o del impuesto predial, según el caso.

La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbanizables no ur-banizados o urbanizados no edificados. Tampoco se aplicará para los predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada”.

La Dirección de Apoyo Fiscal se ha manifestado en anteriores oportunidades acerca del alcance del artículo 6 de la Ley 44 de 1990, en el sentido de que, una vez entre en aplicación la formación catastral, el impuesto predial resultan-te de la aplicación de un nuevo avalúo será como máximo el doble del impuesto liquidado en el año anterior para el mismo predio. Es de precisar que en los municipios que se establezca la sobretasa ambiental con destino a la Corpora-ción Autónoma Regional, se deberá tener en cuenta que el total liquidado por impuesto predial unificado y sobretasa ambiental no puede superar el doble del valor liquidado en el año anterior por esos mismos conceptos, toda vez que se trata del mismo impuesto1.

1 La Corte Constitucional, en la Sentencia No. C-305/95, al analizar la constitucionalidad del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, frente a la sobretasa ambiental manifestó:

“5.- Otro tema que motiva las demandas es que el artículo acusado da la posibilidad de OPTAR por una SOBRETASA, en vez del porcentaje ambiental. Los ciudadanos que acusan el artículo 44 opinan que esta “sobretasa” no está contemplada en el artículo 317 C. P. y equivaldría a un recaudo municipal para una Entidad que no es el Municipio y sería una adición al tributo. Ambas cosas, en el sentir de ellos son violatorias de la Constitución. Inquietud semejante ya fue estudiada por la Corporación.

La Corte, en la referida sentencia C-013 de 1994, dijo:

“Alcance del inciso segundo del artículo 317 Constitucional. Este inciso permite, en forma amplia, que la ley destine recursos a las entidades encargadas del manejo del medio ambiente y de los recursos naturales renovables. La destinación de esos porcentajes debe sujetarse a los planes de desarrollo de los municipios. De acuerdo con los artículos 294 y 317, lo que la Constitución permite excepcionalmente es la existencia de participaciones o recargos en favor de las participaciones mencionadas, pero no de un impuesto nuevo, porque ello iría contra la justicia tributaria”. (Subrayado ajeno al texto).



Esta limitación, sin embargo no aplicará para aquellos predios señalados en el inciso segundo del citado artículo sexto, así:

• Los predios que se incorporen por primera vez al catastro: Esto es los predios que en el año anterior al que es objeto de liquidación no hacían parte del inventario catastral.

• Los terrenos urbanizables no urbanizados: Aquellos que de acuerdo con el ordenamiento territorial del municipio se encuentran dentro del perímetro urbano pero carecen de redes de servicios públicos domiciliarios y redes viales2.

• Los terrenos urbanizados no edificados: Predios dentro del perímetro ur-bano, que cuentan con infraestructura urbana y de servicios, que no han sido construidos.

• Los predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada: Pre-dios que en el año anterior figuraban en el catastro como lotes sin construc-ción alguna, en los que el nuevo avalúo catastral incluye el valor correspon-diente a la construcción en ellos existente.

Por tanto, una vez entre en aplicación la formación catastral, resultará ilegal la liquidación del impuesto predial –y sobretasa ambiental si la hay– por un valor superior al doble del valor liquidado por esos conceptos en el año anterior para el mismo predio, a menos que se trate de predios que se encuentren en alguna de las condiciones que se acaban de señalar”.

En lo que hace a la autonomía de los municipios para la administración del impues-to predial, tenemos que la misma se origina desde el artículo 287 de la Constitu-

“Resulta importante señalar que la ley a que se remite la norma no crea un nuevo impuesto, sino que la expresión que equivale a afirmar que el gravamen no se aumenta para el propietario del bien inmueble sino que un porcentaje de ese monto –que no puede exceder del promedio de las sobretasas existentes– se destina a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, bajo la orientación trazada por los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción. Con ello se evita la descoordinación fiscal, al someterla al principio de planeación municipal, consagrado en la Carta política”...

El artículo 317 de la C. P. establece una vía de excepción, luego el artículo 317 hay que leerlo conjuntamente con el art. 294 C. P. que prohíbe imponer recargos “salvo lo dispuesto en el artículo 317 caso en el cual hay un recargo por reenvío. De manera que el inciso 2º del artículo acusado al permitir opcionalmente que se cobre una sobretasa en lugar del porcentaje, está dentro de la interpretación que ha dado la Corte.

2 De conformidad con el Decreto 1600 de 2005 la licencia de urbanización “es la autorización previa para ejecutar en uno o varios predios localizados en suelo urbano, la creación de espacios públicos y privados y la construcción de las obras de infraestructura de servicios públicos y de vías que permitan laadecuaciónydotacióndeestosterrenosparalafuturaconstruccióndeedificacionescondestinoa usos urbanos, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente”. “La licencia de urbanización en suelo de expansión urbana solo podrá expedirse previa adopción del respectivo plan parcial”.



ción Política, según el cual las entidades territoriales gozan de autonomía “para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: …3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. En este sentido, el artículo 2 de la Ley 44 de 1990, establece expresamente que “El Impuesto Predial Unificado es un impuesto del orden municipal. La administración, recaudo y control de este tributo corresponde a los respectivos municipios; por su parte el artículo 4 ibídem faculta a los concejos municipales para establecer las tarifas del impuesto. De tal manera, no es dable colegir que el Gobierno Nacional pueda impartir orden alguna a los municipios con miras al incremento del impuesto, so pena de conculcar los mandatos del citado artículo 287 constitucional, así como de los artículos 294 y 362 ibidem. La única intervención del Gobierno Nacional en relación con este gra-vamen se circunscribe a determinar anualmente el porcentaje para el ajuste de la base gravable (avalúo catastral) el cual en ningún caso podrá ser superior a la meta deinflaciónparaelañoenquesedefineelincremento,elloaltenordelartículo8de la Ley 44 de 1990.




Consultante: LUIS FERNANDO SAAVEDRA PRADO Tesorero Municipal Alcaldía Municipal de Ginebra Tema:ImpuestoPredialUnificadoSubtema: Causación. Tarifas


Consulta:

Luego de hacer referencia a la entrada en vigencia en el año 2010 del proceso de actualización catastral en el municipio y a la expedición de un acuerdo en el que se modificaron tarifas, consulta:

1. Ante lo expuesto ¿fue correcta la manera de comenzar a cobrar el im-puesto predial unificado de la vigencia 2010 con el acuerdo sancionado por el consejo (sic) municipal en el mes de febrero del año 2010?

2. Si ya empezaron a efectuar pagos por parte de los contribuyentes de este impuesto por esta vigencia, ¿es posible que a fecha junio o julio se produzca un nuevo acuerdo en el consejo (sic) municipal y comenzar nuevamente a realizar el cobro con estas nuevas tarifas, se podría realizar esto? Y qué pasaría con quienes ya efectuaron el pago desde el mes de marzo con otras tarifas?

El impuestopredial unificado se causael primerodeenerode cadaaño. Por lotanto,paracadaañogravable,sedebeverificaraprimerodeenerocadaunodelos elementos estructurales del tributo, es decir, cuál es el predio que jurídicamente existe, cuál es el avalúo catastral de ese mismo predio, quién es el propietario o poseedor y cuál es la tarifa aplicable de acuerdo con la norma que se encuentre vi-gente a esa fecha. Con esa información se deberá determinar el valor del impuesto correspondiente a todo el año.

Ahora bien, el artículo 4° de la ley 44 de 1990 señala el criterio orientador para quelacorporaciónpopularestablezcalastarifasdel impuestopredialunificadoainiciativa del gobierno local dentro de los rangos allí establecidos. Es por eso que es indispensable que exista un acuerdo municipal que establezca las tarifas vigentes a primero de enero de cada año.

En conclusión, la tarifa aplicable a cada predio será la que se encontraba vigente el primerodeenerodelrespectivoaño.Lasmodificacioneshechasmedianteacuerdo



durante el año serán aplicables para el año siguiente, porque para el presente año el impuesto ya se causó (el primero de enero) y de acuerdo con el artículo 363 de la Constitución Política “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”.

La aplicación de una norma posterior a un tributo ya causado (aplicación retroacti-va) vulneraría el principio de igualdad que ampara a todos los contribuyentes, en la medida en que se estaría dando un tratamiento diferente a quienes han demorado el pago del impuesto en detrimento de quienes han procedido al pago temprano del mismo. Las reglas de aplicación de las normas vigentes, al momento de la cau-sación del impuesto, dotan de seguridad jurídica a los contribuyentes, esta está llamada a garantizar el municipio en el momento de liquidación del impuesto para cada vigencia.

Ahora bien, dado que en el municipio se adelantó un proceso de actualización catas-tral, nos referiremos de manera general al alcance y objetivo de dicho proceso y a continuación mencionaremos las herramientas con las que cuenta el contribuyente en relación con el nuevo valor del avalúo.

De acuerdo con las normas catastrales, el proceso de actualización catastral con-siste en el conjunto de operaciones destinadas a renovar los datos de la formación catastral, revisando los elementos físicos y jurídicos del catastro y eliminando en el elemento económico las disparidades originadas por cambios físicos, variaciones de uso o de productividad, obras públicas, o condiciones locales del mercado inmobi-liario y se debe realizar de manera periódica y, si se quiere, obligatoria.

Enestesentido,laactualizacióncatastralrepresentaenmateriafiscalelreconoci-miento del valor real del bien inmueble que a su turno es una manifestación de la capacidad contributiva acorde con el principio de equidad que orienta el sistema tributario. En este orden de ideas, a través de la actualización catastral se reduce el rezago en el se encontraban las bases gravables y con ello el impuesto predial principal fuente de recursos propios de la mayoría de municipios del país.

Ahora bien, dado que el avalúo catastral establecido por el InstitutoGeográficoAgustín Codazzi, de conformidad con el artículo 3 de la ley 44 de 1990 es la base gravabledelimpuestopredialunificado,elimpactodirectodelaumentodelavalúosevereflejadoenlaliquidacióndelvalorapagarporconceptodeimpuesto,asuntosobre el que no puede existir discrecionalidad en su aplicación por parte de la ad-ministración municipal.

En todo caso, es conveniente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 6° de la ley 44 de 1990, existe un límite en el impuesto a pagar por parte del contri-buyentecuandoelavalúocatastralhasidomodificadoconocasióndeprocesosdeformación o actualización catastral, excepto en los casos allí previstos expresamen-te. La norma establece:

ARTÍCULO 6.- Límites del Impuesto. A partir del año en el cual entre en aplicación la formación catastral de los predios, en los términos de la Ley 14 de 1983, el Impuesto Predial Unificado resultante con base



en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del im-puesto predial, según el caso.

La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbanizables, no urbanizados o urbanizados no edificados. Tampoco se aplicará para los predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada.

Adicionalmente, el propietario o poseedor puede acudir a la autoridad catastral para que a través del procedimiento previsto se solicite la revisión de los avalúos de los predios según se considere procedente. El artículo 179 del Decreto Ley 1333 de 1986 y el artículo 30 del Decreto reglamentario 3496 de 1983 establecen:

ARTÍCULO 179.- El propietario o poseedor podrá obtener la revisión del avalúo en la oficina de catastro correspondiente, cuando demues-tre que el valor no se ajusta a las características y condiciones del pre-dio. Dicha revisión se hará dentro del proceso de conservación catas-tral y contra la decisión procederán por la vía gubernativa los recursos de reposición y apelación.

ARTÍCULO 30.- Revisión de los avalúos. El propietario o poseedor podrá obtener la revisión del avalúo en la Oficina de Catastro corres-pondiente, cuando demuestre que el valor no se ajusta a las carac-terísticas y condiciones del predio. Dicha revisión se hará dentro del proceso de conservación catastral.

El propietario o poseedor podrá presentar la correspondiente solicitud de revisión del avalúo de su predio o mejora a partir del día siguiente al de la fecha de la resolución mediante la cual se inscribe el predio o la mejora en el Catastro acompañándola de las pruebas que la justi-fiquen.

Parágrafo. Las características y condiciones del predio se refieren a: límites, tamaño, uso, clase y número de construcciones, ubicación, vías de acceso, clases de terrenos y naturaleza de la producción, con-diciones locales del mercado inmobiliario y demás informaciones per-tinentes.

En relación con la citada solicitud de revisión del avalúo, se sugiere la consulta de los artículos 129 a 144 de la Resolución 2555 de 1988 (proferida por el IGAC), en cuanto al procedimiento a seguir ante la autoridad catastral.

Finalmente,cabemencionarqueresultaindispensablelafirmezaconquelaadmi-nistración hace uso de las herramientas en materia de procedimiento y sanciones



que provee el Estatuto Tributaria Nacional, tanto en la parte de la determinación oficialcomoenladecobrocoactivo.Talesprocedimientossonlainterlocuciónválidaentre la administración y el contribuyente. En muchas ocasiones la llamada cultura de no pago obedece realmente a la cultura de no cobro.




Consultante: ESPERANZA AFANADOR PRADA Bucaramanga (Santander)Tema:ImpuestoPredialUnificadoSubtema: Base gravable. Límite del impuesto.

En atención a su consulta radicada con el número citado en el asunto, daremos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

Luego de hacer referencia a los valores de avalúo catastral de los últimos seis años, a los montos de impuesto pagado en los mismos años, y a la liquidación de otros conceptos en la factura de pago, solicita:

3. Se ordene, por parte de su despacho, una revisión al respecto del tema referido en cuanto al avalúo catastral, pago de impuesto y su respectivo interés a la Tesorería del Municipio de Galán, departamento de Santander.

Lo anterior con el fin de que su despacho ratifique si el manejo que la adminis-tración municipal de Galán le está dando a estos temas es conforme a derecho o se están cometiendo arbitrariedades.

Finalmente, manifiesta que elevó una solicitud a la administración municipal de Galán en relación con las razones por las que se aumenta el avalúo y respecto del fundamento en virtud del cual se liquidan conceptos como impuesto CAS, mora CAS y otros impuestos.

La emisión de conceptos que hace parte de las competencias de este Ministerio no comprende el control o la calificación de las actuaciones administrativas desple-gadas por las entidades territoriales. Por lo tanto, pasaremos a explicar que es el avalúo de actualización catastral y su efecto en la liquidación del impuesto predial unificado,enelentendidodequeelaumentoenlosavalúosocurridoenGalánobe-dece a un proceso de actualización catastral adelantado por el IGAC con efectos a partir del primero de enero de 2009.

De acuerdo con las normas catastrales, el proceso de actualización catastral con-siste en el conjunto de operaciones destinadas a renovar los datos de la formación catastral, revisando los elementos físico y jurídico del catastro y eliminando en el elemento económico las disparidades originadas por cambios físicos, variaciones de uso o de productividad, obras públicas, o condiciones locales del mercado inmobi-liario y se debe realizar de manera periódica y, si se quiere, obligatoria.



Enestesentido,laactualizacióncatastralrepresentaenmateriafiscalelreconoci-miento del valor real del bien inmueble que a su turno es una manifestación de la capacidad contributiva acorde con el principio de equidad que orienta el sistema tributario. En este orden de ideas, a través de la actualización catastral se reduce el rezago en el se encontraban las bases gravables y con ello el impuesto predial principal fuente de recursos propios de la mayoría de municipios del país.

Ahora bien, dado que el avalúo catastral establecido por el InstitutoGeográficoAgustín Codazzi, de conformidad con el artículo 3° de la ley 44 de 1990 es la base gravabledelimpuestopredialunificado,elimpactodirectodelaumentodelavalúosevereflejadoenlaliquidacióndelvalorapagarporconceptodeimpuesto,asuntosobre el que no puede existir discrecionalidad en su aplicación por parte de la ad-ministración municipal.

En todo caso, es conveniente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 6 de la ley 44 de 1990 existe un límite en el impuesto a pagar por parte del contri-buyentecuandoelavalúocatastralhasidomodificadoconocasióndeprocesosdeactualización catastral, excepto en los casos allí previstos expresamente. La norma establece:

ARTÍCULO 6.- Límites del Impuesto. A partir del año en el cual entre en aplicación la formación catastral de los predios, en los términos de la Ley 14 de 1983, el Impuesto Predial Unificado resultante con base en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del im-puesto predial, según el caso.

La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados. Tampoco se aplicará para los predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada.

Adicionalmente, el propietario o poseedor puede acudir a la autoridad catastral para que a través del procedimiento previsto se solicite la revisión de los avalúos de los predios según se considere procedente. El artículo 179 del Decreto Ley 1333 de 1986 y el artículo 30 del Decreto reglamentario 3496 de 1983 establecen:

ARTÍCULO 179.- El propietario o poseedor podrá obtener la revisión del avalúo en la oficina de catastro correspondiente, cuando demues-tre que el valor no se ajusta a las características y condiciones del pre-dio. Dicha revisión se hará dentro del proceso de conservación catas-tral y contra la decisión procederán por la vía gubernativa los recursos de reposición y apelación.

ARTÍCULO 30.- Revisión de los avalúos. El propietario o poseedor podrá obtener la revisión del avalúo en la Oficina de Catastro corres-



pondiente, cuando demuestre que el valor no se ajusta a las carac-terísticas y condiciones del predio. Dicha revisión se hará dentro del proceso de conservación catastral.

El propietario o poseedor podrá presentar la correspondiente solicitud de revisión del avalúo de su predio o mejora a partir del día siguiente al de la fecha de la resolución mediante la cual se inscribe el predio o la mejora en el Catastro acompañándola de las pruebas que la justi-fiquen.

Parágrafo. Las características y condiciones del predio se refieren a: límites, tamaño, uso, clase y número de construcciones, ubicación, vías de acceso, clases de terrenos y naturaleza de la producción, con-diciones locales del mercado inmobiliario y demás informaciones per-tinentes.

En relación con la citada solicitud de revisión del avalúo, se sugiere la consulta de los artículos 129 a 144 de la Resolución 2555 de 1988 (proferida por el IGAC), en cuanto al procedimiento a seguir ante la autoridad catastral.

Ahora bien, de la documentación aportada como anexo se observa que en las fac-turasenlascualessevereflejadoelaumentoenelavalúocatastral,laadministra-ción municipal aplicó la norma antes transcrita relativa al límite del impuesto por lo menos en lo que corresponde al valor liquidado por concepto de impuesto predial, no así en lo que corresponde a la sobretasa ambiental, respecto de la cual conside-ramos se predica la limitación prevista en el artículo 6 de la ley 44 de 1990.




Consultante: EUCLIDES GÓMEZ OREJARENAPresidente Concejo MunicipalBetulia (Santander)Tema: Impuesto PredialSubtema:BeneficioTributarioparalaPoblaciónDesplazada

Solicita usted apoyo para responder un derecho de petición presentado por un ciu-dadano solicitando la condonación de intereses moratorios respecto del impuesto predial debido al municipio, alegando una situación de desplazamiento forzado.

En atención a su solicitud, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichasentidades,nilasolucióndirectadeproblemasespecíficos,comotampocolasolución de consultas a particulares. Adicionalmente, tratándose de asuntos rela-tivos a la aplicación de normas propias de una entidad territorial, departamento o municipio, consideramos que las inquietudes deberán ser atendidas por la misma entidad territorial, por cuanto no es del resorte de esta Dirección pronunciarnos sobre dichos actos administrativos. Por lo anterior, la respuesta se remite de confor-midad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De conformidad con los artículos 1, 287 y 294 de la Constitución Política las entida-des territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones respecto de sus propios tributos. Si bien la iniciativa para presentar proyectos de acuerdo, que decreten exenciones tributarias, puede provenir del Alcalde o los concejales, la responsabilidad de la decisión es del Concejo, para lo cual deben tenerse en cuenta ciertos requisitos al momento de someter a estudio el proyecto de acuerdo, tales como:

1. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el marco fiscal de mediano plazo;

2. El estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta;

3. La presentación de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiación que genera los costos de una medida como la estudiada;

4. La limitación relativa al plazo de la exención no más de diez años.

Ahora bien, tratándose de la población que ha sufrido el desplazamiento forzado por efectosdelconflictoarmado,esimportantetenerencuentaqueporlaimportancia



del tema y la situación crítica de quienes sufren el desplazamiento, se cuenta con desarrollo normativo en el cual se establecen obligaciones a entidades públicas de todos los órdenes, encaminadas a subsanar y normalizar la situación, incluso a ga-rantizar el retorno y los derechos fundamentales de la comunidad.

La ley 387 de 1997, sus decretos reglamentarios, así como diferentes y reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional (Sentencia T-025 de 2004) amparan los derechos fundamentales de la población desplazada; en consecuencia, las au-toridades municipales deberán en el ámbito de sus competencias prestar la debida atención a dicho grupo de ciudadanos en especiales condiciones de vulnerabilidad.

Amaneradeconclusiónyconelfindeaportarelementosparasurespuesta,pre-sentamos las siguientes precisiones.

1. Es competencia del Concejo municipal conceder, mediante Acuerdo, exen-ciones en el marco de la Constitución y la Ley.

2. La población desplazada goza de especial atención, como lo ha establecido la ley y demás pronunciamientos de las altas Cortes.

3. El artículo 124 de la Ley 1151 de 2007, Plan de Desarrollo 2006-2010, es-tableció:

“Las inversiones realizadas con recursos propios de las entidades territoriales en la atención a la población desplazada, debidamente certificadas por las autoridades competentes, se tendrán como parte de pago proporcional de sus obligaciones con los fondos de cofinan-ciación administrados por FINDETER”.

Para la aplicabilidad del artículo mencionado habrá de consultarse el Acuerdo 004 del 24 de abril de 2008, el cual señala el procedimiento a través del cual Findeter hace efectiva esta posibilidad.




Consultante: PEDRO GALLARDO FORBESGobernadorDepartamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa CatalinaSan Andrés IslaTema:ImpuestoPredialUnificadoSubtema: Exención a la Comunidad Raizal

En atención a su solicitud dirigida a la Presidencia de la República, y de allí remitida a esta Dirección, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

ManifiestaensucomunicaciónlapreocupacióndelaAdministraciónDepartamental,por la situación que se presenta en relación con el cobro del impuesto predial sobre predios de propiedad de la comunidad raizal de la isla.

Deacuerdoconsuoficio, “el nativo Raizal posee la mayoría de las tierras Rural (sic) en el Territorio Insular, y en aras de la gestión de cobro… por el rezago histórico muchos raizales se siente (sic) perseguidos, dado que se encuentran en las instan-cias de cobro coactivo…”.

De acuerdo con el análisis realizado por la Administración, la exoneración del im-puesto predial adeudado supera la suma de $1.666 millones, por lo que ante la difícil situación fiscal por la que atraviesa el Departamento, quien se encuentraactualmente en acuerdo de reestructuración de pasivos, se plantea que el Gobierno Nacional analice la posibilidad de que “la Nación asumiera ese compromiso bajo el entendido de la protección de las minorías étnicas y los grupos especiales de la población raizal…”.

Agrega que tal medida pretende “que la Nación proteja los derechos de los raizales y se apropie de estas obligaciones tributarias para garantizar que la comunidad no se vea afectada en sus derechos a la propiedad privada por ostentar inmuebles con limitaciones al dominio que le impiden su goce pleno y efectivo”.

Finalmente, se plantea como alternativa que “el Gobierno Nacional presente un pro-yecto de ley ante el Congreso para exonerar a los raizales del pago del impuesto predial dándoles un tratamiento similar a los otros grupos étnicos del país”.



A continuación presentamos nuestras consideraciones en relación con la problemá-tica enunciada y las medidas planteadas por la administración del Departamento Archipiélago.

1. Autonomía de las entidades territoriales y deber tributario

Si bien en nuestro ordenamiento constitucional se garantiza la propiedad privada, el artículo 58 precisa que “la propiedad es una función social que implica obliga-ciones”. De conformidad con el artículo 95 de nuestra Constitución Política, “…El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades”. Además de la obligación que tienen todas las personas de cumplir la Constitución y las leyes, el mismo artículo precisa, dentro de los deberes de la persona y del ciudadano, el de “Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”.

Nuestro Estado está organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, dentro de los límites de la Constitu-ción y la ley, en virtud de la cual dichas entidades tienen derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y a participar en las rentas nacionales (Artículos 1 y 287 C.P.,91).

De acuerdo con esta organización del Estado, la facultad para establecer tributos radica en el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales.Noobstante,nilasasambleasnilosconcejosgozandesoberaníafis-cal; su poder tributario derivado les permite establecer los tributos de su respectivo nivel territorial de conformidad con la Constitución y la Ley, de manera que se com-plementen los elementos del tributo que la ley haya dejado bajo su competencia (Artículos 300, 313 y 338).

A su turno es responsabilidad de los gobernadores y de los alcaldes municipales cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno y las or-denanzas. Adicionalmente, para los alcaldes, cumplir y hacer cumplir los acuerdos del concejo municipal o distrital. En general, tanto gobernadores como alcaldes deben asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo, lo cual incluye asegurar la recaudación de las rentas departamentales o municipales, según corresponda. (305 315).

Así las cosas, es obligación de la administración de la entidad territorial asegurar el recaudo de los impuestos adeudados por hechos generadores previstos en la ley y en las ordenanzas o los acuerdos, para lo cual debe aplicar el procedimiento tribu-tario establecido en el Estatuto Tributario Nacional, aplicable por los departamentos y municipios en virtud del artículo 59 de la ley 788 de 2002.

1. Amnistías, condonaciones y descuentos tributarios

Elotorgamientodebeneficiostributariosretroactivosnoesposibleenvirtuddeloordenado por el artículo 363 de la Constitución según el cual “El sistema tributario



se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.” Y que “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”.

Sobre las amnistías, condonaciones y descuentos tributarios, en los que se ofrezca una rebaja del capital en mora y los intereses causados, se presenta un amplio aná-lisis en el número uno del Boletín de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales. Dicho ejemplar puede consultarlo en la página de Internet de este Ministerio www.minhacienda.gov.co en la sección Asistencia a Entidades Territoria-les, en el vínculo publicaciones.

En general, resaltamos de lo allí escrito, que dichos tratamientos están prohibidos y son inconstitucionales porque atentan contra los principios de igualdad y equidad tributaria. Sólo en situaciones realmente excepcionales pueden llegar a tomarse estasmedidasconladebidajustificaciónquedemuestrelanecesidad, larazona-bilidad y proporcionalidad de las mismas, de modo que permitan contrarrestar los efectosnegativosquepuedangravardeunamaneracríticaalfiscoorestablecerlacapacidad contributiva de los deudores, sin perjuicio de la vigilancia que ejerzan los organismos de control por el manejo de los recursos públicos.

3. Exenciones y beneficios tributarios en el impuesto predial unificado

De conformidad con el artículo 294 constitucional, la ley no puede establecer exen-ciones o tratamientos preferenciales para los impuestos de propiedad de los entes territoriales. Adicionalmente, porque con tales exenciones y tratamientos preferen-ciales se estaría quebrantando el precepto constitucional establecido en el artículo 287 de la Carta que consagra la autonomía de los entes territoriales para la gestión de sus intereses.

Adicionalmente, el artículo 317 de la Carta establece que “Sólo los municipios po-drán gravar la propiedad inmueble”, con lo cual haciendo una interpretación armó-nicapodríainferirsequesólolosmunicipiospuedenotorgarexencionesybeneficiostributarios en el impuesto predial unificado, pues es elmunicipio quien tiene lapotestad de administrar los tributos de su propiedad. Al respecto resulta pertinente citar la sentencia de la Corte Constitucional C-467 de 1993, M.P. doctor Carlos Ga-viria Díaz, donde se señala:

“La Carta Política les reconoce de manera exclusiva a tales entes territoriales la facultad de gravar la propiedad inmueble, con excepción de la contribución de valorización, la que puede ser impuesta por otras entidades, tal y como lo ordena el artículo 317 que textualmente reza: “Sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización”. Dicha renta municipal al igual que los demás impuestos municipales, como se ha reiterado, goza de protección cons-titucional, de manera que la ley no puede conceder exenciones, ni tratamientos preferenciales, ni efectuar recortes en relación con el impuesto predial”.

Debemosprecisarquebeneficioscomolaexencióndeimpuestosterritorialesso-lamente pueden ser entregados en el futuro, máximo por un plazo de 10 años, en



concordancia con el plan de desarrollo y en los términos del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, que dice:

“ARTÍCULO 7o. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de moti-vos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adi-cional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será sur-tido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces”. (Se subraya.

Enconsecuencia,detramitarseunainiciativaqueotorgueunbeneficiotributario,ademásdelascircunstanciasexcepcionalesquelojustifiquen,debenincluirseex-presamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite, tanto los costosfiscalesque implica la iniciativa,comolafuentede ingresosadicionalconlaquesefinanciaelcostoquerepresentaestablecerelbeneficiotributario.Adicio-nalmente,lamedidadeberásercompatibleconelmarcofiscaldemedianoplazo.

Bajo lasactualescircunstanciasfinancierasdeldepartamentoarchipiélago,consi-deramos inconveniente cualquier iniciativa que ponga en riesgo las proyecciones financierasdelaentidadterritorial.

4. Conclusiones frente a las propuestas planteadas

No resulta viable legalmente que la Nación asuma el impuesto predial adeudado por los raizales, por cuanto, de un lado, esto se traduce en la condonación de las sumas adeudadas, lo cual, como ya se explicó, riñe con varios principios constitucionales. De otro lado, por cuanto no existiría autorización legal para que la Nación asuma ese costo.

En cuanto a la presentación de un proyecto de ley ante el Congreso para exonerar a los raizales del pago del impuesto predial dándoles un tratamiento similar a los



otros grupos étnicos del país, debemos señalar que de aprobarse una ley en ese sentido, solamente podría ser aplicable en el futuro y no cobijaría las obligaciones causadas bajo la normatividad vigente. En cualquier caso, dicha posibilidad estaría limitada por la disponibilidad de recursos del presupuesto nacional el cual se sujeta igualmentealasnormasdedisciplinafiscal.

Consideramos que en el caso por usted planteado, el impuesto predial se ha cau-sado cada año en cabeza de los propietarios de cada uno de los bienes inmuebles ubicados en el departamento archipiélago, en las condiciones establecidas en la ley y en la regulación propia de dicha entidad territorial. Por lo cual la administración tri-butaria territorial ha debido adelantar las acciones necesarias para dar cumplimien-to a las normas tributarias y, en consecuencia, debe ahora procurar la recaudación de las sumas adeudadas.

Es conveniente que la administración departamental determine exactamente cada una de las deudas exigibles en los términos del procedimiento tributario aplicable, el cual como se anotó atrás, se rige por las normas de procedimiento del estatuto tributario nacional, la ordenanza que regule el impuesto predial y el procedimiento tributario, así como en el reglamento interno de recuperación de cartera.

En este sentido, se debe depurar el estado real de la cartera del impuesto predial conelfindedeterminardebidamentecadaobligaciónycontinuarelprocedimientode cobro sobre lo realmente cobrable y ofrecer posibilidades de pago a los deudores mediante la suscripción de facilidades de pago.




Consultante: DORIS YULIET CASTRO PÉREZSecretaria de Hacienda (E) Alcaldía Municipal de MitúMitú (Vaupés)Tema 1:ImpuestoPredialUnificadoTema 2: Procedimiento tributario

En atención a sus comunicaciones del asunto, daremos respuesta dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Para mayor claridad se divide la respuesta conforme los temas de consulta.

1. Impuesto predial unificado sobre predios del departamento

Comenta usted que el estatuto de rentas del municipio contempla una exención en el impuesto predial para los bienes de uso público de que trata el artículo 674 del Código Civil. Con base en lo anterior pregunta si los bienes del departamento es-tarían exentos cuando estén destinados al uso público o si se encuentran gravados con el impuesto predial.

Frente al interrogante debemos empezar por decir que no existe una norma que exonere del pago del impuesto predial a los bienes de los departamentos. Sobre laposibilidaddegravarentidadespúblicasconel impuestopredialunificado,nosremitiremos al contenido del Boletín No. 5 “Apoyo a la Gestión Tributaria de las En-tidades Territoriales”específicamentealtemanúmero2enelquesehacemenciónde los aspectos generales del tributo y de la jurisprudencia y la doctrina emitida en relación con el tema de los bienes de propiedad de las entidades pública y la sujeción pasiva del impuesto predial. Tanto el boletín como otros documentos y publicaciones de esta Dirección, pueden consultarse en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el link “Publicaciones territoriales”.

A pesar de que el asunto objeto de estudio por parte del Consejo de Estado en Sentencia del 19 de abril de 2007 radicación No. 14226 es el referido a los predios de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, entidad pública del nivel nacional, el fallo señala una regla de aplicación general en los siguientes términos:

“(…) Por su parte, con base en las facultades extraordinarias otorgadas alGobiernoNacionalmediantelaLey11de1986,conelfindecodi-ficarlasdisposicionesconstitucionalesylegalessobrelaorganizacióny funcionamiento de la administración municipal, se expidió el Código deRégimenMunicipal(Decreto1333de1986),elcualnomodificóelrégimen del impuesto predial.



Fue así como el artículo 194 del Decreto 1333 reiteró que los bienes inmuebles de propiedad de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional podían ser gravados con el impuesto predial a favor del correspondiente municipio, lo que corrobora que sólo tales entida-des públicas son sujetos pasivos de dicho impuesto.

Porúltimo,laLey44de1990quecreóelimpuestopredialunificado1, mantuvo el régimen excepcional de las entidades públicas en relación con el impuesto predial, pues no derogó la normatividad preexistente.

En suma, se reitera, las entidades públicas sólo son sujetos pasivos del impuesto predial si son establecimientos públicos, empresas industria-les y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional. Contrario sensu, las restantes entidades públicas, incluida la Nación no son sujetos pasivos del referido tributo.

(…)

Así pues, los aeropuertos públicos como bienes de uso públicos que, en general, son, no se encuentran gravados con el impuesto predial, no sólo porque son inenajenables, imprescriptibles e inembar-gables, sino porque la ley no facultó a los municipios para gravarlos con el impuesto en mención, y sólo en la ley radica la potestad tributaria.

(…)

Por lo demás, aun en el caso de que en el aeropuerto público existan áreasquesonbienesfiscales,laactora,ensucarácterdeunidadad-ministrativa especial, no es sujeto pasivo del impuesto predial, puesto que, se repite, sólo son sujetos pasivos de dicho tributo los estableci-mientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y la sociedades de economía mixta del orden nacional, (…)” (Subrayado fuera de texto).

A la misma conclusión llega el Consejo de Estado en un fallo del 8 de mayo de 2008, también en relación con la Aerocivil y el aeropuerto de Quibdó cuya lectura recomendamos, y que señala:

“Dado que AEROCIVIL es una unidad administrativa especial con personería jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto pre-dial, por cuanto las entidades públicas sólo son sujetos obligados a la

1 Envirtuddelartículo1delaLey44de1990sefusionaronenel impuestopredialunificadolossiguientes tributos: el impuesto predial regulado en el Código de Régimen Municipal, el impuesto deparquesyarborizacióndelCódigodeRégimenDepartamento;el impuestodeestratificaciónsocioeconómica creado en la Ley 9 de 1989 y la sobretasa de levantamiento catastral.



declaración y pago del impuesto en mención si son establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional”.

Como se observa, el tema genera discusiones que han requerido su análisis en los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, por lo que consideramos que si el municipio en ejercicio de sus competencias inicia un proceso de determinación oficial,elcontribuyenteafectadopodráhacerusode losrecursosprevistosenelprocedimiento tributario y acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Jurisdicción coactiva y procedimiento de cobro coactivo

Pregunta usted si una Empresa Social del Estado puede implementar el cobro co-activo o jurisdicción coactiva para hacer exigible obligaciones y cuál sería el proce-dimientoparatalfin.

El artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 “Por la cual se dictan normas para la normali-zación de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, establece:

Artículo 5°. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las en-tidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones adminis-trativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen ju-risdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

Parágrafo 1°. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad(…).

Como se observa, el parágrafo primero del artículo aclara que se excluyen del cam-po de aplicación de la ley las deudas cuyos orígenes sean obligaciones civiles, si-guiendo en ese sentido a la Honorable Corte Constitucional que mediante sentencia C-666 de 2000 manifestó lo siguiente:

“Esimportantedestacarquelafinalidaddelajurisdiccióncoactivacon-siste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas,paraasípoderlograreleficazcumplimientodeloscometidosestatales.Peroestajustificaciónnoesaplicableaentesquedesplieganactividades semejantes a las de los particulares, aunque aquellas tam-



biénestén,deunauotraforma,destinadasahacerefectivoslosfinesdel Estado (artículo 2 C.P)”.

En ese orden de ideas, es preciso establecer cuál es la naturaleza de las obligaciones susceptibles de cobro por parte de una empresa social del Estado. Este despacho, frente al mismo interrogante y por competencia, remitió tal consulta al Ministerio de la Protección Social, por lo que creemos necesario acudir a dicha entidad para la orientación.

3. Embargo de cuentas de una entidad territorial

Se plantea el caso de la posibilidad de embargar las cuentas del departamento, en desarrollo del proceso de cobro de una liquidación de aforo, para lo cual pregunta cuáles son las cuentas que se pueden embargar y el sustento legal.

En relación con el tema de inembargabilidad de recursos públicos, esta Subdirección medianteoficio011363de2009haceunanálisisenlossiguientestérminos:

“En relación con la inembargabilidad de recursos públicos, el artículo 63 de la Constitución Política establece:

“Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el pa-trimonio arqueológico de la Nación, y los demás que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.” (Negrillas ajenas al texto original).

Conforme a la norma superior trascrita, para que se predique la inem-bargabilidad sobre bienes o recursos públicos, excepción hecha de los que expresamente establece, se requiere necesariamente que sean determinados por la ley. En este sentido lo ha entendido la jurispruden-cia de la Corte Constitucional al expresar que “(...) el legislador posee facultad constitucional de dar, según su criterio, la calidad de inembar-gables a ciertos bienes; desde luego, siempre y cuando su ejercicio no comporte transgresión de otros derechos o principios constitucionales. Justamente el legislador colombiano, en las disposiciones controver-tidas de la Ley 38 de 1989, ha hecho cabal desarrollo de la facultad que el artículo 63 Constitucional le confiere para, por vía de la Ley, dar a otros bienes la calidad de inembargables”2. En desarrollo de lo ante-rior, se han dictado las normas que actualmente rigen la inembargabili-dad de recursos públicos, a saber: el artículo 16 de la Ley 38 de 1989, modificadoporelartículo2delaLey179de19943, establece que son inembargables las rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, y que ello se extiende a las cesiones y participa-

2 Corte Constitucional Sentencia C-793 de 2002, reiterada en la Sentencia C-566 de 2003.

3 Normas estas que fueron compiladas en el artículo 19 del Decreto 111 de 1996.



ciones de que trata el capítulo 4° del título XII de la Constitución Po-lítica, esto es, al Sistema General de Participaciones. El artículo 18 de la Ley 715 de 2001, que establece expresamente la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones con destino al sector educativo, y el artículo 91 íbidem,serefiriódemaneragenerala todos los recursos del sistema.

En consecuencia, a juicio de esta Dirección, en la actualidad la inem-bargabilidad de rentas y recursos públicos, se predica exclusivamente sobre los siguientes recursos: i) aquellos señalados expresamente en el artículo 63 constitucional; ii) sobre los recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación, y; iii) sobre los recursos que son transferidos a las entidades territoriales a través del Sistema General de Participaciones4. Respecto de lo anterior, es menester precisar que el alcance de la inembargabilidad de dichos recursos ha sido delimitado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dentro de la cual se destaca, entre otras, la Sentencia 1154 de 2008, en la cual se recoge la posición de esa alta corporación al respecto”.

Así, creemos que ante el incumplimiento en el pago de obligaciones y siguiendo en rigor las etapas del procedimiento, habría lugar a aplicar medidas de embargo sobre las rentas y recursos públicos diferentes a arriba descritos.

4 La inembargabilidad de estos recursos, debe entenderse bajo las condiciones señaladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Al efecto puede verse, entre otras, la Sentencia C-566 de 2003.




Consultante: YANETH GÓMEZ QUINTERO Tesorera Municipal Alcaldía Municipal de El Pital El Pital (Huila) Tema:ImpuestoPredialUnificadoSubtema: Límite del impuesto

En atención a su consulta dirigida inicialmente a la Dirección de Impuestos y Adua-nasNacionalesyremitidapordichaentidadaesteMinisteriomedianteoficioradi-cado con el número citado en el asunto, daremos respuesta en los términos del ar-tículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

“(…) En la primera parte del art. 6 de la Ley 44/90 nos dice lo siguiente: “a partir del año en el cual entre en vigencia la formación catastral de los predios…”. En ningún momento la norma dice que el momento que haya actualización catastral u otra figura, quisiera saber de forma clara y concisa si en materia del derecho esta parte de la norma aplica solo cuando hay formaciones catastrales o también cuando hay actualizaciones catastrales.

Por otro lado si una persona que poseía un predio con un área construida de 52 mt2 y luego de la actualización catastral su área construida en el mismo predio aumenta a 821 mt2, o sea que hay una nueva área construida dentro del mismo predio igual a 769 mt2, esta misma limitación se tendría en cuenta para el contribuyente.

Reiteramos que la posición aquí expresada se emite sin carácter obligatorio ni vin-culante. El artículo 6 de la ley 44 de 1990 establece:

Art. 6.- LÍMITES DEL IMPUESTO. A partir del año en el cual entre en apli-cación la formación catastral de los predios, en los términos de la Ley 14 de 1983, el impuesto predial unificado resultante con base en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del impuesto predial, según el caso.

La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados. Tampoco se aplicará para los pre-dios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada.



Para determinar los casos a los que se aplica el límite del impuesto predial allí previsto, partiremos de la premisa que de acuerdo con las normas catastrales, los avalúos que establece la autoridad competente son producto de los procesos de formación,conservaciónoactualizaciónexpresamentedefinidos.

La ley 14 de 1983 a la que hace referencia el citado artículo 6 de la ley 44 de 1990, señaló la obligación de formar o actualizar los catastros en el curso de períodos de cinco años en los siguientes términos:

Artículo 5º. Las autoridades catastrales tendrán la obligación de formar los catastros o actualizarlos en el curso de períodos de cinco (5) años en todos los municipios del país, con el fin de revisar los elementos físico y jurídico del catastro y eliminar las posibles disparidades en el avalúo catastral originadas en mutaciones físicas, variaciones de uso o de productividad, obras públicas o condiciones locales del mercado inmobiliario.

Consideramos, entonces, que la regla general del límite del impuesto se aplica a los nuevos avalúos establecidos por el IGAC con ocasión de los procesos de actualiza-ción catastral, caso en el cual el contribuyente no deberá pagar por concepto del impuestopredialunificado,másdeldobledeloliquidadoporelmismoimpuestoenel año anterior, salvo que las condiciones del predio correspondan a las excepciones contenidas en el inciso segundo del citado artículo 6 de la ley 44 de 1990 a saber:

1. Los predios que se incorporen por primera vez al catastro. Es decir, aquellos pre-dios que con anterioridad a la actualización catastral no hacían parte del inventario deprediosreconocidoyadministradoporelInstitutoGeográficoAgustínCodazzi.

2.Losterrenosurbanizablesnourbanizadosyurbanizadosnoedificados.Lospri-meros predios, los urbanizables no urbanizados, son aquellos que se encuentran dentrodeláreaurbanamunicipaldefinidaporlaautoridadcorrespondienteyqueaún no cuentan con infraestructura para la construcción de asentamientos urbanos. Por otra parte, los predios urbanizados no edificados, son aquellos ubicados enzonas urbanas que cuentan con vías y acceso a servicios públicos, pero que no han sidoedificados.

3.Losprediosquefigurabancomo lotesnoconstruidosycuyonuevoavalúoseoriginaporlaconstrucciónoedificaciónenélrealizada.Sonaquellosprediosquefigurabanenelcatastroconáreaconstruidaigualaceroyqueconocasióndepro-cesos de actualización su avalúo se incrementa producto de la incorporación de una construcción.

En ninguna de las tres excepciones a la regla general establecida en la norma se puede encuadrar los predios construidos que incrementen su avalúo producto de un aumento en su construcción.




Consultante: JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ NARANJO Presidente Concejo Municipal de Puerto LeguizamoPuerto Leguizamo (Putumayo) Tema:ImpuestoPredialUnificadoSubtema: Tratamientos Preferenciales


Consulta:

Luego de precisar que la infraestructura donde funciona una institución educa-tiva es de propiedad del Vicariato Apostólico San Vicente y que para continuar celebrando contratos para la prestación de servicio de educación es necesario que el vicariato esté al día con el pago del impuesto predial, pregunta: ¿Se le puede condonar la deuda del impuesto predial al (sic) Institución Educativa José María Hernández, propiedad del Vicariato Apostólico San Vicente, Puerto Leguízamo, siendo que ha venido facilitando la infraestructura sin percibir nada en contraprestación y en adelante luego de suscribir un contrato con el ente territorial empiece a sufragar el pago correspondiente?

¿Puede el Concejo Municipal exonerar del impuesto predial a la infraestructura donde presta el servicio la institución educativa José María Hernández propie-dad del Vicariato Apostólico San Vicente, Puerto Leguízamo una vez se ponga al día en los pagos atrasados o le sea condonada la deuda?

En materia de recursos tributarios, ya se ha pronunciado este Despacho apoyado por fallos de la Corte Constitucional en el sentido de que no es posible otorgar am-nistías o condonar intereses a los contribuyentes morosos, pues atenta contra el derecho a la igualdad, situación esta que incentiva la conducta del moroso frente a la de quien cumple cabalmente con sus obligaciones. Al respecto citaremos un aparte del Boletín No. 1 “Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoria-les”emitidoporlaDireccióndeApoyofiscal,elcualencuentraensutotalidadenla página en internet de este Ministerio así: www.minhacienda.gov.co en el vínculo publicaciones territoriales del subtítulo Asistencia a Entidades Territoriales.

“Por tal razón, es necesario acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, los cuales han tenido conoci-miento de normas que establecen los citados beneficios, y han señalado cuáles son los principios constitucionales que se ven afectados por disposiciones de ese tipo. Puntualmente, la jurisprudencia ha señalado que el límite constitu-



cional a la autonomía de las entidades territoriales, lo componen los principios de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y el principio tributario de equidad (artículo 363 Constitucional).

Jurisprudencia

La jurisprudencia ha encontrado que el tratamiento desigual y, con ello inequitativo, se configura cuando el beneficio está dado por la condición de moroso del contri-buyente. Veamos:

Sentencia C-511 de 1996:

“(…)

La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igual-dad en las cargas públicas. La condición de moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue estable-cido de manera igualitaria. La reasignación de la carga tributaria paradójica-mente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quienes observaron la ley.

No se ha demostrado que las medidas arbitradas por el legislador sean estric-tamente necesarias para alcanzar la finalidad que se había propuesto realizar. Corresponde al Estado recaudar los impuestos dejados de pagar y para el efecto dispone de poderosas herramientas administrativas y judiciales, las que ejercidas con eficiencia seguramente pueden redundar en la recuperación in-clusive mayor de las acreencias insatisfechas.

(…)

La ley no puede restarle efectividad a los deberes de solidaridad y, en especial, al de tributación (C.P. arts. 2 y 95-9). Las amnistías tributarias, transformadas en práctica constante, erosionan la justicia y la equidad tributaria. Se produce, en el largo plazo, un efecto desalentador, en relación con los contribuyentes que cumplen la ley y, respecto de los que escamotean el pago de sus obligacio-nes, un efecto de irresistible estímulo para seguir haciéndolo. La ley no puede contribuir al desprestigio de la ley. Resulta aberrante que la ley sea la causa de que se llegue a considerar, en términos económicos, irracional pagar a tiempo los impuestos”.

(…)

Así las cosas, dado que el criterio expuesto por la Corte Constitucional, se fundamenta sobre la premisa de que es desigual e inequitativo el hecho de otorgar beneficios a los contribuyentes que se encuentran en mora, implicaría



que están viciados de inconstitucional los tratamientos preferenciales que se establezcan a favor de los morosos, es decir, las condonaciones, amnistías y las rebajas de intereses”.

Deconformidadconlasreglasgeneralesqueregulanelimpuestopredialunificado,los propietarios o poseedores de predios ubicados en el municipio están obligados a contribuirconeltributosegúnelvalorcuantificadoporlaadministraciónparacadavigenciaatendiendoalaconfiguracióndeloselementosestructuralesdeltributoalmomentodelacausación.Sitalescondicionesdeconfiguracióndeloselementosestructurales del tributo se predican de la infraestructura donde funciona la insti-tución educativa de propiedad del vicariato, la exigibilidad del impuesto no puede verse supeditada a las situaciones que han rodeado la prestación del servicio de educación en tales predios.

Sin que tengamos conocimiento de los pormenores que han rodeado la prestación del servicio público de educación en la institución religiosa, consideramos que en condiciones generales un contratista de prestación de servicios debe contar con las condiciones necesarias (en este caso infraestructura y equipo docente, entre otras) para llevar a cabo la labor encomendada en el contrato, por la cual será correspon-dientemente remunerado. A título de ejemplo, la contratación de la prestación de los servicios de salud con una Empresa Social del Estado no implica la remuneración adicional por el uso de la infraestructura con la que cuenta el hospital.

Para atender a la segunda parte de su consulta, forzoso es concluir entonces que no existefundamentojurídicoenvirtuddelcuallaentidadterritorialfinancieopagueel impuesto predial de una persona natural o jurídica diferente que tiene la calidad de sujeto pasivo del tributo de conformidad con las normas vigentes.

Finalmente, pregunta usted sobre las exenciones, asunto sobre el cual haremos las siguientes precisiones: son tratamientos preferenciales otorgados en virtud de la autonomía que tienen las entidades para la administración de sus recursos en los límites de la Constitución y la ley de conformidad con el artículo 287 numeral 3 de la Constitución Política.

Envirtuddetalpotestadseeximealbeneficiadode laobligaciónsustancial(delpago) del impuesto de que se trate, y deben ser acordes con los planes de desa-rrollo municipal o distrital. Deben establecerse por iniciativa de la administración mediante acuerdo municipal y no pueden otorgarse por un término superior a diez años de acuerdo con el artículo 258 del Decreto Ley 1333 de 1986. Son de aplica-ción restrictiva en la medida en que ya sea el acuerdo que lo establece o el decreto que lo reglamente, deben señalar los requisitos que deben cumplir los contribuyen-tesobjetodelbeneficio,ysóloenvirtuddetalcumplimientopuedereconocerselaprocedencia de la exención.

En todo caso, debe garantizarse el respeto por el principio de igualdad en el sentido dequebeneficieatodosloscontribuyentesqueseencuentrenenelsupuestoesta-blecido por el acuerdo para hacerse acreedor de la exención. Así, una exención no puede estar dirigida a una persona natural o jurídica en particular.



Ahora bien, una vez establecida la exención mediante acuerdo del Concejo en el caso de los municipios, la misma rige hacia el futuro sin que pueda cobijar tributos ya causados sino los que a partir de la vigencia del acuerdo se causen. En este sen-tido,elimpuestopredialunificadosecausaelprimerodeenerodecadaañoporloque las exenciones decretadas después de esa fecha serán aplicables al impuesto que se genere para la siguiente vigencia.

Recuerde también que en materia presupuestal la entidad deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 7 de la ley 819 de 2003.




Consultante: JUAN DANIEL PEÑUELA CALVACHE Concejal del Municipio de PastoSan Juan de Pasto (Nariño) Tema:ImpuestoPredialUnificadoSubtema: Sujeto pasivo. Hecho Generador

En atención a su consulta dirigida inicialmente a la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá y remitida por dicha entidad a esta Dirección mediante oficioradicadoconelnúmerocitadoenelasunto,daremosrespuestaenlostérmi-nos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

¿Cuál es el tratamiento tributario que, con respecto a la obligación tributaria del impuesto predial, se ha definido para los parques cementerios, sobre las bóvedas y tumbas libres, propiedad del parque cementerio y aquellas que son propiedad de los particulares y las que siendo propiedad de particulares se encuentran ocupadas por parte de quien en vida fue su propietario, o en su defecto, si dichos inmuebles se encuentran excluidos o están exentos del pago del impuesto predial?

Finalmente hace referencia a las normas del Estatuto Tributario de la ciudad de Pasto para indicar que allí no se dispone nada en relación con la sujeción pasiva de los propietarios de los parques cementerios, así como tampoco de la existencia de una exención tributaria para este tipo de predios.

De conformidad con la Ley 44 de 1990, el impuesto predial recae sobre el universo deprediosubicadosenelmunicipiosiemprequeseconfigurenloselementoses-tructuralesdelmismoenrelaciónconcadaunodeellos,estoes,queseverifiqueaprimero de enero el predio que jurídicamente existe, cuál es el avalúo catastral de ese mismo predio, quién es el propietario o poseedor y cuál es la tarifa aplicable de acuerdo con la norma que se encuentre vigente a esa fecha.

En este sentido, los predios de propiedad de los parques cementerio o, en general a los predios destinados al uso como cementerio bóveda o tumba, se encuentran sujetosalimpuestopredialunificado,salvoqueseencuentrenexentosdeltributoen virtud de una norma expedida por el Concejo Municipal. A modo de ejemplo, el Distrito Capital de Bogotá tiene establecido en su Estatuto Tributario, un tratamien-to preferencial según el cual no tributan las tumbas y bóvedas de los cementerios, siempre y cuando no sean de propiedad de los parques cementerio.



Finalmente, en relación con los predios que fueron de propiedad de quien hoy es un difunto, manifestamos que el Estatuto Tributario Nacional establece la respon-sabilidad solidaria de los herederos y legatarios por las obligaciones tributarias del causante a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias o legados, sin perjuicio de que con cargo de la liquidación de la sucesión se satisfagan entre otras dichas obligacionestributarias.Esnecesarioquelaentidadterritorialtengadefinidoslosmecanismos de intervención de la administración en los procesos de sucesión, li-quidación de sociedades y demás procesos en los que se presenta el concurso de acreedores respecto de los deudores que se encuentra en régimen de insolvencia, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Tributario Nacional, en orden a garantizar la inclusión y pago de las obligaciones tributarias a cargo de las personas naturales o jurídicas sujetas a tales procesos.




Consultante: KATINE OLARTE MEJÍA Secretaria Administrativa y Financiera Alcaldía Municipal de Manaure Manaure (La Guajira) Tema:ImpuestoPredialUnificadoSubtema: Resguardos indígenas. Límite del impuesto

En atención a su consulta radicada con el número citado en el asunto, dirigida inicialmente a la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y trasladada a esta Dirección mediante memorando 3-2010-020111, daremos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Con-tencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

En relación con la liquidación del impuesto predial de resguardos indígenas y el límite establecido en el artículo 6 de la ley 44 de 1990, consulta: “(…) ¿para el cobro de la próxima vigencia y sucesivamente el Municipio cobraría el doble hasta que quede la tarifa correspondiente al valor de la base?

El artículo 6 de la ley 44 de 1990 establece:

Art. 6.- LÍMITES DEL IMPUESTO. A partir del año en el cual entre en apli-cación la formación catastral de los predios, en los términos de la Ley 14 de 1983, el impuesto predial unificado resultante con base en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del impuesto predial, según el caso.

La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados. Tampoco se aplicará para los pre-dios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada.

Consideramos entonces que la regla general del límite del impuesto se aplica a los nuevos avalúos establecidos por el IGAC con ocasión de los procesos de actualiza-ción catastral, caso en el cual el contribuyente no deberá pagar, por concepto del impuestopredialunificado,másdeldobledeloliquidadoporelmismoimpuestoenel año anterior, salvo que las condiciones del predio correspondan a las excepciones contenidas en el inciso segundo del citado artículo 6 de la ley 44 de 1990 a saber:



1. Los predios que se incorporen por primera vez al catastro. Es decir, aquellos pre-dios que con anterioridad a la actualización catastral no hacían parte del inventario deprediosreconocidoyadministradoporelInstitutoGeográficoAgustínCodazzi.

2.Losterrenosurbanizablesnourbanizadosyurbanizadosnoedificados.Lospri-meros predios, los urbanizables no urbanizados, son aquellos que se encuentran dentrodeláreaurbanamunicipaldefinidaporlaautoridadcorrespondienteyqueaún no cuentan con infraestructura para la construcción de asentamientos urbanos. Por otra parte, los predios urbanizados no edificados, son aquellos ubicados enzonas urbanas que cuentan con vías y acceso a servicios públicos, pero que no han sidoedificados.

3.Losprediosquefigurabancomo lotesnoconstruidosycuyonuevoavalúoseoriginaporlaconstrucciónoedificaciónenélrealizada.Sonaquellosprediosquefigurabanenelcatastroconáreaconstruidaigualaceroyqueconocasióndepro-cesos de actualización su avalúo se incrementa producto de la incorporación de una construcción.

En cuanto a la aplicación de la norma durante los años siguientes, manifestamos que en efecto para la vigencia siguiente a la de la aplicación inicial del límite, opera también la regla según la cual se deberá liquidar hasta el doble del valor liquidado para el año inmediatamente anterior y así sucesivamente hasta ajustar el impuesto resultante de aplicar la tarifa a la base gravable.




Consultante: CÉSAR AUGUSTO SÁNCHEZ GILOficinaJurídicaAlcaldía Municipal de Yotoco Yotoco (Valle del Cauca)Tema:ImpuestoPredialUnificado.Subtema: Exenciones

Mediantesolicitudradicadasegúneloficioreferenciado,solicitaustedinformaciónsobre las exenciones del impuesto predial para los dueños de viviendas construidas en zonas de alto riesgo y, en caso de existir, informar la legislación que la regla-menta.

Dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales; sin embargo, dicha funciónnoseextiendealasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Detalmane-ra, atenderemos su solicitud en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio.

En primer lugar, es necesario precisar que las exenciones son tratamientos prefe-renciales otorgados en virtud de la autonomía que tiene las entidades para la admi-nistración de sus recursos en los límites de la Constitución y la ley de conformidad con el artículo 287 numeral 3 de la Constitución Política.

Envirtuddetalpotestadseeximealbeneficiadode laobligaciónsustancial(delpago) del impuesto de que se trate, y deben ser acordes con los planes de desa-rrollo municipal o distrital. Deben establecerse por iniciativa de la administración mediante acuerdo municipal y no pueden otorgarse por un término superior a diez años de acuerdo con el artículo 258 del Decreto Ley 1333 de 1986. Son de aplica-ción restrictiva en la medida en que el acuerdo que lo establece debe señalar los re-quisitosquedebencumplirloscontribuyentesobjetodelbeneficio,ysóloenvirtudde tal cumplimiento puede reconocerse la procedencia de la exención.

En todo caso, debe garantizarse el respeto por el principio de igualdad en el sentido dequebeneficieatodosloscontribuyentesqueseencuentrenenelsupuestoesta-blecido por el acuerdo para hacerse acreedor de la exención.

Ahora bien, una vez establecida la exención mediante acuerdo del Concejo en el caso de los municipios, la misma rige hacia el futuro sin que pueda cobijar tributos ya causados sino los que a partir de la vigencia del acuerdo se causen. En este sen-tido,elimpuestopredialunificadosecausaelprimerodeenerodecadaañoporlo



que las exenciones decretadas después de esa fecha serán aplicables al impuesto que se genere para la siguiente vigencia.

Recuerdetambiénqueenmateriaderesponsabilidadfiscallaentidaddeberádarcumplimiento a lo establecido en el artículo 7 de la ley 819 de 2003.

Es, por lo anterior, que las exenciones serán aplicables en la medida en que hayan sido adoptadas por el municipio a través de un acuerdo del Concejo y con el cum-plimiento de las normas señaladas.



ASESORÍA No.03565023 de noviembre de 2010

Consultante: CÉSAR IVÁN OCAMPO CAMPOSConcejalConcejo municipal de El PitalEl Pital (Huila) Tema:ImpuestoPredialUnificadoSubtema: Tarifas

RecibimosdelMinisteriodelInteriorydeJusticia,oficinadeGobernabilidadTerrito-rial,eloficioCMP-217radicadoconformeelasuntomedianteelcuallaSecretaria del Concejo Municipal, dando cumplimiento a la petición secundaria, remite copia de su comunicación relativa al proyecto de acuerdo No. 018 de 2010 “Por medio del cual se adecuan las categorías tarifarias, adoptan medidas de optimización tributaria en el impuesto predial unificado y se dictan otras disposiciones”.

Se lee en su comunicación, dirigida al presidente y demás miembros del Concejo Municipal, que solicita se continúe con el estudio y análisis en segundo debate del proyecto de acuerdo y, además, se remita copia al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Federación Nacional de Concejos. Sin embargo, con el ánimo de brindar elementos para la discusión y desde el ámbito de nuestra competencia nos permitimos hacer algunos comentarios y observaciones, en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La competencia para la adopción de tributos por parte de las entidades territoriales y en particular de los municipios, se encuentra establecida en el artículo 313 en su numeral 4, según el cual: “Corresponde a los concejos: … 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”, de manera que la fa-cultaddeadopciónymodificacióndelostributosenelámbitomunicipalradica,pormandato expreso de la norma superior trascrita, de manera exclusiva en la corpo-ración administrativa Concejo Municipal. Dicha facultad impositiva debe ser ejercida de conformidad con la ley, de manera que para cada caso concreto será necesario remitirsealaleyqueautorizalaadopcióndelrespectivotributoconlafinalidaddeverificarlosalcancesdelareferidaautorización.

Enrelaciónconlatarifadelimpuestopredialunificado,elartículo4delaLey44de1990 establece:

ARTÍCULO 4. Tarifa del Impuesto. La tarifa del Impuesto Predial Uni-ficado,aqueserefierelapresenteLey,seráfijadaporlosrespectivosconcejos y oscilará entre el 1 por mil y el 16 por mil del respectivo avalúo.



Las tarifas deberán establecerse en cada municipio de manera diferen-cial y progresiva, teniendo en cuenta:a) Los estratos socioeconómicos;b) Los usos del suelo, en el sector urbano;c) La antigüedad de la formación o actualización del catastro.A la vivienda popular y a la pequeña propiedad rural destinada a la producción agropecuaria se les aplicarán las tarifas mínimas que esta-blezca el respectivo concejo.Las tarifas aplicables a los terrenos urbanizables no urbanizados te-niendo en cuenta lo estatuido por la Ley 09 de 1989, y a los urbaniza-dosnoedificados,podránsersuperioresallímiteseñaladoenelprimerinciso de este artículo, sin que excedan del 33 por mil.

De acuerdo a lo anterior, los concejos al establecer las tarifas del impuesto predial deberántenerencuentaquesefijanentreel1yel16pormil,observandolasdi-ferentes categorías de predios y sus usos preferiblemente acorde con las categorías del Plan de Ordenamiento Territorial; así mismo, debe tenerse en cuenta la estrati-ficaciónsocioeconómicacomoindicadordecapacidadcontributivaylaantigüedadde la actualización catastral a efectos de compensar el recaudo frente a un avalúo rezagado. La posibilidad de mayor tarifa para predios urbanizables no urbanizados yurbanizadosnoedificadostienelafinalidaddeincidirenladinámicaurbana,enelsentido de promover el desarrollo de los llamados lotes.

Frente a la actualización catastral el artículo 175 del Decreto Ley 1333 de 1986, modificado por el artículo 79 parágrafo 1° de la Ley 223 de 1995, establece laobligación a las autoridades catastrales de formar los catastros o actualizarlos en todos los municipios del país dentro de períodos máximos de cinco (5) años, con el findedotaralosmunicipiosdelainformaciónjurídicayeconómicanecesariaparaefectuardemaneraeficienteelrecaudodelimpuestopredialunificado.

Teniendo en cuenta que el proceso de actualización catastral se ha retrasado en algunos municipios y al realizarlo genera impacto en la liquidación del impuesto predial, la Ley 44 de 1990 estableció lo siguiente:

“Artículo 6°. Límites del impuesto. A partir del año en el cual entre en aplicación la formación catastral de los predios, en los términos de la ley 14 de 1983, el ImpuestoPredialUnificadoresultanteconbaseenel nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del impuesto predial, según el caso.

La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, no para los terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados. Tampocoseaplicaráparalosprediosquefigurabancomolotesnoconstruidos



ycuyonuevoavalúoseoriginaporlaconstrucciónoedificaciónenélrealizada.”

Respecto del avalúo catastral, del reajuste anual y en particular respecto del que es producto de los procesos de actualización que adelantan las autoridades catastra-les, se han establecido las siguientes posibilidades:

El Decreto Ley 1333 de 1986 establece.

“ARTÍCULO 179.- El propietario o poseedor podrá obtener la revisión delavalúoenlaoficinadecatastrocorrespondiente,cuandodemuestreque el valor no se ajusta a las características y condiciones del predio. Dicha revisión se hará dentro del proceso de conservación catastral y contra la decisión procederán por la vía gubernativa los recursos de reposición y apelación.

ARTÍCULO180.-ElGobiernoNacional,deoficiooporsolicitudfunda-mentada de los Concejos Municipales, debido a especiales condicio-nes económicas o sociales que afecten a determinados Municipios o zonas de estos, podrá aplazar la vigencia de los catastros elaborados por formación o actualización, por un período hasta de un (1) año. Si subsisten las condiciones que originaron el aplazamiento procederá a ordenar una nueva formación o actualización de estos catastros.

Igualmente, por los mismos hechos y bajo las mismas condiciones del inciso anterior, el Gobierno podrá, para determinados Municipios o zonas de éstos, deducir (sic) el porcentaje de ajuste establecido en los artículos 1761 y 177 del presente Decreto.

La reducciónaquese refiereel incisoanteriorpodrá ser inferiorallímite mínimo del incremento porcentual del índice de precios al con-sumidor señalado en el artículo 1772.”

Como se observa, la ley catastral y tributaria contempla opciones tanto para admi-nistracióncomoparacontribuyentesconelfindeaminorarelposibleimpactodelaactualización. En igual sentido y en ejercicio de la autonomía de los entes territoria-les consagrada en la Constitución Política, las autoridades municipales pueden esta-blecer Acuerdos a través de los cuales se establezcan menores tarifas o descuentos enelimpuestopredialunificado,casoenelcualdebeobservarsequeladisposicióntan solo aplica en el año inmediatamente siguiente al de su promulgación, en virtud de lo establecido en el artículo 363 de la Carta Política según la cual “...Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”.

1 Que corresponde al artículo 8 de la ley 44 de 1990.

2 Losubrayadofuemodificadoporelartículo5°delaLey242de1995,queestablececomoparámetrodereferencialainflaciónesperada.



Por último, debe considerarse en la presentación de un proyecto de acuerdo que otorguebeneficiostributarioslodispuestoenelartículo7delaLey819de2003:

ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, or-denanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tribu-tarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposi-ción de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo du-rante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberán contener la co-rrespondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces. (Subrayado ajeno al texto).

Así las cosas, deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en lasponenciasdetrámite,tantoloscostosfiscalesqueimplicalainiciativa,comolafuente de ingresos adicionalconlaquesefinanciaelcostoquerepresentaestable-cerelbeneficiotributario.Ypropiamente,eltextodelcorrespondienteproyectodeacuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y represente una reducción de los ingresos,deberácontenerlafuentesustitutivaquesignifiqueunaumentodeingre-sos, situación que será analizada y aprobada por la Secretaría de Hacienda. Adicio-nalmente,lamedidadeberásercompatibleconelmarcofiscaldemedianoplazo.



ASESORÍA No. 017577 2 de julio de 2010

Consultante: PATRICIA USECHEIbagué (Tolima)Tema: Contribución sobre contratos de obra públicaSubtema: Sujetos pasivos y activos

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroy fechadelasunto, laContraloría General de la Nación remite el escrito por usted enviado al buzón de atención al ciudadano de esa entidad, en el cual en relación con la contribución sobre contratos de obra pública (a la que usted denomina “impuesto de guerra”) consulta “los hospitales cuando celebran contratos de obra, ¿deben exigir el pago del impuesto de guerra al contratista? Teniendo en cuenta el decreto 1876 de 1994 y el régimen especial de los (sic) contartos que tienen los hospitales”.

En primer término, sea del caso recordarle que los conceptos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vincu-lantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Ahora bien, dado que no precisa usted si se trata de hospitales públicos o privados, entendemos que, por su mención al Decreto 1876 de 1994, su consulta se circuns-cribe a empresas sociales del estado E.S.E. por lo que en ese contexto ofrecemos la respuesta a su inquietud. Así, frente a la sujeción, activa o pasiva, de las Empresas Sociales del Estado E.S.E. a la contribución sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, le comunicamos que esta Dirección se pronunció pun-tualmentealrespectomedianteOficioNo.032507de2009,así:

CONTRIBUCIÓN SOBRE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA



“[…] Para dar respuesta a su interrogante, hacemos nuestro el pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2008, con po-nencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra declarando la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en la cual definió el contexto dentro del cual debe entenderse el contrato de obra pública a que hace referencia el citado artículo para efectos de su aplicación, dijo esa alta corporación:

“[…] 4.5. A juicio de la Corporación, en esta oportunidad se está en presencia de este último supuesto normativo. En efecto, la norma acu-sada señala expresamente que el hecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes. Ahora bien, ciertamente la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pú-blica, de donde la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo. La Corte admite que existe cierto grado de imprecisión en la definición del he-cho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado –la noción de obra pública– no aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:

El estatuto general de contratación administrativa –Ley 80 de 1993– tiene el siguiente objeto, definido en su primer artículo:

“ARTÍCULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto dispo-ner las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. (Negrillas y subrayas fuera del original).

El mismo estatuto general de contratación en su artículo 32 hace refe-rencia al contrato estatal de obra. Dicha norma reza así:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

“1°. Contrato de obra.

“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la



realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

“…”

(Negrillas y subrayas fuera del original).

Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que “(s)on contra-tos de obra los que celebren las entidades estatales…”. Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.

De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con “entidades de derecho público”, o celebren adiciones a los mismos. En efecto, el inciso primero del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, dice así:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Na-ción, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respec-tiva adición.” (Negrillas y subrayas fuera del original).

Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” de-berán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrati-va, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al



valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referen-tes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficiente-mente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria. […]” (Negrillas con subrayas originales, solo negrillas ajenas al texto original)

Del apartado jurisprudencial trascrito, es dable colegir que lo que define a un con-trato como de obra pública, para efectos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pública de la entidad que actúa como contratante, y no el objeto del contrato ni el régimen de contratación al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte “…el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal1.

Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar que las empresas so-ciales del estado, como entidades de derecho público que son2, deberán compor-tase como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recaudo, a favor de la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan.

En mérito de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho pú-blico pueden obrar como sujetos activos o incluso pasivos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106, dependiendo de la calidad en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las res-pectivas obligaciones según sea el caso.[…]”

Parasuconocimientoyfinesqueestimepertinentes,copiadelcitadooficioacom-paña este escrito de respuesta.

1 EnigualsentidosepronuncióestaDirecciónmedianteOficio036739-08enelcualseexpresó: “[…] De conformidad con lo anterior, basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra, para que sea considerado como público, y de contera la obra resultante será igualmente pública. Lo anterior para significar que lo que califica al contrato de que trata la Ley 1106 de 2006, como de obra pública, no es la naturaleza del bien que devendrá de él (de uso público, fiscal, privado), sino la naturaleza de la entidad contratante, pues sea que el bien se destine al uso público o beneficie a un sector en particular en últimas el destino uno sólo “el cumplimiento de los fines estatales. […]”.

2 De conformidad con los artículos 38, 68 y 83 de la Ley 489 de 1998, pues integran la administración pública en todos sus niveles.




Consultante: LUIS ALFREDO CARBALLO GUTIÉRREZ Contralor DepartamentalCONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ Florencia (Caquetá) Tema: Contribución sobre contratos de obra públicaSubtema: Destinación - Hecho Generador

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasunto,enrelación con la contribución sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, consulta, de un lado, respecto de la posibilidad de destinar los recursos por ese concepto a actividades como trasporte de presos, incremento de pie de fuerza, desalojos de invasiones, etc.; y, de otro lado, consulta sobre la viabilidad de realizar descuentos por la contribución en convenios interadministrativos, por parte de la institución que aporta los recursos, cuando es otra entidad la que contrata, de manera que esta última no efectúe el descuento al contratista.

Al respecto, en relación con su primer interrogante, le comunicamos que hemos remitido su consulta al Ministerio del Interior y de Justicia, en los términos del ar-tículo 33 del C.C.A. por ser esa cartera la competente para pronunciarse sobre el tema.Sinperjuiciodeloanterior,yatítuloinformativo,remitimoscopiadelOficioOFI08-13184-ATO-0700 del 14 de mayo de 2008, mediante el cual ese Ministerio se pronunció respecto de la destinación de esta renta.

Enrelaciónconsusegundointerrogante,reiteramoslodichoenelOficioNo.016640de 2007, en el cual se concluye que en casos como el por usted planteado no es posiblequelaentidadquecofinanciaundeterminadoproyectoefectúelaretenciónpor contribución sobre contratos de obra pública, puesto que el hecho generador de esta es la suscripción de contratos de obra pública, mas no la suscripción de conveniosdecofinanciacióny,adicionalmente,lacontribuciónsecausaalmomentodelasuscripcióndelcontrato,yafavordelaentidadcontratante.Enelcitadooficiose expresa:

“[…] De acuerdo con la modificación al artículo 37 de la Ley 782 de 2002, contenida en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, la contribución ahora recae sobre el valor total de los contratos de obra pública en ge-neral que suscriban las personas naturales o jurídicas con entidades de derecho público, y ya no solo sobre los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terres-tre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, como estaba antes de la modificación. Del mismo modo, la contribución recae sobre las adiciones de estos mismos contratos de obra pública que se pacten con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.



Los sujetos pasivos de la mencionada contribución son todas las per-sonas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público, o que suscriban contratos de con-cesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de co-municación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, los subcontratistas que ejecuten contratos de construcción de obras o su mantenimiento en los casos en los que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales y los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones tem-porales.

Los sujetos activos son las entidades de derecho público que actúan como contratantes en los contratos sobre los cuales recae la contri-bución.

Si se celebra un convenio interadministrativo entre entidades públicas, se causará la contribución en mención solo si una de las entidades pú-blicas actúa en calidad de contratista o subcontratista de obra pública, o es concesionario para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, de acuerdo con los hechos generadores de la contribución señalados en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 antes transcrito.

Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho público tiene por objeto la cofinanciación por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas ejecute un contrato de obra pública o de concesión gravados con la contribución, por la mera suscripción de dicho convenio no se causa el tributo y por lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinancian hagan retención por concepto de la contribución al momento de hacer el desembolso de los recursos. La contribución sobre con-tratos de obra pública se causa cuando la entidad pública contratante suscribe el contrato de obra pública o de concesión con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que corresponda, a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

A modo de ejemplo, si el departamento a través de un convenio se compromete con el municipio a cofinanciar la construcción de una obra pública para el municipio, solo se causa la contribución cuando el municipio efectivamente suscribe el contrato de construcción de obra pública con la persona natural o jurídica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista se-gún lo establece el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 antes transcrito. En consecuencia, no es procedente la retención que eventual-



mente hiciera el departamento al momento de desembolsar los recursos al municipio porque los sujetos activos de la contribu-ción son las entidades públicas contratantes. Si el departamento actúa como contratante en el contrato de obra pública en mención, si se causaría la contribución a favor de dicha entidad. […]” (Resaltado fuera del texto original).

En tal sentido, se insiste en la inviabilidad de que las entidades que aportan los recursos efectúen el descuento de la contribución del 5% sobre contratos de obra pública, así como en la inviabilidad de que en ese contexto la entidad contratante no efectúe el descuento al contratista, pues con ello se estarán desconociendo el hecho generador, la causación y la sujeción pasiva y activa del tributo en cuestión.




Consultante: MARÍA FERNANDA BOTERO CASTROGerenteAGUAS DEL CESAR S.A. E.S.P. Valledupar (Cesar) Tema: Contribución sobre Contratos de Obra Pública Subtema: Sujeto activo

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasunto,enrelación con la Contribución sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, expone usted que en virtud de convenios interadministrativos con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y con el departamento del Cesar, esa entidad va a adelantar procesos de contratación para la ejecución de los proyectos en el Plan Departamental de Aguas del citado departamento, razón por la cual consulta “si es nuestra obligación retener el 5% del valor contratado corres-pondiente al Fondo de Seguridad”.

En primer término, es preciso recordar que la asesoría que presta esta Dirección se efectúa en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que nuestros pronunciamientos no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Respecto de la sujeción, tanto pasiva como activa de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, entre ellas, y para el caso concreto las Empresas de Servi-cios Públicos1,sepronuncióestaDirecciónmedianteOficio009202del3deabrilde2009, en el cual se concluye:

“[…] Del apartado jurisprudencial trascrito, es dable colegir que lo que define a un contrato como de obra pública, para efectos de la contri-bución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pública de la entidad que actúa como contratante, y no el objeto del contrato ni el régimen de contrata-ción al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte “…el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturale-za es que sea celebrado por una entidad estatal2.

1 En los términos de los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998.

2 En igualsentidosepronuncióestaDirecciónmedianteOficio036739-08enel cual seexpresó:“[…] De conformidad con lo anterior, basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra, para que sea considerado como público y, de contera, la obra resultante será igualmente



En el caso concreto de su consulta, y conforme a su escrito, resulta claro que la entidad contratante es una alcaldía municipal, es decir una entidad de naturaleza pública3, quien para efectos del tributo ac-túa en calidad de sujeto activo, estando por ello en la obligación de recaudar el cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato. De otro lado, quien actúa como contratista es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, quien también es de naturaleza pú-blica4, frente a lo que debe inicialmente precisarse que, en cuanto a la sujeción pasiva, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 se refiere de manera genérica a “personas naturales o jurídicas”, sin distinguir so-bre la calidad de públicas o privadas de estas últimas, razón en la cual nos apoyamos para afirmar que dichas empresas actúan en calidad de sujetos pasivos y en tal virtud están en la obligación de pagar la contribución objeto de examen.

Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar que las empresas industriales y comerciales del Estado, como entidades de derecho público que son5, deberán comportase como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el ar-tículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recau-do, a favor de la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan.

En mérito de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho público pueden obrar como sujetos activos o pasivos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106, dependiendo de la calidad en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las respectivas obliga-ciones según sea el caso. […]”.

Así las cosas, conforme al apartado transcrito, si esa empresa suscribe contratos de obra pública, estará en la obligación de efectuar la retención de la Contribución sobre Contratos de Obra Pública de que trata la Ley 1106 de 2006, que corresponde al 5% del valor total del contrato, y deberá consignarla a órdenes de la entidad del

pública.Loanterior,parasignificarqueloquecalificaalcontratodequetratalaLey1106de2006,comodeobrapública,noes lanaturalezadelbienquedevendrádeél (deusopúblico,fiscal,privado), sino la naturaleza de la entidad contratante, pues sea que el bien se destine al uso público obeneficieaunsectorenparticularenúltimaseldestino,unosólo“elcumplimientodelosfinesestatales. […]”

3 De conformidad con el inciso cuarto del artículo 39 de la Ley 489 de 1998.

4 De conformidad con los artículos 38, 49, 68 y 69 de la Ley 489 de 1998, pues integran la administración pública en todos sus niveles.

5 Revisar nota al pie número tres.



nivel a que pertenezca, en los términos del artículo 121 de la Ley 418 de 1997. Para suconocimientoylosfinesqueestimepertinentes,copiadeloficiocitadoacompañaeste escrito de respuesta.

Ahorabien,todavezqueensuconsultaserefierealasuscripcióndeconveniosin-teradministrativos, resulta oportuno hacer mención a lo expresado respecto de este tipo de convenios en relación con la contribución sobre contratos de obra pública en OficioNo.016640dejunio28de2007,deestaDirección,así:

“[…] Los sujetos activos son las entidades de derecho público que actúan como contratantes en los contratos sobre los cuales recae la contribución.

Si se celebra un convenio interadministrativo entre entidades públicas, se causará la contribución en mención solo si una de las entidades pú-blicas actúa en calidad de contratista o subcontratista de obra pública, o es concesionario para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, de acuerdo con los hechos generadores de la contribución señalados en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 antes transcrito.

Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho público tiene por objeto la cofinanciación por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas ejecute un contrato de obra pública o de concesión gravados con la contribución, por la mera suscripción de dicho convenio no se causa el tributo y por lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinancian hagan retención por concepto de la contribución al momento de hacer el des-embolso de los recursos. La contribución sobre contratos de obra pública se causa cuando la entidad pública contratante suscribe el contrato de obra pública o de concesión con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que corresponda, a favor de la Na-ción, Departamento o Municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

A modo de ejemplo, si el departamento a través de un convenio se compromete con el municipio a cofinanciar la construcción de una obra pública para el municipio, solo se causa la contribución cuando el municipio efectivamente suscribe el contrato de construcción de obra pública con la persona natural o jurídica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista se-gún lo establece el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 antes transcrito. En consecuencia, no es procedente la retención que eventualmente hiciera el departamento al momento de desembolsar los recursos al municipio porque los sujetos activos de la contribución son las entida-des públicas contratantes. Si el departamento actúa como contratante



en el contrato de obra pública en mención, si se causaría la contribu-ción a favor de dicha entidad. […]” (Negrillas ajenas al texto, subrayas originales).

DelapartadodelOficiotranscritosecoligeque,enpresenciadeunconveniointer-administrativo, para los efectos de la contribución sobre contratos de obra pública, loquedebeverificarseescuáldelasentidadesintervinientesenelconvenioeslaque efectivamente suscribe el contrato de obra pública, pues será esta quien deba efectuar la retención correspondiente. Así, en el caso de su consulta, si quien suscri-be el contrato de obra pública es la Empresa de Servicios Públicos E.S.P., será esta quien efectúe la retención, mas no el departamento o el Ministerio de Ambiente.




Consultante: ANA MARÍA MADRID ACOSTAGerente INVICOPCopacabana (Antioquia)Tema: Contribución de Obra PúblicaSubtema: Hecho Generador, Convenio para Vivienda de Interés Social.

En atención a su solicitud, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieray tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta

El Instituto de Vivienda de Copacabana, INVICOP, establecimiento público munici-pal, suscribió “un contrato-convenio de asociación o participación mutua – en los términos del artículo 355 constitucional y decreto 777 de 1992, con una organi-zación popular de vivienda –OPV– (entidad privada sin ánimo de lucro, conformada por los beneficiarios de los subsidios de vivienda).” (…)

“El objeto del convenio de asociación es la unión de esfuerzos para la ejecución de un conjunto de actividades orientadas a la gestión, promoción, formulación, fi-nanciación, diseño y construcción de un proyecto de vivienda de 60 soluciones de Vivienda de Interés Social (V.I.S.)”.

“Se pregunta: ¿se encuentra sujeto el precitado contrato de la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones, previsto en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006?

En primer lugar, debemos reiterar que no es competencia de la Dirección General deApoyoFiscalreferirsealasactuacionesespecíficasdelasentidadesterritoriales,razón por la cual nos remitiremos a las normas que regulan la contribución de obra pública, que fueron publicados en el número cuatro del boletín de Apoyo a la Ges-tión Tributaria de las Entidades Territoriales y que consideramos deben ser tenidas en cuenta para resolver su inquietud.

La contribución especial sobre contratos de obra pública fue creada mediante la ley 418 de 1997 en su artículo 120, el cual fue prorrogado mediante la ley 548 de 1999, yposteriormentemodificadoporelartículo37delaley782de2002cuyavigenciaera de cuatro años. El 22 de diciembre de 2006 entró en vigencia la ley 1106. En



particularelartículo37delaley782de2002,antesmencionado,fuemodificadopor el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, cuya vigencia es de otros cuatro años.

Deacuerdoconlamodificaciónalartículo37delaley782de2002,contenidaenelartículo 6 de la ley 1106 de 2006, son sujetos pasivos de la mencionada contribu-ción todas las personas naturales o jurídicas:

• Que suscriban contratos de obra pública o adiciones con entidades de dere-cho público,

• Que suscriban contratos de concesión de construcción, mantenimiento y ope-racionesdevíasdecomunicación,terrestreofluvial,puertosaéreos,maríti-mosofluviales,

• Los subcontratistas que ejecuten contratos de construcción de obras o su mantenimiento en los casos en los que las entidades públicas suscriban con-venios de cooperación con organismos multilaterales y

• Los socios, copartícipes y asociados a prorrata de sus aportes o de su partici-pación en los consorcios o uniones temporales.

El sujeto activo de la contribución sobre contratos de obra pública, es la Nación, los departamentos y los municipios según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

Para un mejor entendimiento acerca de lo que debe entenderse por el contrato de obra pública a que hace referencia el citado artículo sexto, consideramos pertinente referirnos al pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional mediante Senten-cia C-1153 de 2008, con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra declarando la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, dijo esa alta corporación:

“[…] 4.5. A juicio de la Corporación, en esta oportunidad se está en presencia de este último supuesto normativo. En efecto, la norma acusada señala expre-samente que el hecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de dere-cho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes. Ahora bien, ciertamente la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pública, de donde la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo. La Corte admite que existe cierto grado de impresión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado –la noción de obra pública– no aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:




“ARTÍCULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.”[29] (Negrillas y subrayas fuera del original).

El mismo estatuto general de contratación en su artículo 32 hace referencia al con-trato estatal de obra. Dicha norma reza así:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estata-les todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el dere-cho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:


“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

“…” (Negrillas y subrayas en la sentencia).

Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que “(s)on contratos de obra los que celebren las entidades estatales…”. Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.


“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contra-tos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.” (Negrillas y subrayas en la sentencia).

Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella



regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (sim-plemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa dispo-sición legal.

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpre-tación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria.”

(…)” (El subrayado y resaltado es de la sentencia de la Corte).

En consecuencia, la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, se genera por la suscripción de contratos de obra con una entidad pública,1 de manera que en tratándose de un contrato de obra pública, donde un establecimiento público del orden municipal es la entidad contratante, habrá lugar al pago de la contribución, estando así en la obligación de efectuar su recaudo a favor del municipio.

Consideramos importante resaltar que de acuerdo con el artículo 32 de la ley 80 de1993,dentrodeloscontratosestatalesallídefinidos,“(s)on contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, ins-talación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.” (Se subraya).

1 EnigualsentidosepronuncióestaDirecciónmedianteOficio036739-08enelcualseexpresó:“[…] De conformidad con lo anterior, basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra, para que sea considerado como público, y de contera la obra resultante será igualmente pública. Lo anterior para significar que lo que califica al contrato de que trata la Ley 1106 de 2006, como de obra pública, no es la naturaleza del bien que devendrá de él (de uso público, fiscal, privado), sino la naturaleza de la entidad contratante, pues sea que el bien se destine al uso público o beneficie a un sector en particular en últimas el destino uno sólo “el cumplimiento de los fines estatales. […]”.




Consultante: LUIS ALFREDO CARBALLO GUTIÉRREZ Contralor DepartamentalCONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ Florencia (Caquetá) Tema: Contribución sobre Contratos de Obra PúblicaSubtema: Sujetos Pasivos/Responsables – Sujetos Activos – Hecho Generador.

Medianteoficioremitidovíafaxenlafechadelasunto,enrelaciónconlaContri-bución del 5% sobre Contratos de Obra Pública, plantea usted una serie de inte-rrogantes, los cuales serán atendidos en el mismo orden de consulta, no sin antes precisar que la asesoría que presta esta Dirección se efectúa en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que nuestros pronunciamientos no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta usted:

“1. El descuento contribución que contempla el artículo 6 de la Ley 1106/06 se aplica a Empresas Sociales del Estado, Empresas de Servicios Públicos, Institutos Descentralizados, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Empresas Mixtas, entre otros del orden Departamental y Municipal oficial y cuales son los procedimientos a seguir para su transferencia?”

En relación con este interrogante, esta Dirección se pronunció mediante Oficio032507 del 5 de noviembre de 2009, que acompaña este escrito y en el cual se concluye:

“[…] Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar que las empresas sociales del Estado, como entidades de derecho público que son1, deberán comportase como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recaudo, a favor de la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan.

En mérito de lo expuesto, es viable concluir que todas las entida-des de derecho público pueden obrar como sujetos activos o in-cluso pasivos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106, dependiendo de la calidad




en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las respectivas obligaciones según sea el caso.[…]” (Negrillas ajenas al texto original).

En relación con lo que usted llama “procedimientos a seguir para su transferencia”, entendemosqueseestárefiriendoalcumplimientodelasobligacionesderecaudoyconsignación a favor del Fondo de Seguridad, para lo cual nos remitimos al artículo 121 de la Ley 418 de 1997, el cual ad literam establece:

“Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la enti-dad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser con-signado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Uni-dad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente, las entidades contratantes deberán enviar a las en-tidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.”

De conformidad con el apartado normativo transcrito, será la entidad que actúe como contratante quien efectuará el recaudo de la contribución por la vía de la retención del 5% sobre el anticipo o sobre cada cuenta según el caso, al momento de su respectivo pago al contratista. Igualmente, dispone la norma que la entidad contratante consignará el valor así retenido en la institución que le señale la entidad correspondiente, a la cual deberá remitirle el recibo de consignación, acompañado de una relación con el contenido indicado en la norma.

“2. ¿Los contratos accesorios a contratos de obra pública tales como corte de madera para construcción de puentes, pueden ser objeto de este des-cuento”?

Para dar respuesta a este interrogante, es preciso inicialmente señalar que la Corte Constitucional en Sentencia C-1153 de 2008, con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra declarando la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006,definióelcontextodentrodelcualdebeentenderseelcontratodeobrapúbli-ca para los efectos de la citada ley, así.



“[…] 4.5. A juicio de la Corporación, en esta oportunidad se está en presencia de este último supuesto normativo. En efecto, la norma acu-sada señala expresamente que el hecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes. Ahora bien, ciertamente la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pú-blica, de donde la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo. La Corte admite que existe cierto grado de impresión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado –la noción de obra pú-blica– no aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:







(…)

Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban



contratos de obra pública, con entidades de derecho público” de-berán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrati-va, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referen-tes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficiente-mente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria. […]” (Negrillas con subrayas originales, solo negrillas ajenas al texto original).

De conformidad con el apartado jurisprudencial trascrito, lo que se encuentra gra-vado con la contribución del 5% de que trata la Ley 1106 de 2006, es el contrato deobradefinidoenelartículo32delaLey80de1993,elcualtieneporobjeto“la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles…”; mas no los contratos accesorios al mismo entendidos estos como aquellos contratos mediante los cuales se desarrollan otras actividades tendientes a permitir la ejecución del principal (esto es el de obra pública). De tal manera, si para la ejecución de contrato de obra públi-ca, el contratista requiere contratar a su vez diversas actividades como la mano de obra, el suministro de materiales (cemento, varillas, etc.), el alquiler de maquinaria, la adquisición de predios, etc., estos contratos no han de ser considerados como de obra pública, sin perjuicio de que se desarrollen al interior de éste y por tanto no deben ser objeto del gravamen. Ahora bien, ha de suponerse que todos estos contratos accesorios harán parte de los costos del contrato de obra pública y en tal virtud, si bien de manera independiente no se encuentran gravados, su costo sí formará parte de la base gravable de la contribución, la cual es el “valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”.

Los interrogantes 3, 4 y 5 se entienden absueltos por sustracción de materia dentro de la respuesta al interrogante 2.




Consultante: HUGO SAAVEDRA GOYENECHE Secretario de HaciendaALCALDÍA MUNICIPAL DE POREPore (Casanare) Tema: Contribución sobre contratos de obra públicaSubtema: Sujeto activo

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyenlafechadelasunto,expresa usted que en desarrollo de un convenio interadministrativo entre ese muni-cipio y el departamento de Casanare, el municipio recibió dineros para la construc-ción de alcantarillados, para lo cual suscribió contrato de construcción de obra con la Empresa de Servicios Públicos ESP S.A. de Pore; la cual contrató a un particular para la ejecución de dicha obra; expresa igualmente que “El Departamento de Ca-sanare no solicitó la cancelación del impuesto de la Referencia, pero cabe men-cionar que toda obra contratada anteriormente se ha hecho efectiva su retención” y posteriormente consulta: “¿la Empresa de Servicios Públicos tiene la obligación legal de realizar el cobro de dicho impuesto? ¿quién es el posible beneficiario, a quien se gira el dinero recaudado de la retención del impuesto de guerra, al Depar-tamento o al Municipio?”

Previo a la atención de su consulta, nos permitimos precisar que los pronunciamien-tos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los estrictos al-cances del artículo 25 del C.C.A., de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

En primer lugar, en relación con la causación de la contribución del 5% sobre con-tratosdeobrapúblicaenpresenciadeconveniosinteradministrativosparalafinan-ciación de obras públicas, esta Dirección ha sostenido que:

“Si se celebra un convenio interadministrativo entre entidades públi-cas, se causará la contribución en mención solo si una de las en-tidades públicas actúa en calidad de contratista o subcontratista de obra pública, o es concesionario para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aé-reos, marítimos o fluviales, de acuerdo con los hechos generadores de la contribución señalados en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 antes transcrito.

Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho público tiene por objeto la cofinanciación por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas ejecute un contrato de obra pública o de concesión gravados con la contribución, por la mera suscripción de dicho convenio no se causa el tributo y por



lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinancian hagan retención por concepto de la contribución al momento de hacer el desembolso de los recursos. La contribución sobre con-tratos de obra pública se causa cuando la entidad pública contra-tante suscribe el contrato de obra pública o de concesión con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que corresponda, a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

A modo de ejemplo, si el departamento a través de un convenio se compromete con el municipio a cofinanciar la construcción de una obra pública para el municipio, solo se causa la contribución cuan-do el municipio efectivamente suscribe el contrato de construc-ción de obra pública con la persona natural o jurídica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista según lo establece el artículo 121 de la ley 418 de 1997 antes transcrito. En consecuencia, no es procedente la retención que eventualmente hiciera el departamento al momento de desembolsar los recursos al municipio porque los sujetos activos de la contribución son las entidades públicas contratantes. Si el departamento actúa como contratante en el contrato de obra pública en mención, si se causaría la contribución a favor de dicha entidad.”1 (Negrillas ajenas al texto original).

Conforme con el pronunciamiento trascrito, en el caso por usted expuesto no habría lugar a que el departamento efectuara retención alguna por concepto de la contri-bución del 5% sobre contratos de obra pública, toda vez que el hecho generador de este tributo es la suscripción de contratos de obra pública, más no la suscripción de conveniosdefinanciaciónocofinanciación.

Ahora bien, en el momento en que el municipio suscribe el contrato de obra pública con la Empresa de Servicios Públicos ESP S.A., sí se causa la contribución del 5% sobre contratos de obra pública, y en este evento es aquel (el municipio) quien actúa como sujeto activo del tributo, mientras que este (la ESP) actúa como sujeto pasivo. Respecto de la sujeción, tanto pasiva como activa de las Empresas Indus-triales y Comerciales del Estado, entre ellas, y para el caso concreto las Empresas de Servicios Públicos2,sepronuncióestaDirecciónmedianteOficio009202del3deabril de 2009, en el cual se concluye:

“[…] Del apartado jurisprudencial trascrito, es dable colegir que lo que define a un contrato como de obra pública, para efectos de la contri-bución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de

1 DirecciónGeneraldeApoyoFiscal–OficioNo.016640del28dejuniode2007




la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pública de la entidad que actúa como contratante, y no el objeto del contrato ni el régimen de contrata-ción al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte “…el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturale-za es que sea celebrado por una entidad estatal3.

En el caso concreto de su consulta, y conforme a su escrito, resulta claro que la entidad contratante es una alcaldía municipal es decir una entidad de naturaleza pública4, quien para efectos del tributo actúa en calidad de sujeto activo, estando por ello en la obligación de recaudar el cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato. Del otro lado, quien actúa como contratista es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, quien también es de naturaleza pública5, fren-te a lo que debe inicialmente precisarse que, en cuanto a la sujeción pasiva, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, se refiere de manera ge-nérica a “personas naturales o jurídicas”, sin distinguir sobre la calidad de públicas o privadas de éstas últimas, razón en la cual nos apoya-mos para afirmar que dichas empresas actúan en calidad de sujetos pasivos y en tal virtud están en la obligación de pagar la contribución objeto de examen.

Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar que las empresas industriales y comerciales del Estado, como entidades de derecho público que son6, deberán comportase como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el ar-tículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recau-do, a favor de la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan.

En mérito de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho público pueden obrar como sujetos activos o pasivos de

3 En igualsentidosepronuncióestaDirecciónmedianteOficio036739-08enelcualseexpresó:“[…] De conformidad con lo anterior, basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra, para que sea considerado como público, y de contera la obra resultante será igualmente pública. Lo anterior, para significar que lo que califica al contrato de que trata la Ley 1106 de 2006 como de obra pública no es la naturaleza del bien que devendrá de él (de uso público, fiscal, privado), sino la naturaleza de la entidad contratante, pues sea que el bien se destine al uso público o beneficie a un sector en particular en últimas el destino es uno solo “el cumplimiento de los fines estatales […]”






la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106, dependiendo de la calidad en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las respectivas obliga-ciones según sea el caso. […]”.

Así las cosas, conforme al apartado trascrito, si una Empresa de Servicios Públicos E.S.P.7 suscribe contratos actuando en calidad de contratista asume la posición de sujeto pasivo del tributo y por tal razón estará sujeta a la retención del 5% sobre el valor total del contrato8; retención que deberá ser efectuada por quien actúa en calidad de contratante, en este caso, el municipio como sujeto activo. De igual manera, en aquellos casos en los que las Empresas de Servicios Públicos E.S.P.9, actúen como contratantes asumirán la posición de sujeto activo, y por tanto esta-rán en la obligación de efectuar la retención de la Contribución sobre Contratos de Obra Pública de que trata la Ley 1106 de 2006, y deberán consignarla a órdenes de la entidad del nivel a que pertenezca (municipio, departamento o Nación), en los términos del artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

7 Como empresa Industrial y Comercial del Estado, en los términos de los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998.

8 Base gravable conforme con el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, según el cual la contribución es “equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.”

9 Op. cit., nota la pie número 7.




Consultante: MARTHA PATRICIA ORTIZ VEGA GerenteESE FABIO JARAMILLO LONDOÑO Florencia (Caquetá) Tema: Contribución sobre Contratos de Obra PúblicaSubtema: Sujeto Pasivo y/o Responsables

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyenlafechadelasunto,después de referirse a las normas que regulan los aspectos contractuales de las E.S.E., y de exponer su criterio al respecto, consulta usted: “¿Los contratistas de obra pública o adición a tales contratos que se celebren con empresas sociales del Estado, están obligados a pagar la contribución al fondo territorial de seguridad?”

Al respecto, le comunicamos que esta Dirección se pronunció sobre la sujeción tanto pasiva,comoactivadelasempresassocialesdelEstadoE.S.E.,medianteOficioNo.032507 de 2009, así:

“[…] Para dar respuesta a su interrogante, hacemos nuestro el pro-nunciamiento emitido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2008, con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Ca-bra declarando la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en la cual definió el contexto dentro del cual debe entenderse el contrato de obra pública a que hace referencia el citado artículo para efectos de su aplicación, dijo esa alta corporación:

“[…] 4.5. A juicio de la Corporación, en esta oportunidad se está en presencia de este último supuesto normativo. En efecto, la norma acu-sada señala expresamente que el hecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes. Ahora bien, ciertamente la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pú-blica, de donde la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo. La Corte admite que existe cierto grado de impresión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado -la noción de obra pú-blica- no aparece definido o determinado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:




“ARTÍCULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto dispo-ner las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. (Negrillas y subrayas fuera del original)





“…”




“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contra-tos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco



por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la res-pectiva adición.” (Negrillas y subrayas fuera del original).

Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” de-berán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrati-va, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.


Del apartado jurisprudencial trascrito, es dable colegir que lo que defi-ne a un contrato como de obra pública, para efectos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pública de la entidad que actúa como contratante, y no el objeto del contrato ni el régimen de contratación al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte “…el elemento esen-cial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal1.

1 En igualsentidosepronuncióestaDirecciónmedianteOficio036739-08enelcualseexpresó:“[…] De conformidad con lo anterior, basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra, para que sea considerado como público, y de contera la obra resultante será igualmente pública. Lo anterior, para significar que lo que califica al contrato de que trata la Ley 1106 de 2006, como de obra pública, no es la naturaleza del bien que devendrá de él (de uso público, fiscal, privado), sino la naturaleza de la entidad contratante, pues sea que el bien se destine al uso público o beneficie a un sector en particular en últimas el destino uno sólo “el cumplimiento de los fines estatales […]”.



Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar que las empresas sociales del estado, como entidades de derecho público que son2, deberán comportase como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recaudo, a favor de la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan.

En mérito de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho público pueden obrar como sujetos activos o incluso pasivos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artí-culo 6º de la Ley 1106, dependiendo de la calidad en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las respectivas obligaciones según sea el caso. […]” .





Consultante: ALDEMAR PENAGOS ESCOBAR Florencia (Caquetá) Tema: Contribución Sobre Contratos de Obra PúblicaSubtema: Sujeto Pasivo y/o Responsables

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyenlafechadelasunto,la Contraloría General de la República, remite la consulta por usted enviada a esa entidad, así: “ES OBLIGATORIO PARA LAS ESE (empresas sociales del estado) el recaudo del 5% para el fondo de seguridad en contratos de obra pública, a sabien-das que se rigen por el derecho (sic) privada”.

Al respecto, le comunicamos que esta Dirección se pronunció sobre la sujeción tanto pasiva,comoactivadelasempresassocialesdelEstadoE.S.E.,medianteOficioNo.032507 de 2009, así:

“[…] Para dar respuesta a su interrogante, hacemos nuestro el pro-nunciamiento emitido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2008, con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Ca-bra declarando la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en la cual definió el contexto dentro del cual debe entenderse el contrato de obra pública a que hace referencia el citado artículo para efectos de su aplicación, dijo esa alta corporación:










“…”




“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contra-tos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.” (Negrillas y subrayas fuera del original).



Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” de-berán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrati-va, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.


Del apartado jurisprudencial trascrito, es dable colegir que lo que defi-ne a un contrato como de obra pública, para efectos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pública de la entidad que actúa como contratante, y no el objeto del contrato ni el régimen de contratación al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte “…el elemento esen-cial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal1.

Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar que las empresas sociales del estado, como entidades de derecho público

1 En igualsentidosepronuncióestaDirecciónmedianteOficio036739-08enelcualseexpresó:“[…] De conformidad con lo anterior, basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra, para que sea considerado como público, y de contera la obra resultante será igualmente pública. Lo anterior, para significar que lo que califica al contrato de que trata la Ley 1106 de 2006, como de obra pública, no es la naturaleza del bien que devendrá de él (de uso público, fiscal, privado), sino la naturaleza de la entidad contratante, pues sea que el bien se destine al uso público o beneficie a un sector en particular en últimas el destino uno solo “el cumplimiento de los fines estatales […]”.



que son2, deberán comportase como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recaudo, a favor de la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan.

En mérito de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho público pueden obrar como sujetos activos o incluso pasivos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artí-culo 6º de la Ley 1106, dependiendo de la calidad en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las respectivas obligaciones según sea el caso. […]”.





Consultante: ROSALÍA SOLÓRZANO ANGULOGerente Aguas de Barrancabermeja S.A. ESPBarrancabermeja (Santander) Tema: Contribución sobre contratos de obra públicaSubtema: Sujetos pasivos

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyenlafechadelasunto,laDra. Amparo García Montaña – Directora de Regalías del Departamento Nacional de Planeación, remite la consulta por usted efectuada “respecto de la procedencia de la Contribución Espacial de Contratos de Obra Pública equivalente al 5% sobre los pagos efectuados en virtud de los contratos de obra celebrados con los recursos asignados por el Fondo Nacional de Regalías a Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. a través de los diferentes acuerdos, en caso de ser procedente, indicar el procedimiento que se tenga definido para el caso”.

En primer lugar, sea del caso precisar que los conceptos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencio-so Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no compro-meten la responsabilidad de este Ministerio.

Respecto de la sujeción, tanto pasiva como activa de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, entre ellas, y para el caso concreto las Empresas de Servi-cios Públicos1,sepronuncióestaDirecciónmedianteOficio009202del3deabrilde2009, en el cual se concluye:

“[…] Del apartado jurisprudencial trascrito, es dable colegir que lo que define a un contrato como de obra pública, para efectos de la contri-bución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pública de la entidad que actúa como contratante, y no el objeto del contrato ni el régimen de contrata-ción al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte “…el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturale-za es que sea celebrado por una entidad estatal2.


2 EnigualsentidosepronuncióestaDirecciónmedianteOficio036739-08enelcualseexpresó: “[…] De conformidad con lo anterior, basta que el contrato haya sido celebrado por las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, que corresponda a un acto jurídico generador de obligaciones previsto en el derecho privado o en disposiciones especiales, para el caso, contratos de obra, para que sea considerado como público, y de contera la obra resultante será igualmente pública. Lo anterior, para significar que lo que califica al contrato de que trata la Ley 1106 de 2006, como de obra pública, no es la naturaleza del bien que devendrá de él (de uso público, fiscal, privado), sino la naturaleza de la entidad contratante, pues sea que el bien se destine al uso público o beneficie a un sector en particular en últimas el destino uno solo “el cumplimiento de los fines estatales. […]”



En el caso concreto de su consulta, y conforme a su escrito, resulta claro que la entidad contratante es una alcaldía municipal es decir una entidad de naturaleza pública3, quien para efectos del tributo actúa en calidad de sujeto activo, estando por ello en la obligación de recaudar el cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato. Del otro lado, quien actúa como contratista es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, quien también es de naturaleza pública4, fren-te a lo que debe inicialmente precisarse que, en cuanto a la sujeción pasiva, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, se refiere de manera ge-nérica a “personas naturales o jurídicas”, sin distinguir sobre la calidad de públicas o privadas de éstas últimas, razón en la cual nos apoya-mos para afirmar que dichas empresas actúan en calidad de sujetos pasivos y en tal virtud están en la obligación de pagar la contribución objeto de examen.

Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar que las empresas industriales y comerciales del Estado, como entidades de derecho público que son5, deberán comportarse como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el ar-tículo 6º de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recau-do, a favor de la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan.

En mérito de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho público pueden obrar como sujetos activos o pasivos de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106, dependiendo de la calidad en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las respectivas obliga-ciones según sea el caso. […]”.

Enloquehacealasfuentesdefinanciacióndeloscontratosobjetodelgravamen,estaDirecciónmedianteOficio011366deabril28de2009,expresó:

“…en relación con la base gravable para la aplicación del 5%, dispone el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los exis-tentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una






contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”. De tal manera, indistintamente de que el contrato se realice con diversas fuentes de financiación, así como de la naturaleza de los recursos, la base grava-ble para el cálculo de la contribución será el valor total del respectivo contrato o adición”.



ASESORÍA No. 032615 2 de noviembre de 2010

Consultante: JUSTO PASTOR GIRALDO MÉNDEZ Chía (Cundinamarca) Tema: Contribución sobre contratos de obra públicaSubtema: Hecho Generador

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroy fechadelasunto, laDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) remite su escrito en el cual a propósito de la Contribución sobre Contratos de Obra Pública consulta respecto de la sujeción pasiva en presencia de un convenio interadministrativo para la ejecución de un contrato de obra pública.

Al respecto, le comunicamos que esta Dirección se pronunció sobre el tema objeto desuconsultamedianteOficioNo.016640de2007,enelcualseconcluyelosi-guiente:

“[…] De acuerdo con la modificación al artículo 37 de la ley 782 de 2002, contenida en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, la contribución ahora recae sobre el valor total de los contratos de obra pública en ge-neral que suscriban las personas naturales o jurídicas con entidades de derecho público, y ya no solo sobre los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terres-tre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, como estaba antes de la modificación. Del mismo modo, la contribución recae sobre las adiciones de estos mismos contratos de obra pública que se pacten con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

Los sujetos pasivos de la mencionada contribución son todas las per-sonas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público, o que suscriban contratos de con-cesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de co-municación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, los subcontratistas que ejecuten contratos de construcción de obras o su mantenimiento en los casos en los que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales y los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones tem-porales.

Los sujetos activos son las entidades de derecho público que actúan como contratantes en los contratos sobre los cuales recae la contri-bución.

Si se celebra un convenio interadministrativo entre entidades públicas, se causará la contribución en mención solo si una de las entidades pú-



blicas actúa en calidad de contratista o subcontratista de obra pública, o es concesionario para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, de acuerdo con los hechos generadores de la contribución señalados en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 antes transcrito.

Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho público tiene por objeto la cofinanciación por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas ejecute un contrato de obra pública o de concesión gravados con la contribución, por la mera suscripción de dicho convenio no se causa el tributo y por lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinancian hagan retención por concepto de la contribución al momento de hacer el desembolso de los recursos. La contribución sobre con-tratos de obra pública se causa cuando la entidad pública contratante suscribe el contrato de obra pública o de concesión con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que corresponda, a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

A modo de ejemplo, si el departamento a través de un convenio se compromete con el municipio a cofinanciar la construcción de una obra pública para el municipio, solo se causa la contribución cuando el municipio efectivamente suscribe el contrato de construcción de obra pública con la persona natural o jurídica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista según lo establece el artículo 121 de la ley 418 de 1997 antes transcri-to. En consecuencia, no es procedente la retención que eventual-mente hiciera el departamento al momento de desembolsar los recursos al municipio porque los sujetos activos de la contribu-ción son las entidades públicas contratantes. Si el departamento actúa como contratante en el contrato de obra pública en mención, si se causaría la contribución a favor de dicha entidad. […]” (Resaltado fuera del texto original).



ASESORÍA No. 03461316 de noviembre de 2010

Consultante: JOSÉ LUIS URÓN MÁRQUEZValledupar (Cesar) Tema: Contribución sobre contratos de obra pública Subtema: Sujetos Pasivos

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyenlafechadelasunto,la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional (DIAN) remite la consulta por usted efectuada a la Comisión de regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, res-pecto de temas relacionados con la contribución sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006.

Sea lo primero anotar, que si bien es cierto dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría en mate-ria tributaria a las entidades territoriales, es igualmente cierto que dicha función no se extiende a los particulares. No obstante, en respeto del derecho de petición que le asiste atenderemos su consulta de manera general y abstracta en los estrictos términos y con los alcances del artículo 25 del C.C.A., de manera que la respuesta no tiene efectos obligatorios ni vinculantes, y no compromete la responsabilidad de este Ministerio.

En su texto de consulta presenta usted 4 interrogantes, tres de los cuales redundan endefinirlanecesidaddequeloscontratosdeobrasuscritosporempresasdeser-viciospúblicosdomiciliariosincorporenlascláusulasexorbitantesaqueserefiereelincisofinaldelartículo30delaLey142de1994.Puesbien,alrespectodebepreci-sarsequelodispuestoenelincisofinaldelcitadoartículo,esunanormadeaplica-ción especial para efectos de la suscripción de contratos por parte de empresas de servicios públicos del orden estatal, que en momento alguno establece condiciones para la aplicación de normas de otro orden, para el caso concreto, de orden tribu-tario. Lo anterior, se ve reforzado por lo normado por el artículo 6º de la Ley 1106 de2006,decuyoanálisisseconcluyequenoestablece,paralaconfiguracióndelaobligación tributaria, criterio diferente a la suscripción de un contrato de obra con una entidad pública, sin hacer distinción frente al clausulado incorporado en aquel.

En consecuencia, en respuesta a sus inquietudes, esta Dirección considera que para que un contrato de obra suscrito con una entidad pública sea objeto de la contri-bución sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, resulta indiferentesuclausulado.Esdecir,quenoesrequisitoparalaconfiguracióndelaobligación tributaria la existencia o no de cláusulas como las señaladas en el artículo 30 de la Ley 142 de 1994.

Igualmente, consulta si los contratos de obra pública relacionados con reposición de tubería, impermeabilización de tanques, de almacenamiento, construcción de lagunas de oxidación, canales de conducción, etc., suscritos por las ESP son objeto



de la contribución de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Para dar res-puesta a esta inquietud, hacemos eco de lo expresado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2008, con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, declarando la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en la cualdefinióelcontextodentrodelcualdebeentenderseelcontratodeobrapúblicaa que hace referencia el citado artículo para efectos de su aplicación, dijo esa alta corporación:







“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la



realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

“…”




“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contra-tos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.” (Negrillas y subrayas fuera del original).

Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afir-ma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” de-berán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrati-va, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al



valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referen-tes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficiente-mente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria. […]” (Negrillas con subrayas originales, solo negrillas ajenas al texto original).




Consultante: FLOR MARÍA MORALES GUERRAGerente de Contabilidad y Presupuesto Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADEBogotá D.C. Tema: Contribución del 5% Sobre Contratos de Obra PúblicaSubtema: Sujeto activo

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyenlafechadelasunto,serefiereustedaunconveniosuscritoentreFONADE,elMinisteriodeAmbienteyun municipio para la realización de una obra pública, en virtud del cual el munici-pio suscribió contrato de obra civil con una Unión Temporal, quedando a cargo del municipio la ejecución de los recursos y realizar los pagos al contratista. Expresa igualmente que, en cumplimiento de la Ley 1106 de 2006 FONADE efectuó la re-tención de la contribución del 5% de que trata la citada ley, pero que no ha podido consignar esos recursos a favor del municipio por que según información de este, en esa jurisdicción no se ha reglamentado dicho impuesto y por tanto no pueden recibir esos dineros. En consecuencia, solicita se les indique “cual es el paso a se-guir teniendo en cuenta que FONADE como agente de retención ya efectuó dichos descuentos y es nuestra obligación consignarlos al beneficiario correspondiente, o nos informen si es procedente consignar estos recursos a la Dirección del Tesoro Nacional”.

Sea lo primero anotar, que los pronunciamientos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprome-ten la responsabilidad de este Ministerio.

Previo a dar respuesta a su inquietud, es necesario precisar algunos aspectos rela-cionados con la citada contribución sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, en lo referente a la sujeción activa, y puntualmente, a la entidad que, en presencia de un convenio interadministrativo (como el descrito en su con-sulta), debe efectuar el descuento del 5% sobre el valor total del contrato. A este respecto,sehapronunciadoestaDirección,medianteOficioNo.016640de2007,en el cual se concluye lo siguiente:

“[…] Los sujetos activos son las entidades de derecho público que ac-túan como contratantes en los contratos sobre los cuales recae la contribución.

Si se celebra un convenio interadministrativo entre entidades públicas, se causará la contribución en mención solo si una de las entidades pú-blicas actúa en calidad de contratista o subcontratista de obra pública, o es concesionario para la construcción, mantenimiento y operaciones



de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, de acuerdo con los hechos generadores de la contribución señalados en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 antes transcrito.

Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho público tiene por objeto la cofinanciación por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas ejecute un contrato de obra pública o de concesión gravados con la contribución, por la mera suscripción de dicho convenio no se causa el tributo y por lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinan-cian hagan retención por concepto de la contribución al momento de hacer el desembolso de los recursos. La contribución sobre contratos de obra pública se causa cuando la entidad pública contratante suscribe el contrato de obra pública o de concesión con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que corres-ponda, a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

A modo de ejemplo, si el departamento a través de un convenio se compromete con el municipio a cofinanciar la construcción de una obra pública para el municipio, solo se causa la contribución cuando el municipio efectivamente suscribe el contrato de construcción de obra pública con la persona natural o jurídica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista según lo establece el artículo 121 de la ley 418 de 1997 antes transcri-to. En consecuencia, no es procedente la retención que eventual-mente hiciera el departamento al momento de desembolsar los recursos al municipio porque los sujetos activos de la contribu-ción son las entidades públicas contratantes. Si el departamento actúa como contratante en el contrato de obra pública en mención, si se causaría la contribución a favor de dicha entidad. […]” (Resaltado fuera del texto original).

Aterrizando al caso concreto lo expresado en el apartado trascrito, tenemos que no correspondía a FONADE efectuar la retención de la contribución, pues tal como lo expresa en su escrito “el municipio… suscribió un contrato de obra civil con la empresa…”, obligándose además a “ejecutar los recursos y realizar los pagos al contratista de obra”, de tal manera que a quien, conforme con las normas que regulan la materia, le correspondería efectuar la retención de la contribución sería al municipio, que no a FONADE, pues quien ostentaría la calidad de sujeto activo del tributo sería aquel y no este.

Ahora bien, expresa usted que el municipio argumenta que la contribución especial “no se puede descontar debido a que ellos no han reglamentado dicho impuesto en el Estatuto de Rentas y no pueden recibir estos dineros”, frente a lo cual es forzoso



referirnos, de un lado, a la autonomía que el artículo 287 de la Constitución Política concede a las entidades territoriales, y; de otro, a la facultad impositiva de las en-tidades territoriales.

De tal manera, conforme con el artículo 287 superior las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y que en tal virtud, tendrán, entre otros derechos, el establecido en el numeral tercero ibídem, esto es el de “Ad-ministrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. De lo anterior, es dable colegir que será optativo, que no imperativo, para la respectiva entidad territorial decidir si establece o no determinado tributo al interior de su jurisdicción dependiendo de sus particulares necesidades, sin que nada obste para que lo recomendable sea la adopción de la totalidad de los tributos creadosporellegislador,dadalafinalidaddeestosrecursos.Enestesentido,sehaexpresado la Corte Constitucional, así:

“[…] No se olvide que, cuando se confieren autorizaciones por el le-gislador a las corporaciones territoriales para establecer tributos y se les indican las pautas dentro de las cuales pueden hacerlo, el interés primordial en la definición de los correspondientes gravámenes y su destinación –no nacional– obligan, dentro del esquema concebido en la Carta, a una necesaria participación de cada entidad en la adopción de las políticas económicas internas, según sus nece-sidades, prioridades y recursos. A ellas compete, por tanto, estatuir, de modo directo y particularizado, las cuantías, proporción y caracte-rísticas del tributo que han de recaudar y utilizar según el derecho que implica su autonomía fiscal, garantizada en la Constitución.

De ahí que el artículo 338 de la Constitución no agote en la ley el po-der de imposición que al Estado corresponde, y que, por el contrario, señale directamente a las ordenanzas y acuerdos como actos capa-ces de imponer contribuciones fiscales o parafiscales. […]”1 (Negrillas ajenas al texto original).

En relación con la facultad impositiva de las entidades territoriales, tenemos que nuestra constitución política en su artículo 150-12 establece la facultad para la crea-ción de impuestos, tasas y contribuciones en cabeza del Congreso de la República mediante la expedición de leyes; es lo que en algún sector de la doctrina y en la jurisprudencia se conoce como el poder impositivo originario. Ahora bien, en lo que hace a las entidades territoriales, los artículos 287, 300-4, 313-4 y 338 superiores establecen la facultad para adoptar, de conformidad con la constitución y la ley, los tributos en sus respectivas jurisdicciones; es lo que de igual manera se conoce como la facultad impositiva derivada. Quiere decir lo anterior, que las entidades territoriales no están facultadas para la creación ex novo de ningún tipo de tributo, debiendo limitarse tan solo a establecer aquellos previamente creados por el legisla-

1 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-433 de 2000, M.P. Dr. José Gregório Hernández Galindo.



dor. Ahora bien, la facultad impositiva derivada puede verse matizada por el grado de intervención del legislador al momento de crear el tributo, pues puede que la ley no agote la totalidad de los elementos estructurales2,fijandolosparámetrosdentrode los cuales la entidad territorial, a través de su corporación administrativa, deberá fijarloselementosquehaganfalta,casoenelcuallaintervencióndelaentidadte-rritorial se dirigirá tanto a la adopción del tributo como a su desarrollo al interior de su jurisdicción, o; puede que la ley establezca la totalidad de sus elementos estruc-turales, caso en el cual la intervención de la entidad territorial, igualmente a través de su corporación administrativa, se limitará a decidir sobre su adopción al interior de su jurisdicción. A este respecto, se pronunció la Corte Constitucional reiterando su jurisprudencia en los siguientes términos:

“[…] 13. En numerosas oportunidades esta Corporación ha señalado que cuando el legislador establece tributos de carácter nacional tiene la obligación de señalar todos sus componentes,3 de manera clara e inequívoca.4 Empero, no sucede lo propio respecto de los impuestos de carácter territorial donde, aunque siempre deberá mediar la inter-vención del legislador, este puede autorizar su creación bajo una de dos hipótesis: en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley ago-te los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territo-riales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto5 y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley6. […]”7.

En este orden de ideas, lo que se pretende hacer ver es que las entidades territo-riales gozan de autonomía para decidir frente al establecimiento al interior de sus jurisdicciones de los tributos credos por el legislador a través de una ley de la Repú-blica. Ahora, para el caso puntual de la contribución sobre contratos de obra pública

2 Sujetos pasivos y activos, hecho generador, base gravable, tarifa, periodo gravable, causación.

3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 1993, C-084 de 1995 y C-978 de 1999, entre otras.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-390 de 1996. MP. José Gregorio Hernández Galindo.

5 Esta condición fue expuesta en la sentencia C-1097 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería, en la cual se señaló: “En todo caso, cuando quiera que la ley faculte a las asambleas o concejos para crear un tributo, estas corporaciones están en libertad de decretar o no decretar el mismo, pudiendo igualmente derogar en sus respectivas jurisdicciones el tributo decretado. Hipótesis en la cual la ley de facultades mantendrá su vigencia formal a voluntad del Congreso, al paso que su eficacia práctica dependerá con exclusividad de las asambleas y concejos. De lo cual se concluye que mientras en los tributos de linaje nacional el Congreso goza de poderes plenos, en lo tocante a los tributos territoriales su competencia es compartida con las asambleas y concejos, a menos que se quiera soslayar el principio de autonomía territorial que informa la Constitución”.

6 Corte Constitucional, Sentencia C-987 de 1999. MP. Alejandro Martínez Caballero.

7 Corte Constitucional Sentencia C-227 de 2002 MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño.



de que trata la Ley 418 de 19978, debe precisarse que es uno de los casos en el que el legislador agota todos los elementos del tributo dejando a las entidades territoria-les, en ejercicio de su autonomía, “decidir si adoptan o no el impuesto”. De igual manera, debe hacerse mención al principio de legalidad del ingreso consagrado en el artículo 345 de la Constitución Política, según el cual “En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”; es decir que aparejado a la adopción del tributo por parte de la corporación adminis-trativa, debe incluirse dentro del presupuesto de ingresos de la entidad territorial el respectivo tributo. Así las cosas, para que una entidad territorial pueda efectuar el recaudo de la contribución del 5% sobre contratos de obra pública, o de cualquier otro tributo, deben darse estos dos presupuestos, a saber: su establecimiento me-diante acto administrativo expedido por el concejo o la asamblea (adopción) y su inclusión en el presupuesto de ingresos.

En estos términos, si en el caso por usted planteado se tiene que la entidad terri-torial no ha cumplido con los dos presupuestos señalados, esta Dirección considera que en esa jurisdicción no es dable efectuar el recaudo de la contribución sobre contratos de obra pública, y de efectuarse resulta procedente su devolución al con-tratista pues se estaría en presencia de un pago de lo no debido. Lo anterior, se ve maximizado si se tiene en cuenta que quien efectuó la retención no era el compe-tente para ello, tal y como se manifestó en el apartado inicial de este escrito. Enton-ces, en respuesta a su inquietud, consideramos que debe efectuarse la devolución de los dineros retenidos al contratista, sin que sea posible consignarlos a favor del tesoro nacional.

8 Ydemásnormasquelaprorrogan,adicionanymodifican.Ley548de1999,Ley782de2002y1106de 2006.



OTROS IMPUESTOS TERRITORIALES


Consultante: JUAN BAUTISTA ACEVEDO SUÁREZSecretario de Hacienda Alcaldía de la Ceja del TamboLa Ceja (Antioquia)Tema: Impuestos Territoriales, Otros Temas Territoriales Subtema: Base Gravable, AIU


1. “¿Existe alguna norma que exija que los impuestos, tasas, estampillas, etc., causadas dentro del contrato de obra pública, deban cargarse al costo directo de la misma?”

2. “En caso de que se incluyan los anteriores conceptos dentro del componente de Administración del AIU, ¿puede hablarse de que haya detrimento patrimo-nial por no hacer parte de los costos directos?”.

En cuanto a su primer interrogante, sobre si existe alguna norma que exija que los impuestos, tasas, estampillas, etc., deben incluirse como parte del costo directo de la obra o si deben formar parte del componente de Administración del AIU, debe-mosseñalarqueenlanormatividadcontractualnohayunadefinicióndecadauno



de los elementos que comprenden el AIU, Administración, Imprevistos y Utilidad, ni conocemos disposición expresa que señale que los impuestos, tasas o estampillas deban ser considerados como costos directos, para efectos de la discriminación de los costos en los procesos de contratación de obra.

La Ley 788 de 2002 dispuso en su artículo 35 que la base gravable del impuesto sobre las ventas para algunos servicios era la parte correspondiente al AUI1. En de-sarrollo de dicha disposición, el decreto reglamentario 522 de 2003 ordenaba: “La cláusula AIU base del impuesto se determinará respecto de cada contrato como el monto correspondiente a la diferencia entre el valor total del contrato y los costos y gastos directos imputables al mismo, discriminados y comprobables, que corres-pondan a mano de obra, suministros o insumos, y seguros cuando estos sean obligatorios.” Agregaba el mismo decreto que “En todo caso, si no se ha expresa-do la cláusula AIU, la base gravable para el IVA se determinará respecto de cada contrato como el valor total del mismo menos el correspondiente a costos y gastos directos comprobables”.

Sin embargo, estas normas no se encuentran vigentes, pues a partir de la Ley 1111 de 2006 la base gravable del IVA para estos servicios es la totalidad del servicio con tarifa del 1.6%.

En general, la inclusión del AIU en los procesos de contratación no obedece al cum-plimiento de una disposición legal, corresponde más bien a la necesidad de discri-minar en el total del costo de la obra los costos directos e indirectos, principalmente confinesdeevaluacióndelaspropuestas,verificacióndesuejecuciónyresolverposibles discusiones que surjan en torno, por ejemplo, del equilibrio contractual y las indemnizaciones. El AIU forma parte de los llamados costos indirectos del con-trato y no incluye los Costos Directos, esto es, aquellos que tienen relación directa con la ejecución del objeto del contrato.

En la doctrina se ha entendido que el concepto del AIU corresponde al componente del valor del contrato, referido a gastos de Administración (A), Imprevistos (I) y Utilidades (U), donde: Administración: comprende los gastos para la operación del contrato, tales como los de disponibilidad de la organización del contratista, servicio de mensajería, secretaría, etc.; Imprevistos: El valor destinado a cubrir los gastos que se presenten durante la ejecución del contrato por los riesgos en que se incurre por el contratista y Utilidad: la ganancia que espera recibir el contratista.

1 Ley 788 de 2002. “Artículo 35. Servicios gravados con la tarifa del 7%. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

Artículo 468-3. Servicios gravados con la tarifa del 7%. A partir del 1 de enero de 2003, los siguientes servicios quedan gravados con la tarifa del 7%:

1. (…) 2. (Numeral modificado por el artículo 52 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:)

Los servicios de aseo, los servicios de vigilancia aprobados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y los servicios temporales de empleo cuando sean prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social o autoridad competente en la parte correspondiente al AUI (Administración, Utilidad e Imprevistos).



Debemos precisar que si bien la discriminación de los costos del contrato es una práctica útil y necesaria en el proceso de contratación, tanto para la entidad con-tratante como para el contratista, esta discriminación es independiente de otros procedimientos como la contabilidad o la determinación de la base gravable de los impuestos, los cuales se rigen por las normas aplicables a cada operación, con inde-pendencia de la forma como se discrimine el AIU y los demás costos en la estructura de costos del contrato. Así, aun cuando en un contrato de obra se discrimine el AIU, elingresodelconstructor,paraefectoscontablesyfiscalespuedesereltotaldelvalor del contrato, dependiendo de la forma como se pacte este.

Así, para efectos de liquidar cada impuesto es preciso remitirse a las normas que regulan cada uno de los elementos de la respectiva obligación tributaria.

A manera de ejemplo, el impuesto de industria y comercio, originado en un contrato de obra, se deberá calcular sobre la totalidad de los ingresos de la persona natural o jurídica o sociedad de hecho que ejerza o realice la respectiva actividad gravada en la respectiva jurisdicción municipal, lo cual se deberá determinar, en cada caso, según la naturaleza del contrato, su objeto, remuneración, lugar de ejecución, etc. Es decir, la base gravable estará constituida por los ingresos del contratista, inde-pendientemente de la existencia del AIU.

En el caso de la contribución sobre contratos de obra pública, la Ley 782 de 2002 señala que las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pú-blica, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. En tanto que las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comuni-cación,terrestreofluvial,puertosaéreos,marítimosofluvialespagaránunacon-tribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

Comoseobserva,laleynoserefirióalcomponentedeAIUparaefectosdedeter-minar la base gravable.

Enelcasodelasestampillas,sehacenecesarioverificarlanormadeadopciónencadaentidadterritorial,afindeidentificarlabasegravableaplicable.

Finalmente, en cuanto a su segundo interrogante, debemos manifestarle que no es competencia de esta Dirección manifestarse respecto a lo que puede o no constituir un detrimento patrimonial.




Consultante: JORGE ARMANDO NAVAS GRANADOS Alcalde Municipal Alcaldía Municipal de Piedecuesta Piedecuesta (Santander) Tema: Participación en PlusvalíaSubtema: Liquidación del efecto plusvalía

En atención a su consulta radicada como aparece en el asunto, daremos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la respon-sabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

Teniendo en cuenta que con la aprobación del acuerdo municipal 007 de 2007 (primera revisión excepcional PBOT) y con la adopción del plan zonal en el año 2007 para parte de la zona industrial, se dieron acciones urbanísticas que constituyeron los hechos generadores de la participación en plusvalía al con-siderar parte del suelo rural en suburbano de baja densidad residencial o re-creativo a desarrollo suburbano de producción industrial de mediano y bajo impacto; ESTA ADMINISTRACIÓN CONSULTA sobre la viabilidad de estimar, liquidar y recaudar la participación en la plusvalía en las zonas o subzonas geoeconómicamente homogéneas y que en la actualidad están solicitando la expedición de licencias de urbanización y construcción.

En primer lugar manifestamos que llama la atención que quien elabora y quien pro-yecta la consulta, al parecer, se encuentran vinculados a la Coop. Gente Líder. En relación con el ejercicio de las competencias en materia tributaria, esta Dirección se ha pronunciado de manera reiterada en cuanto a la prohibición de delegar en terce-ros la gestión tributaria reservada exclusivamente al funcionario público, prohibición establecida ahora expresamente en la ley 1386 de 2010.

Respecto de la participación en plusvalía, tomaremos como punto de partida lo dis-puesto por los artículos 80 y 81 de la ley 388 de 1997, que señalan:

ARTÍCULO 80. PROCEDIMIENTO DE CÁLCULO DEL EFECTO PLUSVALÍA. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que haga sus veces o los peritos técnicos debidamente inscritos en las Lonjas o instituciones análogas, establecerán los precios comerciales por metro cuadrado de los inmuebles, teniendo en cuenta su situa-ción anterior a la acción o acciones urbanísticas; y determinarán el correspondiente precio de referencia tomando como base de cálculo los parámetros establecidos en los artículos 75, 76 y 77 de esta ley.



Para el efecto, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la adopción del Plan de Ordenamiento Territorial, de su revisión, o de los instrumentos que lo desarrollan o complementan, en el cual se concre-tan las acciones urbanísticas que constituyen los hechos generadores de la participación en la plusvalía, el alcalde solicitará se proceda a estimar el mayor valor por metro cuadrado en cada una de las zonas o subzonas consideradas.

Una vez recibida la solicitud proveniente del alcalde, el IGAC o la en-tidad correspondiente o el perito avaluador, contarán con un plazo in-modificable de sesenta (60) días hábiles para ejecutar lo solicitado. Transcurrido este término, y sin perjuicio de las sanciones legales a que haya lugar por la morosidad de funcionario o los funcionarios res-ponsables, y de la responsabilidad contractual en el caso del perito privado, la administración municipal o distrital podrá solicitar un nuevo peritazgo que determinen el mayor valor o monto de la plusvalía de acuerdo con los procedimientos y parámetros instituidos en este mis-mo artículo.

ARTÍCULO 81. LIQUIDACIÓN DEL EFECTO DE PLUSVALÍA. Con base en la determinación del efecto de plusvalía por metro cuadrado calculado para cada una de las zonas o subzonas objeto de la partici-pación como se indica en el artículo precedente, el alcalde municipal o distrital liquidará, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes, el efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma y aplicará las tasas correspondientes, de conformi-dad con lo autorizado por el concejo municipal o distrital.

A partir de la fecha en que la administración municipal disponga de la liquidación del monto de la participación correspondiente a todos y cada uno de los predios beneficiados con las acciones urbanísticas, contará con un plazo de treinta (30) días hábiles para expedir el acto administrativo que la determina, y para notificarlo a los propietarios o poseedores, lo cual procederá mediante tres (3) avisos publicados en ediciones dominicales de periódicos de amplia circulación en el municipio o distrito, así como a través de edicto fijado en la sede de la alcaldía correspondiente. Contra estos actos de la administración pro-cederá exclusivamente el recurso de reposición dentro de los términos previstos para el efecto en el Código Contencioso Administrativo.

Para los fines de publicidad frente a terceros, una vez en firme el acto administrativo de liquidación del efecto plusvalía, se ordenará su ins-cripción en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de los inmue-bles. Para que puedan registrarse actos de transferencia del dominio sobre los mismos, será requisito esencial el certificado de la adminis-



tración en el cual se haga constar que se ha pagado la participación en la plusvalía correspondiente.

PARÁGRAFO. A fin de posibilitar a los ciudadanos en general y a los propietarios y poseedores de inmuebles en particular disponer de un conocimiento más simple y transparente de las consecuencias de las acciones urbanísticas generados del efecto plusvalía, las administra-ciones distritales y municipales divulgarán el efecto plusvalía por me-tro cuadrado para cada una de las zonas o subzonas geoeconómicas homogéneas beneficiarias.

De conformidad con las normas transcritas, está previsto que se adelante el si-guiente procedimiento: Una vez adoptado el plan de ordenamiento territorial, su revisión o los instrumentos que lo desarrollan o lo complementan, cuyas acciones urbanísticas constituyen hechos generadores del tributo, el alcalde, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la adopción de aquellos instrumentos, deberá solici-taralInstitutoGeográficoAgustínCodazzioalosperitosavaluadoresinscritosenla lonja, que proceda a establecer tanto los precios comerciales por metro cuadrado de los inmuebles con motivo de la acción urbanística teniendo en cuenta la situación anterior del mismo, como el precio de referencia calculado de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 75, 76 y 77 de la ley 388 de 1997.

Laentidadavaluadoracuentaconunplazo inmodificabledesesentadíashábilespara dar cumplimiento a la solicitud antes mencionada y establecer lo que se llama el cálculo del efecto plusvalía.

Acto seguido, la administración procede a la liquidación del efecto plusvalía, esto es, a la determinación del tributo, para lo cual en un término de 45 días el alcalde aplicará al efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles, la tarifa correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en el respectivo acuerdo muni-cipal. Una vez disponga de dicha liquidación, la administración, en un plazo de 30 días hábiles siguientes a la determinación a la que acabamos de referirnos, deberá expedir un acto administrativo que contenga la liquidación efectuada y que será objeto de notificaciónmediante tres avisos publicados en ediciones dominicalesdelperiódicosdeampliacirculaciónenelmunicipio,ymedianteedictofijadoenlasede de la alcaldía. Esta decisión es objeto del recurso de reposición en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.

Paralosfinesdepublicidadfrenteaterceros,unavezenfirmeelactoadministrativode liquidación del efecto plusvalía, se ordenará su inscripción en el folio de matrícula inmobiliariadecadaunodelosinmueblesbeneficiadosconlaacciónurbanística.

El inciso tercero del artículo 81 y el parágrafo 2 del artículo 83 de la ley 388 de 1997 ordenan que para que puedan registrarse actos de transferencia del dominio o ex-pedirse licencias urbanísticas sobre los mismos, será necesario acreditar el pago de la participación en plusvalía.



Ahorabien,segúnelhechogeneradorqueseconfigureconlaacciónurbanísticadeque se trate, serán aplicables las reglas de exigibilidad del tributo de conformidad con el artículo 83 de la Ley 388 de 1997.

Consideramos que si bien uno de los momentos de exigibilidad del tributo es la solicitud de licencias de urbanización o construcción, resulta indispensable para su recaudo en dicho momento, el que la administración municipal haya agotado todo el procedimiento previo relativo al cálculo del efecto plusvalía y la liquidación de la participación.




Consultante: JUAN JOSÉ GÓMEZ BUSTAMANTE Secretario de Tránsito y Transporte Alcaldía de Armenia Armenia (Quindío) ColombiaTema: Otros Temas Territoriales Subtema: Multas de Tránsito. Alcance de la Ley 1386 de 2010


Consulta:

“1. ¿Si los dineros producto de las sanciones por infracciones de tránsito (mul-tas) establecidas en la ley 769 de 2002 y en la ley 1383 de 2010 se deben considerar como ingresos no tributarios?

2. ¿Qué características y tratamiento legal se debe dar a las multas de tránsito?

3. Si las actividades contratadas para la administración de la información co-rrespondiente al impuesto de circulación y tránsito ¿se deben entender como prohibida por la ley 1386 de 2010?

4. ¿Es la entidad bancaria denominada Banco Davivienda S. A. una entidad admitida bajo los postulados de Estatuto Tributario Nacional para la recepción o captación de dineros producto del impuesto de vehículos de servicio público?”

Dado que en el texto de la consulta hace referencia a la entrada en vigencia de las leyes 1383 de 2010 y 1386 de 2010, entendemos que el alcance de su pregunta está referido a la naturaleza jurídica de las multas por infracciones de tránsito en orden a establecer si son o no objeto de la prohibición contenida en la ley 1386 de 2010, respecto de lo cual manifestamos que en la medida en que tales multas no tienen la connotación de tributos, tampoco son objeto de la disposición allí contenida, en atenciónasutenorliteralreferidoespecíficamentealaadministracióndetributos.

Ahora bien, en relación con la norma contenida en el parágrafo primero de la ley 1383 de 2010, según la cual, “Las autoridades de tránsito podrán contratar el cobro de las multas que se impongan por la comisión de infracciones de tránsito”, sin perjuicio de lo que sobre el particular establezca el Ministerio de Transporte, consi-deramos aplicable el criterio expuesto en materia de cobro coactivo con ocasión de



la prohibición establecida por la ley 1386 de 2010, en la medida en que existe identi-dad en la función administrativa desplegada tanto para el cobro de tributos como de este tipo de ingresos no tributarios, así como identidad en cuanto al procedimiento aplicable, criterio que expondremos a continuación:

A partir del antecedente jurisprudencial contenido en la sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, 17 de mayo de 2007, Radicación No. 4100123310002004 (AP00369) 01, Actor: Diego Ómar Pérez Salas. Demandados: Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra, este Despacho ha considerado que se encuentra prohibida la delegación en particu-lares a través de cualquier modalidad contractual, para que este lleve a cabo las actuaciones que hacen parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo en sus fases persuasiva y coactiva, que correspondan a la expedición de los actos administrativos que lo conforman. La investigación de bienes del deudor, dadas las facultadesdefiscalizacióndelasqueestáinvestidoelfuncionarioqueadelantaestaetapa, de conformidad con el artículo 825-1 del Estatuto Tributario Nacional.

Ahora bien, no hace parte de la prohibición, las funciones administrativas relaciona-das con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentación del pro-ceso y proyección de documentos, las cuales pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

La jurisprudencia toma en consideración el criterio según el cual: “el proceso de cobro coactivo comprende, en términos generales, los siguientes pasos o eventos: mandamiento de pago; investigaciones sobre los bienes del deudor; decreto de las medidas de embargo y secuestro preventivo; notificación del mandamiento de pago; decisión de las excepciones presentadas por el deudor; remate de bienes embargados; celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor.

Todos los pasos o eventos referidos contienen al menos dos partes, ámbitos o mó-dulos: uno de preparación, instrumentación o de proyección de documentos, cons-tituido por las actuaciones previas, concomitantes o posteriores que deben surtirse como base del cobro coactivo, y otra de decisión, representada por los actos de cobro coactivo, en sentido propio. El análisis sobre la viabilidad de la atribución de funciones administrativas debe diferenciar, respecto de cada paso o evento, las dos partes referidas. Así, en relación con las actuaciones de instrumentación o de proyección de documentos, la Sala considera que serán susceptibles de atribución. Por el contrario, en relación con los actos del cobro coactivo propiamente dichos, tales como expedición del mandamiento de pago, decreto de embargo o secuestro, notificación, decisión de excepciones, celebración de acuerdos de pago, investiga-ción de bienes de los deudores, etc., la Sala considera que constituyen una función exclusiva de la administración en ejercicio de sus poderes soberanos de cobro coactivo, y como tal no puede ser atribuida a particulares”.



El cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 19981 se concreta en:

La expedición de un acuerdo u ordenanza que autorice la atribución de la función administrativa en un particular, con precisión respecto del tipo de actuación a dele-gar, la cual en todo caso debe estar enmarcada en el ámbito de lo que se encuentra permitido tal como ya se indicó. De conformidad con el artículo 111 de la ley 489 de 1998,elcitadoactodebecontenera)Lasfuncionesespecíficasqueencomendaráa los particulares; b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; c) Las condiciones del ejercicio de las funciones; d) La forma de remuneración, si fuera el caso; e) La duración del encargo (que no puede exceder decincoaños)ylasgarantíasquedebenprestarlosparticularesconelfindease-

1 ARTÍCULO 110. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES. (apartes tachados INEXEQUIBLES) Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones:

La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública queconfieralaatribucióndelasfuncionesejercerádirectamenteuncontrolsobreelcumplimientodelasfinalidades,objetivos,políticasyprogramasquedebanserobservadosporelparticular.

Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.

La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio, si fuere el caso.

ARTÍCULO 111. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS PARA CONFERIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación:

1. (Aparte tachado INEXEQUIBLE) Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo, de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden a que pertenezca la entidad u organismo, mediante el cual determine:

a)Lasfuncionesespecíficasqueencomendaráalosparticulares; b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; c) Las condiciones del ejercicio de las funciones; d) La forma de remuneración, si fuera el caso; e)Laduracióndelencargoylasgarantíasquedebenprestarlosparticularesconelfindeasegurar

la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.

2. (Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES) La celebración de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años prorrogables y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá:

Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales.

Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas.



gurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.

La celebración de un convenio entre la entidad territorial y el particular una vez se haya agotado todo el proceso de selección objetiva en los términos del Estatuto General de Contratación Estatal y que deberá incluir también las cláusulas excep-cionales allí establecidas.

En cuanto al contenido y ejecución del convenio, nos remitiremos a lo dispuesto por el artículo 110 de la ley 489 de 1998, según el cual, la regulación, el control, la vigi-lancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de laactividad,laentidadpúblicaqueconfieralaatribucióndelasfuncionesejercerádirectamenteuncontrolsobreelcumplimientodelasfinalidades,objetivos,políti-cas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.

Reiteramos, en punto de cobro coactivo, que no puede ser objeto de atribución a los particulares, mediante cualquier tipo de contrato, convenio, ni en particular a través del convenio de que tratan los artículos 110 y 111 de la ley 489 de 1998, la expedi-ción misma de todos los actos que conforman dicho procedimiento, ni la etapa de la investigación de bienes, y en general cuando tal atribución implique un vaciamiento de la competencia que está asignada exclusivamente al funcionario.

En cuanto a la tercera pregunta nos referiremos al que consideramos es el alcance de la prohibición de que trata la ley 1386 de 2010, además de lo ya mencionado en torno al cobro coactivo de los tributos, así:

En orden a precisar el ámbito de aplicación de la prohibición, consideramos indis-pensable acudir a algunos de los antecedentes jurisprudenciales en los que ha sido objeto de análisis las actuaciones efectuadas por particulares en virtud de la cele-bración de contratos asociados a la gestión tributaria y que a su turno constituyeron uno de los criterios que acompañaron la exposición de motivos de la ley que ahora nos ocupa.

Consejo de Estado, Sección cuarta. Año 2004.

“2. Otro aspecto de la violación del debido proceso que alegó la parte actora fue la indebida delegación que hizo el Municipio de su facultad de fiscalización tributaria, en cabeza de una firma auditora particular, cuyo informe fue la única prueba que tuvo en cuenta para proferir los actos acusados.

2.1. Al respecto, la Sala precisa que le asiste razón a la actora, pues el munici-pio delegó la fiscalización tributaria en la firma auditora Consultando Ltda., sin



tener facultades para ello. Fue esta compañía quien practicó visitas, pidió expli-caciones y rindió los informes que sirvieron de base al municipio para expedir los actos demandados.

(…)

2.2. Ahora bien, de conformidad con lo prescrito en los artículos 560 y 688 del Estatuto Tributario, aplicables a los municipios por mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, es al jefe de la Unidad de Fiscalización de la Administración Tributaria a quien corresponde proferir los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, y a los funcionarios de esa Unidad, adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los actos de competencia del jefe del primero. También tienen facultades de fiscalización tributaria los jefes de las divisiones y dependencias, así como los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales funciones. Sin embargo, la legislación tributaria no prevé la posibilidad de delegar en particulares la facultad de fiscalización y de-terminación de los tributos, y como se sabe, el funcionario público sólo puede hacer aquello que la Constitución y la ley le autoricen.

Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los parti-culares la facultad de fiscalización tributaria, resulta ilegal y violatoria del de-bido proceso, y, por lo mismo, constituye motivo de nulidad, la delegación de funciones que hizo el municipio de Dosquebradas, en cabeza de un tercero2.(Subrayado fuera de texto).

Consejo de Estado, Sección Tercera. Año 2007

Este fallo del Consejo de Estado en el que es objeto de análisis, en acción popu-lar,uncontratocelebradoporlaalcaldíadeNeivayunafirmadeabogadosparael cobro coactivo de los impuestos, resulta bastante ilustrativo y precisa sobre la intervención de los particulares desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del contratodeprestaciónde servicios,de laetapadefiscalizaciónydeterminacióntributaria y el procedimiento administrativo de cobro coactivo. Sin embargo, dada suextensión,traeremosacolaciónsoloalgunosdesusapartes,específicamentelosreferidos a las conclusiones.

Con respecto a la atribución de funciones administrativas para el cobro coacti-vo, la Sala afirma que:

- La atribución de funciones administrativas no será posible si la competen-cia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir, si la administración es reemplazada totalmente en su función.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D. C. veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 66001-23-31-000-1999-0902-01(13255), Actor: Sociedad Compañía Pintuco S. A., Demandado: Municipio de Dosquebradas, C. P. Héctor J. Romero Díaz.



- Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que con-sistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de docu-mentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la admi-nistración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

- El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase persuasiva del cobro coactivo, podrá contactar directamente al contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la administración con-serve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

- En tratándose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva (pro-piamente dicha), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades correspondientes sólo podrán ser contratadas con particulares mediante la atri-bución parcial de funciones administrativas en los términos de la ley 489 de 1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripción de convenio.

- Las actividades en las cuales la administración ejerce el cobro coactivo propiamente dicho, como la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebración de acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por cuanto se estaría vaciando de contenido la función administrativa.

- Bajo ninguna circunstancia la administración podrá atribuir a los particu-lares las atribuciones relacionadas con la investigación de los bienes de los deudores, habida consideración de que el artículo 825-1 del Estatuto Tributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del funcionario de fiscalización, prescritas por el artículo 684 del Estatuto Tributario, y tales actividades son exclusivas de la administración; no se pueden considerar como instrumentales.

- Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributa-ria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la información, y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales. (habida cuenta que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideración adicional sobre la materia).



- Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstan-cia que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por la administración, la base de datos con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesa-rio, se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad exclusiva de esta última3.

De los anteriores fallos se desprende claramente cuáles son las funciones cuya delegación en terceros, a través de cualquier modalidad de contrato o convenio, es objeto de prohibición:

1. Está prohibida la contratación de todas las actuaciones propias del ejercicio de la facultad de fiscalización y liquidación. El Estatuto Tributario Nacional se-ñala el contenido de las facultades de fiscalización e investigación y cuáles son las actuaciones que hacen parte del mencionado procedimiento. Del mismo modo establece expresamente la atribución de competencias de la facultad de liquidación oficial e imposición de sanciones en los funcionarios públicos que hacen parte de la planta de cargos de acuerdo con la estructura administrativa propia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En el mismo sen-tido, el criterio impuesto tanto por el Estatuto Tributario Nacional como por la jurisprudencia del Consejo de Estado antes transcrita, indica necesariamente que en el caso de las entidades territoriales, en cuanto a la gestión de sus tribu-tos, solo puede llevar a cabo tales competencias de fiscalización y liquidación oficial de tributos y sanciones a través de los funcionarios públicos adscritos como tales a la planta de cargos de la entidad.

Como lo expresa la jurisprudencia, las facultades de fiscalización y liquidación, incluida la imposición de sanciones y sus actuaciones, no representan activida-des instrumentales; por lo que tanto los actos preparatorios como los definitivos deben ser elaborados y proferidos por el funcionario competente al interior de cada entidad.

2. Así mismo, está prohibida la contratación de las actuaciones que hacen parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo en sus fases persuasiva y coactiva, que correspondan a la expedición de los actos administrativos que lo conforman.

La investigación de bienes del deudor, dadas las facultades de fiscalización de las que está investido el funcionario que adelanta esta etapa, de conformidad con el artículo 825-1 del Estatuto Tributario Nacional.

3 Consejo de Estado, Sección tercera, 17 de mayo de 2007, Radicación No. 4100123310002004 (AP0-0369) 01, Actor: Diego Ómar Pérez Salas, Demandados: Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.



3. Igualmente, no se pueden contratar las atribuciones relativas a la adminis-tración, discusión y devoluciones, en relación con las cuales consideramos que tampoco representan actividades instrumentales y cuya delegación en terceros implica que se esté vaciando de contenido la función administrativa. En cuan-to al alcance de cada una de las competencias referidas a las mencionadas atribuciones, también nos remitimos a lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional para el efecto.

Finalmente, respecto de la cuarta pregunta, manifestamos que tal como lo señala el inciso primero del artículo 1 de la ley 1386, en el contexto del Estatuto Tributario Nacional, es posible celebrar convenios para la recepción de declaraciones y del recaudodelostributosconentidadesfinancierasyatravésdemediosdepagonobancarizados que garanticen como mínimo las mismas condiciones establecidas en el artículo 801 del estatuto Tributario Nacional. Los artículos 800 y 801 del citado ordenamiento disponen:

ARTÍCULO 800. LUGAR DE PAGO. El pago de los impuestos, anticipos y re-tenciones, deberá efectuarse en los lugares que para tal efecto señale el Go-bierno Nacional.

El Gobierno Nacional podrá recaudar total o parcialmente los impuestos, antici-pos, retenciones, sanciones e intereses administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, a través de bancos y demás entidades financieras.

ARTÍCULO 801. AUTORIZACIÓN PARA RECAUDAR IMPUESTOS. En desa-rrollo de lo dispuesto en el artículo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señalará los bancos y demás entidades especializadas, que cumplien-do con los requisitos exigidos, están autorizados para recaudar y cobrar im-puestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses, y para recibir declara-ciones tributarias.

Las entidades que obtengan autorización, deberán cumplir con las siguientes obligaciones:

a. Recibir en todas sus oficinas, agencias o sucursales, con excepción de las que señale la Dirección General de Impuestos Nacionales, las declaraciones tributarias y pagos de los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes que lo soliciten, sean o no clientes de la entidad autorizada.

b. Guardar y conservar los documentos e informaciones relacionados con las declaraciones y pagos, de tal manera que se garantice la reserva de los mis-mos.

c. Consignar los valores recaudados, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.



d. Entregar en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Cré-dito Público, las declaraciones y recibos de pago que hayan recibido.

e. Diligenciar la planilla de control de recepción y recaudo de las declaraciones y recibos de pago.

f. Transcribir y entregar en medios magnéticos, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la información contenida en las declaraciones y recibos de pago recibidos, identificando aquellos documen-tos que presenten errores aritméticos, previa validación de los mismos.

g. Garantizar que la identificación que figure en las declaraciones y recibos de pago recibidos, coincida con la del documento de identificación del contribu-yente, responsable, agente retenedor o declarante.

h. Numerar consecutivamente los documentos de declaración y pago recibidos, así como las planillas de control, de conformidad con las series establecidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informando los números anu-lados o repetidos.

Le corresponde entonces a la entidad territorial verificar si la entidad bancaria a la que usted hace referencia, se encuentra dentro del ámbito de autorización establecido en las normas transcritas.




Consultante: ANDREA DEL PILAR NúÑEZSan Gil (Santander)

Tema: Impuestos Territoriales Subtema: Sujeto Pasivo

MedianteeloficiodelasuntolaDirectoradeAtenciónCiudadanadelaContraloríaGeneral de la República dio traslado por competencia a este Despacho de la consul-ta que usted formuló al buzón de atención al ciudadano de ese organismo, la cual textualmente dice lo siguiente:

“¿Un municipio o entidad territorial que celebró un convenio de cooperación o aso-ciaciónconunaentidadsinánimodelucrodereconocidaidoneidadconelfindellevar a cabo la ejecución de un programa de interés público, puede ser sujeta a descuentos o erogaciones como por ejemplo estampillas departamentales, muni-cipales, fondo de seguridad ciudadana u otras? Lo anterior teniendo en cuenta queelobjetodelconveniodeasociaciónfueconelfindeimpulsaryllevaracabounprogramadeinteréspúblicoynosignificóunacontraprestacióndirecta,comotampoco una utilidad para la entidad sin ánimo de lucro, ya que si se realizan des-cuentos por estampillas, fondo de seguridad ciudadana u otras erogaciones podría considerarse como afectación al equilibrio económico y más aún no sería lógico que tuviera que soportar descuentos o erogaciones cuando no va a recibir lucro con el convenio celebrado”.

Antes de responder es conviene poner de presente que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta apoyo a las entidades territoriales en los términos del Decreto 4712 de 2008 y no a los particulares; sin embargo, en respeto al derecho de petición consagrado en la Constitución Política ofrecemos la siguiente respuesta advirtiendo que de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Los impuestos territoriales, así como los nacionales, se caracterizan porque gene-ran una obligación de hacer o dar a los ciudadanos a través del cumplimiento de las condiciones establecidas en sus elementos, los cuales son: sujeto activo, sujeto pasivo, base gravable, hecho generador y tarifa.

El sujeto activo en términos generales es el propietario de los recursos que se ge-neran, el sujeto pasivo es el obligado a cumplir con una actividad o a pagar dinero, la base gravable en conjunto con la tarifa son los elementos necesarios para valorar la obligación pecuniaria y el hecho generador es la descripción o caracterización de la actividad gravada.



Las leyes de creación de los impuestos territoriales desarrollan los elementos de los diferentes tributos señalando los obligados al cumplimiento de hacer o de dar. El hecho generador que caracteriza las actividades gravadas no siempre atiende la existencia de ganancias o la percepción de recursos, sino que señala diversas acti-vidades que pueden generar la obligación de pagar.

En términos generales en el nivel territorial se grava la percepción de ingresos bru-tos sin que necesariamente exista utilidad, la propiedad o la posesión de bienes in-muebles, la propiedad de vehículos, el consumo de licores y cervezas, la realización de actividades ante las administraciones públicas, etc.

En el caso particular de las estampillas territoriales, la ley autoriza a las corres-pondientes corporaciones administrativas para gravar las actividades que se deban realizar ante las jurisdicciones territoriales; así las cosas, la simple solicitud de una certificación puede ser gravada con esos tributos así como la suscripción de uncontrato.

De tal forma que la suscripción de un convenio podría estar gravada, dependiendo de la entidad territorial con la que se suscriba y del particular desarrollo normativo tributario que exista en su interior.

Este Despacho no puede determinar las condiciones en las que una actividad está gravada con impuestos territoriales, debido a que eso depende del desarrollo nor-mativo interno. Es el contribuyente quien debe consultar las normas tributarias del municipio y del departamento para luego esclarecer sus interrogantes consultando a la autoridad tributaria territorial.




Consultante: JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO Director Ejecutivo Comisión de Regulación de Energía y Gas Bogotá D. C. Tema: Otros Temas Territoriales Subtema: Alcance de la Ley 1386 de 2010. Impuesto de Alumbrado Público


Consulta:

“1. ¿De acuerdo con la Ley 1386 de 2010, los municipios y distritos pueden suscribir contratos con las empresas prestadoras del servicio público domicilia-rio de energía eléctrica para la facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público?

2. ¿Conforme a la citada disposición, las empresas prestadoras del servicio pú-blico de energía eléctrica podrían facturar en desprendible separado, distribuir los desprendibles y recaudar la contribución de alumbrado público de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica?

3. ¿De acuerdo con la disposición en mención el municipio podría suministrar la información a las empresas sobre el monto de la contribución a pagar por cada uno de los sujetos pasivos de la contribución en cada período de facturación, y sobre los sujetos pasivos de la contribución que deben cumplir con la condición de ser usuarios del prestador del servicio público de energía eléctrica?

4. ¿De acuerdo con lo anterior, las empresas de servicios públicos podrían realizar actividades como entregar la factura con el desprendible de pago de la contribución de alumbrado público, liquidar la contribución de alumbrado públi-co, administrar los valores efectivamente recaudados y realizar pagos con los mismos, como por ejemplo la energía consumida por el sistema de alumbrado público, y administrar la cartera morosa de los sujetos pasivos de la contribu-ción de alumbrado público?

Haremos una mención general al alcance de la prohibición contenida en la Ley 1386 de 2010, tomando en consideración principalmente los antecedentes normativos y



jurisprudenciales relacionados con el objeto de la ley, para luego abordar la con-sulta en particular.

La Ley 1386 de 2010 señala:

ARTÍCULO 1o. PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscaliza-ción, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.

Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, pre-valeciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden ju-rídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado.

Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

1. Contenido de la prohibición

En orden a precisar el ámbito de aplicación de la prohibición, consideramos indis-pensable acudir a algunos de los antecedentes jurisprudenciales en los que ha sido objeto de análisis las actuaciones efectuadas por particulares en virtud de la cele-bración de contratos asociados a la gestión tributaria y que a su turno constituyeron uno de los criterios que acompañaron la exposición de motivos de la ley que ahora nos ocupa.



Consejo de Estado, Sección Cuarta. Año 2004.


2.1. Al respecto, la Sala precisa que le asiste razón a la actora, pues el munici-pio delegó la fiscalización tributaria en la firma auditora Consultando Ltda., sin tener facultades para ello. Fue esta compañía quien practicó visitas, pidió expli-caciones y rindió los informes que sirvieron de base al municipio para expedir los actos demandados.

(…)


Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los parti-culares la facultad de fiscalización tributaria, resulta ilegal y violatoria del de-bido proceso, y, por lo mismo, constituye motivo de nulidad, la delegación de funciones que hizo el municipio de Dosquebradas, en cabeza de un tercero1. (Subrayado fuera de texto).

Consejo de Estado, Sección Tercera. Año 2007.

Este fallo del Consejo de Estado en el que es objeto de análisis, en acción popu-lar,uncontratocelebradoporlaalcaldíadeNeivayunafirmadeabogadosparael cobro coactivo de los impuestos, resulta bastante ilustrativo y precisa sobre la intervención de los particulares desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del contratodeprestaciónde servicios,de laetapadefiscalizaciónydeterminacióntributaria y el procedimiento administrativo de cobro coactivo. Sin embargo, dada

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D. C. veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 66001-23-31-000-1999-0902-01(13255), Actor: Sociedad Compañía Pintuco S. A., Demandado: Municipio de Dosquebradas, C. P. Héctor J. Romero Díaz.



suextensión,traeremosacolaciónsoloalgunosdesusapartes,específicamentelosreferidos a las conclusiones.



- Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que con-sistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de docu-mentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la admi-nistración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

- El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase persuasiva del cobro coactivo, podrá contactar directamente al contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la administración con-serve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

- En tratándose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva (pro-piamente dicha), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades correspondientes sólo podrán ser contratadas con particulares mediante la atri-bución parcial de funciones administrativas en los términos de la ley 489 de 1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripción de convenio.


- Bajo ninguna circunstancia la administración podrá atribuir a los particu-lares las atribuciones relacionadas con la investigación de los bienes de los deudores, habida consideración de que el artículo 825-1 del Estatuto Tributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del funcionario de fiscalización, prescritas por el artículo 684 del Estatuto Tributario, y tales actividades son exclusivas de la administración; no se pueden considerar como instrumentales.

- Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributa-ria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva



de la información , y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales. (habida cuenta que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideración adicional sobre la materia).

- Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstan-cia que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por la administración, la base de datos con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesa-rio, se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad exclusiva de esta última2.


4. Está prohibida la contratación de todas las actuaciones propias del ejerci-cio de la facultad de fiscalización y liquidación. El Estatuto Tributario Nacio-nal señala el contenido de las facultades de fiscalización e investigación y cuáles son las actuaciones que hacen parte del mencionado procedimien-to. Del mismo modo establece expresamente la atribución de competen-cias de la facultad de liquidación oficial e imposición de sanciones en los funcionarios públicos que hacen parte de la planta de cargos de acuer-do con la estructura administrativa propia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En el mismo sentido, el criterio impuesto tanto por el Estatuto Tributario Nacional como por la jurisprudencia del Consejo de Estado antes transcrita, indica necesariamente que en el caso de las enti-dades territoriales, en cuanto a la gestión de sus tributos, solo puede llevar a cabo tales competencias de fiscalización y liquidación oficial de tributos y sanciones a través de los funcionarios públicos adscritos como tales a la planta de cargos de la entidad.

Comoloexpresalajurisprudencia,lasfacultadesdefiscalizaciónyliquida-ción, incluida la imposición de sanciones y sus actuaciones, no representan actividades instrumentales; por lo que tanto los actos preparatorios como losdefinitivosdebenserelaboradosyproferidosporelfuncionariocompe-tente al interior de cada entidad.

2 Consejo de Estado, Sección tercera, 17 de mayo de 2007, Radicación No. 4100123310002004 (AP00369) 01, Actor: Diego Ómar Pérez Salas, Demandados: Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.



5. Así mismo, está prohibida la contratación de las actuaciones que hacen parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo en sus fases per-suasiva y coactiva, que correspondan a la expedición de los actos adminis-trativos que lo conforman.

Lainvestigacióndebienesdeldeudor,dadaslasfacultadesdefiscalizaciónde las que está investido el funcionario que adelanta esta etapa, de confor-midad con el artículo 825-1 del Estatuto Tributario Nacional.

6. Igualmente, no se pueden contratar las atribuciones relativas a la adminis-tración, discusión y devoluciones, en relación con las cuales consideramos que tampoco representan actividades instrumentales y cuya delegación en terceros implica que se esté vaciando de contenido la función administra-tiva. En cuanto al alcance de cada una de las competencias referidas a las mencionadas atribuciones, también nos remitimos a lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional para el efecto.

Del mismo modo, a partir de la jurisprudencia, colegimos los aspectos que no esta-rían cobijados por la prohibición, y que solo en aplicación del procedimiento seña-lado en el inciso segundo del artículo 110 de la ley 489 de 1998, pueden ser objeto dedelegaciónatravésdelafiguradelconvenioallíestablecida:

Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de documentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

En cuanto al contenido y ejecución del convenio, nos remitiremos a lo dispuesto por el artículo 110 de la ley 489 de 1998, según el cual, la regulación, el control, la vigi-lancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de laactividad,laentidadpúblicaqueconfieralaatribucióndelasfuncionesejercerádirectamenteuncontrolsobreelcumplimientodelasfinalidades,objetivos,políti-cas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad, que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas, puede dar por terminada la autorización.

Reiteramos, en punto de cobro coactivo, que no puede ser objeto de atribución a los particulares, mediante cualquier tipo de contrato, convenio, ni en particular a través del convenio de que tratan los artículos 110 y 111 de la ley 489 de 1998, la expedición de todos los actos que conforman dicho procedimiento, ni la etapa de la investigación de bienes y, en general, cuando tal atribución implique un vaciamiento de la competencia que está asignada exclusivamente al funcionario.



2. Consulta

Dado que la consulta está referida al impuesto de alumbrado público, consideramos procedente hacer algunas precisiones en torno al régimen vigente aplicable tanto al tributo como a la prestación del servicio de alumbrado público.

Conviene precisar la diferencia entre la prestación del servicio de alumbrado público y el impuesto sobre el serviciodealumbradopúblico.Mientraselprimeroserefiereal servicio público que es responsabilidad del municipio, el segundo, corresponde a un impuesto autorizado por la ley para que los concejos municipales lo organicen yrecaudenensusrespectivasjurisdiccionesy,siloestimanconveniente,financiencon él la prestación del servicio.

El serviciodealumbradopúblico sedefineeneldecreto2424de2006comoel servicio público no domiciliario, que se presta con el objeto de proporcionar exclu-sivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. Comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. (…) (Artículo 2º decreto 2424 de 2006).

Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público; lo pueden prestar directa o indirectamente, a través de empre-sas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbra-do público (Artículo 4º decreto 2424 de 2006).

De otro lado, el cobro del impuesto sobre el servicio de alumbrado público está autorizado por la ley 97 de 1913 y la ley 84 de 1915, exequibles según la Sentencia C-504 del 3 de julio de 2002 de la Corte Constitucional.

A partir de la autorización de la ley declarada exequible por la Corte, y sin perjuicio de los pronunciamientos que haga el Consejo de Estado, acerca de cada acuerdo municipal, en términos generales, la relación jurídico-tributaria que se origina a par-tir de las normas que determinan los diferentes elementos del tributo se establece entre el municipio, como sujeto activo, y cada uno de los sujetos pasivos que incu-rran en el hecho generador del impuesto. De tal manera que corresponde al sujeto pasivo cumplir con la obligación tributaria de acuerdo con dichas normas y con su realidad jurídica y económica.

En el aspecto presupuestal, de acuerdo con el mencionado decreto 2424 de 2006, “Los municipios tienen la obligación de incluir en sus presupuestos los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos por impuesto de alum-brado público en caso de que se establezca como mecanismo de financiación.” (Parágrafo del artículo 4°). Es decir, el impuesto siempre debe ser considerado un ingreso del municipioycuandosuproductosedestinealafinanciacióndelserviciodealumbradopúblicodebereflejarseelrespectivogasto,al igualque losdemásgastosporesteconceptoquesefinancienconotrosrecursosdelmunicipio.



De conformidad con el mismo decreto 2424 de 2006, el impuesto de alumbrado pú-blico puede ser cobrado en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuan-do este equivalga al valor del costo en que se incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basadaencostoseficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio dealumbradopúblicoquefijenlosmunicipiosodistritos.(Artículo9°).

En cuanto a los contratos que suscriba el municipio para la prestación del servicio de alumbrado público, se debe observar lo dispuesto por la ley 1150 de 2007:

“Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a ter-ceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondien-te en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la ener-gía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Le-yes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio es-pecial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.”

Así, el cumplimiento de lo dispuesto en el decreto 2424 de 2006 se concreta en:

• “Todos los contratos relacionados con la prestación del servicio, que cele-bren los municipios o distritos con los prestadores del mismo, se regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.” (Artículo 6° del decreto 2424 de 2006 y el artículo 29 de la ley 1150 de 2007).

• “Los contratos para el suministro de energía eléctrica con destino al ser-vicio de alumbrado público, deberán cumplir con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto. En todo caso, en los contratos de suministro de energía, se deberá garantizar la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones.” (Artículo 7°).

• Le corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), regular los aspectos económicos de la prestación del servicio de alumbra-do público. (Artículo 8º). En concordancia con lo anterior, la ley 1150 de



2007 ordena que “la CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo (del impuesto sobre el servicio de alumbrado público) con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía.”

• LaComisióndeRegulacióndeEnergíayGasestableceráunametodologíapara la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los muni-cipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

En relación con el recaudo del impuesto de alumbrado público, la Superintendencia de Servicios Públicos manifestó en el Concepto 031 de 2007, conforme al Concepto SSPD-OJ-2005-023, lo siguiente:

“(...)

El municipio está facultado para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o la expansión del servicio que es responsabilidad municipal.

Dentro de las facultades que tiene el municipio para celebrar convenios con las em-presas prestadoras del servicio, está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores, tal como lo establece el artículo 9 de la Resolución CREG 043 del 23 de octubre de 1995, según el cual:

El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expan-sión del servicio. Este podrá celebrar convenios con las empresas de ser-vicios públicos con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.

PARÁGRAFO 1o. Los convenios estipularán la forma de manejo y admi-nistración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios pú-blicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.

PARÁGRAFO 2o. El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento.

En tal sentido el municipio podrá igualmente contratar la facturación y recaudo del tributo por intermedio de la empresa distribuidora, entendiendo que no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un



tributo, cuyo convenio deberá ceñirse a lo señalado por la Comisión de Regu-lación de Energía y Gas. De otro lado, la prestadora del servicio de energía, mediante el acuerdo que se suscriba con el municipio, podrá acordar la forma en que se realice la contraprestación por parte del municipio inclusive pactán-dose la compensación, pues la limitación que señala la Comisión de Energía y Gas se refiere a que las prestadoras no asumirán obligaciones por manejo de cartera.

De acuerdo con lo anterior, la relación entre los municipios y las empresas de servicios públicos que comercializan energía eléctrica y la venden a los municipios para la prestación del servicio de alumbrado público, se rige por los contratos o convenios que se celebren para la prestación del servicio de alumbrado público.

(…)”. (Subrayas y negrillas de la Superintendencia).

Hechas las anteriores precisiones, pasaremos a resolver los interrogantes plantea-dos.

La primera precisión es que tal como se indicó anteriormente, el tributo autorizado mediante las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 es un impuesto y no una contribución. La mención que se hace en el artículo 29 de la ley 1150 de 2007 al término contri-buciónnorepresentaunamodificaciónalanaturalezadeimpuestoconlaquefueautorizada su creación.

Apartir de la líneaargumentativa expresadaa lo largodel presente oficio y enparticular de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la ley 1150 de 2007, consideramos que la facturación y el recaudo conjunto del impuesto de alumbrado con el servicio de energía, no constituyen el objeto de la prohibición de que trata el artículo 1 de la ley 1386 de 2010, en la medida en que tales convenios, suscritos con las empresas prestadoras del servicio de energía, no impliquen la realización de funcionesadministrativasdefiscalización(investigación), liquidaciónoficialdetributos y sanciones, discusión, devoluciones y cobro coactivo.

Es decir que bajo el esquema planteado en la consulta, según el cual el municipio suministra a la empresa de servicios públicos, la información necesaria para deter-minar el tributo, y esta en virtud de un contrato o convenio procede a incorporar la información por cada sujeto pasivo en un desprendible de la factura del servicio de energía para luego efectuar de este modo el recaudo del impuesto a través de los diferentes medios dispuestos, estaríamos en presencia de una herramienta de recaudo que no hace parte de la prohibición.

Ahora bien, reiteramos que la facultad impositiva no puede ser entregada por el municipio a ningún tercero, toda vez que la competencia para el establecimiento de tributos es exclusiva de los concejos municipales y las funciones de administración, fiscalización, liquidación,discusión,devolución, cobroe imposicióndesanciones,le corresponden a la administración tributaria territorial, quien para el efecto debe



utilizar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional, según lo ordena el artículo 59 de la Ley 788 de 20022.

Finalmente, en relación con su cuarta pregunta, cuando menciona sobre la posi-bilidad de administrar la cartera morosa de los sujetos pasivos de la contribución, manifestamos que tal atribución (asignada en virtud de contrato o convenio) en una entidad diferente a la entidad territorial, es objeto de prohibición.

2 “Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”




Consultante: JOSÉ LUIS URÓN SÁNCHEZ Valledupar (Cesar) Tema: Otros Temas Territoriales

En atención a la comunicación radicada mediante el número que aparece citado en el asunto, precisamos que la asesoría que presta esta Dirección está orientada al fortalecimiento institucional de las entidades territoriales a través de sus funciona-rios y se hace en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, de manera general y abstracta y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta:

“1.Si la ley 1386 del 21 de mayo de 2010 es aplicable a las empresas industria-les y comerciales del orden municipal en lo que tiene que ver con la privatiza-ción o tercerización del recaudo correspondiente a tasas o tarifas por el servicio de agua potable y alcantarillado. (…)”.

La prohibición contenida en el artículo 1 de la ley 1386 de 2010 está referida a la gestión de los tributos, y las tarifas cobradas con ocasión de la prestación de servi-cios públicos no tienen dicho carácter.

“2.Si los alcaldes municipales a partir de la expedición de la ley 1386 del 21 de mayo de 2010, están obligados a revisar de manera detallada los contratos de concesión de amoblamiento urbano, de tránsito, de aseo y de alumbrado público, cuando el municipio cede a favor del concesionario todo o parte de los ingresos generados en desarrollo del objeto social y dichos recursos son recaudados y distribuidos a través de la fiducia constituida por el concesionario o sea que el municipio se desprende de la función recaudadora entregándola a particulares”.

No nos corresponde pronunciarnos sobre los contratos suscritos por las entidades territoriales que deben ser objeto de revisión. La disposición contenida en el inciso segundo del artículo 1 de la ley 1386 de 2010 tiene como destinatarios a las en-tidades territoriales que a la fecha de expedición de la ley (21 de mayo de 2010) hayan suscrito algún contrato referido a la materia objeto de la ley, esto es a la de-legaciónentercerosdelaadministración,fiscalización,liquidación,cobrocoactivo,discusión, devoluciones e imposición de sanciones en relación con los tributos por ellas administrados.

“3. Si los alcaldes municipales al no revisar de manera detallada los contratos de concesión suscritos, cuando los mismos tienen vicios que impliquen nulidad y desacatan el mandato de la ley 1386 del 21 de mayo de 2010, incurren au-tomáticamente en conductas sancionables disciplinaria, fiscal y penalmente.



En materia de responsabilidad disciplinaria ya existe una circular de la Procura-duríaGeneral de laNación (CircularNo. 041) en cuyo inciso final el procuradormanifiestaque“se recomienda a las entidades territoriales el estricto cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1386 del 21 de mayo de 2010, ya que su inobservancia puede acarrear consecuencias de carácter disciplinario, estipuladas en la Ley 734 de 2002”.

Enelmismosentido,el incumplimientodeunimperativolegalpuedeconfigurarresponsabilidadesdeordenpenalyfiscal.

“4. Que si las vigencias excepcionales de que habla el art. 11 de la ley 819/03 pueden ser utilizadas por el municipio como entidad territorial teniendo en cuenta que el art. 12 de la misma ley determinó las vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales.

La ley 819 de 2003 en su artículo 12 determinó en forma expresa los requisitos y trámites para la autorización de vigencias futuras ordinarias en las entidades terri-toriales, cosa diferente ocurre con las denominadas vigencias futuras excepcionales que fueron reguladas para la Nación en el artículo 11 de la misma ley.

Sin embargo, consideramos que con fundamento en lo establecido por los artículos 104 “A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus pre-supuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto”. y 109 del Decreto 111 de 1996 “Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial”, las vigencias futuras excepcionales podrán ser adoptadas por las entidades territoriales, dentro de sus estatutos orgánicos de presupuesto, adaptán-dolas a las condiciones de cada una de estas entidades.

Así mismo, en la reglamentación de las vigencias futuras excepcionales, las entida-des territoriales podrían ejecutar obras de infraestructura en sectores de compe-tencia como agua potable y saneamiento básico, infraestructura vial, urbana, etc.

Por lo tanto, si dentro del estatuto orgánico de presupuesto de la entidad territorial, no se han reglamentado las vigencias futuras excepcionales, no se podrían adquirir obligaciones por esta modalidad.

“5. Si las empresas industriales y comerciales del orden municipal se encuen-tran sujetas a la contribución de que habla el art. 6 de la ley 1106/06 en contra-tos de obras públicas y sus adiciones relacionadas con reposición de tubería, construcción de lagunas de oxidación, tanques de almacenamiento, canales de conducción, etc.

El aspecto material del hecho generador tiene los siguientes supuestos: (i) suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público; (ii) celebrar contratos de adición al valor de los existentes; (iii) las concesiones de construcción, manteni-



mientoyoperacionesdevíasdecomunicación,terrestreofluvial,puertosaéreos,marítimosofluviales.

A partir de lo anterior, sólo genera el gravamen los supuestos anteriores, motivo por el cual únicamente los negocios jurídicos (convenios, acuerdos, etc.) que impliquen un contrato de obra pública, están sujetos a la contribución en estudio. No corres-ponde al ámbito de la presente respuesta el establecer si determinadas actividades desplegadas en virtud de un contrato, constituyen o no contrato de obra pública.

“6. Si las concesiones como las de alumbrado público, amoblamiento urbano, tránsito, etc., puede recibir transferencias de las entidades territoriales para la ejecución de obras públicas tales como construcción de parques, iluminación de los mismos, sin que medie negocio jurídico alguno (contrato o convenio), cuando la concesión tiene un objeto específico, según el contrato que ejecuta, todo lo anterior con el propósito de obviar los trámites de licitación pública y si en dichas ejecuciones deben cancelarse la contribución de que habla el art. 6 de la ley 1106/06.

En virtud del artículo 355 de la Constitución Política ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas natu-rales o jurídicas de derecho privado. La erogación de recursos públicos se ejecuta exclusivamente a través del presupuesto y en atención a la existencia de obligacio-nes surgidas en virtud de la ley, acto administrativo, un negocio jurídico o una orden proferida por un juez.




Consultante: JOSÉ VICENTE GALVIS HERRERAPopayán (Cauca)Tema: Impuesto de Alumbrado Público

Medianteeloficiodelasunto,despuésdepresentaralgunosapartesdeuncontratode “concesión del servicio público de energía eléctrica destinada para el alumbrado público (…)” celebrado entre la entidad territorial y un prestador del servicio, frente al cual la CGR encuentra un hallazgo que según usted denominó “el impuesto de ingreso y gasto de alumbrado público, no hace parte del presupuesto del Municipio, incumpliéndose con lo establecido en el artículo 4 del decreto 2424 de julio 18 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público (…)”, presenta los siguientes interrogantes:

“1. ¿Debe el Municipio, con base en la observación planteada por la CGR, incorporar en su presupuesto y por ende a su contabilidad, los ingresos y gastos que genere el impuesto y la prestación del servicio de alumbrado público, pese a que el mismo actualmente se encuentra otorgado en concesión?”.

“2. ¿Qué interpretación tendría lo descrito en el parágrafo segundo de la cláusula decimocuarta del contrato enunciada anteriormente frente a la pignoración a favor del CONCESIONARIO de los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del servicio de alumbrado público, deduciendo los gastos de los contratos interadministrativos de suministro de energía y de facturación y recaudo, los gastos de fiduciayotrosduranteeltiempodevigenciadelcontrato?”.

“3. ¿De tenerse que incorporar al presupuesto de ingresos, gastos e inversión los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos por im-puesto de alumbrado público, quien debería reportar esa información para su incor-poración sería la Unión Temporal Eléctricas de Medellín Ltda. Interaseo S. A. ESP conquienessetienesuscritayvigentelaconcesiónolaentidadfiduciariaquelesadministran los recursos?”

“4. ¿Los ingresos que genere la prestación del servicio de alumbrado público tienen la connotación de ingresos corrientes de libre destinación o tendrían destinación específica?”.

“5. ¿De ser un ingreso catalogado como de libre destinación, ¿qué pasaría con el cálculo de las transferencias a los entes de control y consecuentemente con el in-dicador de ley 617/00, si el Municipio de Popayán no recibe ningún tipo de recaudo efectivo como tal?”.

“6. ¿Cuál sería su ubicación dentro del presupuesto de ingresos y su destino dentro del presupuesto de gastos o inversión?”.



“7.¿Cuál sería su ubicación dentro de la contabilidad del Municipio?”.

“8.¿Aquéserefiereloenunciadoenelparágrafodelartículo4deldecreto2424de julio 18 de 2006 cuando dice: en caso de que se establezca como mecanismo definanciación?”.

Antes de responder conviene poner de presente que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta apoyo a las entidades territoriales en los términos del Decreto 4712 de 2008 y no a los particulares; sin embargo, en respeto al derecho de petición consa-grado en la Constitución Política ofrecemos la siguiente respuesta advirtiendo que, de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De los apartes del contrato de concesión y de sus comentarios se desprende la ne-cesidad de realizar las siguientes precisiones:

En Colombia el servicio de alumbrado público está a cargo de los municipios, es un servicio público pero no es domiciliario, tiene como objetivo dotar de iluminación nocturnalosbienesyespaciospúblicos,detalformaquelosbeneficiadosporelmismo no tienen ninguna obligación de pagarlo. El servicio de alumbrado público es un gasto del municipio que se puede realizar directamente, a través de empresas de servicios públicos o de prestadores especializados.

Otra cosa es el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, el cual fue autori-zado inicialmente para Bogotá por el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913 y posteriormente autorizado para el resto de municipios por la Ley 84 de 1915. Este es un tributo del orden municipal que fue creado sin el desarrollo de los elementos propios de un impuesto; sin embargo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que se puede establecer al interior de las municipali-dades siempre y cuando las Corporaciones Administrativas establezcan el sujeto pasivo, la base gravable, la tarifa y el hecho generador.

El Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbra-do público, en su artículo 9°, estableció la posibilidad para los municipios de utilizar elimpuestosobreelserviciodealumbradopúblicoparafinanciarlosgastosenlosque se incurre por la prestación de ese servicio, autorizando que el prestador del mismo incluya en la factura del servicio el cobro del impuesto.

Este despacho no conoce ley alguna que haya creado la tasa de alumbrado públi-co. Se menciona este aspecto teniendo en cuenta que usted cita el artículo 45 del Acuerdo22de2000endondealparecersefijanlastarifasdela“TasadelServiciode Alumbrado Público”.

Presumiendo la legalidad del acto administrativo mediante el cual se estableció la tasa de alumbrado público y sabiendo, según la información por usted suministrada, que el contrato de concesión de alumbrado público, suscrito por el municipio con unproveedorespecializado,sefinanciaconlatasadealumbradopúblicoqueesre-



caudada por el concesionario, se procede a resolver su cuestionario de la siguiente forma:

1. Según el artículo 345 de la Constitución Política, en tiempo de paz el presupuesto público es el mecanismo de ejecución de ingresos y gastos que está obligado a uti-lizar todo organismo público para efectos de percibir recursos y efectuar erogacio-nes. Si el municipio adopta tributos en su jurisdicción, deberá incorporar el recaudo de los mismos al presupuesto; de la misma forma, deberá efectuar todo gasto a través del presupuesto de apropiaciones, independientemente del tipo de contratos que suscriban las administraciones públicas para efectos de realizar sus gastos.

2. Este despacho no tiene competencia para pronunciarse en relación con actos ad-ministrativos o actuaciones de las entidades territoriales. Sin embargo, en relación con la pignoración de recursos le informo que es una garantía admisible que sirve de respaldo para cualquier clase de operación de crédito y sólo tiene como límite el establecido en el artículo 11 de la Ley 358 de 1997, que dice:

“Artículo 11. Las entidades territoriales solamente podrán pignorar las rentas o ingresos que deban destinarse forzosamente a determi-nados servicios, actividades o sectores señalados por la ley, cuando el crédito que se garantice mediante la pignoración tenga como único objetivofinanciarlainversiónparalaprovisióndelosmismosservicios,actividades o sectores a los cuales deban asignarse las rentas o ingre-sos correspondientes. La pignoración no podrá exceder los montos asignados a cada sector de inversión durante la vigencia del crédito”.

3. El valor del recaudo del impuesto sobre el alumbrado público lo debe conocer el municipio producto del control que debe estar ejerciendo sobre el agente recauda-dor mediante los informes de interventoría.

4. Los ingresos generados por el impuesto sobre el servicio de alumbrado público serán corrientes de libre destinación, entre tanto no exista un acto administrativo válidamente expedido por la Corporación Administrativa, mediante el cual se le dé unadestinaciónespecífica.Alrespectoseaconsejaconsultarelartículo3delaLey617 de 2000 y la sentencia C-579 de 2001, mediante la cual la Corte Constitucional serefirióalacalidaddelosactosadministrativosquedestinanrentasaunfinde-terminado.

5. Para precisar los efectos sobre indicadores y transferencias es necesario analizar todo el esquema relacionado con la concesión de alumbrado público, su mecanismo definanciaciónyladestinacióndelarentadenominadaimpuestosobreelalumbra-do público. Desde luego que si la renta es de libre destinación se incrementan los ingresos corrientes de libre destinación (ICLD) y, por lo tanto, el indicador de gasto semodifica. Igualmente, esprobableque las transferenciasque se realizan conbaseenlosICLDtambiénsemodifiquen.

6.Laclasificaciónpresupuestaldelingresoyelgastodelaoperacióndelserviciodealumbrado público y el impuesto que se cobra sobre el mismo, debe ser establecida



por el municipio después de analizar el esquema con el que entrega el servicio y sufinanciación.EsteDespachonocuentaconlainformaciónsuficienteparaprestarapoyo en ese sentido.

7. El manejo contable del ingreso, originado en el impuesto sobre el alumbrado público, depende de la naturaleza jurídica del recurso, igual situación se predica del gasto.

8. El parágrafo del artículo 4 del decreto 2424 de 2006 hace referencia a la obliga-ción constitucional del municipio de darle manejo presupuestal al impuesto sobre el alumbrado público en caso que se establezca como fuente de pago del servicio de alumbrado público. Es decir que independientemente de que el recaudo se realice atravésdelsistemafinancieroproductodelpagodeloscontribuyentesenbancosy que posteriormente los dineros ingresen a las cuentas del prestador del servicio, el municipio no puede abstenerse de cumplir con su obligación constitucional de realizar el ingreso y el correspondiente gasto a través del presupuesto municipal.



ASESORÍA No. 0246661° de septiembre de 2010

Consultante: JUAN FERNANDO DUQUE JARAMILLO Bogotá D. C. Tema: Impuesto de Delineación Subtema: Hecho Generador


Consulta:

Luego de hacer referencia al impuesto de delineación, a determinados artículos del estatuto tributario de San José de Cúcuta y a las razones a partir de las cuales considera que el artículo 203 del citado estatuto municipal es inconsti-tucional, pregunta:

“¿Podemos concluir que el estado actual de la Delineación Urbana en San José de Cúcuta requiere de una modificación que adecue la disposición a los lineamientos constitucionales y jurisprudenciales?”.

Consideramos procedente hacer unas precisiones generales previo a abordar la respuesta a su consulta.

Nos referiremos al principio de legalidad en materia tributaria, en armonía con la autonomía de las entidades territoriales, y en dicho contexto, haremos mención del impuesto de delineación.

En virtud del artículo 338 de la Constitución Política, el sistema tributario se funda-menta en el principio de legalidad según el cual todos lo tributos deben estar crea-dos o autorizados por la ley y adoptados por el respectivo órgano de representa-ción popular. Particularmente, respecto de los tributos del orden territorial, la Corte Constitucional ha dado alcance a la disposición contenida en el citado artículo 338 Constitucional, para lo cual es preciso citar los siguientes apartes de la sentencia C-227 de 2002:

13. “En numerosas oportunidades esta Corporación ha señalado que cuando el legislador establece tributos de carácter nacional tiene la obligación de señalar todos sus componentes1 de manera clara e inequívoca2. Empero, no sucede lo

1 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 1993, C-084 de 1995 y C-978 de 1999, entre otras.

2 Corte Constitucional, Sentencia C-390 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.



propio respecto de los impuestos de carácter territorial donde, aunque siem-pre deberá mediar la intervención del legislador, este puede autorizar su crea-ción bajo una de dos hipótesis: en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto3 y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley4.

(…) la Constitución Política no le otorga al Congreso de la República la facultad exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo del orden departamental, distrital o municipal, pues en aplicación del contenido del artículo 338 Superior, en concordancia con el principio de autonomía de las entidades territoriales y con las funciones asigna-das a las autoridades territoriales, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales disponen de competencia tanto para determinar los elementos del tributo no fijados expresamente en la ley de autorización como para establecer las condiciones específicas en que operará el respectivo tributo en cada departamento, distrito o municipio”.(Subrayado ajeno al texto).

Ahora bien, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 287 de la Constitución Política y el numeral 4 del artículo 313 ibídem, la autonomía de que gozan las entidades territoriales para la administración de sus recursos se encuentra limitada por la Constitución y la Ley. Particularmente en relación con el sistema tributario, la Cons-titución ha previsto además del principio de legalidad ya mencionado, los principios deequidad,eficienciayprogresividadylanoretroactividaddelasnormastributa-rias, tal como lo señala el artículo 363 de la Constitución Política.

En consecuencia, cuando los órganos de representación popular de las entidades territoriales, en ejercicio de la autonomía que les asiste, y en uso de su poder de-rivado de creación de tributos, crea en su jurisdicción territorial un tributo previa-mente autorizado por el legislador (en sentido formal), debe establecer todos los elementos estructurales del tributo de manera clara y precisa, sin perder de vista

3 Esta condición fue expuesta en la sentencia C-1097 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería, en la cual se señaló: “En todo caso, cuando quiera que la ley faculte a las asambleas o concejos para crear un tributo, estas corporaciones están en libertad de decretar o no decretar el mismo, pudiendo igualmente derogar en sus respectivas jurisdicciones el tributo decretado. Hipótesis en la cual la ley de facultades mantendrá su vigencia formal a voluntad del Congreso, al paso que su eficacia práctica dependerá con exclusividad de las asambleas y concejos. De lo cual se concluye que mientras en los tributos de linaje nacional el Congreso goza de poderes plenos, en lo tocante a los tributos territoriales su competencia es compartida con las asambleas y concejos, a menos que se quiera soslayar el principio de autonomía territorial que informa la Constitución”.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-987 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.



que se trata de una norma de carácter general, atendiendo a los principios de equi-dad,eficiencia,progresividadynoretroactividadyamencionados.

En este aspecto del principio de legalidad y la autonomía de las entidades territoria-les, la Corte Constitucional en sentencia C-035 de 2009 en la que precisamente se declara exequible el artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986, mediante el cual se autoriza la adopción del impuesto de delineación, es bastante ilustrativo y recoge la jurisprudencia de dicha Corporación en torno al tema, luego de lo cual concluye:

5.6. Conclusiones extraídas del análisis de los precedentes jurispruden-ciales: En conclusión, la jurisprudencia viene orientándose en el sentido de admitir que la autonomía tributaria de los entes territoriales exige al legislador reservar un espacio para el ejercicio de sus competencias impositivas, de ma-nera que el Congreso no puede determinar todos los elementos de la obligación tributaria, porque produciría un vaciamiento de las facultades de las asambleas y concejos. Ahora bien, aunque la determinación por los entes territoriales de los elementos de la obligación tributaria debe llevarse a cabo siguiendo unas pautas mínimas fijadas por el legislador, la Corte ha considerado expresamente que “la fijación de los parámetros básicos implica reconocer que ese elemento mínimo es la autorización que el legislador da a las entidades territoriales para la creación del tributo”5. (Negrillas fuera del original). En otras palabras, la jurisprudencia ha aceptado que la sola autorización del tributo constituye un parámetro mínimo constitucionalmente aceptable, a partir del cual puede admitirse que las ordenanzas y los acuerdos puedan fijar los elementos de la obligación tributaria. Sin embargo, también ha puesto de presente que “debido a que la identidad del impuesto se encuentra íntimamente ligada al hecho gravable, es claro que la ley debe delimitar los hechos gravables que son susceptibles de ser generadores de impuestos territoriales”6.

Así las cosas, la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los con-cejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador. Estos parámetros mínimos, según se desprende de la jurisprudencia, son dos: (i) la autorización del gravamen por el legislador, y (ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo.

En lo que corresponde al impuesto de delineación, como usted lo menciona en la consulta, se encuentra autorizado por el legislador tal como lo establece el artículo 233 del decreto Ley 1333 de 1986 que contiene básicamente el hecho generador del tributo y el sujeto activo del mismo. La estructuración de los elementos del tributo en cada acuerdo municipal, debe considerar como mínimo este límite impuesto por la ley. En este sentido consideramos que la causación del tributo debe estar direc-tamente relacionada con el hecho generador establecido en la norma de creación, estoes,laconstrucciónyrefaccióndeedificaciones.

5 Sentencia C-1043 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Negrillas fuera del original.

6 Sentencia C-992 de 2004. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.



Ahora bien, en relación con el interrogante planteado, debemos manifestar respe-tuosamente que la emisión de conceptos como la que ahora nos ocupa no tiene el alcance de pronunciarse respecto de las normas emitidas por las entidades territo-rialesenelsentidodecalificarlasdemaneratalquerecomendemoslanecesidaddequeseanmodificadas.Consideramos,sinembargo,queenvirtuddelasfacultadesque le asisten a las secretarías de planeación son dichas dependencias las que están llamadasafijarloscriteriosapartirdeloscualessedeterminelabasegravabledelimpuesto de delineación.

En todo caso, los acuerdos u ordenanzas proferidos por las corporaciones públi-cas de elección popular, son actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad establecida en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que consiste en que los mismos son de obligatorio cumplimiento mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

En consecuencia, le corresponde a los jueces de la República establecer si deter-minado acto administrativo atenta o no contra los principios constitucionales que gobiernan el sistema tributario.




Consultante: ÁANGEL MARÍA GÓMEZSecretario de HaciendaAlcaldía Municipal de IbaguéIbagué (Tolima) Tema: Sobretasa ambiental

En atención a las comunicaciones del asunto, damos respuesta de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en el ámbito de nuestra competencia, de manera general y abstracta y no tiene carácter obligatorio ni vin-culante.

La inquietud radica en “si el Concejo Municipal, puede o no, aprobar acuerdos que contengan descuentos por pronto pago a la sobretasa ambiental”.

EneltemadebeneficiostributariosesprecisomencionarquelajurisprudenciadelaCorte Constitucional ha considerado que es desigual e inequitativo el hecho de otor-garbeneficiosaloscontribuyentesqueseencuentranenmora,esdecirqueestánviciados de inconstitucional los tratamientos preferenciales que se establezcan a fa-vor de los morosos, esto es, las condonaciones, amnistías y las rebajas de intereses.

En relación con los descuentos por pronto pago, consideramos que no sería aplica-ble el criterio expuesto por la jurisprudencia, en el sentido de que en este caso, el beneficionosedirigealoscontribuyentesmorososdemanerainequitativafrentealos cumplidos, sino que, estando todos los contribuyentes en la misma condición de deudores de una obligación tributaria respecto del período gravable presente, razón por la cual ninguno de ellos se encuentra en mora, no se violarían los principios de igualdad y equidad.

Se concederán entonces en ejercicio de la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, dando cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, en el sentido de incluirse expresamente en la exposición demotivosyenlasponenciasdetrámite,tantoloscostosfiscalesqueimplicalainiciativa, como la fuente de ingresos adicionalconlaquesefinanciaelcostoquerepresentaestablecerelbeneficiotributario.

Ahora bien, el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 establece:

ARTÍCULO 44. Porcentaje Ambiental de los Gravámenes a la Pro-piedad Inmueble. Establécese, en desarrollo de lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 317 de la Constitución Nacional, y con destino a la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto de impuesto pre-dial, que no podrá ser inferior al 15% ni superior al 25.9%. El porcen-taje de los aportes de cada municipio o distrito con cargo al recaudo



del impuesto predial será fijado anualmente por el respectivo Concejo a iniciativa del alcalde municipal.

Los municipios y distritos podrán optar en lugar de lo establecido en el inciso anterior por establecer, con destino al medio ambiente, una sobretasa que no podrá ser inferior al 1.5 por mil, ni superior al 2.5 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial.

(…)

Así mismo, el Decreto 1339 de 1994 reglamentario de la Ley 99 de 1993, dispone en su artículo primero:

Artículo 1. PORCENTAJE DEL IMPUESTO PREDIAL. Los Conce-jos municipales y distritales deberán destinar anualmente a las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible del territorio de su jurisdicción, para la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, el porcentaje ambiental del impuesto predial de que trata el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, que se podrá fijar de cualesquiera de las dos formas que se establecen a continuación:

1. Como sobretasa que no podrá ser inferior al 1.5 por mil ni superior al 2.5 por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial y, como tal, cobrada a cada responsable del mismo, discriminada en los respectivos documentos de pago.

2. Como porcentaje del total del recaudo por concepto del impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15% ni superior al 25.9% de tal recaudo.

De la lectura de las anteriores disposiciones se colige que para dar cumplimiento al inciso segundo del artículo 317 de la Constitución Política, la ley previó que los con-cejos municipales optaran por una de dos posibilidades: destinar un porcentaje del recaudodelimpuestopredialunificadoqueelconcejoestableceráentreel15%yel25.9% o adoptar una sobretasa con una tarifa no inferior a 1.5 por mil ni superior a 2.5 por mil sobre la base del avalúo catastral de los predios. La conveniencia de una u otra opción, la determina la entidad territorial en razón a la autonomía que tiene para la administración de los tributos.

En este orden de ideas y para dar respuesta a la pregunta, es necesario tener en cuenta el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación No. 1.455 del 5 de diciembre de 2002, que concluyó:

“En estas condiciones, la Sala encuentra que a pesar de tener la misma finalidad ambiental, no existe incompatibilidad entre las mencionadas



sobretasas –además de las razones expuestas por la jurisprudencia–, porque estas, de manera general, son parte del recaudo del impuesto predial, el cual se distribuye en la forma reseñada, en el sentido que de su producto se toma ya el porcentaje ora la sobretasa1. Así, es preciso concluir que las mismas coexisten y no pueden sobrepasar el tope del 25.9% a que se refiere el inciso 3° del artículo 44 de la ley 99/93, circunstancia que no implica que se esté gravando doblemente la propiedad raíz. En otras palabras, los sujetos pasivos sólo pagan el impuesto predial, del cual se deducen estas sobretasas. En sínte-sis, la situación se reduce a la distribución legal del impuesto en mención y, por lo mismo, no puede predicarse doble tributación”. (Resaltado fuera de texto).

Asílascosas,lasobretasaambientalhacepartedelimpuestopredialunificadoy,porlotanto,talcomponenteseafectaráporlosfactoresobeneficiosqueseesta-blezcan sobre este impuesto.

1 Con criterio discutible, los artículos 33 y 34 del Acuerdo 015 de 2001 proferido por el Concejo del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla consagran que el sujeto activo del tributo autorizado por la ley 99 de 1993 en comento es el Distrito de Barranquilla y el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica propietaria o poseedora de predios ubicados en la jurisdicción de tal distrito.



ASESORÍA No. 0288391° de octubre de 2010

Consultante: KENNEDY SÁNCHEZ GODOYAlcaldeAlcaldía Municipal de La PrimaveraLa Primavera (Vichada) Tema 1: Tasa AeroportuariaTema 2: ICA y Predial. Sujetos Pasivos


5. ¿La tasa aeroportuaria es cobro exclusivo de la AEROCIVIL? ¿Puede el mu-nicipio cobrar un impuesto, tasa o derecho a utilizar el aeropuerto, cuando este es propiedad del municipio y lo administra directamente? ¿Cuál es su fundamento legal?

Si bien consideramos que el tema de operación de aeropuertos y el cobro de tasas o derechos por su utilización es de competencia de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, daremos algunos elementos de análisis a la luz de las normas que regulan el sector, toda vez que el cuestionamiento involucra un posible tributo a favor de la entidad territorial.

El artículo 47 de la Ley 105 de 1993 establece que “Las funciones relativas al trans-porte aéreo, serán ejercidas por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil como Entidad especializada adscrita al Ministerio de Transporte”. El artículo 5 del Decreto 260 de 2004, establece las funciones de la Aeronáutica Civil y, entre otras, encontramos:

14. Fijar y desarrollar la política tarifaria, en materia de transporte aé-reo nacional e internacional y sancionar su violación.

15. Desarrollar la política tarifaria, en materia de transporte aéreo y sancionar su violación.

16. Establecer las tarifas, tasas y derechos en materia de transporte aéreo.

17. Fijar, recaudar y cobrar las tasas, tarifas y derechos por la presta-ción de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios o los que se gene-ren por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial.



Por su parte, la Ley 336 de 1996 por la cual se adopta el Estatuto General de Trans-porte, dispone en su artículo 68 que “El Modo de Transporte Aéreo, además de ser un servicio público esencial, continuará rigiéndose exclusivamente por las normas del Código de Comercio (Libro Quinto, Capítulo Preliminar y Segunda Parte, por el Manual de Reglamentos Aeronáuticos que dicte la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, y por los Tratados, Convenios, Acuerdos Prácticas Internacio-nales debidamente adoptados o aplicadas por Colombia”.

En este orden de ideas, debemos revisar las normas del Código de Comercio para establecer en primer lugar si un municipio puede operar un aeropuerto de su pro-piedad y, por ende, cobrar las tasas por su utilización. Veamos:

Artículo 1782. (Definición de Autoridad Aeronáutica). Por “autori-dad aeronáutica” se entiende el Departamento Administrativo de Ae-ronáutica Civil o la entidad que en el futuro asuma las funciones que actualmente desempeña dicha Jefatura.

Corresponde a esta autoridad dictar los reglamentos aeronáuticos.

Artículo 1808. (Definición de la infraestructura aeronáutica). La infraestructura aeronáutica es el conjunto de instalaciones y servicios destinados a facilitar y hacer posible la navegación aérea, tales como aeródromos, señalamientos, iluminación, ayudas a la navegación, in-formaciones aeronáuticas, telecomunicaciones, meteorología, aprovi-sionamiento y reparación de aeronaves.

Artículo 1809. (Definición de aeródromo). Aeródromo es toda su-perficie destinada a la llegada y salida de aeronaves, incluidos todos sus equipos e instalaciones.

Artículo 1816. (Concepto de explotación de aeródromos). Se pre-sume explotador al dueño de las instalaciones, equipos y servicios que constituyen el aeródromo, a menos que haya cedido la explota-ción por documento inscrito en el registro aeronáutico.

En los casos en que un aeródromo sea construido u operado por ac-ción comunal, o de otra manera semejante, a falta de explotador ins-crito se tendrá por tal al municipio en cuya jurisdicción se encuentre.

Artículo 1819. (Cobro de tasas a usuarios por el explotador de aeródromo público). El explotador de aeródromos públicos podrá cobrar tasas a los usuarios previa reglamentación y permiso de la au-toridad aeronáutica.

Como se observa, existe la posibilidad legal de que un municipio, propietario de un aeropuerto, pueda explotarlo previo permiso de la Aeronáutica Civil y acorde con sus reglamentos podría cobrar las tasas establecidas en la ley por su utilización.



6. Las Notarías, Registradurías, Oficina de Instrumentos Públicos, Juzgados, Hospitales, Centros y Puestos de Salud, Instituciones Prestadoras de Sa-lud, Empresas Sociales del Estado, Emisora de la Policía o Ejército, que ejercen actividad en el municipio, están obligadas a pagar los impuestos de Industria y Comercio e impuesto predial. ¿Cuál es su fundamento legal? ¿Qué entidades están exentas de estos gravámenes?

Impuesto de industria y comercio

Para establecer si hay lugar al pago de impuesto de industria y comercio, es necesa-rioverificarcuáleslaactividadeconómicarealizadaysiestaseenmarcaenelhe-cho generador; seguidamente, establecer si dicha actividad tiene algún tratamiento preferencial, es decir, exención del pago conforme a un acuerdo municipal vigente o,esunaactividadclasificadacomonosujetaporlaley;y,porúltimo,determinarsiquienrealizalaactividadcorrespondealossujetospasivosdeltributodefinidosen la ley.

Al respecto, es necesario recordar que son sujetos pasivos de dicho tributo las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que realicen actividades indus-triales, comerciales y de servicios en una jurisdicción municipal, de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos. Así mismo, sobre entidades públicas, la jurisprudencia ha señalado que “(…) En relación con los sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio, ha sostenido la Sección en reiteradas oportunidades, que no es ne-cesario dilucidar la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público y tampoco determinar si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio o actividad desarrollada, debido a que el hecho gravado, por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo constituye el ejercicio o realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, y por cuanto la ley para el efecto, no hace ninguna dis-tinción respecto de las personas jurídicas que las realizan”1.

Las actividades no sujetas, es decir, aquellas que el legislador excluye del gravamen, se encuentran establecidas en el artículo 259, numeral 2, del Decreto Ley 1333 de 1986.

Asílascosas,correspondealmunicipioenejerciciodesusfacultadesdefiscalizaciónycontroldelostributos,verificarlaocurrenciadehechosgeneradoresdeltributo,para lo cual podrá practicar las visitas y recopilar las pruebas pertinentes de confor-midad con las normas del procedimiento tributario del Estatuto Tributario Nacional aplicables a la entidad territorial en virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

Paraelcasoespecíficode lasNotarías,estaSubdirecciónsepronunciómedianteconcepto No. 0178 de septiembre 30 de 1996, del cual se desprende que los no-tarios son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, en consecuencia, deben cumplir con las obligaciones de los contribuyentes de este impuesto.

1 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 6 de mayo de 2004, Radicación 13345, Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.



En el tema de las entidades que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, remitimos para su conocimiento un ejemplar del Boletín “Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales” No. 10.

Impuesto predial unificado

De conformidad con la Ley 14 de 1983 y la Ley 44 de 1990, el impuesto predial es un tributo municipal que recae sobre las propiedades raíces, urbanas o rurales, ubicadas en las respectivas jurisdicciones municipales. El sujeto activo del impuesto es el municipio en donde se encuentre ubicado el predio; a su vez, el sujeto pasivo es el propietario o poseedor del mismo2.

Así, de manera general todos los predios están gravados con el impuesto predial. Sin embargo, las leyes establecen que los concejos municipales podrán conforme lo dispongan sus respectivos acuerdos conceder exenciones a las iglesias e institucio-nes religiosas en los términos de la ley 133 de 1994; a los terrenos de propiedad de losjardinesbotánicosodestinadosaestosfinessiempreycuandoenellossedesa-rrollen actividades de conservación ambiental (artículo 14 ley 299 de 1996); inmue-bles destinados a dependencias, talleres o entrenamiento de cuerpos de bomberos (artículo 10 de ley 322 de 1996); y, a favor de las víctimas de atentados terroristas (artículo 45 ley 418 de 1997).

Como no sujeción o prohibición de gravar, tenemos la establecida en el artículo 137 delaley488de1998,relativaalosprediosqueseencuentrendefinidoslegalmentecomo parques naturales o como parques públicos de propiedad de las entidades estatales.

Por último, de conformidad con los artículos 1, 287 y 294 de la Constitución Política las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones respecto de sus propios tributos, es decir, liberar del pago total o parcial a un grupo, sector o categoría de sujetos o actos gravados. Si bien la iniciativa para presentar proyectos de Acuerdo que decreten exenciones tributarias puede provenir del Alcalde o los concejales, la res-ponsabilidad de la decisión es del Concejo, para lo cual deben tenerse en cuenta los requisitos al momento de aprobar un acuerdo en tal sentido, tales como:

5. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con elmarcofiscaldemedianoplazo;

6. Elestudioypresentacióndelimpactofiscaldelamedidapropuesta;

7. Lapresentacióndeloscostosfiscalesdelainiciativayalafuentealternati-vadefinanciaciónquegeneraloscostosdeunamedidacomolaestudiada(artículo 9 de la Ley 819 de 2003);

8. La limitación relativa al plazo de la exención, no más de diez años.

2 Sobreloselementosestructuralesdelimpuestopredialunificado,recomendamoslalecturadelaSentencia del 23 de mayo de 2002 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Radicación No. 12460. Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa.




Consultante: ÓSCAR ADOLFO NARANJO TRUJILLODirector GeneralPolicía Nacional Bogotá D. C.Tema: Tributos territoriales

RecibimosdelaOficinaJurídicadelaContraloríaGeneraldelaRepúblicasuoficioNo. 1311, mediante el cual solicita concepto relativo posibles obligaciones a cargo de la institución que usted dirige, en el caso de bienes inmuebles cedidos por otras entidades del Estado, que están siendo ocupados de tiempo atrás y que son nece-sarios para el desarrollo institucional.

En principio es necesario mencionar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoria-lesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualno comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, nilasolucióndirectadeproblemasespecíficos,comotampocolasolucióndeconsul-tas a particulares. No obstante, en respeto al derecho de petición damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Los interrogantes son los siguientes:

• ¿Puede la Policía Nacional en los casos en que viene ocupando los inmue-bles propiedad de otras Entidades del Estado, asumir deudas de impuestos y contribuciones, teniendo en cuenta la relación costo-beneficio?

• Igualmente, ¿podrá asumir la deuda por los mismos conceptos, en aquellos eventos en que se entregan a título gratuito inmuebles a la Institución para construir allí estaciones, comandos o fuertes de carabineros, necesarios para la seguridad del país?

• ¿Cuál sería el rubro con cargo al cual se atenderían los pagos, ya que se trata de deudas de años anteriores a la presente vigencia que ha causado intereses de mora?

• ¿Podrá la institución a pesar de estar exenta, cancelar gastos de beneficen-cia y registro una vez firmada la escritura de cesión a título gratuito, cuando el cedente es una Empresa Industrial y Comercial del Estado que no está exenta, como por ejemplo la Caja de Vivienda Militar, cuando la Policía ha ocupado el bien por más de 40 años?



• ¿Existe alguna responsabilidad patrimonial por asumir deudas que han ge-nerado intereses moratorios y sanciones, sobre inmuebles de los cuales aún no se tiene titularidad y que son propiedad de otras entidades estatales, pero que se vienen ocupando, o son necesarios para su desarrollo?

• En caso que la Institución solicite la formalización de la titularidad de inmue-bles que viene ocupando por varios años, de conformidad con el Decreto 2811 de 2009 al CISA S. A., ¿deberá asumir igualmente la deuda predial y contribución de valorización?

Teniendo en cuenta que no somos competentes para manifestarnos sobre las facul-tades de la Institución Policía Nacional, daremos elementos a partir de las normas tributariasconelfindeestablecerquiéneselobligadoalpagodedeudasdeim-puesto predial y contribución de valorización.

Impuestopredialunificado

De conformidad con el Decreto Ley 1333 de 1986 y la Ley 44 de 1990, el impuesto predial es un tributo municipal que recae sobre las propiedades raíces, urbanas o rurales, ubicadas en una jurisdicción municipal y son sujetos pasivos de este im-puesto los propietarios o poseedores de los predios, quienes deben cumplir con las obligaciones formales necesarias para su cumplimiento y con la obligación sustan-cial de pago en las fechas y condiciones que establezca la entidad territorial sujeto activo del tributo.

El impuesto se causa cada 1° de enero y se paga en el transcurso del año dentro de lasfechasquefijeelgobiernomunicipal.

Establece el artículo 194 del Decreto Ley 1333 de 1986 que “Los bienes inmuebles de propiedad de los establecimientos públicos, empresas industriales y comercia-les del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional podrán ser gravados con el impuesto predial a favor del correspondiente Municipio”, motivo por el cual habrá lugar al pago del impuesto de propiedad de estos, a menos que el concejo municipal mediante acuerdo les otorgue exención.

En cuanto al pago del tributo en el caso de enajenación de los inmuebles, el artículo 116 de la Ley 9 de 1989 señala que “la obligación de pago de los impuestos que graven la finca raíz corresponderá al enajenante” y además que “esta obligación no podrá transferirse o descargarse en el comprador”. Por otra parte, la Ley 14 de 1983 en su artículo 27 y el Decreto Reglamentario 3496 de 1983 en el artículo 46 ordenan que “Para protocolizar actos de transferencia, constitución o limitación de dominio de inmuebles, el Notario o quien haga sus veces, exigirá e insertará en el instrumento el certificado catastral y el paz y salvo municipal expedidos por la Ofi-cina de Catastro o Tesorero Municipal según el caso”.

En ese orden de ideas y con base en las normas citadas, el pago del impuesto pre-dialunificadojuntoconlosinteresesdemoraydemásrecargosoconceptosdeberáefectuarlo el sujeto pasivo, propietario o poseedor del predio en cuestión, quien de-



berá acreditar ante notario encontrarse a paz y salvo en caso de protocolizar actos de transferencia de dominio.

Contribución de valorización

El artículo 3 de la Ley 25 de 1921, señala:

“Artículo 3. Establécese el impuesto directo de valorización, consistente en una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local, como limpieza y canalización de los ríos, construcción de diques para evitar inundaciones, desecación de lagos, panta-nos y tierras anegadizas, regadíos y otras análogas, contribuciones destinadas a atender a los gastos que demanden dichas obras”.

Así mismo, los artículos 234, 235 y 236 del Decreto Ley 1333 de 1986, consagran:

“Artículo 234. El impuesto de valorización, establecido por el artículo 3 de la Ley 225 de 1921 como “una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local”, se hace exten-sivo a todas las obras de interés público que ejecuten la Nación, los Departa-mentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios o cualquiera otra entidad de derecho público y que beneficien a la propiedad inmueble, y en adelante se denominará exclusivamente contribución de valorización.

Artículo 235. El establecimiento, la distribución y el recaudo de la contribución de valorización se harán por la respectiva entidad nacional, departamental o municipal, que ejecuten las obras, y el ingreso se invertirá en la construcción de las mismas obras o en la ejecución de otras obras de interés público que se proyecten por la entidad correspondiente.

Artículo 236. Para liquidar la contribución de valorización se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites de beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a gastos de distribución y recaudación de las contribuciones.

Los municipios teniendo en cuenta el costo total de la obra, el beneficio que ella produzca y la capacidad de pago de los propietarios que han de ser gravados con las contribuciones podrán disponer, en determinados casos y por razones de equidad, que solo se distribuyan contribuciones por una parte o porcentaje del costo de la obra”.

Sibienen lasnormas transcritasnosefijaexpresamenteel sujetopasivode lacontribución, la Corte Constitucional en sentencia C-155 del 26 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynet, analiza cada uno de los ele-mentos del tributo y dice:



“22. Sujeto pasivo. A juicio del demandante la norma no fija los sujetos pasivos de la obligación (…).

Sin embargo, la Sala considera que el planteamiento del actor es errado y corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues aunque no es ex-preso en el señalamiento del sujeto pasivo, no cabe duda que están obligados al gravamen los beneficiados en sus inmuebles con la ejecución de una obra de interés público, entendiendo por estos a los titulares del derecho real, toda vez que es en virtud de ello como se genera el cobro. (…)” (Subrayado fuera de texto).

Comoseobserva,aligualqueenelimpuestopredialunificado,lacontribucióndevalorización debe ser pagada por los titulares del derecho real sobre los predios obligadosalgravamen,esdecir,aquellosquesebeneficianconlaejecucióndeunaobra de interés público.

Así las cosas consideramos, a la luz de las normas tributarias vigentes, que los obli-gados a pagar los tributos que recaen sobre la propiedad inmueble y el impuesto de registro de los actos jurídicos que se deriven de su enajenación, son los sujetos pasivos establecidos en la Ley.

Ahora bien, dando aplicación a lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 1151 de 2007, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2811 de 2009 del Departamento Nacional de Planeación con el cual se establece el procedimiento para la formaliza-ción del título de propiedad de bienes inmuebles aplicable a las entidades estatales definidasenelnumeral1delartículo2delaLey80de1993ylasenunciadasenel artículo 38 de la Ley 489 de 1998. No obstante, ni la ley ni el decreto establecen reglas o tratamiento especial en cuanto a los impuestos generados en dicho proce-so, razón por la cual consideramos deben aplicarse las normas generales tributarias.

En todo caso consideramos pertinente remitir sus inquietudes al Departamento Na-cional de Planeación, entidad que ha venido liderando la política gubernamental de saneamiento y formalización de títulos de propiedad de bienes inmuebles de las entidades públicas del orden nacional.




Consultante: ARTURO BONILLA CORTÉSCoordinador Área de PeajeINSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVÍASBogotá D. C.Tema: PeajesSubtema: Administración

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyenlafechadelasunto,en relación con el no pago de peajes, consulta usted si “desde el punto de vis-ta fiscal y tributario… opera o no la prescripción para el cobro de la deuda a los usuarios de las estaciones de peaje del INVÍAS, sin que haya mediado un proceso de cobro por jurisdicción coactiva; toda vez que al momento en que una persona incurre en el no pago la entidad solo puede registrar el vehículo infractor, mas no a su conductor, que puede o no ser propietario del automotor, lo cual dificulta la clara determinación del titular de la obligación”.

Previo a la atención de su consulta, precisamos que las respuestas ofrecidas por esta Dirección se emiten en los términos y con los alcances del artículo 25 del Códi-go Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorias ni vinculantes y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

En primer término, es menester anotar que los peajes son considerados como una tasa toda vez que se trata de un cobro que se efectúa por la utilización de un bien público, para el caso concreto, la infraestructura de transporte de la Nación, es decir que se trata en esencia de un tributo, y como tal habrá entonces de tratarse para efectos de su administración y control. Lo anterior, se ve reforzado por lo expresado por la honorable Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“ […] En este sentido, la teoría distingue entre tres categorías o for-mas de tributo: la primera es el impuesto, que además de reunir las características generales que más adelante se verán, tiene la particu-laridad de que quien lo paga no recibe una contraprestación directa del Estado.

La segunda es la contribución, que el Estado establece igualmente con los mismos rasgos generales pero en la cual la cuantificación del tributo y su causación misma, guardan una relación de causalidad con la acción del Estado que da origen a ella y con el beneficio que el particular recibe. El ejemplo más significativo es la contribución de valorización, cuya causa conceptual está en la construcción de una obra pública, la cual no se financia exclusivamente con las contribucio-nes pagadas por ese concepto, pero que beneficia individualmente al predio y en general a toda la comunidad. La contribución está definida



en el artículo 181 del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen De-partamental) como el gravamen real sobre la propiedad inmueble. En consecuencia una vez liquidada, la contribución deberá ser inscrita en el libro que para tal efecto abrirán los Registradores de Instrumentos públicos y privados, el cual se denominará “Libro de anotaciones de contribuciones de valorización”.

La tasa (o precio), finalmente, responde de manera particular a un servicio prestado con carácter general por el Estado pero que beneficia individualmente a quien ha de pagarla, y cuyo monto se considera remunera el servicio recibido. Ha sido ejemplo de esta, en Colombia, la tarifa pagada por el servicio de ferrocarriles, el correo y, por supuesto, los peajes. (…).

Los bienes de uso público común o universal pueden ser gratuitos u onerosos. Generalmente el uso público universal es gratuito, por ex-cepción puede no serlo. Así ocurre cuando se establece el pago de un peaje sobre ciertos caminos o puentes; cuando se exige el pago de una suma de dinero para tener acceso a museos públicos, como jardines zoológicos o botánicos, etc. Dada la naturaleza jurídica e ín-dole del uso “común”, su onerosidad debe necesariamente emanar de un texto legal o hallarse autorizada por este […]1.

En idéntico sentido, esa misma corporación expresó:

“[…] 3. El pago del peaje, tasa por la utilización de una vía pública. (…)

El denominado “peaje” consiste en la tasa o retribución que el usuario de una vía pública paga por su utilización, con el fin de garantizar la existencia y el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de una infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre […]”2.

Conforme a los apartados jurisprudenciales trascritos, no ofrece duda el hecho de que el peaje se trata en suma de una tasa como especie del género tributo. De talmanera,enpuntoadefinir lacompetenciaparaadelantar laslaboresparasuadministraciónycontrol,serequiereahoradefinirsuselementosestructurales,sir-viéndonos para ello de lo normado por la Ley 105 de 1993, en los términos en que fuemodificadaporlaLey787de2002,porcorrespondersuinquietudalospeajesestablecidos por la Nación. Así, del análisis del artículo 21 de la Ley 105 de 1993, el hecho generador es la utilización del bien público constituido por la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, así como de servicios que la Nación o sus enti-

1 Corte Constitucional Sentencia T-292 de 1993, Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTÍNEZ. CABALLERO.

2 Corte Constitucional Sentencia T-292 de 1993, Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL.



dades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura nacional de transporte; la tarifa, será la determinada por la “entidad competente”paraelcasoel INVÍAS,atendiendoalsistemayalmétododefinidopor la ley3; el sujeto pasivo será el usuario del citado bien público, o usuario de los servicios respectivos; y el sujeto activo será, la entidad pública propietaria del bien público, en este caso la Nación. En relación con este último elemento (sujeto acti-vo), es menester detenernos para precisar que en este caso, las diferentes modali-dades de sujeto activo preconizadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, confluyenenelmismosujeto,estoeslaNación,puesactúacomosujetoactivodelapotestad tributaria (representada por el Congreso Nacional); es el sujeto activo de laobligacióntributariacomoacreedorconcretodelaprestación,y;esbeneficiariadeltributopuesesquienfinalmentedisponedelrecurso4. A este respecto, expresó esa alta corporación:

“[…] 18- Esta Corporación considera que esos diversos entendimien-tos permiten precisar el significado de la noción de sujeto activo y el alcance del mandato del artículo 338 de la Carta, según el cual, los actos que crean los tributos deben precisar el sujeto activo del im-puesto. En efecto, conforme al anterior análisis, y de acuerdo a ciertas distinciones elaboradas por la doctrina tributaria5, es posible atribuir tres significados a la noción de sujeto activo de un tributo. Así, de un lado, es posible hablar del sujeto activo de la potestad tributaria, que es la autoridad que tiene la facultad de crear y regular un determinado impuesto. De otro lado, es posible hablar del sujeto activo de la obli-gación tributaria, que es el acreedor concreto de la suma pecunaria en que, en general se concreta el tributo, y quien tiene entonces la facultad de exigir esa prestación. Y finalmente, podemos hablar del beneficiario del tributo, que es la entidad que finalmente puede dispo-ner de esos recursos.

Ahora bien, aunque a veces, en determinados tributos, una misma entidad ocupa simultáneamente estas tres posiciones, la Corte con-

3 De conformidad con la autorización de que trata el inciso segundo del artículo 338 superior, según el cual “La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

4 Indistintamente de que el recaudo estará a cargo de las entidades públicas o privadas, responsables de la prestación del servicio, según lo dispone el literal c) del artículo 21 de la ley 105 de 1993, modificadoporelartículo1ºdelaLey787de2002.

5 Así, la distinción entre sujeto activo de la potestad tributaria y sujeto activo de la obligación tributaria es ampliamente aceptada en la doctrina tributaria. Para un resumen de esas posiciones, ver Álvaro Leyva Zambrano et ál. “Elementos de la obligación tributaria” en Derecho Tributario. Bogotá: ICDT, 1999, pp 427 y ss.



sidera que es necesario distinguirlas, pues juegan un diverso papel constitucional, y en ocasiones suelen no coincidir. […]”6.

De lo hasta aquí expuesto, se colige que se trata de un tributo del orden nacional, yqueporlotantosuadministraciónycontrol,queincluyelaslaboresdefiscaliza-ción,liquidaciónoficialycobro,correspondealaNacióncomosujetoactivodelaobligación tributaria. En este orden de ideas, para el caso concreto, corresponderá entonces al Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) (como Nación), obrando como su-jeto activo, la administración y control del tributo en punto a garantizar su efectivo recaudo,paralocual,yantelaindefiniciónenlasnormasqueregulanlamateriadeun procedimiento especial para ello, esta Dirección considera que la determinación oficialdeltributoparaaquellossujetospasivosqueomitensupago,deberáregirsepor las normas del Código Contencioso Administrativo conforme lo establece el inci-so segundo del artículo 1º de dicha normatividad según el cual “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no pre-visto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”, en punto a constituir el título ejecutivo, que en los términos del artículo 68 ibidem, preste mérito ejecutivo para poder iniciar las labores de cobro que correspondan. Enconsecuencia,portratarsedeunaactuaciónquedebeseriniciadadeoficio,de-berá aplicarse lo establecido al efecto por el artículo 28 y siguientes de la precitada norma.

Siguiendo esta misma línea argumentativa, cumple entonces indicar que, en el caso por usted planteado, el sujeto pasivo de la tasa al no efectuar su pago deberá ser tratado como un contribuyente omiso, de manera que lo que procede inicialmente es la expedición del acto administrativo en el cual se determine la obligación a su cargo, con miras a la constitución de un título ejecutivo que permita, ahí sí, hablar de acción de cobro y por ende de su prescripción. Ahora, es menester precisar que la expedición del referido acto es la expresión de la administración mediante la cual ejerce su derecho a hacer exigibles las obligaciones a su favor; derecho que debe serejercidodentrodeuntérminomáximo,elcualalnoserdefinidodentrodelCó-digo Contencioso Administrativo, a juicio de esta Dirección, debe ser el establecido en el artículo 2536 del Código Civil para la acción ejecutiva, esto es cinco (5) años, que para este caso se contarán a partir del momento en el cual se omite el pago del peaje. Una vez vencido dicho término, sin que se haya expedido el acto admi-nistrativo en el que conste la obligación a favor de la entidad, prescribirá el derecho delaadministraciónparadeterminaroficialmentelaobligaciónyenconsecuenciano se podrá dar inicio a proceso alguno de cobro administrativo coactivo. En este punto, atendiendo a su preocupación referente a que “la entidad solo puede regis-trar el vehículo infractor, mas no a su conductor, que puede o no ser propietario del automotor, lo cual dificulta la clara determinación del titular de la obligación”, esta Dirección considera que en principio, deberá requerirse a la persona que figurecomo propietario del vehículo en el registro terrestre automotor quien, dentro del

6 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-987 de 1999, Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.



trámite del proceso, tendrá la posibilidad de controvertir el dicho de la administra-ción mediante el ejercicio de los recursos pertinentes en punto a demostrar que no es a él a quien corresponde el pago de la obligación pendiente, y que permitirá a la administración reconducir el proceso si es del caso.

Ahora, en el evento en que la administración expida dentro del citado término el actoadministrativodedeterminaciónoficialyesteseencuentreenfirmeydebida-mente ejecutoriado, se constituirá en el título ejecutivo que permita dar inicio a las labores de cobro administrativo coactivo, el cual, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 1066 de 2006, deberá surtirse con apego al Estatuto Tributario Nacional, de manera que la prescripción de la acción de cobro será la establecida en el artículo 817 de dicho ordenamiento, cuyo término es de cinco (5) años contados, en este caso,apartirdelafechadefirmezayejecutoriadelactoadministrativodedetermi-naciónoficialdelaobligación.

En este estado de cosas, en respuesta a su interrogante, a juicio de esta Dirección, respecto de la tasa de peajes opera tanto la prescripción del derecho de la admi-nistración para hacer exigibles las obligaciones a su favor, como la prescripción de la acción de cobro, dependiendo de la instancia en que se encuentre, ya sea en determinaciónoficialoyaseaencobro,fenómenosestosqueaunquediferentesconducen a la misma consecuencia, esto es a la extinción de la obligación.

Sin perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que nuestro sistema tribu-tario se funda, entre otros y al tenor del artículo 363 superior, en el principio de eficiencia,elcualimponeelmayorrecaudoconelmenorcostoposibletantoparalaadministración como para el administrado, lo cual por contera exige la tasación de larelacióncosto-beneficioparadefinirlapertinenciaonodeiniciarlasaccionesyprocesosqueseandelcaso.Loanterior,paraseñalarqueseríaconvenienteverificarsi los recursos que se estiman recuperar con estas labores se compadecen de los eventuales gastos en que se incurriría para su recuperación.




Consultante: MATILDE DEL ROSARIO RIASCOS MELO Tesorera Municipal Alcaldía Municipal de Pasto Pasto (Nariño) Tema: Impuesto sobre el servicio de alumbrado público


Consulta:

Cuando el Consejo de Estado resuelve mediante sentencia declarar la nulidad de un Acuerdo Municipal mediante el cual se impuso una obligación de pagar el impuesto de alumbrado público, ¿es procedente iniciar el trámite de cobro ad-ministrativo coactivo de los valores dejados de pagar por este concepto y que se encuentran en acuerdo de pago por parte de los contribuyentes, a sabien-das que este Acuerdo Municipal dejó de tener aplicabilidad y que se suspendió el cobro de este impuesto mediante Acto Administrativo Municipal?

¿En el caso de aquellos contribuyentes que ya pagaron por este concepto es-tando vigente el acuerdo municipal demandado y posteriormente declarado nulo es legalmente procedente la devolución de los dineros cancelados?, en caso afirmativo, el Municipio puede negar estas devoluciones aduciendo pre-sunción de legalidad del Acto administrativo que ordenó el cobro?

En relación con su primera pregunta es preciso manifestar que dado que el inicio del procedimiento administrativo de cobro coactivo supone la existencia de un título ejecutivo, entendemos que en el caso expuesto en la consulta, tales documentos se encuentran debidamente constituidos y que sobre los mismos existen facilidades de pago suscritas.

Desde esta perspectiva, tenemos entonces que ante un acto administrativo de liqui-dación del tributo cuyo fundamento jurídico está soportado en una norma o normas que han sido retiradas del ordenamiento jurídico, consideramos que se predica el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria en los términos del numeral 2 del ar-tículo 66 del Código Contencioso Administrativo en relación con el título ejecutivo, y con ello, la imposibilidad de adelantar válidamente un procedimiento administrativo de cobro coactivo. En cuanto a la suscripción de acuerdos de pago, consideramos que la misma implica una decisión de la administración de facilitar el pago de una obligación contenida previamente en un título ejecutivo y no propiamente del reco-nocimiento de la misma en el sentido de reemplazar o novar la obligación que origi-



na el acuerdo, por lo que el hecho de contar con una facilidad de pago por concepto de un tributo que ha sido declarado nulo, tampoco hace posible el inicio del cobro coactivo respecto de los valores allí contenidos.

Respecto de la segunda pregunta, nos remitiremos al contenido del oficio No.2-2008-009368 emitido por este despacho, en el que se toma en consideración el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado No. 1.672 del 23 de agosto de 2005, a partir de cuyo análisis es posible determinar la forma como operan los efectos ex tunc en consideración a si se presentan o no situaciones jurídicas consolidadas en el caso de tributos que fueron pagados y cuyo acto admi-nistrativo de creación fue objeto de declaratoria judicial de nulidad.

Finalmente, en relación con la autorización legal de la que goza el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y la posibilidad de que las entidades territoriales en virtud de la autonomía que tienen para que en el marco de la ley se adopte el tri-buto mediante la estructuración de sus elementos estructurales a través de acuerdo municipal, haremos referencia al fallo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 6 de agosto de 2009, Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radi-cación: 0800123310002001-00569-01 No. Interno: 16315 según el cual “en virtud del denominado principio de ‘predeterminación’, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo, la definición y regulación de los elementos estructurales de la obli-gación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar ‘directamente’ en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases grava-bles y las tarifas de los impuestos.También se acogió, de la sentencia citada que, (...) creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que esta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identifica-ción y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular”.

Para una mayor ilustración de la “legalidad” del cobro del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, nos remitiremos al análisis que sobre el particular se hizo en el Boletín No. 16 “Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales” en el que se recogen diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que han tenido por objeto el juicio de legalidad del mencionado tributo.




Consultante: ARNULFO P. BENJUMEA DÍAZSecretario de Hacienda MunicipalAlcaldía Municipal de Puerto CarreñoPuerto Carreño (Vichada)Tema: Impuestos Territoriales. Subtema: Otros temas

Mediantesolicitudradicadasegúneloficioreferenciado,solicitaaclaraciónfrentealos siguientes temas:

• Si se tienen como bienes de uso público a efectos de la aplicación del im-puestoprediallassedesadministrativasycasasfiscalespertenecientesalasgobernaciones, hospitales y demás entidades descentralizadas.

• Lugar de cancelación de la contribución por obra pública establecida en la ley 418 de 1997, si en el sitio de suscripción del contrato o en el lugar de su ejecución.

• Aplicabilidad de la retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio a los consorcios y uniones temporales.

Dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales; sin embargo, dicha funciónnoseextiendealasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Detalmane-ra, atenderemos su solicitud en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio.

En primer término le informo que acerca de las exclusiones de impuesto predial so-bre los bienes del Estado ha sido un tema tratado por este Despacho, por lo cual se leenvíaadjuntoaestarespuestaeloficio017973de2007paraaclararsuinquietudal respecto.

El recaudo de la contribución sobre contratos de obra pública debe ser realizado por la entidad que celebre el contrato tal como lo estipula el Art. 6 de la Ley 1106 de2006quealaletra,afirma:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Na-ción, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respec-tiva adición.” (Subrayado fuera de texto).



Finalmente con respecto a la retención en la fuente a título del impuesto de indus-tria y comercio a los Consorcios y uniones temporales, este Despacho se pronunció alrespectomedianteoficio012769demayode2007,delasiguientemanera:

“… en relación con los contratos realizados a través de consorcios y uniones tem-porales, debido a que estos carecen de personería jurídica, no pueden ser consi-derados como sujetos pasivos del impuesto; son las personas naturales o jurídicas que los conforman quienes deben cumplir con el pago del impuesto, sobre los ingresos que obtengan en virtud de la realización de dichos contratos, a la tarifa de la respectiva actividad. Sobre el particular, en el oficio 4478 de 2006 se indicó:

“En consecuencia, están autorizados los municipios para gravar con este im-puesto las actividades de construcción de obra pública que se ejecuten en el respectivo municipio, el cual estará a cargo de la persona natural o jurídica o sociedad de hecho que ejecute el contrato.

En el caso de los contratos ejecutados a través de las uniones temporales, debe tenerse en cuenta que debido a que éstas, al igual que los consorcios, no tienen personería jurídica, por tanto (sic), la responsabilidad del pago del im-puesto será de cada una de las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho integrantes de la unión temporal o consorcio, quienes deberán cumplir sus obligaciones tributarias liquidando el impuesto sobre los ingresos que le correspondan por la ejecución del contrato, a la tarifa vigente para la respectiva actividad desarrollada en el municipio1. Ante el incumplimiento de las obliga-ciones tributarias de los sujetos pasivos, la Administración Municipal deberá hacer uso de sus facultades de fiscalización y adelantar el procedimiento de determinación oficial previsto en el Estatuto Tributario Nacional, conforme lo ordenado por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002”.

En consecuencia, si un consorcio o una unión temporal está conformado(a) por personas naturales profesionales, estos serán gravados con el impuesto de indus-

1 En relación con la naturaleza jurídica de los consorcios, el Consejo de Estado se ha manifestado en diversas sentencias en el sentido de que los consorcios y uniones temporales no forman una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, ni es una sociedad irregular ni una sociedaddehechoendefiniciónlegal,yporestomismocarecedepersoneríajurídica.(Sentenciade julio 23 de 1987, Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Ponente Jaime Betancur Cuartas; Sentencia del 3 de mayo de 1995, M.P. Dr. Roberto Suárez Franco, Radicación 684).

En igual sentido, en la sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, Magistrado Ponente, Antonio BarreraCarbonell,laCorteConstitucionalexpresó:“Sisetomaenconsideraciónquepordefiniciónlegal ‘El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas, o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos’, al no ser los consorcios una persona jurídica ni una sociedad de hecho, los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, seguirán siendolosmiembrosdelconsorcio,esdecir,lasfirmasopersonasquelointegran,quienesdebencumplirconsusobligacionesfiscalesenformaindividual,sobrelosingresosqueacadaunodelosconsorciados corresponda”.



tria y comercio si a través del consorcio o la unión temporal se desarrollan activi-dades gravadas.

Teniendo en cuenta que el sistema de retenciones es un mecanismo de pago an-ticipado del impuesto, cuya reglamentación corresponde establecer a cada muni-cipio, para determinar si hay lugar a practicar la retención en la fuente a título del impuesto de industria y comercio en los contratos realizados a través de consorcios y uniones temporales, se debe revisar la normatividad de las retenciones en cada municipio”.



ASESORÍA No.03918120 de diciembre de 2010

Consultante: NICOLÁS GALLEGO LONDOÑOMunicipio de FlorenciaFlorencia (Caquetá)Tema: Alumbrado Público-Facturación

En atención a su solicitud, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieray tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta

“En el municipio de Florencia el impuesto de alumbrado público se cobra a través de la factura de energía ¿una vez expedida la factura y conocida por el contribu-yente, cuánto tiempo tiene este último para reclamar ante el Municipio por una supuesta tarifa indebidamente aplicada o que no corresponde?”.

De conformidad con el artículo 59 de la ley 788 de 2002, los municipios deben apli-car el procedimiento tributario del Estatuto Tributario Nacional:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y munici-pios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Na-cional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos admi-nistrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

Por lo anterior, daremos respuesta a partir del procedimiento tributario del Estatuto TributarioNacional,sinperjuiciodelasmodificacionesqueaestesehayanrealizadoen las normas locales.

Teniendoencuentaquesucomunicaciónserefiereaunafacturadeenergíaeléctri-ca en la que se liquida el impuesto de alumbrado público, bajo el supuesto de que dicha factura sea el acto administrativo a través del cual el municipio, como sujeto activo,liquidóoficialmenteelvalordeltributoacargodelcontribuyente,lasnormasdel estatuto tributario señalan que frente a los actos de la administración tributaria



el procedimiento de discusión se surte a través del recurso de reconsideración, res-pecto del cual el artículo 720 dispone:

ARTÍCULO 720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRA-CIÓN TRIBUTARIA. (Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:) Sin perjuicio de lo dispuesto en normas es-peciales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Ad-ministrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración.

El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá inter-ponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo.

Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió.

PARÁGRAFO. (Parágrafo adicionado por el artículo 283 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:) Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contri-buyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.

Enconsecuencia, frentealactode liquidaciónoficialdel impuestodealumbradopúblico, producido por la administración tributaria municipal, procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse ante la oficina competente paraconocerlosrecursostributariosdentrodelosdosmesessiguientesalanotificacióndel mismo.

De otro lado, los artículos 730 y 731 del mismo Estatuto señalan las causales de nulidad de los actos administrativos tributarios y que el término para alegarlas es el señalado para interponer el recurso:

ARTÍCULO 730. CAUSALES DE NULIDAD. Los actos de liquidación de im-puestos y resolución de recursos, proferidos por la Administración Tributaria, son nulos:

1. Cuando se practiquen por funcionario incompetente.

2. Cuando se omita el requerimiento especial previo a la liquidación de revisión o se pretermita el término señalado para la respuesta, conforme a lo previsto en la ley, en tributos que se determinan con base en declaraciones periódicas.



3. Cuando no se notifiquen dentro del término legal.

4. Cuando se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o la expli-cación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración, o de los fundamentos del aforo.

5. Cuando correspondan a procedimientos legalmente concluidos.

6. Cuando adolezcan de otros vicios procedimentales, expresamente señala-dos por la ley como causal de nulidad.

ARTÍCULO 731. TÉRMINO PARA ALEGARLAS. Dentro del término señalado para interponer el recurso, deberán alegarse las nulidades del acto impugnado, en el escrito de interposición del recurso o mediante adición del mismo.

Cuando el contribuyente no hubiera interpuesto los recursos correspondientes, el Estatuto Tributario Nacional prevé la revocatoria directa de los actos administrativos así:

ARTÍCULO 736. REVOCATORIA DIRECTA. Sólo procederá la revocatoria di-recta prevista en el Código Contencioso Administrativo, cuando el contribuyen-te no hubiere interpuesto los recursos por la vía gubernativa.

ARTÍCULO 737. OPORTUNIDAD. El término para ejercitar la revocatoria di-recta será de dos (2) años a partir de la ejecutoria del correspondiente acto administrativo.

El Código Contencioso Administrativoserefierea larevocatoriadirectaenlossi-guientes términos:

ARTÍCULO 69. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos de-berán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Enconclusión,frenteaunactoadministrativodeliquidaciónoficialproferidoporlaadministración tributaria territorial procede el recurso de reconsideración dentro de losdosmesessiguientesalafechadesunotificación.



También procede la solicitud de revocatoria directa en los casos contemplados en el Código Contencioso Administrativo, dentro de los dos (2) años a partir de la eje-cutoria del correspondiente acto administrativo, siempre y cuando no se hubieran interpuesto los recursos en la vía gubernativa.

Ahorabien, en casodenoexistir un acto de liquidaciónoficial del impuesto, laadministración tributaria municipal debe hacer uso de sus facultades de determina-ciónoficial(fiscalizaciónyliquidaciónoficial)atravésdelosactosadministrativosydentro de los términos previstos en las normas de procedimiento tributario, con el findeaseguraralcontribuyenteeldebidoprocesoysuderechodedefensa.



ASESORÍA No. 03918220 de diciembre de 2010

Consultante: LALO ENRIQUE OLARTE RINCÓNAsesor Jurídico Municipio de DuitamaDuitama (Boyacá)Tema: Alumbrado Público-Contrato de Fiducia

EnatenciónasusolicituddirigidaalaOficinaJurídicadelaContraloríaGeneraldela República y de allí remitida a esta Dirección, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en mate-riafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadminis-trativos particulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En relación con el hallazgo formulado por la Contraloría General de la República- Gerencia Departamental de Boyacá, sobre el manejo de los recursos recaudados por impuesto de alumbrado público a través de un “contrato de fiducia” suscrito entrelosasociadosdelaUniónTemporalconcesionariayunasociedadfiduciaria,constituyendo un patrimonio autónomo, y donde, según su escrito, la Contraloría afirma: “se desconoció la naturaleza pública de los recursos administrados los que de acuerdo con la ley se deben regir por las normas aplicables a la fiducia pública y encargo fiduciario…”, y además se “genera la no aplicación de los procedimientos establecidos por la ley para este tipo de contratos (licitación pública o concurso), con lo cual no se evidencia la vinculación del municipio frente a la supervisión y/o seguimiento de los recursos del sistema que se trasfieren a la fiducia”, consulta:

• “¿Es posible proponer como acción de mejoramiento ante la Contraloría Ge-rencia Departamental, la vinculación del municipio de Duitama al contrato defiduciaatravésdeotrosíenelcualelmunicipiodeDuitamasevinculesimplementecomobeneficiariodepagosintenercalidaddefideicomitente?”

• “En caso de no ser procedente la vinculación del municipio de Duitama a la fiduciamedianteotrosí,¿cuálpodríaser laalternativaaproponerfrentealhallazgo de la Contraloría antes mencionado?”.

En primer lugar, debemos reiterar que no es competencia de esta Dirección pronun-ciarse acerca de las actuaciones particulares ni de los actos administrativos de las entidades territoriales; tampoco corresponde a esta Dirección manifestarse acerca de la adopción de acciones de mejoramiento con ocasión de los hallazgos formu-lados por las distintas autoridades. Por lo anterior, nos pronunciaremos de manera general y abstracta en relación con el tema de su consulta.

Sobreloscontratosdefiduciapúblicayelencargofiduciarioelartículo32delaley80 de 1993 dispone:



III. DEL CONTRATO ESTATAL

ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entida-des a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la volun-tad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública

Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las socieda-des fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por obje-to la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrar-se por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presen-te estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en de-sarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupues-tados.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, con-tinuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

(Inciso modificado por el artículo 25 de la Ley 1150 de 2007) La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por socie-dades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pú-blica o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de inter-ventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Depar-



tamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control so-bre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiducia-rios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patri-monio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.

A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio so-bre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona natural o jurí-dica, adjudicataria del respectivo contrato.

PARÁGRAFO 1o. (…)

PARÁGRAFO 2o. (…)

(Subrayas ajenas al texto original).

Del anterior aparte normativo resaltamos:

• Losencargosfiduciariosquecelebrenlasentidadespúblicastendránporob-jeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio del Artículo 25 numeral 20 de la misma Ley 80 de 1993, que dice:

“Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado”.

• Lasentidadespúblicasfideicomitentesnuncapodrándelegarenlassocieda-desfiduciariaslaadjudicacióndeloscontratosquesecelebrenendesarrollodelencargoodelafiduciapública,ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientosdelfideicomiso,salvoqueestosseencuentrenpresupuestados.

• Laselecciónde lassociedadesfiduciariasacontratarseharáconrigurosaobservancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley.

• Losactosycontratosqueserealicenendesarrollodeuncontratodefiduciapúblicaoencargofiduciariocumpliránestrictamenteconlasnormasprevistasen este estatuto, asícomoconlasdisposicionesfiscales,presupuestales,de



interventoría y de controlalascualesestésujetalaentidadestatalfideico-mitente.

• Las entidades estatales deben ejercer control sobre la actuación de la socie-dadfiduciariaendesarrollodelosencargosfiduciariosocontratosdefiducia.

• Lafiduciaqueseautorizaparaelsectorpúblico,nunca implicará transferen-cia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomodelpropiodelarespectivaentidadoficial, sin perjuicio de las res-ponsabilidades propias del ordenador del gasto.

A partir de la regulación transcrita, consideramos que las entidades territoriales puedenacudiralafiduciapúblicayalencargofiduciarioúnicamenteenlostérminosallí previstos y con estricta sujeción a lo dispuesto en el Estatuto de Contratación Pública.

Lafiduciamercantil y lacorrespondienteconstitucióndepatrimoniosautónomosúnicamente puede ser empleada por las entidades territoriales cuando exista una autorización expresa para el efecto, mediante ley emitida por el Congreso de la República, lo que a nuestro entender no ocurre con los recursos para el servicio de alumbrado público. En este sentido se manifestó el Consejo de Estado, Sala de Con-sulta y Servicio Civil, en concepto del 4 de marzo de 1998, Radicación número 1074.

Hechas las anteriores precisiones, consideramos que ante la existencia de un con-trato de concesión para prestar el servicio de repotenciación, suministro de energía, mantenimiento, operación, remodelación y expansión del servicio de alumbrado públiconoesviablejurídicamentelasuscripcióndeuncontratodefiduciamercantilentreelconcesionarioyunasociedadfiduciariaenlaquehayingresospúblicosdepropiedad del municipio.

Elartículo1226delCódigocitadodefinelafiduciamercantilenlossiguientestér-minos:

“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamada beneficiario o fideicomisario”.

Losintegrantesdelaunióntemporalnopuedenentregaralasociedadfiduciarialosrecursos del impuesto de alumbrado público, por cuanto estos son de propiedad de la entidad territorial, hasta tanto se autorice su pago a quienes contractualmente corresponda, bien sea por el suministro de energía, por el servicio de facturación y recaudo del impuesto o por los servicios de expansión y mantenimiento.

De conformidad con el decreto 2424 de 2006 el servicio de alumbrado público pue-definanciarseconelimpuestosobreelserviciodealumbradopúblicoautorizadoporla Ley 97 de 1913. Allí mismo se precisa que “Los municipios tienen la obligación



de incluir en sus presupuestos los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos por impuesto de alumbrado público en caso de que se esta-blezcacomomecanismodefinanciación”.(Parágrafodelartículo4°).

Es decir, el impuesto siempre debe ser considerado un ingreso del municipio y cuan-dosuproductosedestinealafinanciacióndelserviciodealumbradopúblicodebereflejarseelrespectivogasto,aligualquelosdemásgastosporesteconceptoquesefinancienconotrosrecursosdelmunicipio.

De conformidad con el mismo decreto, el impuesto de alumbrado público puede ser cobrado en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuando este equivalga al valor del costo en que se incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientesypodrápagarseconcargoal impuestosobreelserviciodealumbradopúblicoquefijenlosmunicipiosodistritos.(Artículo9°).

En cuanto a los contratos que suscriba el municipio para la prestación del servicio de alumbrado público, se debe observar lo dispuesto por la ley 1150 de 2007:

“Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entre-guen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura adminis-trada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Siste-ma, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idó-nea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, mo-dernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto”.

A partir de lo expuesto, consideramos necesario que revisen las condiciones del contratodeconcesiónalquehacereferenciasucomunicación,conelfindeajus-tarlo al Decreto 2424 de 2006 y la Ley 1150 de 2007, así como a las directrices que expida la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

Entre tanto, el municipio debe ejercer la debida vigilancia en relación con el contrato deconcesión,aligualquesobreelcontratodeinterventoría,demaneraqueverifi-que el cumplimiento de las obligaciones contractuales y revise la debida utilización de las sumas pagadas.

La contratación del servicio de alumbrado público debe regirse por las normas de la contratación pública y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de



Energía y Gas. En todo caso la remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá corresponder al valor del servicio efectivamente recibido yestarbasadaencostoseficientes.

Ahorabien,laexistenciadelcontratodefiduciamercantilentreelconcesionariodelserviciodealumbradopúblicosignificauntratamientodiferentealprevistoen laley80cualeseldeencargofiduciarioyfiduciapública,locualnoseresuelveconunotrosíquevinculealmunicipioencalidaddebeneficiariodedichocontratodefiduciamercantil.




Consultante: IVÁN DARÍO VALENZUELA OBANDODelegado DepartamentalDelegación Departamental de Bomberos CundinamarcaTema: Sobretasa Bomberil

En atención a su solicitud dirigida a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y de allí remitida a esta Dirección con el radicado del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentra-lizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactos administrativos particulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta:

1. ¿En qué forma deben ser girados los recursos de la sobretasa bomberil a los cuerpos de bomberos?

2. ¿Pueden las alcaldías municipales manejar directamente esos re-cursos o se deben transferir al cuerpo de bomberos para que ellos realicen los gastos correspondientes a su funcionamiento?

3. ¿Cómo se deben transferir esos dineros a los cuerpos de bombe-ros teniendo en cuenta que algunos municipios recaudan menos de cinco millones de pesos al año por este concepto?

4. ¿A partir de qué monto se debe realizar convenio o contrato con el cuerpo de bomberos?

5. Si durante la vigencia se recauda un mayor valor del estipulado en el contrato o convenio ¿puede la alcaldía cambiar la destinación?

6. ¿Puede el municipio realizar el cobro de impuestos municipales al contrato suscrito con bomberos?

7. ¿Pueden las alcaldías realizar descuentos por impuestos munici-pales al contrato?

8. Cuando el concejo municipal aprueba el cobro de la sobretasa bomberil, ¿qué pasa si la tesorería municipal no ejecuta esa or-den?



Esta Dirección se ha manifestado en anteriores oportunidades en relación con la sobretasa bomberil por lo que a continuación transcribimos apartes de algunos de tales pronunciamientos.

En primer lugar transcribiremos los artículos de la ley 322 de 1996, “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia y se dictan otras disposiciones”, sobrelosqueserealizaelanálisisdelosoficioscitadosposteriormente:

LEY 322 DE 1996

“(…)

ARTÍCULO 2o. La prevención y control de incendios y demás calamidades co-nexas a cargo de las instituciones bomberiles, es un servicio público esencial a cargo del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, en forma directa o por medio de los Cuerpos de Bomberos Voluntarios.

Corresponde a la Nación la adopción de políticas, la planeación y las regulaciones generales.

Los Departamentos ejercen funciones de coordinación; de complementariedad de la acción de los distritos y municipios; de intermediación de éstos ante la Nación para la prestación de servicio y de contribución a la cofinanciación de proyectos tendientes al fortalecimiento de los Cuerpos de Bomberos.

Es obligación de los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas la pres-tación del servicio a través de los Cuerpos de Bomberos Oficiales o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios.

PARÁGRAFO. Los Concejos Municipales y Distritales, a iniciativa del alcalde po-drán establecer sobretasas o recargos a los impuestos de industria y comercio, circulación y tránsito, demarcación urbana, predial, telefonía móvil o cualquier otro impuesto de ese nivel territorial, de acuerdo a la ley y para financiar la actividad bomberil.

(…)

ARTÍCULO 7o. Las instituciones organizadas para la prevención y atención de incendios y demás calamidades conexas se denomina (Sic) cuerpos de Bombe-ros. Son Cuerpos de Bomberos Oficiales los que crean los concejos distritales, municipales y quien haga sus veces en las entidades territoriales indígenas para el cumplimiento del servicio público a su cargo en su respectiva jurisdicción.

Los Cuerpos de Bomberos Voluntarios son Asociaciones Cívicas, sin ánimo de lucro, de utilidad común y con personería jurídica, reconocidos como tales por la



autoridad competente, organizadas para la prestación del servicio público de pre-vención y atención de incendios y calamidades conexas.

En cada distrito, municipio y territorio indígena no podrá haber más de un Cuerpo de Bomberos Oficial, a menos que lo autorice el Concejo o quien haga sus veces en este último, a partir de la vigencia de la presente Ley.

PARÁGRAFO. Para la creación de los Cuerpos de Bomberos Oficiales y la con-tratación con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, se requiere concepto técnico previo favorable de la Delegación Departamental o Distrital respectiva.

(…)

ARTÍCULO 9o. Los distritos, municipios y territorios indígenas que no cuenten con sus propios Cuerpos de Bomberos Oficiales, o cuando la cobertura de éstos no sea la adecuada, de acuerdo con los parámetros que fije la Junta Nacional de Bombe-ros de Colombia, deberán contratar directamente con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, que se organicen conforme a la presente Ley, la prestación total o parcial según sea el caso del servicio público a su cargo.

Esta misma disposición se aplicará para las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios, cuando hayan asumido el servicio público de los municipios inte-grantes”.

(Subrayado nuestro).

OFICIO 005428 DEL 02 DE MARZO DE 2010

“ (…).

Conforme lo anterior, (se refiere a los artículos atrás transcritos de la Ley 322 de 1996) la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas es un servicio esencial a cargo del Estado ejecutado por instituciones bomberiles oficia-les o mediante la contratación con cuerpos de bomberos voluntarios. Estos últimos, deberán conformarse como asociaciones cívicas, sin ánimo de lucro, de utilidad co-mún y con personería jurídica expedida por la Secretaría de Gobierno Departamen-tal con el único fin de prestar el servicio público definido en el artículo 2 de la Ley 322 de 1996; en este caso los estatutos del cuerpo de bomberos voluntarios de-berán cumplir con el contenido mínimo definido en el artículo 14 de la mencionada Ley y demás orientaciones dadas por la Junta Nacional de Bomberos de Colombia.

Nótese que el artículo 9° establece que para la prestación total o parcial del ser-vicio público a su cargo, ante la ausencia de cuerpo de bomberos oficiales, los municipios deben contratar directamente con los cuerpos de bomberos voluntarios, motivo por el cual las condiciones y alcances de tal contratación se enmarcan en las normas que la rigen.



Ahora bien, según el parágrafo del artículo 7° de la ley 322 de 1996, para la con-tratación de los cuerpos de bomberos voluntarios se requiere concepto técnico favorable de la delegación departamental o distrital respectiva, que son órganos del Sistema Nacional de Bomberos de Colombia. Las delegaciones departamentales están constituidas por los cuerpos de bomberos que funcionan en el respectivo departamento y constituyen organismos asesores de estos en materia de seguri-dad contra incendios, e interlocutores de los cuerpos de bomberos ante los demás órganos que hacen parte del Sistema Nacional de Bomberos.

En este orden de ideas, consideramos que corresponde a la delegación depar-tamental y al sistema nacional de bomberos, ofrecer claridad a sus inquietudes a partir del análisis del alcance y objeto del contrato suscrito a la luz de las normas de contratación y las que rigen el servicio bomberil. Dado que según su comunicación usted remitió copia de la misma al Ministerio del Interior y de Justicia, nos abstene-mos de enviarla nuevamente.”

OFICIO 016596 DEL 24 DE JUNIO DE 2010

“2. La sobretasa bomberil es un recurso de naturaleza tributaria propiedad de las entidades territoriales del nivel municipal, establecido por el parágrafo del artículo segundo de la Ley 322 de 1996, el cual tiene como destinación específica la finan-ciación de la actividad bomberil. (Subrayas fuera de texto original).

La instrumentación del gasto financiado con ese recurso depende del esquema que para la prestación de ese servicio público esencial haya definido el municipio. Si la entidad territorial decidió prestar el servicio de “prevención y control de incendios y demás calamidades conexas” a través de un Cuerpo Oficial de Bomberos el trata-miento debe ser diferente al caso en el que el municipio presta el servicio mediante la celebración de contratos con un Cuerpo Voluntario de Bomberos.

El parágrafo del artículo 2° de la Ley 322 de 1996 estableció lo siguiente:

“Parágrafo. Los Concejos Municipales y Distritales, a iniciativa del alcalde po-drán establecer sobretasas o recargos a los impuestos de industria y comercio, circulación y tránsito, demarcación urbana, predial, telefonía móvil o cualquier otro impuesto de ese nivel territorial, de acuerdo a la ley y para financiar la ac-tividad bomberil.”. (Subrayado en el oficio 016596).

La actividad bomberil, hace referencia al servicio público esencial de prevención y control de incendios que está a cargo del Estado y que se está prestando, en el caso particular de Envigado, a través del Cuerpo de Bomberos Voluntarios.

(…)

Si un municipio adquiere crédito para financiar la construcción de la sede del Cuer-po Voluntario de Bomberos, dicha edificación será propiedad del municipio, puesto que es construida y financiada con recursos municipales independientemente que



éstos tengan destinación específica, de hecho la destinación no se cambia cuando los dineros de la sobretasa bomberil se destinan a la construcción de la sede de bomberos, puesto que la sede es una edificación necesaria para la prestación del servicio.

Cabe recordar la prohibición constitucional establecida en el artículo Superior 355 que hace referencia al impedimento de las ramas u órganos del poder público de decretar donaciones a personas de derecho privado.

(…)”

OFICIO 015212 de 2009

“De conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política, las entidades te-rritoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los lími-tes de la Constitución y la ley. En ejercicio de tal autonomía, las entidades tienen derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponda, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y participar en las rentas nacionales.

El sistema nacional de bomberos está reglado en la Ley 322 de 1996, la cual es-tablece que es competencia de los municipios, distritos y entidades territoriales indígenas la prevención y control de incendios. Para tal efecto, la misma ley ofrece la fuente de financiación de la actividad bomberil. Veamos:

(SerefierealosartículosatrástranscritosdelaLey322de1996).

Nótese que para garantizar la prevención y atención de incendios y otras cala-midades, la norma citada establece la institución encargada de dicha tarea y las obligaciones de la administración municipal. Las emergencias deben ser atendidas por cuerpos de bomberos, oficiales o voluntarios; oficiales cuando el municipio a través del concejo crea el cuerpo de bomberos y, voluntarios, cuando no existiendo el primero se cuente en la jurisdicción con dichas asociaciones cívicas, caso en el cual se deberá contratar directamente con estos.

Así las cosas, consideramos que si bien las autoridades municipales pueden con-formar cuerpos de bomberos oficiales como un acto propio en ejercicio de su auto-nomía, ante la existencia de un cuerpo de bomberos voluntario en su jurisdicción que cumple con las condiciones legales y administrativas señaladas en la ley, la Ad-ministración municipal deberá como mínimo evaluar cualitativa y cuantitativamente cuál es la alternativa que le conviene a la entidad territorial, no solo en lo financiero sino en la continuidad y garantía en la prestación del servicio.”

De lo anteriormente expuesto podemos concluir:

Los recursos de la sobretasa bomberil son un ingreso tributario de propiedad del municipioquetienedestinaciónespecíficaparafinanciarlaactividadbomberil,con-



sistente en la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas que es un servicio de responsabilidad del Estado.

1 y 2. Los distritos, municipios y entidades territoriales indígenas son los respon-sables de asegurar la prestación del servicio, en las condiciones establecidas por la misma ley. El manejo de los recursos de la sobretasa bomberil le corresponde a la respectiva Alcaldía Municipal, pues como se mencionó, se trata de un ingreso tributario de su propiedad al que debe darle la destinación legal, de acuerdo a lo dictadoporlamismaley,estoesatravésdelcuerpodebomberosoficial,mediantela correspondiente asignación presupuestal o mediante contrato con el cuerpo de bomberos voluntarios.

Como se anotó en el Boletín de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Terri-toriales, número seis, las normas presupuestales y contables en el caso del cuerpo debomberosoficialseránlasdelestatutopresupuestaldelmunicipio,enelmarcode la ley orgánica de presupuesto. En el caso de los cuerpos de bomberos volunta-rios el giro de los recursos debe hacerse dentro del marco del contrato o convenio que ordena la ley y cumpliendo las normas contractuales y presupuestales que le corresponda al municipio.

3 y 4. La ley no establece un monto mínimo a partir del cual deba hacer el uso de los recursos en la forma allí señalada.

5. Si durante una vigencia se recauda, por sobretasa bomberil, un mayor valor del estipulado en el contrato o convenio, la alcaldía no puede cambiar la destinación que ordena la ley. Por tanto, le corresponde al municipio evaluar las normas que adoptan la sobretasa bomberil para que se ajusten a las necesidades del municipio. Entre tanto, el municipio debe utilizar los recursos recaudados en la forma que la ley lo ordena, para lo cual deberá hacer los ajustes presupuestales y contractuales necesarios.

6, 7 y 8. Le corresponde al municipio dar cumplimiento a las normas que regu-lan los tributos de su propiedad, de manera que el alcalde municipal, a través de la secretaría de hacienda o quien haga sus veces debe procurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de acuerdo a las normas legales y locales. En con-secuencia, el municipio debe realizar el cobro de impuestos municipales que se generen con ocasión del contrato suscrito con el cuerpo de Bomberos Voluntarios, de conformidad con las normas que los regulen y en tanto no existan disposiciones que los excluyan del cumplimiento de tales obligaciones. Si existen mecanismos de retención en la fuente sobre tales impuestos habrá lugar a practicar los descuentos pertinentes cuando se presenten las circunstancias previstas en las normas tributa-rias para el efecto.

Debe tenerse en cuenta que la ley 322 de 1997, en su artículo 10, prevé la posibi-lidad de que el concejo municipal, a iniciativa del alcalde establezca tratamientos preferenciales en relación con los tributos municipales. Una vez existan tales dispo-siciones, es deber del municipio darles cumplimiento.



Así mismo, una vez se aprueba el cobro de la sobretasa bomberil, es obligación de la alcaldía municipal a través de la dependencia a quien corresponda asegurar su recaudo, así como asegurar el cumplimiento de su destinación legal.




Consultante: JOSÉ VICENTE GALVIS HERRERA Secretario de Hacienda Alcaldía Municipal de PopayánPopayán (Cauca)Tema: Procedimiento TributarioSubtema:BeneficiodeAuditoría

Mediantelaradicacióndelasunto,preguntaustedsielbeneficiodeauditoríacon-templado en el artículo 689 del Estatuto Tributario Nacional puede aplicarse direc-tamente en las entidades territoriales o requiere aprobación del concejo municipal, en virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

Para iniciar es preciso mencionar que daremos respuesta de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en el ámbito de nuestra compe-tencia, de manera general y abstracta y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En materia de procedimiento tributario, los departamentos y municipios en la ad-ministración de sus tributos deben aplicar el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario Nacional, tal como lo establece el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, así:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedi-miento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recur-sos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse

PROCEDIMIENTO



acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la pro-porcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”

Nótese que el procedimiento tributario es aplicable a TODOS los impuestos que admi-nistre el municipio, razón por la cual se deben acatar las etapas, actuaciones, térmi-nos, ritualidades y demás aspectos procedimentales del Estatuto Tributario Nacional.

Respectodelbeneficiodeauditoría,setienequeestafiguraaunqueseencuentraen los artículos 689 y 689-1 dentro del capítulo I del título IV (Determinación del impuesto e imposición de sanciones) del libro V (Procedimiento tributario, sancio-nes y estructura de la Dirección de Impuestos Nacionales) del Estatuto Tributario Nacional; no es susceptible de ser adaptada por las entidades territoriales para la aplicación en los impuestos de su competencia, como quiera que en el artículo 59 ordena la aplicación del procedimiento, es decir, las etapas, actuaciones, etc., y sólo permite a la entidad territorial la disminución en el monto de las sanciones y ladisminuciónysimplificación de los términos de los procedimientos contemplados en este ordenamiento. En este orden de ideas se considera que por la especialidad de la norma, para el impuesto sobre la renta, resulta inaplicable para los impuestos del orden territorial.

Sin embargo, si lo que se pretende es permitir a los contribuyentes que corrijan vo-luntariamente sus declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio y su comple-mentario de avisos y tableros, y señalar una fecha perentoria para las correcciones, esas normas existen en el Estatuto Tributario Nacional en los artículos 588 y 589, los cuales deben ser aplicados por la administración municipal; estas disposiciones establecen:

“Artículo 588. Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 709 y 713, los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, podrán corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos años siguien-tes al vencimiento del plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en relación con la declaración tributaria que se corrige, y se liquide la correspondiente sanción por corrección.

Toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso.

Cuando el mayor valor a pagar, o el menor saldo a favor, obedezca a la rectificación de un error que proviene de diferencias de criterio o de apreciación entre las oficinas de impuestos y el declarante, relati-vas a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos que consten en la declaración objeto de corrección sean completos y verdaderos, no se aplicará la sanción de corrección. Para tal efec-to, el contribuyente procederá a corregir, siguiendo el procedimiento



previsto en el artículo siguiente y explicando las razones en que se fundamenta.

La corrección prevista en este artículo también procede cuando no se varíe el valor a pagar o el saldo a favor. En este caso no será necesa-rio liquidar sanción por corrección.

Parágrafo. En los casos previstos en el presente artículo, el contribu-yente, retenedor o responsable podrá corregir válidamente, sus decla-raciones tributarias, aunque se encuentre vencido el término previsto en este artículo, cuando se realice en el término de respuesta al pliego de cargos o al emplazamiento para corregir.

Parágrafo 2o. Las inconsistencias a que se refieren los literales a), b) y d) del artículo 580, 650-1 y 650-2 del Estatuto Tributario siempre y cuando no se haya notificado sanción por no declarar, podrán co-rregirse mediante el procedimiento previsto en el presente artículo, liquidando una sanción equivalente al 2% de la sanción de que trata el artículo 641 del Estatuto Tributario, sin que exceda de 21.900.000.”

“Artículo 589. Correcciones que disminuyan el valor a pagar o aumen-ten el saldo a favor. Para corregir las declaraciones tributarias, dismi-nuyendo el valor a pagar o aumentando al saldo a favor, se elevará solicitud a la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para pre-sentar la declaración.

La Administración debe practicar la liquidación oficial de corrección, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la solicitud en de-bida forma; si no se pronuncia dentro de este término, el proyecto de corrección sustituirá a la declaración inicial. La corrección de las declaraciones a que se refiere este artículo no impide la facultad de revisión, la cual se contara a partir de la fecha de la corrección o del vencimiento de los seis meses siguientes a la solicitud, según el caso.

Cuando no sea procedente la corrección solicitada, el contribuyente será objeto de una sanción equivalente al 20% del pretendido menor valor a pagar o mayor saldo a favor, la que será aplicada en el mismo acto mediante el cual se produzca el rechazo de la solicitud por impro-cedente. Esta sanción se disminuirá a la mitad, en el caso de que con ocasión del recurso correspondiente sea aceptada y pagada.

La oportunidad para presentar la solicitud se contará desde la fecha de la presentación, cuando se trate de una declaración de corrección.

Parágrafo. El procedimiento previsto en el presente artículo, se apli-cará igualmente a las correcciones que impliquen incrementos en los



anticipos del impuesto, para ser aplicados a las declaraciones de los ejercicios siguientes, salvo que la corrección del anticipo se derive de una corrección que incrementa el impuesto por el correspondiente ejercicio.”

Porúltimo,sibienelbeneficioconsisteendisminuireltérminoparalafirmezadelasdeclaraciones del impuesto a la renta, nótese que tal situación está condicionada a lacorreccióndeladeclaraciónincrementandosignificativamenteelmontodelim-puesto, pues su objetivo es estimular el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias,peronoimpideoreemplazalafuncióndefiscalizaciónycontrolquede-ben ejercer las autoridades tributarias. Así, consideramos que las administraciones tributariasterritorialesdeberánejercersusfacultadesdefiscalizaciónycontroldemaneraconstanteyrigurosadetalformaquesemodifiquedefondolaculturadelno pago y la evasión.




Consultante: JOSÉ FAUSTINO MEJÍA MANJARREZ Secretario de DespachoAlcaldía de ChiriguanáEdificioAlcaldíaMunicipalChiriguaná (Cesar) Tema: Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio Subtema: Cobro

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia. Para el efecto trascribimos el interrogante y enseguida ofrecemos respuesta dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes:

1. Puede el municipio incluir dentro de la lista propia de auxiliares de la admi-nistración tributaria a los peritos contables y/o tributarios?

Como quiera que en virtud del artículo 841 – 1 del Estatuto tributario Nacional existe una habilitación para las administraciones tributarias para la contratación de auxiliares tributarios resulta fundamental referirse a las clases de auxiliares y el tipo de funciones que pueden desempeñar y, por consiguiente, el estadio del proceso de administración tributaria en que ellos pueden intervenir. Sobre el particular esta Dirección1 ha expresado:

9. AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN

Los cargos de auxiliares de la Administración, (peritos avaluadores, secuestres, etc.) son oficios públicos que deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad. Para el desarrollo de los oficios y funciones que correspondan a los auxiliares de la administración, se exigen conocimientos y experiencia en la respectiva área o materia en la que va a prestar los servicios, y si es del caso, título o tarjeta profesional legalmente expedidos. (Art... 8° C.P.C.).

Los auxiliares de la Administración Tributaria cesarán en sus funciones cuan-do hayan cumplido el encargo para el que fueron nombrados; cuando así se determine por haber incurrido en actos de irresponsabilidad en la custodia o administración de los bienes que se les han encomendado, o falta de seriedad y cumplimiento en el ejercicio de las funciones propias de su cargo. Para la

1 En “Manual de cobro administrativo coactivo para entidades territoriales”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Bogotá, 2007, pp. 39 a 42.



designación, aceptación del cargo, calidades y exclusión de la lista, se seguirán los procedimientos previstos en el artículo 9° del C.P.C.

(…)

11. CONTRATACIÓN DE EXPERTOS

Cuando el caso particular exija un concepto técnico, científico o artístico amplio y detallado, se podrá contratar expertos para el caso específico, conforme lo autoriza el artículo 843-1 del Estatuto Tributario.

El auto por el que se nombre un perito externo se motivará debidamente expre-sando las razones por las cuales hubo lugar a tal designación y acreditando la experiencia e idoneidad profesional del mismo.

12. CLASES DE AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN

Dentro de los procesos de cobro administrativo coactivo, hay lugar al nombra-miento de dos clases de auxiliares de la justicia, a saber:

1. Peritos

2. Secuestres

12.1 PERITOS

Son las personas versadas en arte, profesión, ciencia u oficio, a quienes se acude cuando la decisión de un determinado asunto requiera conocimientos especializados. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, general-mente se requiere el peritazgo para avaluar bienes sujetos a remate.

El dictamen pericial proporciona al funcionario ejecutor, elementos de convic-ción sobre la realidad de los hechos que interesan al proceso; busca ilustrar al funcionario del conocimiento respecto de los cuestionamientos planteados previamente. Este medio probatorio es una simple declaración de ciencia que no constituye decisión alguna, y no es obligatoria para el fallador, quien puede rechazarla, o adoptarla total o parcialmente.

Sobre un mismo punto del proceso solo se puede decretar un único peritazgo, salvo que se presenten objeciones, o el funcionario ejecutor considere que no es suficiente, casos en los cuales podrá decretarse otro.

No se requiere peritazgo, para avaluar bienes muebles cotizados en bolsa.

El peritazgo se sujetará a las reglas contenidas en los artículos 233 y siguientes del C.P.C.



Requisitos para la eficacia probatoria del dictamen: Para que un dictamen pericial se constituya en prueba dentro de un proceso de ejecución, debe cum-plir los siguientes requisitos:

a) Que sea conducente respecto del hecho a probar;

b)Queelperitoseacalificado;

c) Que no exista motivo serio para dudar de la imparcialidad y sinceridad del perito;

d) Que no se haya probado objeción por error grave;

e) Que el dictamen esté debidamente fundamentado, vale decir, que se indique larazóncientífica,artísticaotécnicadelconcepto.Encasodedarundic-tamen sin explicación de los motivos que conducen a esas conclusiones, el dictamencarecerádeeficaciaprobatoria,lomismoquesilasexplicacionessoncontradictorias,deficientesocarentesdeclaridad.

Es conveniente exigirles a los peritos que aclaren o complementen su dicta-men, antes de ser rechazado por deficiencia en sus motivaciones.

12.2 SECUESTRES

El secuestre es el depositario de los bienes y ejerce una función pública como auxiliar de la justicia y tiene la custodia de los bienes que se le entreguen; (Ar-tículos 8 a 11, 682, 683 y 688 del Código de Procedimiento Civil).

La entrega de bienes al secuestre se efectuará mediante acta en la cual se relacionen los bienes que se le entregan, con indicación del estado en que se encuentran y deberá prestar caución dentro del término que le fije el funcionario ejecutor, salvo en los casos en que conforme al artículo 10 deba tener licencia previo otorgamiento de garantía.

El secuestre podrá designar bajo su responsabilidad y con autorización del funcionario ejecutor, los dependientes que sean indispensables para el buen desempeño del cargo y señalar sus funciones. La asignación del dependiente será señalada por el funcionario ejecutor. (Art. 9 literal e) C.P.C.)

El secuestre está obligado a tomar todas las medidas que estime pertinentes para la conservación, preservación y mantenimiento de los bienes entregados a su custodia. Al tener el encargo, al ser removido o cuando el funcionario ejecutor así lo ordene deberá restituir la cosa y no podrá alegar derecho de retención sobre ella (Artículo 688 del Código de Procedimiento Civil).

En el embargo de bienes muebles, los secuestres deberán depositar los bie-nes que reciban en la bodega que para tales efectos deben tener, y no podrá cambiarlos de lugar salvo para trasladarlos a otra que haya tenido aprobación



previa del ejecutor, siempre que se hubiere solicitado la autorización mediante escrito motivado. (Art. 682 C.P.C.).

Si se trata de bienes fungibles, o sea que se consumen por el uso, y se ha-llan expuestos a perderse, los debe vender en las condiciones de mercado, y consignar el dinero de inmediato en las cuentas de depósitos judiciales de la respectiva entidad territorial.

El secuestre deberá abstenerse de utilizar los muebles secuestrados en cual-quier forma salvo para su conservación o administración y deberá presentar un informe periódico de su gestión al funcionario ejecutor, sin perjuicio de la respectiva rendición de cuentas. (Art. 689 C.P.C.).

Así las cosas y bajo el supuesto según el cual los auxiliares de la administración ejercen sus funciones, el marco restringido del proceso administrativo de cobro, no será posible que tales auxiliares puedan desempeñar funciones asociadas a los procesosdefiscalizaciónodeterminacióntributaria.

2. ¿Puede el municipio, en relación con los honorarios, aplicar las tarifas con-tenidas en la Resolución 3688 para peritos avaluadores?

En relación con la remuneración de los auxiliares tributarios esta Dirección en ma-nual referenciado expresó:

17. HONORARIOS PARA LOS AUXILIARES

Conforme a lo establecido en el artículo 843-1 del Estatuto Tributario, corres-ponde al funcionario ejecutor fijar su cuantía cuando el auxiliar haya finalizado su cometido, o una vez aprobadas las cuentas, si quien desempeña el cargo estuviera obligado a rendirlas.

La tasación se efectuará de acuerdo con las tarifas que para el efecto tenga establecidas la Administración Tributaria tomando en cuenta la naturaleza del servicio del auxiliar, la importancia de la tarea realizada, las condiciones en que se ejecuta, los requisitos profesionales o técnicos propios del cargo, el esfuerzo del auxiliar de la justicia, la responsabilidad por él asumida, la cuantía del bien depositado, así como la duración del cargo.

El demandado y el auxiliar pueden objetar los honorarios en el término de eje-cutoria del auto que los señale, y el funcionario ejecutor resolverá previo trasla-do a la otra parte por tres (3) días.

Para su tasación se tendrán en cuenta factores tales como el esfuerzo del auxiliar de la justicia, la responsabilidad por él asumida, la cuantía del bien depositado, la duración en el ejercicio del cargo, entre otros, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del parágrafo del artículo 843-1 del Estatuto Tributario.



NOTA: Una de las primeras actividades que se deben desarrollar por la Admi-nistración Departamental o Municipal, según el caso, antes de realizar el Cobro Administrativo Coactivo, consiste en elaborar la lista de auxiliares o en su de-fecto, obtener la de la jurisdicción ordinaria, y fijar mediante acto administrativo, las tarifas de los honorarios.

De esta manera es necesario que la entidad territorial expida su propio acto admi-nistrativodefijacióndehonorariosparaauxiliaresdelaadministracióntributaria,atendiendo los criterios que establece reseña el artículo 843-1 del Estatuto Tributa-rio Nacional.




Consultante: LUIS FERNANDO CASTAÑEDA PRADILLA Concejal Municipio de Piedecuesta Piedecuesta (Santander) Tema: Otros Temas Tributarios Subtema: Autonomía de las Entidades Territoriales. Amnistías y Condonaciones


Consulta:

Somete usted a consideración del señor Presidente de la República “la posibilidad de PROYECTAR UN DECRETO PRESIDENCIAL, que establezca estímulos tribu-tarios en la actual vigencia fiscal, segundo semestre del año 2010, por CONCEPTO DE INTERESES DE MORA EN EL COBRO DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICA-DO E INDUSTRIA Y COMERCIO…”.

Nos referiremos a dos aspectos que deben ser objeto de precisión en la presente respuesta, el referido a la autonomía de las entidades territoriales y la posibilidad de emitir decretos presidenciales en dichas materias, y los pronunciamientos en torno a la prohibición de otorgar amnistías y rebajas en relación con los tributos.

La potestad impositiva de las entidades territoriales, en los términos de la Consti-tución Política, está concebida de la siguiente manera: El artículo 287 de la norma constitucional establece:

“Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Es por tanto el Congreso de la República el único organismo facultado para estable-cer tributos, bien sean nacionales o territoriales. Una vez autorizado el impuesto, le corresponde a las asambleas y concejos como organismos de representación popu-



lar del orden territorial, establecer y regular al interior de sus propias jurisdicciones, los tributos territoriales previamente creados por el legislador.

En el mismo sentido, el numeral 4 del artículo 300 y el numeral 4 del artículo 313, contemplan respectivamente la facultad de las Asambleas Departamentales para “decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus funciones” y de los Concejos Municipales para “Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”.

Con base en lo anterior y en consonancia con los artículos 150-12 y 338 de la Constitución, en materia tributaria, la autonomía de las entidades territoriales no es ilimitada sino derivada, de tal forma que la creación de los tributos es de reserva de ley y corresponde a las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos) votar las contribuciones e impuestos locales de conformidad con la Constitución y la Ley, tal como se indica en los artículos 300-4 y 313-4.

En el contexto del poder originario del Congreso de la República y del poder de-rivado que tienen las corporaciones de elección popular en materia de creación y adopción de tributos, no es procedente la expedición de un decreto presidencial que serefieraenmaneraalgunaalcumplimientodelasobligacionestributariasenrela-ción con los recursos de propiedad de las entidades territoriales, so pena de atentar contra el ordenamiento constitucional que establece el principio de legalidad de los tributos en armonía con la autonomía de las entidades territoriales.

Enloqueserefierealarebajadeintereses,haremosreferencia,acontinuación,al tema de los tratamientos preferenciales el cual se encuentra desarrollado en el Boletín No. 1 “Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales” el cual encuentra en su totalidad en la página en internet de este Ministerio, así: www.minhacienda.gov.co en el vínculo publicaciones territoriales del subtítulo Asistencia a Entidades Territoriales. En el citado documento se aborda el tema de los descuen-tos por pronto pago y de la rebaja de intereses bajo la perspectiva jurisprudencial y presupuestal del asunto.

III. AMNISTÍAS, CONDONACIONES Y DESCUENTOS TRIBUTARIOS

“Los tratamientos preferenciales que se traduzcan en amnistías, condonacio-nes y descuento de intereses, cualquiera de ellos, en los que se ofrezca una rebaja del capital en mora y los intereses causados, están prohibidos y son inconstitucionales porque atentan contra los principios de igualdad y equidad tributaria.

Sólo en situaciones realmente excepcionales pueden llegar a tomarse estas medidas con la debida justificación que demuestre la necesidad, la razonabili-dad y proporcionalidad de las mismas, de modo que permitan contrarrestar los efectos negativos que puedan gravar de una manera crítica al fisco o restable-cer la capacidad contributiva de los deudores, sin perjuicio de la vigilancia que ejerzan los organismos de control por el manejo de los recursos públicos.



Es necesario que las administraciones tributarias concentren sus esfuerzos en el fortalecimiento de la gestión de los ingresos, desde el aspecto del talento humano y, en general, a través de las herramientas legales con las que cuentan para lograr el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Los descuentos por pronto pago, es decir, los descuentos hechos respecto de obligaciones que no se encuentran en mora, resultan ser una de las muchas opciones que tiene la administración tributaria para provocar el cumplimiento voluntario de las obligaciones, razón por la cual deben ser razonables y propor-cionales con los fines que la medida persigue.

En todo caso, en materia de amnistías condonaciones y descuentos, cuando se otorguen beneficios tributarios, o cualquier medida que represente una re-ducción de ingresos para la entidad territorial, esta deberá establecer la fuente adicional de ingresos en los términos del artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

Tratamientos Tributarios Preferenciales

Con el fin de dinamizar el recaudo de los tributos las entidades territoriales conceden a los contribuyentes tratamientos preferenciales tales como condo-naciones, amnistías, descuentos, rebajas de intereses, lo cual significa en todo caso una reducción del capital y de los intereses causados a cargo del deudor. A continuación señalaremos algunas características propias de los tratamien-tos señalados:

1. Las condonaciones, amnistías y rebaja de intereses son medidas que perdo-nan obligaciones tributarias exigibles y en mora, concebidas como el monto de valor de impuesto más los intereses de mora.

2. El perdón se dirige a un grupo de contribuyentes que presentan la condición de morosos o están atrasados en el cumplimiento de la obligación.

3. Tienen como objetivo obtener de manera transitoria un mayor recaudo, pro-ducto de que los contribuyentes morosos se acogen a la medida en virtud del efecto producido, a saber, pagar un menor valor de la deuda existente y conse-guir ponerse al día con la administración o normalizar la deuda.

4. Los descuentos por pronto pago representan un beneficio económico para todos los contribuyentes que opten por pagar la totalidad del impuesto en deter-minadas fechas, consistente en la disminución de una parte del valor a pagar. En este caso la obligación es exigible, pero no se encuentra en mora.

Ahora bien, en lo que se refiere al fundamento constitucional y legal para es-tablecer este tipo de medidas, pensamos en la autonomía de las entidades territoriales que se encuentra establecida en el artículo 1 y desarrollada en el artículo 287 de la Constitución. Sin embargo, este último, señala que tal auto-



nomía será ejercida por parte de las entidades territoriales, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Es entonces, a través de los límites constitucionales y legales a la autonomía de las entidades territoriales, que podemos llegar a establecer en qué térmi-nos está dada la posibilidad de conceder a los contribuyentes, beneficios tales como los descuentos por pronto pago, rebajas de intereses, amnistías o con-donaciones.

Por tal razón, es necesario acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, los cuales han tenido conoci-miento de normas que establecen los citados beneficios, y han señalado cuáles son los principios constitucionales que se ven afectados por disposiciones de ese tipo. Puntualmente, la jurisprudencia ha señalado que el límite constitu-cional a la autonomía de las entidades territoriales, lo componen los principios de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y el principio tributario de equidad (artículo 363 Constitucional).

Jurisprudencia

La jurisprudencia ha encontrado que el tratamiento desigual y, con ello iniquita-tivo, se configura cuando el beneficio está dado por la condición de moroso del contribuyente. Veamos:


“(…)

La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas.La condición de moroso no puede ser tí-tulo para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignación de la carga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quienes observaron la ley.

No se ha demostrado que las medidas arbitradas por el legislador sean estrictamente necesarias para alcanzar la finalidad que se había propues-to realizar. Corresponde al Estado recaudar los impuestos dejados de pa-gar y para el efecto dispone de poderosas herramientas administrativas y judiciales, las que ejercidas con eficiencia seguramente pueden redundar en la recuperación inclusive mayor de las acreencias insatisfechas.

(…)

La ley no puede restarle efectividad a los deberes de solidaridad y, en especial, al de tributación (C.P. arts. 2 y 95-9). Las amnistías tributarias,



transformadas en práctica constante, erosionan la justicia y la equidad tri-butaria. Se produce, en el largo plazo, un efecto desalentador, en relación con los contribuyentes que cumplen la ley y, respecto de los que escamo-tean el pago de sus obligaciones, un efecto de irresistible estímulo para seguir haciéndolo. La ley no puede contribuir al desprestigio de la ley. Resulta aberrante que la ley sea la causa de que se llegue a considerar, en términos económicos, irracional pagar a tiempo los impuestos”.

(…)

Así las cosas, dado que el criterio expuesto por la Corte Constitucional, se fundamenta sobre la premisa de que es desigual e iniquitativo el hecho de otorgar beneficios a los contribuyentes que se encuentran en mora, implicaría que están viciados de inconstitucional los tratamientos preferenciales que se establezcan a favor de los morosos, es decir, las condonaciones, amnistías y las rebajas de intereses.

Si bien es cierto que la misma jurisprudencia ha señalado que eventualmente las corporaciones públicas puedan tomar medidas exonerativas ante la exis-tencia de situaciones excepcionales de orden económico y fiscal, la medida debe guardar estricta congruencia con la causa y la finalidad que la motivó y, en todo caso, con la debida justificación que demuestre la necesidad, la razo-nabilidad y la proporcionalidad de la medida, sin perjuicio de que la omisión de tales requisitos sea objeto de declaratorias de responsabilidad por parte de los organismos de control, pues en condiciones ordinarias no son constitucionales las amnistías, condonaciones y rebaja de intereses.

En consecuencia, consideramos que el hecho de aducir una situación excep-cional, no puede disfrazar la falta de gestión de las administraciones tributarias.

A este respecto, vale la pena citar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Expediente 25000- 2324000-2004-00298-01 de fecha 29 de julio de 2004, Magistrada ponente Ayda Vides Paba) que se ocupó del es-tudio de un acuerdo expedido por un concejo municipal, con ocasión de las observaciones que le hiciera ante ese Tribunal el Secretario de Hacienda del Departamento, en el que se establecen rebajas de intereses moratorios sobre los impuestos de industria y comercio e impuesto predial unificado y en cuyos apartes fue anulado bajo las siguientes consideraciones:

“(…)

Analizada esta disposición se observa que efectivamente viola el principio constitucional de igualdad, pues ella conduce a una situación inequitativa, ya que quienes no cumplieron oportunamente con su deber de tributar son tratados en situaciones más favorables económicamente, respecto a los que sí lo hicieron. “La condición de moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria”. “Teniendo en cuenta lo anterior, y según



lo reconoce la jurisprudencia antes transcrita, las corporaciones públicas sí pueden tomar excepcionalmente medidas exonerativas de orden eco-nómico y fiscal, pero debidamente justificadas y razonables.

“Las consideraciones del Acuerdo tienen su fundamento en la afectación grave de las finanzas del municipio, en atención, entre otros, a que la car-tera morosa de los impuestos Predial e Industria y Comercio representa aproximadamente el 90% del presupuesto que por recursos propios debe recaudar el municipio en la presente vigencia fiscal, es decir, que el obje-tivo de los beneficios tributarios allí otorgados, a los contribuyentes que paguen en las condiciones establecidas, es el incremento de los fondos del municipio para el cumplimiento de sus obligaciones presupuestadas, situación no considerada por la Sala como excepcional, debiendo el mu-nicipio ejecutar las medidas administrativas y/o judiciales con el objeto de superar las falencias que exhiben en materia de recaudo.

“De otra parte, al violarse el Derecho a la igualdad en las cargas públicas, se desconoce la equidad tributaria, pues esta exige que las instituciones sean aplicadas de manera razonablemente uniforme a todos los contri-buyentes, de modo que reciban el mismo tratamiento por parte de las autoridades”. (Subrayado fuera de texto).

En este caso, la motivación expuesta en el acto (acuerdo municipal) demanda-do, no fue considerada por el Tribunal como excepcional, sino que, antes bien, destaca la necesidad del municipio de ejecutar las medidas administrativas y/o judiciales en orden a lograr la eficiencia esperada en el recaudo.

Ahora bien, sobre este último aspecto, es preciso resaltar las consideraciones que hiciera la Corte (en la sentencia C-511 de 1996), en el sentido de que los problemas de eficacia o eficiencia del aparato estatal, no pueden resolverse a costa de la igualdad tributaria y de la abdicación del Estado de derecho. Las ad-ministraciones tributarias de las entidades territoriales, cuentan con poderosas herramientas para el cobro de los tributos y, sin embargo, acuden a medidas temporales que, como dice la Corte, alteran retroactivamente la carga tributa-ria, de modo que lo que se deja ver a los administrados, es la indisciplina en la administración de los recursos y la falta de consistencia en la aplicación de las normas legales que rigen los tributos. Por lo tanto, consideramos necesa-rio evaluar por parte de las entidades territoriales, la calidad de la gestión del recaudo de los ingresos en todos los aspectos que esto implica, tales como el fortalecimiento del recurso humano, la recopilación y mantenimiento de la información de los contribuyentes, el diseño y puesta en marcha de programas de fiscalización, liquidación y de cobro, al contar con un documento vigente, completo y claro que contenga todas las obligaciones tributarias y la forma de hacerlas cumplir, expedido por la corporación popular correspondiente, co-múnmente llamado estatuto de rentas, para evitar acudir a los ya mencionados beneficios y más bien enviar un mensaje a todos los contribuyentes, de institu-



cionalidad, preservación de la legalidad y solidez en las actuaciones, que debe ir acompañada, por supuesto, de la satisfacción de las necesidades de la co-munidad a través del cumplimiento de las funciones constitucionales y legales que le han sido encomendadas.

Descuentos por pronto pago

En relación con los descuentos por pronto pago, consideramos que no sería aplicable el criterio expuesto por la jurisprudencia, en el sentido de que en este caso, el beneficio no se dirige a los contribuyentes morosos de manera iniqui-tativa frente a los cumplidos, sino que, estando todos los contribuyentes en la misma condición de deudores de una obligación tributaria respecto del período gravable presente, razón por la cual ninguno de ellos se encuentra en mora, no se violarían los principios de igualdad y equidad.

Se concederán entonces en ejercicio de la autonomía de las entidades territo-riales para la gestión de sus intereses.

Sin embargo, consideramos que no puede perderse de vista el propósito de la medida, que puede ser obtener una buena parte del recaudo en un momento dado del año, la alimentación y actualización de la base de contribuyentes, la eventual disminución de los costos en el cobro de las obligaciones, etc. Esto resulta relevante al momento de diseñar el descuento por pronto pago, porque no se trata de disminuir los recursos por la vía de ofrecer altos porcentajes de descuento, en una o varias oportunidades, entre otras cosas, porque se vería perjudicada precisamente la autonomía de la entidad, si no cuenta con los recursos necesarios para el cumplimiento de los planes y programas que demanda la comunidad.

Implicaciones presupuestales

En todo caso, la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, que establece:

“ARTÍCULO 7o. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo mo-mento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuer-do, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su



concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondien-te fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus ve-ces” (Subrayado ajeno al texto).

En consecuencia, deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite, tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia el costo que repre-senta establecer el beneficio tributario. Y propiamente, el texto del correspon-diente proyecto de acuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y repre-sente una reducción de los ingresos, deberá contener la fuente sustitutiva que signifique un aumento de ingresos, situación que será analizada y aprobada por la Secretaría de Hacienda. Adicionalmente, la medida deberá ser compati-ble con el marco fiscal de mediano plazo.”

Finalmente, es preciso mencionar que además de las implicaciones presupuestales de establecer una medida de tratamiento preferencial a los contribuyentes, recuer-de que estamos en presencia de la gestión de recursos públicos con los que están obligados a contribuir determinados ciudadanos, los cuales deben ser recaudados ensutotalidadsopenadeincurrirenposiblesresponsabilidadesfiscalesodiscipli-narias que en todo caso le corresponderá determinar al órgano de control corres-pondiente.




Consultante: SANTIAGO HUNG DUQUESubdirector Departamento Administrativo Subdirección de Tesorería de RentasAlcaldía de Santiago de Cali Tema: Procedimiento TributarioSubtema: Cobro Coactivo

En atención a su solicitud nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieray tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general, y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta

• Si dentro de los cinco años para ejercer la acción de cobro del impuesto pre-dial,elenteterritorialembargóelpredioporladeudafiscal,ytranscurridosesos cinco años el contribuyente no pagó la deuda por la cual fue embarga-do, ¿puede la entidad territorial seguir con el secuestro, avalúo y remate del predio?

Abordaremos la respuesta a partir de las normas de procedimiento tributario del Estatuto Tributario Nacional, las cuales deben ser aplicadas por las entidades terri-toriales de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

El artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional, señala el término de prescrip-ción que se predica de la acción de cobro coactivo administrativo así:

Artículo 817. Término de prescripción de la acción de cobro. (Artículo mo-dificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002). La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de:

1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores.



4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.

Inciso 2° modificado por el artículo 8 de la Ley 1066 de 2006. La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivos, y será decre-tada de oficio o a petición de parte.

Como se observa, el artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional sujeta el término de prescripción de la acción de cobro a la existencia de un título ejecutivo: la decla-ración tributaria o el acto administrativo de determinación o discusión, debidamente ejecutoriado.

Para contabilizar el término de prescripción de la acción de cobro en aquellos casos en que la normatividad vigente no exige la presentación de una declaración tribu-taria, como es el caso del impuesto predial, la administración municipal ya debe haberliquidadooficialmenteeltributomedianteactoadministrativo,dentrodelostérminosqueelEstatutoTributarioestableceparaladeterminaciónoficialdelmis-mo(paranotificarlaliquidaciónoficiallaadministracióntieneuntérminodecincoaños de acuerdo con el artículo 717 del ETN).1

De manera que en virtud del artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional, a partir de la fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión del impuesto predial, la Administración tiene cinco años para ejercer la accióndecobrodelasobligacionesfiscales.

Sin embargo, el artículo 818 del ETN prevé que el término de prescripción de la accióndecobroseinterrumpeporlanotificacióndelmandamientodepago,porelotorgamiento de facilidades para el pago, por la admisión de la solicitud del con-cordatoyporladeclaratoriaoficialdelaliquidaciónforzosa-administrativa.Antelaocurrencia de estos hechos, los cinco años empezarán a correr de nuevo, desde el díasiguientealanotificacióndelmandamientodepago,desdelaterminacióndelconcordato o desde la terminación de la liquidación forzosa-administrativa:

Artículo 818. Interrupción y Suspension del Término de Prescripción. (Artículo modificado por el artículo 81 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguien-te:) El término de la prescripción de la acción de cobro se interrumpe por la no-tificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades para el pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquidación forzosa administrativa.

Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de

1 Sobre el particular, revisar el número uno de la publicación de esta Dirección: “Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales” en la página de Internet del Ministerio, www.minhacienda.gov.co, en el vínculo “Publicaciones Territoriales” de la sección Asistencia A Entidades Territoriales. Allí también puede encontrar el Manual de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades Territoriales y otras publicaciones sobre la gestión tributaria territorial.



pago, desde la terminación del concordato o desde la terminación de la liquida-ción forzosa-administrativa.

El mismo artículo 818 señala que el término de prescripción de la acción de cobro se suspende, es decir deja de correr, desde que se dicte el auto de suspensión de la diligencia del remate y hasta tanto ocurra alguno de los eventos allí descritos:

“El término de prescripción de la acción de cobro se suspende desde que se dicte el auto de suspensión de la diligencia del remate y hasta:

- La ejecutoria de la providencia que decide la revocatoria.

- La ejecutoria de la providencia que resuelve la situación contemplada en el artículo 567 del Estatuto Tributario.

- El pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el caso contemplado en el artículo 8352 del Estatuto Tributario.”

En consecuencia, desde la fecha de ejecutoria del acto administrativo que determi-naoficialmenteelimpuestopredial,laadministracióntienecincoañosparaejercerla acción de cobro sobre las obligaciones contenidas en ese título ejecutivo. Si trans-curridos esos cinco años no se logró la extinción de la obligación, ni se interrumpió, ni se suspendió el término de prescripción, la facultad de cobro de esas obligaciones se encuentra prescrita.

El sólo embargó de bienes dentro de los cinco años que tenía el municipio para ejercer la acción de cobro del impuesto y ordenar si es del caso la , no tiene como efecto la ampliación del término de prescripción, pues la interrupción y suspensión de dicho término se encuentra expresamente establecida en el artículo 818 arriba transcrito.

Hechas las anteriores precisiones, es a partir del análisis de la documentación de cada caso que la Administración debe establecer si el paso del tiempo ha dado lugar a que opere dicho fenómeno de la prescripción y con él la extinción de la obligación tributaria en relación con cada título ejecutivo.

2 Artículo 835. Intervención del contencioso-administrativo. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, solo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamientodefinitivodedichajurisdicción.




Consultante: FREDY OSORIO MARTÍNEZ Secretario de Hacienda (e) Gobernación de Córdoba Montería (Córdoba) Tema: Ley 1386 de 2010 Subtema: Alcance

En atención a su consulta radicada con el número citado en el asunto, daremos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

a) ¿Los funcionarios contratistas ¿pueden realizar recaudos. Ej. Impuesto de degüello, impuesto de registro, entre otros?

b) ¿Los funcionarios contratistas pueden hacer fiscalización?

c) ¿La fiduciaria a través del encargo puede recibir los ingresos, mediante en-cargo fiduciario y cuál es la figura que debe utilizar.

d) La empresa INFOCONSUMO ¿puede seguir realizando la función de recibir ingresos de licores y cervezas, a través de contratos establecidos con esta firma?

El análisis que aquí se ofrece en torno al alcance de las disposiciones contenidas en la Ley 1386 de 2010, toma en consideración principalmente los antecedentes nor-mativos y jurisprudenciales que rodean la prohibición allí establecida y no pretende emitircalificaciónjurídicaalgunaenrelaciónconlosdiferentescontratosvigentesen las entidades territoriales en virtud de los cuales la gestión tributaria o una parte de ella, involucra a los particulares.

La Ley 1386 de 2010 señala:

ARTÍCULO 1o. PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINIS-TRACIÓN DE TRIBUTOS. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discu-sión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos adminis-trados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través



de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.

Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan sus-crito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que impli-que nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado.

Las entidades de control correspondientes, a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

3. Contenido de la prohibición

En orden a precisar el ámbito de aplicación de la prohibición, consideramos indis-pensable acudir a algunos de los antecedentes jurisprudenciales en los que han sido objeto de análisis las actuaciones efectuadas por particulares en virtud de la celebración de contratos asociados a la gestión tributaria y que a su turno constitu-yeron uno de los criterios que acompañaron la exposición de motivos de la ley que ahora nos ocupa.

Consejo de Estado, Sección Cuarta. Año 2004.


2.1. Al respecto, la Sala precisa que le asiste razón a la actora, pues el munici-pio delegó la fiscalización tributaria en la firma auditora Consultando Ltda., sin tener facultades para ello. Fue esta compañía quien practicó visitas, pidió expli-caciones y rindió los informes que sirvieron de base al municipio para expedir los actos demandados.

(…)




Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los parti-culares la facultad de fiscalización tributaria, resulta ilegal y violatoria del de-bido proceso, y, por lo mismo, constituye motivo de nulidad, la delegación de funciones que hizo el municipio de Dosquebradas, en cabeza de un tercero.1 (Subrayado fuera de texto).

Consejo de Estado, Sección Tercera. Año 2007

Este fallo del Consejo de Estado en el que es objeto de análisis, en acción popu-lar,uncontratocelebradoporlaalcaldíadeNeivayunafirmadeabogadosparael cobro coactivo de los impuestos, resulta bastante ilustrativo, y precisa sobre la intervención de los particulares desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del contratodeprestaciónde servicios,de laetapadefiscalizaciónydeterminacióntributaria y el procedimiento administrativo de cobro coactivo. Sin embargo, dada suextensión,traeremosacolaciónsoloalgunosdesusapartes,específicamentelosreferidos a las conclusiones.



- Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que con-sistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de docu-mentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la admi-nistración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función,

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Bogotá, D. C. veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 66001-23-31-000-1999-0902-01(13255), Actor: Sociedad Compañía Pintuco S.A., Demandado: Municipio de Dosquebradas, C. P. Héctor J. Romero Díaz.



lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2° del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

- El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase persuasiva del cobro coactivo, podrá contactar directamente al contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la administración con-serve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2° del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

- En tratándose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva (pro-piamente dichas), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades correspondientes solo podrán ser contratadas con particulares mediante la atri-bución parcial de funciones administrativas en los términos de la ley 489 de 1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripción de convenio.


- Bajo ninguna circunstancia la administración podrá atribuir a los particu-lares las atribuciones relacionadas con la investigación de los bienes de los deudores, habida consideración de que el artículo 825-1 del Estatuto Tributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del funcionario de fiscalización, prescritas por el artículo 684 del Estatuto Tributario, y tales actividades son exclusivas de la administración, no se pueden considerar como instrumentales.

- Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributa-ria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la información , y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales, (habida cuenta de que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideración adicional sobre la materia.)

- Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstan-cia que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por la administración, la base de datos



con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesa-rio, se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad exclusiva de esta última.2


7. Está prohibida la contratación de todas las actuaciones propias del ejercicio de lafacultaddefiscalizaciónyliquidación.ElEstatutoTributarioNacionalseñalaelcontenidodelasfacultadesdefiscalizacióneinvestigaciónycuálessonlasactuaciones que hacen parte del mencionado procedimiento. Del mismo modo establece expresamente la atribución de competencias de la facultad de liqui-daciónoficialeimposicióndesancionesenlosfuncionariospúblicosquehacenparte de la planta de cargos de acuerdo con la estructura administrativa propia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En el mismo sentido, el criterio impuesto tanto por el Estatuto Tributario Nacional como por la jurispru-dencia del Consejo de Estado antes transcrita, indica necesariamente que en el caso de las entidades territoriales, en cuanto a la gestión de sus tributos, solo puedellevaracabotalescompetenciasdefiscalizaciónyliquidaciónoficialdetributos y sanciones a través de los funcionarios públicos adscritos como tales a la planta de cargos de la entidad.

Comoloexpresalajurisprudencia,lasfacultadesdefiscalizaciónyliquidación,incluida la imposición de sanciones y sus actuaciones, no representan activida-desinstrumentales;porloquetantolosactospreparatorioscomolosdefinitivosdeben ser elaborados y proferidos por el funcionario competente al interior de cada entidad.

8. Así mismo, está prohibida la contratación de las actuaciones que hacen parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo en sus fases persuasiva y coactiva, que correspondan a la expedición de los actos administrativos que lo conforman.

Lainvestigacióndebienesdeldeudor,dadaslasfacultadesdefiscalizacióndelas que está investido el funcionario que adelanta esta etapa, de conformidad con el artículo 825-1 del Estatuto Tributario Nacional.

9. Igualmente, no se pueden contratar las atribuciones relativas a la administra-ción, discusión y devoluciones, en relación con las cuales consideramos que tampoco representan actividades instrumentales y cuya delegación en terceros implica que se esté vaciando de contenido la función administrativa. En cuanto al alcance de cada una de las competencias referidas a las mencionadas atribu-

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, 17 de mayo de 2007, Radicación No. 4100123310002004 (AP00 369) 01, Actor: Diego Ómar Pérez Salas. Demandados: Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.



ciones, también nos remitimos a lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional para el efecto.

Del mismo modo, a partir de la jurisprudencia, colegimos los aspectos que no es-tarían cobijados por la prohibición, y que solo en aplicación del procedimiento se-ñalado en el inciso 2° del artículo 110 de la ley 489 de 1998, pueden ser objeto de delegaciónatravésdelafiguradelconvenioallíestablecida:

Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de documentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2° del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

En cuanto al contenido y ejecución del convenio, nos remitiremos a lo dispuesto por el artículo 110 de la ley 489 de 1998, según el cual, la regulación, el control, la vigi-lancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal, a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de laactividad,laentidadpúblicaqueconfieralaatribucióndelasfuncionesejercerádirectamenteuncontrolsobreelcumplimientodelasfinalidades,objetivos,políti-cas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.

Reiteramos, en punto de cobro coactivo, que no puede ser objeto de atribución a los particulares, mediante cualquier tipo de contrato, convenio, ni en particular a través del convenio de que tratan los artículos 110 y 111 de la ley 489 de 1998, la expedi-ción misma de todos los actos que conforman dicho procedimiento, ni la etapa de la investigación de bienes, y en general cuando tal atribución implique un vaciamiento de la competencia que está asignada exclusivamente al funcionario.

4. Consulta

a. ¿Los funcionarios contratistas pueden realizar recaudos, ej. impuesto de degüello, impuesto de registro, entre otros?

Como se indicó anteriormente, le corresponde a la entidad territorial hacer el aná-lisis en cada caso particular a la luz de los criterios antes expuestos, entre otras ra-zonesporladificultaddeestableceraquéserefiereenlaconsultaconlaexpresión‘realizar recaudo’.

Tal como lo señala el inciso primero del artículo 1 de la ley 1386, en el contexto del Estatuto Tributario Nacional, es posible celebrar convenios para la recepción de declaracionesydelrecaudodelostributosconentidadesfinancierasyatravésde



medios de pago no bancarizados que garanticen como mínimo las mismas condi-ciones establecidas en el artículo 801 del Estatuto Tributario Nacional. Los artículos 800 y 801 del citado ordenamiento disponen:

ARTÍCULO 800. LUGAR DE PAGO. El pago de los impuestos, anticipos y re-tenciones, deberá efectuarse en los lugares que para tal efecto señale el Go-bierno Nacional.

El Gobierno Nacional podrá recaudar total o parcialmente los impuestos, antici-pos, retenciones, sanciones e intereses administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, a través de bancos y demás entidades financieras.

ARTÍCULO 801. AUTORIZACIÓN PARA RECAUDAR IMPUESTOS. En desa-rrollo de lo dispuesto en el artículo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señalará los bancos y demás entidades especializadas, que cumplien-do con los requisitos exigidos, están autorizados para recaudar y cobrar im-puestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses, y para recibir declara-ciones tributarias.

Las entidades que obtengan autorización, deberán cumplir con las siguientes obligaciones:

a) Recibir en todas sus oficinas, agencias o sucursales, con excepción de las que señale la Dirección General de Impuestos Nacionales, las declaraciones tributarias y pagos de los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes que lo soliciten, sean o no clientes de la entidad autorizada.

b) Guardar y conservar los documentos e informaciones relacionados con las declaraciones y pagos, de tal manera que se garantice la reserva de los mismos.

c) Consignar los valores recaudados, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

d) Entregar en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Cré-dito Público, las declaraciones y recibos de pago que hayan recibido.

e) Diligenciar la planilla de control de recepción y recaudo de las declaraciones y recibos de pago.

f) Transcribir y entregar en medios magnéticos, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la información contenida en las declaraciones y recibos de pago recibidos, identificando aquellos documen-tos que presenten errores aritméticos, previa validación de los mismos.

g) Garantizar que la identificación que figure en las declaraciones y recibos de pago recibidos, coincida con la del documento de identificación del contribu-yente, responsable, agente retenedor o declarante.



h) Numerar consecutivamente los documentos de declaración y pago recibi-dos, así como las planillas de control, de conformidad con las series estable-cidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informando los números anulados o repetidos

Sinembargo,esposiblequeelrecaudoalqueserefiereenlaconsulta,nosoloinvo-lucre la recepción de dineros, sino la liquidación del tributo y su posterior recaudo. En este caso, tal atribución en un tercero estaría cobijada por la prohibición.

En relación con el impuesto de registro, es necesario precisar que las competencias atribuidasporlaley223de1995alascámarasdecomercioylasoficinasderegistrode instrumentos públicos para la liquidación y recaudo, no están cobijadas por la prohibición de que trata la ley 1386 de 2010 en comento.

b) ¿Los funcionarios contratistas pueden hacer fiscalización?

De conformidad con la línea argumentativa antes expuesta, y concretamente con el inciso primero de la ley 1386 de 2010, no se pueden llevar a cabo las actuaciones defiscalización,encualquieradesusetapas,atravésdeparticularescontratistas,actuaciones que además afectan con vicio de nulidad los procedimientos.

c) La fiduciaria a través del encargo ¿puede recibir los ingresos mediante en-cargo fiduciario y cuál es la figura que debe utilizar?

Enlamedidaenqueelencargofiduciariotengaporobjetoelrecaudodelosingre-sos,incluidoslostributos,atravésdelasentidadesfinancierascorrespondientes,consideramosque talfiguraseencuentradentrodelmarcodeautorizaciónpararecaudar impuestos de que tratan los artículos 800 y 801 del Estatuto Tributario Nacional.

d) ¿La empresa INFOCONSUMO puede seguir realizando la función de recibir ingresos de licores y cervezas, a través de contratos establecidos con esta firma?

No nos corresponde pronunciarnos sobre los terceros o los contratos suscritos entre estos y las entidades territoriales. Sin embargo, en este punto, vale la pena precisar que la gestión tributaria que está a cargo de los funcionarios competentes, implica la adquisición de determinados insumos de carácter físico y tecnológico, así como la necesidad de contar con las herramientas que en el marco de la ley permiten ma-terializar las actuaciones administrativas tales como la contratación de secuestres y peritos, contratación del servicio de mensajería, servicios de publicidad, entre otros.

En punto de herramientas tecnológicas, resulta obvio que la administración de la in-formación,queeselinsumoesencialparaverificaryrequerirelcumplimientodelasobligaciones de los contribuyentes, exige que la entidad cuente con bases de datos idóneas,programasquelepermitanefectuarliquidacionesoficialesyelcorrespon-diente cargue de la información relativa a los pagos y su aplicación, y en general



todos los aplicativos que faciliten y dinamicen, en condiciones técnicas idóneas, el control tributario por parte del departamento, distrito o municipio.

Si bien es cierto que el mercado de este tipo de bienes ofrece principalmente la prestación de un servicio que incorpora la utilización y disposición de recursos físi-cos, el asunto relevante es que la propiedad de la información, del aplicativo, o de la herramienta en general sea de la entidad territorial, entendida no solo de manera formal sinomaterialmentede laposibilidaddemaniobra, control,modificaciónydisposición por el funcionario, lo cual se garantiza mejor a través de la adquisición (compra) de la herramienta y apoyo del personal del área de sistemas del municipio para su mantenimiento y actualización.

En todo caso, en armonía con todo lo expuesto en la presente respuesta, so pretex-to de contratar una herramienta tecnológica, informática o de control, la labor del contratistanopuedeimplicarlarealizacióndefuncionesadministrativasdefiscali-zación(investigación),liquidaciónoficialdetributosysanciones,discusión,devolu-ciones y cobro coactivo.




Consultante: GERMÁN GONZÁLEZ OSORIO Alcalde Municipal Alcaldía Municipal de Cartago Cartago (Valle) Tema: Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio Subtema: Fiscalización y liquidación

En atención a su consulta, dirigida inicialmente a la Dirección de Impuestos y Adua-nasNacionalesyremitidapordichaentidadaesteMinisteriomedianteoficioradi-cado con el número citado en el asunto, daremos respuesta en los términos del ar-tículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

Hace usted mención del contenido del artículo 719-1 del Estatuto Tributario Nacional, del artículo 66 de la ley 383 de 1997 y artículo 59 de la ley 788 de 2002 y consulta:

“La Administración Municipal de Cartago, en cabeza del señor alcalde o la Se-cretaría de Hacienda, conforme a su competencia, ¿puede ordenar el registro de la liquidación oficial de revisión o de aforo y de la resolución de sanción debi-damente notificados, según corresponda, en los registros públicos, de acuerdo con la naturaleza del bien? Caso específico, sobre el registro que los contribu-yentes tienen en la Cámara de Comercio de su Círculo, a efectos de garantizar el pago de los tributos municipales mediante embargos preventivos o de exigir los mismos bajo la vía coactiva.

¿Puede la Cámara de Comercio negarse a realizar el registro de la Resolución Sanción por no declarar?

En el evento en que la Cámara de Comercio se niegue a realizar dicho registro, estando obligado a ello, ¿cuál es el procedimiento a seguir?

El artículo 719-1 de Estatuto Tributario Nacional establece:

ARTÍCULO 719-1. INSCRIPCIÓN EN PROCESO DE DETERMINACIÓN OFI-CIAL. Artículo adicionado por el artículo 6 de la Ley 788 de 2002. Artículo CON-DICIONALMENTE exequible1. Dentro del proceso de determinación del tributo

1 La parte resolutiva de la sentencia C- 485 de 2003 señala: Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 6° de la Ley 788 de 2002, condicionado a que se entienda que la Administración debe limitar la



e imposición de sanciones, el respectivo Administrador de Impuestos o de Im-puestos y Aduanas Nacionales, ordenará la inscripción de la liquidación oficial de revisión o de aforo y de la resolución de sanción debidamente notificados, según corresponda, en los registros públicos, de acuerdo con la naturaleza del bien, en los términos que señale el reglamento.

Con la inscripción de los actos administrativos a que se refiere este artículo, los bienes quedan afectos al pago de las obligaciones del contribuyente.

La inscripción estará vigente hasta la culminación del proceso administrativo de cobro coactivo, si a ello hubiere lugar, y se levantará únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando se extinga la respectiva obligación.

2. Cuando producto del proceso de discusión la liquidación privada quedare en firme.

3. Cuando el acto oficial haya sido revocado en vía gubernativa o jurisdiccional.

4. Cuando se constituya garantía bancaria o póliza de seguros por el monto determinado en el acto que se inscriba.

5. Cuando el afectado con la inscripción o un tercero a su nombre ofrezca bie-nes inmuebles para su embargo, por un monto igual o superior al determinado en la inscripción, previo avalúo del bien ofrecido.

En cualquiera de los anteriores casos, la Administración deberá solicitar la can-celación de la inscripción a la autoridad competente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de la comunicación del hecho que amerita el levantamiento de la anotación.

Encuantoalanaturalezajurídicadelregistroaqueserefiereelartículo719-1delEstatuto Tributario Nacional, tomaremos apartes de la sentencia C- 485 de 2003 que tuvo por objeto su análisis de constitucionalidad:

C.2 Naturaleza jurídica del registro a que se refieren las normas acusadas.

8. El artículo 6° de la ley 788 de 2002 ordena que dentro del proceso de deter-minación del tributo e imposición de sanciones se inscriba la liquidación oficial de revisión o de aforo o la resolución de sanción, una vez hayan sido debida-

cuantía del registro, de modo que resulte proporcionada al valor de las obligaciones tributarias determinadasoficialmente,oalvalordelasanciónimpuestaporella.Paraestosefectos,elvalorde los bienes sobre los cuales recae el registro no podrá exceder del doble de la deuda más sus intereses. Si efectuado el avalúo de los bienes, estos excedieren la suma indicada, deberá reducirse lamedidacautelarhastadichovalor,oficiosamenteoasolicituddelinteresado.



mente notificadas, en los registros públicos que corresponda de acuerdo con la naturaleza del bien, y en los términos que señale el reglamento. Como bien lo señalan tanto el demandante como los intervinientes, la naturaleza jurídica de la medida consagrada en el artículo 6° bajo examen es la de ser una medida cautelar, que busca que los bienes sobre los que recae el registro queden afec-tados al pago de las obligaciones del contribuyente. En tal virtud, viene a cons-tituirse sobre ellos una garantía real del pago de la obligación tributaria, por lo cual la Administración los puede perseguir coactivamente sin importar que los mismos hayan sido traspasados a terceros. Dicha garantía debe permanecer vigente hasta tanto se extinga la referida obligación, salvo que el acto adminis-trativo objeto de registro sea revocado en la vía gubernativa o jurisdiccional, o que en el proceso de discusión del mismo la liquidación privada quede en firme. No obstante, tal garantía real puede ser substituida por otra o por una garantía bancaria o póliza de seguros.

Ahora bien, como se acaba de decir, el principal efecto jurídico del registro a que se refiere el artículo 6° de la Ley 788 de 2002 consiste en afectar tales los bienes al pago de las obligaciones tributarias; sin embargo, jurídicamente los mismos no quedan por fuera del comercio puesto que pueden seguir siendo objeto de actos de disposición. No obstante, debe admitirse que, de hecho, el registro puede significar una limitación para tal disponibilidad.

Consideramos que la medida prevista en el artículo 719-1 del Estatuto Tributario Nacional antes transcrito, es aplicable a las entidades territoriales en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la ley 788 de 2002. Ahora bien, recomendamos hacer uso de la medida con especial precaución dada las serias implicaciones sobre los derechos patrimoniales del contribuyente. En este sentido, debe darse riguroso cumplimiento a los requisitos establecidos en la norma y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional al declarar el artículo condicionalmente exequible.

Conviene precisar que estamos en presencia de una medida cautelar diferente al embargodelbienobjetoderegistro.Sisehanotificadodebidamenteelactoadmi-nistrativo que puede ser objeto de inscripción en el registro de conformidad con el artículo 719-1 antes transcrito, habrá lugar a este tipo de medida y el efecto es que los bienes quedan afectos al pago de las obligaciones del contribuyente. Diferente es la medida de embargo del bien, la cual solo procede cuando estamos en presen-cia de un título ejecutivo, en este caso, cuando el acto administrativo que contiene laobligaciónacargodelcontribuyenteseencuentraenfirme,esdecirquesehanresuelto los recursos interpuestos, o vencido el término para interponerlo el contri-buyente no hizo uso del mismo.

Lasdiferentes oficinas de registro debendar cumplimiento a la orden impartidapor el funcionario competente dada la autorización legal que tiene la medida. Está prevista en el ordenamiento jurídico la acción de cumplimiento en virtud de la cual es posible acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.




Consultante: GLORA PATRICIA LÓPEZ TRUJILLO Secretaria de Hacienda Alcaldía Municipal de La Estrella La Estrella (Antioquia) Tema: Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio Subtema: Prescripción de la Acción de Cobro

En atención a su consulta, dirigida inicialmente a la Dirección de Impuestos y Adua-nasNacionalesyremitidapordichaentidadaesteMinisteriomedianteoficioradi-cado con el número citado en el asunto, daremos respuesta en los términos del ar-tículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

“(…) me permito solicitar de manera respetuosa se nos emita concepto acerca de si es posible no declarar la prescripción de las obligaciones tributarias ge-neradas por concepto del pago del impuesto predial unificado y del impuesto de industria y comercio y demás obligaciones tributarias en cabeza los contri-buyentes, pasado el término de cinco años que establece la Ley 1066 de 2006, ya que si bien la obligación tributaria existe en cabeza del contribuyente, pasa-do este término la Administración Municipal pierde la competencia de cobrarla por la vía ejecutiva mediante un proceso de jurisdicción coactiva, bien podría iniciar su cobro por la vía ordinaria que ordene el pago y evitar que se genere un presunto detrimento patrimonial para la Administración Municipal por la de-claratoria de prescripción.

(…)

¿Los sujetos pasivos de los diferentes impuestos municipales pueden solicitar la prescripción de la acción de cobro mediante derecho de petición, o por el contrario, la prescripción de las deudas tributarias solamente opera a manera de excepción ( art. 306 C.P.C.)?

El procedimiento tributario tanto en la etapa de determinación como en la de cobro coactivo, es en todo caso de naturaleza administrativa y en ningún momento judicial como para predicar de la actuación administrativa premisas que han hecho parte del ámbito judicial como que la prescripción “solo opera a manera de excepción”. El ordenamiento jurídico aplicable en materia de procedimiento tributario para las entidades territoriales es el Estatuto Tributario Nacional y los demás ordenamientos jurídicos serán aplicables solo en la medida en que se haga remisión expresa a ellos yparalosprecisosaspectosalosqueseestaserefiera.



Precisado lo anterior, pasaremos a señalar que la competencia para decretar la pres-cripción, consagrada en el inciso segundo del artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional,modificadoporelartículo8delaLey1066de2006,estáestablecidaenlos siguientes términos:

“Artículo 8. Modifíquese el inciso 2° del artículo 817 del Estatuto Tribu-tario, el cual quedará así:

La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivos, y será decretada de oficio o a petición de parte.” (Subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, el artículo 17 de la misma Ley 1066 de 2006 dispone:

“Artículo 17. Lo establecido en los artículos 8° y 9° de la presente ley para la DIAN se aplicará también a los procesos administrativos de cobro que adelanten otras entidades públicas. Para estos efectos, es competente para decretar la prescripción de oficio el jefe de la respec-tiva entidad.”

El análisis a esta disposición fue desarrollado por esta disposición en el Boletín No. 2 “Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales”, en los siguientes términos:

“Si se analiza el texto del artículo 8 referente a la aplicación de la pres-cripción y la oportunidad por parte de la autoridad de decretarla se ob-serva que el artículo en su parte pertinente señala: “y será decretada de oficio o a petición de parte”. Lo anterior implica una consecuencia inequívoca frente a la ocurrencia de un hecho y excluye la posibilidad de que se decrete al arbitrio del funcionario, con lo cual no es potesta-tivo de la autoridad el decretar la prescripción de oficio o a petición de parte una vez conocido el hecho que la origina, sino que esta se en-cuentra obligada a proceder y en consecuencia a decretar la prescrip-ción. Lo anterior no implica que el funcionario tenga la responsabilidad de indagar sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción sino que por el contrario la debe decretar al momento de conocerla. Así las cosas, no existe responsabilidad del funcionario por no decretar una prescripción de la cual no tenía conocimiento pero verificada tal situa-ción si está en la obligación de decretarla.

En este contexto es válido poner de presente que los ciudadanos pue-den poner en conocimiento de la administración la ocurrencia del fenó-meno de la prescripción a través de derecho de petición, sin que sea necesario que se haya iniciado un proceso de cobro coactivo.



De igual forma, es importante destacar que el propósito de la expedi-ción de la ley 1066 de 2006 es, principalmente, lograr un correcto ma-nejo de la cartera pública y que una de las principales acciones para depurar la cartera y efectivamente recaudarla es el establecimiento de aquella que efectivamente se puede cobrar. Así las cosas no decretar la prescripción de oficio de las obligaciones frente a las cuales su re-caudo es casi inexistente, resultaría contrario al fin perseguido por la ley en comento.”

Eneste sentido, ocurridos los presupuestos necesarios paraque se configure laprescripción de la acción de cobro en los términos del Estatuto Tributario Nacional, lo propio es proceder a decretarla sin que haya lugar entonces a extender el término acudiendo a la prescripción ordinaria de que trata el Código Civil, el cual repetimos no sería aplicable a este respecto.




Consultante: JUAN DAVID RATKOVICH ANGARITASubdirector de Transporte y ValorizaciónÁrea Metropolitana de CúcutaSan José de Cúcuta (Norte de Santander) Tema:BeneficiosTributarios

RecibimosdelaOficinaAsesoraJurídicadelMinisteriodeHaciendayCréditoPúbli-co, su comunicación radicada conforme al asunto, mediante la cual solicita concepto sobre la viabilidad de realizar una reducción de intereses moratorios de dos proce-sos de valorización que tiene el Área Metropolitana de Cúcuta, teniendo en cuenta los Decretos 2693 y 2694 de julio de 2010, expedidos por el Gobierno Nacional, debido a la Emergencia Económica por la cual atraviesa la zona de frontera con la República Bolivariana de Venezuela.

Teniendo en cuenta que con radicación No. 1-2010-049883 usted ya había formu-lado igual consulta vía correo electrónico y que esta ya fue atendida, transcribimos a continuación la respuesta:

En atención a la comunicación del asunto, mediante la cual consulta sobre la posibilidad de rebajar intereses de mora a la luz de los decretos de emergencia social No. 2693 y 2694 de 2010, le informamos que ante igual consulta formu-lada por el Concejo Municipal de Cúcuta, este despacho hizo las siguientes consideraciones:

“A continuación presentamos algunas consideraciones en relación con el tema:

1. Autonomía de las entidades territoriales y deber tributario

Si bien en nuestro ordenamiento constitucional se garantiza la propie-dad privada, el artículo 58 precisa que “la propiedad es una función social que implica obligaciones.” De conformidad con el artículo 95 de nuestra Constitución Política, “…El ejercicio de los derechos y liber-tades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.” Además de la obligación que tienen todas las personas de cumplir la Constitución y las leyes, el mismo artículo precisa, dentro de los debe-res de la persona y del ciudadano, el de “Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.”

Nuestro Estado está organizado en forma de República unitaria, des-centralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, dentro de los límites de la Constitución y la ley, en virtud de la cual dichas enti-



dades tienen derecho a: Gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funcio-nes y a participar en las rentas nacionales. (Artículos 1 y 287 CP-91).

De acuerdo con esta organización del Estado, la facultad para esta-blecer tributos radica en el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales. No obstante, ni las asambleas ni los concejos gozan de soberanía fiscal; su poder tributario derivado les permite establecer los tributos de su respectivo nivel territorial de conformidad con la Constitución y la Ley, de manera que se comple-menten los elementos del tributo que la ley haya dejado bajo su com-petencia. (Artículos 300, 313 y 338).

A su turno es responsabilidad de los gobernadores y de los alcaldes municipales cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decre-tos del gobierno y las ordenanzas. Adicionalmente, para los alcaldes, cumplir y hacer cumplir los acuerdos del concejo municipal o distri-tal. En general, tanto gobernadores como alcaldes deben asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo, lo cual incluye asegurar la recaudación de las rentas departa-mentales o municipales, según corresponda. (305 y 315).

Así las cosas, es obligación de la administración de la entidad terri-torial, asegurar el recaudo de los impuestos adeudados por hechos generadores previstos en la ley y en las ordenanzas o los acuerdos, para lo cual debe aplicar el procedimiento tributario establecido en el Estatuto Tributario Nacional, aplicable por los departamentos y muni-cipios en virtud del artículo 59 de la ley 788 de 2002.

1. Amnistías, condonaciones y descuentos tributarios

El otorgamiento de beneficios tributarios retroactivos no es posible en virtud de lo ordenado por el artículo 363 de la Constitución según el cual, “El sistema tributario se funda en los principios de equidad, efi-ciencia y progresividad.” Y que “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.”

Sobre las amnistías, condonaciones y descuentos tributarios, en los que se ofrezca una rebaja del capital en mora y los intereses causa-dos, se presenta un amplio análisis en el número uno del Boletín de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales, el cual anexamos. Dicha publicación puede encontrarla en la página de Inter-net de este Ministerio www.minhacienda.gov.co, en la sección Asisten-cia a Entidades Territoriales, en el vínculo Publicaciones Territoriales.



En general, resaltamos de lo allí escrito, que dichos tratamientos están prohibidos y son inconstitucionales porque atentan contra los princi-pios de igualdad y equidad tributaria. Solo en situaciones realmente excepcionales pueden llegar a tomarse estas medidas con la debida justificación que demuestre la necesidad, la razonabilidad y propor-cionalidad de las mismas, de modo que permitan contrarrestar los efectos negativos que puedan gravar de una manera crítica al fisco o restablecer la capacidad contributiva de los deudores, sin perjuicio de la vigilancia que ejerzan los organismos de control por el manejo de los recursos públicos. (Se subraya).

3. Exenciones y beneficios tributarios en el impuesto predial uni-ficado

De conformidad con el artículo 294 constitucional, la ley no puede es-tablecer exenciones o tratamientos preferenciales para los impuestos de propiedad de los entes territoriales. Adicionalmente, porque con tales exenciones y tratamientos preferenciales se estaría quebrantan-do el precepto constitucional establecido en el artículo 287 de la Carta que consagra la autonomía de los entes territoriales para la gestión de sus intereses.

Adicionalmente, el artículo 317 de la Carta establece que “Solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble”, con lo cual haciendo una interpretación armónica podría inferirse que solo los municipios pueden otorgar exenciones y beneficios tributarios en el impuesto pre-dial unificado, pues es el municipio quien tiene la potestad de admi-nistrar los tributos de su propiedad. Al respecto resulta pertinente citar la sentencia de la Corte Constitucional C-467 de 1993, MP., doctor Carlos Gaviria Díaz, donde se señala:

“La Carta Política les reconoce de manera exclusiva a tales entes territoriales la facultad de gravar la propiedad inmueble, con excep-ción de la contribución de valorización, la que puede ser impuesta por otras entidades, tal y como lo ordena el artículo 317 que tex-tualmente reza: “Sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización”. Dicha renta municipal al igual que los demás impuestos municipales, como se ha reiterado, goza de protección constitucional, de manera que la ley no puede conceder exenciones, ni tratamientos preferenciales, ni efectuar recortes en relación con el impuesto predial.”

Debemos precisar que beneficios como la exención de impuestos te-rritoriales solamente pueden ser entregados a futuro, máximo por un plazo de 10 años, en concordancia con el Plan de Desarrollo y en los términos del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, que dice:



“ARTÍCULO 7o. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo mo-mento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, debe-rá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.




En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces”. (Se subraya).

En consecuencia, de tramitarse una iniciativa que otorgue un beneficio tributario, además de las circunstancias excepcionales que lo justifi-quen, deben incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite, tanto los costos fiscales que implica la inicia-tiva, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia el cos-to que representa establecer el beneficio tributario. Adicionalmente, la medida deberá ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo.

4. Conclusiones

De conformidad con los artículos 1, 287 y 294 de la Constitución Po-lítica, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones respecto de sus propios tributos. Si bien la iniciativa para presentar proyectos de acuerdo que decreten exenciones tributarias puede pro-venir del Alcalde o los concejales, la responsabilidad de la decisión es del Concejo, para lo cual deben tenerse en cuenta ciertos requisitos al momento de someter a estudio el proyecto de acuerdo, tales como:



1. La consistencia de las exenciones tributarias con el Plan de Desa-rrollo y con el marco fiscal de mediano plazo.

2. El estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta;

3. La presentación de los costos fiscales de la iniciativa y la fuente alternativa de financiación que genera los costos de una medida como la estudiada.

4. La limitación relativa al plazo de la exención, no más de diez años.

5. Si bien los tratamientos tributarios retroactivos, como las condona-ciones o el descuento de intereses de mora, están prohibidos y son inconstitucionales porque atentan contra los principios de igualdad y equidad tributaria, estos pueden ser adoptados en situaciones real-mente excepcionales, con la debida justificación que demuestre la ne-cesidad, la razonabilidad y proporcionalidad de las mismas, de modo que permitan contrarrestar los efectos negativos que puedan gravar de una manera crítica al fisco o restablecer la capacidad contributiva de los deudores, sin perjuicio de la vigilancia que ejerzan los organis-mos de control por el manejo de los recursos públicos.

Consideramos que, en todo caso, se debe procurar la recaudación del impuesto predial que se ha causado cada año en cabeza de los pro-pietarios de cada uno de los bienes inmuebles ubicados en el munici-pio, en las condiciones establecidas en la ley y en la regulación propia de dicha entidad territorial.

Es conveniente que la administración determine exactamente cada una de las deudas exigibles en los términos del procedimiento tribu-tario aplicable, el cual como se anotó atrás, se rige por las normas de procedimiento del estatuto tributario nacional, la ordenanza que regule el impuesto predial y el procedimiento tributario, así como en el regla-mento interno de recuperación de cartera.

En este sentido, se debe depurar el estado real de la cartera del im-puesto predial con el fin de determinar debidamente cada obligación y continuar el procedimiento de cobro sobre lo realmente cobrable y ofrecer posibilidades de pago a los deudores mediante la suscripción de facilidades de pago.”

Por último, es importante preciar que nuestros pronunciamientos se emiten en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante y no compromete la responsa-bilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.




Consultante: WÍLMER GRAJALES PUENTES Tesorero General Alcaldía Municipal de Armenia Armenia (Quindío) Tema: Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio Subtema: Acuerdos de Pago. Prescripción de la Acción de Cobro


Consulta:

1. Respecto a los acuerdos de pago suscritos por la Administración Municipal, de conformidad con un acuerdo, adelantados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1066 de 2006 que modificó el artículo 814 del Estatuto Tri-butario, es posible que una vez se reliquiden el contribuyente pueda solicitar la prescripción de la acción de cobro.

2. ¿Es posible que se deba reconocer la prescripción de la acción de cobro respecto a obligaciones fiscales, que se encontraban bajo un acuerdo de pago, que una vez es detectado el incumplimiento este es reliquidado con posteriori-dad, en los términos del artículo 814-3, y en consecuencia, los términos deben iniciar a contarse a partir de cuándo?

De conformidad con el artículo 814 del Estatuto Tributario Nacional, aplicable en las entidades territoriales por disposición del artículo 59 de la ley 788 de 2002, la Administración concede facilidades para pagar las deudas a su favor, a un deudor o a un tercero a su nombre, quien se compromete a pagar lo adeudado dentro del plazo concedido.

Para conceder una facilidad de pago es requisito indispensable la existencia de la deuda, la cual debe constar en un título ejecutivo que demuestre que es clara, ex-presa y actualmente exigible.

A partir de dicha premisa, esto es la existencia de un título ejecutivo, veamos a continuación los efectos que tiene el otorgamiento de facilidades de pago.

Los artículos 818 y 841 del Estatuto Tributario Nacional establecen:

Artículo. 818. –Modificado. Ley 6ª/92, art. 81. Interrupción y suspen-sión del término de prescripción. El término de la prescripción de la



acción de cobro se interrumpe por la notificación del mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades para el pago, por la admisión de la solicitud del concordato y por la declaratoria oficial de la liquida-ción forzosa-administrativa.

Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término em-pezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago, desde la terminación del concordato o desde la terminación de la liquidación forzosa-administrativa.

El término de prescripción de la acción de cobro se suspende desde que se dicte el auto de suspensión de la diligencia del remate y hasta:

– La ejecutoria de la providencia que decide la revocatoria.

– La ejecutoria de la providencia que resuelve la situación contempla-da en el artículo 567 del Estatuto Tributario.

– El pronunciamiento definitivo de la jurisdicción contencioso adminis-trativa en el caso contemplado en el artículo 835 del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 841. SUSPENSIÓN POR ACUERDO DE PAGO. En cual-quier etapa del procedimiento administrativo coactivo el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con la Administración, en cuyo caso se suspenderá el procedimiento y se podrán levantar las medidas pre-ventivas que hubieren sido decretadas.

Sin perjuicio de la exigibilidad de garantías, cuando se declare el in-cumplimiento del acuerdo de pago, deberá reanudarse el procedimien-to si aquellas no son suficientes para cubrir la totalidad de la deuda.

Si en relación con el título ejecutivo no se ha iniciado formalmente el procedimiento administrativodecobrocoactivoconlanotificacióndelmandamientodepago,elotorgamiento de la facilidad tiene el efecto de interrumpir el término de la prescrip-ción de la acción de cobro que se predica respecto del mencionado título ejecutivo. En consecuencia, una vez interrumpida la prescripción con ocasión de la facilidad de pago, el término de los cinco años comenzará a correr de nuevo a partir del día siguiente a la fecha de la resolución, vencido el cual creemos que se presenta el fenómeno de la prescripción de la acción de cobro en relación con la obligación contenida en el título ejecutivo.

Es por eso que debe operar un control en relación con el cumplimiento de las facili-dades de pago otorgadas para que a su debido tiempo se desplieguen las medidas de que trata el artículo 814-3 del Estatuto Tributario Nacional tendientes a garan-tizar el pago de la obligación a través de la ejecución de las garantías otorgadas cuando fuera del caso, o bien iniciar el procedimiento de cobro coactivo que inte-rrumpa nuevamente la prescripción.



Ahora bien, si la facilidad de pago se otorgó con posterioridad al inicio de un pro-ceso de cobro coactivo, el efecto es la suspensión del proceso. En este caso, está previsto que si no es posible satisfacer la obligación a través de la ejecución de las garantías, se reanude el procedimiento de cobro coactivo en la instancia en que se encontraba. Con ello, las facultades de ejecución de los bienes del deudor se encuentran intactas y no podría predicarse la prescripción de la acción de cobro en relación con la obligación contenida en el título porque ya la administración hizo uso de su facultad a través del inicio del procedimiento.

Consideramos entonces que la suscripción de acuerdos de pago implica una decisión de la administración de facilitar el pago de una obligación contenida previamente en un título ejecutivo y no propiamente del reconocimiento de la misma en el sentido de reemplazar o novar la obligación que origina el acuerdo. Como prerrogativa que es en la medida en que suspende el procedimiento de cobro ya iniciado y con ello la posibilidad de ejecutar los bienes del deudor, se encuentra acompañada de la necesidad de contar con garantías a través de cuya ejecución, una vez decretado el incumplimiento, se facilite de manera expedita la satisfacción de la obligación que dio lugar al acuerdo de pago.

Noesclaroaquéserefiereenlaconsultaconeltérminoreliquidación del acuer-do de pago. Sin embargo, como hace alusión a la ley 1066 de 2006, es necesario precisar que el parágrafo transitorio que fue adicionado al artículo 814 del Estatuto Tributario Nacional, tuvo una aplicación temporal.

Finalmente, precisaremos también que en virtud del artículo 814-3, no procede la reliquidación del acuerdo sino la declaratoria de su incumplimiento mediante resolución declarando sin vigencia el plazo concedido, y ordenando hacer efectiva la garantía hasta la concurrencia del saldo de la deuda garantizada, a través del embargo, secuestro y remate de los bienes.



ASESORÍA No. 0258069 de agosto 2010

Consultante: WILLIAN JAVIER GUTIÉRREZ ACOSTA Diagonal 15 No. 28 – 15 Tame (Arauca) Tema: Otros Temas Territoriales Subtema: Enajenación de Predios

En atención a su consulta, dirigida inicialmente al Departamento Nacional de Pla-neaciónyremitidapordichaentidadaestaDirecciónmedianteoficioradicadoconel número citado en el asunto, daremos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Ha-cienda y Crédito Público.

Consulta:

Manifiesta usted que un colegio se construyó sobre un lote que un particular donó al Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE), el cual fue suprimido y cuyos bienes pasaron a la nación mediante Decreto 1669 de 1990 y continúa registrado en instrumentos públicos a nombre del ICCE. Pregunta si los bienes corresponden a la nación, al departamento o al municipio. Consulta también “si este bien no corresponde al municipio o al departamento, quisiera saber si el departamento o el municipio pueden hacer inversiones de infraes-tructura en este bien, dado que la oficina jurídica del departamento dice que no puede hacer inversiones en bienes que correspondan a la Nación.”

Para adquirir el derecho de propiedad son necesarios dos elementos: el título (com-praventa, donación, adjudicación, etc.) y el modo (tradición)1. En particular, res-pecto de los bienes inmuebles, de acuerdo con el artículo 756 del Código civil, “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca”.

Así las cosas, en el caso planteado en la consulta, en necesario perfeccionar la enajenación del bien inmueble con el registro del acto administrativo en el folio de matrículainmobiliariaqueobraenlaOficinadeRegistrodeInstrumentosPúblicoscorrespondiente.

1 Código Civil Colombiano, Artículo 745. Título traslaticio de dominio. Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.

Serequiere,además,queeltítuloseaválidorespectodelapersonaaquienseconfiere.Asíeltítulodedonaciónirrevocablenotransfiereeldominioentrecónyuges.



De otro lado, en relación con la segunda parte de la pregunta, de manera general y como criterio orientador nos permitimos trascribir un aparte del artículo 76, nume-ral 12 de la Ley 715 de 2001 que hace referencia a las competencias del municipio en otros sectores y al ambito de aplicación, en particular respecto del componente equipamiento municipal así:

ARTÍCULO 76. COMPETENCIAS DEL MUNICIPIO EN OTROS SEC-TORES. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés muni-cipal y en especial ejercer las siguientes competencias:

(…)

76.12. Equipamiento municipal

Construir, ampliar y mantener la infraestructura del edificio de la Al-caldía, las plazas públicas, el cementerio, el matadero municipal y la plaza de mercado y los demás bienes de uso público, cuando sean de su propiedad.




Consultante: JUAN PABLO GALLO MAYA Concejal Municipal de Pereira Pereira (Risaralda) Tema: Otros Temas Territoriales Subtema: Tratamientos Preferenciales


Consulta:

Comedidamente le solicito informarme si es procedente, para un concejal, pre-sentar proyectos de acuerdo por iniciativa propia en materia de exenciones tributarias.

Lo anterior, en virtud de lo consagrado en los artículos 71 de la Ley 136 de 1994 y 313 numerales 2, 3 y 6 de la Constitución Política.

Las exenciones son tratamientos preferenciales otorgados en virtud de la autonomía que tienen las entidades para la administración de sus recursos, en los límites de la Constitución y la ley de conformidad con el artículo 287 numeral 3 de la Constitución Política.

Envirtuddetalpotestad,seeximealbeneficiadode laobligaciónsustancialdelpago del impuesto de que se trate; deben ser acordes con los planes de desarrollo municipal o distrital y no pueden otorgarse por un término superior a diez años, de acuerdo con el artículo 258 del Decreto Ley 1333 de 1986. Son de aplicación res-trictiva en la medida en que el acuerdo que lo establece, debe señalar los requisitos quedebencumplirloscontribuyentesobjetodelbeneficio,ysoloenvirtuddetalcumplimiento puede reconocerse la procedencia de la exención.

Ahora bien, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71 de la ley 136 de 1994 por usted citado, en consideración a que en virtud del citado numeral 3 del artículo 287 constitucional, la administración de los recursos es un derecho de la entidad terri-torial, creeríamos que la iniciativa para establecer exenciones tributarias mediante acuerdo proferido por el concejo municipal, es del gobierno municipal, en considera-ción a que a este le corresponderá determinar la conveniencia de la medida después de consultar los estudios del impacto económico que represente en los recursos que administra, y que garantizan el pago de las apropiaciones presupuestales.

Como criterio orientador adicional tenemos lo señalado en el artículo 7 de la ley 819 de 2003 que establece:







En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.

Comoseobserva,elotorgamientodebeneficiosdentrodeloscualesseencuentranlasexenciones, impone lanecesidaddequeelmismoseacuantificadoydequeseacompatibleconelmarcofiscaldemedianoplazo,todoellodebeserincluidodemanera expresa en la exposición de motivos, aspectos estos que son de la órbita competencial del gobierno.




Consultante: ELIANA SERGE BOLAÑOSDirectora DATTALCALDÍA MAYOR DE CARTAGENAPlaza de la Aduana - Palacio DistritalCartagena de Indias (Bolívar)Tema: Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio Subtema: Cobro

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyenlafechadelasunto,después de efectuar un recuento de las normas que regulan las facultades de cobro administrativo coactivo para las multas por infracciones a las normas de tránsito, consulta usted: “¿Podría esta entidad, de conformidad con lo previsto en el es-tatuto de la contratación estatal y en las normas presupuestales vigentes, pactar honorarios fijos para los abogados, y aun así cobrar al deudor el pago de agencias en derecho, por un porcentaje, ejemplo un 10%, de lo efectivamente recaudado?”.

Previo a la atención de su inquietud, precisamos que las respuestas ofrecidas por esta Dirección se emiten en los términos y con los alcances del artículo 25 del C.C.A., de manera que no son obligatorias ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

En primer término, resulta pertinente referirnos a la posibilidad de contratar el cobro de multas por infracciones a las normas de tránsito, a propósito de la reciente expe-dición de la Ley 1386 de 2010, “por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particula-res y se dictan otras disposiciones”, respecto a lo cual esta Dirección se pronunció medianteOficio022780del17deagostode2010,alsiguientetenor:

“[…] Ahora bien, en relación con la norma contenida en el parágrafo primero de la ley 1383 de 2010, según la cual, “Las autoridades de tránsito podrán contratar el cobro de las multas que se impongan por la comisión de infracciones de tránsito”, sin perjuicio de lo que sobre el particular establezca el Ministerio de Transporte, consideramos apli-cable el criterio expuesto en materia de cobro coactivo con ocasión de la prohibición establecida por la ley 1386 de 2010, en la medida en que existe identidad en la función administrativa desplegada tanto para el cobro de tributos como de este tipo de ingresos no tributarios, así como identidad en cuanto al procedimiento aplicable, criterio que expondremos a continuación:

A partir del antecedente jurisprudencial contenido en la sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera, 17 de mayo de 2007, Radicación No. 4100123310002004 (AP00369) 01, Actor: Diego Omar Pérez Sa-



las Demandados: Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra, este Despacho ha considerado que se encuentra prohibida la delegación en particulares a través de cualquier modalidad contractual, para que este lleve a cabo las actuaciones que hacen parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo en sus fases persuasiva y coactiva, que correspondan a la expedición de los actos administrativos que lo conforman. La in-vestigación de bienes del deudor, dadas las facultades de fiscalización de las que está investido el funcionario que adelanta esta etapa, de conformidad con el artículo 825-1 del Estatuto Tributario Nacional.

Ahora bien, no hace parte de la prohibición, las funciones administra-tivas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de documentos, las cua-les pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la ad-ministración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998.

La jurisprudencia toma en consideración el criterio según el cual: “el proceso de cobro coactivo comprende, en términos generales, los siguientes pasos o eventos: mandamiento de pago; investigaciones sobre los bienes del deudor; decreto de las medidas de embargo y secuestro preventivo; notificación del mandamiento de pago; decisión de las excepciones presentadas por el deudor; remate de bienes em-bargados; celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor.

Todos los pasos o eventos referidos contienen al menos dos partes, ámbitos o módulos: uno de preparación, instrumentación o de proyec-ción de documentos, constituido por las actuaciones previas, concomi-tantes o posteriores que deben surtirse como base del cobro coactivo, y otra de decisión, representada por los actos de cobro coactivo, en sentido propio. El análisis sobre la viabilidad de la atribución de funcio-nes administrativas debe diferenciar, respecto de cada paso o evento, las dos partes referidas. Así, en relación con las actuaciones de ins-trumentación o de proyección de documentos, la Sala considera que serán susceptibles de atribución. Por el contrario, en relación con los actos del cobro coactivo propiamente dichos, tales como expedición del mandamiento de pago, decreto de embargo o secuestro, notifi-cación, decisión de excepciones, celebración de acuerdos de pago, investigación de bienes de los deudores, etc., la Sala considera que constituyen una función exclusiva de la administración en ejercicio de sus poderes soberanos de cobro coactivo, y como tal no puede ser atribuida a particulares”.



El cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 19981 se concreta en:

La expedición de un acuerdo u ordenanza que autorice la atribución de la función administrativa en un particular, con precisión respecto del tipo de actuación a delegar, la cual en todo caso debe estar enmarca-da en el ámbito de lo que se encuentra permitido tal como ya se indicó. De conformidad con el artículo 111 de la ley 489 de 1998, el citado acto debe contener a) Las funciones específicas que encomendará a los particulares; b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entida-des o personas privadas; c) Las condiciones del ejercicio de las fun-ciones; d) La forma de remuneración, si fuera el caso; e) La duración

1 ARTÍCULO 110. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES. (Apartes tachados INEXEQUIBLES). Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones:

La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función, la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública queconfieralaatribucióndelasfuncionesejercerádirectamenteuncontrolsobreelcumplimientodelasfinalidades,objetivos,políticasyprogramasquedebanserobservadosporelparticular.

Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.

La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio, si fuere el caso.

ARTÍCULO 111. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONVENIOS PARA CONFERIR FUNCIONES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación:

1. (Aparte tachado INEXEQUIBLE). Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que será sometido a la aprobación del Presidente de la República, o por delegación del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo, de los gobernadores y de los alcaldes, según el orden a que pertenezca la entidad u organismo, mediante el cual determine:

a)Lasfuncionesespecíficasqueencomendaráalosparticulares; b) Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; c) Las condiciones del ejercicio de las funciones; d) La forma de remuneración, si fuera el caso; e)Laduracióndelencargoylasgarantíasquedebenprestarlosparticularesconelfindeasegurar

la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.

2. (Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES). La celebración de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años prorrogables y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá:

Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales.

Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas.



del encargo (que no puede exceder de cinco años) y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.

La celebración de un convenio entre la entidad territorial y el particular una vez se haya agotado todo el proceso de selección objetiva en los términos del Estatuto General de Contratación Estatal y que deberá incluir también las cláusulas excepcionales allí establecidas.

En cuanto al contenido y ejecución del convenio, nos remitiremos a lo dispuesto por el artículo 110 de la ley 489 de 1998, según el cual, la regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función admi-nistrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función, la que, en consecuen-cia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la na-turaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimien-to de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización.

Reiteramos, en punto de cobro coactivo, que no puede ser objeto de atribución a los particulares, mediante cualquier tipo de contrato, con-venio, ni en particular a través del convenio de que tratan los artículos 110 y 111 de la ley 489 de 1998, la expedición misma de todos los ac-tos que conforman dicho procedimiento, ni la etapa de la investigación de bienes, y en general cuando tal atribución implique un vaciamiento de la competencia que está asignada exclusivamente al funcionario.[…]”.

Lo anterior, para señalar que si bien es posible la contratación de agentes externos pararealizarlaboresdecobro,dichafacultadencuentralímitesclaramentedefinidosen cuanto a las formalidades que deben surtirse y en cuanto a los aspectos suscep-tibles o no de ser delegados en los particulares contratistas.

Ahora bien, en lo que hace a la remuneración de esta clase de contratos, esta Di-rección igualmente tuvo oportunidad de pronunciarse mediante el Boletín No. 7 de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales, así:

“[…] Límites al pacto de remuneración

En relación con la remuneración que se podría pactar por la entrega de precisos productos dentro de un contrato por parte de la adminis-



tración, esta Dirección ha insistido en los límites para ligar la remune-ración de tales contratos con los recaudos obtenidos. Lo anterior, en consideración a que si la gestión tributaria indelegable está reservada exclusivamente a la administración y es este tipo de gestión la que ex-plica los valores recaudados distintos del recaudo vegetativo (el cual es explicado sólo por la voluntad del contribuyente), entonces resulta, desproporcionado y cuestionable la existencia de una remuneración de contratista atada al recaudo. No parece ni racional ni razonable que a un contratista, que debe limitar su participación a la provisión de precisos productos, se le remunere teniendo en cuenta el recaudo de la entidad territorial. El producto o servicio preciso debería ser suscep-tible de cuantificarse individualmente considerado.

De hecho, vuelve a aprovecharse este espacio para llamar la aten-ción sobre contratos, que independientemente de su denominación, han debido restringirse a la provisión de puntuales bienes o servicios, pues, además de una cuestionable remuneración en consideración al recaudo, han afectado una pluralidad de vigencias fiscales. Así, esta-mos en presencia de contratos que materializan gastos de funciona-miento afectando decenas de vigencias fiscales.

Todo lo anterior también se puede aplicar a los contratos de interven-toría de las concesiones tributarias cuando la remuneración del con-tratista también se establece como porcentaje de recaudos, toda vez que en este supuesto resulta evidente la inexistencia de relación entre el producto entregado por el contratista (interventoría del contrato de concesión) y el sistema de determinación de los honorarios.

Desde otra perspectiva, conviene tener presente que no existe fun-damento legal alguno y como consecuencia es ilegal la imposición al contribuyente del pago de una suma de dinero por concepto de sistematización o liquidación o como quiera llamársele con el objeto de remunerar al contratista. Una disposición como la anterior puede revertir en solicitudes masivas de devolución con la consecuente afec-tación patrimonial y deslegitimización de la relación administración – contribuyente.

En la sentencia del 14 de octubre de 1999, Exp. AC – 8706 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia de Carlos A. Orjuela Góngora, se pro-nunció a propósito de la acción de tutela, donde se demandó al Mu-nicipio de Neiva por violación del debido proceso en el cobro coactivo adelantado en contra de dos contribuyentes por mora en el pago del impuesto predial, con motivo de la negativa de la administración muni-cipal a recibir el pago de los impuestos hasta tanto no se pagaran los honorarios del abogado, con quien se había suscrito un contrato de



prestación de servicios con el Municipio, por medio del cual les recla-maba el pago de la deuda fiscal so pena de iniciar el proceso de cobro coactivo correspondiente; los honorarios a cargo de aquellos eran del 10% del importe.

En el fallo se consideró vulnerado el debido proceso y se ordenó a la administración recibir el pago y abstenerse de cobrar al contribuyente los honorarios mencionados. Al respecto, el Consejo de Estado señaló:

“[…] La prescripción que hace el Acuerdo 073 de 1998 del Concejo Municipal de Neiva en torno a los gastos en el procedimiento admi-nistrativo coactivo, debe entenderse referida exclusivamente al monto de los tributos municipales causados, a sus intereses y sanciones. Por manera que los gastos de administración de tales tributos (que de suyo incorporan el cobro persuasivo y coactivo) debe soportarlos enteramente el municipio, tal como ocurre en el nivel nacional con los impuestos que le competen a la DIAN.

En esta perspectiva los honorarios que reclama el abogado contratado con el municipio de Neiva aparecen como un elemento extraño al im-puesto predial unificado, que a más de ser antijurídicamente dañoso a los intereses patrimoniales de la parte demandante constituye grave amenaza contra el buen nombre que para sí reclama la administración pública y sus servidores.

Bajo tales respectos es de entender que a instancias del Estado So-cial de Derecho que pretendemos construir, en todas las actuaciones debe primar el principio de legalidad tanto en lo sustantivo como en lo procedimental, de suerte que a todo servidor público le está vedado acometer conductas tendientes a “crear” trámites ad hoc, y mucho menos celebrar contratos de prestación de servicios profesionales al amparo de una mal entendida recuperación de cartera morosa, que como en presente asunto, genera compromisos contractuales en ca-beza de la administración municipal de Neiva, que no a cargo de la parte actora. […]”.

Aspectos Presupuestales

Finalmente en el plano presupuestal vale la pena insistir en que de conformidad con la norma orgánica del presupuesto, cualquier remu-neración al contratista pasa por la incorporación del ingreso a la enti-dad territorial y sólo a partir de allí se genera la posibilidad de realizar el gasto por la remuneración del producto o servicio proveído o presta-do, incorporándolo también en el presupuesto de la entidad.



Lo anterior explica la razón por la cual los honorarios deben estar pre-viamente presupuestados, debe existir la certificación de disponibili-dad presupuestal y el registro presupuestal del contrato.

En este contexto es fundamental que se tenga presente que los pagos correspondientes a cualquier actividad contractual de las entidades territoriales no pueden realizarse por el sistema de descuento directo por parte del contratista, toda vez que de verificarse tal circunstancia se constituiría en una vulneración directa de la norma orgánica del presupuesto. […]”.

En este orden de ideas, a juicio de esta Dirección la remuneración de estos con-tratos no puede ser ligada a porcentajes del recaudo, y mucho menos al cobro de agencias en derecho a cargo de los contribuyentes objeto de las labores de cobro administrativo coactivo, pues al decir de la jurisprudencia, de una parte, ese tipo de honorarios resultan extraños a los conceptos que se cobran, y de otro que si bien este tipo de contratos genera obligaciones para la administración, no así para el deudor. De tal manera, los honorarios que se pacten deberán corresponder a la ejecución y entrega de unos precisos productos fruto del desarrollo de las funciones previamente establecidas en el acto administrativo que autorice la atribución de la función administrativa en un particular, y por ende en el respectivo contrato de pres-tacióndeservicios,yademásdeberáexistirlacertificacióndedisponibilidadpresu-puestalyelregistropresupuestaldelcontrato.Parasuconocimientoylosfinesqueestimepertinentes,copiadelOficio022780de2010,ydelBoletín7acompañaneste escrito de respuesta.




Consultante: JOSÉ ANTONIO RUGE BOLÍVARAlcalde Municipal de Lenguazaque Lenguazaque (Cundinamarca)Tema: Procedimiento Tributario.Subtema: Tratamientos Preferenciales. Prescripción. Acuer-dos de pago

En atención a su solicitud remitida a la Dirección General de Apoyo Fiscal y a la Di-rección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), nos permitimos enviarle copia de los documentos en los que esta Dirección ha manifestado su posición en relación con los temas consultados así:

1. Boletín de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales No. 1, en donde encontrará:

• Prescripción de las obligaciones tributarias

• Procedimientodedeterminaciónoficialdelimpuestopredial

• Amnistías, condonaciones y descuentos tributarios

Este ejemplar y los demás números del Boletín de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales fueron remitidos a su municipio en su oportunidad y se encuentran publicados en la página de Internet del Ministerio www.minhacienda.gov.co, en la sección Asistencia a Entidades Territoriales en el vínculo Publicaciones Territoriales.

2. Sobre los acuerdos de pago en el oficio 007041 de 2010 se manifestó:

“De acuerdo con el artículo 59 de la ley 788 de 2002, las entidades territoria-les deberán aplicar las normas del Estatuto Tributario Nacional en cuanto al régimen procedimental y sancionatorio, en relación con los tributos que admi-nistran. Así las cosas, respecto de las facilidades de pago, es preciso acudir a lo establecido para el efecto por el Estatuto Tributario Nacional que establece:

“ARTÍCULO 814. FACILIDADES PARA EL PAGO. (Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 aplicable a partir del año gravable 2007). El Subdirector de Cobranzas y los Administradores de Impuestos Nacionales, podrán mediante resolución conceder facilidades para el pago al deudor o a un tercero a su nombre, hasta por cinco (5) años, para el pago de los impuestos de timbre, de renta y complementarios, sobre las ventas y la retención en la fuente, o de cualquier otro impuesto administrado por la Dirección General de Impuestos Nacionales, así como para la cancelación de los intereses y demás sanciones a que haya lugar,



siempre que el deudor o un tercero a su nombre, constituya fideicomi-so de garantía, ofrezca bienes para su embargo y secuestro, garantías personales, reales, bancarias o de compañías de seguros, o cualquie-ra otra garantía que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la Administración. Se podrán aceptar garantías personales cuando la cuantía de la deuda no sea superior a 3.000 UVT.

Igualmente podrán concederse plazos sin garantías, cuando el tér-mino no sea superior a un año y el deudor denuncie bienes para su posterior embargo y secuestro.

Inciso 3 derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006.

Inciso 4 derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006.

(…)”.

De acuerdo con el artículo antes transcrito, la facilidad para el pago otorgada, es, por llamarlo de otra manera, una refinanciación de la deuda por concepto de impuestos, anticipos o retenciones, pero no una disminución o condonación de todo o parte de la misma. Por lo tanto, el contribuyente continúa en mora respecto de la obligación tributaria hasta tanto cancele la totalidad de la misma y es por ello que hay lugar a la liquidación de intereses de mora en cada cuota que se haya acordado para el pago, respecto de los valores pendientes de pago.

En consecuencia, la facilidad de pago no implica una negociación del capital, los intereses de mora o las sanciones; lo que se disminuye paulatinamente al paso del pago de las cuotas, es el monto del capital sobre el cual se liquidan los intereses de mora.

En cuanto a la oportunidad, manifestamos que una vez constituido el título ejecutivo es posible suscribir el acuerdo de pago con la entidad territorial antes del mandamiento de pago o durante el procedimiento administrativo de cobro coactivo, con diferentes efectos. En el primero de los casos se interrumpe el término de prescripción de la acción de cobro, y en el segundo caso suspende el procedimiento que se encontraba en curso, de conformidad con los artículos 818 y 841 del Estatuto Tributario Nacional”.

3. Procedimiento y acciones jurídicas frente al no pago del impuesto pre-dial o el de industria y comercio

Por mandato del artículo 59 de la Ley 788 de 2009, los departamentos y municipios deben aplicar las normas de procedimiento del Estatuto Tributario Nacional. Dada la generalidad de su consulta, debemos remitirlo a las publicaciones de esta Dirección que puede consultar en la página de Internet, particularmente los Manuales de Fis-



calización y de Cobro Coactivo, los cuales también fueron remitidos en documento físico a su municipio en su oportunidad.

Anexamosfinalmentecopiadeldocumentosobreelcontenidodelmanualinternoderecuperación de cartera, que se encuentra también en nuestra página de Internet.




Consultante: CLAUDIA ISABEL OCAMPO BETANCURTDirectora de Seguridad (e)Secretaría de Gobierno - Desmovilización y ReintegraciónAlcaldía Mayor de BogotáBogotáTema: Tratamientos PreferencialesSubtema: Exenciones


Según su comunicación, la Secretaría de Gobierno Distrital suscribió un Contrato de Subvención con el DAPR-ACR para ejecutar un proyecto con recursos provenientes de una donación de la Comisión Europea, cuyo objeto es desarrollar acciones con la población desmovilizada y en proceso de reintegración, sus familias y las comuni-dades receptoras. El proyecto fue elaborado y presentado por la Secretaría Distrital de Gobierno con el asocio de tres entidades (REDEPAZ, Asociación Cultural - ADRA y Fundación Social). Para el efecto, la Comisión Europea aporta €350.000 y la Se-cretaría Distrital de Gobierno €54.545.5.

El DAPR-ACR efectuó el primer desembolso del 50% y la Secretaría de Gobierno procedió a realizar los desembolsos a cada una de las entidades socias, cada una de ellas con su respectivo contrato. La Secretaría de Gobierno realizó los descuentos de Reteica y de estampillas.

Teniendo en cuenta que estos dineros corresponden a unos recursos de donación destinados a realizar Programas de Utilidad Común, solicita concepto sobre la viabilidad de no realizar dichos descuentos, con fundamento en el artículo 96 de la Ley 788 de 2002, el Decreto 540 del 24 de febrero de 2004 y la Ley 825 de 2003, anexo I, artículo 19, por medio del cual se aprueba el convenio marco relativo a la ejecucióndeayudafinancieraytécnicaydelaCooperaciónEconómicaenlaRepú-blicadeColombiayseestableceunrégimenfiscalespecial.

En primer lugar debemos reiterar que no es competencia de esta Dirección mani-festarse en relación con casos particulares como el expuesto en su consulta, por cuanto, en virtud de la autonomía de las entidades territoriales, les corresponde a estas la interpretación y aplicación de las normas tributarias del orden territorial. La orientación directa sobre la aplicación de las normas tributarias del Distrito le



corresponde a la Secretaría de Hacienda Distrital a través de la Dirección de Im-puestos de Bogotá. No obstante, nos referiremos a su consulta de manera general y abstracta, primero en cuanto a la aplicación general del impuesto de industria y comercio y las estampillas y luego en relación con las normas nacionales mencio-nadas en su escrito.

El impuesto de industria y comercio, así como las estampillas, son tributos del orden territorial creados por el legislador y adoptados por la entidad territorial, quien a través de su organismo de representación popular (Asamblea Departamental o Con-cejoMunicipal)definelosdemáselementosestructuralesdelaobligacióntributaria,dentro de los límites señalados por la ley (artículo 338 de la Constitución Nacional).

En consecuencia, en principio, es necesario observar las normas del impuesto de industria y comercio y de cada una de las estampillas que se encuentren vigentes en el Distrito Capital, y determinar si resultan aplicables a contratos como los referidos en su comunicación.

Así, habría lugar a practicar retención por concepto del impuesto de industria y co-mercio (Reteica) solamente si el pago se origina en la realización de una actividad gravada con dicho impuesto, esto es una actividad industrial, comercial o de servi-cios que no se encuentre excluida de acuerdo a las normas nacionales y distritales vigentes.

En idéntico sentido, habrá lugar a la retención de las estampillas siempre y cuando las normas nacionales y distritales que regulan cada una de ellas así lo dispongan.

Ademásdeverificacióndelanormatividadvigentedelimpuestodeindustriayco-mercio y de cada una de las estampillas distritales, habrá de examinarse la con-dición particular de estos contratos frente a las disposiciones del orden nacional citadas en su consulta.

El artículo 294 de la Constitución Política prohíbe que la ley conceda exenciones o tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las enti-dades territoriales1.

Sibien la Ley788de2002en suartículo96 se refieredemanerageneral a laexención de todo impuesto, tasa o contribución, el Decreto 540 de 2004, que lo reglamenta,serefierealaexencióndelosimpuestosdelordennacional.Eltextopertinente de la ley y del decreto es el que sigue:

“Artículo 96. Exención para las donaciones de gobiernos o entidades ex-tranjeras. Se encuentran exentos de todo impuesto, tasa o contribución, los fondos provenientes de auxilios o donaciones de entidades o gobiernos extran-jeros convenidos con el Gobierno Colombiano, destinados a realizar programas de utilidad común y amparados por acuerdos intergubernamentales. También

1 “Artículo 294. La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317”.



gozarán de este beneficio tributario las compras o importaciones de bienes y la adquisición de servicios realizados con los fondos donados, siempre que se destinen exclusivamente al objeto de la donación. El Gobierno Nacional regla-mentará la aplicación de esta exención”. (Se subraya).

A su vez, el Decreto 540 de 2004, “por el cual se reglamenta el artículo 96 de la Ley 788 de 2002”, dispone en su artículo segundo que dicha exención se aplicará a impuestos, tasas y contribuciones del orden nacional:

“Artículo 2º. Exención de impuestos, tasas o contribuciones. La exención a que se refiere el artículo 96 de la Ley 788 de 2002, se aplicará respecto a impuestos, tasas, contribuciones, del orden nacional, que pudieren afectar la importación y el gasto o la inversión de los fondos provenientes de auxilios o donaciones realizados al amparo de los acuerdos intergubernamentales o convenios con el Gobierno colombiano, destinados a realizar programas de utilidad común. También se encuentran exentos del pago de impuestos, tasas o contribuciones del orden nacional, los contratos que deban celebrarse para la realización de las obras o proyectos de utilidad común, así como la adquisición de bienes y/o servicios y las transacciones financieras que se realicen directa-mente con los dineros provenientes de los recursos del auxilio o donación, con el mismo fin.

Parágrafo. Para efectos de esta exención, corresponde a cada entidad pública del sector, ya sea del nivel nacional o territorial, certificar si los proyectos e inversiones a que están destinados los auxilios o donaciones correspondien-tes, son de utilidad común. Dichas certificaciones deberán remitirse de mane-ra inmediata a la entidad ejecutora de los recursos, que a su vez las enviará dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada trimestre a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para lo de su competencia”. (Se subraya).

En consecuencia, las disposiciones transcritas no están referidas a impuestos terri-toriales, sin perjuicio de que las normas tributarias del nivel territorial (ordenanzas y acuerdos) regulen la aplicación de tratamientos preferenciales, sobre los tributos de su competencia, en virtud de convenios internacionales.

La Ley 825 de 2003, “por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio-Marco Relativo a la Ejecución de la Ayuda Financiera y Técnica y de la Cooperación Económica en la República de Colombia en Virtud del Reglamento ‘ALA’, firmado en Bruse-las el diecisiete (17) de octubre de dos mil (2000) y en Bogotá el catorce (14) de diciembre de dos mil (2000)’, convenio y ley declarados exequibles por la Corte Constitucional2,serefiereensuanexoI,artículo19,alrégimenfiscalaplicableencuanto a que:

2 Corte Constitucional. Sentencia C-280-04 de 24 de marzo de 2004, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería.



1. Los impuestos, derechos y tasas quedan excluidos de la financiación de la Comunidad, y

2. Los contratos financiados por la Comunidad en el marco del presente pro-yecto gozan del régimen fiscal establecido en el Protocolo fiscal firmado entre la Comunidad y el país Beneficiario (Protocolo número 1).

ElProtocolonúmero1,sobredisposicionesfiscales,señala,entreotros,queparalosproyectosfinanciadosenelmarcodeunConveniodeFinanciaciónEspecífico,los contratos no estarán sujetos al pago de impuestos indirectos y que las personas naturalesno residentesqueejecutencontratosfinanciadospor lacomunidadnoestarán sujetas a los impuestos directos relacionados con la ejecución del contrato. No se precisa en el texto de la ley ni del convenio el alcance frente a los impuestos territoriales, por lo que consideramos pertinente referirnos a lo manifestado por la CorteConstitucional,particularmentedelaSentenciaC-315de2004,ratificadaenla Sentencia C-857 de 2007, frente a las exenciones o tratamientos preferenciales sobre tributos de propiedad de las entidades territoriales que establezcan los tratados o convenios internacionales.

A partir de dichos pronunciamientos de la Corte Constitucional, esta Dirección ma-nifestó en el Oficio024289de2005quelasexencionesotratamientospreferen-ciales sobre los tributos de propiedad de las entidades territoriales que es-tablezcan tratados o convenios internacionales “serán aplicables siempre y cuando converjan las siguientes condiciones, a saber: i) que el tratado internacional se encuentre ratificado mediante una ley de la República expedida por el Congreso; ii) que el tratado o convenio internacional, así como la ley que lo ratifica hayan sido declarados exequibles por la Corte Constitucional, y; iii) que la Nación establezca los mecanismos necesarios para compensar a las entidades territoriales en las posibles afectaciones frente a sus ingresos tributarios. […]”. Anexamos copia del citadooficio.




Consultante: JOSÉ LUIS CÓRDOBA ISAZASecretario de HaciendaAlcaldía Municipal de CopacabanaCopacabana (Antioquia) Tema: Procedimiento TributarioSubtema: Prescripción

En atención a su comunicación radicada conforme al asunto, damos respuesta des-de el ámbito de nuestra competencia, en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Menciona usted que en el municipio el impuesto predial se causa anual y se fac-tura trimestral y el de industria y comercio se factura mensual. La pregunta es la siguiente:

Al realizar el procedimiento de facturación y dentro de esta misma “notificar” al contribuyente que tiene cuentas pendientes por pagar al Municipio y este no se ha hecho presente a realizar pagos o abonos a la misma durante 5 años o más, ¿prescribe o no esta obligación?

En primer lugar, debe mencionarse que de conformidad con el artículo 313 en su numeral 4, “Corresponde a los concejos: … 4. Votar de conformidad con la Cons-titución y la ley los tributos y los gastos locales”, de manera que en el respectivo acuerdo municipal los elementos sustanciales establecidos en la ley deberán aca-tarse como es el caso del periodo gravable. Otro asunto es el plazo para el pago de la obligación, el cual podrá diferirse en el tiempo que se considere necesario y razonable.

De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 20021, los procedimientos tri-butarios que deben aplicar las entidades territoriales en la administración de sus impuestos son los previstos en el Estatuto Tributario Nacional; en consecuencia, el término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones tributarias es el previstoenelartículo817delETN,modificadoporelartículo86delaLey788de2002, así:

1 El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 precisa: “Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”



“La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el térmi-no de cinco (5) años, contados a partir de:

1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Go-bierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las pre-sentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en rela-ción con los mayores valores.

4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de deter-minación o discusión.

(…) (Subrayado fuera de texto)”

Como se observa, la prescripción se predica del tiempo con que cuenta la autoridad tributaria para ejercer su facultad de cobro y, en consecuencia, el fenómeno de la prescripción se sujeta a la existencia de una declaración tributaria o de un acto ad-ministrativodedeterminaciónoficialdelaobligación.

En relación con el término para determinaroficialmentelostributos, el Estatuto Tri-butario en su artículo 717 señala que la Administración podrá determinar la obliga-ción dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, de tal forma que los municipios en sus actos de determinación deberán atender dicho término así:

i) en impuestos que impliquen presentación de declaración, como el de in-dustria y comercio, la Administración ante la falta de declaración por parte del contribuyente podrá determinar oficialmente las deudas correspondien-tes a los últimos cinco (5) años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar, motivo por el cual es imprescindible que la entidad territorial establezca calendario tributario, y

ii) en impuestos que no requieran la presentación de declaración, como el im-puesto predial, la Administración debe determinar oficialmente las obliga-ciones de los últimos cinco (5) años contados a partir de la fecha límite de pago en caso de contar con calendario tributario, de lo contrario (no cuenta con calendario tributario), el término para determinar de manera oficial el tributo se cuenta a partir de la fecha de causación del impuesto (predial es el primero de enero de cada año).

Enelcasodel impuestopredialunificado,laLey1111de2006ensuartículo69establecequelosmunicipiosestánautorizadosparahacerladeterminaciónoficialmediante factura, caso en el cual consideramos debe cumplir con los elementos del actoadministrativoyestardebidamentenotificadaparaqueefectivamenteconsti-tuya título ejecutivo y preste mérito ejecutivo.




Consultante: YOANI RIFALDO VELÁSQUEZ Presidente Concejo Municipal de Puerto Salgar Puerto Salgar (Cundinamarca) Tema: Otros Temas Territoriales Subtema: Iniciativa Tratamientos Preferenciales


Consulta:

¿El Concejo Municipal o un miembro de la Corporación puede en ejercicio de sus funciones, por iniciativa propia presentar proyectos de acuerdo para dis-minuir las tarifas del impuesto predial, establecer la condonación de intereses moratorios y otorgar exenciones en el pago del impuesto predial a entidades de derecho público y privado sin contar con el aval del alcalde municipal? De quién es la iniciativa para presentar proyectos de Acuerdo en el tema tributario?

La regla general establecida en el artículo 71 de la Ley 136 de 1994 dispone que Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente. Dicha regla general aplica enton-ces en cuanto a la adopción de los elementos estructurales de los tributos, dentro de los cuales se encuentra la tarifa, siempre que se establezca dentro del rango fijadoporellegisladorydandocumplimientoalartículo7delaLey 819 de 2003, en la medida en que una reducción de tarifas comporta también una reducción en el ingreso de la entidad territorial.

En cuanto a la iniciativa para la presentación de proyectos de acuerdo en materia de exenciones, remitiremos para su conocimiento el OficioNo.2-2010-026714emitidopor este Despacho.

Enloqueserefierealarebajadeintereses,haremosreferenciaacontinuaciónaltema de los tratamientos preferenciales, el cual se encuentra desarrollado en el Boletín No. 1 “Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales”, el cual se encuentra en su totalidad en la página en internet de este Ministerio así: www.min-hacienda.gov.co en el vínculo publicaciones territoriales del subtítulo Asistencia a Entidades Territoriales. En el citado documento se aborda el tema de los descuen-tos por pronto pago y de la rebaja de intereses bajo la perspectiva jurisprudencial y presupuestal del asunto.



III. AMNISTÍAS, CONDONACIONES Y DESCUENTOS TRIBUTARIOS

“Los tratamientos preferenciales que se traduzcan en amnistías, condonacio-nes y descuento de intereses, cualquiera de ellos, en los que se ofrezca una rebaja del capital en mora y los intereses causados, están prohibidos y son inconstitucionales porque atentan contra los principios de igualdad y equidad tributaria.

Sólo en situaciones realmente excepcionales pueden llegar a tomarse estas medidas con la debida justificación que demuestre la necesidad, la razonabili-dad y proporcionalidad de las mismas, de modo que permitan contrarrestar los efectos negativos que puedan gravar de una manera crítica al fisco o restable-cer la capacidad contributiva de los deudores, sin perjuicio de la vigilancia que ejerzan los organismos de control por el manejo de los recursos públicos.

Es necesario que las administraciones tributarias concentren sus esfuerzos en el fortalecimiento de la gestión de los ingresos, desde el aspecto del talento humano y, en general, a través de las herramientas legales con las que cuentan para lograr el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Los descuentos por pronto pago, es decir, los descuentos hechos respecto de obligaciones que no se encuentran en mora, resultan ser una de las muchas opciones que tiene la administración tributaria para provocar el cumplimiento voluntario de las obligaciones, razón por la cual deben ser razonables y propor-cionales con los fines que la medida persigue.

En todo caso, en materia de amnistías, condonaciones y descuentos, cuando se otorguen beneficios tributarios, o cualquier medida que represente una re-ducción de ingresos para la entidad territorial, esta deberá establecer la fuente adicional de ingresos en los términos del artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

Tratamientos Tributarios Preferenciales

Con el fin de dinamizar el recaudo de los tributos, las entidades territoriales conceden a los contribuyentes tratamientos preferenciales tales como condo-naciones, amnistías, descuentos, rebajas de intereses, lo cual significa en todo caso una reducción del capital y de los intereses causados a cargo del deudor. A continuación señalaremos algunas características propias de los tratamien-tos señalados:

1. Las condonaciones, amnistías y rebaja de intereses son medidas que perdo-nan obligaciones tributarias exigibles y en mora, concebidas como el monto de valor de impuesto más los intereses de mora.

2. El perdón se dirige a un grupo de contribuyentes que presentan la condición de morosos o están atrasados en el cumplimiento de la obligación.



3. Tienen como objetivo, obtener de manera transitoria un mayor recaudo, pro-ducto de que los contribuyentes morosos se acogen a la medida en virtud del efecto producido, a saber: pagar un menor valor de la deuda existente y conse-guir ponerse al día con la Administración o normalizar la deuda.

4. Los descuentos por pronto pago representan un beneficio económico para todos los contribuyentes que opten por pagar la totalidad del impuesto en deter-minadas fechas, consistente en la disminución de una parte del valor a pagar. En este caso la obligación es exigible, pero no se encuentra en mora.

Ahora bien, en lo que se refiere al fundamento constitucional y legal para es-tablecer este tipo de medidas, pensamos en la autonomía de las entidades territoriales que se encuentra establecida en el artículo 1 y desarrollada en el artículo 287 de la Constitución. Sin embargo, este último señala que tal autono-mía será ejercida por parte de las entidades territoriales, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Es entonces a través de los límites constitucionales y legales a la autonomía de las entidades territoriales que podemos llegar a establecer en qué tér-minos está dada la posibilidad de conceder a los contribuyentes beneficios tales como los descuentos por pronto pago, rebajas de intereses, amnistías o condonaciones.

Por tal razón, es necesario acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, los cuales han tenido conoci-miento de normas que establecen los citados beneficios, y han señalado cuáles son los principios constitucionales que se ven afectados por disposiciones de ese tipo. Puntualmente, la jurisprudencia ha señalado que el límite constitu-cional a la autonomía de las entidades territoriales lo componen los principios de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y el principio tributario de equidad (artículo 363 Constitucional).

Jurisprudencia

La jurisprudencia ha encontrado que el tratamiento desigual y, con ello iniquita-tivo, se configura cuando el beneficio está dado por la condición de moroso del contribuyente. Veamos:


“(…)

La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas.La condición de moroso no puede ser tí-tulo para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignación de la



carga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quienes observaron la ley.

No se ha demostrado que las medidas arbitradas por el legislador sean estrictamente necesarias para alcanzar la finalidad que se había propues-to realizar. Corresponde al Estado recaudar los impuestos dejados de pa-gar y para el efecto dispone de poderosas herramientas administrativas y judiciales, las que ejercidas con eficiencia seguramente pueden redundar en la recuperación inclusive mayor de las acreencias insatisfechas.

(…)

La ley no puede restarles efectividad a los deberes de solidaridad y, en especial, al de tributación (C. P. arts. 2 y 95-9). Las amnistías tributarias, transformadas en práctica constante, erosionan la justicia y la equidad tri-butaria. Se produce, en el largo plazo, un efecto desalentador, en relación con los contribuyentes que cumplen la ley y, respecto de los que escamo-tean el pago de sus obligaciones, un efecto de irresistible estímulo para seguir haciéndolo. La ley no puede contribuir al desprestigio de la ley. Resulta aberrante que la ley sea la causa de que se llegue a considerar, en términos económicos, irracional pagar a tiempo los impuestos”.

(…)

Así las cosas, dado que el criterio expuesto por la Corte Constitucional se fun-damenta sobre la premisa de que es desigual e inequitativo el hecho de otor-gar beneficios a los contribuyentes que se encuentran en mora, implicaría que están viciados de inconstitucionalidad los tratamientos preferenciales que se establezcan a favor de los morosos, es decir, las condonaciones, amnistías y las rebajas de intereses.

Si bien es cierto que la misma jurisprudencia ha señalado que eventualmente las corporaciones públicas puedan tomar medidas exonerativas ante la exis-tencia de situaciones excepcionales de orden económico y fiscal, la medida debe guardar estricta congruencia con la causa y la finalidad que la motivó y, en todo caso, con la debida justificación que demuestre la necesidad, la razo-nabilidad y la proporcionalidad de la medida, sin perjuicio de que la omisión de tales requisitos sea objeto de declaratorias de responsabilidad por parte de los organismos de control, pues en condiciones ordinarias no son constitucionales las amnistías, condonaciones y rebaja de intereses.

En consecuencia, consideramos que el hecho de aducir una situación excep-cional no puede disfrazar la falta de gestión de las administraciones tributarias.

A este respecto, vale la pena citar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Expediente 25000- 2324000-2004-00298-01 de fecha 29 de



julio de 2004. Magistrada ponente: Ayda Vides Paba) que se ocupó del es-tudio de un acuerdo expedido por un concejo municipal, con ocasión de las observaciones que le hiciera ante ese Tribunal el Secretario de Hacienda del Departamento, en el que se establecen rebajas de intereses moratorios sobre los impuestos de industria y comercio e impuesto predial unificado y en cuyos apartes fue anulado bajo las siguientes consideraciones:

“(…)

Analizada esta disposición se observa que efectivamente viola el principio constitucional de igualdad, pues ella conduce a una situación inequitativa, ya que quienes no cumplieron oportunamente con su deber de tributar son tratados en situaciones más favorables económicamente, respecto a los que sí lo hicieron. ‘La condición de moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria’. ‘Teniendo en cuenta lo anterior, y según lo reconoce la jurisprudencia antes transcrita, las corporaciones públicas sí pueden tomar excepcionalmente medidas exonerativas de orden eco-nómico y fiscal, pero debidamente justificadas y razonables’.

“Las consideraciones del Acuerdo tienen su fundamento en la afectación grave de las finanzas del municipio, en atención, entre otros, a que la car-tera morosa de los impuestos Predial e Industria y Comercio representa aproximadamente el 90% del presupuesto que por recursos propios debe recaudar el municipio en la presente vigencia fiscal, es decir, que el obje-tivo de los beneficios tributarios allí otorgados, a los contribuyentes que paguen en las condiciones establecidas, es el incremento de los fondos del municipio para el cumplimiento de sus obligaciones presupuestadas, situación no considerada por la Sala como excepcional, debiendo el mu-nicipio ejecutar las medidas administrativas y/o judiciales con el objeto de superar las falencias que exhiben en materia de recaudo.

“De otra parte, al violarse el Derecho a la igualdad en las cargas públicas, se desconoce la equidad tributaria, pues esta exige que las instituciones sean aplicadas de manera razonablemente uniforme a todos los contri-buyentes, de modo que reciban el mismo tratamiento por parte de las autoridades”. (Subrayado fuera de texto).

En este caso, la motivación expuesta en el acto (acuerdo municipal) demanda-do no fue considerada por el Tribunal como excepcional, sino que antes bien destaca la necesidad del municipio de ejecutar las medidas administrativas y/o judiciales en orden a lograr la eficiencia esperada en el recaudo.

Ahora bien, sobre este último aspecto, es preciso resaltar las consideraciones que hiciera la Corte (en la Sentencia C-511 de 1996), en el sentido de que los problemas de eficacia o eficiencia del aparato estatal no pueden resolverse a costa de la igualdad tributaria y de la abdicación del Estado de derecho.



Las administraciones tributarias de las entidades territoriales cuentan con po-derosas herramientas para el cobro de los tributos y, sin embargo, acuden a medidas temporales que, como dice la Corte, alteran retroactivamente la carga tributaria, de modo que lo que se deja ver a los administrados es la indisciplina en la administración de los recursos y la falta de consistencia en la aplicación de las normas legales que rigen los tributos. Por lo tanto, consideramos nece-sario evaluar por parte de las entidades territoriales la calidad de la gestión del recaudo de los ingresos en todos los aspectos que esto implica, tales como el fortalecimiento del recurso humano, la recopilación y mantenimiento de la información de los contribuyentes, el diseño y puesta en marcha de programas de fiscalización, liquidación y de cobro, al contar con un documento vigente, completo y claro que contenga todas las obligaciones tributarias y la forma de hacerlas cumplir, expedido por la corporación popular correspondiente, co-múnmente llamado estatuto de rentas, para evitar acudir a los ya mencionados beneficios y más bien enviar un mensaje a todos los contribuyentes, de institu-cionalidad, preservación de la legalidad y solidez en las actuaciones, que debe ir acompañada, por supuesto, de la satisfacción de las necesidades de la co-munidad a través del cumplimiento de las funciones constitucionales y legales que le han sido encomendadas.

Descuentos por pronto pago

En relación con los descuentos por pronto pago, consideramos que no sería aplicable el criterio expuesto por la jurisprudencia, en el sentido de que en este caso el beneficio no se dirige a los contribuyentes morosos de manera inequi-tativa frente a los cumplidos, sino que, estando todos los contribuyentes en la misma condición de deudores de una obligación tributaria respecto del período gravable presente, razón por la cual ninguno de ellos se encuentra en mora, no se violarían los principios de igualdad y equidad.

Se concederán entonces en ejercicio de la autonomía de las entidades territo-riales para la gestión de sus intereses.

Sin embargo, consideramos que no puede perderse de vista el propósito de la medida, que puede ser obtener una buena parte del recaudo en un momento dado del año, la alimentación y actualización de la base de contribuyentes, la eventual disminución de los costos en el cobro de las obligaciones, etc. Esto resulta relevante en el momento de diseñar el descuento por pronto pago, por-que no se trata de disminuir los recursos por la vía de ofrecer altos porcentajes de descuento, en una o varias oportunidades, entre otras cosas, porque se vería perjudicada precisamente la autonomía de la entidad, si no cuenta con los recursos necesarios para el cumplimiento de los planes y programas que demanda la comunidad.

Implicaciones presupuestales

En todo caso, la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, que establece:



“ARTÍCULO 7o. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo mo-mento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuer-do, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberán contener la correspon-diente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingre-sos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacien-da y Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus ve-ces”. (Subrayado ajeno al texto).

En consecuencia, deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite, tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia el costo que repre-senta establecer el beneficio tributario. Y propiamente, el texto del correspon-diente proyecto de acuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y repre-sente una reducción de los ingresos, deberá contener la fuente sustitutiva que signifique un aumento de ingresos, situación que será analizada y aprobada por la Secretaría de Hacienda. Adicionalmente, la medida deberá ser compati-ble con el marco fiscal de mediano plazo”.

Finalmente, es preciso mencionar que además de las implicaciones presupuestales de establecer una medida de tratamiento preferencial a los contribuyentes, recuer-de que estamos en presencia de la gestión de recursos públicos con los que están obligados a contribuir determinados ciudadanos, los cuales deben ser recaudados ensutotalidadsopenadeincurrirenposiblesresponsabilidadesfiscalesodiscipli-narias que en todo caso le corresponderá determinar al órgano de control corres-pondiente.




Consultante: YADIRIS DÍAZ CASTROSecretaria de Hacienda MunicipalAlcaldía Municipal de La Jagua de IbiricoLa Jagua de Ibirico (Cesar) Tema: Procedimiento TributarioSubtema: Devoluciones

En atención a la comunicación del asunto, mediante la cual solicita asesoría so-bre una devolución por pago del impuesto de industria y comercio por servicio de transporte de gas, damos respuesta no sin antes precisar que los pronunciamientos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artí-culo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En relación con el impuesto de industria y comercio en la actividad de servicios de transporte de gas, este despacho analizó el tema en el Oficio010922de2010conocasión de la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado:

En conclusión, las actividades correspondientes al servicio público de gas com-bustible son dos: el servicio público domiciliario de gas combustible y el trans-porte de gas combustible. La primera de ellas es una de las actividades que puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio, la segunda según el Código de Petróleos tiene una prohibición expresa para ser gravada por de-partamentos y municipios, bien sea transporte de gas natural de yacimientos en forma libre o en forma asociada al petróleo o gas licuado de petróleo.

En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en la Sentencia de número interno 16422 del 3 de septiembre de 2009, magistrado ponente: Dr. Héctor J. Romero Díaz, diciendo:

“Así las cosas, con base en los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 1 del Decreto Reglamentario 850 de 1965, el transporte de gas natural está exento de impuestos departamentales y municipales directos o indirectos.

En Sentencia C-537 de 1998 la Corte Constitucional precisó que el artí-culo 16 del Decreto 1056 de 1993 es exequible y se encuentra vigente. También señaló que se justifica la prohibición del legislador para que las entidades territoriales graven el transporte por oleoductos y gasoductos, en la medida en que dicha actividad está gravada con el impuesto de transporte, que es nacional (artículo 13 de la Ley 37 de 1931), el cual fue cedido a las entidades territoriales en virtud de la Ley 141 de 1994 [26],



motivo por el cual ‘a dichas entidades no se les está privando de este recurso para el cumplimiento de sus funciones’.

Nótesequeconformealaconclusióntranscritadebeverificarselaactividadrealiza-da por el contribuyente, pues en el caso del transporte de gas podría tratarse de dos actividades con incidencia diferente en cuanto a la obligatoriedad con el impuesto de industria y comercio.

De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, las entidades territoriales debe aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional para la administración de sus tributos y eso implica el tema de la devoluciones. En el estatuto en mención, el tema de las devoluciones está establecido en los artículos 850 al 865.

El artículo 855 determina que el término para devolver es dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma; además, en el artículo 857-1 se establece que dicho término se podrá suspenderhastaporuntérminomáximode90días,conelfindequeladivisióndefiscalizaciónoquienhagasusvecesanivelterritorialadelantelacorrespondienteinvestigación cuando se produzca alguno de los hechos relacionados en este artí-culo; en consecuencia, se entiende que esta es la única causal por la que se podría suspender el término para hacer la devolución de impuestos.

Agotado todo lo anterior y dentro del término de los 30 días, si no se produce re-querimiento especial, la administración territorial debe proceder a devolver, previas las compensaciones a que haya lugar.

El artículo 865 del Estatuto Tributario Nacional dispone que el Gobierno, en este caso la entidad territorial, debe efectuar las apropiaciones presupuestales que sean necesarias para garantizar las devoluciones a que tengan derecho los con-tribuyentes.

Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que se causaran intereses moratorios, a partir de la fecha del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión de título o consignación, de acuerdo con el artículo 863 del Estatuto en mención.

En relación con el manejo presupuestal, este despacho, mediante concepto No. 0027 de 11 de octubre de 2002, manifestó:

“En cuanto al manejo presupuestal de esta erogación <devolución>, debe revisarse si en el Código de Rentas y/o en su Estatuto Orgánico se consagró la orden de efectuar las apropiaciones presupuestales para garantizar la devolución por pagos en exceso o de lo no debido o saldos a favor cuando a ello hubiere lugar, a que tengan derecho los contribuyentes de los impuestos establecidos y administrados por el municipio. En todo caso, si no se encuentra consagrada dicha dis-posición en ninguno de los ordenamientos referidos, debe efectuarse



la respectiva modificación presupuestal (adición o traslado) con el fin de obtener la apropiación relativa a las devoluciones a efectuar por concepto de pagos en exceso o de lo no debido o saldos a favor de impuesto”.

Así las cosas, si el caso en estudio comprende un contribuyente que ejerce la acti-vidad frente a la cual el legislador prohibió gravar con impuestos departamentales o municipales, estamos en presencia de declaraciones presentadas por no obligados, las cuales de conformidad con el artículo 594-2 del Estatuto Tributario Nacional no producen efecto alguno, motivo por el cual habrá lugar a la devolución por pago de lo no debido.

Capítulo IIImpuestos Departamentales




Consultante: LUIS JAIRO ÁLVAREZ GUTIÉRREZ Director Dirección de IngresosSecretaría de Hacienda Departamental del Meta Villavicencio (Meta)Tema: Impuesto de Registro Subtema: Esquemas de Recaudo

En atención a su consulta radicada con el número citado en el asunto, daremos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

Luego de mencionar que por disposición de una ordenanza, en el departamento del MetalaliquidaciónyelrecaudodelimpuestoderegistroseefectúaporlasOficinasde Registro de Instrumentos Públicos y las Cámaras de Comercio, y que esta última entidad advierte a la Gobernación sobre la entrada en vigencia de la Ley 1386 de 2010, pregunta:

¿Es aplicable el contenido de la Ley 1386 de 2010 en el caso del Impuesto de Registro?

La liquidación y recaudo del impuesto de registro fue objeto de regulación en las disposiciones legales y reglamentarias en los siguientes términos:

IMPUESTO DE REGISTRO



Ley 223 de 1995

ARTÍCULO 233.- Liquidación y Recaudo del impuesto. Las Ofici-nas de Registro de Instrumentos Públicos y las Cámaras de Comercio serán responsables de realizar la liquidación y recaudo del impuesto. Estas entidades estarán obligadas a presentar declaración ante la au-toridad competente del Departamento, dentro de los quince primeros días calendario de cada mes y a girar, dentro del mismo plazo, los dineros recaudados en el mes anterior por concepto del impuesto.

Alternativamente, los Departamentos podrán asumir la liquidación y recaudo del impuesto, a través de las autoridades competentes de la administración fiscal Departamental o de las instituciones financieras que las mismas autoricen para tal fin.

Los departamentos podrán asumir la liquidación y el recaudo del im-puesto a través de sistemas mixtos en los que participen las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos y/o las Cámaras de Comercio y/o las Tesorerías Municipales1.

PARÁGRAFO 1. Cuando el acto, contrato o negocio jurídico no se registre en razón a que no es objeto de registro de conformidad con las disposiciones legales, procederá la devolución del valor pagado. Dicha devolución será realizada por la entidad recaudadora y podrá descontarse en la declaración de los responsables con cargo a los recaudos posteriores hasta el cubrimiento total de su monto.

PARÁGRAFO 2. Los responsables del impuesto presentarán la decla-ración en los formularios que para el efecto diseñe la Dirección Gene-ral de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

DECRETO REGLAMENTARIO 650 DEL 3 DE ABRIL DE 1996 Diario Oficial 42.761 del 9 de abril de 1996

ARTÍCULO 11.- Liquidación y recaudo del impuesto. De confor-midad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 223 de 1995, los departamentos deben elegir entre el sistema de liquidación y recaudo del impuesto de registro por las oficinas de Registro de Instrumen-tos Públicos y las Cámaras de Comercio, de un lado, y el sistema de liquidación y recaudo por el departamento, de otro. En los actos administrativos de los respectivos departamentos deberá precisarse el sistema elegido.

1 Inciso adicionado por el artículo 57 de la Ley 788 de 2002, publicada en el Diario Oficial No. 45.046, de 27 de diciembre de 2002.



Los departamentos que en la actualidad estén utilizando los dos sis-temas deberán tomar inmediatamente las medidas conducentes para ajustarse a lo dispuesto en el inciso anterior.

Cuando corresponda a las Cámaras de Comercio y Oficinas de Re-gistro de Instrumentos Públicos realizar la liquidación y recaudo del impuesto de registro, su actuación se surtirá utilizando los recursos humanos y técnicos, incluidos los equipos y papelería que ellas de-terminen.

Cuando los departamentos decidan asumir la liquidación y recaudo del impuesto, a través de las autoridades competentes de la admi-nistración fiscal departamental o de las instituciones financieras que las mismas autoricen mediante convenio para tal fin, las Cámaras de Comercio y Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos quedan au-tomáticamente relevadas, frente al respectivo departamento, de las obligaciones de liquidación, recaudo, declaración y demás, salvo en lo relativo a la exigencia del comprobante de pago del impuesto, requisi-to indispensable para que proceda el registro.

Como se observa, es en virtud de la ley que se encuentra asignada la facultad para que lasoficinasde registrode instrumentospúblicosy lascámarasdecomerciorealicen la liquidación y recaudo del impuesto de registro en las respectivas juris-dicciones, sin perjuicio de la posibilidad de que mediante ordenanza se establezcan sistemas mixtos en los que los funcionarios de la Gobernación asuman junto con aquellas entidades la mencionada labor de liquidación y recaudo, o bien que de manera exclusiva esta sea realizada por el departamento.

En este contexto, la condición de responsable de la liquidación y recaudo del im-puestoderegistro,quereposaencabezadelasoficinasderegistrodeinstrumentospúblicos y las cámaras de comercio y que opera a partir de la disposición legal antes transcrita, no es objeto en manera alguna de la prohibición contenida en la Ley 1386 de 2010.




Consultante: JUAN CARLOS MUÑIZ PACHECO Subsecretario de Rentas Departamental Gobernación del Atlántico Barranquilla (Atlántico) Tema: Impuesto de Registro Subtema: Hecho Generador

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyenlafechadelasunto,refiriéndoseustedalaconstitucióndeempresasdetrabajoasociadoysuregistroen la Superintendencia de Economía Solidaria habida cuenta de lo normado por la Ley 1233 de 2008, consulta “respecto de la obligación o no del pago del Impuesto de Registro por parte de los usuarios que deban registrar actos de constitución e inscripción y demás novedades de las empresas de trabajo asociado ante la (sic) Superfinanciera, al tenor de la Ley 1233 de 2008, teniendo en cuenta lo ordenado por la Ley 223 de 1995”.

En primer lugar, sea del caso precisar que los pronunciamientos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

En relación con el Impuesto de Registro, puntualmente lo que hace a su hecho ge-nerador, el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 establece:

“ARTÍCULO 226. Hecho Generador. Está constituido por la inscrip-ción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de confor-midad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Ofici-nas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio.

Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

No generan el impuesto aquellos actos o providencias que no incorpo-ran un derecho apreciable pecuniariamente en favor de una o varias personas, cuando por mandato legal deban ser remitidos para su re-gistro por el funcionario competente.

PARÁGRAFO. Cuando el documento esté sujeto al impuesto de re-gistro de que trata la presente ley, no se causará impuesto de timbre nacional”.



De la lectura del apartado normativo transcrito, se colige que el hecho generador del impuesto está integrado por dos presupuestos básicos, a saber: que se trate deactos,contratosonegociosjurídicosenloscualesseanparteobeneficiarioslosparticulares y que dichos actos, contratos o negocios jurídicos deban ser inscritos en las Cámaras de Comercio y en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos1. De tal manera, indistintamente de la existencia dentro de la normati-vidad vigente de otros registros llevados por otras entidades públicas o privadas con funciones públicas, en los cuales deban inscribirse actos, contratos o negocios jurídicos, solo es posible predicar la sujeción al impuesto de registro de aquellos que por mandato legal se deban registrar en las referidas instancias. Lo anterior, debe entenderse bajo los principios de predeterminación y certeza, tan caros a nuestro sistema tributario, los cuales no permiten interpretaciones extensivas ni analógicas respecto del alcance y aplicación de los elementos constitutivos de la obligación tributaria, para el caso concreto del hecho generador.

Entalvirtud,silanormatranscritaexigecomopresupuestoparalaconfiguracióndel hecho generador del impuesto de registro la inscripción en las Cámaras de Co-mercioyenlasOficinasdeRegistrodeInstrumentosPúblicos,enloscasosenquese trate de instancias diferentes a aquellas, no puede predicarse el acaecimiento del hecho generador y mucho menos aún el nacimiento de la obligación tributaria, por carencia de uno de sus elementos estructurales.

Amásdeloanterior,seadelcasoprecisarquealoqueserefiereelartículo4ºdelaLey 1233 de 2008 es a los derechos y tarifas que puede cobrar la Superintenden-cia de Economía Solidaria por la inscripción y registro de los actos que produzcan las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, concepto este que dista mucho de entenderse como el impuesto de registro. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que tales cooperativas realicen actos, contratos o negocios jurídicos que por mandato legal deban ser registrados en las Cámaras de Comercio o en las OficinasdeRegistrodeInstrumentosPúblicos,casoenelcualsídeberánpagarelimpuesto de registro en los términos de la Ley 223 de 1995.

1 Paraefectosdeverificarlosactossujetosaregistroenestasinstanciaspueden,consultarseelCódigode Comercio y el Decreto 1250 de 1970.




Consultante: MARÍA DEYSI ÁLVAREZ GAITÁN Profesional Especializada Subsecretaría de Impuestos y RentasGobernación del Valle del CaucaSantiago de Cali (Valle del Cauca)Tema: Impuesto de RegistroSubtema : Hecho Generador

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyenlafechadelasunto,en relación con el impuesto de registro, solicita usted concepto respecto de la apli-cación del artículo 228 de la Ley 223 de 1995, frente a las siguientes situaciones:

“1. Para escrituras públicas contentivas de negocios jurídicos de compra-venta que incluyen en la misma escritura contrato de hipoteca entre los mismos otorgante comprador y vendedor”.

2. Para escrituras públicas contentivas de negocios jurídicos de compraventa que en la misma escritura el comprador constituye hipoteca con un tercero entidad fi-nanciera, sobre el mismo inmueble, por ejemplo: Entre el señor A (comprador) y B (vendedor) se realiza la compraventa de un inmueble, y el señor C (Banco) presta el dinero para la compra entre A y B constituyendo hipoteca entre A y C; los dos negocios se protocolizan en la misma escritura pública”.

Sea lo primero anotar que los pronunciamientos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del C.C.A., de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Elartículo1499delCódigoCivildefineloscontratosaccesoriosyprincipalesasí:

“Artículo 1499. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio es el que tiene por ob-jeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella”.

Por su parte, los artículos 2432 y 2434 ejusdemdefinenlahipotecaasí:

“Artículo 2432. La hipoteca es un derecho de prenda constituida sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.

“Artículo 2434. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del con-trato a que accede”.



De las normas transcritas, podemos colegir que lo que determina la naturaleza de contrato principal o accesorio no es el contrato al que accede (compraventa, per-muta, mutuo, etc.), ni el número de partes que en él intervienen, ni las particulares estipulaciones respecto del negocio entre estas, sino, de una parte, la capacidad de subsistir de manera independiente y sin necesidad de otra convención (princi-pal) y, de otra, que tenga por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación principal, de modo que dicho contrato no pueda subsistir si no existe la obligación principal.

Así las cosas, en uno y otro de los casos por usted planteados, toda vez que la hipoteca accede a otro contrato en el cual se contiene la obligación principal, el im-puesto se causará sobre este último indistintamente del número de intervinientes y sus particulares estipulaciones, tomando para efectos de la liquidación del impuesto el valor total incorporado en el respectivo contrato de compraventa. Lo anterior, tomando en consideración que al tenor del artículo 228 de la Ley 223 de 1995, por ser la hipoteca un contrato accesorio, el impuesto se causará sólo en relación con el contrato principal (el de compraventa para el caso), del cual habrá de tomarse su valor a efectos de determinar la base gravable del impuesto, de conformidad con el artículo 229 ibídem.




Consultante: JOSÉ ELIBERTO HOLGUÍN VIVASSantiago de Cali (Valle del Cauca)Tema: Impuesto al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares Subtema: Tratamientos Preferenciales

Medianteoficio radicadoenestaDirecciónconelnúmeroy fechadelasunto, laDIANremiteescritoenelcualrefiriéndoseustedaunaordenanzaexpedidaporlaAsamblea del departamento de Caldas en la que se establece que “… Los produc-tos de la Industria Licorera de Caldas destinados para la promoción o donación dentro del departamento, no causarán el impuesto al consumo”, consulta usted: “a) ¿Es correcta la determinación de la Ordenanza? B) En caso de no ser correcta la indicación anterior ¿qué sucede con todos los productos que hasta la fecha no han pagado los correspondientes impuestos?”.

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008 se encuentra la de prestar asesoría en materia tribu-taria a las entidades territoriales, dicha función no se extiende a los particulares. No obstante, en respeto del derecho de petición que como ciudadano le asiste, daremos respuesta a su consulta de manera general y abstracta, en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no es obligatoria ni vinculante, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Todavezqueserefiereustedalalcancedeunanormaexpedidaporunaasambleadepartamental, es menester inicialmente efectuar las siguientes precisiones: la pri-mera, dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el precitado Decreto

IMPUESTOS AL CONSUMO



4712 de 2008, no se encuentra la de emitir juicios de valor, ni pronunciamientos en torno a la legalidad o ilegalidad, en relación con los actos administrativos expedidos por las entidades territoriales, pues dicha función le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, previo inicio de las acciones correspondientes1. La segunda, en virtud de la autonomía que la Constitución reconoce a las entida-des territoriales, la competencia para pronunciarse respecto de la interpretación y alcance de sus actos corresponde, en principio, a la Administración departamental, pues al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha au-tonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquellas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de la administración centralizada”2. Así las cosas, las respuestas a sus interrogantes deben ser resueltas por la propia Administración departamental, quien conoce de primera mano los antecedentes, criterios y fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la expedición del acto administrativo objeto de su consulta.

Sin perjuicio de lo anterior, sea del caso anotar que esta Dirección se ha pronun-ciado respecto del establecimiento de tratamientos preferenciales por parte de las administraciones departamentales frente al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. Así, en respuestas ofrecidas a la Industria Licorera de Caldas, medianteOficio023174del26dejuniode2003,seexpresó:

“[…] Atendiendo a que en su interrogante hace usted alusión expresa a ‘impuestos’ en carácter genérico, sin distinguir qué impuestos, nos referiremos a aquellos impuestos que de una u otra forma se rela-cionen con los licores. En consecuencia, encontramos el impuesto al consumo, entendiendo que dentro de este se encuentra incorporado el IVA, y el impuesto de industria y comercio.

En relación con el primero, es menester hacer referencia al artículo 64 de la Ley 14 de 1983, recogido por el artículo 124 del Decreto 1222 de 1986, el cual establece:

Artículo 124.- El impuesto de consumo que en el presente Código se regula es nacional, pero su producto, de acuerdo con la Ley 14 de 1983, está cedido a los Departamentos. (Se subraya).

Entendido pues, que el impuesto al consumo es un impuesto de pro-piedad de la Nación, el único llamado a establecer algún tipo de exo-neración sobre el mismo es el legislador, de acuerdo con el artículo 150-11 de la Carta Política. En consecuencia, no están facultados los departamentos para establecer ningún tipo de exoneración o trata-

1 Acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos de los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

2 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-877 de 2000, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.



miento preferencial en relación con el impuesto al consumo, ya que de hacerlo, estarían invadiendo la órbita del legislador. Ahora bien, dado que el IVA que grava los licores, en virtud de la Ley 788 de 2002, se encuentra cedido a los departamentos y al Distrito Capital, e incorpo-rado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, forzoso es concluir que corre la misma suerte de este último, máxime cuando el IVA es también un impuesto de propiedad de la Nación. […]”.

Enidénticosentido,enelOficio034811dediciembre4de2008seconcluye:

[…] En primer término, consideramos imperativo realizar un análisis de la propiedad del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares con la intención de determinar en cabeza de quién descan-sa la posibilidad de conceder beneficios tributarios respecto de aquel. Para ello, partimos de la historia reciente de dicho impuesto afirmando que la Ley 14 de 1983 en su artículo 64 estableció que el impues-to de consumo que en ella se regula es nacional, pero su producto se cede a los departamentos, intendencias y comisarías. Ese aparte normativo, entre otros más de la Ley 14 de 1983, fue reproducido por el Decreto Extraordinario 1222 de 1986. Con posterioridad a estas normas, el impuesto al consumo sufrió modificaciones respecto de sus elementos sustanciales, particularmente de sus bases gravables, tarifas, etc., a través de la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995, y de la Ley 788 de 2002. Empero, frente al tema que nos ocupa, esto es, la propiedad de la renta, las aludidas leyes no efectuaron precisión o modificación alguna, lo que nos indica que a la fecha de este escrito continúa siendo de propiedad de la Nación y su renta se encuentra cedida a los departamentos. A esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1114 de 2003, con ponencia del Dr. Jaime Córdoba Triviño, así:

“[…] Por otra parte, ya que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital, quien está legitimado para configurar todos sus elementos y el régimen de exenciones no son las entidades territoriales sino el Congreso. […]”. (Negrillas ajenas al texto original).

De lo hasta aquí expuesto, con apoyo en la jurisprudencia transcrita, forzoso se hace concluir que ninguna autoridad diferente al Congreso de la República está facultada para establecer exenciones respecto del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. Lo anterior, para señalar que esta Dirección considera que las asambleas departamentales no son competentes para decretar exenciones sobre el impuesto que se analiza. […]”.



No obstante, debe anotarse que los actos administrativos se encuentran amparados por la presunción de legalidad de que trata el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, y en consecuencia son de obligatorio cumplimiento hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. En cuanto a su segundo interrogante, debe señalarse que todas las actuaciones surti-das en cumplimiento del acto administrativo se encuentran igualmente amparadas por la citada presunción, y en el evento en que el acto sea suspendido o declarado nulo,habidacuentadelosefectosdeestosdosfenómenos,habráqueverificarlaexistenciaonodesituacionesjurídicasconsolidadasenpuntoadefinirsiresultaprocedente la exigencia del pago del impuesto.




Consultante: ANDREA TORRES MATIZSuperintendente Delegado para la Gestión de los Recursos Eco-nómicos para la SaludSUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUDBogotá D.C. Tema: Impuesto al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y SimilaresSubtema: Hecho Generador

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyfechadelasunto,solici-ta usted concepto respecto en relación con la sujeción al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares de los productos que por su baja graduación al-cohólicahansidoclasificadoscomoalimentosporelINVIMA,améndelasconsultasremitidas a esa Superintendencia por las Secretarías de Hacienda departamentales, para lo cual plantea una serie de interrogantes, que serán atendidos en el mismo orden de consulta, no sin antes precisar que los pronunciamiento emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta usted:

“1. ¿Deben liquidar, declarar y pagar el impoconsumo e IVA aquellos produc-tos que tengan algún grado alcoholimétrico y que no estén incluidos en la de-nominación “LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES”, a pesar de que la Ley 788 de 2002, modificada por el Decreto 127 de 2010 y la Ley 1393 de 2010, estableció las tarifas del impuesto al consumo y/o participación porcentual sobre licores, vinos, aperitivos y similares?”.

En respuesta a este interrogante, le comunicamos que esta Dirección se pronunció alrespectomedianteOficio006796del16demarzode2010,elcualsetranscribea continuación:

“[…] 1. En relación con el artículo sexto del Decreto 127 de 2010, con-sulta en su comunicación si con ocasión de las nuevas tarifas del im-puesto al consumo de licores están gravados todos los productos con contenido menor a 2.5 grados alcoholimétricos, o si por el contrario se debe tener en cuenta la definición del Decreto 3192 de 1983, que de-fine “Bebida alcohólica: El producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene indicaciones terapéuticas”.



Según el artículo 202 de la Ley 223 de 1995, el hecho generador de este impuesto “Está constituido por el consumo de licores, vinos, ape-ritivos, y similares, en la jurisdicción de los departamentos”.

La base gravable y la tarifa estaban definidas en los artículos 205 y 206 de la misma ley así:

Artículo 205. Base gravable. Para los productos de graduación al-coholimétrica de 2.5º a 20º y de más de 35º, la base gravable está constituida por el precio de venta al detallista, en la siguiente forma:

a) Para los productos nacionales, el precio de venta al detallista se define como el precio facturado a los expendedores en la capital del departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo.

b) Para los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercializa-ción equivalente al 30%.

Para los productos de graduación alcoholimétrica de más de 20º y hasta 35º, la base gravable está constituida, para productos naciona-les y extranjeros, por el precio de venta al detal, según promedios por tipo de productos determinados semestralmente por el DANE.

Parágrafo. En ningún caso el impuesto pagado por los productos ex-tranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, según el caso, pro-ducidos en Colombia.

Artículo 206. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, fijadas de acuerdo con el grado de con-tenido alcohólico, son las siguientes:

• De 2.5 grados hasta 15 grados, el 20%.

• De más de 15 grados hasta 20 grados, el 25%.

• De más de 20 grados hasta 35 grados, el 35%.

• De más de 35 grados, el 40%.

El grado de contenido alcohólico debe expresarse en el envase y es-tará sujeto a verificación técnica por el Ministerio de Salud, de oficio o por solicitud de los departamentos. Dicho Ministerio podrá delegar esta competencia en entidades públicas especializadas o podrá solici-tar la obtención de peritazgo técnico de particulares.



Como se observa, inicialmente la Ley 223 solo se refirió, al definir la base gravable y la tarifa, a productos con contenido alcohólico de 2,5 grados en adelante.

La Ley 788 de 2002 modificó la estructura del impuesto al consumo de licores vinos y aperitivos abandonando el impuesto ad valórem y es-tableciendo tarifas específicas sobre el número de grados alcoholimé-tricos; las nuevas tarifas tampoco incluyeron los productos de menos de 2,5 grados:

“Artículo 50. Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, serán las si-guientes:

1. Para productos entre 2.5 y hasta 15 grados de contenido alcoholimé-trico, ciento diez pesos ($110,00) por cada grado alcoholimétrico.

2. Para productos de más de 15 y hasta 35 grados de contenido alcoho-limétrico, ciento ochenta pesos ($180,00) por cada grado alcoholimé-trico.

3. Para productos de más de 35 grados de contenido alcoholimétrico, doscientos setenta pesos ($ 270,00) por cada grado alcoholimétrico.

Parágrafo 1. Los vinos de hasta 10 grados de contenido alcoholimé-trico estarán sometidos, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, a la tarifa de sesenta pesos ($60,00) por cada grado alcoholimétrico.

(…)”

En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por la de-claratoria de emergencia social, el artículo 6º del Decreto 127 de 2010 modificó, a partir del 1º de febrero de 2010, las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, por cada unidad de 750 centímetros cúbicos o su equivalente, así:

“1. Para productos de hasta 35 grados de contenido alcoholimétrico, doscientos cincuenta y seis pesos ($ 256,00) por cada grado alcoholi-métrico. (Se subraya).

2. Para productos de más de 35 grados de contenido alcoholimétrico, trescientos ochenta y seis pesos ($386,00) por cada grado alcoholi-métrico”.

La nueva estructura de tarifas conserva el esquema de impuesto es-pecífico por grado alcoholimétrico establecido por la Ley 788 de 2002,



pero con solo dos tarifas generales aplicables, una para los productos de hasta 35 grados y la otra para los que superan dicho contenido alcohólico.

Adicionalmente, al eliminar el límite inferior “de 2,5 grados alcoholimé-tricos”, los licores, vinos, aperitivos y similares con contenido inferior a tal valor quedarían gravados con $256,00 por cada grado alcoholi-métrico.

En el artículo 70 de la Ley 14 de 1983 se previó expresamente que el Gobierno Nacional “definirá qué se entiende por licores, vinos, aperiti-vos y similares, para los efectos de esta ley”, es decir, para efectos del monopolio de licores y del entonces impuesto al consumo de licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros1. Sin embargo, es el Decreto 3192 de 1983 el que ha debi-do utilizarse para esos fines, pues a pesar de ser el desarrollo de una norma sanitaria, ha entendido el Consejo de Estado que constituye también desarrollo del citado artículo 70 de la Ley 14 de 1983 y por ende es aplicable al impuesto al consumo2.

El Decreto 3192 de 1983, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Título V de la Ley 09 de 1979, en lo referente a fábricas de alcohol y bebidas alcohólicas, elaboración, hidratación, envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y se establecen mecanismos de control en el territorio nacional”, definió en su artículo 2° “Para efectos del presente Decreto”:

“4.- Bebida alcohólica. El producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene indicaciones terapéuticas”.

1 En el Decreto Ley 1222 de 1986 se compiló, de la Ley 14 de 1983, así: “Artículo 126. El impuesto de consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y

similares, se determina sobre el precio promedio nacional al detal en expendio oficial o en defecto de este, del primer distribuidor autorizado, de la botella de 750 mililitros de aguardiente anisado nacional, según lo determine semestralmente el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

Las tarifas por botella de 750 mililitros o proporcionalmente a su volumen, serán las siguientes: 1o. El 35% para licores nacionales y extranjeros. 2o. El 10% para vinos, vinos espumosos o espumantes y aperitivos y similares extranjeros. 3o. El 5% para vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares nacionales.” “Artículo 130. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la potestad reglamentaria y teniendo en cuenta

las normas técnicas del Ministerio de Salud y del ICONTEC, definirá qué se entiende por licores, vinos aperitivos y similares, para los efectos del presente Decreto”.

2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Santa Fe de Bogotá, D. C., 19 de diciembre de 1995. Consejero Ponente: Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez. Radicación 2877.



Asimismo, el decreto define: licor, vino, aperitivo, aguardientes, y otras, como bebidas alcohólicas con las características propias de cada una.

Como se manifestó, si bien corresponden al desarrollo reglamentario de una norma sanitaria3, el Consejo de Estado les ha dado alcances en materia tributaria y del monopolio de licores a las definiciones del Decreto 3192 de 1983.

Es así como, por ejemplo, el Consejo de Estado4, al decidir sobre la demanda de nulidad de unos decretos con medidas sobre introduc-ción, distribución y comercialización de bebidas alcohólicas destiladas en el departamento de Nariño, expresó:

“Lo que observa la Sala es que el artículo 62 antes transcrito no hace distinción alguna, sino que de manera genérica se refiere a los aperi-tivos, y los mismos son definidos por el artículo 6 del Decreto 365 de 1994, sin que al respecto interese que la Oficina Jurídica y de Apoyo Logística del Ministerio de la Protección Social, en Oficio 5557, dirigido a la Directora Ejecutiva de la Federación Nacional de Departamentos, diga que dicho artículo es parte de una normativa tendiente a proteger la salud humana y que se limite a modificar las definiciones técnicas del artículo 49 del Decreto 3192 de 1983, necesarias para la elabora-ción de los alcoholes y bebidas alcohólicas, y que de su aplicación no se derivan efectos fiscales, pues lo que interesa es la definición en sí, toda vez que como concepto técnico tiene la vocación de ser univer-sal, es decir, que su avance es atendible en todos los ámbitos en que se haga uso de él, siempre que no exista una definición especial para el asunto de que se trate”. (Se subraya).

Sin embargo, consideramos que la evidente modificación de las normas que regulan el impuesto al consumo, en el sentido de eliminar el límite mínimo de 2,5 grados de contenido alcohólico, permite gravar dichos productos, pues se trata de una norma su-

3 La Ley 9ade1979dictamedidasdecaráctersanitarioyparticularmenteeltítuloquintoserefiereaalimentos.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta Bogotá, D.C., 09 de diciembre del 2004 Radicación núm.: 52001233100020020006702.

Las definiciones delDecreto 3192 de 1983 son tomadas en cuenta por el Consejo de Estado, Sección Primera, para resolver discusiones acerca de los productos objeto del monopolio de licores Radicaciones Números: 23001-23-31-000-2001-00441-02(8385), de septiembre 4 de 2003; 54001-23-31-000-1998-3065-02(5006), de noviembre 22 de 2002 y Radicación número: 2877 de 19 de diciembre de 1995. En esta última se lee: “En consecuencia, a pesar de que el Decreto 365 de 1994, demandado, sólo se refiere en su encabezamiento al numeral 11 del artículo 189 de la Constitución y a la Ley 9ª de 1979, ley esta última que había previsto que ‘el Ministerio de Salud clasificará las bebidas alcohólicas de acuerdo con su contenido alcohólico’, realmente es desarrollo también y de manera especial en el aspecto demandado, del citado artículo 70 de la Ley 14 de 1983”.



perior al decreto reglamentario aplicable plenamente bajo la an-terior regulación, pero contrario a la reciente modificación. Por tal razón, las bebidas con bajo contenido alcohólico están ahora cobijadas por el impuesto, pues si bien no están incluidas en el Decreto Reglamentario 3192 de 1983, son similares a los licores, vinos, aperitivos y demás bebidas alcohólicas allí definidas. [...]” (Negrillas ajenas al texto original).

Así lascosas,conformealapartadodeloficiotranscrito,estaDirecciónconsideraqueconocasióndelamodificaciónintroducidaporelDecreto127de2010,reto-mada por el artículo 8 de la Ley 1393 de 2010, todos aquellos productos con gra-duación alcoholimétrica inferior a 2,5° GL deben ser tratados como “similares” a los licores, vinos y aperitivos, y en consecuencia se encuentran gravados con el impues-to al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. Ahora, dicha similitud debe corresponder a las características físicas propias de esa clase de productos, esto es, en cuanto a su presentación, empaque, etc., de manera que no debe limitarse al simple contenido de alcohol, pues ello podría implicar el gravar productos con ca-racterísticas absolutamente disímiles como por ejemplo, ponqués, tortas, helados, medicamentos, maquillaje, etc. Lo anterior deberá ser valorado por los departamen-tos, quienes al tenor del artículo 221 de la Ley 223 de 1995 están facultados para la administración y control del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares,queincluyelascompetenciasdefiscalizaciónydiscusión,porloqueanteeventuales discrepancias deberá acudirse en principio a las citadas entidades, y si esdelcasoycomosegundaydefinitivainstanciaalInstitutoNacionaldeVigilanciade Medicamentos y Alimentos (INVIMA), con fundamento en el parágrafo del artí-culo 49 de la Ley 788 de 2002.

De otra parte, dado que el alcance de la Ley 1393 de 2010, en lo que hace a los pro-ductos gravados con el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, difieredeladefiniciónquedebebidaalcohólicaestableceelDecreto3192de1983,consideramos que aquella (la ley) prima sobre este (el decreto), por lo que resulta pertinentelarevisióndelosconceptosydefinicionesaparejadoseneldecreto.

“2. ¿Los productos que están clasificados como ALIMENTOS, de conformidad con el registro sanitario expedido por el INVIMA, y que contienen una gradua-ción alcoholimétrica de 0.1 a 2.49, deben causar impuesto al consumo e IVA?”

En este punto, se reitera la respuesta ofrecida respecto del interrogante número 1 de su consulta. En lo que hace a la causación del IVA debe precisarse que del análi-sis de las normas que regulan el impuesto al consumo, se colige que el IVA cedido a las entidades territoriales, tanto el antiguo como el nuevo, se encuentra incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o la participación, según el caso; por lo tanto, en el momento de la causación, y posterior liquidación y declaración del impuesto al consumo o la participación, se está causando, y por ende liquidando y declarando a favor de los departamentos y el Distrito Capital, un único impuesto (consumo) dentro del cual se entiende incorporado un componente de IVA equi-valente al treinta y cinco por ciento (35%) cedido por la Nación. De tal manera, el



hecho de que un porcentaje de IVA cedido por la Nación se encuentre incorporado enlatarifa,noquieresignificarqueseestécausandodichogravamen,puesloquerealmente se causa es el impuesto al consumo. En este mismo sentido lo ha enten-dido la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien al respecto expresó:

“[…] En este sentido dispuso el artículo 1º del Decreto 1150 de 2003 que el IVA que grava los licores, vinos, aperitivos y similares, nacio-nales y extranjeros, de que trata el Capítulo V de la Ley 788 de 2002, se declara y paga por una sola vez incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o en la tarifa de la participación según el caso y por lo tanto no se debe cobrar ni discriminar en la factura.

Por lo tanto, en la venta de licores no se causa el impuesto sobre las ventas. No obstante, dentro del impuesto al consumo una parte es a título de IVA. Es decir en estricto sentido en la venta de licores no se causa el Impuesto sobre las Ventas pero sí el de consumo que involucra el otro impuesto, pues siempre se trata del impuesto al consumo así un porcentaje de este se califique que es a título de IVA, pero esto solo para efectos de destinación de dicho rubro, para la salud, como en efecto lo dispone el inciso tercero del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, cuando dispone: […]” (Negrillas nuestras).

De esta manera, aunque se incluya dentro de la tarifa del impuesto al consumo o de la participación un porcentaje de IVA, ello no implica que se esté causando este tributo, sino únicamente el impuesto al consumo, pues el IVA propiamente dicho ya no se genera en la venta de licores en el país ni en su importación. Así las co-sas, por tratarse de la causación de un único impuesto (al consumo) en cuya tarifa se incorpora un porcentaje de otro (IVA), las circunstancias que afecten a aquel necesariamente habrán de afectar a este. De tal manera, en el caso sub examine si los productos con graduación alcoholimétrica entre 0.1 y 2.49 GL se encuentran gravados con el impuesto al consumo, ha de entenderse que dentro de la tarifa de este se encuentra incorporado el porcentaje de IVA cedido.

“3. En caso que las respuestas a los interrogante anteriores sean afirmati-vas, se entiende que el IVA se encuentra cedido a salud? ¿Y cuál sería su distribución?”

Tal como se señaló a espacio líneas atrás, toda vez que los productos objeto de su consulta se encuentran gravados con el impuesto al consumo, ello necesariamente implica la incorporación dentro de la tarifa de este el IVA cedido al sector salud en un porcentaje del 35%. Ahora bien, respecto de la distribución, debe precisarse que por ser productos considerados como similares, el IVA incorporado en la tarifa corresponde al “nuevo IVA cedido” de que trata el inciso segundo del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, según el cual “A partir del 1° de enero de 2003, cédese a los Departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el Impuesto al Valor Agregado (IVA) sobre los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido”, de



forma tal que su distribución corresponderá a lo normado por el inciso 4º del citado artículo que establece que “Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el se-tenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial”.

De otro lado, y siguiendo esta misma línea, el 65% de la tarifa, que corresponde al impuesto al consumo, debe igualmente ceñirse a la distribución establecida por la Ley 1393 de 2010, esto es, que un 6% del recurso (una vez descontado el IVA cedido) deberá destinarse a atender el sector salud de los departamentos.




Consultante: NUBIA ALCIRA RAMÍREZ ROBAYOProfesional Universitario Delegada para la Economía y la Ha-cienda PúblicaPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓNBogotá, D.C. Tema: Impuesto al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y SimilaresSubtema: Causación

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyfechadelasunto,laDi-rección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), remite la consulta presentada por usted, en la que solicita se precise a ese despacho “si la Industria Licorera de Caldas podía realizar ventas mediante el procedimiento que la Licorera contempló en el Acuerdo 058 de diciembre de 2006, denominado ‘VENTAS CON TORNAGUÍA EN TRÁNSITO’ y donde autorizó la realización de ventas especiales a comerciali-zadores nacionales, excepto los del Departamento de Caldas, sin generar de forma inmediata el impuesto al consumo unificado con el siguiente procedimiento: 1. Se factura el licor precio (sic) exwork al comercializador, sin facturar el impuesto al consumo unificado. 2. Se genera previamente, en virtud de la normatividad vigente (Decreto 3071 de 1997), una tornaguía en tránsito para desplazar el licor a un al-macén de depósito en la ciudad del comercializador o del fabricante, previamente autorizado por la Subgerencia General Financiera y con el visto bueno de Oficina Asesora Jurídica, de acuerdo a las instrucciones que la respectiva Secretaría de Hacienda emita. 3. En la medida que el comercializador retira el licor del almacén de Depósito, consigna por anticipado el impuesto al consumo unificado a la Indus-tria Licorera de Calda, para que esta a su vez lo gire a los Departamentos destina-tarios dentro de los plazos legalmente establecidos”.

Al respecto, sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008 se encuentra la de prestar asesoría en materia tributaria a las entidades territoriales, esta no se extiende a emitir juicios de valor respecto de las actuaciones adelantadas por sus entidades descentrali-zadas. Sin perjuicio de lo anterior, se ofrece una respuesta de manera general y abstracta en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no será obligatoria ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Enprimertérmino,seadelcasoprecisarquecuandoenlaconsultaserefierenal“impuesto al consumo unificado”, entendemos que se trata del impuesto al consu-modelicores,vinos,aperitivosysimilaresdequetratalaLey223de1995,modifi-cada por la Ley 788 de 2002, y por la Ley 1393 de 2010, y es en este contexto que se ofrecerá la respuesta.



Así pues, en relación con la causación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, el artículo 204 de la Ley 223 de 1995 establece:

“ARTÍCULO 204. Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.

En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el mo-mento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.

Para efectos del impuesto al consumo de que trata este capítulo, los licores, vinos, aperitivos y similares importados a granel para ser enva-sados en el país recibirán el tratamiento de productos nacionales. En el momento de su importación al territorio aduanero nacional, estos productos solo pagarán los impuestos o derechos nacionales a que haya lugar”. (Negrillas ajenas al texto original).

Del apartado normativo trascrito se colige que el impuesto, para el caso de los pro-ductos nacionales, se causa en un único momento, esto es, en el de la entrega en fábrica a cualquiera de los títulos señalados en la norma, dentro de los cuales se destaca, para el caso, la distribución de los productos gravados, sin que en momen-to alguno pueda inferirse que el legislador autoriza a los sujetos activos, y mucho menospasivos,amodificarlosmomentosdecausacióndelimpuesto.Esdecir,que,en el momento mismo en que el productor los entrega en fábrica, indistintamente de que la comercialización se vaya a realizar en un momento diferente y por un ter-cero diferente, para los efectos del impuesto al consumo, este se causó desde aquel momento, se insiste, el de la entrega en fábrica. A este respecto, y para dar refuerzo a lo expresado antes, bien vale remitirnos al pronunciamiento emitido por el Conse-jo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta con ponencia del Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009). Radicación: 730012331000200502632-01, No. Interno: 16527, precisandoquesibiense refiereal impuestoal consumodecigarrillosy tabacoelaborado, resulta aplicable por ser la causación de este idéntica al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, dijo esa alta corporación:

“[…] Conforme a las normas citadas, la Sala considera que la obliga-ción de pago del impuesto al consumo de cigarrillo y tabaco elabo-rado a cargo de los productores nacionales nace cuando entregan el producto en la fábrica o en la planta en la jurisdicción donde se encuentra la misma, primero por cuanto el artículo 209 de la Ley 223 de 1995 expresamente así lo dispone y, segundo, por cuanto es connatural a cualquier proceso industrial que la producción vaya desti-nada al consumo, que puede implicar obviamente la comercialización y la realización de otros negocios jurídicos que tiendan a la promoción



de los productos. Por tanto, es de presumir que lo que se produce se produce para la distribución, para la venta o permuta, para publicidad, para promoción, para donación, comisión o autoconsumo, tal cual lo señala el legislador en el primer inciso del artículo 209.

Afirma la doctrina1 que ‘La obligación tributaria sustancial nace de la realización del hecho generador, que es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legis-lador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo’. Pero que, así mismo, ‘es importante diferenciar el hecho generador del objeto del tributo, es decir, de la materia imponi-ble’, esto es, del elemento de la realidad que selecciona el legislador para establecer el tributo y que existe antes de la aparición del tributo, tales como la renta, el patrimonio, el consumo, etc.

Para la Sala es claro que el legislador quiso establecer como ob-jeto del impuesto ‘el consumo’ de cigarrillos y tabaco elaborado, pero el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación para el pago del impuesto no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras hacia el consumo, en los términos ya explicados. Para el caso de los productos extranjeros, el hecho de donde surge la obli-gación tributaria (causación) es la introducción al territorio nacional de los productos extranjeros. En uno y otro caso esos hechos se concre-tan antes de que efectivamente se ‘consuman los productos’, lo que de ninguna manera deviene ilegal ni arbitrario.

Por esa razón, en el caso de productos fabricados en el país, la res-ponsabilidad recae en el productor y no en los expendedores, quie-nes deben pagar el impuesto sobre el precio de venta facturado a los expendedores en la capital del departamento donde está situada la fábrica.

Lo anterior indica que para que surja la obligación tributaria a cargo de los productores de cigarrillo y tabaco elaborado basta con que el productor entregue el producto y que ese producto tenga el precio al que se factura a los expendedores de la capital del de-partamento donde esté situada la fábrica2 puesto que, una vez en-

1 MAURICIO MARÍN ELIZALDE. “La estructura jurídica del tributo: el hecho generador”. Lección 14. Curso de Derecho Fiscal. Tomo 1. Universidad Externado de Colombia. 2007.

2 Ley 223 de 1995. Artículo 215. Los productores e importadores de productos gravados con impuestos al consumo de que trata este capítulo tienen las siguientes obligaciones:

d) Fijar los precios de venta al detallista y comunicarlos a las Secretarías de Hacienda Departamentales y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, dentro de los diez (10) días siguientes a su adopción o modificación.



tregado, tal como lo afirmó la demandada, la finalidad de consumo va implícita en la entrega. No es necesario que se consolide la distri-bución, la venta, la permuta, la publicidad, la promoción, la donación, la comisión o el autoconsumo para que surja la obligación tributaria. Una interpretación en sentido contrario dejaría a discreción del contribuyente el nacimiento de la misma3.

Precisamente, cuando la demandante en este caso aduce que no se causó el impuesto porque la entrega del producto no tenía la finalidad prevista en la norma (consumo), sino que era para que se almacenara en las instalaciones de PROTABACO en Tolima, está proponiendo un argumento en donde campea la mera voluntad del contribuyente como un elemento que contribuiría o definiría el nacimiento de la obligación tributaria. Dicho de otro modo, la tesis de la demandante pretende decir que solo cuando la entrega del producto se realice hacia los expendedores propiamente dichos, se causaría el impuesto. Esto es, en la práctica cuando se consolide la venta y se haga inminente el consumo. Pero no es ese el sistema o el método que el Legislador ha consagrado para que las entidades territoriales puedan cobrar este tributo.

Una vez la planta o la fábrica entrega el producto hacia la jurisdic-ción de otro departamento, por ejemplo, se causa la obligación tributaria y no es de recibo la tesis según la cual si el movimiento de la mercancía se hace entre planta y sucursales no habría lugar al impuesto por carecer esa operación del ánimo de distribución o comercialización. Una interpretación en ese sentido, sin duda, conduciría a dispersar el momento en que se causa el tributo, di-ficultando el recaudo y su control. […]”. (Negrillas nuestras).

Esta posición fue reiterada recientemente por esa Corporación mediante fallo de la Sección Cuarta con ponencia del Dr. William Giraldo Giraldo del veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010), Referencia 520012331000 2003 01727 01 (16198), en los siguientes términos:

“[…] El criterio actual de la Sala, expuesto en la sentencia del 9 de diciembre de 2009, Exp. 16527, es que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional se causa instan-táneamente en el momento en que el productor entrega el producto para su distribución, venta o permuta en el país y en general cuando la mercancía sale de la fábrica para el consumo.

3 En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 1999, expediente 9552, C.P. Daniel Manrique Guzmán, en la que precisó que “…la causación de dicho impuesto…, tiene ocurrencia ‘en el momento en que el productor los entrega (los productos) en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación (o) comisión o los destina a autoconsumo’ (destacados fuera de texto)”.



En consecuencia, el impuesto se causa cuando la mercancía sale de la fábrica con destino a una bodega, local, sucursal o similar de pro-piedad del mismo fabricante, ubicada en otro departamento, porque en ese evento el productor entregó en planta los cigarrillos para su distribución o venta en el país, es decir, para fines de consumo.

En el presente caso, el departamento de Nariño modificó la declara-ción de impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado presen-tada por la actora por la primera quincena de enero de 2000, porque el valor declarado por los productos movilizados desde Medellín y ampa-rados con tornaguía no correspondía con el valor declarado por ventas en el departamento.

La sociedad COLTABACO S.A. está domiciliada en Medellín, donde fabrica los cigarrillos y, por tanto, ejerce la actividad de productor. En el expediente consta que el producto fue transportado hacia su bodega en Pasto, para distribuirlo desde allí con fines de consumo.

En consecuencia, se causó el impuesto al consumo de cigarrillo y ta-baco elaborado desde el momento en que el producto salió de la plan-ta con los fines mencionados.

El almacenamiento provisional del producto en la bodega ubica-da en el Departamento de Nariño no tiene la virtud de aplazar el nacimiento de la obligación tributaria, porque desde que el pro-ducto salió de la fábrica su objetivo era la distribución y comer-cialización en dicho territorio.

El productor no deja de serlo porque además distribuya su propio producto. Mantiene sus obligaciones tributarias como productor, sin que además deba asumir los deberes de los distribuidores.

Las bodegas que el demandante tenga en otros departamentos no son una fábrica, no pueden asimilarse a ella, ni pueden en-tenderse como una extensión de la planta, lo que implica que la distribución del producto a través de esta sucursal o agencia no resulta relevante, porque el impuesto ya se causó desde que los cigarrillos se entregaron en la fábrica de COLTABACO S.A.

Adicionalmente, existe un sistema único nacional de transporte, esta-blecido en el artículo 197 de la Ley 223 de 1995 y reglamentado en el Decreto 3071 de 1997, el cual les permite a los departamentos y al Distrito Capital el control del impuesto al consumo, a través de las tornaguías, que son el certificado que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados con impuestos al consu-mo. Según dispone el artículo 2° del mencionado Decreto, ninguno



de estos productos podrá ser retirado de fábrica o planta mientras no cuente con la respectiva tornaguía. […]”. (Negrillas nuestras).

Así las cosas, conforme a la normatividad, así como a la jurisprudencia transcrita, forzoso resulta concluir que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y si-milares se causa en el momento de la entrega en fábrica, sin que sea dable aplazar-loomodificarloporpartedelossujetosactivosopasivosdeltributoargumentandoque el producto se entrega en fábrica para su depósito en un lugar diferente y que será en el momento del retiro de dicho depósito en el que se cause la obligación tributaria, pues ello “dejaría a discreción del contribuyente el nacimiento de la misma”, asunto que resulta inaceptable desde la óptica del principio de certeza que orienta la materia tributaria.

Ahora, toda vez que en los apartados jurisprudenciales transcritos se hace refe-rencia a bodegas o sucursales del mismo productor ubicadas en departamentos diferentes al del productor, así como a la movilización de estos mediante tornaguías, sea del caso precisar que ello en momento alguno implica una diferencia en la in-terpretación y conclusión que se ofrece, puesto que el aspecto determinante no es ni la ubicación de la bodega o sucursal ni la modalidad de tornaguía que se utilice, sino la entrega en fábrica de los productos. Lo anterior, para indicar que resultaría irrelevante que el depósito del productor o del comercializador se encuentre en una ciudad dentro del departamento sede de la fábrica o fuera de este, y que la tor-naguía utilizada para su transporte sea de movilización o de tránsito.

De otra parte, pasando a las obligaciones a cargo de los responsables del impuesto, es menester dar un repaso a lo normado por el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, que ad literam establece que “Para efectos de liquidación y recaudo, los produc-tores facturarán, liquidarán y recaudarán en el momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso”, lo cual resulta perfectamente concor-dante con la causación del impuesto y además permite expresar que si, en el caso planteado en su escrito, se tratase de productos despachados a bodegas ubicadas en otros departamentos, se estaría además desconociendo este deber legal, sin que ello obste para que en el caso de productos despachados al interior del depar-tamento sede de la fábrica se esté igualmente en la obligación de declarar y pagar el impuesto en los plazos señalados por el artículo 213 de la Ley 223 de 1995, esto es, de manera quincenal dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada quincena.




Consultante: REYNALDO JOSÉ D’SYLVA URIBECoordinador Grupo de Gestión de IngresosSecretaría de Hacienda Gobernación de SantanderBucaramanga (Santander)Tema: Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco ElaboradoSubtema: Base Gravable - Sobretasa

En atención a su solicitud del asunto, nos permitimos manifestarle que de confor-midad con el Decreto 4712 de 2008, la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoríaalasentidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafis-cal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosadministrativosparticulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de confor-midad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En su escrito solicita precisión en cuanto a la base gravable que debe ser tenida en cuenta para el cálculo de la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de conformidad con la reciente reforma del impuesto mediante la Ley 1393 de 2010.

La Ley 1393 del 12 de julio de 2010 estableció, en su artículo 5°, las tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, así:

“…

1. Para los cigarrillos, tabacos, cigarros y cigarritos, quinientos setenta pesos ($570.00) por cada cajetilla de veinte (20) unidades o proporcionalmente a su contenido.

2. La tarifa por cada gramo de picadura, rapé o chinú será de treinta y seis pesos ($36.00).

Las anteriores tarifas se actualizarán anualmente, a partir del año 2011, en un porcentaje equivalente al del crecimiento del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacien-da y Crédito Público certificará y publicará antes del 1 de enero de cada año las tarifas actualizadas”.

Las anteriores tarifas incorporan el impuesto con destino al deporte creado por la Ley 30 de 1971, en un porcentaje del 16% del valor liquidado por concepto de im-puesto al consumo. (Parágrafo del artículo 5°).



El artículo 6° de la Ley 1393 de 2010 dispuso que además del impuesto específico atrás descrito, por cada cajetilla de cigarrillos de 20 unidades, o proporcionalmente a su contenido, se cobrará una sobretasa del 10% de la base gravable que será la certificada antes del 1° de enero de cada año por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo a los lineamientos del mismo artículo.

El parágrafo transitorio del artículo sexto señala que la certificación de la base gra-vable para lo que resta del año 2010 debe ser expedida por la Dirección de Apoyo Fiscal, con base en la certificación de precios de cigarrillos expedida por el DANE en diciembre de 2009, valor que será actualizado en un porcentaje equivalente al crecimiento del índice de precios al consumidor. El texto del artículo 6° es el que sigue:

Artículo 6°. Sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Créase una sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado equivalente al 10% de la base gravable que será la certificada antes del 1° de enero de cada año por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la cual se tomará el precio de venta al público efectivamente cobrado en los canales de distribución clasificados por el DANE como grandes almace-nes e hipermercados minoristas según reglamentación del Gobierno Nacio-nal, actualizado en todos sus componentes en un porcentaje equivalente al del crecimiento del índice de precios al consumidor y descontando el valor de la sobretasa del año anterior.

La sobretasa será liquidada y pagada por cada cajetilla de veinte (20) unidades o proporcionalmente a su contenido, por los responsables del impuesto en la respectiva declaración y se regirá por las normas del impuesto al consumo de cigarros y tabaco elaborado.

Parágrafo 1°. Para la picadura, rapé y chinú, la sobretasa del 10% se liquidará sobre el valor del impuesto al consumo de este producto.

Parágrafo 2°. La sobretasa prevista en el presente artículo también se causará en relación con los productos nacionales que ingresen al departamento archi-piélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Parágrafo 3°. La participación del Distrito Capital del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado a que se refiere el artículo 212 de la Ley 223 de 1995 también será aplicable a la sobretasa que se regula en la presente ley.

Parágrafo transitorio. Para la liquidación de la sobretasa durante el año 2010 se tomará como base gravable la certificación de precios de cigarrillos expedida por el DANE en diciembre de 2009, valor que será actualizado en un porcentaje equivalente al crecimiento del índice de precios al consumidor. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará dicho valor el día siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley.



En cumplimiento de lo ordenado por la ley, la Dirección General de Apoyo Fiscal expidió la Certificación002de13dejuliode2010,endondecertifica“las bases gravables por cajetilla de 20 unidades para la liquidación de la sobretasa al con-sumo de cigarrillos y tabaco elaborado, vigentes a partir de la fecha de la presente certificación y hasta el 31 de diciembre 2010”.

Por lo anterior, consideramos que no debe presentarse confusión en cuanto a la base gravable para liquidar, durante el año 2010, la sobretasa al consumo de ciga-rrillos y tabaco elaborado creada por la Ley 1393 de 2010.

Anexamos copia de la mencionada Certificación002de13dejuliode2010,lacualse encuentra publicada en la página de intranet www.minhacienda.gov.co en la sección Asistencia a Entidades Territoriales, en el vínculo Servicios.




Consultante: CLAUDIA ANDREA RAMÍREZ CAMACHODirección de Rentas e Ingresos Secretaría de Hacienda del CaquetáGobernación del Caquetá Carrera 13 Calle 15 EsquinaFlorencia (Caquetá)Tema: Impuestos al ConsumoSubtema: Destrucción de Productos Gravados

En atención a su solicitud nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidadesterritorialesyasusentesdescentralizadosenmateriafiscal,financieray tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta

Un fabricante de productos gravados con impuesto al consumo destruye algunos productos introducidos al departamento por no ser son aptos para el consumo humano, y posteriormente el productor realiza la reposición del producto a su distri-buidor. Teniendo en cuenta que el producto que se repone no ingresa a la fábrica ya que es destruido en la bodega del distribuidor ubicado en el Departamento des-tinatario de la mercancía, sin ingresar a la fábrica ¿esta nueva mercancía causa nuevo impuesto al consumo?

AnotaensucomunicaciónquedeacuerdoconelOficio2007-088705deestaDirec-ción se manifestó que “…Para que opere la figura de la reposición es preciso que la mercancía reingrese a la fábrica o sea reexportada…” y que “… las entregas de productos para reponer otros productos que ya causaron el impuesto no lo causan nuevamente, siempre y cuando el producto que reponen reingrese a la fábrica...”.

“Sin embargo no es claro para nosotros si hay causación del impuesto ya que final-mente en el mismo oficio se expresa que mientras se compruebe que el producto inicial no fue consumido, el producto de reposición no generará un nuevo impuesto. ¿Para que no cause el impuesto en este caso, debemos tener en cuenta el hecho generador si aun la figura de la reposición no se cumple tal como debe ser, que el producto reingrese a la fábrica?”.

Para resolver el asunto, nos remitiremos a la sentencia del Consejo de Estado, de febrerode2010,endondesefijasuposiciónencuanto a la causación del impuesto



al consumo, su hecho generador y la destrucción de productos gravados1. Si bien dicha sentencia trata acerca de un caso particular de destrucción de cigarrillos ex-tranjeros “sobre los que se verificaron errores de producción que no los hacían aptos para su comercialización”, sus consideraciones resultan aplicables de manera general a los demás impuestos al consumo, de productos nacionales o extranjeros.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debate en la presente instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Unidad de Gestión del Sistema Tributario y la Subdi-rección Jurídico-Tributaria, de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., negó la solicitud de devolución de lo pagado por concepto de impuestos al consumo e impuestos al deporte sobre 123.950 cartones de cigarrillos destruidos.

Según el a quo, procede la devolución de lo pagado por impuesto al consumo, conforme al artículo 207 de la Ley 223 de 1995, dado que no se realizó el he-cho generador del impuesto al consumo de cigarrillos importados, esto es, el “consumo del producto”, porque se demostró que se destruyeron 248 cajas de cigarrillos que por lo mismo no fueron consumidos, razón por la cual no hay lugar al pago del impuesto.

De acuerdo con los términos del recurso de apelación, la Sala estudiará si se configuró el hecho generador del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco cuestionado y en consecuencia, si procede la figura del pago de lo no debido, alegada por el demandante.

El impuesto al consumo es un impuesto indirecto que recae sobre artículos superfluos, de lujo o no indispensables para el bienestar de las personas.2

El artículo 209 de la Ley 223 de 1995 determinó que el hecho económico, in-dicador de capacidad contributiva que es objeto de gravamen, es el consumo del producto suntuario. Esto quiere decir que el hecho imponible es el consu-mo de cigarrillos y tabaco elaborado, en la jurisdicción de los departamentos. Sin embargo, el legislador determinó que el consumidor final del producto no respondiera directamente ante el fisco por el gravamen, a pesar de ser quien soporta la carga económica del impuesto sino que estableció como sujetos pa-sivos jurídicos del tributo, a los productores y a los importadores de cigarrillos y tabaco elaborado3.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo, Bogotá, D.C., 4 de febrero de 2010. Radicación número 25000-23-27-000-2007-00229-01(17273) Actor: British American Tobacco (South America) Limited. Demandado: Secretaría de Hacienda de la Alcaldía de Bogotá.

2 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-197 del 17 de abril de 1997, M.P.: Carmenza Isaza de Gómez.

3 “Artículo 208. Sujetos Pasivos. Son sujetos pasivos o responsables del impuesto los productores, los importadores y, solidariamente con ellos, los distribuidores. Además, son responsables directos los



Por razones de eficiencia en el control y recaudo de los tributos, es procedente que la responsabilidad ante el fisco se desplace a un tercero que no realiza el hecho económico sujeto a imposición, como ocurre en el impuesto al consumo. Con ese fin, la ley establece un hecho determinado que de producirse hace que surja la obligación tributaria, esto es, aquella situación fáctica que da lu-gar a la causación del impuesto, el cual no es otro que el hecho generador del gravamen.

Los hechos que causan el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elabora-do, es decir, aquellos que de realizarse dan lugar al nacimiento de la obligación, según el artículo 209 de la Ley 223 de 1995,4 son de realización instantánea y tratándose de productos nacionales se presenta en el momento en que el pro-ductor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. En el caso de productos extranjeros, cuando se introducen al país. En uno y otro caso se entiende que ocurrió para fines de consumo dentro del territorio de las respectivas jurisdicciones departamentales o del Distrito capital, pero sin que se requiera acreditar que efectivamente se produjo dicho consumo, pues el impuesto se causa “independiente de las circunstancias indi-viduales de quien ejecute el acto gravado”5.

De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que uno es el hecho imponible y otro distinto el hecho generador del impuesto al consumo de cigarrillos. El legislador confundió en el artículo 207 de la Ley 223 de 1995, el concepto de hecho generador, con el objeto o materia imponible. El hecho imponible, se insiste, es el consumo de cigarrillos en el territorio del departamento. El hecho generador se realiza cuando ocurren los hechos previstos en el artículo 209 de la misma ley.

(…)

En el caso concreto, la sociedad actora importó al territorio nacional cigarri-llos de fabricación extranjera, los cuales fueron debidamente nacionalizados, lo que dio lugar a que se causara el impuesto al consumo correspondiente, como en efecto lo declaró y pagó junto con los tributos aduaneros correspondientes.

transportadoresyexpendedoresaldetalcuandonopuedanjustificardebidamentelaprocedenciade los productos que transportan o expenden”.

4 “Artículo 209. Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.

En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país. ‘En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país’ ”.

5 Corte Constitucional, Sala Plena, ibídem.



Estos artículos, a su vez, fueron introducidos al Distrito capital con fines de consumo, luego se causó el impuesto, porque ocurrieron los hechos que el legislador previó como generadores del tributo. Contrario a lo señalado por la parte demandante, el hecho generador del impuesto al consumo se realizó y, por tanto, surgió la obligación tributaria. (Subrayado nuestro).

La destrucción posterior de parte de la mercancía no incide en la causación del impuesto al consumo, pues ya se había producido la importación de los cigarrillos e incluso la introducción con fines de consumo al Distrito Capital. (Subrayado nuestro).

La sociedad demandante presentó ante el Fondo Cuenta de Impuestos al Con-sumo de Productos Extranjeros las declaraciones sobre las mercancías im-portadas entre el 2 de octubre de 2003 y el 12 de noviembre de 2004; parte de estas mercancías fue introducida al Distrito Capital mediante declaraciones presentadas entre el 19 de enero de 2004 y el 17 de junio de 2005.

Según se observa en las actas de destrucción e incineración (folios 10 y 27 del c. de a.), entre el 19 de noviembre de 2004 y el 1º de agosto de 2005 la deman-dante destruyó 2.479 cajas de cigarrillos, sin dejar constancia en dicha diligen-cia de las razones por las cuales se procedió a la destrucción de la mercancía.

En consecuencia, no puede quedar supeditado el pago del tributo a circunstan-cias ocurridas con posterioridad a la ocurrencia del hecho generador como la dificultad en la venta de la mercancía o su destrucción.

Por tanto, no había lugar a corregir las declaraciones presentadas, pues no hubo error alguno en ellas que justificara su modificación. Tampoco se produjo un pago indebido que pueda ser devuelto.

Conforme a lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada, denegando las súplicas de la demanda, toda vez que, como quedó anotado, en el caso con-creto el hecho generador del tributo se causó.

…”

De acuerdo con lo anterior, una vez ocurridos los hechos que dan lugar al nacimien-to de la obligación tributaria de los impuestos al consumo, esto es, los señalados en los artículos 188, 204 y 209 de la Ley 223 de 1995, la posterior destrucción del producto no implica la devolución del impuesto. Es decir, en el caso de los produc-tos nacionales, a partir del momento en que el productor hace la entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo, surge el impuesto a favor del departamento, o del Distrito Capital, al cual se introduzcan tales produc-tos, sin que se requiera acreditar que efectivamente se produjo su consumo, pues el impuesto se causa “independiente de las circunstancias individuales de quien ejecute el acto gravado”.



La reversión del impuesto al consumo causado y declarado a favor de un departa-mento (o del Distrito Capital) se prevé únicamente cuando se presente el cambio de destino del producto inicialmente declarado, para ser reenviado a otro departa-mento (aun si es devuelto al departamento de origen). En este caso, los formularios de declaración y pago permiten realizar el descuento por concepto de los productos reenviados, en los formularios del departamento de donde salgan reenviados esos productos.

Enconclusión,configuradosloselementosquedanlugaralnacimientodelaobliga-ción tributaria por impuesto al consumo, a favor de un departamento o del Distrito Capital,nohabrálugaradisminuirelimpuestoporladestinaciónfinaldeesepro-ducto, a menos que el mismo salga de ese departamento por reenvío.

Finalmente,frentealafiguradereposicióndeproductosnoaptosparaelconsumohumano, esta Dirección ha manifestado que solamente pueden ser reemplazados por mercancía en buen estado, que no causaría nuevamente el impuesto al consu-mo, siempre y cuando el producto que reponen haya reingresado a la fábrica6.

6 OficioNo.033706de2007.




Consultante: CECILIA TOVAR DE VARGASSecretaria de Hacienda Gobernación del Valle del CaucaSantiago de Cali (Colombia)Tema: Impuesto al Consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares - Participación Subtema: Tratamientos Preferenciales (exclusiones, exencio-nes, descuentos, etc.)

Mediante escrito remitido vía correo electrónico solicita usted los comentarios de esta Dirección en relación con un proyecto de ordenanza para el desmonte de las exenciones que en ese departamento se han concedido, respecto de la participación a los productos de la Industria de Licores del Valle que son destinados para degus-tación y publicidad.

Sea lo primero precisar que los pronunciamientos de esta Dirección se emiten en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsa-bilidad de este Ministerio.

Esta Dirección, desde tiempo atrás, ha manifestado su posición en relación con el establecimiento de tratamientos preferenciales por parte de las administraciones departamentales frente al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y simi-laresdequetratalaLey223de1995,ydemásnormasquelamodificanyadicio-nan.Así,enrespuestasofrecidasalaIndustriaLicoreradeCaldas,medianteOficio023174 del 26 de junio de 2003, se expresó:

“[…] Atendiendo a que en su interrogante hace usted alusión expresa a “impuestos” en carácter genérico, sin distinguir qué impuestos, nos referiremos a aquellos impuestos que de una u otra forma se rela-cionen con los licores. En consecuencia, encontramos el impuesto al consumo, entendiendo que dentro de este se encuentra incorporado el IVA, y el impuesto de industria y comercio.

En relación con el primero, es menester hacer referencia al artículo 64 de la Ley 14 de 1983, recogido por el artículo 124 del Decreto 1222 de 1986, el cual establece:

Artículo 124.- El impuesto de consumo que en el presente Código se regula es nacional, pero su producto, de acuerdo con la Ley 14 de 1983, está cedido a los Departamentos. (Se subraya).



Entendido pues, que el impuesto al consumo es un impuesto de pro-piedad de la Nación, el único llamado a establecer algún tipo de exo-neración sobre el mismo, es el legislador, de acuerdo con el artículo 150-11 de la Carta Política. En consecuencia, no están facultados los departamentos para establecer ningún tipo de exoneración o trata-miento preferencial en relación con el impuesto al consumo, ya que de hacerlo, estarían invadiendo la Orbita del legislador. Ahora bien, dado que el IVA que grava los licores, en virtud de la Ley 788 de 2002, se encuentra cedido a los departamentos y al Distrito Capital, e incorpo-rado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, forzoso es concluir que corre la misma suerte de este último, máxime cuando el IVA es también un impuesto de propiedad de la Nación. […]”.

Enidénticosentido,enelOficio034811dediciembre4de2008,seconcluye:

[…] En primer término, consideramos imperativo realizar un análisis de la propiedad del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares con la intención de determinar en cabeza de quién descan-sa la posibilidad de conceder beneficios tributarios respecto de aquel. Para ello, partimos de la historia reciente de dicho impuesto afirmando que la Ley 14 de 1983, en su artículo 64, estableció que el impues-to de consumo que en ella se regula es nacional, pero su producto se cede a los departamentos, intendencias y comisarías. Ese aparte normativo, entre otros más de la Ley 14 de 1983, fue reproducido por el Decreto Extraordinario 1222 de 1986. Con posterioridad a estas normas, el impuesto al consumo sufrió modificaciones respecto de sus elementos sustanciales, particularmente de sus bases gravables, ta-rifas, etc., a través de la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995, y de la Ley 788 de 2002. Empero, frente al tema que nos ocupa, esto es, la propiedad de la renta, las aludidas leyes no efectuaron precisión o modificación alguna, lo que nos indica que a la fecha de este escrito, continúa siendo de propiedad de la Nación y su renta se encuentra cedida a los departamentos. A esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1114 de 2003, con ponencia del Dr. Jaime Córdoba Triviño, así:

“[…] Por otra parte, ya que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares constituye una renta de carácter nacional cedida a los departamentos y al Distrito Capital, quien está legitimado para configurar todos sus elementos y el régimen de exenciones no son las entidades territoriales sino el Congreso. […]” (Negrillas ajenas al texto original).

De lo hasta aquí expuesto, con apoyo en la jurisprudencia trascrita, forzoso se hace concluir que ninguna autoridad diferente al Congreso de la República está facultada para establecer exenciones respecto



del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. Lo anterior, para señalar que esta Dirección considera que las asambleas departamentales no son competentes para decretar exenciones sobre el impuesto que se analiza. […]”.

De conformidad con los apartados trascritos, por ser el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares un impuesto de propiedad[1] de la Nación, no le esdadoalasasambleasdepartamentalesestablecerperseningúntipodebeneficiotributario, llámese exención, condonación, amnistía, etc.

Ahora bien, la posición arriba expresada recae sobre el impuesto al consumo pro-piamente dicho, ya sea en un régimen puramente impositivo, o en un régimen de monopolio en el cual se recurra a este impuesto para su ejercicio, pues en este caso, deberán observarse todas las normas que regulan el impuesto al consumo, lo cual incluye la facultad de establecer exenciones únicamente en cabeza del legislador.

Sin embargo, tratándose de un régimen de monopolio en el cual se establezca una participación, esta Dirección considera que, aun tratándose de una renta endógena, no es posible el otorgamiento de tratamientos preferenciales para el cobro de la participación, por lo siguiente:

Para el ejercicio del monopolio de licores destilados, los departamentos deben su-jetarse a la Constitución y a la ley, y particularmente, esta última contiene dispo-sicionesqueencriteriodeestaDirecciónimpidenelestablecimientodebeneficiostributarios (incluidas las exenciones) en relación con el cobro de la participación. Al efecto, el artículo 51 de la ley 788 de 2002, y el artículo 117 de la ley 812 de 2003, al regular las tarifas aplicables a la participación establecen:

Ley 788 de 2002

“ARTÍCULO 51. Participación. Los departamentos podrán, dentro del ejerci-cio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto al Consumo, apli-car a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado

[1] En torno al tema de la propiedad de los tributos, es pertinente tener en cuenta que ella se predica de la renta que los mismos producen, mas no del tributo que los genera, ni mucho menos aun de la facultad para crearlo. Al decir de la Corte Constitucional: “Antes de resolver la cuestión planteada, es necesario recordar que, como lo ha precisado esta corporación, por “propiedad” de un tributo, debe entenderse la propiedad, no sobre la especie tributaria ni sobre la competencia de crear, modificar o suprimir el tributo, sino sobre las rentas que efectivamente este origina. En efecto, un tributo no es otra cosa que una institución jurídica a partir de la cual se definen los presupuestos objetivos de una determinada obligación fiscal. En consecuencia, el tributo –la tasa, la contribución o el impuesto– no es un bien susceptible de dominio sino una mera institución jurídica. En el mismo sentido, la Corte ha indicado que la competencia constitucional –directa o derivada–, en virtud de la cual se crea, modifica o extingue un tributo tampoco es susceptible de dominio, como no lo es ninguna otra de las competencias o facultades que la Carta adscribe a las entidades públicas. A juicio de la Corte, “en los términos de la Constitución, los órganos en los cuales reposa el poder tributario –original o derivado– (C.P., art. 338) gozan de una facultad impositiva y no de un derecho de propiedad”.



alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. (Se resalta).

La tarifa de la participación será fijada por la Asamblea Departamental, será única para todos los de productos, y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial. (Lo subrayado se modificó por la ley 812 de 2003).

Ley 812 de 2003

“ARTÍCULO 117. Para los departamentos que ejerzan el monopolio de licores la participación porcentual respecto de los productos objeto del monopolio se establecerá por las asambleas departamentales de acuerdo con los rangos establecidos en el artículo 50 de la Ley 788 de 2002”.

De los apartados normativos trascritos, podemos colegir:

• Los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del Impuesto al Consumo, aplicar a los licores una participación.La tarifade laparticipaciónseráfijadapor laAsambleaDepartamental.

• El cobro de la participación es una facultad de los departamentos que opten por adoptar el monopolio. Son conceptos excluyentes; si sobre un mismo producto se cobra participación no se cobra el impuesto y viceversa.

• Adoptado el monopolio y decidido el cobro de la participación, su tarifa aplicará tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

• Esta participación se establecerá de acuerdo con los rangos establecidos la Ley 788 de 2002 (según ordena la ley 812 de 2003).

• En ningún caso la participación tendrá una tarifa inferior al impuesto.

En consecuencia, conforme con tales disposiciones, no le es dado a las Asambleas departamentales establecer tratamientos diferenciales en el cobro de la participa-ción, pues todos los productos sobre los que se ejerza el monopolio deberán pagar la participación, a la tarifa que determine la Asamblea, que no puede ser menor al valor del impuesto que corresponda al respectivo rango de contenido alcoholimétri-co del respectivo producto.

La producción, introducción y venta de licores destilados al departamento que ejer-za el monopolio causa el pago de la tarifa de participación que allí se haya adopta-do, independientemente de si ese producto va a ser para venta, publicidad, promo-ción, donación, comisión o autoconsumo, etc. De igual manera, y para abundar en



razones, toda vez que dentro de la tarifa de la participación se “deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor”, aun tratándose del ejercicio del monopolio, nopodríalaasambleadepartamentalotorgarbeneficioalgunoenrelaciónconunimpuesto nacional.

Bajo las anteriores premisas, tampoco podrían los contratos de producción, intro-ducción,distribuciónyventasotorgarbeneficiosoexclusionesenelpagodelim-puesto ni de la participación.

No obstante, debe anotarse que los actos administrativos expedidos por las auto-ridades departamentales, se encuentran amparados por la presunción de legalidad de que trata el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo y, en consecuen-cia, son de obligatorio cumplimiento hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De igual manera, si dichos actos establecenbeneficiostributarios,debencumplirconlosrequisitosyexigenciases-tablecidas al efecto por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003.




Consultante: MARÍA DEL CARMEN MARTÍN BABATIVAProfesional UniversitarioGobernación del TolimaEdificioGobernacióndelTolima5ºpisoIbagué (Tolima) Tema: Sobretasa a la Gasolina Subtema: Causación - Hecho Generador

En fax remitido a esta Dirección consulta usted lo siguiente: “Una contribuyente presenta solicitud de corrección que disminuye el valor a pagar de una declaración de la sobretasa a la gasolina presentada, sobre unas facturas de venta por varias cantidadesdegalonesdegasolina,lascualesreflejaronunhechodefuerzamayorcomo lo fue la contaminación de los productos enajenados por mezcla indebida en el carrotanque que los transportó”; por lo que pregunta si procede la corrección solicitada.

Previo a la atención de su solicitud, es menester precisar que la asesoría que presta esta Dirección se efectúa en los términos y con los alcances del artículo 25 del Có-digo Contencioso Administrativo, de manera que nuestros pronunciamientos no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sobre el tema consideramos pertinente trascribir algunos apartes del concepto No. 017 de junio 24 de 2002, emitido por esta Dirección, los cuales aclaran el tema en consulta:

OTROS CONCEPTOS DEPARTAMENTALES



“Inicialmente debemos analizar lo referente tanto al hecho generador como a la causación del tributo en cuestión, a este respecto la Ley 488 de 1998 estableció:

Artículo 118. Hecho Generador. Está constituido por el consumo de gasolina motor extra y corriente nacional o importada, en la jurisdic-ción de cada municipio, distrito y departamento.

Para la sobretasa al ACPM, el hecho generador está constituido por el consumo de ACPM nacional o importado, en la jurisdicción de cada departamento o en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

(...)

Artículo 120. Causación. La sobretasa se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador enajena la gasolina motor extra o corriente o ACPM al distribuidor minorista o al consumi-dorfinal.

Igualmente, se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador retira el bien para su propio consumo.

Nótese cómo de la lectura de los artículos transcritos se puede inferir que el hecho generador, que en este caso es el consumo de gasolina o ACPM, es posterior a la causación del impuesto, es decir, la enajena-ción de la gasolina o el ACPM. En otras palabras, la obligación tributaria nace en el momento mismo de la enajenación de la gasolina o el ACPM (causación), ya que implícitamente existe la presunción de que el con-sumo (hecho generador) se presentará consecuentemente.

Igualmente, es pertinente anotar que el legislador, considerando que esmaterialmente imposible verificar el consumo (hecho generador)de toda la gasolina o ACPM que se distribuye en el territorio nacional, y menos aún en cada municipio, estableció en la enajenación de los combustibles por parte del distribuidor mayorista, productor o impor-tador, el indicador del nacimiento de la obligación tributaria, tomando en cuenta que dicha enajenación supondría el consumo efectivo de los productos, es decir, como presunción de la ocurrencia de un hecho posterior.

Deotraparte,yafindereforzarlatesisplanteada,revisemosloquerespecto de la declaración y pago del impuesto sub exámine, estable-cióelartículo124delaLey488de1998,modificadoporelartículo4ºde la Ley 681 de 2001, así:

Artículo 124. Declaración y pago. Los responsables mayoristas cum-plirán mensualmente con la obligación de declarar y pagar las sobre-



tasas,enlasentidadesfinancierasautorizadasparatalfin,dentrodelos dieciocho (18) primeros días calendario del mes siguiente al de causación.

(...)

Delalecturadelartículotranscritoseinfierequelaleyhizounaabs-tracción del hecho generador, supeditando la obligación de declarar y pagar a la causación del impuesto. De tal manera los distribuidores mayoristas, productores o importadores son responsables del impues-to causado (por el combustible efectivamente enajenado) en el respec-tivo período gravable, sin que la ley los exima de dicha responsa-bilidad por la pérdida o destrucción del combustible.

Así las cosas, para el caso que nos ocupa, el combustible fue efectiva-mente enajenado a favor de los distribuidores minoristas por parte de los distribuidores mayoristas con destino a determinada jurisdicción, es decir, se presentó a favor de aquella la causación del impuesto en dicho momento. En consecuencia, la sobretasa equivalente a la cantidad de galones enajenados debió ser declarada y pagada por el distribuidor mayorista al municipio y al departamento, para el caso de la gasolina, y a la Nación para el caso del ACPM, durante los dieciocho (18) días siguientes al vencimiento del período gravable durante el cual se presentó la causación.

(...)”.

En consecuencia, no puede quedar supeditado el pago del tributo a circunstancias ocurridas con posterioridad a la ocurrencia de la causación como su destrucción o “contaminación”.

Por tanto, este Despacho considera que no hay lugar a corregir por menor valor las declaraciones de la sobretasa a la gasolina, pues en el evento en consulta se presentaron todos los elementos constitutivos del tributo que hacen que nazca la obligación tributaria de declarar y pagar el impuesto.




Consultante: WILLIAM GERARDO RUALES BORBOEZPinos del Norte/Pandiaco Manzana C Casa 4San Juan de Pasto (Nariño)Tema: Sobretasa a la Gasolina Subtema: Causación - Hecho Generador

El Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía nos remite por com-petencia la solicitud que está efectuando a la alcaldía de Tumaco para que le reinte-gre el valor de la sobretasa a la gasolina de un combustible que fue hurtado.

Es menester precisar que la asesoría que presta esta Dirección se efectúa en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que nuestros pronunciamientos no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sobre el tema consideramos pertinente trascribir algunos apartes del concepto No. 017 de junio 24 de 2002, emitido por esta Dirección, los cuales aclaran el tema en consulta:

“Inicialmente debemos analizar lo referente tanto al hecho generador como a la causación del tributo en cuestión, a este respecto la Ley 488 de 1998 estableció:

Artículo 118. Hecho Generador. Está constituido por el consumo de gasolina motor extra y corriente nacional o importada, en la jurisdic-ción de cada municipio, distrito y departamento.

Para la sobretasa al ACPM, el hecho generador está constituido por el consumo de ACPM nacional o importado, en la jurisdicción de cada departamento o en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

(...)

Artículo 120. Causación. La sobretasa se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador enajena la gasolina motor extra o corriente o ACPM al distribuidor minorista o al consumi-dorfinal.

Igualmente, se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador retira el bien para su propio consumo.

Nótese cómo de la lectura de los artículos transcritos se puede inferir que el hecho generador, que en este caso es el consumo de gasolina



o ACPM, es posterior a la causación del impuesto, es decir, la ena-jenación de la gasolina o el ACPM. En otras palabras, la obligación tributaria nace en el momento mismo de la enajenación de la gasolina o el ACPM (causación), ya que implícitamente existe la presunción de que el consumo (hecho generador) se presentará consecuentemente.

Igualmente, es pertinente anotar que el legislador, considerando que esmaterialmente imposible verificar el consumo (hecho generador)de toda la gasolina o ACPM que se distribuye en el territorio nacional, y menos aún en cada municipio, estableció en la enajenación de los combustibles por parte del distribuidor mayorista, productor o impor-tador, el indicador del nacimiento de la obligación tributaria, tomando en cuenta que dicha enajenación supondría el consumo efectivo de los productos, es decir, como presunción de la ocurrencia de un hecho posterior.

Deotraparte,yafindereforzarlatesisplanteada,revisemosloquerespecto de la declaración y pago del impuesto sub examine, estable-cióelartículo124delaLey488de1998,modificadoporelartículo4ºde la Ley 681 de 2001, así:

Artículo 124. Declaración y pago. Los responsables mayoristas cum-plirán mensualmente con la obligación de declarar y pagar las sobre-tasas, en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los dieciocho (18) primeros días calendario del mes siguiente al de causación.

(...).

Delalecturadelartículotranscritoseinfierequelaleyhizounaabs-tracción del hecho generador, supeditando la obligación de declarar y pagar a la causación del impuesto. De tal manera los distribuidores mayoristas, productores o importadores son responsables del impues-to causado (por el combustible efectivamente enajenado) en el respec-tivo período gravable, sin que la ley los exima de dicha responsa-bilidad por la pérdida o destrucción del combustible.

Así las cosas, para el caso que nos ocupa, el combustible fue efectiva-mente enajenado a favor de los distribuidores minoristas por parte de los distribuidores mayoristas con destino a determinada jurisdicción, es decir, se presentó a favor de aquella la causación del impuesto en dicho momento. En consecuencia, la sobretasa, equivalente a la cantidad de galones enajenados, debió ser declarada y pagada por el distribuidor mayorista al municipio y al departamento, para el caso de la gasolina, y a la Nación para el caso del ACPM, durante los dieciocho (18) días siguientes al vencimiento del período gravable durante el cual se presentó la causación.



Ahora bien, considerando que el argumento de los dealers (distribuido-res minoristas) para solicitar la devolución de la sobretasa para solicitar la devolución de la sobretasa causada y pagada, es el desconocimiento del lugar donde efectivamente se consumió el combustible objeto del hurto, nos permitimos expresar que el nacimiento de la obligación tri-butaria, repetimos, el legislador lo ha establecido en el momento de la enajenación de los combustibles por parte del distribuidor mayorista, productor o importador al distribuidor minorista, es decir que el naci-miento de la obligación tributaria se da al momento de la causación.

En cuanto a la solicitud de devolución elevada por los dealers (distri-buidores minoristas), es conveniente hacer claridad respecto de los responsablesdeltributo,loscualesseencuentranclaramentedefini-dos en el artículo 119 de la Ley 488 de 1998, veamos:

Artículo 119. Responsables. Son responsables de la sobretasa los dis-tribuidores mayoristas de gasolina motor extra y corriente y del ACPM, los productores e importadores. Además, son responsables directos el impuesto los transportadores y expendedores al detal, cuando no puedanjustificardebidamentelaprocedenciadelagasolinaquetrans-porten o expendan y los distribuidores minoristas en cuanto al pago de la sobretasa de la gasolina y el ACPM a los distribuidores mayoristas, productores o importadores, según el caso. (Se subraya).

Del análisis del artículo transcrito, así como del artículo 124 supra, se infierequelosdistribuidoresminoristas,llámenseestacionesdeservi-cio, no tienen una relación tributaria directa, para este caso, con las administraciones municipales, distritales o departamentales; si bien es cierto estos son responsables del pago de la sobretasa, dicha respon-sabilidad es para con los distribuidores mayoristas, quienes en últimas son los obligados a declarar y pagar el tributo ante las administraciones municipales, distritales, departamentales o la Nación, según el caso. Por consiguiente, se puede colegir que no es procedente la solicitud de devolución elevada por los distribuidores minoristas ante las enti-dades territoriales por concepto de sobretasa a la gasolina, en razón del hurto, y mucho menos por concepto de sobretasa al ACPM, la cual, recordamos, es una contribución de carácter nacional, administrada por esta Dirección.

(...)”.




Consultante: STELLA TORRES YELA Profesional Universitario Grupo de Gestión de IngresosGobernación de Córdoba Centro Comercial del Sur – SURICENTRO Montería (Córdoba) ColombiaTema: Impuesto sobre Vehículos Automotores Subtema: Sujeto pasivo. Causación


Consulta:

Manifiesta usted que recibió un derecho de petición de la Corporación Autó-noma Regional de los Valles del Sinú y de San Jorge en el que indican que recibieron en donación un vehículo de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas formalizado mediante resolución de febrero del año 2008. Señala que el vehículo reporta deuda del impuesto correspondiente a las vigencias 2006 a 2010, en relación con la cual la Corporación solicita que el Departamento descargue del sistema las vigencias anteriores a la resolución de febrero de 2008 antes mencionada. De otro lado, solicita orientación acerca del cobro de impuestos a los vehículos cuyas licencias de tránsito definen el servicio como Oficial.

Veamos lo que en materia de sujeción pasiva y causación del impuesto sobre vehí-culos automotores establece la Ley 488 de 1998:

ARTÍCULO 142. Sujeto pasivo. El sujeto pasivo del impuesto es el propietario o poseedor de los vehículos gravados.

ARTÍCULO 144. Causación. El impuesto se causa el 1° de enero de cada año. En el caso de los vehículos automotores nuevos, el impuesto se causa en la fe-cha de solicitud de la inscripción en el registro terrestre automotor, que deberá corresponder con la fecha de la factura de venta o en la fecha de solicitud de internación.

Lacausacióncorrespondealmomentoenelqueseverifica laocurrenciade loselementos estructurales del tributo que a su turno determinan la existencia de la obligación. En el caso del impuesto sobre vehículos automotores, efectivamente, tal momento ocurre cada primero de enero en relación con el correspondiente año



calendario. Así, el valor de la obligación estará determinado por las normas y con-diciones vigentes a primero de enero, estos es, la base gravable, la tarifa, el sujeto pasivo.

En consecuencia, la transferencia del derecho de dominio a título de donación como ocurre en el caso objeto de consulta, no implica de suyo que se encuentren cumpli-das las obligaciones tributarias en relación con los impuestos y sanciones causados respectodevigenciasanterioresaladonación.Siseverificaquenosehapresenta-do la declaración y pago de las vigencias 2006 a 2010 en relación con determinado vehículoobjetodelimpuesto,deberáiniciarseelprocesodedeterminaciónoficialdirigidoquienfiguracomopropietariooposeedoraprimerodeenerodecadaunade las vigencias en mora. Así, cada sujeto pasivo en relación con cada vigencia, deberá proceder al cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Finalmente,nospermitimosenviarcopiadelOficioNo.2-2010-006955de17demarzo de 2010, en el que se pone de presente la posición de esta Dirección en torno altemadelimpuestosobrevehículosautomotoresylosvehículosdeserviciooficial,la cual se expide sin carácter obligatorio ni vinculante que caracteriza la emisión de conceptos.




Consultante: WILLIAM SUÁREZ DÍAZ SecretarioJuzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta Santa Marta (Magdalena)Tema: Impuesto sobre Vehículos Automotores

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyenlafechadelasunto,en cumplimiento de la providencia de fecha 29 de septiembre de 2010 dentro del Proceso 2010-00513 Acción Popular de Humberto Vega Ordóñez contra el Depar-tamento del Magdalena, solicita usted “1. Emita concepto sobre la competencia de los entes territoriales para cobrar impuesto sobre vehículos automotores, a los vehículos oficiales, en virtud del artículo (sic) 13 de la ley 488 de 1998.”

En primer término, sea del caso precisar que la asesoría que presta esta Dirección se efectúa en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencio-so Administrativo, de manera que nuestros pronunciamientos no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Alrespecto,estaDirecciónsepronunciómedianteOficio028187de2008,refirién-dose a la obligatoriedad del pago del impuesto sobre vehículos automotores de que tratalaLey488de1998,porpartedelosvehículosmatriculadoscomooficiales,valiéndose de un pronunciamiento del Consejo de Estado se concluye que:

“[…]…todos aquellos vehículos que se encuentren matriculados como vehículos oficiales, indistintamente de qué entidad pública ostente la propiedad de los mismos, se entiende que por razón de su servicio no pueden ser gravados con el impuesto sobre vehículos automotores de que trata la Ley 48 de 1998, por carecer de uno de sus elementos estructurales… […]”.

PosteriormentemedianteOficio032508del5denoviembrede2009,semantienela conclusión arriba trascrita, pero se efectúa una precisión respecto de la calidad de“vehículooficial”aefectosdepuntualizaraquévehículoslesaplicaloexpresadopor el Consejo de Estado, en los siguientes términos:

“[…] Siendo ello así, dable es colegir que los vehículos oficiales a los que se refiere el Consejo de Estado en el fallo arriba referenciado, serán aquellos que, además de estar destinados al servicio de una entidad pública, se encuentren registrados, según su licencia de tránsito como de servicio oficial y que por tal razón le hayan sido asig-nadas las correspondientes placas de servicio oficial. En este orden de ideas, corresponde a la administración departamental verificar las



condiciones para que un vehículo sea o no considerado, para efectos tributarios, como de servicio oficial y por esa vía definir su sujeción o no al impuesto sobre vehículos automotores […]”.

Parasuconocimientoylosfinesqueestimepertinentes,copiadeloscitadosoficiosacompaña este escrito de respuesta.




Consultante: CLAUDIA ANDREA RAMÍREZ CAMACHO Directora Tributaria Departamental Gobernación del Caquetá Florencia (Caquetá) Tema: Estampillas Subtema: Causación.

En atención a su consulta radicada con el número citado en el asunto, daremos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no comprome-ten la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta:

Hace usted mención de la oferta pública de unos activos de la Empresa de Li-cores en liquidación y de la existencia de una norma que grava con estampillas los remates de los bienes muebles e inmuebles del departamento e institutos descentralizados y pregunta:

Por consiguiente solicito concepto sobre si el “remate” tiene un fundamento ju-rídico para sustentar su denominación, de ser así señalarlo; y si es idónea esta figura en la retención de la estampillas contempladas en el Estatuto de Rentas Departamental del Caquetá, por cuanto el sistema de venta de los activos an-tes mencionados es la oferta pública y en la ordenanza está contemplado la retención de las estampillas sobre ventas por el sistema de remate.

Menciona enviar unos anexos que no se allegan efectivamente con la consulta radicada.

Sea lo primero precisar que en materia de estampillas, la ley se limita a autorizar la creación del tributo, indicando el marco dentro del cual las correspondientes cor-poracionesderepresentaciónpopulardebenprocederaespecificarloselementosconcretos de la obligación, con lo cual estas últimas tienen un amplio margen de competencia para la regulación del tributo.

En este sentido, la causación de una estampilla en relación con determinados actos ocontratosrealizadosenunaentidadterritorial,esunasuntoquedebeserverifi-cado para cada caso por la administración tributaria acudiendo al tenor literal de la norma, en este caso la ordenanza, que señala en qué términos y condiciones se da el hecho generador del tributo. No corresponde a una autoridad administrativa dife-rente, y menos a través de un concepto, el establecer el alcance y aplicación de una norma territorial en un caso particular ocurrido en la misma jurisdicción territorial.



Ahora bien, consideramos aplicable el criterio establecido en el artículo 28 del Có-digo Civil Colombiano que señala que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.”

En el caso del remate, es un procedimiento circunscrito a los procesos judiciales y a procedimientos administrativos de cobro coactivo en los que se ha decretado la medida cautelar de embargo y secuestro que culmina con la mencionada diligencia ante el no pago de una obligación. En apariencia, este proceso guarda una clara diferencia con la enajenación de los bienes de propiedad de una empresa dentro de un proceso de liquidación. Sin embargo, reiteramos que no nos corresponde determinar a través del presente pronunciamiento, si en el caso mencionado en la consulta se causan o no las estampillas reguladas en el Estatuto de Rentas de la entidad. Recuérdese que en todo caso la estampilla es un tributo documental por lo que la aplicación de la norma local debe predicarse de un documento respecto del cual se predique el hecho generador de conformidad con la disposición depar-tamental que lo regule.




Consultante: NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZJefeOficinaAsesoraJurídicaydeApoyoLegislativoMinisterio de la Protección SocialBogotá, D. C.Tema: Estampillas Departamentales Subtema: Responsables

Mediante memorando 3-2010-015258 el Coordinador del Grupo de Asuntos Legis-lativos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió a este Despacho por competenciaeloficiodelasunto,enelcualpresentaustedlasiguientesolicitud:

“(…)mepermitosolicitarlesuconceptoconelfindeaclararsielMinisteriodelaProtección Social como entidad pública del orden nacional debe recaudar el tributo denominado “Estampilla Pro Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdo-ba”, a la luz de lo previsto en los artículos 39, 40, 41, 42 y ss de la Ordenanza 015 de 2001 expedida por la Asamblea Departamental del Chocó.”.

Antes de responder es conveniente poner de presente que este despacho no tiene competencia para pronunciarse en relación con los actos administrativos espedidos por entidades subnacionales. La asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales se hace en los términos del Decreto 4712 de 2008 ynocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Deconformidadconel artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta que aquí se ofrece es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

La Ley 682 de 2001 autorizó, en su artículo primero a la Asamblea Departamental del Chocó para emitir la estampilla denominada Pro Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”. Igualmente, en su artículo tercero le entregó autoriza-ción para que determinara entre otras cosas los elementos del tributo y los demás asuntos referentes al uso obligatorio del mencionado impuesto en las actividades y operaciones que se deban realizar en el Departamento del Chocó y en sus muni-cipios.

Dentro de los asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla se puede contar el mecanismo de recaudo, el cual se puede desarrollar a través de agentes retene-dores que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo 5° de la Ley 682 de 2001, el cual textualmente señala lo siguiente:

“Artículo 5°. La obligación de adherir y anular la Estampilla a que se refiere esta ley queda a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos.”.

De tal forma que el uso obligatorio de la estampilla es en los actos en donde in-tervienen funcionarios departamentales y municipales (si los municipios adoptan la



estampilla), pues son ellos los únicos autorizados por la ley para adherir y anular laestampilla,lacualenarasdelaeficienciadepuedencobrarenesemomentoalcontribuyente.

En relación con los agentes retenedores del orden nacional el Consejo de Estado se pronunció en el concepto 1678 del 6 de octubre de 2005 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, diciendo:

“En síntesis y como sobre este tema no existe mayor discusión, para que resulte procedente la aplicación del mecanismo de retención por la entidad nacional, debe ser así previsto por la ley, sin que puedan las entidades territoriales variarlo, pues el ejercicio de las competencias por estas para establecer los tributos, administrar sus rentas y recau-dar los establecidos a su favor, debe cumplirse dentro del marco de su autonomía, pero con sujeción a la Constitución y a la ley (art. 287 de la C. P.).”.

En relación con el contenido de la Ordenanza 015 de 2001 emitida por la Asamblea Departamental del Chocó, este despacho no se pronunciará por carencia de compe-tencia y por desconocimiento de la misma.




Consultante: ALDO HERMAN PARADA GALVISProfesional UniversitarioProcuraduría Provincial de CúcutaCúcuta (Norte de Santander)Tema: Estampillas DepartamentalesSubtema: Sujeto Activo

Medianteeloficiodelasuntopresentausteddosinterrogantesrelacionadosconlaadopción por parte de la Asamblea Departamental de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios, los cuales presentan el siguiente contenido:

1. “¿Puede la Asamblea Departamental adoptar ese tributo para todos los Munici-pios del Departamento, sin vulnerar el principio de autonomía tributaria municipal?”.

2. “¿Se requiere, en virtud de la autonomía tributaria municipal, que los Concejos Municipales adopten ese tributo, para que la entidad departamental a que va dirigi-do lo pueda recaudar?”.

Antes de responder es conveniente poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto4712de2008,nocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la res-puesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

1. La Ley 645 de 2001 estableció el impuesto denominado Estampilla Pro Hospitales Universitarios autorizando a las Asambleas Departamentales para que en ejercicio de su autonomía la adopten, siempre y cuando en sus correspondientes territorios funcionen hospitales universitarios.

En su artículo tercero, la mencionada ley autoriza a las Asambleas Departamentales para que determinen las correspondientes características de la estampilla, las tarifas y demás asuntos referentes al uso obligatorio en las “actividades y operaciones” que se deban realizar en los departamentos y sus correspondientes municipios.

El artículo quinto de la ley en estudio establece la obligación de adherir y anular la estampilla a los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos. El artículo sexto establece como responsable del recaudo originado en la venta de estampillas a las Secretarías de Hacienda Departamentales y a las Teso-rerías Municipales.

De lo anterior se puede concluir que la ley estableció como sujeto activo del im-puesto denominado Estampilla Pro Hospitales Universitarios a los Departamentos, quienes a través de su Corporación Administrativa lo podrán adoptar ordenando



la emisión de la misma y estableciendo las características, las tarifas y los demás asuntos referentes al uso obligatorio en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y sus correspondientes municipios.

Leída integralmente la ley se puede establecer que las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos son aquellas en las que intervienen funcionarios públicos departamentales y municipales, puesto que la misma ley obli-ga a dichos funcionarios a adherir y anular las estampillas que el contribuyente ha adquirido para usarlas en las condiciones que obliga la correspondiente ordenanza.

Así las cosas, las Asambleas Departamentales no pueden establecer nuevos sujetos activos porque la Ley 645 de 2001 señaló con claridad que la estampilla es depar-tamental. En cambio, las Corporaciones Administrativas departamentales sí tienen autorización para gravar aquellas actividades y operaciones que se deban realizar ante los departamentos y municipios en las que participen los correspondientes funcionarios públicos.

De tal forma que las Asambleas Departamentales podrán gravar las actividades y operaciones que realizan los particulares y personas jurídicas ante los municipios de su jurisdicción y las tesorerías municipales serán las responsables del recaudo que se genere por la venta de las estampillas que el departamento emita y disponga para que los contribuyentes las adquieran si van a realizar el hecho generador de-terminado por la correspondiente ordenanza.

2. Los Concejos Municipales no requieren autorización de la Corporación Adminis-trativa Departamental para establecer en su jurisdicción el impuesto denominado Estampilla Pro Hospital Universitario, puesto que la ley ha autorizado a las Asam-bleas Departamentales para gravar directamente las actividades y operaciones que se tengan que realizar ante los municipios con la participación de sus correspon-dientes funcionarios públicos, quienes están obligados por la misma ley a adherir el sellofiscalyrealizarlacorrespondienteanulación.

Cosa distinta sucede cuando la ley establece (en otras estampillas) que las Asam-bleas podrán autorizar a los Concejos municipales para que establezcan el impuesto en sus jurisdicciones, porque en ese caso las Corporaciones Administrativas Depar-tamentales, por mandato legal, se puede desprender de algunas de sus facultades para determinar los asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla, dejando en cabeza de los Concejos municipales la potestad de hacer obligatorio en sus co-rrespondientes jurisdicciones el uso obligatorio de la estampilla en las actividades que se deben realizar en el municipio.




Consultante: LUCY ALEXANDRA GUERRERO RODRÍGUEZSecretaria de HaciendaBucaramanga (Santander)Tema: EstampillasSubtema: Sujeto Activo

Medianteeloficiodelasuntopresentaustedunasolicitudparaqueseprecise laaplicacióndelartículo2°delaLey687de2001,modificadoporelartículo4°delaLey 1276 de 2009, teniendo en cuenta que se han presentado interpretaciones en las que en su criterio se pueden estar confundiendo términos de la técnica tributa-ria.


Elartículo2°delaLey687de2001,modificadoporelartículo4°delaLey1276de2009, dice textualmente lo siguiente:

“Artículo 2o. El valor anual a recaudar, por la emisión de la estam-pilla a la cual se refiere el artículo anterior, será como mínimo, en los siguientes porcentajes, de acuerdo con la categoría de la entidad territorial:

Departamentos y Municipios de Categoría Especial y categoría 1a: 2% del valor de todos los contratos y sus adiciones.

Departamentos y Municipios de 2a y 3a Categorías: 3% del valor de todos los contratos y sus adiciones.

Departamentos y municipios de 4a, 5a, y 6a, Categorías: 4% del valor de todos los contratos y sus adiciones.”.

EsteDespacho se ratifica en la lectura que le dio al artículo arriba citado en elapartado denominado “Estampilla Pro dotación y funcionamiento de los centros de bienestar del anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad – modifi-caciones introducidas por la Ley 1276 de 2009” publicado en la página 9 del Boletín No. 15 de la serie “Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales” divulgado periódicamente por la Dirección de Apoyo Fiscal de este Ministerio, en el que textualmente se dice:



“Deconformidadconloanterior,lamodificaciónintroducidaalartículo2° de la Ley 687 de 2001, por el artículo 4° de la Ley 1276 de 2009, constituyeunparámetrodeplanificacióndelingresoporconceptodelaestampilla,puesapuntaadefinirunmontomínimoparasurecaudoque deberá ser tasado sobre el total de los contratos y adiciones que tenga presupuestado ejecutar la entidad territorial, sin que en mo-mentoalgunoestéfijandohechosgeneradoresotarifasaplicablesalaestampilla, (…)”.

Para una mejor lectura de la norma en estudio consideramos necesario precisar que en materia tributaria el recaudo y el cobro son dos funciones absolutamente diferentes: la primera hace referencia a la disposición de la administración tributaria para percibir recaudo de los contribuyentes cumplidos, en ejercicio de la cual puede contratar entidades financieras, establecer y divulgar fechas de pago, formatos,formularios, descuentos, realizar publicidad, etc.

La segunda, el cobro, se realiza en cumplimiento del artículo 59 de la Ley 788 de 2002 utilizando el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional y se presenta únicamente ante la negativa de los contribuyentes de cumplir con las obligaciones tributarias de pago en virtud de la existencia de un título ejecutivo.

De acuerdo con lo señalado en el Boletín No. 15 de este Despacho, el artículo en estudio ofrece unos parámetros mínimos de planeación tributaria para efectos de que la administración tributaria programe el valor mínimo de la emisión de las es-tampillas, el costo de la misma, así como para que proyecte y estime su presupues-to de ingresos. En ningún momento la norma hace referencia a la tarifa o al hecho generador del impuesto.




Consultante: LEONARDO ANTONIO RAMÍREZ GIRALDOCoordinador FinancieroAlcaldía Municipal de PereiraPereira (Risaralda) Tema 1: Estampilla Pro HospitalesTema 2: Impuesto Predial

En atención a su comunicación radicada conforme el asunto, daremos respuesta en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no comprometen la respon-sabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público:

1. “La Asamblea Departamental de Risaralda, mediante Ordenanza 011 de 2007 ordenó la aplicación de la Estampilla Pro Hospitales en todos los contratos incluidas sus adiciones que celebrarán la Secretaría de Salud Departamen-tal, las Empresas Sociales del Estado del orden Departamental y Municipal, así como las entidades descentralizadas del orden Departamental y Munici-pales. De acuerdo con lo anterior, solicito respetuosamente conceptuar, si la aplicación de esta estampilla cobija los contratos o adiciones a los mismos que celebren las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter público con particulares.”

Las estampillas son tributos autorizados legalmente, en los cuales el legislador fa-culta a las entidades territoriales –departamentos y municipios– para que estructu-ren los elementos de la obligación tributaria; son estas entidades las que a través de sus cuerpos de representación popular, asambleas y concejos, participan en forma concurrente,dentrodeloslímiteslegales,enlaconfiguracióndeloselementosdela obligación tributaria (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), de acuerdo con lo establecido en los artículos 300 numeral 4 y 313 nume-ral 4 de la Constitución. Así las cosas, se satisface el principio de legalidad en un modelo de Estado Unitario pero descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales (artículos 1° y 338 de la Constitución Política)1.

Las entidades territoriales en ejercicio de su autonomía territorial y del poder tribu-tario consagrado en la Constitución Política, pueden establecer los elementos del tributo si el Congreso de la República no lo hizo en la Ley en la cual estableció el tributo. En consecuencia, las entidades territoriales podrán en el momento de adop-tar alguna de las estampillas autorizadas para su jurisdicción, establecer los sujetos

1 Lo manifestado en este párrafo es desarrollo de lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-227/02, providencia en la que se estudió la constitucionalita de la Ley 645 de 2001 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una Estampilla Pro Hospitales Universitarios”.



pasivos,lasbasesgravables,loshechosgeneradoresylastarifas,asícomodefiniry reglamentar los demás aspectos o elementos necesarios para su debido recaudo.

Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-504 de 2002 señaló: “… el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mí-nimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.”.

En ese orden de ideas, en el caso de las estampillas, las entidades territoriales podrán en el momento de adoptar estos tributos autorizados por ley, establecer a través de ordenanza o acuerdo la base gravable, los hechos generadores, las tarifas y demás elementos del tributo si el legislador no lo ha hecho directamente en la ley.

En conclusión, la calidad de sujeto pasivo de una persona natural o jurídica respecto deunaestampilladepartamentalomunicipalsolamentepodráserverificadarevi-sando el contenido particular de la ley de autorización o creación, y la ordenanza o acuerdo de adopción, en donde se deberán describir las calidades jurídicas y los diferentes hechos o actos que sirven para que nazca o se constituya la relación tributaria.

2. “De conformidad con las normas legales, los rellenos sanitarios propiedad de Empresas de Servicios Públicos de carácter público, se consideran bienes de uso público.”

De conformidad con el artículo 674 del Código Civil:

Se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.

Comoseobserva,esnecesarioverificarlacondicióndeusoytitulacióndelospre-dios para establecer si se trata o no de bienes de uso público. Así, consideramos quelaadministraciónenusodesusfacultadesdeberáhacerlasverificacionesper-tinentes.

No obstante, bajo el supuesto que la consulta se relacione con los sujetos pasivos delimpuestopredialunificado,medianteoficio023524de2010estedespachoma-nifestó lo siguiente:



“Frente al interrogante debemos empezar por decir que no existe una norma que exonere del pago del impuesto predial a los bienes de los departamentos. Sobre la posibilidad de gravar entidades públicas con el impuesto predial unifi-cado, nos remitiremos al contenido del Boletín No. 5 “Apoyo a la Gestión Tribu-taria de las Entidades Territoriales” específicamente al tema número 2 en el que se hace mención de los aspectos generales del tributo y de la jurisprudencia y la doctrina emitida en relación con el tema de los bienes de propiedad de las entidades públicas y la sujeción pasiva del impuesto predial. Tanto el boletín como otros documentos y publicaciones de esta Dirección, pueden consultarse en la página Web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el link “Pu-blicaciones territoriales”.

A pesar de que el asunto objeto de estudio por parte del Consejo de Estado en Sentencia del 19 de abril de 2007 radicación No. 14226 es el referido a los predios de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, entidad pú-blica del nivel nacional, el fallo señala una regla de aplicación general en los siguientes términos:

“(…) Por su parte, con base en las facultades extraordinarias otorgadas al Go-bierno Nacional mediante la Ley 11 de 1986, con el fin de codificar las disposi-ciones constitucionales y legales sobre la organización y funcionamiento de la administración municipal, se expidió el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), el cual no modificó el régimen del impuesto predial.

Fue así como el artículo 194 del Decreto 1333 reiteró que los bienes inmuebles de propiedad de los establecimientos públicos, empresas industriales y comer-ciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional podían ser gravados con el impuesto predial a favor del correspondiente municipio, lo que corrobora que sólo tales entidades públicas son sujetos pasivos de dicho impuesto.

Por último, la Ley 44 de 1990 que creó el impuesto predial unificado2, mantuvo el régimen excepcional de las entidades públicas en relación con el impuesto predial, pues no derogó la normatividad preexistente.

En suma, se reitera, las entidades públicas sólo son sujetos pasivos del im-puesto predial si son establecimientos públicos, empresas industriales y co-merciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional. Con-trario sensu, las restantes entidades públicas, incluida la Nación no son sujetos pasivos del referido tributo.

2 Envirtuddelartículo1°delaLey44de1990sefusionaronenelimpuestopredialunificadolossiguientes tributos: el impuesto predial regulado en el Código de Régimen Municipal, el impuesto deparquesyarborizacióndelCódigodeRégimenDepartamento;el impuestodeestratificaciónsocioeconómica creado en la Ley 9a de 1989 y la sobretasa de levantamiento catastral.



(…)

Así pues, los aeropuertos públicos como bienes de uso públicos que, en general, son, no se encuentran gravados con el impuesto predial, no sólo por-que son inenajenables, imprescriptibles e inembargables, sino porque la ley no facultó a los municipios para gravarlos con el impuesto en mención, y sólo en la ley radica la potestad tributaria.

(…)

Por lo demás, aun en el caso de que en el aeropuerto público existan áreas que son bienes fiscales, la actora, en su carácter de unidad administrativa es-pecial, no es sujeto pasivo del impuesto predial, puesto que, se repite, sólo son sujetos pasivos de dicho tributo los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y la sociedades de economía mixta del orden nacional, (…)” (Subrayado fuera de texto).

A la misma conclusión llega el Consejo de Estado en un fallo del 8 de mayo de 2008, también en relación con la Aerocivil y el Aeropuerto de Quibdó cuya lectura recomendamos, y que señala:

“Dado que AEROCIVIL es una unidad administrativa especial con personería jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto predial, por cuanto las entidades públicas sólo son sujetos obligados a la declaración y pago del impuesto en mención si son establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional.”

Como se observa, el tema genera discusiones que han requerido su análisis en los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, por lo que consideramos que si el municipio en ejercicio de sus competencias inicia un proceso de determinación oficial,elcontribuyenteafectadopodráhacerusode losrecursosprevistosenelprocedimiento tributario y acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”




Consultante: FERNANDO CUÉLLAR RAMÍREZSecretario de Hacienda DepartamentalGobernación del CaquetáFlorencia (Caquetá)Tema: Estampillas Departamentales Subtema: Retenciones por Ley 863 de 2003

MedianteeloficiodelasuntolaDirecciónGeneraldeRegulaciónEconómicadelaSeguridad Social de este Ministerio dio traslado por competencia a este Despacho de su correo electrónico mediante el cual efectúa la siguiente consulta:

“¿De conformidad con el Artículo 47 de la Ley 863 de 2003 la retención del 20% que se realice con destino a los fondos de pensiones de la entidad podrá ser utilizada para el pago de mesadas pensionales?”.


El artículo 47 de la Ley 863 de 2003 textualmente señala lo siguiente.

“Artículo 47. Retención por Estampillas. Los ingresos que perci-ban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, serán objeto de una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos. En caso de no existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento.”.

De la lectura de la norma citada se concluye que si la entidad destinataria de los re-cursos no tiene pasivo pensional, los recursos originados en el 20% de los ingresos generados por la estampilla se destinarán al pasivo pensional del correspondiente sujeto activo. En ningún caso se podrán destinar esos recursos al pago de gasto corriente.

Según el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 549 de 1999 se entiende por pasivo pensional “las obligaciones compuestas por los bonos pensionales, el valor corres-pondiente a las reservas matemáticas de pensiones y las cuotas partes de bonos y de pensiones.”.

De tal forma que, sin perjuicio de la competencia que en la materia tiene la Direc-ción de la Regulación Económica de la Seguridad Social, en nuestro entender las



mesadas pensionales no hacen parte del pasivo pensional. Así las cosas los recursos alosqueserefiereelartículo47delaLey863de2003nosepodrándestinarenningún caso al pago de las mismas.




Consultante: GERMÁN GONZÁLEZ DEL RÍOProfesional Universitario de FiscalizaciónGobernación del CaquetáFlorencia (Caquetá)Tema: Estampillas Pro Desarrollo Universidad de la Amazonia.Subtema: Retenciones por Ley 863 de 2003.

Medianteeloficiodelasunto,despuésdecomentaralgunosaspectosinternosdela Estampilla Pro Desarrollo Universidad de la Amazonia creada por la Ley 1301 de 2009 y adoptada por el Departamento mediante la Ordenanza 013 de 2009, efectúa las siguientes consultas:

1. “La ley crea la Estampilla “Pro Desarrollo Universidad de la Amazonia” y a través de Ordenanza, la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de la Amazonia. (La negrilla es nuestra). Aunque es de forma y no de fondo, podría no tener seguridad jurídica la Ordenanza al incluir las palabras “de la” las cuales no están en la Ley que creó la estampilla?”

2. “A sabiendas que la Universidad de la Amazonía no tiene pasivo pensional, puede el Departamento deducir el porcentaje establecido en el Artículo 47 de la Ley 863 de 2003. 1) De los recursos que percibe por las actuaciones propias de la Gobernación del Caquetá. 2) De los recursos que consolida para transferir a la Universidad de la Amazonia, o 3) Del total de los recursos que se reciben por unos y otros.”.


1. La seguridad jurídica entendida como el respeto a los derechos y obligaciones delosciudadanosmediantelaaplicacióndenormasquegaranticenlaplanificaciónde actividades por parte de los particulares, dentro de las que se cuentan el cum-plimiento de obligaciones tributarias, está consagrada en el preámbulo y el artículo segundo de la Constitución Política Colombiana,endondesemanifiestaelpropósitode garantizar “un orden político, económico y social justo”.

La Ley 1301 de mayo 18 de 2009 (publicada en la Edición No. 47.353 de mayo 18 de 2009 del Diario Oficial) establece en su epígrafe lo siguiente: “Por la cual se autoriza la emisión de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de la Amazonia”.

Posteriormente, la ley en comento, en su artículo primero crea la Estampilla “Pro Desarrollo Universidad de la Amazonia” y en su artículo segundo autoriza “a las Asambleas de los departamentos de Caquetá, Putumayo, Amazonas, Guainía, Gua-



viare y Vaupés, para que ordenen la emisión de la Estampilla “Pro Desarrollo Uni-versidad de la Amazonia”.”.

Como se puede observar el epígrafe de la Ley 1301 de 2009 hace referencia a la au-torización para emitir la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de la Amazonia, sin embargo en los artículos primero y segundo la ley crea y autoriza la emisión de la Estampilla Pro Desarrollo Universidad de la Amazonia, olvidando los conectores “de la” que había utilizado en el epígrafe para precisar que el Desarrollo al que se refierecorrespondealdelaUniversidaddelaAmazonia.

Segúnel artículo338Superior, “la ley, lasordenanzasy losacuerdosdebefijar,directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.”. Sin estos elementos el impuesto no tiene identidad ni claridad y el contribuyente no puede cumplir con sus obligaciones.

La Ley 1301 de 2009 establece los sujetos activos y en su artículo quinto autoriza a las asambleas departamentales para que establezcan el hecho generador, la tarifa y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla. De tal forma que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 338 de la Constitución, entre el legislador y la corporación administrativa se establecerán los elementos del tributo.

Asílascosas,loscontribuyentespodránidentificarenlaLey1301de2009yenlasOrdenanzas mediante las cuales los departamentos autorizados procedan a adoptar el tributo, los elementos del impuesto. Una vez claros dichos elementos los contri-buyentes podrán cumplir debidamente con sus obligaciones, sin que el uso o desuso de un conector afecte la seguridad jurídica, puesto que la denominación del tributo no afecta la identidad del mismo, ya que está claro que con el número de la Ley citadasolamentepodráhablarsede laestampillacuyorecaudosetransfierea laUniversidaddelaAmazoniaparafinanciarlasactividadesseñaladasenelartículotercero de la ley.

2. El artículo 47 de la Ley 863 de 2003 textualmente señala lo siguiente.

“Artículo 47. Retención por Estampillas. Los ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, serán objeto de una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos. En caso de no existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento.”.

De la lectura de la norma citada se concluye que si la entidad destinataria de los re-cursos no tiene pasivo pensional, los recursos originados en el 20% de los ingresos generados por la estampilla se destinarán al pasivo pensional del correspondiente sujeto activo. En ningún caso se podrán destinar esos recursos al pago de gasto corriente.




Consultante: LUZ ALEJANDRA RODRÍGUEZ PRIETOPresidentaCONCEJO MUNICIPAL DE CHÍATema: Estampilla para el Bienestar del Adulto MayorSubtema: Autorización Legal

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasunto,enrelación con la Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor efectúa usted una serie de interrogantes los cuales serán atendidos en el mismo orden de consulta, no sin antes precisar que los pronunciamientos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administra-tivo, de manera que nuestros pronunciamientos no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Consulta usted:

¿Es el Honorable Concejo Municipal de Chía como corporación administra-tiva competente para tramitar y expedir mediante acuerdo municipal, la emi-sión de la Estampilla Pro Bienestar del Anciano y Funcionamiento de los Cen-tros de Bienestar del Anciano que se encuentra consignado en la Ley 1276 de 2009?

En relación con la competencia para la adopción de tributos por parte de las enti-dades territoriales y en particular de los municipios, el artículo 313 en su numeral 4 establece que: “Corresponde a los concejos: … 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”, de manera que la facultad de adopciónymodificacióndelostributosenelámbitomunicipalradica,pormandatoexpreso de la norma superior trascrita, de manera exclusiva en la corporación admi-nistrativa concejo municipal. Ahora bien, dicha facultad impositiva debe ser ejercida de conformidad con la ley, de manera que para cada caso concreto será necesario remitirsealaleyqueautorizalaadopcióndelrespectivotributoconlafinalidaddeverificarlosalcancesdelareferidaautorización.

¿Tiene el Honorable Concejo Municipal de Chía como corporación adminis-trativa competencia constitucional y legal para modificar el acuerdo munici-pal (acto administrativo) por medio del cual se crea dicha estampilla en aras de actualizarla conforme a las nuevas disposiciones legales establecidas en la normatividad anteriormente señalada?

Tal como se señaló en la respuesta al interrogante anterior, la competencia para laadopciónymodificacióndelostributosenlajurisdicciónmunicipalradicaenelconcejomunicipal.Noobstante,enloquehacepuntualmentealasmodificaciones



establecidasporlaLey1276de2009,estaDirecciónmedianteOficioNo.017454de 2009, expresó:

“[…] Del análisis de la norma en cita, debe en primer término resaltar-se el hecho de que se trata de una modificación a una norma preexis-tente, de manera que las modificaciones aparejadas en la Ley 1276 de 2009, han de entenderse como incorporadas en el cuerpo normativo de la Ley 687 de 2001, y por tanto harán parte integral de esta. En tal virtud, puede colegirse que fue la voluntad del legislador que la Ley 687 de 2001, continuara rigiendo la materia, eso sí, en los términos en los cuales fue modificada. Bajo este contexto, y en criterio de esta Dirección, debe entenderse que las modificaciones así introducidas a la Ley 687 de 2001, operan por ministerio de la Ley 1276 de 2009, afectando de manera directa todos aquellos actos expedidos por las corporaciones administrativas de las entidades territoriales, sin que resulte imprescindible su intervención en punto a incorporarlas dentro de su ordenamiento interno, sin perjuicio de que ello resulte lo más aconsejable.

En consecuencia, debe igualmente anotarse que la adopción o no de todas aquellas modificaciones introducidas a la Ley 687 de 2001, por parte de la Ley 1276 de 2009, no resulta optativo por parte de la ad-ministración o las corporaciones administrativas, por operar, según se indicó, por ministerio de la ley. De tal forma, desde la vigencia de esta última, esto es enero 5 de 2009, debe entenderse modificada tanto la denominación de la estampilla, como su destinación, beneficiarios, distribución, monto mínimo a recaudar, responsabilidad en la ejecu-ción de los programas, administración, y en general todos los aspec-tos tratados en la ley y objeto de modificación, siendo todas ellas de obligatorio cumplimiento y ejecución.

No obstante, debe aclararse que, para el caso de los concejos munici-pales y distritales, el artículo 9º la Ley 1276 de 2009, sí fue expresa al ordenarles la adopción de “las definiciones de Centros Vida” contem-pladas en el artículo 7º ibídem, norma aquella que es de carácter im-perativo, razón por la cual dichas corporaciones están en la obligación de adoptarlas en los acuerdos que establezcan la estampilla en sus respectivas jurisdicciones. […]”

Para su conocimiento y los fines que estime pertinentes, copia del citado oficioacompaña este escrito de respuesta.

“Puede un Honorable Concejo Municipal de Chía como corporación adminis-trativa que es, presentar de su iniciativa un proyecto de acuerdo mediante el cual se cree o se modifique la estampilla fiscal Pro Adulto Mayor creada y modificada mediante las Leyes 48 de 1986, 687 de 2001 y 1276 de 2009?



En relación con la iniciativa tributaria, esto es, quienes están autorizados para pre-sentarproyectosdeacuerdoqueadoptenomodifiquentributosalinteriordeunajurisdicción municipal, el artículo 71 de la Ley 136 de 1994, enseña:

“ARTÍCULO 71. INICIATIVA: Los proyectos de acuerdo pueden ser pre-sentados por los concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente.

PARÁGRAFO1°.Losacuerdosalosqueserefierenlosnumerales2,3,y 6 del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.

PARÁGRAFO 2°. Serán de iniciativa del alcalde, de los concejales o por iniciativa popular, los proyectos de acuerdo que establecen la división del territorio municipal en comunas y corregimientos y la creación de Juntas Administradoras Locales.”

De la lectura del apartado normativo trascrito, se colige que la iniciativa para pre-sentar proyectos de acuerdo radica en concejales; alcaldes; personeros, contralores yjuntasadministradoraslocales(enmateriasespecíficas),y;poriniciativapopularconforme a la ley estatutaria (para este caso la Ley 134 de 1994, que en su artículo 29 numeral 2, excluye de la iniciativa popular la materia tributaria). En relación con aquellas materias referidas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 313 constitucional, a saber: planes y programas de desarrollo económico, social y de obras públicas; autorizaciones para contratar y para ejercer funciones propias del concejo, y; de-terminación de la estructura de la administración, funciones de las dependencias, escala salarial y creación de entidades descentralizadas, la iniciativa es privativa del alcalde

Asílascosas,tratándosedeproyectosdeacuerdoparalaadopciónomodificaciónde tributos, la iniciativa debe provenir únicamente de los concejales o del señor al-calde. No obstante, en lo que hace al caso concreto de su estampilla, reiteramos lo expresadoenelOficioNo.017454de2009,trascritoenlarespuestaalinterroganteanterior.




Consultante: YADIRIS DÍAZ CASTROSecretaria de HaciendaAlcaldía Municipal de La Jagua de Ibirico EdificioAlcaldíaMunicipalLa Jagua de Ibirico (Cesar)Tema: Estampillas Subtema: Aspectos Generales de las Estampillas


Por medio del presente solicito concepto del manejo que debe darse al cobro de las estampillas e impuesto municipal a las acreencias de Ley 550, ya que no está claro si este se debe cobrar con los porcentales actualizados o los de la época de constitución del contrato.

En relación con las normas que gobiernan el cumplimiento de obligaciones tributa-rias habrá que advertir que, salvo disposición expresa en contrario, aquellas serán las vigentes al momento de la causación del tributo correspondiente.

Con este supuesto se pasa a analizar las normas que sobre estampillas establecie-ron los acuerdos 020 de 2005 y 009 de 2009, hoy vigente en el municipio.

A continuación se realiza un ejercicio de análisis para cada una de las estampillas:

Estampilla Pro Cultura

En uno y otro acuerdo se observa que la causación de esta estampilla está asociada al momento de la celebración del contrato, motivo por el cual cada contrato seguirá, desde el punto de vista de la tarifa de la estampilla, la existente al momento de su celebración, que resulta indiferente en este ejercicio como quiera que en los dos acuerdos equivale al 2% del valor del contrato.

Estampilla Pro Adulto Mayor

Vistas las normas que regulan la causación de la estampilla en uno y otro acuerdo se observa que la causación es diferente. En efecto en el Acuerdo 020 de 2005 se establece que la causación está atada a la orden de pago proveniente de contratos, mientras que en el Acuerdo 009 de 2009 está atada a la realización de contratos.



Pues bien, si se opera bajo el supuesto de que se suscribió un contrato en vigen-cia del Acuerdo 020 de 2005, pero, el pago del contrato o de parte del mismo va a realizarse en vigencia del Acuerdo 009 de 2009, tendría que reconocerse que el Acuerdo 020 de 2005, para el momento del pago, se encuentra derogado por el Acuerdo 009 de 2009, motivo por el cual resultaría inadmisible aplicar las reglas del 2005 y en particular la que establecía una tarifa del 2% del valor de la cuantía del pago. Ante esta conclusión inicial se plantea el interrogante referido a si con motivo del pago por realizar en vigencia del Acuerdo 009 de 2009 se debe aplicar este acuerdo y por lo mismo la tarifa del 4% vigente actualmente. Tal interrogante consideramos que se debe resolver negativamente en vista de que si el Acuerdo 009 establece la causación del impuesto al momento de la realización del contrato, so pena de violentar el principio de irretroactividad de la ley tributaria, sólo se podría aplicar a contratos celebrados con posterioridad a su vigencia. En este sentido, el Acuerdo 009 de 2009 no podría aplicarse a contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia y por lo mismo este tipo de contratos no estarían gravados con la Estampilla Pro Adulto Mayor.




Consultante: MARITZA FERNANDA ROJAS V.AdministradoraAsociación Santandereana de Centros de Bienestar del Adulto Mayor, ASCBAMBucaramanga (Santander)Tema: Estampilla Pro Bienestar del Adulto MayorSubtema: Administración y Control

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, en relación con la Estampilla Pro Bienestar del Adulto Mayor de que trata la Ley 1276 de 2009, efectúa usted dos interrogantes que serán atendidos en el mismo orden de consulta, precisando que las respuestas ofrecidas por esta Dirección se emiten en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Ad-ministrativo, de manera que no son obligatorias ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Consulta usted:

“1. Los recursos que el municipio recauda por Estampilla Pro Adulto deben ser consignados a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Na-cional? O por no constituir ingresos de la Nación debe ir a una cuenta dife-rente?”

De la lectura de las normas que gobiernan la Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor,estoes,laLey687de2001,modificadaporlaLey1276de2009,secoligeque son las Asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales los autorizados para emitir la citada estampilla, así como para señalar el empleo, la ta-rifa discriminatoria y demás asuntos inherentes a su uso, lo que de contera implica surecaudo,administraciónycontrol,asícomoladestinaciónalosfinesestablecidospor las leyes referidas, esto es, “contribuir a la construcción, instalación, adecua-ción, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promo-ción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad”. En ese orden de ideas, una vez adoptada la estampilla, los recursos por ese concepto deben ingresar directamente a los presupuestos de la respectiva entidad territorial, es decir, del departamento, distrito o municipio, sin que en momento al-guno sea posible concluir que deban ser consignados a órdenes del Tesoro Nacional.

“2. Es posible que en vez de que los Municipios realicen un contrato donde (sic) descuentas hasta el 10% del monto en estampillas, se realice una trans-ferencia como lo está realizando actualmente el Departamento (adjuntamos resolución)”



A este respecto, tal como se indicó en la respuesta anterior, la competencia para definirtodoslosaspectosinherentesalusodelaestampilla,dentrodeloscualesseencuentralafijacióndeloshechosgeneradoresyelrecaudo,esdelascorpora-ciones administrativas respectivas (asamblea o concejos), mediante la expedición de los actos administrativos correspondientes (ordenanza o acuerdo); de tal ma-nera que no le es dado a ninguna otra entidad, de ningún nivel de gobierno (local o nacional) intervenir en estos aspectos pues estaría desconociendo la autonomía que a las entidades territoriales otorga el artículo 287 de la Constitución Política, pues al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha auto-nomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquellas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de la administración centralizada.”1.Asílascosas,laposibilidadaqueserefiereensuconsulta debe ser abordada y estudiada a través de las autoridades administrativas de la entidad territorial respectiva, a quienes le sugerimos dirigirse.

1 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.




Consultante: JUAN PABLO PUENTES LEMUSProfesional Especializado – TesoreríaAguas del Huila E. S. P.Neiva (Huila)Tema: Estampilla Pro DesarrolloSubtema: Destinación

Mediante el radicado del asunto presenta usted tres interrogantes relacionados con la Estampilla Pro Desarrollo Departamental, con el siguiente tenor:

1. Los Rendimientos Financieros generados en la Cuenta Bancaria Exclu-siva para la administración y ejecución de los recursos de la Estampi-lla Pro Desarrollo Departamental transferidos por el Departamento del Huila a Aguas del Huila S.A., E.S.P., deben ser devueltos al Departa-mento del Huila?

2. Los Rendimientos Financieros generados en la Cuenta Bancaria Exclu-siva para la administración y ejecución de los recursos de la Estam-pilla Pro Desarrollo Departamental transferidos por el Departamento del Huila a Aguas del Huila S.A., E.S.P., pueden ser reinvertidos en el objeto de destinación del recurso consagrado en la Ordenanza que creó la Estampilla y en el Convenio de formalización de términos de transferenciadelproducidodelaEstampilla,esdecir,financiarlainfra-estructura Sanitaria en el área rural del Departamento?

3. Los Rendimientos Financieros generados en la Cuenta Bancaria Exclu-siva para la administración y ejecución de los recursos de la Estam-pilla Pro Desarrollo Departamental transferidos por el Departamento del Huila a Aguas del Huila S.A., E.S.P., pueden ser tratados y usados por Aguas del Huila S.A., E.S.P., como recursos propios , al ser esta la administradora y ejecutora del citado recurso?


La Estampilla Pro Desarrollo Departamental es un impuesto que fue establecido por el artículo 170 del Decreto Ley 1222 de 1986 con el siguiente texto:

“Artículo 170. Autorízase a las Asambleas para ordenar la emisión de Estampillas “Pro Desarrollo Departamental”, cuyo producido se destina-rá a la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva.



Las ordenanzas que dispongan cada emisión determinarán su monto, que no podrá ser superior a la cuarta parte del correspondiente presu-puesto departamental; la tarifa que no podrá exceder el dos por ciento (2%) del valor del documento o instrumento gravado; las exenciones a que hubiere lugar; las características de las estampillas; y todo lo demás que se considere necesario para garantizar su recaudo y ade-cuada inversión.”.

De tal forma que en este impuesto el sujeto activo es el Departamento que adopta eltributoylosbeneficiariosseránaquellosquelacorrespondienteentidadterritorialdecida en su ordenanza de adopción, la cual deberá atender la destinación estable-cida en la norma de creación.

Una vez transferidos los recursos por parte del departamento, previo descuento del 20% establecido por el artículo 47 de la Ley863de2003,albeneficiario,estosdeberán ejecutarse atendiendo la destinación ordenada por la ley y el convenio me-diante el cual el departamento entrega a un ente descentralizado el cumplimiento del mandato legal.

Los rendimientos que se generen con ocasión de la colocación de dichos recursos en elsistemafinanciero,sedebenconsiderarcomoproducidodelaestampillay,porlotanto, deberán mantener la destinación legal de conformidad con lo señalado en la ordenanza de adopción. Se debe tener en cuenta que, en principio, el impuesto fue creadocondestinaciónespecíficaparalaatencióndelasnecesidadesdelapobla-ciónynoparalabúsquedaderendimientosfinancieros.

Capítulo IIIConceptos sobre Temas Financieros




Consultante: MARLENY MALDONADO VERAConcejala MunicipalSaravena (Arauca)Tema: Ley 617 de 2000Subtema: Programas de Saneamiento

Medianteeloficiodelasunto,despuésdecomentarqueustedes laponentedelproyecto de Acuerdo por medio del cual se conceden facultades al señor alcalde municipal para adoptar las acciones necesarias orientadas a la suscripción de un programadesaneamientofiscalyfinancieroenelmarcodelaLey617de2000,presenta la siguiente pregunta:

“(…) ¿la Administración debe tener algún estudio técnico antes de solicitar las facul-tadesparaadoptarlasaccionesorientadasalsaneamientofiscalyfinanciero,ocuáles el procedimiento a seguir para tal efecto?”.


Losprogramasde saneamientofiscal y financiero sonherramientas establecidaspor la Ley 617 de 2000 que tienen como objetivo principal lograr de forma integral elsaneamientofiscalyfinancierode lasentidadesterritorialesquenoconsiguencumplir con los límites al gasto establecidos en la ley.

LEY 617 DE 2000



El artículo 19 de la Ley 617 de 2000 establece que si una entidad territorial incumple los artículos 6° y 10, que hacen referencia a los límites al gasto de funcionamiento, deberáenformaobligatoriaadelantarduranteunavigenciafiscalunprogramadesaneamientofiscalyfinanciero.Dichoprogramaimponeladefinicióndemetasdedesempeño, reglamentadas en el artículo 11 del Decreto 192 de 2001, en relación con la reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de ingresos.

Según el parágrafo 1° del artículo 11 del Decreto Reglamentario 192 de 2001, “el programadesaneamientofiscalyfinancieroiniciaconlaexpedicióndeldecretoquecontempla su ejecución, siempre y cuando previamente hayan sido expedidas las respectivas aprobaciones por parte de la autoridad competente necesarias para su ejecución.”

En relación con requisitos particulares para la solicitud de facultades, no existe ninguno diferente a las formalidades legales y reglamentarias del trámite de un proyecto de Acuerdo.

EsteDespachohaentregadosuficienteilustraciónalrespectomedianteseminariosregionales y publicaciones las cuales pueden ser accedidas en la página Web del Ministerio de Hacienda a través del link www.minhacienda.gov.co/MinHacienda/ha-ciendapublica/daf/servicios/seminario_taller_ley617.




Consultante: JORGE LUIS MENDOZA ARIZAAlcaldía MunicipalPlaza PrincipalVillanueva (Bolívar)Tema: Ley 617 de 2000Subtema: Límite a los Gastos del Concejo

Medianteeloficiodelasunto,despuésdecomentar lasdificultades internasquetiene el municipio para aplicar el artículo 10 de la Ley 617 de 2000, presenta usted las siguientes preguntas:

“1. ¿Se aplica el parágrafo del Art. 10 de la ley 617 de 2000 al momento de la desti-nación (presupuestación) en este caso año 2008, y vigencia anterior sería 2007 que eslacertificadaporlaCGRenesemomento?(PosicióndelConcejo).”.

“2. ¿Se aplica el parágrafo en dos momentos: primero al presupuestar con los ICLD delavigenciaanteriorqueestáncertificadosyluegosedebeajustarconbaseenlanuevacertificacióndelaCGR?(PosiciónAlcaldía)”.

“3. ¿El tope de 60 SML para municipios que no alcanzaban los 1.000.000.000,oo en ICLD establecido en la Ley 617 de 2000 es un tope protector que estableció el legislador como un mínimo para los Concejos de municipios pequeños. Dado que en ese momento los 60 SML eran inferiores al 1.5% de $1.000.000.000 en ICLD que podíanalcanzarmunicipiosmásgrandesfinancieramente?(inquietud)”.

“4. La cifra de 1.000.000.000,oo de ICLD establecida en el 2000 se expresó en pe-sosysu1.5%tambiénresultaunvalorfijo.Porserunvalormonetarioyencontrán-donosbajoefectoinflacionario,hoyresultaqueel1.5%enmenciónesmenordelos 60 SML establecidos como un mínimo por el legislador. ¿Es correcto asignar hoy a los Concejos, por vía de fórmula general, un valor adicional inferior a los 60 SML?”.

“5. Sabemos que la Corte Constitucional ha dicho que la indexación de cifras mone-tarias es un asunto de equidad que no requiere de ley previa. ¿Puede entenderse que esa cifra de 1.000.000.000 deba ser ajustada por IPC cada año a su valor real, conelfindemantenerelpoderadquisitivodeese1.5%?”

“6. En conclusión: ¿Debe mantenerse la reducción del presupuesto del Concejo de Villanueva año 2009 por cambio de fórmula o es procedente girar ese remanente?”




El artículo 10 de la Ley 617 de 2000, en relación con los Concejos Municipales, es-tablece lo siguiente:

“Artículo 10. Valor Máximo de los Gastos de los Concejos, Per-sonerías, Contralorías Distritales y Municipales. Durante cada vi-gencia fiscal, los gastos de los concejos no podrán superar el valor co-rrespondiente al total de los honorarios que se causen por el número de sesiones autorizado en el artículo 20 de esta ley, más el uno punto cinco por ciento (1.5%) de los ingresos corrientes de libre destinación.

(…)

PARÁGRAFO. Los concejos municipales ubicados en cualquier cate-goría en cuyo municipio los ingresos de libre destinación no superen los mil millones de pesos ($1.000.000.000) anuales en la vigencia an-terior podrán destinar como aportes adicionales a los honorarios de los concejales para su funcionamiento en la siguiente vigencia sesen-ta salarios mínimos legales.”. (Subrayado fuera de texto).

1. El presupuesto del año 2009 de cualquier municipio colombiano se debió pre-parar en el año 2008 antes del primer día de sesiones del mes de noviembre para presentarse como proyecto en las correspondientes sesiones del concejo Municipal de conformidad con el artículo 266 del Decreto 1333 de 1986.

En el momento de la elaboración del proyecto de presupuesto las entidades terri-torialesdebieronverificarelmontodelosingresoscorrientesdelibredestinación(ICLD) de la vigencia anterior para determinar la fórmula de liquidación de los lími-tes al gasto de funcionamiento de los correspondientes Concejos Municipales. Es evidente que para los técnicos de presupuesto era imposible determinar los ICLD al cierre de la vigencia 2008 puesto que esta no había terminado en el momento de la preparación del proyecto de presupuesto para la vigencia 2009. Por esa razón el proyecto de presupuesto para la vigencia 2009 se debió preparar utilizado una proyección de los ICLD de la vigencia 2008.

Una vez establecido el monto de los ICLD estimados de la vigencia 2008, las entida-des territoriales debieron decidir el mecanismo de medición del límite a los gastos de funcionamiento del Concejo Municipal teniendo en cuenta que la aplicación del parágrafo del artículo 10 es potestativa. Es decir, que si los ICLD establecidos por los técnicos de presupuesto fueron inferiores a mil millones de pesos, la administración municipal quedó en la posibilidad legal de decidir el valor máximo de los gastos de funcionamiento como el 1.5% de los ICLD o como 60 salarios mínimos legales.

2. Independientemente de la decisión tomada por las administraciones municipales en relación con el límite al gasto de los correspondientes Concejos Municipales, el Ejecutivo debió realizar seguimiento a la ejecución presupuestal de la vigencia 2009 para efectos de determinar si era necesario o no recurrir a los mecanismos de



reducción presupuestal con miras al cumplimiento de los límites establecidos por la Ley 617 de 2000.

El1.5%delosICLDolos60SMLnosonmontosfijosasignadosalConcejoMunici-pal para su funcionamiento, son límites máximos de gasto legales que se materia-lizan presupuestalmente mediante una apropiación aprobada por el Concejo Muni-cipal, que en el momento de la ejecución puede ser reducida por la administración municipal sin necesidad de consultarla a ningún organismo de control, sino como una medida autónoma tendiente a buscar el cumplimiento de la Ley 617 de 2000 en aplicación del artículo 13 de esa NORMA.

“Artículo 13. Ajuste de los presupuestos. Si durante la vigencia fis-cal, el recaudo efectivo de ingresos corrientes de libre destinación re-sulta inferior a la programación en que se fundamentó el presupuesto de rentas del departamento, distrito o municipio, los recortes, aplaza-mientos o supresiones que deba hacer el Ejecutivo afectarán el presu-puesto anual, de manera que en la ejecución efectiva del gasto de la respectiva vigencia se respeten los límites establecidos en la presente ley.”.

3. La evaluación al cumplimiento de los límites al gasto establecidos por la Ley 617 de 2000 para la vigencia 2009 será efectuada por los organismos de control com-petentes en el año 2010 teniendo en cuenta para el caso particular de las transfe-rencias al Concejo que el gasto de funcionamiento de esa Corporación no pudo ser superior al 1.5% de los ICLD de la vigencia 2009. Ahora, si el municipio tuvo en la vigencia 2008 ICLD inferiores a mil millones de pesos, la administración municipal pudo potestativamente decidir que trasladaría 60 salarios mínimos legales para el funcionamiento del Concejo Municipal, caso en el cual estará dentro de los presu-puestos legales.

Si el municipio registró en el año 2008 ICLD superiores a mil millones de pesos no podía potestativamente hacer uso del parágrafo del artículo 10 de la Ley 617 de 2000, puesto que esa posibilidad solamente se habilita con el cumplimiento estricto de los requisitos allí señalados aplicados al momento de la ejecución.

Se recuerda que el presupuesto puede ser reducido durante la vigencia de la ejecu-ción para efectos del cumplimiento de los límites al gasto.

4. El parágrafo del artículo 10 de la Ley 617 de 2000 estableció límites máximos de gasto de funcionamiento a los Concejos Municipales, en ningún caso puede enten-derse que esos límites son órdenes legales de asignación de recursos.

La asignación de 60 SML para el funcionamiento de la Corporación Administrativa en alguna vigencia es potestativa para aquellos municipios que tuvieron como ICLD menos de mil millones de pesos en la vigencia anterior a la de la ejecución de dicha asignación, de tal forma que la ley sí permite una asignación para funcionamiento inferior a ese valor puesto que si no se cumple el requisito de los mil millones de



pesos, el municipio debe asignar en forma obligatoria un valor que en ningún mo-mento puede superar el 1.5% de los ICLD.

5. No es necesario pensar en la indexación o actualización de los mil millones de pe-sosalosqueserefiereelparágrafodelartículo10delaLey617de2000porqueenel caso de que los ICLD sean inferiores a ese valor el monto a transferir al Concejo Municipal para su funcionamiento puede ser de 60 SML, mecanismo este que tiene actualización automática.

Ahora en el caso de que los ICLD sean superiores a los mil millones de pesos el límitealgastonoesunasumafijasinounporcentajequeanualmentevaríadeconformidad con el monto de los ICLD.

6. En conclusión, las entidades territoriales no pueden violar los límites al gasto de funcionamiento de los Concejos Municipales, entendiendo que el artículo 10 no establece valores a transferir sino límites máximos de gasto. Es decir, que la trans-ferencia para el rubro de funcionamiento de la Corporación Administrativa puede ser inferior al 1.5% de los ICLD, sin que los municipios estén en la obligación de aplicar el parágrafo del artículo en estudio, puesto que su implementación es potestativa de la entidad territorial.

Cabe recordar que si una entidad territorial, a pesar de la implementación de medi-das como la reducción del presupuesto, incumple los límites establecidos en la Ley 617 de 2000, deberá en la siguiente vigencia aplicar el artículo 19 de esa norma, el cualobligaalaimplementacióndeunprogramadesaneamientofiscalyfinancieroenlostérminosdelartículo11delDecreto192de2001,conelfindequeeneltranscursodeunavigenciapuedaalcanzarnuevamentelaviabilidadfinanciera.




Consultante: NOHORA POLO VERBEL Contralora Departamental (E) Contraloría Departamental de Bolívar CartagenaTema: Ley 617 de 2000Subtema: Salarios, honorarios y remuneraciones Asamblea

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia. Para el efecto transcribimos el interrogante y enseguida ofrecemos respuesta dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes:

¿Cuál debe ser la remuneración de los diputados en un departamento que, como el caso del departamento de Bolivar, está ejecutando un Acuer-do de Reestructuración de pasivos en virtud de la Ley 550 de 1999?

En relación con este interrogante debe transcribirse inicialmente el contenido del artículo 28 de la Ley 617 de 2000 que justamente desarrolla el tema.

ARTÍCULO 28. REMUNERACIÓN DE LOS DIPUTADOS. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corres-ponderá a la siguiente tabla a partir del 2001:

Categoría de departamento Remuneración de diputados

Especial 30 smlm

Primera 26 smlm

Segunda 25 smlm

Tercera y cuarta 18 smlm

Ahora bien, dentro de la propia ley 617 de 2000, el artículo 26 establece una regla limitativa para la remuneración, cuyo análisis impone el abordaje desde la perspec-tiva de los derechos adquiridos. El artículo en cuestión establece en el inciso 1º lo siguiente:

ARTÍCULO 26. VIABILIDAD FINANCIERA DE LOS DEPARTAMENTOS. In-cumplidos los límites establecidos en los artículos 4o. y 8o. de la presente ley durante una vigencia, el departamento respectivo adelantará un programa de saneamiento fiscal tendiente a lograr, a la mayor brevedad, los porcentajes autorizados. Dicho programa deberá definir metas precisas de desempeño y



contemplar una o varias de las alternativas previstas en el artículo anterior. Cuando un departamento se encuentre en la situación prevista en el pre-sente artículo la remuneración de los diputados no podrá ser superior a la de los diputados de un departamento de categoría cuatro. (Se resalta).

El llamado a la teoría de los derechos adquiridos responde a que si bien el apartado resaltado ordenaría un descenso de los honorarios de los diputados ante el incum-plimiento de los límites al gasto establecido en la Ley 617 de 2000 y la existencia de un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero – PSFF (un acuerdo de restructu-ración de pasivos es un PSFF en los términos del decreto 192 de 2001), tal mandato halla restricciones ante la posibilidad de que los diputados se hubieran posesionado con honorarios superiores, pues, en virtud de la teoría aludida, no sería posible des-mejorarle el derecho salarial tal como lo expresó la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1098 de 2001 en la cual justamente examinó la constitucionalidad de los artículos 2 y 3 de la Ley 617 de 2000.

Ahora bien, lo anterior no obsta para que de un periodo de gobierno a otro, es decir, ante nuevas elecciones y consecuentemente nuevas posesiones de los diputados, sí pueda aplicarse el inciso primero del artículo 26 de la Ley 617 de 2000, pues, en criterio de esta Dirección no se estaría en presencia de derechos adquiridos.




Consultante: LUIS DONALDO BARRETO GARZÓN Alcalde Municipal Miraflores(Boyacá)Tema: Ley 617 de 2000 - Saneamiento Fiscal Subtema: Programa de Saneamiento Fiscal

EnatenciónaloficioradicadoenesteMinisterio,conelpropósitodequesepresteuna asesoría sobre la posibilidad que de la Entidad Territorial adquiera un em-préstito para la cancelación de algunos pasivos laborales derivados de sentencias judiciales y el pago de cuotas partes pensionales, y en caso de no ser posible qué herramientatienelaEntidadTerritorialparasanearsusfinanzas,mepermitodarrespuesta en los siguientes términos.

Sea loprimerodeterminarcuálesson lasfuentesdefinanciaciónpara losgastosde funcionamiento de una Entidad Territorial, el artículo 3º de la ley 617 de 2000 establece:

Art. 3. FINANCIACIÓN DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DE LAS EN-TIDADES TERRITORIALES. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones co-rrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.

Parágrafo 1. Para efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado.

Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto.

En todo caso, no se podrán financiar gastos de funcionamiento con recursos de:

a) El situado fiscal;

b) La participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación de forzosa inversión;

c) Los ingresos percibidos en favor de terceros que, por mandato legal o con-vencional, las entidades territoriales estén encargadas de administrar, recaudar o ejecutar;



d) Los recursos del balance, conformados por los saldos de apropiación finan-ciados con recursos de destinación específica;

e) Los recursos de cofinanciación;

f) Las regalías y compensaciones;

g) Las operaciones de crédito público, salvo las excepciones que se esta-blezcan en las leyes especiales sobre la materia;

h) Los activos, inversiones y rentas titularizadas, así como el producto de los procesos de titularización;

(…)

Parágrafo 2. Los gastos para la financiación de docentes y personal del sector salud que se financien con cargo a recursos de libre destinación del departa-mento, distrito o municipio, y que generen obligaciones que no se extingan en una vigencia, solo podrán seguirse financiando con ingresos corrientes de libre destinación.

Parágrafo 3. Los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vigencia fiscal en que se causen, se seguirán considerando como gastos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen.

Parágrafo 4. Los contratos de prestación de servicios para la realización de actividades administrativas se clasificarán para los efectos de la presente Ley como gastos de funcionamiento.

Como lo puede observar, el artículo referido determina cuáles son las fuentes de financiacióndelosgastosdefuncionamientodelasEntidadesTerritoriales,yensuparágrafo1º,expresatextualmenteconcuálesrecursosnoesposiblefinanciarlos,y entre ellos se encuentran los recursos de operaciones de crédito público en los cuales están inmersos los empréstitos, es así, que por expresa prohibición legal no es posible que la Entidad acuda a los recursos del crédito para el efecto.

Ahora, referente a las alternativas con las que cuenta el Municipio para salir de la gravecrisisfiscalporlaqueseencuentraatravesando,eseliniciodeunProgramade Saneamiento Fiscal y Financiero1 en el marco de la ley 617 de 2000 con el acom-pañamiento del respectivo Departamento en los términos del artículo 4° del decreto 4515 de 2007. Luego, desde el punto de vista de los objetivos, de los componentes

1 Artículo 11 del Decreto 192 de 2001, de acuerdo con el cual, “se entiende por Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez económica y financiera de la misma mediante la adopción de medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos”.



y de los instrumentos dispuestos para un programa de saneamiento, mal podría im-pulsarse su estructuración, simplemente a partir de la necesidad de cubrir un nuevo gasto de funcionamiento, entonces la Entidad debería tener en cuenta que dicho programa es integral en los términos del decreto 192 de 2001.

De otra parte, la Entidad podría solicitar la promoción a un Acuerdo de Reestructu-ración de Pasivos en el marco de la ley 550 de 1999, cuya promoción se solicita por laentidadterritorial,cualquieracreedorodeoficio,anteelMinisteriodeHacienday Crédito Público.

Para tal efecto, es preciso tener en cuenta las causales establecidas en el artículo 5 de la ley 550 de 1999 que son:

• Incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de 2 o más obligaciones mercantiles o

• Existencia de por lo menos 2 demandas ejecutivas para el pago de obli-gaciones.

El valor acumulado de las obligaciones debe representar no menos del 5% del pa-sivo corriente de la entidad.

En los anteriores términos, damos respuesta a su solicitud de acuerdo a las compe-tencias asignadas a esta Dirección en el Decreto 4712 de 2008, y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.




Consultante: LUIS HERNANDO QUEVEDO JARA Presidente EjecutivoCONFENACOL Bogotá, D.C. Tema: Ley 617 de 2000Subtema: Honorarios y remuneraciones para concejales.

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia mediante el cual nos consulta sobre los alcances de la Ley 1368 de 2009 “Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones” y particularmente respecto a los límites de las sesiones ordinarias de los concejos municipales. Es necesario aclarar que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Con el objetivo de determinar la nueva regla que gobierna el límite de sesiones ordi-narias de los concejos municipales es necesario traer la norma que regía la materia con anterioridad a la Ley 1368 de 2009 y por supuesto compararla con esta.

En este sentido el artículo 7 de la Ley 1148 de 2007 establecía:

Artículo 7°. El artículo 66 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 617 de 2000, quedará así:

Artículo 66. Causación de honorarios. Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo alcalde.

En los municipios de categoría especial, primera y segunda, se podrán pagar anualmente hasta ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta trein-ta (30) extraordinarias al año. No se podrán pagar honorarios por prórrogas a los períodos ordinarios.

En los municipios de categorías tercera a sexta, se podrán pagar anualmente hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordi-narias al año. No se podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordina-rias o por las prórrogas.

Cuando el monto máximo de ingresos corrientes de libre destinación que el distrito o municipio puede gastar en el concejo, sea inferior al monto que de acuerdo con el presente artículo y la categoría del respectivo municipio se re-queriría para pagar los honorarios de los concejales, estos deberán reducirse



proporcionalmente para cada uno de los concejales, hasta que el monto a pa-gar por ese concepto sume como máximo el límite autorizado en el artículo 10 de la presente ley.

Parágrafo. Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación prove-niente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas ori-ginadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4ª de 1992.

El apartado que se resalta sirve para advertir que en vigencia de la Ley 1148 de 2007 los municipios estaban habilitados para establecer un número de sesiones menor a los allí establecidos. El interrogante que surge enseguida es si con motivo de la Ley 1368 de 2009 el legislador decidió conservar la misma fórmula facultativa paralimitarsesionesordinariasoprefirióadoptarunadistinta.LaLey1368de2009establece:

ARTÍCULO 1o. El artículo 66 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

Artículo 66. Liquidación de honorarios. Atendiendo la categorización estable-cida en la Ley 617 de 2000, el valor de los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales será el señalado en la siguiente tabla:

Categoría Honorarios por sesión

Especial $ 347.334

Primera $ 294.300

Segunda $ 212.727

Tercera $ 170.641

Cuarta $ 142.748

Quinta $ 114.967

Sexta $ 86.862

A partir del primero (1o) de enero de 2010, cada año los honorarios señalados en la tabla anterior se incrementarán en un porcentaje equivalente a la varia-ción del IPC durante el año inmediatamente anterior.

En los municipios de categoría especial, primera y segunda, se pagarán anual-mente ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta cuarenta (40) extraor-dinarias al año. En los municipios de categorías tercera a sexta, se pagarán anualmente setenta (70) sesiones ordinarias y hasta veinte (20) sesiones ex-traordinarias al año.



PARÁGRAFO 1o. Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4ª de 1992.

PARÁGRAFO 2o. Se exceptúan del presente artículo los concejales de la ciu-dad de Bogotá, por cuanto el Decreto-ley 1421 de 1993, regula la materia.

Con base en el texto transcrito, esta Dirección comparte la posición esgrimida en su escrito en el sentido de que la Ley 1368 de 2009 no habilitó a los municipios para pagar más o menos sesiones ordinarias a las 150 ó 70, según categoría municipal, sino que estableció un imperativo en términos de que el número de sesiones ordi-narias para pagar deben ser las 150 ó 70 señaladas (ni más, ni menos) en dicha ley; y en tal sentido los municipios no están en la posibilidad de disminuir las sesiones ordinarias así establecidas. Lo anterior bajo el supuesto de que se compruebe la asistencia de los concejales a las sesiones correspondientes.




Consultante: LUIS ALFREDO ZULETA LEGUÍZAMOPresidenteConcejo Municipal de San José del Guaviare San José del Guaviare (Guaviare)Tema: Ley 617 de 2000Subtema: Salarios Honorarios y remuneraciones Concejo Municipal

A través del presente damos respuesta a su consulta referida a la sección presu-puestal afectada con motivo de la remuneración a un concejal secuestrado, elevada inicialmente ante la Gerencia Departamental del Guaviare de la Contraloría General de la República, remitida desde allí a la Presidencia de la República, posteriormente haciaelMinisteriodelInteriorydeJusticiay,finalmente,aestedespachoparasucontestación. Es necesario aclarar que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes:

En relación con el asunto, este Ministerio en el año 2002 elevó consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Estado, quien se manifestó mediante concepto del tres (3) de diciembre de 2003. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación: 1.501. Referencia: DIPUTADOS. Falta temporal por secuestro. Reconocimiento y pago de la remuneración a quien sea llamado para ejercer en reemplazo. Prestaciones sociales de los diputados y remuneración por mes de se-siones. A continuación citamos apartados de los interrogantes formulados y de las respuestas ofrecidas por el Consejo de Estado.

Preguntas

“1. Al no contar con el recurso adicional que justifique la adición, o no disponer de apropiación disponible para efectos de los traslados presupuestales ¿cómo puede el presidente de la asamblea entrar a declarar la vacancia de los diputa-dos secuestrados y el nombramiento de los segundos renglones, sin vulnerar la Constitución Política y las leyes orgánicas presupuestales?

2. Disponiendo de recursos, ¿puede la entidad territorial, con la finalidad de acatar lo conceptuado por el Consejo de Estado, incrementar la apropiación de la Asamblea Departamental, a pesar de que con ello se incumplan los límites establecidos en la Ley 617 de 2000?

3. Para no incumplir los límites previstos en la Ley 617 de 2.000, en lugar de in-crementar la apropiación de la Asamblea Departamental, ¿podría el nivel cen-tral, disponiendo de recursos, asumir el gasto adicional, con cargo a la sección nivel central, a pesar de violarse el principio de especialización?



4. Cuando la Asamblea carece de la apropiación presupuestal necesaria y no es posible efectuar adiciones ni traslados presupuestales, ¿quién tiene la prio-ridad en el pago? ¿El diputado secuestrado? ¿El suplente?

5. Teniendo en cuenta que los nuevos gastos (remuneración, seguridad social y prestaciones sociales de diputados) se generan por circunstancias de fuerza mayor, cuando exceden el límite de gasto autorizado, ¿computan dentro del límite de gasto previsto en la ley 617 de 2000?

Respuesta

De este modo, la obligación de garantizar el pago de tales emolumentos es del empleador por mandato de la ley. Por consiguiente, con fundamento en la ley 282 de 1996 y las normas que lo modifican y complementan, deberá abrirse el rubro correspondiente con destino al pago de la remuneración y prestaciones de los diputados secuestrados.

La Sala estima que ante la excepcionalidad de la situación planteada a la admi-nistración por la comisión del delito de secuestro, que determina la aplicación directa de la Constitución en relación con la protección de los derechos funda-mentales y la restricción en la aplicación de principios de orden presupuestal, no hay lugar a computar dentro de los límites de la ley 617 de 2000 los gastos originados en el pago de la remuneración y prestaciones de los diputados pri-vados ilegalmente de su libertad. Otro entendimiento podría hacer nugatoria la garantía constitucional de tales derechos, lo que resultaría contrario al espíritu del Estado Social de Derecho.

Con fundamento en lo anterior puede decirse que la sección presupuestal afectada con motivo de la remuneración del concejal secuestrado es la correspondiente al concejo municipal, sin perjuicio de que dicha remuneración no compute para efec-tos de los límites establecidos por la Ley 617 de 2000.




Consultante: LUIS FERNANDO CAÑÓN FLÓREZ PresidenteAsamblea Departamental de San AndrésEdificioAsambleaDepartamentalSan Andrés (Islas) Tema: Ley 617 de 2000Subtema: Prestaciones Sociales y Seguros Asamblea

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia, mediante el cual solicita de esta Dirección apoyo y colaboración con el objetivo de ajustar el presu-puesto de la Corporación para con ello cumplir los límites a los gastos de funciona-miento en el marco del acuerdo de restructuración de pasivos.

Sobre el particular habrá que advertir que el apoyo de esta Dirección se restringirá a referirnos al concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en relación con las prestaciones sociales a que tienen derecho los diputados, como quiera que de acuerdo con su escrito los ajustes presupuestales se hacen necesarios “para cubrir los compromisos para el pago de la vacación y la prima de vacación a los Diputados”. Ahora bien, la posición que ahora exponemos guarda plenaconsistenciaconlacontenidaenoficio2009–032642remitidaalseñorGo-bernador del departamento. Es necesario aclarar que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Pues bien, como quiera que en el escrito de consulta se hace un llamado a la Cir-cular No. 0013 de 25 de octubre de 2005 emitida por el Departamento Administra-tivo de la Función Pública, cuyo contenido hace referencia a la “modificación de la Circular No. 001 de 2002, referente a la aplicación del Decreto No. 1919 del 27 de agosto de 2002, `por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial`” y dentro del listado que hace dicha circular de las pres-taciones a que tienen derecho los empleados públicos del nivel territorial y mínimas delostrabajadoresoficialesdelmismonivelfiguranlasvacacionesylaprimadevacaciones, habrá que advertir que tal listado no es aplicable a los diputados de las asambleas departamentales, pues, existe un régimen especial para los mismos, tal como lo reconoce y desarrolla el propio Departamento Administrativo de la Función Pública1, entidad que justamente enlista las prestaciones a las que tienen derecho los diputados, así:

1 En Cartilla régimen Diputados, concejales y ediles. Departamento Administrativo de la Función Pública, en http://www.dafp.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=782:cartilla-regimen-diputados-concejales-y-ediles&catid=204:ultimas -publicaciones&Itemid=209. Fecha de consulta 06 de agosto de 2010.



En virtud de lo expuesto, los Diputados tienen derecho a las prestaciones so-ciales contempladas en la Ley 100 de 1993, que son:

La Pensión de Vejez, que se encuentra regulada por los artículos 33 y s.s.

La pensión de invalidez por riesgo común, consagrada en los artículos 38 y s.s.

El auxilio funerario, regulado por el artículo 51.

Incapacidades por enfermedad general, enfermedad profesional y accidente de trabajo establecido en el artículo 206.

Atención de los accidentes de trabajo y la enfermedad profesional consagrada en el artículo 208.

El plan obligatorio de salud, que cubre protección integral en maternidad y en-fermedad general en las fases de promoción y fomento a la salud y la preven-ción, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según las condiciones del régimen.

Y adicionalmente a las prestaciones contempladas en la Ley 100 de 1993, los Diputados tienen derecho a percibir las siguientes:

Auxilio de cesantías.

Intereses sobre las cesantías.

Prima de Navidad.

Por la razón anterior sugerimos una acción por parte del departamento en orden a atender los referentes legales que rigen el régimen de prestaciones sociales para los diputados y con ello adecuarse a los límites al gasto que rodena la Ley 617 de 2000.




Consultante: SERGIO ALEXÁNDER RESTREPO ALZATESecretario General y de GobiernoPalacio MunicipalCañasgordas (Antioquia)Tema: Ley 617 de 2000Subtema: Gastos de Funcionamiento

Medianteeloficiodelasuntopresentaustedsolicitudparaqueseaclarelodispues-to en el artículo 3° de la Ley 617 de 2000, teniendo en cuenta que la Contraloría Departamental“tomaparacalculareldéficitfiscal,losgastoscausadosenlasvigen-ciasfiscalesanteriores,causadosnopagados,ylosmismossetomannuevamenteen el año en que se paguen, es decir un gasto de funcionamiento que se cause por el municipio es tomado en el año causado y en el año pagado, entendido como duplicidad del gasto.”.

Antes de responder es conviene poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto4712de2008,nocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la res-puesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Según el artículo 95 de la Ley 617 de 2000, el artículo 3° de la misma es una norma orgánica de presupuesto. El mencionado artículo establece lo siguiente:

“Artículo 3o. Financiación de Gastos de Funcionamiento de las Entidades Territoriales. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales de-ben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisio-nar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.

(…)

Parágrafo 3o. Los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vigencia fiscal en que se causen, se seguirán considerando como gastos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen.

(…).”

La norma en estudio, como ya se mencionó regula la materia presupuestal y no la contable,estableciendoquelasentidadesterritorialesdebenfinanciarsusgastosdefuncionamiento con los ingresos corrientes de libre destinación, teniendo en cuenta



quedebensersuficientesparaatenderlasobligacionescorrientes,elpasivopresta-cional, pensional y parcialmente la inversión autónoma.

Cuando el parágrafo tercero hace referencia a la causación, no lo hace en aplica-ción del principio de causación que rige la contabilidad colombiana, sino que hace alusión a los compromisos adquiridos por la entidad territorial. De tal forma que en la vigencia en la que se adquiere el compromiso se debe efectuar un trámite pre-supuestal de gasto de funcionamiento independientemente que se pague o no el compromiso en ese mismo año.

La situación irregular de un compromiso adquirido en una vigencia con pago en la siguiente solamente se presenta en el caso de inexistencia de recursos, es decir cuandosegeneradéficitfiscal.Frentea laexistenciadeobligacionesde funcio-namiento que se pagarán en la siguiente vigencia teniendo recursos en caja, sola-mente se puede pensar en dos situaciones, la constitución de cuentas por pagar o la constitución de reservas (situación absolutamente excepcional), en ambos casos el manejo presupuestal es el señalado en el artículo 74 del Decreto 111 de 1996, el cual hace referencia a la existencia de un PAC y su correspondiente ejecución.

Lanormaenestudio tiene comodestino la regulaciónde la situaciónfinancieraqueaparececonlageneracióndedéficitfiscalenfuncionamiento.Elimpagodeuncompromiso de funcionamiento no desnaturaliza el compromiso, este sigue siendo un gasto de funcionamiento independientemente de la vigencia en la que se pague, locualsignificaquesedebehonrarconingresoscorrientesdelibredestinación.

De tal forma que los compromisos adquiridos y no pagados en una vigencia deben tenerse en cuenta para el cálculo de los indicadores de gasto de la correspondiente vigencia,demodoqueconesamedidasematerialiceelgastorealoeldéficitfiscaldelaentidadterritorial.Enlavigenciaenlaquesepagueeldéficitfiscaltambiénse debe incluir el gasto en el indicador correspondiente, puesto que su fuente de financiaciónserálosingresoscorrientesdelibredestinación.

Asunto diferente es el tratamiento que se debe dar a los compromisos que se ad-quieren en una vigencia y se pagan en la siguiente mediante la ejecución de un PAC de pagos asociado a la constitución de cuentas por pagar o excepcionalmente a las reservas presupuestales. Esos pagos no deben incluirse en el indicador de gasto de lavigenciaenelquesepagan,porquetienenfuentedefinanciacióndiferentealosingresos corrientes de libre destinación. Se recuerda que las cuentas por pagar y las reservas se constituyen con los recursos en caja.




Consultante: RICARDO ESTUPIÑÁN BRAVO Asesor Jurídico Asamblea de NariñoAsamblea Departamental de NariñoPasto, NariñoTema: Ley 617 de 2000Subtema: Salarios, Honorarios, remuneraciones Asamblea


La Ley 617 señala que la base para el cálculo de la remuneración de los diputados para el departamento de Nariño (Segunda Categoría) es de 25 salarios mínimos le-gales mensuales por seis meses de sesiones ordinarias y un mes de extraordinarias.

¿Se entiende por remuneración solamente los salarios mínimos o se debe incluir la prima de navidad, cesantías, seguro de vida y demás prestaciones sociales y de seguridad social?

El artículo 28 de la Ley 617 de 2000 establece:

“ARTÍCULO 28. REMUNERACIÓN DE LOS DIPUTADOS. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001:

Categoría de departamento Remuneración de diputados

Especial 30 smlm

Primera 26 smlm

Segunda 25 smlm

Tercera y cuarta 18 smlm

Como se observa, el referente que debe tomarse para fijar la remuneración dediputados es el salario mínimo legal mensual vigente, de manera que no resulta pertinente consideración alguna respecto a la posible inclusión de otros factores diferentes al establecido en la Ley 617 de 2000. En sentido idéntico se pronunció el Departamento Administrativo de la Función Pública1, órgano que a su vez acompaña su manifestación con sentencia del Consejo de Estado:

1 Ver “cartilla régimen diputados, concejales, ediles”. En www.dafp.gov.co.



“Por otro lado, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en el Concepto No. 1.700 del 14 de diciembre de 2005, en relación con la remuneración de los Diputados señaló lo siguiente:

‘En estos términos se tiene que la remuneración no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos legales mensuales, valor que corresponde, en cada caso y según sea la categoría del departamento, a la retribu-ción ordinaria del servicio, razón por la cual la Sala estima que fuera de dicha suma no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los Diputados perciban por concepto de remuneración emolumento adicional al esta-blecido en el antes mencionado artículo 28’”.




Consultante: RAúL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZAlcalde MunicipalPalmira (Valle)Tema: Ley 617 de 2000Subtema: Otros aspectos

Medianteeloficiodelasunto,despuésdecomentaralgunosaspectosreferentesalmanejodelasfuentesdefinanciacióndelosFondosLocalesdeSalud,efectúalasiguiente consulta:

“¿(…) solicito concepto (…) acerca de la inversión con recursos corrientes de libre destinación en el Fondo Local de Salud, toda vez que la Contraloría General de la República (…) descontó de la información reportada por el municipio (…) la inversión realizada en dicho fondo con ingresos corrientes de libre destinación, aduciendo que de acuerdo a la Resolución 3042 de 2007, deja este recurso de ser ingreso corriente delibredestinaciónyseconvierteenunrecursodedestinaciónespecífica”.


La Resolución 3042 de 2007 emitida por el Ministerio de la Protección Social esta-bleceensuartículo6°laposibilidaddefinanciarlosFondosLocalesdeSaludconingresos corrientes de libre destinación. Así las cosas, las entidades territoriales podrán realizar, en ejercicio de su autonomía, inversión en salud con sus ingresos corrientes de libre destinación después de cubrir sus gastos de funcionamiento, tal y como lo prevé el artículo 3° de la Ley 617 de 2000.

De conformidad con el parágrafo 1° del artículo tercero de la Ley 617 de 2000, “se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes exclui-daslasrentasdedestinaciónespecífica,entendiendoporestaslasdestinadasporleyoactoadministrativoaunfindeterminado.”

De tal forma que, de conformidad con el parágrafo citado, las rentas de destinación específicasonaquellasquetienendestinaciónporleyoactoadministrativo.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-579 del 5 de junio de 2001, precisó elalcancedelafrase“oactoadministrativo”diciendoqueserefierea“aquellosac-tos administrativos válidamente expedidos por las corporaciones públicas del nivel territorial (Asambleas o Concejos)”.



Si bien es cierto los presupuestos territoriales se expiden mediante Acuerdos u Ordenanzas,enellosnoesposibleestablecerdestinaciónespecíficaalasrentas,puesto que el presupuesto no es más que una proyección de ingresos y una auto-rización máxima de gasto y está amparado por el principio de unidad de materia.

Ahora, según el artículo 2° de la Resolución 3042 de 2007 expedida por el Ministerio de la Protección Social, los fondos de salud “constituyen una cuenta especial del presupuesto (…) para la administración y manejo de los recursos del sector, sepa-rada de las demás rentas de la entidad territorial, conservando un manejo contable ypresupuestalindependienteyexclusivo,quepermitaidentificarconprecisiónelorigen y destinación de los recursos de cada fuente (…).”.

Laidentificacióndelasfuentesdelfondodesalud,noconstituyeunactoadminis-trativodedestinaciónespecíficadelosingresoscorrientesdelibredestinaciónquela entidad territorial decidió, en el marco de su autonomía, utilizar como fuente de financiaciónparalainversiónensalud.

En este particular caso, los ingresos siguen siendo corrientes de libre destinación, independientemente de su uso, y el gasto con ellos realizado será de inversión si fueronutilizadoscomofuentedefinanciacióndelfondodesalud.




Consultante: NICOLÁS GALLEGO LONDOÑORevisor Fiscal Empresa de Servicios Públicos de Curillo E.S.P.Curillo (Caquetá)Tema: Ley 617 de 2000Subtema:CuotasdefiscalizacióndeEmpresasdeServiciosPúblicos Domiciliarios


Me permito solicitar concepto sobre si las empresas de servicios públicos domi-ciliarios mixtas deben pagar cuota de auditaje a la Contraloría Departamental.

En relación con el particular el parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 de 2000 esta-bleció:

PARÁGRAFO. Las entidades descentralizadas del orden departamental de-berán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto dos por ciento (0.2%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.

Por su parte el artículo 1° de la Ley 1416 de 2010 estableció:

Artículo 1º. Fortalecimiento del Control Fiscal de las Contralorías Departamen-tales. El límite de gastos previsto en el artículo 9° de la Ley 617 de 2000, para la vigencia de 2001, seguirá calculándose en forma permanente. Las cuotas de fiscalización correspondientes al punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del orden Departamental, serán adicionadas a los presupuestos de las respectivas Contralorías Departamentales. Entiéndase como la única fórmula para el cálculo del presupuesto de las Contralorías De-partamentales.

Apartirde lanormastrascritasysinperjuiciodeque lacuotadefiscalizaciónacargo de las descentralizadas del nivel departamental ahora corresponda al punto dosporciento(0.2%)delosingresosdefinidosenelparágrafotranscrito,esposi-ble expresar que al no haber una exclusión expresa para las empresas de servicios públicos, estas, bajo el supuesto de que correspondan al nivel departamental, de-beríanpagarlacorrespondientecuotadefiscalización.




Consultante: KATINE OLARTE MEJÍA Secretaria Administrativa y FinancieraALCALDÍA MUNICIPALManaure (La Guajira) Tema: Normas orgánicas de Presupuesto – Vigencias Futuras Subtema: Multas por infracciones a normas de tránsito

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyfechadelasunto,ex-presa usted que “Un municipio celebra un convenio con una empresa de economía mixta, con capital superior al 51% de propiedad del Estado, para asesoría, gestión, procesamiento de información, asistencia técnica, relacionados con el cobro y re-caudo de multas por infracciones la Código Nacional de Tránsito, con una duración de diez años y donde la remuneración para la empresa es variable y corresponde a un porcentaje del recaudo por concepto de multas” y al respecto consulta “¿para efectos presupuestales del gasto (pago de la remuneración) se requiere de autori-zación para comprometer vigencias futuras?”

Sea del caso anotar que, la asesoría que presta esta Dirección se efectúa en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que nuestros pronunciamientos no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Previo a la atención de su consulta, consideramos necesario efectuar algunas pre-cisiones respecto de dos temas puntuales que se evidencian en su escrito, a saber: la destinación de los recursos por concepto de multas por infracciones a las normas de tránsito, y la remuneración de los contratos por descuento directo.

PRESUPUESTO



En relación con la destinación de los recursos por las multas por infracciones a las normas de tránsito, el Ministerio de Transporte ha sido reiterativo en indicar que debenserdirigidosexclusivamentealosfinesestablecidosenelartículo160delaLey 769 de 2002, lo que de plano excluye el pago de gastos de funcionamiento, comoloeslaremuneracióndelcontratoaqueserefiereensuescritodeconsulta.La posición de ese Ministerio, como se señaló, ha sido una constante en diversos pronunciamientosdentrodeloscualessedestacaelOficioMT-1350-2-24740del13demayode2005,cuyaposiciónsereiteraenelOficioMTNo.20091340132861del2 de abril de 2009, en el que se conceptuó1:

“[…] El Artículo 160 de la ley 769 de 2002, prevé: “Destinación. De conformidad con las normas presupuestales respectivas, el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito, se destinará a planes de Tránsito, educación, dotación de equipos, com-bustible y seguridad vial, salvo en lo que corresponde a la Federación Colombiana de Municipios y los particulares en quienes se delegue y participen en la administración, liquidación, recaudo y distribución de las multas”. (Subrayado fuera de texto).

El artículo 3 de la ley 617 de 2000 preceptúa: “Financiación de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales. Los gastos de fun-cionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.

Parágrafo 1. Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes exclui-das las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado. Los in-gresos corrientes son tributarios y no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto.

(...).

Parágrafo 4. Los contratos de prestación de servicios para la realiza-ción de actividades administrativas se clasificarán para los efectos de la presente ley como gastos de funcionamiento.

(...)”.

El artículo 27 del Decreto 111 de 1996, preceptúa: “los ingresos co-rrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios: Los ingresos tri-butarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos y los

1 EnidénticosentidoverMinisteriodeTransporteOficioTS-008335del30demarzode2000.



ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas (Ley 38 de 1989, Art.20; ley 179 de 1994, Art. 55, inciso 10, y Arts. 67 y 71).

Del análisis de las disposiciones citadas, se infiere que al ser las multas un ingreso corriente no tributario, que tiene un fin espe-cífico, no pueden ser utilizadas con otro destino distinto para el cual fue creado, es decir, no es un ingreso corriente de libre des-tinación y solo en el evento en que haya una autorización legal para ello, podrá dársele otro uso diferente, al respecto ha de tener-se en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-337 de agosto 19 de 1993, expediente D-296, Magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa.

“El sector público a diferencia del sector privado se rige por el principio de legalidad de los actos públicos, lo cual significa que los servidores públicos solo pueden realizar los actos previstos por la constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden bajo ningún pretexto, impro-visar funciones ajenas a su competencia.

(...)

El principio según el cual a los particulares se confiere un amplio mar-gen de iniciativa, al paso que los servidores públicos deben ceñirse estrictamente a lo autorizado por la constitución y la ley, está recogido en el texto constitucional en su artículo 6° que prescribe “Los particu-lares solo son responsables ante las autoridades por infringir la consti-tución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares puedan hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido por la constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan solo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y eso opera por medio de autorización legal”.

Conforme a lo anterior los dineros recaudados por concepto de multas y que le corresponde en un determinado porcentaje al mu-nicipio; no pueden ser destinados a objeto diferente al de los pla-nes de tránsito, que deberán ser elaborados teniendo en cuenta el plan nacional de seguridad vial para disminuir la accidenta-lidad elaborado por el Ministerio de Transporte como suprema autoridad en materia de tránsito; educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial.

Invertir los citados recursos para el pago de agentes y personal administrativo del organismo de tránsito, contrariando lo previs-



to en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, podrá acarrear san-ciones de tipo penal y disciplinario. […]” (Negrillas ajenas al texto original).

Del apartado trascrito, es dable colegir que con recursos por concepto de multas por infracciones a las normas de tránsito, no es viable la atención de gastos de funcionamiento tales como la remuneración por servicios prestados en virtud de un contrato como el que menciona en su consulta, toda vez que este tipo de gastos deben ser atendidos con los ingresos corrientes de libre destinación de la entidad territorial, dentro de los cuales no se encuentran los arriba citados.

En lo que hace a la remuneración de los contratos mediante descuento directo por parte del contratista, debe señalarse que esta práctica atenta contra los principios presupuestales de universalidad y unidad de caja establecidos en los artículos 15 y 16 del Decreto 111 de 1996, según los cuales, el presupuesto contendrá la totalidad delosgastospúblicosqueseespererealizardurantelavigenciafiscalrespectiva,y no se podrán efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al tesoro o trans-ferircréditoalguno,quenofigurenenelpresupuesto.Detalmanera,sereiteraloexpresado por esta Dirección en el Boletín 7 de “Apoyo a la gestión tributaria de las entidades territoriales” a propósito de los aspectos presupuestales de la remunera-ción a contratistas en casos similares al expuesto en su consulta, así:

“Finalmente, en el plano presupuestal vale la pena insistir en que de conformidad con la norma orgánica del presupuesto, cualquier remu-neración al contratista pasa por la incorporación del ingreso a la en-tidad territorial y sólo a partir de allí se genera el gasto por la remu-neración de producto o servicio proveído o prestado, incorporándolo también en el presupuesto de la entidad.

Lo anterior explica la razón por la cual los honorarios deben estar pre-viamente presupuestados, debe existir la certificación de disponibili-dad presupuestal y el registro presupuestal del contrato.

En este contexto es fundamental que se tenga presente que los pagos correspondientes a cualquier actividad contractual de las entidades territoriales no pueden realizarse por el sistema de descuento directo por parte del contratista, toda vez que de verifi-carse tal circunstancia se constituiría en una vulneración directa de la norma orgánica de presupuesto.” (Negrillas ajenas al texto original).

Así pues, en relación con el tema en consulta esta Dirección considera que deben tenerse en cuenta los aspectos relacionados a espacio líneas atrás.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anotado, en lo que hace la necesidad de autorización de vigencias futuras debe anotarse que, para el caso de las entidades territoriales, conformealartículo12delaLey819de2003,estafiguraesaplicableenaquellos



casos en que se asuman obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futu-ras cuando su ejecución se inicie con el presupuesto de la vigencia en curso y el ob-jeto del compromiso se lleva a cabo en cada una de ellas, con el previo cumplimento de una serie de requisitos allí señalados. Así mismo, la norma en cita establece unos límites al otorgamiento de la autorización de comprometer vigencias futuras, consistentes en, que los compromisos y sus costos futuros no excedan la capacidad de endeudamiento; que la autorización para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no exceda el respectivo periodo de gobierno, a menos que se trate de proyectos declarados como de importancia estratégica, y que en el último año de gobierno está prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura.

Así las cosas, para el caso en consulta, sin perjuicio, se insiste, de las precisiones hechas atrás, si bien se trata de un gasto de funcionamiento, requiere de la autori-zación por tratarse de compromisos que afectan presupuestos de vigencias futuras. No obstante, no debe perderse de vista que según su consulta el contrato es a 10 años, por lo que deben tenerse presentes las limitaciones que en materia temporal establece el citado artículo 12 de la Ley 819 de 2010, esto es que no se exceda el periodo de gobierno, máxime cuando no se puede catalogar como un proyecto de inversión de importancia estratégica.




Consultante: MILTON BERNABÉ SANABRIA ORTIZSecretario de Educación y Cultura DepartamentalGobernación de CasanareYopal (Casanare)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Vigencias Futuras

Medianteeloficiodelasuntopresentaustedlasiguienteconsulta:

“(…) concepto sobre la viabilidad de realizar contratación con vigencias futuras para el año 2011 de las siguientes estrategias: Transporte Escolar, Restaurante Escolar e Internado Escolar.

Lo anterior, teniendo en cuenta que de no iniciar la contratación en el año 2010, el servicio educativo en el Departamento no iniciaría con normalidad, debido a que los procesos licitatorios se realizan en un tiempo mínimo de 45 días y el calendario escolar inicia la tercera semana del mes de enero.”


La autorización para contratar con cargo al presupuesto de vigencias futuras es un mecanismodiseñadoporlasnormasorgánicasdepresupuesto,quetienecomofinatender la contratación cuya ejecución sobrepasa una vigencia.

De tal forma que si el departamento contrata servicios por un intervalo de tiempo que trascienda de una vigencia a la otra, siempre requerirá autorización para com-prometer vigencias futuras. A manera de ejemplo, si el servicio se contrata para ser prestado a partir del mes de julio de una vigencia hasta el mes de junio de la siguiente vigencia (teniendo en cuenta que en vacaciones escolares no se presta el servicio), la entidad territorial podrá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, el cual reza lo siguiente:

“Artículo 12. Vigencias Futuras Ordinarias para Entidades Terri-toriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para com-prometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o conce-jo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces.

Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presu-puestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presu-



puesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1° de esta ley;

b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fis-cal en la que estas sean autorizadas;

c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional de-berá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Na-cional de Planeación.

La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autori-zación si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consigna-dos en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los com-promisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.

La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los decla-re de importancia estratégica.

En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cual-quier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcal-de o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas de crédito público.

Parágrafo Transitorio. La prohibición establecida en el inciso anterior no aplicará para el presente período de Gobernadores y Alcaldes, siempre que ello sea necesario para la ejecución de proyectos de de-sarrollo regional aprobados en el Plan Nacional de Desarrollo.”.

Ahora, si el servicio a contratar se va a ejecutar en una sola vigencia, que para el caso en particular deberá iniciar en la tercera semana del mes de enero, la entidad territorial debe optimizar sus procesos de contratación puesto que iniciar el proceso con 45 días de anticipación (como usted lo plantea) requerirá del cumplimiento de los requisitos del artículo 12 de la Ley 819 de 2003, dentro de los cuales está la prestación del servicio en cada una de las vigencias y como mínimo el 15% del valor del contrato apropiado en el año en que se autoriza el compromiso de vigencias futuras.




Consultante: NEYDA DE LA ROSA RAMÍREZJefedelaOficinadeControlInternoTRANSMETRO S. A.Barranquilla (Atlántico)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Manejo presupuestal Leasing

Medianteeloficiodelasuntopresentaustedlasiguientepregunta:

“¿Cómo se adicionaría al presupuesto de una Entidad Industrial y Comercial del estado del orden territorial, una operación de Leasing de arrendamiento de equipo tanto en el ingreso como en el gasto?”.


El leasing es una forma de contratación innominada en Colombia, es decir que el legislador no se ha ocupado de establecer sus elementos para efectos de caracteri-zarla, independientemente que algunas normas (de otros órdenes) se hayan ocupa-dodenombrarlaoreglamentarlaparaefectosfinancieros,tributariosycontables.Cabe aquí recordar que los contratos en general se “consideran preferentemente por el contenido –prisma cualitativo– que por su nombre”1, por esa razón en el caso particular de la modalidad de leasing se encuentran diversos nombres que corresponden básicamente a la descripción del objeto contratado, por ejemplo: el leasing inmobiliario corresponde al arrendamiento de bienes inmuebles, el leasing habitacional es una modalidad del leasing inmobiliario destinado al arrendamiento de bienes inmuebles con destino a la habitación, el leasing de infraestructura co-rresponde al arrendamiento de bienes destinados a la construcción, etc. Todas las anteriores modalidades de leasing incorporan en el negocio la promesa de venta que extiende la compañía de leasing al arrendatario o locatario.

De tal forma que los contratos de leasing son aquellos mediante los cuales una persona jurídica o natural accede al uso de un bien, propiedad de una compañía arrendadora (compañía de leasing), mediante el pago de una especie de canon de arrendamiento que está conformada por la amortización y el costo del capital que la compañíaleasinginvirtióenelinmuebleyqueproductodelcontratolefinanciaallocatario. En estos contratos siempre existirá un pacto de opción de compra que se ejercerá por parte del usuario en forma potestativa al término del negocio.

1 Corte Suprema de Justicia en el expediente 6462 de 2002.



Las entidades públicas territoriales tienen la posibilidad de acceder a esta forma definanciación teniendoencuenta lasparticularesnormasque regulanelgastopúblico y el crédito público, puesto que las operaciones de leasing son consideradas por la Dirección General de Crédito Público2 del Ministerio de Hacienda como opera-ciones asimiladas a una operación de crédito público, en la medida que de ese tipo de contratos surgen obligaciones a cargo de la entidad territorial, con plazo para su pago en las condiciones señaladas por los artículos 3 y 4 del Decreto 2681 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 913 de 1993.

Enoficio058135dediciembre12de2003, laDirecciónGeneraldelPresupuestoPúblicoNacionalrefiriéndosealoscontratosdeleasing,despuésdecitaralaDirec-cióndeCréditoPúblicoparaconfirmarquesonoperacionesdecréditopúblico,dijo:“las operaciones de crédito público no requieren autorización de vigencias futuras, independientemente del año del período de gobierno”. Igualmente, en relación con los contratos de leasing, la Dirección de Crédito Público y el Tesoro Nacional ma-nifestóenoficio018230del27dejuniode2005quelasoperacionesasimiladasalas de crédito público “se contratarán en forma directa”. Concluye diciendo que las operaciones de crédito público, sus asimiladas y conexas “se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de mérito”.

En conclusión, el leasing es una operación de crédito público que se puede presu-puestar en el gasto por el capítulo de deuda pública, puesto que su pago registra amortizaciones e intereses. Durante el tiempo de arrendamiento no se debe regis-trar ningún movimiento en el ingreso, puesto que el presupuesto es una herramien-ta para el manejo de recursos.

Cuando la entidad pública decida materializar la opción de compra del bien pactado en el contrato estará frente a un incremento de sus activos que forzosamente debe estar vinculado a un proyecto de inversión, puesto que si fue adquirido en el marco de una operación de crédito público necesariamente estamos hablando de inver-sión, y se registrará presupuestalmente en el gasto por el correspondiente rubro.

2 Memorando197deabril21de1995;yoficioGAL-2001-0476dediciembre11de2001.




Consultante: PEDRO JAVIER MISAS HURTADOGerente GeneralInstituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de CaldasManizales (Caldas)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Créditos Entidades descentralizadas, vigencias futuras

Medianteoficioradicadoconelnúmerodelareferencia,nossolicitaconceptosobrela forma como la Gobernación de Caldas y el Instituto de Financiamiento, Promoción yDesarrollodeCaldasvanaejecutarlasobrasdelPlanVialdeCaldas.Manifiestaque el departamento de Caldas tiene autorizadas vigencias futuras excepcionales hastaelaño2018yqueeldepartamentosuscribióunconvenioconInficaldasparaque gerencie los proyectos necesarios para la ejecución de las obras de este plan vial, para lo cual el Instituto tiene autorización para tomar créditos teniendo como fuente de pago las vigencias futuras, aludiendo el Decreto 1222 de 1986.

De conformidad con el Decreto 4712 de 2008, la Dirección General de Apoyo Fis-cal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materiafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisisdeactosad-ministrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos.

Para contestar su inquietud es necesario tener en cuenta que las operaciones de crédito público de las entidades descentralizadas se encuentran reguladas por el Decreto 610 de 2002, reglamentario de la Ley 358 de 1997, que establece el siste-maobligatoriodecalificacióndecapacidaddepagodelasentidadesdescentraliza-das del orden territorial, decreto al que se deben acoger al momento de efectuar cualquier operación de crédito público.

Ahora bien, teniendo en cuenta que en el punto 4 de su consulta hace referencia a queInficaldastieneautorizacióndelConsejoDirectivoparatomarcréditosteniendocomo fuente de pago las vigencias futuras, este Despacho considera pertinente efectuar algunas consideraciones al respecto.

Esta Dirección ha manifestado en diferentes oportunidades que las vigencias futu-ras son una operación que afecta el presupuesto de gastos de la entidad territorial, y que por tanto no puede tomarse como una garantía o fuente de pago de créditos. En la Circular No. 20 de 2010 se señala:

“6.1. Conclusiones Generales

Las vigencias futuras son instituciones fiscales asociadas al gasto, mientras que las operaciones que envuelven provisión de recursos



con plazo para su pago afectan el presupuesto de ingresos, de mane-ra que resulta imposible una relación entre una y otra en términos de identidad.

Las vigencias futuras no son ni fuente, ni garantía de pago. Cuando una entidad territorial aprueba vigencias futuras está apropiando un gasto futuro, sin que ello implique generar un ingreso o una garantía de pago para respaldar dicho gasto.

Las únicas fuentes de financiación del gasto territorial son los ingresos corrientes y de capital. Las vigencias futuras no corresponden a nin-guno de los anteriores. En consecuencia, la obtención de ingresos pú-blicos es completamente independiente del procedimiento legal para efectuar apropiaciones presupuestales mediante vigencias futuras.

El compromiso de vigencias futuras implica un gasto futuro que debe ser financiado con fuentes de ingresos claramente definidas en la es-tructuración de los programas de inversión así desarrollados, de tal suerte que cuando una entidad territorial compromete gastos median-te vigencias futuras está gastando por anticipado ingresos futuros. En este sentido, las vigencias futuras tampoco son garantía de pago.

En el marco legal vigente los recursos de crédito pueden ser emplea-dos para financiar gastos de inversión comprometidos a través de vi-gencias futuras, pero estos no son la única fuente de financiación de este tipo de gastos. Las entidades territoriales pueden cubrir gastos comprometidos a través de vigencias futuras con ingresos diferentes a recursos de crédito.

En vista de que la contratación de créditos y la constitución de vigen-cias futuras son operaciones independientes, la realización de ope-raciones de crédito público no requiere el compromiso de vigencias futuras; las entidades territoriales pueden contratar créditos sin que para ello tengan la obligación legal de efectuar este tipo de compromi-sos. La garantía de pago de los créditos no pueden ser las vigencias futuras, pues estas no son un ingreso.

Las entidades territoriales pueden contratar créditos sin constituir vi-gencias futuras; pueden comprometer vigencias futuras sin necesidad de financiar el pago de estas con crédito; y pueden financiar con crédi-tos programas de inversión ejecutados en una sola vigencia”.

Ahora bien, como quiera que podría pensarse que el análisis sobre las vigencias futuras y la doctrina emitida sobre aquellas se ha abordado desde la perspectiva de las entidades territoriales, pero no bajo un contexto caracterizado por la ejecución



de proyectos de inversión a través de entidades descentralizadas del orden territo-rialcorrespondiente,ellonomodificalaposiciónesgrimida.Veamos:

Seidentificanalmenosdosformasdeoperativizarladecisióndeejecutarrecursosa través de descentralizadas:

• De una parte, entregando recursos para que se incorporen a título de ingresos para la entidad territorial descentralizada.

• De otra parte, entregando recursos para que se ejecuten simplemente en nombre y representación de la entidad territorial, lo que podría signi-ficarquetalesrecursosnosonconsideradoscomoingresopropiodelaentidad descentralizada.

En cualquiera de los dos casos, la situación de que la entidad territorial haya cons-tituidoreservasfuturasparaejecutartalesproyectos,nopuedesignificarquehayauna mutación de la categoría “vigencia futura” para ahora ser considerada como fuente de pago o garantía. Lo anterior no solo halla fundamento en lo expresado en apartado anterior de este documento, sino también porque ínsito a una fuente de pagoogarantíajustamentevienelaidentificacióndeunarentaquesirveparaunouotroobjetivo,aspectoquenoencuadradentrodelafiguradelavigenciafutura.




Consultante: LIA CRISTINA VELÁSQUEZ RESTREPO Directora Casa Fiscal de AntioquiaCasa de Antioquia – Gobernación de AntioquiaBogotá D.C. (Cundinamarca)Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto.Subtema: Otros Aspectos Presupuestales – Avances y Cajas Menores.

Enatenciónaloficiodelasunto,esnecesarioprecisarquedeacuerdoconelnu-meral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la administraciónfinanciera y tributaria territorial; asímismo, de acuerdo conelartículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carácter de obligatoria ni vinculante.

Para analizar los temas objeto de consulta, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el orde-namiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presu-puesto Nacional.

Por lo tanto, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgá-nico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial.

Ahora bien, respecto a la aplicabilidad de los avances en las entidades territoriales, el Plan General de Contabilidad Pública, expedido por la Contaduría General de la Nación, en los Capítulos I y II del Título Segundo, en lo correspondiente a la des-cripción y dinámica de la cuenta 1420 – Avances y Anticipos Entregados, se estable-ce que los avances corresponden a los valores entregados a los servidores públicos para viáticos y gastos de viaje, así:

“DESCRIPCIÓN

Valores entregados por adelantando a contratistas o proveedores para la ejecución de obras, suministro de bienes, prestación de servicios y trámites aduaneros, entre otros. Así mismo, registra los valores entre-



gados a los servidores públicos para viáticos y gastos de viaje, que están pendientes de legalización.

... .”

“ESTRUCTURA

... .

LISTADO GENERAL

... .

1420 Avances y anticipos entregados

... .

142011 Avances para viáticos y gastos de viaje

... .” (subrayado fuera de texto).

Asuvez,enladefinicióndegastos,delasdisposicionesgenerales,delDecretoNo.4996 del 24 de diciembre de 2009 “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2010, se detallan las apropiaciones y se clasifi-can y definen los gastos”, se determina:

“VIÁTICOS Y GASTOS DE VIAJE

Por este rubro se les reconocen a los empleados públicos y, según lo contratado, a los trabajadores oficiales del respectivo órgano, los gastos de alojamiento, alimentación y transporte, cuando previa re-solución, deban desempeñar funciones en lugar diferente a su sede habitual de trabajo.

Este rubro también incluye los gastos de traslado de los empleados públicos y sus familias cuando estén autorizados para ello y, según lo contratado, a los trabajadores oficiales.

No se podrán imputar a este rubro los gastos correspondientes a la movilización dentro del perímetro urbano de cada ciudad, ni viáticos y gastos de viaje a contratistas, salvo que se estipule así en el respec-tivo contrato.

... .”

Así mismo, nos permitimos informarle que a nivel nacional, en el artículo 17 que hace parte de las disposiciones generales de la Ley No. 1365 del 21 de diciembre



de 2009 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2010”, se dispuso una regla conforme a la cual “La Dirección General del Presu-puesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público será la competente para expedir la resolución que regirá la constitución y funcionamiento de las cajas menores en los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, y en las entidades nacionales con régimen presupuestal de empresas industriales y comerciales del Estado con carácter no financiero, respecto de los recursos que le asigna la Nación.”

En este orden de ideas, la Dirección General del Presupuesto Público Nacional, con fundamento en la anterior disposición, expidió la Resolución No. 001 “Por la cual se reglamenta la Constitución y Funcionamiento de las Cajas Menores”, en cuyo con-tenido, se prevé que los dineros de las Cajas Menores podrán ser utilizados para el pago de viáticos y gastos de viaje, los cuales solo requerirán de la autorización del Ordenador del Gasto, y consagra, además, el procedimiento para su legalización.

En cuanto al tema de las cajas menores, la Contaduría General de la Nación se pronunció en Concepto No. 4225 de julio 28 de 1997, en los siguientes términos:

“Cada entidad tiene competencia para establecer los procedimientos para el manejo de las Cajas menores (…)

La Caja Menor se constituye para cada vigencia fiscal mediante acto administrativo suscrito por el Jefe de la Administración en el cual se indica claramente la finalidad y clase de gastos que se puede cubrir con estos dineros.

Los desembolsos individuales que se produzcan, no podrán exceder del diez por ciento (10%) del valor total autorizado por la Caja menor.

El manejo de los dineros se hará a través de una cuenta corriente o en efectivo dependiendo de la cuantía autorizada y estará bajo la respon-sabilidad de un funcionario debidamente facultado y afianzado, quien debe ser funcionario diferente al tesorero.

La Caja menor funcionará contablemente como un fondo fijo.

No se podrán realizar con fondos de la caja menor las siguientes ope-raciones:

- Adquirir elementos cuya existencia esté comprobada en los Bienes muebles en bodega.

- Fraccionar compras de un mismo elemento o artículo.

- Realizar desembolsos con destino a dependencias distintas de la administración municipal.



- Efectuar cualquier pago por concepto de contratos, que de conformi-dad con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 deben constar por escrito.

- Reconocer y pagar gastos por concepto de servicios personales y las contribuciones que establece la ley sobre nómina, cesantías y pen-siones.

- Cambiar cheques o efectuar préstamos.

Los requisitos para girar los dineros a la Caja menor son los siguientes:

Que exista un acto administrativo expedido por el Alcalde, mediante el cual se constituye la Caja menor.

Que el funcionario responsable de su administración haya constituido la póliza de manejo que ampare el monto total de la Caja menor y que esté debidamente aprobada.

El cheque será girado al responsable de la Caja menor, quien firmará el comprobante de egreso.

Para la realización de los gastos se exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

Que los gastos estén agrupados por artículos presupuestales, tanto en el comprobante de pago como en la relación anexa y que corres-ponda a los autorizados en el acto administrativo de creación.

Que los documentos presentados sean los originales y se encuentren firmados por los acreedores con identificación del nombre o razón so-cial y el número de documento de identidad o NIT, objeto y cuantía.

Que la fecha del comprobante de gasto corresponda a la vigencia fis-cal que se está legalizando.

Que el gasto se haya efectuado habiéndose constituido la caja menor y existiendo la disponibilidad de fondos en la misma.

Que se hayan efectuado los descuentos de ley a cada uno de los gas-tos efectuados como retención en la fuente, estampillas, etc.

Que se haya expedido la resolución de reconocimiento del gasto por parte del Jefe de la Administración.

La legalización definitiva de la Caja menor, constituida durante el año, se hará antes del 28 de diciembre, fecha en la cual se deberá reinte-grar el saldo sobrante y el respectivo cuentadante responderá fiscal y



pecuniariamente por el cumplimiento de su legalización oportuna y del manejo de los dineros que se encuentren a su cargo, sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar.

Para el reembolso de la caja menor, cuando se haya consumido más de un 70% del monto total autorizado sin exceder el monto previsto para la misma, se hará el reembolso de la cuantía de los gastos rea-lizados.

Los responsables de las cajas menores deberán adoptar los controles internos que garanticen el adecuado uso y manejo de los recursos, in-dependientemente de las evaluaciones y verificaciones que compete adelantar a las oficinas de Auditoría o Control Interno”.

Adicionalmente, las cajas menores son un mecanismo o unidad de manejo de dine-rosquedebenserutilizadosparasufragargastosidentificadosydefinidosprevia-mente en los conceptos del presupuesto de la entidad descentralizada, los cuales deben tener el carácter de urgentes e imprescindibles; por lo tanto, en la reglamen-tación correspondiente se debe establecer qué gastos se pueden realizar, los cuales deben estar previstos en el presupuesto.

Por lo tanto, dentro de la autonomía que le establece el artículo 287 de la Cons-titución Política a las entidades territoriales para el manejo de sus recursos, son estas entidades las directamente responsables de establecer si ameritan constituir y reglamentar cajas menores para el manejo de algunos de sus recursos, dentro de lo cual se debería señalar, qué dependencias deben tener asignado el manejo de caja menor, responsables, cuantía de cada una de ellas, destinación, prohibiciones, apertura de libros, requisitos para el primer giro, legalización, reembolsos, cancela-ción de la caja menor y los mecanismos de administración de estos dineros (cuenta corriente, cuentas de ahorro o efectivo), así mismo, el ordenador del gasto deberá constituirlasfianzasygarantíasqueseconsiderennecesariasparaprotegerestosrecursospúblicos,etc.;asímismo,eltérminoavancessedebeutilizarparaidentifi-car los valores que son entregados a los servidores públicos para viáticos y gastos deviaje,siendolosentesterritoriales,losresponsablesdedefinirlosvalores,formade pago y procedimientos para su legalización.

Finalmente, en cuanto a los procesos de contratación en las entidades territoriales, estas entidades los deben hacer con observancia de las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus respectivos decretos reglamentarios.




Consultante: VÍCTOR MANUEL TAMAYO VARGAS GobernadorGobernación de RisaraldaPereira (Risaralda)Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto.Subtema: Vigencias Futuras.

Enatenciónaloficiodelasunto,consultaustedlosiguiente:

“Está en trámite en la Asamblea Departamental de Risaralda un Pro-yecto de ordenanza, cuyo propósito es el de ampliar los programas, proyectos o actividades incluidos en la Ordenanza No. 04 de 2008 que adopta las vigencias futuras excepcionales en sectores de competen-cia del Departamento.

En la exposición de motivos del proyecto de ordenanza aludido, se han expuesto todos los argumentos y conceptos que la Dirección de Apoyo Fiscal ha emitido sobre el tema, incluyendo el contenido de la Circular No. 07 de febrero 20 de 2007, y no ha sido posible lograr que el pro-yecto continúe su trámite debido a que algunos diputados consideran que la Ley 819 de 2003 no establece expresamente la utilización del mecanismo de vigencias futuras excepcionales para las entidades te-rritoriales, desconociendo el Artículo 109 del Decreto 111 de 1996.

Sobre este la Administración ha sido clara en expresar, que si bien es cierto la Ley 819 de 2003 menciona los sectores infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, la entidad territorial podrá am-pliar estos sectores de acuerdo con sus condiciones y necesidades siempre y cuando se modifique por parte de la Asamblea el Estatuto orgánico de Presupuesto del Departamento. En este punto es donde existe la mayor confusión por parte de los diputados.

Por lo anterior, solicitamos a usted muy comedidamente emitir un nue-vo concepto dirigido a los Honorables Diputados del departamento de Risaralda, por cuanto han manifestado que sólo de esta manera le darán continuidad al proyecto de ordenanza.”

Antes de dar respuesta a su interrogante, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados



conlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial;asímismo,deacuerdoconel artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carácter de obligatoria ni vinculante.

También es importante señalar, que de acuerdo con el artículo 352 de la Cons-titución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional.


Ahora bien, respecto a su pregunta esta Dirección efectúa las siguientes conside-raciones:

La ley 819 de 2003 en su artículo 12 determinó en forma expresa los requisitos y trámites para la autorización de vigencias futuras ordinarias en las entidades te-rritoriales, cosa diferente ocurre con las denominadas vigencias futuras excepcio-nales que fueron reguladas para la Nación en el artículo 11 ibídem, de la siguiente manera:

“Artículo 11. Vigencias futuras excepcionales. El artículo 3° de la Ley 225 de 1995 quedará así:

El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáu-tica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesio-nes, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el pre-supuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización. El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deberán consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo del que trata el artículo 1° de esta ley.

La secretaría ejecutiva del Confis enviará trimestralmente a las comi-siones económicas del Congreso una relación de las autorizaciones aprobadas por el Consejo, para estos casos.

Para asumir obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futu-ras, los contratos de empréstitos y las contrapartidas que en estos se estipule no requieren la autorización del Consejo Superior de Política



Fiscal, Confis. Estos contratos se regirán por las normas que regulan las operaciones de crédito público.”

Sin embargo, consideramos que con fundamento en lo establecido por los artículos 104 “A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus pre-supuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto.” y 109 del Decreto 111 de 1996 “Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presu-puesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial.”, las vigencias futuras excepcionales podrán ser adoptadas por las entidades territoriales, dentro de sus estatutos orgánicos de presupuesto, adaptándolas a las condiciones de cada una de estas entidades.

Así mismo, es necesario tener en cuenta, que con base en el artículo 11 de la Ley 819 de 2003, las entidades territoriales podrán autorizar que se asuman obligacio-nes con cargo a vigencias futuras excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, siempre y cuando estos sectores se encuentren dentro de sus competencias, así como para las garantías a las concesiones; sectores que deben ser taxativos y en consecuencia no es atri-bución ni del ejecutivo ni de la corporación administrativa determinar a su arbitrio excepcionalidades que no contempla la norma, como se estableció mediante juris-prudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, con ponencia de la Magistrada Dra. Dufay Carvajal Castañeda y Radicado No. 66001-23-31-002-2007-0027-00 del 29 de marzo de 2007, mediante el cual se declaró la invalidez del Acuerdo No. 023 del 10 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo Municipal de santa Rosa de Cabal.

De otra parte, consideramos que si dentro del estatuto orgánico de presupuesto de una entidad territorial, no se ha reglamentado las vigencias futuras excepcionales, no podría este ente local adquirir obligaciones por esta modalidad.

Adicionalmente,parasuinformaciónnospermitimostranscribirleapartesdelOficioNo. 028970 del 18 de agosto de 2004, mediante el cual esta Dirección estableció lo siguiente:

“La ley 819 de 2003 en su artículo 12 determinó en forma expresa los requisitos y trámite para la autorización de vigencias futuras ordinarias en las entidades territoriales, de manera que en esta materia al mo-dificar los Estatutos de Presupuesto, lo único que tiene que hacer es retomar el mencionado artículo sin hacer ninguna modificación. Cosa diferente ocurre con las vigencias futuras excepcionales que fueron reguladas para la Nación en el artículo 11 de la misma ley, pero cree-mos, que con fundamento en la autorización contenida en el artículo 109 del decreto 111 de 1996, deben ser adaptadas para la entidad territorial de acuerdo a sus competencias y condiciones, por lo que en el momento de modificar el estatuto de presupuesto para determi-



nar cómo aplican las vigencias futuras excepcionales, deben tener en cuenta, en términos prácticos, que las entidades territoriales no tienen competencias en materia de energía, comunicaciones, aeronáutica y defensa, y por lo tanto casi para lo único que se podrían justificar las vigencias futuras excepcionales en las entidades territoriales es para el sector de infraestructura. Además, a pesar de ser excepcionales, no pueden perder de vista los requisitos generales de las vigencias futuras, con la única diferencia que no cuentan con apropiación en la vigencia en curso.”

A su vez, en la Circular Externa No. 07 del 20 de febrero de 2007, se determinó las característicasquepodríanidentificarlasvigenciasfuturasexcepcionalesqueadop-ten las entidades territoriales, así:

• “El monto máximo que se autorice, el plazo y las condiciones debe consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo.

• No requiere apropiación en el presupuesto de gastos o ley de apro-piaciones del año (o vigencia) en que son autorizadas, por lo que se entiende que la ejecución de la obligación se iniciará en una vigencia posterior.

• Pueden ejecutarse por este mecanismo:

Obras de infraestructura en sectores de competencia de la entidad territorial tales como agua potable y saneamiento básico, vial, urbana, etc.

Aquellas obras o proyectos que correspondan a sectores o progra-mas que estén expresamente establecidos en el estatuto orgánico de presupuesto de la entidad territorial siempre que correspondan a las competencias de la entidad territorial y se trate de actividades que de no ejecutarse pueden causar inevitablemente la parálisis o afectación en la prestación de un servicio que se deba satisfacer y garantizar por mandato constitucional.

• Si se trata de proyectos que conlleven inversión nacional deberán con-tar con el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.

• Los proyectos que se vayan a desarrollar adquiriendo obligaciones que afecten el presupuesto de gastos de vigencias futuras, deben es-tar consignados en el Plan de Desarrollo del período en el cual se va a ejecutar dicho proyecto.

• La ley no incluye el cálculo de la capacidad de pago como requisito para comprometer vigencias futuras excepcionales.



No obstante, la normatividad en materia de endeudamiento territorial (que incluye la Ley 819 de 2003) hará exigible este requisito dado que las obligaciones que se adquieren por la modalidad de vigencias futu-ras pueden afectar el ahorro operacional proyectado, al ser un mayor gasto a descontar de los ingresos corrientes, para establecer el indica-dor intereses / ahorro operacional de que trata la ley de endeudamien-to territorial (Ley 358 de 1997).

• Pueden exceder el período de gobierno del respectivo gobernador o alcalde.

• Se pueden otorgar en el último año del período de gobierno.

• Aunque la ley no se ocupó de reglamentar de manera expresa las vigencias futuras excepcionales para las entidades territoriales, sí es claro que marcó una diferencia entre quién aprueba las vigencias futu-ras en la nación y quién las debe aprobar en las entidades territoriales, al determinar que las vigencias futuras ordinarias en las entidades te-rritoriales las debe aprobar el Concejo o la Asamblea, mientras que en la Nación, en los dos casos (ordinarias y excepcionales) las aprueba el CONFIS, con lo cual podemos concluir que en caso de que la entidad territorial quiera adoptar las vigencias futuras excepcionales, debido a que ambas son aprobadas por el mismo órgano en la nación, en la entidad territorial también deben ser aprobadas por el mismo órgano, es decir el Concejo o la Asamblea, más aún considerando justamente el carácter de excepcional de las mismas.”

En conclusión, si una entidad territorial desea asumir un compromiso sin apropia-ción en el presupuesto del año en que se concede la autorización, es necesario que esta entidad tenga previamente reglamentada las vigencias futuras excepcionales en su estatuto orgánico de presupuesto, para lo cual debió establecer los sectores señalados taxativamente por el artículo 11 de la Ley 819 de 2003, siempre y cuando estén relacionados con las competencias establecidas por la Constitución Política u otra norma para la entidad territorial correspondiente.




Consultante: PEDRO ADOLFO BARRETO A. Alcalde Municipal Municipio de San José de Pare EdificioAlcaldíaMunicipalSan José de Pare (Boyacá)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Ejecución Presupuestal

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia, mediante el cual nos consulta respecto a la posibilidad de que el alcalde municipal reduzca el pre-supuesto del concejo municipio con el objetivo de poner al municipio en situación de cumplimiento de los límites que ordena la Ley 617 de 2000. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vin-culantes.

La respuesta al interrogante referido a la posibilidad de que alcalde municipal reduz-ca el presupuesto del concejo municipio exige un examen del contenido del artículo 76 del Estatuto Orgánico de Presupuesto:

ARTÍCULO 76. En cualquier mes del año fiscal, el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo de Ministros, podrá reducir o aplazar total o parcialmen-te, las apropiaciones presupuestales, en caso de ocurrir uno de los siguien-tes eventos: que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estimare que los recaudos del año puedan ser inferiores al total de los gastos y obligaciones contraídas que deban pagarse con cargo a tales recursos; o que no fueren aprobados los nuevos recursos por el Congreso o que los aprobados fueren insuficientes para atender los gastos a que se refiere el artículo 347 de la Cons-titución Política; o que no se perfeccionen los recursos del crédito autorizados: o que la coherencia macroeconómica así lo exija. En tales casos el Gobierno podrá prohibir o someter a condiciones especiales la asunción de nuevos com-promisos y obligaciones.

En relación con los alcances de las facultades otorgadas al ejecutivo para reducir el presupuesto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C -192 de 1997 expresó:

Lo anterior no significa, advierte la Corte, que el gobierno pueda a su arbitrio y en cualquier tiempo, disminuir o aplazar las apropiaciones, pues esto “impli-caría conferir al ejecutivo un poder fiscal fuera de control, lo cual es contrario a la idea misma de Estado de derecho (C.N., art. 1º) ... estas facultades deben estar ligadas a las propias responsabilidades constitucionales del gobierno en



materia fiscal y en el desarrollo de la política general y deben armonizar con la naturaleza misma de la ejecución presupuestal”.

Luego de analizar las cuatro hipótesis fácticas que se establecen en el artículo 34 de la Ley 179 de 1994 para autorizar la reducción o aplazamiento de las apropiaciones, encontró la Corte que se ajustan a la Constitución, pues se fundamentan, las tres primeras, en razones de prudencia fiscal pues es perfec-tamente posible que durante el desarrollo del período fiscal el gobierno cons-tate una ausencia de recursos que impida que se realicen en forma sana los gastos apropiados, y la cuarta encuentra su origen en la estrecha relación de la política fiscal con la política económica general. Sobre este último aspecto, destaca la Corte anteriores pronunciamientos en los que había señalado que “el presupuesto no debe conspirar contra las metas macroeconómicas fijadas por el gobierno en coordinación con la Junta Directiva del Banco de la Repú-blica, exigencia que no se limita a las fases de programación y aprobación del presupuesto, sino que se extiende a todas las restantes. A todo lo largo de la programación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, el gobierno y los demás órganos que intervienen en el proce-so presupuestal están obligados a promover la coherencia macroeconómica y a aplicar una serie de principios y regulaciones dirigidas a evitar que el presu-puesto que es instrumento de orden se convierta en factor de desorden y de imprecisión”.

Pues bien, en criterio de esta Dirección el alcalde municipal sí está habilitado para reducir el presupuesto del concejo municipal, pues, lo contrario devendría en el incumplimiento de los límites de gasto de Ley 617 con todas las consecuencias que ellopodríasignificar:deunapartegenerarresponsabilidadesdeordendisciplinario(artículo84Ley617de2000)y;deotraparterestringirelapoyofinancierodelanación hacia el municipio (artículo 80 Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003). De esta manera si el alcalde municipio detecta que los ingresos máximos de los que puede disponer el municipio hacia el concejo municipal (los que establece la Ley 617 de 2000)resultaninsuficientesparaunniveldegastoaprobado,pero,superioraloslímites autorizados por la misma ley, podría proceder a su reducción.




Consultante: ALFONSO HIDALGO LÓPEZSecretario GeneralInstituto Departamental de Salud de NariñoPasto (Nariño)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Otros aspectos presupuestales

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmero1-2010-055550manifies-ta usted que el profesional encargado del manejo de la Caja Menor se encuentra en problemas por lo que consulta si pueden constituir otra caja menor bajo responsa-bilidad de otro profesional, teniendo en cuenta que el párrafo del artículo 9° de la Resolución No. 001 de enero 4 de 2010 expedida por la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda establece que “cuando por cualquier circunstancia una caja menor quede inoperante, no se podrá constituir otra o reemplazarla hasta tan-to la anterior haya sido legalizada en su totalidad”.

Es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizadosenmateriafiscal,financieraytributaria,lacualnocomprendeelanálisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución di-rectadeproblemasespecíficos.Noobstante,damosrespuestaesperandobrindarelementos para el análisis del caso.

La Resolución No. 001 de 2010 “Por la cual se reglamenta la Constitución y Funcio-namiento de las Cajas Menores”, expedida por la Dirección General de Presupuesto Público Nacional, en el artículo primero establece:

“Artículo primero. Del campo de aplicación. Quedan sujetos a las disposiciones de la presente resolución los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación y las entidades nacionales con régimen presupuestal de Empresas Industriales y Comerciales del Es-tado y Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas con carácter no financiero, respecto de los recursos que les asigna la Nación.” (subrayado fuera de texto)

Como se observa, esta resolución aplica a las entidades nacionales que conforman el Presupuesto General de la Nación, no a las entidades territoriales. A nivel terri-torial es necesario tener en cuenta que el artículo 287 de la Constitución Política les otorga a las entidades territoriales autonomía para el manejo de sus recursos, por lo que son las directamente responsables de establecer si ameritan constituir y reglamentar cajas menores para el manejo de algunos de sus recursos, para lo cual deben señalar qué dependencias deben tener asignado el manejo de caja menor, responsables, cuantía de cada una de ellas, destinación, prohibiciones, apertura



de libros, requisitos para el primer giro, legalización, reembolsos, cancelación de la caja menor y los mecanismos de administración de estos dineros (cuenta corriente, cuentas de ahorro o efectivo); así mismo, el ordenador del gasto deberá constituir lasfianzasygarantíasqueseconsiderennecesariasparaprotegerestosrecursospúblicos, etc. Lo anterior, sin perjuicio que para su reglamentación se pueda tener en cuenta, en lo que sea pertinente, lo establecido sobre el tema por el Gobierno Nacional.

Portanto,paracontestarsupreguntaesnecesarioverificarlareglamentaciónquesobre el tema de cajas menores ha debido expedir la entidad territorial, por lo que tratándose de asuntos relativos a la aplicación de normas propias de una entidad territorial, consideramos que las inquietudes deberán ser atendidas por la misma entidad, toda vez que no es del resorte de esta Dirección pronunciarnos sobre di-chos actos administrativos.

Con el ánimo de ampliar el tema de las Cajas Menores, consideramos apropiado extraer algunos apartes del concepto No. 4225 de julio 28 de 1997 expedido por la Contaduría General de la Nación:

“Cada entidad tiene competencia para establecer los procedimientos para el manejo de las Cajas menores (…)

La Caja Menor se constituye para cada vigencia fiscal mediante acto administrativo suscrito por el Jefe de la Administración en el cual se indica claramente la finalidad y clase de gastos que se puede cubrir con estos dineros.

Los desembolsos individuales que se produzcan, no podrán exceder del diez por ciento (10%) del valor total autorizado por la Caja menor.

El manejo de los dineros se hará a través de una cuenta corriente o en efectivo dependiendo de la cuantía autorizada y estará bajo la respon-sabilidad de un funcionario debidamente facultado y afianzado, quien debe ser funcionario diferente al tesorero.

La Caja menor funcionará contablemente como un fondo fijo.

No se podrán realizar con fondos de la caja menor las siguientes operaciones:

- Adquirir elementos cuya existencia esté comprobada en los Bienes muebles en bodega.

- Fraccionar compras de un mismo elemento o artículo.

- Realizar desembolsos con destino a dependencias distintas de la administración municipal.



- Efectuar cualquier pago por concepto de contratos, que de conformi-dad con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 deben constar por escrito.

- Reconocer y pagar gastos por concepto de servicios personales y las contribuciones que establece la ley sobre nómina, cesantías y pen-siones.

- Cambiar cheques o efectuar préstamos.

Los requisitos para girar los dineros a la Caja menor son los siguientes:

Que exista un acto administrativo expedido por el Alcalde, mediante el cual se constituye la Caja menor.

Que el funcionario responsable de su administración haya constituido la póliza de manejo que ampare el monto total de la Caja menor y que esté debidamente aprobada.

El cheque será girado al responsable de la Caja menor, quien firmará el comprobante de egreso.

Para la realización de los gastos se exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

Que los gastos estén agrupados por artículos presupuestales, tanto en el comprobante de pago como en la relación anexa y que corres-ponda a los autorizados en el acto administrativo de creación.

Que los documentos presentados sean los originales y se encuentren firmados por los acreedores con identificación del nombre o razón so-cial y el número de documento de identidad o NIT, objeto y cuantía.

Que la fecha del comprobante de gasto corresponda a la vigencia fis-cal que se está legalizando.

Que el gasto se haya efectuado habiéndose constituido la caja menor y existiendo la disponibilidad de fondos en la misma.

Que se hayan efectuado los descuentos de ley a cada uno de los gas-tos efectuados como retención en la fuente, estampillas, etc.

Que se haya expedido la resolución de reconocimiento del gasto por parte del Jefe de la Administración.

La legalización definitiva de la Caja menor, constituida durante el año, se hará antes del 28 de diciembre, fecha en la cual se deberá reinte-grar el saldo sobrante y el respectivo cuentadante responderá fiscal y



pecuniariamente por el cumplimiento de su legalización oportuna y del manejo de los dineros que se encuentren a su cargo, sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar.

Para el reembolso de la caja menor, cuando se haya consumido más de un 70% del monto total autorizado sin exceder el monto previsto para la misma, se hará el reembolso de la cuantía de los gastos rea-lizados.

Los responsables de las cajas menores deberán adoptar los controles internos que garanticen el adecuado uso y manejo de los recursos, in-dependientemente de las evaluaciones y verificaciones que compete adelantar a las oficinas de Auditoría o Control Interno”.




Consultante: NELSON HINCAPIÉ LEÓNAsistenteUnidad Legislativa Cámara de RepresentantesCapitolio NacionalBogotá D.C.Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto

Consulta usted aspectos referentes a la ordenación del gasto y las disponibilidades presupuestales, teniendo en cuenta un evento ocurrido en la Alcaldía de la ciudad de Armenia. Antes de dar curso a su solicitud es importante aclarar que la ase-soría prestada por esta Dirección, corresponde al cumplimiento de las funciones consagradas en el Decreto 4712 de 2008, dentro de las cuales no se encuentra la solucióndeproblemasespecíficosporloquelarespuestaseofrececonlosalcancesdel artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad de este Ministerio. En este orden de ideas se brindarán elementos de juicio que se consideran pertinentes a efectos de ayudar en el análisis de la consulta.

De acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal señalen parámetros no sólo a las entidades que hacen parte de su presupuesto general, sino a sus empresas industriales y comerciales del Estadodedicadasaactividadesnofinancieras,yaaquellasentidadesqueseles establezca para efectos presupuestales el régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, respetando, en todo caso, los principios presupuestales contenidos en el ordenamiento constitucional y lo establecido en el estatuto Orgá-nico del Presupuesto General de la Nación, o la aplicación de este último en lo que fuere pertinente en ausencia de las mismas.

Por lo tanto, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el estatuto orgá-nico de presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial.

Una vez aprobado por parte del Concejo Municipal el proyecto de presupuesto, corresponde a cada una de las secciones que conforman el presupuesto proceder a su ejecución al tenor de lo establecido en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, que establece:

“ARTÍCULO 110. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprome-ter a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren



la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

...” (subrayado fuera de texto).

De la lectura de la norma trascrita podemos colegir que cada una de las seccio-nes del presupuesto gozan de autonomía presupuestal en orden a disponer de los recursos que fueron aprobados a través del Acuerdo mediante el cual el Concejo Municipal aprobó el proyecto de presupuesto de rentas y gastos presentado por el ejecutivo para el municipio. Y que corresponde al jefe del órgano que conforma la respectiva sección presupuestal ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en esa sección, quien puede delegarlas de acuerdo con las disposicio-nes legales vigentes.

La Corte Constitucional en SentenciasNos.C-101/96yC-283/1997defineloqueseentiende por ordenador del gasto:

“El concepto de ordenador del gasto se refiere a la capacidad de eje-cución del presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que, a partir del programa de gastos aprobado - limitado por los recursos aprobados en la ley de presupuesto -, se decide la oportunidad de contratar, com-prometer los recursos y ordenar el gasto, funciones que atañen al or-denador del gasto...”.

“Puede concluirse que la ordenación del gasto es aquella facultad de los órganos estatales que disponen de autonomía presupuestal, para ejecutar el presupuesto de gastos asignado por la respectiva Ley Anual del Presupuesto, lo que genera un ámbito de decisión propio en punto a la contratación y a la disposición de los recursos adjudicados. Así mismo, la conformación y modulación de la facultad de ordenación del gasto, en el caso de cada órgano del presupuesto en particular, es un asunto que la Constitución ha deferido al Legislador. En este sen-tido, la ley está facultada para fijar el alcance y forma de ejercicio de la facultad de ordenación del gasto, siempre y cuando no se vulnere el núcleo esencial de la autonomía presupuestal”. (subrayas fuera de texto).

Por lo anterior, se debe tener en cuenta qué se entiende por “ejecución del presu-puesto”. Sobre esto la Dirección General del Presupuesto Nacional1 ha manifestado que “las etapas e instrumentos de la ejecución presupuestal son las siguientes:

1 Ministerio de Hacienda. Dirección General del Presupuesto Nacional. Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano.



- Expedición del certificado de disponibilidad presupuestal.

- El registro presupuestal.

- Constitución de reservas presupuestales y cuentas por pagar.

- Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC).

Respectoalcertificadodedisponibilidadpresupuestalyelregistropresupuestal,losartículos 19 y 20 del Decreto 568 del 21 de marzo de 1996 “Por el cual se reglamen-tan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación” en los artículos 19 y 20 señala:

“ARTÍCULO 19. El certificado de disponibilidad es el documento expe-dido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.

Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de estos que permita determinar los saldos de apropiación disponibles para expedir nuevas disponibilidades.

ARTÍCULO 20. El Registro Presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que esta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.”

De la lecturaanterior,seentiendequéesuncertificadodedisponibilidadpresu-puestal y quién es el funcionario competente para expedirlo, así como el registro presupuestal.

En lo referente al PAC, igualmente la Dirección General de Presupuesto señaló que esun“instrumentomedianteelcualsedefineelmontomáximomensualdefondosdisponiblesenlacuentaúnicanacional(...),conelfindecumplirsuscompromisos,debiendo hacerse los pagos teniendo en cuenta el PAC y con sujeción de los montos aprobados en él”2. En consecuencia, dentro de lo que comprende la ordenación del gasto se encuentra el realizar los pagos, función que el ordenador del gasto delega al tesorero o pagador de la entidad mediante acto administrativo o se determina al momento de determinar la estructura de la entidad.

Por tanto, la ejecución presupuestal está compuesta por los diferentes pasos que se deben seguir para efectuar un gasto, que inician con la existencia del rubro de

2 Op. cit.



gasto correspondiente en el presupuesto de gastos, continúa con la expedición del Certificadodedisponibilidadpresupuestalprevioalaadquisicióndelcompromisoyterminapresupuestalmenteconelregistropresupuestal,queeslaafectacióndefini-tiva de la partida de gasto, una vez se ha perfeccionado el compromiso.

Elpago,queesposterioralcompromisoesunmanejofinancieroydetesorería.Por tanto, dependiendo de la estructura de la entidad, las delegaciones que se ha-yanefectuadoolasfuncionesinherentesopropiasdecadacargo,sedefinenlascompetencias que al interior de la entidad tienen tanto el ordenador del gasto como los demás cargos que participan en la ejecución del presupuesto.

En cuanto a su inquietud respecto a la contratación, nosotros no tenemos compe-tencia en esa materia. Sin embargo, podemos decirle que la normatividad actual que rige el tema, además de la Ley 80 de 1993, son la Ley 1150 de 2007, Decreto 2474 de 2008, Decretos 2025 y 3576 de 2009.




Consultante: GRACIELA GUZMÁN MARTÍNEZGerenteHospital Santa Rosa de Lima ESESuárez (Tolima)Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto.Subtema: Presupuesto ESE

Enoficioradicadoconelnúmerodelareferencia,consultaustedaspectosreferen-tes al presupuesto del Hospital Santa Rosa de Lima ESE. Antes de dar curso a su solicitud es importante aclarar que la asesoría prestada por esta Dirección, corres-ponde al cumplimiento de las funciones consagradas en el Decreto 4712 de 2008, dentrodelascualesnoseencuentra lasolucióndeproblemasespecíficospor loque la respuesta se ofrece con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compro-mete la responsabilidad de este Ministerio. En este orden de ideas se brindarán elementos de juicio que se consideran pertinentes a efectos de ayudar en el análisis de la consulta.

Teniendo en cuenta que según el artículo 5° del Decreto 111 de 1996 las Empresas Sociales del Estado para efectos presupuestales se sujetarán al régimen de las em-presas industriales y comerciales del Estado, el Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996) dispone lo siguiente:

“Artículo 3. Cobertura del Estatuto. Consta de dos niveles: Un primer nivel que corresponde al Presupuesto General de la Nación, com-puesto por los presupuestos de los Establecimientos Públicos del or-den nacional y el Presupuesto Nacional.

(...)

A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Socie-dades de Economía Mixta con el régimen de aquellas se les aplicarán las normas que expresamente las mencione.

(...)

Artículo 96. A las empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta con régimen de Empresas Indus-triales y Comerciales del Estado, dedicadas a actividades no financie-ras, le son aplicables los principios contenidos en la Ley Orgánica del Presupuesto con excepción del de inembargabilidad.



Le corresponde al Gobierno establecer las directrices y controles que estos órganos deben cumplir en la elaboración, conformación y ejecu-ción de los presupuestos, así como de la inversión de sus exceden-tes(...) (Subrayado fuera de texto).

Artículo 104. A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la Ley Orgánica del Presupuesto”.

“Artículo 109. Las entidades territoriales al expedir las normas or-gánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente (…)”.

Con fundamento en la facultad conferida al Gobierno Nacional en dichos preceptos, se expidió el Decreto 115 de 1996 “Por el cual se establecen normas sobre la elabo-ración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen deaquellasdedicadasaactividadesnofinancieras,elcualseñala:

“Artículo 1. El presente Decreto se aplica a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta suje-tas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado. En adelante se denominarán empresas en este decreto”.

A la luz de la norma transcrita, resulta claro que el campo de aplicación del Decreto 115 de 1996 se circunscribe a las entidades del orden nacional con régimen presu-puestal de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

En torno a la aplicación de la citada normatividad a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden territorial, la Corporación de Elección Popular correspondiente deberá expedir las disposiciones concernientes a estas empresas, o aplicar las existentes en el nivel nacional, según las normas de la Constitución Política y del Estatuto Orgánico del Presupuesto mencionadas.

Por lo tanto, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el or-denamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial.



EncuantoalasmodificacionesalpresupuestodelasEmpresasIndustrialesyCo-merciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta (con el régimen de Empresas Industriales y Comerciales), el Decreto 115 de 1996 señala:

“Art. 23.- El detalle de las apropiaciones podrá modificarse, mediante Acuerdo o Resolución de las Juntas o Consejos Directivos, siempre que no se modifique en cada caso el valor total de los gastos de fun-cionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deuda y gastos de inversión. Una vez aprobada la modificación, deberá repor-tarse en los diez (10) días siguientes a la Dirección General del Presu-puesto Nacional y al Departamento Nacional de Planeación.

Art. 24.- Las adiciones, traslados o reducciones que modifiquen el va-lor total de los gastos de funcionamiento, gastos de operación comer-cial, servicio de la deuda y gastos de inversión serán aprobados por el Consejo Superior de Política Fiscal (CONFIS), o quien este delegue. Para estos efectos se requiere del concepto del ministerio respectivo. Para los gastos de inversión se requiere adicionalmente el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación.

La Dirección General del Presupuesto Nacional y el Departamento Nacional de Planeación podrán solicitar la información que se requiera para su estudio y evaluación.

Art. 25.- Las adiciones, traslados o reducciones requerirán del certi-ficado de disponibilidad que garantice la existencia de los recursos, expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces.”

Para mayor información respecto al manejo presupuestal de las empresas indus-triales y comerciales remito copia del Concepto No. 22264 de 2006. Respecto a las vigencias expiradas, remito copia del Concepto No. 015481 de 2009.




Consultante: WILLIAM JOSÉ GONZÁLEZ LIZARAZOPresidenteAsamblea de BoyacáTunja (Boyacá)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Ejecución Presupuestal

En consulta radicada con el número del asunto, pregunta usted respecto a traslados presupuestales que piensan realizar en el presupuesto de ITBOY. Antes de dar cur-so a su solicitud es importante aclarar que la asesoría prestada por esta Dirección, corresponde al cumplimiento de las funciones consagradas en el Decreto 4712 de 2008,dentrodelascualesnoseencuentralasolucióndeproblemasespecíficosporlo que la respuesta se ofrece con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compro-mete la responsabilidad de este Ministerio. En este orden de ideas se brindarán elementos de juicio que se consideran pertinentes a efectos de ayudar en el análisis de la consulta.

Como en su consulta no aclara qué clase de entidad es ITBOY (establecimiento público, empresa industrial y comercial del Estado o sociedad de economía mixta), consideramos necesario mencionar en primer lugar que las entidades descentraliza-das pueden ser: Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta (con el régimen de Empresas Industriales y Comerciales). En segundo lugar, es necesario precisar que en materia presupuestal y en relación con las entidades territoriales, el Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996) dispuso lo siguiente:

“Artículo 3. Cobertura del Estatuto. Consta de dos niveles: Un primer nivel que corresponde al Presupuesto General de la Nación, com-puesto por los presupuestos de los Establecimientos Públicos del or-den nacional y el Presupuesto Nacional.

(...)

A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Socie-dades de Economía Mixta con el régimen de aquellas se les aplicarán las normas que expresamente las mencione.

(...)

Artículo 104. A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración,



aprobación y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la Ley Orgánica del Presupuesto”.

“Artículo 109. Las entidades territoriales al expedir las normas or-gánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente. (…)”.

Es decir, las entidades territoriales deben tener su propio Estatuto Orgánico de Pre-supuesto por el que deben regirse en esta materia, por lo que los cuestionamientos en materia presupuestal territorial deberán ser resueltos al interior de cada entidad bajo el amparo de las normas presupuestales que adoptaron y adaptaron en cum-plimiento de lo establecido en los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996; de tal forma que el análisis aquí ofrecido se efectúa desde la lectura de la normatividad nacional, en el entendido de que el mismo será de fácil traslado a la particular si-tuación de la entidad territorial.

En cuanto a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta (con el régimen de Empresas Industriales y Comerciales), el Decreto 115 de 1996 señala:

“Art. 23. El detalle de las apropiaciones podrá modificarse, mediante Acuerdo o Resolución de las Juntas o Consejos Directivos, siempre que no se modifique en cada caso el valor total de los gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deu-da y gastos de inversión. Una vez aprobada la modificación, deberá reportarse en los diez (10) días siguientes a la Dirección General del Presupuesto Nacional y al Departamento Nacional de Planeación.

Art. 24. Las adiciones, traslados o reducciones que modifiquen el valor total de los gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deuda y gastos de inversión serán aprobados por el Consejo Superior de Política Fiscal (CONFIS), o quien éste delegue. Para estos efectos se requiere del concepto del ministerio respectivo. Para los gastos de inversión se requiere adicionalmente el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación.

La Dirección General del Presupuesto Nacional y el Departamento Nacional de Planeación podrán solicitar la información que se requiera para su estudio y evaluación.

Art. 25. Las adiciones, traslados o reducciones requerirán del certi-ficado de disponibilidad que garantice la existencia de los recursos, expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces”.



En cuanto a los establecimientos públicos, debemos referirnos al Decreto 111 de 1996:

“Artículo 60. El órgano de comunicación del Gobierno con el Congreso en materias presupuestales es el Ministro de Hacienda y Crédito Pú-blico. En consecuencia, sólo este funcionario podrá solicitar a nombre del Gobierno la creación de nuevas rentas u otros ingresos; el cambio de las tarifas de las rentas; la modificación o el traslado de las partidas para los gastos incluidos con el Gobierno en el proyecto de presu-puesto; la consideración de nuevas partidas y las autorizaciones para contratar empréstitos.

Cuando a juicio de las comisiones del Senado y Cámara de Represen-tantes, hubiere necesidad de modificar una partida, éstas formularán la correspondiente solicitud al Ministro de Hacienda y Crédito Público”.

“Artículo 80. El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública e inversión”.

“Artículo 82. La disponibilidad de los ingresos de la Nación para abrir los créditos adicionales al presupuesto será certificada por el contador general. En el caso de los ingresos de los establecimientos públicos la disponibilidad será certificada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces.

La disponibilidad de las apropiaciones para efectuar los traslados pre-supuestales será certificada por el jefe de presupuesto del órgano res-pectivo”.

Noobstante,esnecesariotenerencuentaalmomentodeefectuarcualquiermodifi-caciónquelosrecursosatrasladarnotenganunadestinaciónespecíficaestablecidapor acto administrativo, Constitución o Ley y en el caso del presupuesto de inver-sionesquelosproyectosyprogramasesténdebidamentefinanciados,teniendoencuenta que la ejecución de proyectos debe ser consistente con el correspondiente Plan de Desarrollo establecido por la entidad territorial, el cual a su vez ha debido ser aprobado a partir de los contenidos de la Ley 152 de 1994 o Ley orgánica del Plan de Desarrollo. En consecuencia, al momento de efectuar un traslado de recur-sos, es necesario tener en cuenta que los programas y proyectos que se encuen-tren en el Plan Operativo Anual de Inversiones y que deben responder al Plan de Desarrollo,nosequedendesfinanciados,yportantonosepuedacumplirconlasinversiones que fueron aprobadas y que la administración está en la obligación de cumplir, so pena de incurrir en posibles irregularidades en la ejecución del presu-puesto de inversiones.




Consultante: LUIS HERNANDO CARRILLO MINDIOLAAlcalde Municipal (e)Palacio MunicipalHatonuevo (La Guajira) Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Otros aspectos presupuestales

Medianteelradicadodelasuntoserecibióunoficiosuscritoporustedenelquese presentan los antecedentes de una solicitud de devolución de los rendimientos financierosgeneradosporrecursospúblicosentregadosencalidaddeanticipoenun proceso de contratación del municipio, formulada por una auditoría regional de regalías del DNP con fundamento en el parágrafo 2° del artículo 16 del Decreto 111 de 1996. En relación con el tema su pregunta es la siguiente:

“(…) al haber sido derogada la norma explícita que regulaba la materia de la devo-lución de los rendimientos, quisiéramos solicitar nos informe si existe otra norma similar al Decreto 2170 de 2000 que ordene explícitamente la devolución de los rendimientosfinancieros”.


El parágrafo 2° del artículo 16 del Decreto 111 de 1996 establece lo siguiente:

“Artículo 16. Unidad de Caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación.

(…)

Parágrafo 2o. Los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser consignados en la Dirección del Teso-ro Nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente ley. Exceptúanse los obtenidos con los recursos recibidos por los ór-ganos de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico”.

El parágrafo segundo de la norma citada hace referencia al procedimiento esta-blecido para que los establecimientos públicos consignen al Tesoro los recursos originadosenrendimientosfinancierosdelosaportes que conforman su patrimonio.



Quedaclaroqueestanormanoregula ladevoluciónderendimientosfinancierosgenerados por recursos públicos entregados en calidad de anticipo en el marco de la contratación pública. En relación con el tema, sin perjuicio de lo que en ejercicio de sus funciones señale la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Pla-neación, este despacho no conoce norma vigente que regule la materia.




Consultante: RAFAEL HOMERO PINTO PINTOJefe de Planeación MunicipalAlcaldía Municipal de MonguaMongua (Boyacá)Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto.Subtema: Otros aspectos presupuestales - Objeciones por ilegal o inconstitucional al proyecto de presupuesto municipal.

En atención a la consulta del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados conlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial;asímismo,deacuerdoconel artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carácter de obligatoria ni vinculante.

Así mismo, es importante señalar, que de acuerdo con el artículo 352 de la Cons-titución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto nacional.


Enconsecuencia,seremitefotocopiadelosOficiosNos.004475y004786del21y26 de febrero de 2007, emitidos por la Dirección General de Apoyo Fiscal.

Finalmente, se transcriben apartes del Fallo de Tutela del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, con Radicación número: 11001-03- 15-000-2010-00573-00(AC) del 17 de junio de 2010, Magistra-do Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, en el cual se estableció lo siguiente:

“En efecto, el procedimiento contenido en la Ley 136 de 1994, artícu-los 78, 79 y 80, trata de manera general el trámite que debe imprimir



el Burgomaestre a las objeciones por ilegal e inconstitucional de algún proyecto de acuerdo1.

Por su parte, el Decreto 111 de 1996, “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”, precisa en su artículo 109 que para el trámite de normas orgánicas de presupuesto, las entidades territoriales deberán ceñirse a las disposiciones de la Ley Orgánica de Presupuesto adaptándolas, mutatis mutandi, a su organización y a las condiciones de cada entidad territorial, y en lo que tiene que ver con las objeciones presentadas por el alcalde al proyecto de presupuesto aprobado por el concejo, precisa que estas deberán ser enviadas al Tribunal Administrativo dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo para sanción, sin imponer ningún trámite previo a la remisión a la Cor-poración. Dice expresamente la norma:

“Artículo 109. Las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organiza-ción, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente.

Si el alcalde objeta por ilegal o inconstitucional el proyecto de presupuesto aprobado por el concejo, deberá enviarlo al tribunal administrativo dentro de los cinco días siguientes al recibo, para su sanción. El tribunal administrativo deberá pronunciarse durante los veinte días hábiles siguientes. Mien-tras el tribunal decide regirá el proyecto de presupuesto presen-

1 “Artículo 78. Objeciones. El alcalde puede objetar los proyectos de acuerdo aprobados por el Concejo por motivos de inconveniencia o por ser contrarios a la Constitución, la ley y las ordenanzas.

El alcalde dispone de cinco días para devolver con objeciones un proyecto de no más de veinte artículos, de diez días cuando el proyecto sea de veintiuno a cincuenta artículos y hasta de veinte días cuando el proyecto exceda cincuenta artículos.

Si el Concejo no estuviere reunido, el alcalde está en la obligación de convocarlo en la semana siguiente a la fecha de las objeciones. Este período de sesiones no podrá ser superior a cinco días.

Artículo 79. Modificado Artículo 4 Ley 177 de 1994 decía así: Objeciones por inconveniencia. Si la plenaria del Concejo rechazare las objeciones por inconveniencia, el alcalde deberá sancionar el proyecto en un término no menor a ocho (8) días. Si no lo sanciona, el presidente de la corporación procederá a sancionarlo y publicarlo. Subrayado declarado inexequible Sentencia C-112 de 1996 Corte Constitucional.

Artículo 80. Objeciones de derecho. Si las objeciones jurídicas no fueren acogidas, el alcalde enviará dentro de los diez días siguientes, el proyecto acompañado de una exposición de motivos de las objeciones al Tribunal Administrativo que tenga jurisdicción en el municipio. Si el Tribunal las considera fundadas, el proyecto se archivará. Si decidiere que son infundadas, el alcalde sancionará el proyecto dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación respectiva. Si el tribunal considera parcialmente viciado el proyecto, así lo indicará al Concejo para que se reconsidere.

Cumplido este trámite, el proyecto se remitirá de nuevo al Tribunal para fallo definitivo”.



tado oportunamente por el alcalde, bajo su directa responsabili-dad”. (Resaltado de la Sala).

En ese sentido, la normativa orgánica de presupuesto contiene un trámite especial cuando se trate de objeciones efectuadas por el Alcalde al proyecto de acuerdo sobre presupuesto, que es dife-rente y preferente al que contiene genéricamente la Ley 136 de 1994.

La Sala encuentra que la distinción en el trámite para las objeciones de proyectos de acuerdos de naturaleza presupuestal, fue dispuesta por el legislador teniendo en cuenta que se trata de un tema de tras-cendencia social para la comunidad respectiva, que requiere agilidad, sumariedad y prontitud, por ende, no puede ser sometido al trámite normal de un proyecto de acuerdo de cualquier otra materia”.



ASESORÍA No.03127121 de octubre de 2010

Consultante: MARIANNE ENDEMANN VENEGASDirectora Sector Hábitat y Servicios PúblicosContraloría de Bogotá, D. C.Bogotá, D. C.Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Otros Aspectos – Fondos Especiales

Mediante el radicado del asunto, haciendo referencia a los superávit de los Fondos de Solidaridad y Redistribución del Ingreso creados por la Ley 142 de 1994 y a la presencia de una Unidad Administrativa descentralizada adscrita a una secretaría del nivel central que tiene por objeto “garantizar la planeación, prestación, coordi-nación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final,reciclajeyaprovechamientoderesiduossólidos,etc.,presentaustedlassi-guientes preguntas:

1 “¿Si estos excedentes que hoy ascienden a más de (…) se consideran recursos privados o públicos?

2 “De ser considerados recursos públicos. ¿Cuál sería el trámite y/o el procedimien-to que debería realizar la Unidad Administrativa para poder ejecutar los recursos de la bolsa general del esquema de aseo? O ¿si por el contrario se consideran privados, podría igualmente la Unidad Administrativa ejecutar esos recursos dando aplicación a la ley 80 de 1993?”.

3 “¿Qué pasa si el representante legal de la Unidad Administrativa celebra contratos con base en la ley 80 de 1993, con cargo a estos excedentes que reposan en la bolsa general del esquema de aseo; es decir, le otorga a estos dineros la calidad de recursos públicos, sin que los mismos estén incorporados en el presupuesto de la Unidad Administrativa?”.


Los artículos 352 y 353 de la Constitución Política colombiana establecieron en ma-teria presupuestal territorial lo siguiente:

“Artículo 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programa-ción, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacio-



nal de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y estatales para contratar.”

“Artículo 353. Los principios y las disposiciones establecidas en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoria-les, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto.”

El Decreto 111 del 15 de enero de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995, conocido como el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en sus artículos 104 y 109 estableció lo siguiente:

“Artículo 104. A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación, y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto.”

“Artículo 109. Las entidades territoriales al expedir las normas or-gánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente.

(…) .”

De conformidad con las disposiciones transcritas, se observa que las entidades territoriales deberán expedir sus normas orgánicas de presupuesto siguiendo los principios constitucionales y legales. Mientras se expiden estas normas, las enti-dades territoriales deberán aplicar la Ley Orgánica de Presupuesto en lo que fuere pertinente.

Por lo anterior, el análisis aquí ofrecido se apoya en la Constitución Política y las normas orgánicas en el entendido que el lector podrá, con facilidad, adaptarlo al caso particular de su entidad.

El artículo 11 del Decreto 111 de 1996 establece que los fondos especiales hacen parte del capítulo de ingresos o rentas de las entidades territoriales.

“Artículo 11. El Presupuesto General de la Nación se compone de las siguientes partes:

a) El Presupuesto de Rentas contendrá la estimación de los ingre-sos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.

(…)”.



El artículo 30 del Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996) define los fondos especiales como aquellos “ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico” y los “pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legis-lador”.

“Artículo 30. Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidosenlaleyparalaprestacióndeunserviciopúblicoespecífico,asícomolospertenecientes a fondos sin personaría jurídica creados por el legislador”.

Los Fondos de Solidaridad y Redistribución del Ingreso (FSRI) fueron establecidos por el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 estableciendo la obligación de creación a los Concejos municipales.

“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.

(…)

Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos de-berán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso”.

De tal forma que los fondos de solidaridad y redistribución del ingreso (FSRI) son fondosespecialesenlamedidaquesuingresoestádefinidoporlaleyparalapres-tacióndeunserviciopúblicoespecífico.EneseordendeideaslosFSRIhacenpartedel presupuesto de rentas de las correspondientes entidades territoriales.

Según el artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán efectuar el recaudo, de los dineros que se originen por la aplicación de los factores de la tarifa del servicio tendientes al cobro de los correspondientes aportes realizados por los usuarios residenciales (estrato 5 y 6), industriales y comerciales. Esas mismas empresas deberán aplicar el recaudo al pago de los subsidios correspondientes.

El mismo artículo 89.2 establece las reglas para la utilización de los superávit de esos Fondos de Solidaridad y Redistribución del Ingreso, de acuerdo con el mecanis-mo que establezcan las correspondientes comisiones de regulación en cada servicio.

“Artículo 89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los re-caudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata



este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o depar-tamental se destinarán a “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para empresas de la misma naturaleza y servicio que cum-plan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los “fondos de solidaridad y redis-tribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que es-tablezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo”.

Es necesario advertir que según el artículo 89.6 de la Ley 142 de 1993, los recursos que se asignan a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son públi-cos y que según la Sentencia C-086 de 1998 los aportes de los usuarios residencia-les de estratos 5 y 6 así como los de los usuarios comerciantes e industriales son impuestos del orden nacional cedidos a las entidades territoriales.

Adicionalmente, la misma sentencia de C-086 de 1998 advierte: “El que estos fon-doshaganpartedelpresupuestodecadaentidadterritorial,nosignificaque losdineros que ellos reciben por concepto del superávit que se pueda generar por la recaudación de este impuesto, sean de su propiedad, pues las entidades territo-rialesnotienensobreestosrecursoscapacidaddedisposición,dadoquelaleyfijadirectamente su destinación”.

1.DelaexposiciónefectuadaquedaclaroquelosrecursosquefinancianlosFondosde Solidaridad y Redistribución del Ingreso, creados por la Ley 142 de 1994, son di-neros públicos de naturaleza tributaria nacional cedidos a las entidades territoriales conladestinaciónespecíficaqueestableciólaleydecreación.

2. El superávit de los Fondos de Redistribución de Ingreso tiene destinación especí-fica,asíloestablecióelartículo89.2delaLey142de1994,porlotantolaentidadterritorial solamentepodrácomprometeresos recursosaldéficitdesubsidiosenlos términos que establezca la ley 142 de 1994, sus decretos reglamentarios y las correspondientes Comisiones de Regulación.



Según el artículo 345 de la Constitución Política las entidades territoriales no podrán hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el presupuesto de gastos. Esta orden constitucional aplica a la ejecución de todos los recursos públi-cos, por lo tanto para efectos e ejecutar los recursos del superávit de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, las entidades territoriales deberán apro-piar el gasto, teniendo en cuenta que según el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 el pago de subsidios es un gasto de inversión social.

Según el artículo 346 de la Constitución Política, en el presupuesto no podrá incluir-se ninguna apropiación que no corresponda a un gasto decretado conforme a ley anterior. Por esa razón, para efectos de ejecutar los recursos del superávit de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingreso, esta Dirección considera nece-sario que cada entidad territorial establezca en cada vigencia un proyecto de inver-siónenelque,entreotrasvariables,seespecifiqueelmecanismodeasignacióndesubsidios,susfuentesdefinanciaciónylosconveniosocontratosnecesariosparalaeficienteasignacióndelsuperávit,atendiendolaConstitución,laLey142de1994ysus decretos reglamentarios, los criterios de distribución establecidos por la corres-pondiente Comisión de Regulación y la norma orgánica interna de presupuesto (la cual no podrá apartarse de lo establecido en el Decreto 111 de 1996).

3. El artículo 71 del estatuto Orgánico de Presupuesto establece los requisitos pre-supuestales para comprometer recursos y los efectos sobre las personas que vio-lenten los mismos.

“Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apro-piaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponi-bilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presu-puestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones so-bre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para com-prometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(…)

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos pre-ceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones”.




Consultante: RUBÉN FABIÁN MORALES HERNÁNDEZ Gerente GeneralInstituto de Tránsito de Boyacá –ITBOYTunja (Boyacá)Tema: Normas orgánicas de Presupuesto Subtema: Ejecución Presupuestal - Cumplimiento Sentencias Judiciales

Enatenciónalassolicitudescontenidaseneloficioradicadobajoelnúmerodelareferencia, nos permitimos dar respuesta, no sin antes advertir que esta se dará dentro del ámbito de nuestra competencia de conformidad con lo establecido en el Decreto 4712 de 2009, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Pregunta:

1. “En cumplimiento de un fallo judicial es posible notificar la resolución de liqui-dación de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir en el tiempo de desvinculación sin contar con el correspondiente respaldo presupuestal o certificado de disponibilidad presupuestal. Se precisa que la condena no está en concreto, sino que por el contrario requiere de proyección, situación por la cual se requiere de su concepto sobre si esta debe o no notificarse y si es susceptible de recursos en la vía gubernativa.”

2. “¿Desde qué momento se generan los intereses? ¿Desde la ejecutoria del fallo de segunda instancia o desde la fecha de reintegro de la funcionaria y en adelante, teniendo en cuenta que hasta dicho momento la suma a cance-lar debió indexarse? Indico que el fallo de segunda instancia previo 30 días para cumplir las decisiones”

3. “¿Qué tipo de intereses debe cancelarse? Los intereses comerciales y mora-torios de la suma adeudada pueden ser condonados por la demandante de manera expresa o en el acuerdo de pago. ¿Esta manifestación es oponible y eficaz legalmente?”

4. “¿Cuál es la posición del Ministerio frente a los descuentos que por cuenta del Artículo 128 de la C.P. deba realizarse a las sumas por pagar, en espe-cial lo atinente a los contratos de prestación de servicios que el desvinculado vencedor del litigio contencioso administrativo desempeñó durante el tiempo de su desvinculación?”



Respuesta:

En primera instancia, considerando que el Instituto de Tránsito de Boyacá es un establecimiento público del orden departamental, es importante tener en cuenta las siguientes consideraciones:

En materia presupuestal las entidades territoriales se encuentran sujetas para el manejo de su presupuesto, a los principios contenidos en la Carta Política, a las nor-mas presupuestales que con carácter territorial han debido expedirse en armonía con lo dispuesto por el Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996 –, o por este, en ausencia de las mismas.

Los artículos 352 y 353 de la Carta Política prescriben:

“Artículo 352. Además de los señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto, regulará lo correspondiente a la programa-ción, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentraliza-dos de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organis-mos y entidades estatales para contratar”. (Negrillas fuera del texto)

“Artículo 353. Los principios y las disposiciones establecidas en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territo-riales, para la elaboración aprobación y ejecución de su presupuesto”. (Negrillas fuera de texto).

El Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”, en lo atinente a las entidades territoriales establece:

“Artículo 104. A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto. (Ley 225 de 1995 art. 32)”.


(...) (Ley 38 de 1989, art. 94, Ley 179 de 1994, art.52)”

En el tema de los compromisos, las normas orgánicas de presupuesto han previsto elcertificadodedisponibilidad,conelcualsepersiguedarseguridadalEstadoya las partes, en cuanto garantiza que los recursos necesarios para atenderlos se



encuentran apropiados y no tienen afectación presupuestal previa, de modo que aquellos puedan ser ejecutados en forma oportuna y adecuada.

El artículo 71 del Decreto 111 de 1996 prescribe:

“Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropia-ciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibi-lidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presu-puestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos adminis-trativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones so-bre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del CONFIS o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados (...)”.

El artículo 19 del Decreto 568 del 21 de marzo de 1996 “Por el cual se reglamentan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto Gene-ral de la Nación” en el artículo 19 dispone:

“El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.

Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un regis-tro de estos que permita determinar los saldos de apropiación disponi-bles para expedir nuevas disponibilidades”.

El artículo 20 ibídem, dispone:

“El Registro Presupuestal es la operación mediante la cual se perfec-ciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que esta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las presta-ciones a las que haya lugar”.



De otra parte, en los numerales 22 y 26 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se definencomofaltasgravísimas,el“Asumir compromisos sobre apropiaciones pre-supuestales inexistentes o en exceso del saldo disponible de apropiación o que afecten vigencias futuras, sin contar con las autorizaciones pertinentes”. O “No lle-var en debida forma los libros de registro de la ejecución presupuestal de ingresos y gastos, ni los de contabilidad financiera”.

Así las cosas, considerando que el registro presupuestal es un requisito de per-feccionamiento de los actos administrativos y que su omisión acarrea sanciones disciplinarias,fiscalesypenales,consideramosquenoesposibleasumirobligacio-nes que no cumplan los requisitos presupuestales contenidos en el Decreto 111 de 1996.

En cuanto al manejo presupuestal relacionado con el pago de sentencias, el Decreto 111 de 1996, establece:

“Artículo 38. En el Presupuesto de Gastos sólo se podrá incluir apro-piaciones que correspondan:

a) A créditos judicialmente reconocidos;

b) (...)”.

“Artículo 45. Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbi-trales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presu-puestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de estos.

Será responsabilidad de cada órgano defender los intereses del Es-tado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los pro-cesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada órgano tomará las medidas conducentes.

En caso de negligencia de algún servidor público en la defensa, de estos intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez que le correspondió fallar el proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier ciudadano, deberá hacerlo conocer del órgano respectivo para que se inicien las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso.

Además, los servidores públicos responderán patrimonialmente por los intereses y demás perjuicios que se causen para el Tesoro Público como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de estas obligaciones.”

Así las cosas, condenada una entidad pública, se debe proceder a presupuestar el pago correspondiente, el cual debe hacerse en el menor tiempo posible para que



resulte menos oneroso para la entidad condenada. El incumplimiento a este orde-namiento, por parte del o los funcionarios competentes, conlleva responsabilidad administrativa, penal, fiscal pecuniaria, etc., para lo cual se debe informar a lasautoridades pertinentes.

En consecuencia, cada entidad territorial debe apropiar los recursos necesarios para cumplir con los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conci-liacionesquecontralarespectivaadministraciónseprofieran,dentrodelosplazosestablecidos y en la sección presupuestal al que corresponda el negocio respectivo; para lo cual, cada sección debe incorporar en su presupuesto, un rubro denominado “Sentencias y Conciliaciones”.

De otra parte, el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo establece que unavezdictadalasentenciadebenotificarsealaspartes,yaseaenformaperso-nalopormediodeedictoemplazatorio.Dichanotificacióntieneporobjeto,hacerconocer la sentencia a las partes interesadas para que puedan interponer, en el co-rrespondiente término legal, los recursos que fueren pertinentes. Transcurrido este plazo sin que se interponga el recurso, la sentencia queda ejecutoriada y la decisión hacetránsitoacosajuzgada.Unavezenfirmelasentenciadeberácomunicarse con copia integra de su texto, para su ejecución y cumplimiento.

El artículo 176 del Código Contencioso Administrativo prescribe que las entidades públicas a quienes les corresponda la ejecución de una sentencia, deberán dictar dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento. Vale la pena anotar que de acuerdo con lo establecido en el ar-tículo60delaley446de1998,elbeneficiariodelasentencia,estáfacultadoparaacudir a la entidad territorial condenada, para solicitar el cumplimiento de la sen-tencia, aportando para el efecto, la primera copia de la sentencia con la respectiva constancia de ejecutoria.

Coligiendo, para el cumplimiento de sentencias que imponen condenas contra en-tidadesterritoriales,elórganojurisdiccionalqueprofiriólasentenciadebecomuni-carla a la entidad territorial condenada, entregando copia íntegra, inmediatamente despuésde suejecutoria, o el beneficiariode la sentencia,puede solicitar a laentidad territorial el cumplimiento de la sentencia aportando la primera copia con constancia de ejecutoria y el departamento, distrito o municipio condenado debe expedir, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la copia, el acto adminis-trativo mediante el cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.

Ahora bien, consideramos que en aplicación del derecho fundamental al debido proceso y al ejercicio del derecho de contradicción, la resolución mediante la cual se liquiden los salarios y prestaciones sociales en cumplimiento de la sentencia, debenotificarseenlostérminosconsagradosenlosartículos44y45delCódigoContencioso Administrativo y al tenor de lo previsto en el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, en la resolución debe indicarse los recursos que legal-mente proceden contra ese acto administrativo, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.



Sobre el tema, considero importante traer a colación apartes de las sentencia T-501/00 proferida por la Corte Constitucional el 5 de mayo de 2000 y de la sen-tencia expedida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 30 de marzo de 2006 Radicación No. 25000-23-27-000-2005-01131-01 (15784):

Corte ConstitucionalSentencia T-501Expediente T-278482M.P. Antonio Barrera Carbonell5 de mayo de 2000

“(…)

2.1. En su respuesta al Juzgado de instancia, expone el ISS que no se le dio trámite a los recursos interpuestos por el actor, porque se con-sideró que de conformidad con el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, estos no eran procedentes por cuanto el acto admi-nistrativo al cual se refieren se emitió en cumplimiento de una orden judicial debidamente ejecutoriada.

En efecto, la citada disposición señala que los recursos de reposición y apelación no proceden contra los actos administrativos de carácter general, tales como decretos reglamentarios, reglamentos constitu-cionales o autónomos, ordenanzas de las asambleas, acuerdos de concejos municipales, etc.; ni contra los actos preparatorios o de trá-mite; ni contra los actos de ejecución a menos que estén exceptuados expresamente por una norma.

Tampoco proceden estos recursos cuando el acto administrativo se dicta en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, salvo que exista norma en contrario.

Finalmente, no procede el recurso de apelación contra las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintenden-tes y representantes legales de entidades descentralizadas, o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

2.2. En la sentencia del 9 de diciembre de 1998, proferida por el Juzga-do Séptimo Laboral del Circuito de Cali, que decidió sobre la demanda laboral instaurada por el peticionario, se dio la orden in genere al ISS de reconocer y cancelar a favor de Fernando Espinosa, la pensión de vejez a partir del 20 de marzo de 1996, con los reajustes de ley, para lo cual debía hacerse la respectiva liquidación.

En tal virtud, la resolución No. 00859 del 23 de febrero de 1999 tiene un doble aspecto: por un lado es un acto de ejecución de una sentencia cuando hace el reconocimiento de la pensión; y por



otra parte es un acto administrativo de carácter particular y con-creto que defina una jurídica, cuando establece el monto de la misma. Por lo tanto, en este segundo evento, no es un simple acto de ejecución.

Si bien es cierto que los actos administrativos de ejecución no tie-nen recursos, en el caso concreto no se da esta situación. En efecto, aunque el cumplimiento de la sentencia implicaba el reconocimiento de la pensión, y la liquidación naturalmente forma parte de ese cum-plimiento, lo relativo a la fijación del monto de la pensión, en cuanto implica una operación de juicio de la administración a partir de la ve-rificación de unos hechos y la aplicación del derecho, que conduce a la expedición de una decisión, no se puede asimilar a la simple eje-cución de una sentencia. Se trata, en consecuencia de un verdadero acto administrativo definidor de una situación jurídica con respecto al demandante.

Se tiene, entonces, que cuando el ISS liquida la condena ordenada in genere es posible que incurra en errores, razón por la cual debe dár-sele al interesado la oportunidad de expresar su inconformidad con lo decidido en el respectivo acto administrativo, para que a través de los recursos pueda controvertirlo, con el fin de lograr la plena satisfacción de sus intereses.

Por lo anterior, quedando establecido que el acto de liquidación no es un acto administrativo de ejecución, es susceptible de recursos por la vía gubernativa. Y como el agotamiento de esta constituye un presu-puesto procesal para acudir a la vía judicial, es necesario que al inte-resado se le reconozca el derecho de interponer los recursos de ley y a que estos sean decididos.

(…)” (Resaltado y subrayado fuera de texto).

Consejo de EstadoSección CuartaConsejera Ponente: Dra. Ligia López DíazRadicación No. 2500-23-27-000-2005-01131-01 (15784)30 de marzo de 2006

“ (…)

Dicho acto administrativo se expidió en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 9 de diciembre de 2004 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 25000-23-27-000-2002-01505-01, por medio de la cual se CONFIRMÓ la sentencia proferida por el Tri-bunal Administrativo de Cundinamarca del 4 de febrero de 2004, exp.



1100123270002002-01505-01, que ordenó la devolución de: “...la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS ONCE PESOS ($237.153.511.oo) MONEDA CORRIENTE del IVA implícito pagado junto con los intereses a que hubiere lugar” (subraya la Sala).

Para la Sala, contrario a lo estimado por el Tribunal, si como lo en-tendió el demandante, la resolución demandada se apartó del alcan-ce del fallo, decidiendo de manera unilateral la disposiciones legales aplicables para la liquidación de intereses ordenada en la sentencia, el acto demandado no constituye un simple acto de ejecución, por cuanto no se limita a dar cumplimiento a la sentencia, sino que es una manifestación de voluntad de la Administración en ejercicio autónomo de la función administrativa [1].

En consecuencia, se trata de un acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que decide definitivamente un asunto (las normas aplicables y la for-ma en que se liquidan los intereses ordenados), dando por terminada una actuación administrativa al no otorgar recursos en vía gubernativa.

Sobre el particular la Sala ha precisado [2]:

“En cuanto la Administración expresa su voluntad de reconocer en la forma ordenada en la sentencia el derecho a los intereses recla-mados, como consecuencia de la devolución de un saldo a favor, y en cuanto para cuantificarlos interpreta y aplica disposiciones lega-les, está expidiendo un acto administrativo. El hecho de que en su formación la División de Recaudación haya optado por practicar la liquidación en documento aparte, para luego resolver la adopción de medidas pertinentes para el cumplimiento de la sentencia y remitir, para el pago la documentación a la Subsecretaría Jurídica del Minis-terio de Hacienda, no le quita el carácter de acto administrativo, en cuanto es la manifestación de la voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, cuales son el reconocimiento de una suma líquida de dinero. La Administración al liquidar los intereses a favor de los contribuyentes está dando cumplimiento a una sentencia sí, pero a la vez haciendo una manifestación de voluntad al precisar la suma a reconocer al administrado, la cual debe estar ajustada a la ley y como acto administrativo que es, sometido al cumplimiento de los requisitos de expedición, notificación y discusión previstos por la ley. Le asiste razón a la actora cuando reclama su derecho a discutir ante la propia Administración la cuantificación de los intereses legales y la violación del derecho de defensa”. (subraya la Sala).



Para la Sala, el acto demandado es un acto administrativo sus-ceptible de ser demandado directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo [3], toda vez que negó la posibilidad de ser discutido ante la Ad-ministración, al disponer en su parte resolutiva que no procedía recurso alguno por tratarse de un acto de ejecución.

Por lo anterior se revocará el auto apelado, ordenando la devolución del expediente al Tribunal de origen para que previa la verificación de los requisitos de ley, provea sobre la admisión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada.

(…)”

En relación con los intereses, es importante tener en cuenta el contenido del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, que reza:

“Efectividad de condenas contra entidades públicas. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inme-diatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del Ministerio Público frente a la entidad condenada.

El agente del Ministerio Público deberá tener una lista actual de tales sentencias, y dirigirse a los funcionarios competentes cuando prepa-ren proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigir-les que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas, todo conforme a las normas de la ley orgánica del presu-puesto.

El Congreso, las asambleas, los concejos, el Contralor General de la República, los contralores departamentales, municipales y distritales, el Consejo de Estado y los tribunales contencioso administrativos y las demás autoridades del caso deberán abstenerse de aprobar o eje-cutar presupuestos en los que no se hayan incluido partidas o apro-piaciones suficientes para atender el pago de todas las condenas que haya relacionado el Ministerio Público.

Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de eje-cutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cum-plimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) me-ses después de su ejecutoria.

Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales y moratorios.



Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma.

En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, éste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo”.

Mediante Sentencia 188 proferida el 24 de marzo de 1999, la Corte Constitucional por unidad normativa declaró la exequibilidad del artículo 177 del Código Conten-cioso Administrativo excepto las expresiones “durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria” y “después de este término”. Traemos a colación algunas conside-raciones expuestas por los honorables magistrados de la Corte Constitucional en la parte considerativa de la sentencia referenciada, así:

“(…) Es entendido que, en las dos normas sobre cuya constituciona-lidad resuelve la Corte, el momento en el cual principia a aplicarse el interés de mora depende del plazo con que cuente la entidad pública obligada, para efectuar el pago. Así, en el caso de la conciliación, se pagarán intereses comerciales durante el término que en ella se haya pactado y, vencido éste, a partir del primer día de retardo, se pagarán intereses de mora. En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena se-ñale un plazo para el pago –evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales–, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto con-templa para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria.(…)”.

En la Sentencia T-531/99 del 26 de julio de 1999, la Corte Constitucional,serefirióal cumplimiento de las sentencias judiciales en los siguientes términos:

“(…) 2.4. La Corte Constitucional en las Sentencias C-546/92, C-013/93, C-017/93, C-337/93, C-103/94, y C-354/97, entre otras, se pronunció sobre la constitucionalidad del principio de la inembargabili-dad de los recursos y bienes del Estado, así como sobre la posibilidad de adelantar procesos de ejecución contra las entidades públicas, con arreglo a lo previsto en los arts. 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, cuando se trate de hacer efectivos créditos laborales o cualquier otro tipo de acreencias, originados en el pronunciamiento de sentencias judiciales o de actos administrativos.



2.5. En la Sentencia C-103/94 en virtud de la cual se declararon exe-quibles en forma condicionada algunos apartes de los arts. 336 y 513 del C.P.C., reiterándose lo decidido en la Sentencia C-546/92, en lo relativo a la ejecución por créditos laborales, se hicieron las siguientes observaciones:

“Primera.- Según el artículo 176 del Código Contencioso Adminis-trativo, “Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento”. Lo anterior implica que tales autoridades deben hacer cuanto esté a su alcance para cumplir las sentencias en el menor tiempo posible, sin tomarse el término de 18 meses a que se refiere el artículo 177. Esto, con el fin de evitar que se causen, en perjuicio del tesoro público, los intereses comerciales y de mora consagrados en el inciso final del mismo artí-culo 177. El dilatar injustificadamente el cumplimiento de esta clase de fallos no sólo perjudica a los beneficiarios de los mismos, sino que representa una carga exagerada para el erario, y, en últimas, para el contribuyente”.

(…)

Posteriormente, en la Sentencia C-354/97, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del art. 19 del Decreto 111/96 que compiló los arts. 16 de la Ley 38/89, 6 y 55, inciso tercero, de la Ley 179/94, sobre la inembargabilidad de las rentas de la Nación y de los bienes y derechos de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, la Corte hizo las siguientes precisiones:

“a) La Corte entiende la norma acusada, con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad, ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias”.

“Por contener la norma una remisión tácita a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, igualmente entiende la Corte que los funcionarios competentes deben adoptar las medidas que conduz-can al pago de dichas sentencias dentro de los plazos establecidos en las leyes, es decir, treinta días contados desde la comunicación de la sentencia (art. 176), siendo posible la ejecución diez y ocho meses después de la ejecutoria de la respectiva sentencia (art. 177)”.

(…)”



En relación con la procedencia de descontar del monto total pagar todos los ingre-sos que el demandante haya percibido del tesoro público, durante el tiempo com-prendido entre el retiro del servicio y su reintegro efectivo, ya sea por concepto de honorarios, salarios, prestaciones, mesadas pensionales, o cualquier otra remunera-ción, en aplicación de la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, según la cual nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley, nos permitimos informarle que el Consejo de Estado sostuvo hasta el año 2008, la procedencia de descontar lo perci-bidoconocasióndelarelaciónlaboralexistenteconotraentidadoficial,paraevitarincurrir en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Entre otras sentencias tenemos: Fallo del 16 de mayo de 2002, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Radicación número 1659-01; Sentencia del 20 de febrero de 2003 - Consejero ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Radicación Nº. 893-03; fallo del 20 de febrero de 2003, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, Radicación No. 893-03; sentencia de mayo 16 de 2002- Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero; Sentencia de febrero 20 de 2003 Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro y Sentencia de abril 27 de 2006. Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

El 29 de enero de 2008 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del expediente No. 760012331000200002046 02, con ponencia delConsejeroJesúsMaríaLemosBustamanterectificólaposiciónqueveníasoste-niendo la Sección Segunda de dicha Corporación, en los siguientes términos:

“Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los ser-vidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo pú-blico o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumpli-miento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso ad-ministrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemni-zación de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del



gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemniza-ción debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió.

Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejadas de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y reci-bió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, a la efectiva prestación del servicio como em-pleado público.

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a perma-necer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la pres-tación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregular-mente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simul-tánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede



aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ile-galmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hu-biera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro pos-terior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc…

Finalmente, como en este caso la demandante recibió una indemniza-ción como consecuencia del retiro por ostentar derechos de carrera, la entidad demandada deberá descontar su monto, debidamente in-dexado, del total de las condenas aquí impuestas. La indemnización recibida compensaba el perjuicio inferido por el retiro que se presumía legal y aquí lo que se ordena pagar es el daño causado tras compro-bar la ilegalidad del acto de retiro, por ello no puede aceptarse que no es posible ordenar su reparación por cuanto la demandante recibió ya la indemnización pero sí debe descontarse de la reparación ahora ordenada la suma recibida por la supresión del cargo.

La determinación de no ordenar los descuentos por el período com-prendido entre la remoción por el acto cuya nulidad se decreta y el reintegro exige una adecuada y rigurosa valoración probatoria por par-te del juez, de acuerdo con las especificidades de cada caso particular con base en los criterios de razonabilidad y equidad”.

En consecuencia, teniendo en cuenta el criterio adoptado por la Sala Plena del Con-sejo de Estado, al momento de liquidar la condena impuesta en la sentencia que ordena el reintegro y el pago a título de indemnización de los salarios dejados de percibirdesdeelmomentodelasupresióndelcargohastaelreintegrodefinitivo,nodeben descontarse los valores que el demandante haya percibido del tesoro público, durante el tiempo comprendido entre el retiro del servicio y su reintegro efectivo.

Finalmente, sin perjuicio de lo anterior, en el cumplimiento de una sentencia debi-damenteejecutoriada,deberátenerseencuentalacondenaespecíficacontenidaen ella, efectuando la liquidación de conformidad con lo dispuesto en ella y en las normas del Código Contencioso Administrativo (artículos 176, 177 y 178).




Consultante: EDILBERTO BAQUERO SANABRIADiputado Asamblea DepartamentalEdificio Gobernación del MetaVillavicencio (Meta)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Ejecución Presupuestal

Mediante el radicado del asunto, el Director Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia trasladó por competencia a este Despacho la primera pregunta de la con-sulta que usted realizó el pasado 29 de octubre, la cual presenta el siguiente tenor:

“¿Un ente territorial departamental puede comprometer recursos propios, o a través del Instituto de Turismo Departamental o del Instituto de Cultura del Departamento hacerlo(recursospropios),parapatrocinarconequiposdesonido,publicidad,afi-ches, alquiler de silletería, alquiler de luces, presentaciones artísticas, sonido móvil, sonido profesional y todo lo relacionado con logística para la celebración de la Se-mana Santa, en los diferentes municipios?”.



“Artículo 104. A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación, y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto”.


(…)”.



De conformidad con las disposiciones transcritas, se observa que las entidades territoriales deberán expedir sus normas orgánicas de presupuesto siguiendo los principios constitucionales y legales. Mientras se expiden estas normas, las enti-dades territoriales deberán aplicar la Ley Orgánica de Presupuesto en lo que fuere pertinente.

Por lo anterior, el análisis aquí ofrecido se apoya en la Constitución Política y las nor-mas orgánicas presupuestales en el entendido de que el lector podrá, con facilidad, adaptarlo al caso particular de una entidad territorial.

Según el artículo 346 de la Constitución Política colombiana, en el presupuesto de gastos no podrá incluirse ninguna partida que no corresponda a un crédito judicial-mente reconocido, a un gasto decretado conforme a ley anterior o, a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o el cumplimiento del plan de desarrollo.

De tal forma que los gastos que puede realizar una entidad territorial son los atinen-tes a su competencia, los cuales se deben encontrar explícitamente establecidos en las normas que regulan la función pública.

En actividades religiosas, este Despacho no conoce norma alguna que entregue competencias a los departamentos.




Consultante: ADRIANA MARÍA PÉREZ GARZÓN Auxiliar Administrativo de PresupuestoAlcaldía Municipal de Puerto SalgarPuerto Salgar, CundinamarcaTema: Normas Orgánicas de Presupuesto.Subtema: Otros Aspectos Presupuestales – Sentencias y Con-ciliaciones vs. la Transacción.

En atención a la consulta del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados conlaadministraciónfinancieraytributariaterritorial;asímismo,deacuerdoconel artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carácter de obligatoria ni vinculante.

También es importante señalar que de acuerdo con el artículo 352 de la Cons-titución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto nacional.


En consecuencia, con relación a las sentencias y conciliaciones se remite fotocopia delosOficiosNos.036135y024601del28denoviembrede2005y28deagostode 2009, emitidos por la Dirección General de Apoyo Fiscal.

Deotraparte,encuantoalatransacción,elartículo2469delCódigoCivilladefinecomo “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendien-te o precaven un litigio eventual”.

Ahora bien, respecto a la transacción, el Procurador Primero Delegado ante el Con-sejo de Estado - Procuraduría General de la Nación, se pronunció mediante Concep-to No. 126 del 09 de noviembre de 2009, en los siguientes términos:

“Sea lo primero poner de relieve que el acuerdo puesto a considera-ción del Tribunal Administrativo de Antioquia y con el que se pretende



eliminar la totalidad de los conflictos existentes entre las partes es una TRANSACCIÓN, que en los términos del artículo 2469 del Código Civil está definida como aquel contrato mediante el cual las partes “terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

De lo anterior se desprende que se trata, entonces, como lo sostiene la doctrina, “de un arreglo amigable del conflicto surgido entre las par-tes, esté pendiente de decisión judicial o no haya sido sometido aún a ella. Los interesados renuncian recíprocamente a pretensiones; no hay transacción, así se otorgue ese nombre al acuerdo celebrado, si uno de ellos impone totalmente sus aspiraciones al otro, o si éste se limita a renunciar a sus derechos o aspiraciones. Transigir equivale a hacer concesiones y obtenerlas del contrario, con miras a cancelar una contienda,”1.

En cuanto a sus rasgos particulares, se puede señalar que “la transac-ción en un acto de autonomía privada, destinado, más que a modificar una situación en curso, a precisarla, cuanto lo primero, eliminando el conflicto y la consiguiente incertidumbre. La transacción implica, ne-cesariamente la determinación de dos posiciones encontradas, cada una de las cuales es transformada, modificada, en cuanto hace a la depuración del conflicto. De ahí su naturaleza ciertamente preclusiva, en rigor, exclusivamente. Se destacan como rasgos sobresalientes de la figura, su carácter convencional, su función declarativa, dirimente y su eficacia definitiva”2.

La transacción, como contrato, se caracteriza por ser consensual, bi-lateral, onerosa, conmutativa, principal y nominada.

- Consensual, porque su perfeccionamiento ocurre con el simple acuerdo de voluntades entre las partes sobre lo que es objeto de tran-sacción3, es decir, el motivo del conflicto; sin embargo, excepcional-mente puede ser solemne, cuando recae sobre algún derecho que requiera de alguna solemnidad para su constitución o disposición.

- Bilateral, debido a que ambas partes contraen obligaciones que re-flejan los sacrificios y concesiones recíprocas4.

1 Hinestroza, Fernando, “Tratado de las obligaciones, concepto, estructura, vicisitudes”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 15 de marzo de 2002, página 721.

2 Ibídem, página 722.





- Oneroso, puesto que cada una de las partes se grava en beneficio de la otra5.

- Conmutativo, en aquellos casos en los que las partes conocen de antemano el alcance de las pretensiones a cumplir, pero en los casos en los que esto no ocurre, se estaría en presencia de un contrato alea-torio, pues las partes no llegan a percatarse de la proyección de los deberes y derechos negociables6.

- Principal, puesto que no necesita de ningún otro negocio para su existencia7.

- Nominado, ya que se encuentra tipificado y regulado en el Código Civil8.

Característica adicional de la transacción es la de que es un mecanis-mo alternativo de solución de conflictos, razón por la cual puede ser celebrada extrajudicialmente, caso en el cual se busca precaver un litigio o producir efectos por fuera del proceso judicial, o también puede materializarse en sede judicial, evento en el cual se celebra con el propósito de poner fin a un litigio.

Deacuerdoconlosoficiosremitidosyloanteriormenteescrito,sepuedeinferirquelos compromisos derivados de un contrato de transacción se podrían pagar por el rubro presupuestal de Sentencias, Conciliaciones y Laudos Arbitrales, teniendo en cuentaqueesteesunmecanismoalternativodesolucióndeconflictos;ahorabien,silaentidadterritorialloconsiderapertinente,podríacrearunrubroespecíficoparaeste tipo de contrato dentro del decreto de liquidación de su presupuesto, para lo cual se debería calcular dentro de la sección presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo al tipo de gasto (funcionamiento o inversión).








Consultante: ANA DORIS GUZMÁN DÍAZSubgerente GeneralEmpoDuitamaDuitama (Boyacá)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Ejecución Presupuestal

Mediante el radicado del asunto, después de comentar la operación realizada a tra-vés de convenios entre el municipio, su entidad y la Corporación Autónoma Regio-nal para la construcción de un “interceptor” con dineros trasladados por la entidad territorial, por la cual su Empresa realizó pagos correspondientes a una póliza de seguros y publicación del convenio, presenta usted el siguiente interrogante:

“¿Si estos compromisos se podían cancelar con cargo a estos dineros, y de no ser viable se puede en el momento de liquidar los convenios, reintegrar dichos dineros al municipio con cargo al presupuesto de recursos propios de Empoduitama?”.



“Artículo 104. A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación, y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto”.


(…)”.

El artículo 3° del Decreto 111 de 1996 estableció que a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se les aplicará en materia presupuestal las normas que



expresamente las mencione. Para tales efectos el Gobierno Nacional expidió el De-creto 115 de 1996.

De conformidad con las disposiciones transcritas, se observa que las entidades territoriales deberán expedir sus normas orgánicas de presupuesto siguiendo los principios constitucionales y legales. Mientras se expiden estas normas, las enti-dades territoriales deberán aplicar la Ley Orgánica de Presupuesto en lo que fuere pertinente. De igual forma, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta y los demás organismos sujetos al régimen presu-puestal de aquellas deberán regirse en materia presupuestal por el Decreto 115 de 1996.

Por lo anterior, el análisis aquí ofrecido se apoya en la Constitución Política y las nor-mas orgánicas presupuestales en el entendido de que el lector podrá, con facilidad, adaptarlo al caso particular de su entidad.

De acuerdo con el artículo 346 de la Constitución Política no podrá incluirse en el presupuesto partida alguna que no corresponda a un “crédito judicialmente reco-nocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento” de la entidad, de tal forma que el soporte jurídico del gasto en el que incurre la entidad descentralizada es el convenio suscrito con el municipio.




Consultante: BLADIMIRO OROZCO MEZAProfesional Universitario de PresupuestoHospital Eduardo Arredondo DazaValledupar (Cesar)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Ejecución Presupuestal

Consultaustedmedianteoficioradicadoconelnúmerodelareferencia“siesviableexpediruncertificadodedisponibilidadpresupuestalyafectarloconvariosregistrospresupuestales”, así como la forma de afectar el presupuesto 2011 con compromi-sos vigentes.


Según el artículo 5° del Decreto 111 de 1996, las Empresas Sociales del Estado, para efectos presupuestales se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de tal forma que estas entidades deberán atender para efectos de la ejecución presupuestal lo establecido en el Decreto 115 de 1996, “por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Socie-dades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades nofinancieras”.Enestesentidoelartículo21señala:

“Art. 21. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales, deberán contar con los certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presu-puestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, no se podrán contraer obligaciones sobre apropia-ciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, con anticipación a la apertura del crédito adicional correspondiente, o con cargo a re-



cursos del crédito cuyos contratos no se encuentren perfeccionados, o sin que cuenten con el concepto de la Dirección General de Crédito Público para comprometerlos antes de su perfeccionamiento, o sin la autorización para comprometer vigencias futuras por el Consejo Supe-rior de Política Fiscal (CONFIS), o quien este delegue. El funcionario que lo haga responderá personal y pecuniariamente de las obligacio-nes que se originen”.

El artículo 19 del Decreto 568 del 21 de marzo de 1996 “por el cual se reglamentan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto Gene-ral de la Nación”, en el artículo 19 dispone:

“Artículo 19. El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se ga-rantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.

Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de apropiación disponibles para expedir nuevas disponibilidades”.

Y el artículo 20, dispone:

“El Registro Presupuestal es la operación mediante la cual se perfec-ciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las presta-ciones a las que haya lugar”.

En el libro “Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano” del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el Concepto No. 8910 de julio 1° de 1997, página 272, después de citar entre otras las anteriores normas se concluye lo siguiente:

“...las normas presupuestales no señalan la forma como debe expe-dirse el certificado de disponibilidad presupuestal, esto es, global para amparar varios compromisos durante la vigencia fiscal, o individual para cada compromiso que se vaya a adquirir, siendo en todo caso, requisito sine qua non que previamente a su adquisición deberá con-tarse con el certificado de disponibilidad presupuestal que garantice la existencia de apropiación disponible y libre de afectación para su asunción; con posterioridad deberá efectuarse el registro presupuestal, operación esta que constituye un requisito del perfeccionamiento del respectivo acto administrativo, registro en el que se debe indicar clara-mente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar”.



Comoseobserva, lasnormaspresupuestalesno restringenqueelcertificadodedisponibilidad sea afectado por uno o varios registros presupuestales, lo importante es que tengan el mismo objeto de gasto.

En cuanto a su segunda inquietud remito copia del OficioNo.44989de2004quetrata el tema de las cuentas por pagar.




Consultante: TILCIA HELENA ANGARITA BAENEDirectora General de Planeación y Análisis de Política (e) Ministerio de la Protección Social Tema: Ley 819 de 2003Subtema: Excedentes de Liquidez

En atención a la comunicación radicada en el Ministerio de Hacienda con el número 42791, y remitida a este despacho por el Ministerio de la Protección Social, aten-tamente presento a su consideración nuestro concepto respecto a la consulta que sobre el manejo de los excedentes de liquidez de los fondos de salud realizó a la OficinaJurídicadelMinisteriodelaProtecciónSociallaDirecciónSeccionaldeSaluddel Departamento de Antioquia. Considerando que el Ministerio de la Protección So-cial es la autoridad sectorial en la materia, de forma respetuosa solicito nos envíen copiadelarespuestaquefinalmentesedéalaaludidaconsulta.

Consulta

Con respecto a la administración de los recursos de los Fondos de Salud existen dos interpretaciones: la Superintendencia Nacional de Salud, quien interpreta que ningún recurso del Fondo Seccional de salud puede ser invertido transitoriamente, que deben permanecer en las respectivas cuentas bancarias (Resolución 3042 de 2007, basada en el artículo 13 literal b de la Ley 1122 de 2007) y los auditores de la Contraloría Departamental, quienes consideran que tales recursos deben adminis-trarse de acuerdo con el Decreto 1525 de 2008…, “por lo antes expuesto se solicita “conceptofrentealsignificadodeadministrarexcedentesdeliquidezylaprohibiciónde dar aplicabilidad a la normatividad establecida en materia de inversiones para las entidades estatales”.

LEY 819 DE 2003



Respuesta

En primer lugar es preciso mencionar que los pronunciamientos del Ministerio de Hacienda sobre el particular se efectúan en los términos y alcances tanto del de-creto 4712 de 2008 como del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo; en consecuencia son de carácter general y abstracto, es decir, no implican la solución directadeproblemasespecíficos,nosonobligatoriosnivinculantesynocomprome-ten la responsabilidad de este Ministerio.

Respecto al tema de consulta, las normas objeto de análisis son el Decreto 1525 de 2008, la Resolución 3042 de 2007 y el artículo 13 de la Ley 1122 de 2007. El primero regula la administración de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales y sus descentralizadas. Concretamente el capítulo IV de dicha norma establece como ámbito de aplicación las “entidades territoriales y las entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública superior al cincuenta por ciento”. La Resolución reglamenta la organización de los Fondos de Salud de las entidades territoriales (FS), la operación y registro de las cuentas maestras para el manejodelosrecursosdelosFondosdeSalud.Ylaterceraregulalosflujosdecajaylautilizaciónoportunayeficientedelosrecursosdelsectorsaludysuutilizaciónen la prestación de estos.

A juicio de este despacho las disposiciones del Decreto 1525 de 2008 no son con-trarias a lo dispuesto en el artículo 13 del literal b de la Ley 1122 de 2007 y la Re-solución 3042 de 2007, en los siguientes sentidos:

a) De acuerdo con lo contemplado en el capítulo IV del Decreto 1525 de 2008, las entidades territoriales deben manejar sus excedentes de liquidez, mas no todossusrecursoslíquidos,deacuerdoconlosparámetrosallífijados.Asuvez,eldecretoacotalosexcedentesdeliquidez,aldefinirloscomo“todosaquellos recursos que de manera inmediata no se destinen al desarrollo de lasactividadesqueconstituyenelobjetodelasentidadesaqueserefierenlos mencionados capítulos”.

b) Los recursos de los FS se deben administrar a través de cuentas maestras, lascualesdeberánabrirseenentidadesfinancieras,segúneldecreto1525de2008debentenerunacalificaciónderiesgocomomínimodeAparaco-locaciones de largo plazo (más de 365 días) y la máxima para el corto plazo (menos de 365 días), y que de acuerdo con la Ley 1122 de 2007 deben ga-rantizar el pago de intereses a tasas comerciales aceptables;

c) Es competencia de los administradores de los FS determinar mensualmente el monto de sus excedentes de liquidez, de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP), el Plan Financiero (PF), el Plan Operativo Anual de Inversiones (POAI) y el Plan Anual Mensualizado de Caja (PAC), tal como lo ordena la Resolución 3042 de 2007. Estas labores deben efectuarse confor-mealadefinicióndeexcedentesdeliquidezestablecidaenelartículo55delDecreto 1525 de 2008, según la cual “se entiende por excedentes de liquidez todos aquellos recursos que de manera inmediata no se destinen al desarrollo



delasactividadesqueconstituyenelobjetodelasentidadesaqueserefierenlos mencionados capítulos”.

En consecuencia, administrar los excedentes de liquidez de los FS conforme a lo dispuesto en el Decreto 1525 de 2008 permite programar, elaborar y pre-sentar el anteproyecto de presupuesto de ingresos y egresos de un FS para su incorporación en el de la entidad territorial, en coordinación con las de-pendencias señaladas en la ley y en el marco de lo establecido en el régimen presupuestal de la respectiva entidad territorial, articulándolo con el MFMP, el PF, el POAI, y el PAC, tal como lo ordena la Resolución 3042 de 2007.

Porotraparte,lasdisposicionesinherentesalmanejodeliquidez,definidasenelDecreto 1525 de 2008, tampoco son contrarias a lo dispuesto en el Decreto Ley 1281 de 2002, en los siguientes sentidos:

a) La eficiencia y oportunidad establecidos en elDecreto Ley 1281 de 2002 implica que quienes administren este tipo de recursos lo hagan sin afectar el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo, y a que se garantice el acceso y la prestación efectiva de los servi-cios de salud a la población del país, objetivo que se debe alcanzar a través de la elaboración del PAC, del cual depende, como se mencionó antes, la programación mensual de los montos de excedentes de liquidez, los cuales pueden ser cero si la totalidad de los recursos del FS correspondiente son destinados a pagos inmediatos.

b) LosrendimientosfinancierosgeneradosporelmanejodelaliquidezdelosFSpertenecen al sector salud. El cumplimiento de esta norma se puede lograr plenamente en el evento en el cual, de acuerdo con su PAC, los administra-dores de los FS opten por manejar una parte de estos recursos conforme a lo dispuesto en el Decreto 1525 de 2008.

Desde esta óptica, los FS deben administrar sus recursos con criterios de seguridad, liquidez y rentabilidad en ese orden de prioridad, y de esta forma asegurar el pago oportuno de los compromisos adquiridos en desarrollo de sus competencias. Co-rresponde a sus administradores, de acuerdo con las normas de presupuesto y las disposicioneslegalesparaelejerciciodesusfunciones,definirlaformaespecíficadeadministrar estos excedentes, en función de sus necesidades de liquidez, las cuales deben,asuvez,serfijadasensuPAC.

LoanteriorsignificaquelosFSnodebendarleprioridadalabúsquedaderentabili-dad en el manejo de sus recursos líquidos, pues corren el riesgo de ir en contra del objetivoconstitucionalylegaldeusarenformaeficientetalesrecursos.Enefecto,ello podría afectar el derecho de los actores del sistema de salud a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo, e incidir de forma negativa en el acceso y la pres-tación efectiva de los servicios de salud a la población del país.

En suma, la administración de los recursos de liquidez de las entidades territoriales definidaenelDecreto 1525 de 2008 no es contraria a lo dispuesto en la Resolución



3042 de 2007. Solamente se pueden considerar como excedentes de liquidez aque-llos recursos que de manera inmediata no se destinen al desarrollo de las compe-tencias de gasto de los FS. Así, solamente pueden ser administrados conforme al Decreto 1525 de 2008 los recursos de los FS que sus administradores programen comoexcedentesdeliquidez,deacuerdoconladefinicióndeestoscontempladaenel artículo 55 de dicho decreto. Lo anterior, a su vez, se debe hacer en concordan-cia con lo expresado en la Resolución3042de2007,respectoaladefinicióndeloscompromisos de gasto y la programación de pagos, con fundamento en el MFMP, el POAI, el PF y el PAC de la entidad correspondiente.




Consultante: WILSON ERNESTO VARGAS AMAYA Gerente General Instituto Financiero de Boyacá (INFIBOY) Tunja (Boyacá) Tema: Ley 819 de 2003Subtema: Vigencias futuras


Con el objeto de poder aportar al desarrollo del Departamento, solicito concep-to de cómo el Instituto Financiero de Boyacá (INFIBOY) puede coadyuvar en el financiamiento de este proyecto (se refiere a la asignación de subsidios y promoción de soluciones de vivienda).

Sobre el particular resulta necesario manifestarnos respecto a varios aspectos:

De una parte, esta Dirección ha sostenido que las vigencias futuras excepcionales que las entidades territoriales pueden autorizar se restringen a las obras y gastos contemplados en el inciso 1º del artículo 11 de la Ley 819 de 2003 que a continua-ción se transcribe:

ARTÍCULO 11. VIGENCIAS FUTURAS EXCEPCIONALES. El artículo 3o de la Ley 225 de 1995 quedará así:

El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización. El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deberán consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo del que trata el artículo 1o de esta ley.

De otro lado resulta necesario explicar que el uso de las vigencias futuras dentro delasprácticasdetransparenciayresponsabilidadfiscaldelamaneraenqueseaborda en la Circular Externa 20 de 2010 emitida por esta Dirección y cuyo apartado transcribimos a continuación.



5.1. Prácticas de transparencia y de responsabilidad fiscal

En el marco de la adopción de prácticas de transparencia y responsabilidad fiscal es necesario hacer énfasis en los siguientes puntos:

5.1.1. El período de compromiso de las vigencias futuras debe ser igual al pe-ríodo de ejecución del gasto a realizar mediante esta figura. Así, por ejemplo, si la realización de una obra pública se proyecta a cinco años se deben com-prometer vigencias futuras por cinco años. Ahora bien, si el proyecto se decide financiar con un crédito, con plazo de 10 años para su total cancelación, ello no implica que se deban comprometer vigencias futuras por 10 años para garanti-zar el pago del crédito ni para asegurar las apropiaciones presupuestales que demande la ejecución de dicha inversión. Como se mencionó antes, las vigen-cias futuras no son ni fuente ni garantía de pago de las operaciones de crédito público y las entidades territoriales tienen la obligación legal de presupuestar cada año los recursos necesarios para cubrir el pago del servicio de su deuda pública. Además en cada operación de crédito las entidades pignoran alguna de sus rentas como garantía de pago.

5.1.2. Comprometer vigencias futuras por periodos mayores a los requeridos para la ejecución del gasto público puede validar retrasos y generar sobrecos-tos en la entrega de los bienes y servicios así contratados. Cuando ello sucede los proveedores tienen estímulos para dilatar las entregas y aumentar los pre-cios ante la posibilidad de trasladar los mayores costos a los fiscos regionales y locales.

Desconocer lo anterior puede encubrir la realización de operaciones de crédito público al margen del cabal cumplimiento de las normas que las regulan. Ello puede suceder cuando un proveedor financia el proyecto de inversión y para la realización de éste el ordenador del gasto compromete vigencias futuras por un periodo superior al plazo necesario para la ejecución de éste. En estos casos el proveedor dispone de mecanismos legales para exigir de la entidad territorial contratante pagos adicionales a los correspondientes al valor del bien y/o ser-vicio contratado, los cuales, en la práctica, corresponden a los costos de finan-ciación del proyecto. En casos como el anterior, las normas de responsabilidad fiscal ordenan separar las operaciones de gasto de las de financiamiento.

Así, la financiación obtenida de los proveedores debe ser contratada como una operación de crédito público y por tanto afectar los indicadores de capacidad de pago de la entidad territorial contratante.

5.1.3. Cuando se autoricen vigencias futuras es necesario identificar claramen-te la fuente de financiación de estos gastos, de tal forma que se preserve el margen de maniobra financiero de los gobiernos venideros. Lo contrario podría atentar contra la sostenibilidad fiscal subnacional. Al respecto es preciso re-cordar que mediante las vigencias futuras se asegura que en los presupuestos



futuros de las entidades territoriales se apropien recursos para realizar un determinado gasto cuando la completa ejecución de éste excede la vigencia de un año, de tal suerte que las vigencias futuras pueden afectar la situación fiscal de varios periodos de gobierno.

En el sentido antes señalado, es preciso diferenciar la estructuración de pro-gramas de inversión regional y local enteramente financiados con recursos de los fiscos territoriales de aquellos que cuentan con aportes nacionales de cofi-nanciación.

5.2 Consideraciones especiales

Programas como los PDA identifican claramente las fuentes de financiación tanto nacional como subnacional de los proyectos; y diferencian los procesos legales de constitución de vigencias futuras de los correspondientes a la con-tratación de operaciones de crédito público. Mediante los primeros se aseguran las apropiaciones presupuestales requeridas para el desarrollo de los proyec-tos y a través de los segundos se identifican y complementan las fuentes de financiación de los proyectos en cada vigencia. Así las cosas, el esquema legal de los PDA no es, como infortunadamente algunos pretenden interpretarlo, un escudo para eludir el cumplimiento de las normas de responsabilidad fiscal en materia de compromiso de gastos futuros y contratación de crédito público.

Las vigencias futuras y los PDA no son tampoco un mecanismo legal para atar ingresos a gastos específicos. La creación de rentas con destinación especí-fica es una práctica totalmente independiente de los procedimientos legales inherentes a la constitución de vigencias futuras. No obstante, tal como lo de-muestra la experiencia nacional e internacional, la proliferación de rentas con destinación específica generalmente ocasiona situaciones de inflexibilidad pre-supuestal e insostenibilidad fiscal, y por tal razón su uso es restringido y está regulado de tal suerte que requiere, en las entidades territoriales, la aprobación de los Concejos y/o Asambleas.

Por lo antes citado, la realización de programas territoriales de inversión me-diante distintos esquemas de financiación no exonera a las autoridades regio-nales y locales de la obligación legal de identificar y diferenciar claramente el impacto fiscal y financiero de éstos en términos de gastos comprometidos, fuentes de financiación y destinación de rentas futuras. Todo dentro de un riguroso apego a las normas de responsabilidad fiscal vigentes.

Prácticas contrarias, podrían llevar a desbordar las posibilidades financieras de las entidades territoriales durante un periodo de gobierno, condenando a va-rias administraciones futuras a cubrir gastos ordenados por sus predecesores. Este tipo de situaciones son fiscalmente insostenibles: tienden a separar las decisiones de gasto de la disponibilidad real de ingresos para financiarlas. Las normas de responsabilidad fiscal subnacional vigentes previenen la ocurrencia



de estos eventos, pero éstas podrían quedar convertidas en letra muerta si al amparo de instrumentos presupuestales como las vigencias futuras las autori-dades regionales y locales comprometen gastos, reorientan rentas y contratan deudas por encima de sus posibilidades reales de financiamiento.

Finalmente,enrelaciónconlamaneraenqueINFIBOYpuedecoadyuvarlafinan-ciación de proyectos, ello estará determinado por los propios estatutos del instituto, motivo por el cual no resulta posible una manifestación en concreto respecto a este interrogante.




Consultante: FIDEL CASTAÑO DUQUE Secretario de Hacienda Distrital (e) Alcaldía Distrital de Barranquilla Barranquilla (Atlántico) Tema: Ley 819 de 2003Subtema: Régimen y manejo de reservas presupuestales

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia mediante el cual nos consulta sobre el régimen aplicable a las reservas presupuestales. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrati-vo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes:

En relación con el régimen legal aplicable a las reservas presupuestales la Dirección General de Apoyo Fiscal por vía de doctrina ha evidenciado una evolución en el tema. Así, mediante Concepto 001 de 2006 expresó:

Con la expedición de la Ley 819, específicamente con el artículo 8 y su pará-grafo transitorio cambia el procedimiento de ejecución de las reservas presu-puestales, las mismas ya no se ejecutan, como se venía haciendo, en un pre-supuesto que se ejecutaba paralelo al presupuesto de la respectiva vigencia. Ahora dichos compromisos son excepcionales y de generarse se incorporan junto con los ingresos que los respaldan en el presupuesto de la vigencia en la cual se reciben a satisfacción los bienes que le dieron origen.

Posteriormente,elMinisteriodeHaciendayCréditoPúblicomedianteOficio012819de 2008 expresó:

Es criterio de esta Cartera que las Entidades Territoriales, en el marco de su autonomía, podían tal como lo afirmó la DAF, en ejercicio de sus facultades de adopción y adaptación de las normas orgánicas presupuestales racionales entender que lo establecido en el parágrafo transitorio del Artículo 8 de la Ley 819 de 2003, implicaba que durante la vigencia de tal régimen de transitoriedad y en cumplimiento del deber de programar el presupuesto de manera que se pueda ejecutar en una misma vigencia, las reservas correspondientes a com-promisos de una vigencia determinada, se atendieran con cargo al presupuesto de la vigencia siguiente, mediante su adición sin ejecutar paralelamente un presupuesto de reservas y un presupuesto de vigencia.

No obstante lo anterior, y admitiendo la existencia de reservas presupuestales, tanto en la Nación como en las entidades territoriales, a partir del vencimiento del régimen de transición previsto en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 819



de 2003, las entidades territoriales ejecutan sus reservas presupuestales con-tra el presupuesto que les dio origen, de conformidad con las normas que les sean aplicables.

Finalmente, mediante Circular Externa conjunta 043 de 2008 expedida por la Di-rección de Apoyo Fiscal y la Dirección de Presupuesto Público Nacional determinó:

(iv) Al finalizar la transición contemplada en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 819 de 2003, momento a partir del cual entra en vigencia plenamente el contenido de la citada disposición, y no existiendo en dicha norma una indica-ción expresa sobre el presupuesto que atendería las reservas presupuestales a constituirse a partir del cierre de la vigencia fiscal 2006, a nivel nacional deberá aplicarse el contenido del artículo 31 de Ley 344 de 1996, según el cual:

Artículo 31. El Gobierno Nacional reducirá el presupuesto de los próximos años, así:

Para el año de 1997, la reducción será equivalente al 60% del monto de las reservas presupuestales y de las cuentas por pagar constituidas sobre el pre-supuesto de 1996 que excedan el 2% de las apropiaciones de funcionamiento y el 15% de las de inversión del presupuesto de dicho año.

Para el año de 1998, la reducción será equivalente al 80% del monto de las reservas presupuestales y de las cuentas por pagar constituidas sobre el pre-supuesto de 1997 que excedan los porcentajes indicados del presupuesto de dicho año.

Para el año de 1999 y siguientes, la reducción será equivalente al 100% del monto de las reservas presupuestales y de las cuentas por pagar constituidas sobre el presupuesto del año inmediatamente anterior, que excedan los por-centajes indicados.

El presente artículo no será aplicable a los proyectos de cofinanciación iden-tificados en el Decreto de liquidación del presupuesto ni a las transferencias territoriales de que trata la Ley 60 de 1993.

El presente artículo tampoco será aplicable a las partidas que contribuirán a la atención y alivio de la deuda cafetera, en cumplimiento del inciso tercero, numeral segundo del artículo 14 y del artículo 273 de la Ley 223 de 1995 y los recursos destinados para el PLANTE.

Parágrafo: El Gobierno Nacional hará los recortes del gasto público para los cuales esté facultado, según las metas macroeconómicas que acuerde con la Junta Directiva del Banco de la República, teniendo en cuenta sus efectos sobre la actividad productiva, la inversión social, el empleo y el equilibrio cam-biario.



Así lo dispuso en forma expresa el artículo 2° del Decreto 1957 de 2007.

También a nivel territorial las entidades territoriales ejecutan sus reservas pre-supuestales contra el Presupuesto en que se originan.

Como se advierte de la evolución doctrinaria trazada, esta Dirección actualmente considera que las reservas presupuestales pueden ejecutarse contra el presupuesto en que se originan.



ASESORÍA No. 0247741° de septiembre de 2010

Consultante: FRANCISCO JAVIER BELTRÁN MONTOYA Subgerente Técnico, Comercial y de Proyectos Instituto para el Desarrollo de Antioquia (IDEA)Medellín Tema: Cálculo Capacidad de Pago

En atención a su comunicación radicada en el Ministerio de Hacienda con el número 1- 2010- 047209, de forma atenta presento respuesta a consulta sobre el tema de la referencia.

Consulta

“En el IDEA se presentan dudas respecto al cálculo de capacidad de pago de los municipios, de acuerdo con la Ley 358 de 1997, pues la modalidad de crédito deno-minada “Plan Carrasquilla”, que últimamente se ha venido ofreciendo y facilitando a lasentidadesterritoriales,dificultalaelaboracióndelanálisiscorrespondiente…”.Eneste orden de ideas, se presentan cinco inquietudes puntuales.

Respuesta

Antes de responder las dudas puntuales es preciso mencionar que los pronuncia-mientos del Ministerio de Hacienda sobre el particular se efectúan en los términos y alcances tanto del Decreto 4712 de 2008 como del artículo 25 del Código Con-tencioso Administrativo; en consecuencia, son de carácter general y abstracto, es decir,noimplicanlasolucióndirectadeproblemasespecíficos,nosonobligatoriosni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Los puntos sobre los cuales el IDEA solicita claridad son los siguientes:

¿El valor del crédito, generalmente considerable, debe o no incluirse en el saldo de la deuda pública, para el respectivo cálculo de la capacidad?

En el marco legal que regula la contratación de operaciones de crédito público, en especial la Ley 358 de 1997, el Decreto 696 de 1998 y el artículo 14 de La ley 819 de 2003, se establece que el cálculo de los indicadores de solvencia y sostenibilidad, que determinan la capacidad de pago de las entidades territoriales, debe realizarse para cada operación de crédito público. El cómputo correspondiente debe incluir el saldo total de la deuda vigente y el valor del nuevo crédito. Los indicadores se deben estimar para todo el periodo de vigencia de los créditos contratados. Las normas antes citadas no excluyen ningún tipo de crédito y consideran que todas las operaciones de crédito público deben ser incluidas en el análisis de la capacidad de pago. Para estos efectos el artículo 1º del Decreto 696 de 1998, reglamentario de la Ley 358 de 1997, señala que “se encuentran comprendidos dentro de las operaciones de crédito público los actos o contratos que tengan por objeto dotar a



las entidades territoriales de recursos con plazo para su pago, de bienes o servicios con plazo para su pago superior a un año, así como los actos o contratos análogos a los anteriores…”.

De acuerdo con las normas citadas, todos los actos o contratos que doten a las entidades territoriales de recursos con plazo para su pago computan en el cálculo de los indicadores que miden la capacidad de pago de las entidades territoriales.

¿Estos créditos, que son de Fomento, se registran o no en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las Contralorías Regionales?

El trámite que deben adelantar las entidades territoriales en materia de operaciones de crédito público ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se encuentra establecido en el artículo 43 del Decreto 2681 de 1993 en los siguientes términos:

“Artículo 43. Registro de endeudamiento. Deberán registrarse en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las operaciones de Crédito Público, las operaciones asimiladas y las operaciones de manejo de la deuda que celebren las entidades estatales.

El registro de endeudamiento se efectuará por la entidad estatal respectiva en la forma, plazos y condiciones que establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y con base en copia del contrato que deberá remitirse a dicha Dirección, una vez suscrito. Para efectos de control, la mencionada Dirección podrá efectuar cruces de información con las entidades financieras.

En todo caso, con antelación al desembolso de los recursos del crédito, cuando se trate de empréstitos internos de entidades territoriales y sus descentraliza-das, dicho empréstito deberá registrarse en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

En igual sentido, el artículo 16 de la Ley 533 de 1999 dispone lo siguiente:

“Artículo 16. Se deberán incluir en la base única de datos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección General de Crédito Público, las ope-raciones de crédito público, sus asimiladas y las operaciones de manejo de deuda, que celebren las entidades estatales con plazo superior a un año, aquellas contratadas con plazo inferior y que por efectos de la celebración de operaciones de manejo superen dicho plazo y, aquellas que incluyan de-rivados, en este último caso independientemente del plazo. La información referente a saldos y movimientos de dichas operaciones, se deberá sumi-nistrar mensualmente dentro de los primeros diez (10) días calendario del mes siguiente al mes que se reporte, de acuerdo con las instrucciones que para tal efecto imparta la Dirección General de Crédito Público. Sin perjuicio de lo previsto en los incisos anteriores, cuando se trate de operaciones de crédito público interno de las entidades descentralizadas del orden nacional, las territoriales y sus descentralizadas, la inclusión en la base única de datos



será requisito para el primer desembolso. Parágrafo 1°. Lo dispuesto en el presente artículo será aplicable también a aquellas entidades con participa-ción del Estado superior al cincuenta por ciento en su capital social, indepen-dientemente de su naturaleza. Parágrafo 2°. La inclusión en la base única de datos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección General de Crédito Público, se efectuará en la forma, plazos y condiciones que regla-mente el Gobierno Nacional”.

Por otra parte, el artículo 354 de la Constitución Política y la Ley 42 de 1993 se-ñalan como competencia de la Contraloría General de la República (CGR) llevar la contabilidad referente a la consolidación y registro de la deuda pública del Estado, razónpor lacual todas lasoficinasdeestadísticanacionalesy territorialesysuscorrespondientes entidades descentralizadas deben reportar a dicha entidad la in-formación referente a sus operaciones de crédito público, en los términos que dicha entidad determine. Las Resoluciones Orgánicas 5544 de 2003, 5799 de 2006 y 5993de2008delaCGRfijanlaformaderegistroypresentacióncorrespondientesa dicha información.

En síntesis, todas las operaciones de crédito público, sus asimiladas y las operacio-nes de manejo de deuda, que realicen las entidades territoriales deben ser regis-tradas en el MHCP y este requisito es condición previa para el desembolso de los recursos correspondientes. Igualmente, por mandato constitucional y legal, estas operaciones deben ser reportadas a la CGR.

¿La institución prestataria considera los recursos que ya tienen compro-metidos los municipios con otras entidades bancarias o de fomento, para poder respetar el servicio de la deuda adquirido con anterioridad?

De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 358 de 1997 y las normas de regulación prudencial, expedidas por la Superintendencia Financiera, corresponde a los presta-tariosdelasentidadesterritorialescorroborarlaexistenciadeflujosdeingresosquegaranticen de manera anual el pago del servicio de la deuda tanto de los créditos vigentes como de las nuevas operaciones. En el desarrollo de estas labores los cri-terios a tener en cuenta por parte de las entidades prestamistas son: liquidez, fácil realización,respaldojurídicoeficazylalibertaddegravamenqueposeencadaunade los ingresos comprometidos en el pago del servicio de la deuda de los créditos que se van a otorgar.

Con relación al último criterio, el artículo 11 de la Ley 358 señala que “Las entidades territoriales solamente podrán pignorar las rentas o ingresos que deban destinarse forzosamente a determinados servicios, actividades o sectores señalados por la ley, cuando el crédito que se garantice mediante la pignoración tenga como único objetivo financiar la inversión para la provisión de los mismos servicios, actividades o sectores a los cuales deban asignarse las rentas o ingresos correspondientes. La pignoración no podrá exceder los montos asignados a cada sector de inversión durante la vigencia del crédito”.



Así las cosas, en el momento de otorgar créditos a las entidades territoriales las ins-tituciones prestamistas deben considerar los recursos previamente comprometidos en el pago de créditos vigentes, de tal modo que sumado el pago del servicio de la deuda de los nuevos créditos no se comprometan ingresos por montos superiores al valor de estos en una vigencia.

¿Se considera al momento de aprobar el crédito la vinculación de los mu-nicipios con el Plan Departamental de Aguas, el cual se apalanca con re-cursos del SGP, Agua Potable y Saneamiento Básico?

Con fundamento en las mismas normas citadas en la respuesta anterior, en el mo-mento de otorgar créditos a las entidades territoriales las instituciones prestamistas deben considerar los recursos previamente comprometidos, sin que para ello se contemple una excepción explícita. Ello implica que si una entidad territorial com-prometió una parte de sus recursos en la realización de un proyecto de inversión, como por ejemplo los planes departamentales de agua, los recursos así comprome-tidos no deben formar parte de los ingresos efectivamente disponibles para amparar la contratación de nuevas operaciones de crédito público. Ignorar este punto podría llevar a sobrestimar la capacidad de pago y a la pignoración excesiva de un mismo ingreso.

¿Esta línea de crédito se reporta a la Central de Información Financiera (CIFIN), para consulta permanente de las entidades interesadas?

CIFIN es una unidad estratégica de la Asociación Bancaria, creada en 1981, dedica-daalarecolección,obtención,compilación,modificación,administración,procesa-miento, intercambio, envío, divulgación y transferencia a cualquier título, de datos personales,financieros,crediticios,deserviciosy,engeneral,cualquierarelaciona-do con el cumplimiento de obligaciones. La administración y manejo de esta central de riesgo es ajena a las competencias del Ministerio de Hacienda y los criterios para elreportedeinformaciónaestacentralsonportantodefinidosporsuspropietarios,es decir, la Asociación Bancaria.




Consultante: FRANCISCO JAVIER BELTRÁN MONTOYA Subgerente Técnico, Comercial y de Proyectos Instituto para el Desarrollo de Antioquia (IDEA)Medellín Tema: Endeudamiento TerritorialSubtema: Garantías y Fuentes de Pago

En atención a su comunicación radicada en el Ministerio de Hacienda con el número 1- 2010- 053226, de forma atenta presento respuesta a consulta sobre el tema de la referencia.

Consulta

“Dentro de los contratos el IDEA considera una cláusula en la cual se indica la ga-rantía de los créditos, pero surge la inquietud en cuanto a la obligatoriedad y sobre todolapertinenciadeestipularunacláusulaquedefina,enelmismodocumento,lafuente de pago, pues eventualmente se presentan variaciones en los ingresos que pondrían en riesgo el pago de la obligación, bajo el pretexto por el municipio, de ajustarse a dicho documento y no acudir a otras fuentes de ingresos para cumplir con la deuda.

Respuesta

Antes de responder las dudas puntuales es preciso mencionar que los pronuncia-mientos del Ministerio de Hacienda sobre el particular se efectúan en los términos y alcances tanto del Decreto 4712 de 2008 como del artículo 25 del Código Con-tencioso administrativo; en consecuencia son de carácter general y abstracto, es decir,noimplicanlasolucióndirectadeproblemasespecíficos,nosonobligatoriosni vinculantes y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Con base en la consideración general de la consulta el IDEA formula las siguientes inquietudesespecíficas:

¿Existe obligación legal o por el contrario, es discrecional de la entidad, consignar en el texto del contrato de empréstito, la fuente de pago?

En el marco legal que regula la contratación de operaciones de crédito público, en especial la Ley 358 de 1997 y el Decreto 696 de 1998, no se establece de forma obligatoria que en los contratos de crédito suscritos por las entidades territoriales seincluyaunacláusulaenlacualseespecifiquenlosingresosqueserviráncomofuente de pago para el servicio de la deuda de estos empréstitos. El Decreto 2681 de 1993, el cual regula los aspectos contractuales de este tipo de operaciones, tam-pocoespecificaobligaciónalgunaenestesentido.



Si bien el Estatuto Orgánico de Presupuesto establece como obligación de las en-tidades territoriales incluir en sus presupuestos anuales las partidas de gasto que amparen el pago del servicio de su deuda pública, esto es intereses, comisiones y amortizacionesde capital, paraellonoesnecesarioespecificar los ingresosqueservirán como fuente de pago para cada operación de crédito público.

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 358 de 1997 corresponde a losprestamistasdelasentidadesterritorialescorroborarlaexistenciadeflujosdeingresos que garanticen de manera anual el pago del servicio de la deuda tanto de los créditos vigentes como de las nuevas operaciones. En el desarrollo de estas labores los criterios a tener en cuenta por parte de las entidades prestamistas son: liquidez, fácil realización, respaldo jurídicoeficaz, y la libertaddegravamenqueposeen cada uno de los ingresos comprometidos en el pago del servicio de la deuda de los créditos que se van a otorgar.

Con relación al último criterio, el artículo 11 de la ley 358 señala que “Las entidades territoriales solamente podrán pignorar las rentas o ingresos que deban destinarse forzosamente a determinados servicios, actividades o sectores señalados por la ley, cuando el crédito que se garantice mediante la pignoración tenga como único objetivo financiar la inversión para la provisión de los mismos servicios, actividades o sectores a los cuales deban asignarse las rentas o ingresos correspondientes. La pignoración no podrá exceder los montos asignados a cada sector de inversión durante la vigencia del crédito”.

Así las cosas, en el momento de otorgar créditos a las entidades territoriales las ins-tituciones prestamistas deben considerar los recursos previamente comprometidos en el pago de créditos vigentes, de tal modo que sumado el pago del servicio de la deuda de los nuevos créditos no se comprometan ingresos por montos superiores al valor de estos en una vigencia.

¿En caso de estipularse en el contrato de empréstito la fuente de pago y esta corresponde a Ingreso Corriente de Libre Destinación, debe discrimi-narse el ingreso con el cual se pagará la deuda, es decir, predial, industria y comercio, sobretasa a la gasolina, entre otros?

Consideramos que la respuesta a esta pregunta es igual a la de la pregunta anterior.

¿Si la fuente de pago es el Sistema General de Participaciones Propósito General debe especificarse con cuál subsector se atenderá el servicio de la deuda, esto es, vías, vivienda, sector agropecuario, entre otros?

La respuesta a esta pregunta es igual a la de la primera inquietud.




Consultante: CLARA CECILIA LEIVA NEIRAPresidenta Concejo MunicipalConcejo Municipal de San MartínSan Martín de los Llanos (Meta)Tema: Endeudamiento TerritorialSubtema: Aspectos Generales

Medianteoficioradicadodeconformidadconelasunto,presentaustedelsiguienteinterroganterelacionadoconlaposibilidaddecontratarcréditopúblicoparafinan-ciar la construcción de vivienda de interés social:

“¿Se pueden hacer empréstitos para un proyecto de Acuerdo, construcción de 124 viviendas de interés social por un valor de mil millones ($1.000.000.000) m/cte., haciendo traslados, créditos y contracréditos presupuestales?”.


La participación del municipio en vivienda de interés social es una competencia regulada por la Ley 715 de 2003 en su artículo 76, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 76. Competencias del Municipio en otros Sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, pro-mover,financiarocofinanciarproyectosdeinterésmunicipalyenes-pecial ejercer las siguientes competencias:

(…)

76.2. En materia de vivienda

76.2.1. Participar en el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social.

76.2.2. Promover y apoyar programas o proyectos de vivienda de in-terés social, otorgando subsidios para dicho objeto, de conformidad con los criterios de focalización nacionales, si existe disponibilidad de recursos para ello”.

Las operaciones de crédito público están reguladas por la Ley 358 de 1998, por su Decreto Reglamentario 696 de 1998 y por la Ley 819 de 2003.



En el marco de esa normatividad las entidades territoriales interesadas en contra-tar crédito público deberán tener en cuenta que con crédito público no se puede financiargastodefuncionamiento,salvolasexcepcionesseñaladasenlaLey358de 1998.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la entidad contratante deberá tener capacidad de pago medida de conformidad con la ley, y que dicha capacidad de pagodeberáserverificadaporlaentidadfinancierainteresadaenlacolocacióndelos recursos.

Igualmente, las entidades territoriales señaladas en la Ley 819 de 2003 deberán establecer una meta de superávit primario que garantice en cada vigencia la soste-nibilidad de la deuda.




Consultante: JAIRSON JOSÉ MÉNDEZ LEÓN ConcejalConcejo Municipal de Altos del RosarioEl Banco (Magdalena)Tema: Ley 550 de 1999Subtema: Promoción del acuerdo de Reestructuración de pasivos

A través del presente damos respuesta a su consulta referida al procedimiento y competencias para solicitar la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos de entidades territoriales. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

En relación con la promoción de los acuerdos de reestructuración de pasivos el ar-tículo 6 de la Ley 550 de 19991 establece de manera general lo siguiente:

“ARTÍCULO 6. PROMOCIÓN DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURA-CIÓN. Los acuerdos de reestructuración podrán ser promovidos a solicitud es-crita de los representantes legales del respectivo empresario o empresarios, o de uno o varios acreedores; o promovidos de oficio por las Superintendencias

OTROS TEMAS FINANCIEROS

1 En relación con la vigencia de la Ley 550 de 199 es necesario hacer dos precisiones. De una parte que continúa rigiendo, pero, sólo para entidades territoriales, sus descentralizadas y para universidades públicas de distinto orden. De otra parte, que las normas que continúan rigiendo se restringen a las referidas a los acuerdos de restructuración de pasivos.



de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, de Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades, tratándose de empresarios o empresas sujetos, respectivamente, a su vigilancia o control, de conformidad con las causales previstas en las normas vigentes.

(…)

A la solicitud de promoción por parte del empresario se adjuntarán: la cons-tancia de autorización del órgano competente de la persona jurídica, cuando ella se requiera; la documentación a que se refiere el artículo 20 de esta ley; la constancia de haber renovado la matrícula mercantil del empresario, cuando exista la obligación legal de estar matriculado; y una propuesta de bases para la negociación del acuerdo, sustentada en las proyecciones y flujos de caja que sean del caso”.

Si como puede observarse la promoción puede ser solicitada por el representante legaldelaentidad,deoficioasolicituddelosacreedores,elinterrogantequesurgeserefiereasitalesposibilidadesdepromociónseaplicanaentidadesterritoriales.La respuesta impone una referencia al artículo 58 de la Ley 550, el cual establece en algunos de sus apartados lo siguiente:

“ARTÍCULO 58. ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN APLICABLES A LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto ensusectorcentralcomodescentralizado,conelfindeasegurar laprestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales:

(…)

2. Para efectos de la celebración del acuerdo, el Gobernador o Alcalde deberá estar debidamente facultado por la Asamblea o Concejo, auto-rización que comprenderá las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento al acuerdo.

(…)

11. El acuerdo de reestructuración será celebrado entre la entidad te-rritorial y los acreedores externos; y requerirá el voto favorable de la entidad territorial, que será emitido por el Gobernador o Alcalde según elcaso,previaslasfacultadesaqueserefiereelnumeral2o.delpre-sente artículo.”



El apartado del inciso primero del artículo 58 que se transcribe sirve para decir, de un lado, que existen normas especiales dentro de la propia Ley 550 de 1999 que se aplican de preferencia sobre las generales, y del otro, que las normas generales se aplican, pero atendiendo la naturaleza y características especiales de las entidades territoriales.

A partir de lo anterior y en relación con la existencia de normas especiales puede decirse lo siguiente:

La habilitación que ofrece el artículo 6 de la Ley 550 de 1999 a cualquier acreedor para que solicite la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos se ex-plica porque de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 550 de 1999 son partes dentro los acreedores internos y externos. Es decir que el deudor, en el caso el empresario privado, no es parte del acuerdo de reestructuración de pasivos.

Sin embargo, existe norma especial para entidades territoriales. En efecto, si se observa el contenido de los numerales 2 y 11 de la Ley 550 de 1999 la entidad territorial en calidad de deudora sí hace parte del acuerdo de reestructuración de pasivos, motivo por el cual lógicamente debe mediar su consentimiento para la iniciación de la promoción.

Nótese cómo en el caso de los empresarios privados, la persona del empresario deudor no participaba en el acuerdo de reestructuración de pasivos y por ello era posible el inicio de la promoción sin su consentimiento. Tal razonamiento no es posible predicarlo para las entidades territoriales comoquiera que siendo parte del acuerdo, sí se requiere su consentimiento.

Ahorabien,¿quésucederespectodelaposibilidaddeiniciarlapromociónoficio-samente? La respuesta debe también resolverse negativamente y el mismo ra-zonamiento desarrollado en el apartado anterior sirve para explicar la respuesta agregando que lo contrario podría resultar en un atentado a la autonomía de las entidades territoriales consagrada en la Constitución Política.

De esta manera si en virtud del artículo 314 constitucional el alcalde municipal es el representante legal del municipio, si en virtud de la Ley 550 de 1999, de la manera en que ha quedado expuesto, solo la entidad territorial a través de su representante legal puede solicitar la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos, entonces, legalmente no existe otra manera de hacerlo.

Finalmente, en vista de que la solicitud de promoción de un acuerdo es una atribu-ción facultativa del alcalde no podría predicarse un incumplimiento de deber legal a su cargo, lo cual a su vez impediría que se le exigiera su cumplimiento por vía legal.

Lo anterior, por supuesto, no descarta la posibilidad de que si la inacción de un alcal-de municipal explicara la crítica situación de una entidad territorial, los órganos de control puedan entrar a examinar la responsabilidad del alcalde en dicha situación.




Consultante: JORGE BARRAZA FARAK Gobernador Departamento de Sucre EdificiodelaGobernaciónSincelejo (Sucre) Tema: Ley 550 de 1999Subtema: Promoción de Acuerdos de Reestructuración

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia mediante el cual solicita nuestro concepto respecto a la posibilidad de que en el marco de la promo-ción del acuerdo de reestructuración de pasivos en el que actualmente se encuentra inmerso el departamento de Sucre, pueda destinarse para tal efecto el 10% de los Ingresos Corrientes de Libre Destinación que, según el artículo 2 de la Ley 549 de 1999, debe transferirse a Fonpet. Es necesario expresar que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Elconceptosolicitadovieneacompañadodeunareflexiónalrededordeltemaquepodría sintetizarse en que si la Ley 617 de 2000 habilita a las entidades territoriales paraqueenelmarcodeprogramasdesaneamientofiscalyfinancieroreorientenrentas hacia tales programas, y que si las únicas restricciones a dicha reorientación serefierenalasrentasdelasqueactualmentetratalaLey715de2001yalasquelapropiaConstituciónPolíticaleshafijadodestinación,nodeberíaexistirinconve-nientealguno,máximecuandoelobjetivocomúndelsaneamientofiscalyfinancierolo comparten las Leyes 617 de 2000 y 549 de 1999.

Sobre el particular resulta necesario expresar que si bien las Leyes 549 de 1999 y 617 de 2000 tienen objetivos comunes, cada una de ellas centra su objeto de análisisendistintosaspectosdeordenfinancieroterritorial.Así,laLey549de1999tieneporobjetivoofrecerunaseriedeherramientasinstitucionalesparafinanciarel pasivo pensional de las entidades territoriales, mientras que la Ley 617 de 2000 tiene por objetivo la racionalización del gasto. La Ley 617 de 2000, más general en términos de su objetivo, se vale de otras instituciones jurídicas (Leyes 549 y 550 de 1999, Ley 819 de 2003, Ley 1066 de 2006). La instrumentación que de tales leyes puede hacer la Ley 617 de 2000 materializa justamente el entendimiento sistemáti-co que debe predicarse del conjunto de normas habilitadas para el objetivo general delsaneamientofiscalyfinanciero.

Sobre este presupuesto la Dirección de Apoyo Fiscal interpreta la posibilidad de aplicación simultánea de las Leyes 549 de 1999 y 617 de 2000. Así, no resulta ad-misible la habilitación a una entidad territorial para que suspenda la destinación de lasrentasalasqueserefierelaLey 549 de 1999 para destinarlas al saneamiento



fiscalyfinancierodelaentidad,pues,talhabilitaciónpartedelsupuestodequeelmantenimientodeladestinaciónfijadaenlaLey 549 de 1999 resulta un obstáculo para la recuperación de la correspondiente entidad territorial. Este último supuesto es inaceptable dentro del esquema de interpretación propuesto.

Como para la Dirección General de Apoyo Fiscal una y otra norma tiene el mismo objetivo y los particulares instrumentos que cada uno de ellos contiene no son contradictorios, la posibilidad de suspender la destinación ordenada en la Ley 549 de1999erosionaríalapolíticaderecuperaciónfiscalyfinancieradelasentidadesterritoriales y dejaría al descubierto el grave problema del pasivo pensional territo-rial que, como se sabe, podría ser parcialmente solucionado al cabo de 30 años de aplicación de los instrumentos que contempló la Ley 549 de 1999.

Por las razones anteriores esta Dirección conceptúa que no es posible la reorienta-ción de las rentas de las que trata la Ley549de1999conelfindeemplearlasalafinanciacióndeunposibleacuerdodereestructuracióndepasivosquedeacuerdocon el artículo 11 del Decreto 192 de 2001 constituye un programa de saneamiento fiscalyfinanciero.




Consultante: FERNANDO CUÉLLAR RAMÍREZ Secretario de HaciendaGobernación del Caquetá Florencia (Caquetá)Tema: Ley 549 de 1999Subtema: Destinación de cuotas partes de mesadas pensionales

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia. Para el efecto transcribimos el interrogante y enseguida ofrecemos respuesta dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes y con la aclaración de que la posi-ción se emite sin perjuicio de lo que al respecto pueda expresar la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social de este ministerio:

1. ¿Es procedente dentro de la ejecución de ingresos considerar como in-gresos corrientes de libre destinación los recaudos por concepto de bono y cuota parte pensional y por ende ser base de cálculo para el indicador de la Ley 617 de 2000?

Lo primero que debe advertirse es que en criterio de esta Dirección las entidades terri-toriales no deberían percibir recursos por concepto de bonos pensionales, pues tales ingresos los reciben las administradoras de los regímenes de pensiones existentes. Lo anterior, sin perjuicio de que en el marco del sistema de seguridad social de pensiones las entidades territoriales sí puedan ser deudoras de bonos pensionales.

Hecha la precisión anterior es necesario expresar que también en criterio de esta Dirección los recursos que por cuotas partes de mesadas pensionales reciben las entidades territoriales constituyen ingresos corrientes de libre destinación y por lo tanto hacen parte del referente para calcular las transferencias y límites de gasto establecidos por la Ley 617 de 2000. Consistentemente, las obligaciones que por concepto de cuotas partes pensionales deben pagar las entidades territoriales cons-tituyen gasto de funcionamiento para efectos del cálculo de los límites al mismo que determina la Ley 617 de 2000.

2. De conformidad con el parágrafo del artículo sexto de la Ordenanza 16 de junio de 2005, ¿los recursos obtenidos por concepto de bono y cuotas partes pensionales se pueden destinar a financiar el pago de mesadas, cuotas partes de bono y bonos pensionales?

En este punto también es necesario advertir que escapa las competencias de esta Dirección una manifestación particular respecto al contenido de actos administrati-vos proferidos por las entidades territoriales.



Ahora bien, hecha la salvedad de que las entidades territoriales no tienen por qué recibir ingresos por concepto de bonos pensionales, de manera general puede decirse que los ingresos por concepto de cuotas partes de mesadas pensionales, justamente por ser considerados ingresos corrientes de libre destinación, pueden destinarse hacia usos como los planteados en su interrogante, es decir, hacia la financiacióndelpagodemesadas,cuotaspartesdebonoybonospensionales.

3. Por ser el fondo territorial de pensiones un fondo cuenta sin personería jurídica, adscrito a la Secretaría de Hacienda, ¿es procedente destinar un porcentaje de los recursos (cuotas partes o sus rendimientos) a financiar parte de su funcionamiento?

En la misma línea de las respuestas anteriores y de conformidad con el artículo 3 de laLey617de2000,laclasificacióndeingresoscorrientesdelibredestinaciónparalos ingresos derivados de cuotas partes de bonos pensionales habilita su destinación hacialafinanciacióndegastodefuncionamiento.




Consultante: AMBROSIO NIÑO CÓRDOBABogotá, D. C.Tema: Recursos y Competencias TerritorialesSubtema: Educación

MedianteelradicadodelasuntoelDirectordelaOficinaJurídicaremitióporcom-petenciaaesteDespachosuoficiodeconsultarelacionadoconlaposibilidadquepueda tener el Departamento de Casanare de transferir recursos a la Fundación Universitaria UNITRÓPICO, en el cual se establecen las siguientes preguntas:

1. ¿La Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano (UNITRÓPICO) puede considerarse integrante de la rama ejecutiva del poder público, con fun-damento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 que autoriza la asociación entre entidades públicas y entre estas y personas jurídicas particulares, con el fin deprocurar el desarrollo de actividades relacionadas con funciones asignadas por ley a entidades estatales?

“2. Si el Departamento de Casanare representado por el señor Gobernador está autorizado por la Ley 489 de 1990 para efectuar aportes a UNITRÓPICO que es una fundación de participación mixta, que se rige por las normas del derecho privado y que por la forma de su creación y la calidad de las personas que en ella intervinie-ron – pública y particulares – hacen de UNITRÓPICO una entidad descentralizada indirecta que presta el servicio público de educación superior”.

“3. Si el Gobernador del departamento de Casanare puede transferir a UNITRÓ-PICO el dominio del inmueble objeto del Convenio Especial de Cooperación 021 de 2002”.

4. Si de conformidad con el concepto del Ministerio de Educación que se acompaña (Anexo 6), sobre destinación de recursos provenientes de regalías para educación superior, pueda utilizar para aportar a la Fundación Universitaria Internacional del Trópico Americano (UNITRÓPICO) recursos de regalías con cargo al 10% del total de las mismas para gastos de intervención técnica de los proyectos, teniendo en cuenta que el legislador utilizó el vocablo hasta el 10% en el artículo segundo de la Ley 1283 de 2009.




1 El artículo 69 de la Ley 489 de 1998 establece lo siguiente:

“Artículo 96. Constitución de Asociaciones y Fundaciones para el Cumplimiento de las Actividades Propias de las Entidades Públicas con Participación de Particulares. Las entidades esta-tales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.

Losconveniosdeasociaciónaquese refiereelpresenteartículosecelebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política en ellos se determinará con precisión su obje-to, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo surjan perso-nas jurídicas sin ánimo de lucro, estas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públi-cas participantes;

b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presu-puestalesyfiscales,paraelcasodelaspúblicas;

c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

e) La duración de la asociación y las causales de disolución”.

El artículo 96 no hace referencia al cambio de naturaleza jurídica de las personas jurídicas privadas que se asocian con entidades públicas para el cumplimiento de funciones administrativas. En caso de la constitución de personas jurídicas con oca-



sión de la asociación descrita, estos nuevos organismos serán personas sin ánimo de lucro sujetas a las disposiciones previstas en el Código Civil para los efectos.

2 y 3. La Ley 489 establece en sus artículos 95 y 96 la posibilidad de asociación de las entidades públicas con otras entidades públicas o con personas jurídicas priva-das. Si con ocasión de esa asociación se conforma una persona jurídica sin ánimo de lucro, las entidades públicas pueden efectuar aportes teniendo cuidado de esta-blecer el monto de los mismos y la forma de pago.

4.Elartículo14delaLey141de1994,modificadoporelartículo2°delaLey1283de 2009, señala la utilización de los recursos regalías y compensaciones monetarias que establece la ley. Dentro de las destinaciones autorizadas establece “hasta el diez por ciento (10%) para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecu-ten” con los recursos de regalías y compensaciones monetarias.

De tal forma que los departamentos no podrán utilizar esos recursos para asun-tos diferentes a la interventoría, entendida esta como la supervisión, coordinación, verificaciónycontroldelosaspectosrelacionadosconlaejecucióndeuncontratodesde el mismo momento de su perfeccionamiento, teniendo en cuenta las disposi-ciones legales que lo regulan.



ASESORÍA No. 029615 15 de octubre de 2010

Consultante: NYDIA TERESA MONTAÑEZ C.Personera MunicipalAlcaldía de BetéitivaBetéitiva (Boyacá)Tema: Ley 715 de 2001Subtema: Recursos de Propósito General Población Vulnerable

Manifiestaensuescrito:

“…solicito de manera respetuosa se nos informe sobre cuál es el so-porte normativo, legal y administrativo que existe para la inversión del rubro destinado al apoyo de la población vulnerable…”

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008 se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales,estanoseextiendealasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Detal manera, atenderemos su solicitud en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes y no comprometerá la respon-sabilidad de este Ministerio.

El artículo 78. de la Ley 715 de 2001 modificado por el artículo 21 de la Ley 1176 de 2007 en su texto describe:

DESTINO DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE PRO-PÓSITO GENERAL. Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos in-herentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un cuarenta y dos por ciento (42%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General.

Del total de los recursos de la participación de propósito general asig-nada a cada distrito o municipio una vez descontada la destinación establecida para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal de que trata el inciso anterior y la asig-nación correspondiente a los municipios menores de 25.000 habitan-tes, definida en el inciso 3o. del artículo 4o. del Acto Legislativo 04 de 2007, cada distrito y municipio destinará el cuatro por ciento (4%) para deporte y recreación, el tres por ciento (3%) para cultura y el diez por ciento (10%) para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet).



Los recursos restantes deben ser destinados a inversión, en desarro-llo de las competencias asignadas por la ley.

PARÁGRAFO 1o. Con los recursos de la participación de propósito general podrá cubrirse el servicio de la deuda originado en el financia-miento de proyectos de inversión física, adquirida en desarrollo de las competencias de los municipios. Para el desarrollo de los menciona-dos proyectos se podrán pignorar los recursos de la participación de propósito general.

PARÁGRAFO 2o. Con cargo a los recursos de libre inversión de la participación de propósito general y en desarrollo de la compe-tencia de atención a grupos vulnerables de que trata el numeral 11 del artículo 76 de la Ley 715 de 2001, los distritos y municipios podrán cofinanciar los gastos que se requieran para realizar el acompañamiento directo a las familias en el marco de los progra-mas diseñados por el Gobierno Nacional para la superación de la pobreza extrema. (resaltado fuera de texto).

Para complementar la información vale mencionar que el DNP publicó en el año 2009 un documento con orientaciones para la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones, el cual en el acápite referente a atención de grupos vulnerablesmanifiesta:

Los municipios podrán establecer programas de apoyo integral a gru-pos de población vulnerable, como la población infantil, ancianos, des-plazados o madres cabeza de hogar, entre otros.

También se podrán desarrollar programas para la tercera edad que incluyan la alimentación, así como programas de apoyo a las madres cabeza de hogar, discapacitados o niños en hogares comunitarios, pueden ser financiados en desarrollo de la competencia de atención a grupos vulnerables.

Igualmente, es posible financiar los programas que buscan atender a la población vulnerable desplazada desarrollados en el marco del plan de atención integral a la población desplazada, concertados y desarro-llados con la Red de Solidaridad, conforme a las prioridades definidas en los comités municipales o distritales para la atención a la población desplazada por la violencia, lo anterior en los términos y condiciones de la Ley 387 de 1997 y sus decretos reglamentarios 2562, 2007 y 951 de 2001, así como el Decreto 2569 de 2000.




Consultante: JHON MARIO GIRALDO ARRUBLASecretario de Hacienda MunicipalMunicipio de ViterboViterbo (Caldas)Tema: Ley 715 Recursos y CompetenciasSubtema: Otros temas

Medianteeloficiodelasuntopresentaustedlossiguientesinterrogantes:

1.“¿ConcargoalosrecursosdelSGPsepuedefinanciarelpagodelosserviciospú-blicos de la casa de la cultura, plaza de mercado y el matadero municipal?, institu-ciones que sustentan su razón de ser en el bienestar general de nuestra población”.

2. “¿Qué gastos de inversión se pueden incluir dentro del concepto de sostenimien-to y mantenimiento de infraestructura a la luz de la Ley 715 de 2001?”.

3. “¿En términos de contratación pública a qué tipo de contratos se les debe suscri-bir actas de iniciación?”.

4. “¿A la contribución de Valorización le es aplicable el artículo 817 del Estatuto Tributario,modificadoporelartículo8delaLey 1066/2006, en cuanto al término de 5 años de prescripción?”.


1. Según el documento “Orientaciones para la programación y ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) 2009” producido por el De-partamento Nacional de Planeación, “los recursos de la Participación de Propósito Generaldestinadosalafinanciacióndecompetenciasenmateriadeculturadebendestinarse a: (…) Apoyar la construcción, dotación, sostenimiento y mantenimiento de la infraestructura cultural del municipio y (…)”.

En cuanto a las plazas de mercado y los mataderos, el mismo documento señala que según el artículo 76 de la Ley 715 de 2001 en esas materias el municipio tiene las siguientes competencias: “Construir, ampliar y mantener la infraestructura del edificiodelaAlcaldía,lasplazaspúblicas,elcementerio,elmataderomunicipalylaplaza de mercado y los demás bienes de uso público, cuando sean de su propiedad”.

2. Los conceptos de sostenimiento y mantenimiento enmarcados en las compe-tencias de la Ley 715 de 2001 hacen referencia al tenor literal de las palabras,



que según el Diccionario de la Real Academia Española, son sinónimos y tienen el siguientesignificado:

Mantenimiento: “Conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instala-ciones,edificios,industrias,etc.,puedanseguirfuncionandoadecuadamente”.

3. El acta de inicio de los contratos estatales no se encuentra establecida formal-mente en la Ley 80 de 1993, ni en la Ley 1150 de 2007. Los decretos reglamentarios de las leyes citadas tampoco hacen referencia a su obligatoriedad. Sin embargo, ese documento se utiliza generalmente como referencia para el establecimiento de plazos en relación con la suscripción de pólizas y garantías contractuales.

4. El artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional establece el término de prescrip-ciónparalasobligacionesfiscales.Demodoquesalvonormaespecial,laprescrip-ción para la contribución de valorización es de cinco años.




Consultante: LUIS EDUARDO FLORIÁN ESCOBARBelén de los Andaquíes (Caquetá)Tema: Recursos y Competencias TerritorialesSubtema: Agua Potable y Saneamiento Básico

Mediante el radicado del asunto, la Directora de Atención Ciudadana de la Contra-loría General de la República trasladó por competencia a este Despacho la consulta que usted interpuso a través de un medio electrónico y que textualmente dice lo siguiente:

“¿Un municipio de sexta categoría puede transferir recursos del SGP a la Empresa de Servicios Públicos para que ella contrate la construcción de un tramo de alcan-tarillado, a sabiendas de que dicha empresa es de economía mixta donde el mayor accionista es el municipio?”.

Antes de responder es conveniente poner de presente que en virtud del Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta apoyo a las entidades territoriales y no a los particulares. En respeto al derecho de petición este Despacho le ofrece la siguiente respuesta, teniendo en cuenta que de conformidad con el ar-tículo 25 del Código Contencioso Administrativo, esta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El artículo 4 de la Ley 1176 de 2007 entregó a los municipios competencia para administrar los recursos del SGP para agua potable y saneamiento básico, y adicio-nalmente los obliga a asegurar la prestación del servicio de agua potable y sanea-miento básico.

De la misma manera, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007 autorizó la destinación de los recursos de SGP agua potable y saneamiento básico para diversas actividades correspondientes a la prestación del servicio público referido, dentro de las que se cuenta la “construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo”.

Teniendo claro que el municipio tiene competencia en materia de agua potable y saneamiento básico, y que cuenta con recursos de SGP autorizados para esos efectos, la entidad territorial puede prestar directamente o contratar la prestación del servicio con una Empresa de Servicios Públicos domiciliarios pública o privada atendiendo lo establecido al respecto en la Ley 142 de 1994.

En el marco de esa contratación se pueden establecer objetos contractuales relacio-nados con el saneamiento básico representado en la construcción o mantenimiento del alcantarillado. Igualmente, el municipio puede, en el marco de los artículos 94,



95 y 96 de la Ley 489 de 1998, asociarse o suscribir convenios con entidades públi-cas o privadas para efectos de cumplir con sus competencias.

Finalmente, el municipio también puede recurrir a los Planes Departamentales de Aguas para que un prestador del servicio, en el marco de la Ley 1176 de 2007 y el Decreto 3200 de 2008 cumpla con sus competencias en materia de agua potable y saneamiento básico.




Consultante: RODRIGO PATIÑO PASTRANASecretario JurídicoGobernación del MetaVillavicencio (Meta)Tema: Otros Temas Territoriales

Medianteeloficiodelasuntopresentaustedlassiguientespreguntas:

1. “¿(…) una entidad territorial puede crear, o hacer parte de una entidad sin ánimo de lucro?”.

2. “¿(…) las corporaciones públicas pueden autorizar a los alcaldes para que a tra-vés de éstas entidades con recursos del presupuesto hagan aportes en dinero o en especie sin que haya sido programada en el plan de desarrollo?”.

3. “¿(…) estos dineros aportados se constituirían en una donación?”.

4. “¿(…) una entidad territorial puede titularizar las rentas de libre destinación del SGP para celebrar contratos de leasing cuyo monto del crédito sea por 900.000.000 de pesos para pago en un término de 3 años, sin estar previsto en el plan de de-sarrollo?”.

5. “¿(…) un contrato de crédito público por el sistema leasing a largo plazo se puede definircomounavigenciafutura?”.

Antes de responder conviene poner de presente que la asesoría que presta la Di-rección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del De-creto4712de2008,nocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Deconformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

I. En relación con la creación de entidades sin ánimo de lucro por parte de las enti-dades públicas el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 estableció lo siguiente:

“Artículo 95. Asociación entre Entidades Públicas. Las entidades públicaspodránasociarseconelfindecooperarenelcumplimientode funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadmi-nistrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposicio-nes previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la



forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.”.

De tal forma que las entidades territoriales sí pueden conformar personas jurídicas sin ánimo de lucro siempre y cuando tengan origen en la asociación exclusiva de entidadespúblicasconelfindecooperarenelcumplimientodefuncionesadminis-trativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.

Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló en el concepto 1766 de 2006 lo siguiente:

1. “Las personas jurídicas que surjan en virtud de lo dispuesto en los artícu-los 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder”.

2. “Las personas jurídicas constituidas con fundamento en los artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1998, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50 ibí-dem, deben necesariamente adscribirse a un ente u organismo del nivel nacional o territorial, según lo determine el acto de creación”.

3. “Las personas creadas en virtud de lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998 se regulan por el Código Civil en lo relativo a su consti-tución, organización, funcionamiento y procedimiento de transformación”.

II. El artículo 355 de la Constitución Política de Colombia otorga autorización a los gobiernos subnacionales para que con recursos propios puedan “celebrar contratos conentidadesprivadassinánimodelucroydereconocidaidoneidadconelfindeimpulsar programas y actividades de interés público acordes con (…) los planes seccionales de Desarrollo”.

III. El mismo artículo 355 de la Constitución Política prohíbe decretar auxilios o do-naciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Los contratos o convenios que celebren las entidades territoriales con entidades privadas sin áni-modelucrodebentenercomofinalidadimpulsarprogramasyactividadesacordescon lo establecido en los correspondientes Planes de Desarrollo Territoriales.

IV. En principio, los recursos de libre destinación originados en el Sistema General de Participaciones, según el artículo 357 de la Constitución, no cuentan con au-torización constitucional expresa para utilizarlos como fuente de pago de deuda financiera.

Sin embargo, de conformidad con la autorización constitucional para reglamentar el SistemaGeneraldeParticipaciones,ellegisladorprofiriólaLey715de2001endon-de estableció algunas excepciones para el uso de los recursos de la participación de propósito general, la cual se materializó en el parágrafo 1° del artículo 78, que dice:

“Parágrafo 1o. Con los recursos de la participación de propósito general podrá cu-brirseel serviciode ladeudaoriginadoenelfinanciamientodeproyectosde in-versión física, adquirida en desarrollo de las competencias de los municipios. Para



el desarrollo de los mencionados proyectos se podrán pignorar los recursos de la participación de propósito general”.

Posteriormente,elartículo91delaLey715de2001,refiriéndosealosrecursosdelSistema General de Participaciones señala que “por su destinación social constitu-cional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase dedisposiciónfinanciera”.

De tal forma que el mismo legislador que prohíbe en el artículo 91 el embargo, la titularizaciónycualquierotradisposiciónfinancieradelosrecursosdelSistemaGe-neral de Participaciones, habilitó previamente la posibilidad de pagar servicio de la deudaoriginadaenfinanciamientodeproyectosdeinversiónfísicaconlosrecursosde libre destinación de la participación de propósito general del SGP. Igualmente autorizó la pignoración de esos recursos para el desarrollo de los proyectos de in-versión.

En conclusión, con los recursos en estudio las entidades territoriales podrán pagar elserviciodeladeudaqueseorigineenelfinanciamientodeproyectosdeinversiónfísica adquirida en desarrollo de las competencias del municipio en el sector. Dichos recursos podrán ser pignorados pero no titularizados.

La pignoración es una operación de garantía en contratos de crédito público que está limitada por el artículo 11 de la Ley 358 de 1997 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 11. Las entidades territoriales solamente podrán pignorar las rentas o ingresos que deban destinarse forzosamente a determi-nados servicios, actividades o sectores señalados por la ley, cuando el crédito que se garantice mediante la pignoración tenga como único objetivofinanciarlainversiónparalaprovisióndelosmismosservicios,actividades o sectores a los cuales deban asignarse las rentas o ingre-sos correspondientes. La pignoración no podrá exceder los montos asignados a cada sector de inversión durante la vigencia del crédito”.

Los contratos de leasing, así como las demás operaciones de crédito público, tie-nen como propósito dotar de recursos a las entidades públicas, de tal forma que enprincipioelleasingesunafigurarelacionadaconelingreso.Porelcontrario,laautorización para comprometer vigencias futuras está vinculada a operaciones de gasto con el presupuesto de vigencias posteriores de los organismos públicos. De talformaquenoexistelugaraconfusiónentrelasdosfiguras.




Consultante: JOANA MARCELA CHALA TOVARSecretaria de Hacienda MunicipalAlcaldía Municipal de AguazulAguazul (Casanare)Tema: Otros Temas TerritorialesSubtema: Capitalización de descentralizados

Medianteeloficiodelasunto,despuésdecomentarlaexistenciadedosentesdes-centralizados de propiedad del municipio, presenta usted las siguientes preguntas:

1. “¿Es procedente que el Municipio de Aguazul capitalice la Empresa de Servicios Públicos ESPA S. A. ESP, con el objeto de cubrir pasivos contingentes y/o fallos de demanda en contra de la empresa?”.

2. “¿Es procedente que el Municipio de Aguazul capitalice la Empresa Agroindus-trialCasanareñadeLácteos(CASALAC)conelobjetodesanearlasfinanzasdelaempresa?”.

3. “¿Es procedente realizar una capitalización con recursos de inversión del presu-puesto del Municipio, enmarcado en un proyecto de inversión contemplado en el Plan de Desarrollo del Municipio?”.

Antes de responder conviene poner de presente que la asesoría que presta la Di-rección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del De-creto4712de2008,nocomprendelasolucióndirectadeproblemasespecíficos.Deconformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Las entidades territoriales del orden municipal están autorizadas a través de los concejosmunicipalesparacrearorganismosdescentralizadosconelfindecumplircon las funciones asignadas por la Constitución y la ley; dicha creación requiere, según el artículo Superior 313.6, la iniciativa del alcalde.

Según el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, los organismos descentralizados cum-plen sus funciones, en calidad de adscritos o vinculados a una secretaría, bajo la orientación, coordinación y control en los términos señalados por los Acuerdos municipales.

Adicionalmente, el artículo 50 de la Ley 489 de 1998 señala que los actos de crea-ción de las entidades descentralizadas deberán contener, entre otros aspectos, el mecanismo de conformación del patrimonio de cada uno de los órganos creados.

De tal forma que para efectos de la capitalización de entidades descentralizadas los municipiosdeberánrecurriralAcuerdodecreación,endondesedebióespecificar



la manera o mecanismo de integración del patrimonio, para determinar si están o no autorizados para efectuar capitalizaciones.

Se recomienda tener en cuenta las prohibiciones establecidas en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000, en dónde queda vedado al nivel central territorial realizar trans-ferenciasalasempresasdelicores,loteríaseinstitucionesdenaturalezafinancierade su propiedad o con participación mayoritaria.

Igualmente se recuerda que de conformidad con el artículo 109 de la Ley 489 de 1998 el nivel central debe ejercer control administrativo sobre las actividades y pro-gramas de los entes descentralizados mediante la intervención del representante legal en los órganos internos de deliberación y dirección de las correspondientes entidades descentralizadas.

En relación con su último interrogante se recuerda que de conformidad con los ar-tículos 31, 32 y 33 del Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996) el Plan Operativo Anual de Inversión no podrá incluir proyectos que no hagan parte del BancodeProyectos,elcualestádefinidocomoelconjuntodeactividadesviables,previamente evaluadas técnica, social y económicamente.

Igualmente, la entidad territorial deberá consultar el desarrollo normativo interno en materia presupuestal y en especial de desarrollo de proyectos, para determinar la viabilidad de la propuesta.




Consultante: AURA LIGIA GRIMALDOS ACEROSecretaria de Gobierno Alcaldía Municipal de PaipaPaipa (Boyacá) Tema: Otros temas territoriales


Comenta usted que el cuerpo de bomberos voluntario, por solicitud del señor Alcal-de y sin mediar contrato, prestó unos servicios al municipio en la época del verano, transportando agua en un vehículo de propiedad de la Alcaldía a las veredas que requerían el vital líquido. Por lo anterior, pregunta “si el es legal que el municipio le pague al Cuerpo de Bomberos este valor, <o> de la transferencia de la sobretasa que hace el municipio a Bomberos descuente este valor…” .

En consideración a que por una parte, consideramos que corresponde a la dele-gación departamental y al sistema nacional de bomberos, brindar elementos para el análisis del alcance y objeto de los contratos suscritos a la luz de las normas de contratación y las que rigen el servicio bomberil y a que, por la otra, no corresponde a esta Dirección la resolución particular de casos sometidos a su conocimiento, nos limitaremos a señalar dos antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado que, analizados en conjunto por la administración municipal, podrían servir para resolver el caso en estudio.

De un lado, el emitido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra, del 30 de marzo de 2006, radicación número: 25000-23-26-000-1999-01968-01(25662), según la cual:

“Si bien se demostró en el proceso que la recepción de los servicios de aseo y jardinería realizados en las sedes de CAPRECOM, no estuvo precedida de una causa jurídica eficiente (contrato estatal)1, dicha au-sencia partió de un desconocimiento deliberado por las partes de nor-

1 La Corte Suprema de Justicia ha aclarado que cuando se habla de la falta de causa en la actio rem inverso,serefierea:“Porcausanodebeentenderseaquíelmotivoaquesehacereferenciaenelart. 1524 del Código Civil, sino la preexistencia de una relación o vínculo jurídico entre el enriquecido yelempobrecidoquejustifiqueeldesplazamientopatrimonialquehatenidolugar.

Cuando media entre los interesados una obligación previa, como la que contrae el vendedor de hacer tradición de la cosa o cosas vendidas, el cumplimiento parcial de ella jamás puede generar un enriquecimiento sin causa del comprador. La causa es en este caso el contrato de compraventa”. (CSJ, Cas. Civil, Sent. jun. 9/71).



mas de derecho público, como las que hacen del contrato estatal un acto solemne. Se debe recordar que si bien la Ley 80 de 1993 permite la realización de contratos sin formalidades plenas (Art. 39), dicha posi-bilidad se encuentra sujeta a la ocurrencia de condiciones referentes al valor contratado y a que el representante legal de la entidad contratante así lo requiera, situaciones que no fueron demostradas en el proceso.

Además de que la ignorancia de la ley no justifica su incumplimiento, la sociedad INTERASED Ltda. ya había celebrado un contrato con la demandada, en el cual se reconocieron muchas de las normas inhe-rentes a la contratación administrativa, que fueron obviadas al mo-mento de aceptar prestar un servicio sin que existiera un contrato ad-ministrativo de por medio, o aunque sea, que se hubiera configurado algunas de las causales para realizar un contrato sin el lleno de las formalidades ordinarias.

En este orden de ideas se observa que la causa del empobrecimiento de la demandante sí existió, y fue la falta de cumplimiento de los re-quisitos establecidos en la ley 80 de 1993 para contratar con la admi-nistración pública, ya que con esta omisión, el prestador del servicio no accedió a las garantías con que el ordenamiento jurídico protege la contraprestación económica que aspiraba recibir por su labor. En este punto se recuerda que la ley no solo está instituida para ser cum-plida, sino que también, para que en caso de su desconocimiento, se apliquen y asuman las consecuencias de dicho comportamiento antijurídico.

Por lo tanto, se observa que la sociedad contratista supedito las ga-rantías que le ofrecía la normatividad instituida para regular la contra-tación estatal, a su voluntad de prestar sus servicios a CAPRECOM., sin que dicha prestación fuera precedida por un contrato que garanti-zara la contraprestación proporcional al servicio proveído.

3. CONCLUSIÓN

La figura del enriquecimiento sin causa se ha definido tradicionalmen-te, mediante la identificación de sus elementos como lo son: i) un en-riquecimiento del patrimonio de una persona, ii) un empobrecimiento del patrimonio de otra persona, el cual es correlativo al enriquecimien-to de la primera, y; iii) que las anteriores situaciones se hayan presen-tado sin una causa jurídica eficiente.

Sin embargo, del estudio de los fundamentos de la figura, la Sala se-ñala un elemento adicional, como lo es que la falta de una causa para el empobrecimiento, no haya sido provocada por el mismo empobre-cido, toda vez que en dicho evento no se estaría ante un “enriqueci-



miento sin justa causa”, sino ante la tentativa del afectado de sacar provecho de su propia culpa.

En el evento de que en el derecho colombiano la contratación admi-nistrativa fuese una situación sin regulación alguna, cuyas relaciones negociales no estuvieran debidamente garantizadas, se podría hablar de un enriquecimiento injustificado cuando se preste un servicio a la administración sin que exista un contrato de por medio, pues se debe-ría remediar una situación abiertamente injusta, donde la administra-ción se aprovecharía de una laguna jurídica. Pero en el caso de autos, la demandante, en una expresión libre de su voluntad, se situó así misma en una situación injusta, en la cual su trabajo quedó desampa-rado, por no hacer uso de las herramientas ofrecidas por la ley para garantizar la retribución económica de su labor. Por lo tanto, en el caso de autos resulta inconcebible admitir un “enriquecimiento sin causa”, cuando la perjudicada con el desequilibrio patrimonial consistente en prestar un servicio sin recibir ninguna retribución, tuvo la oportunidad de decidir realizar dicha labor, sin que la contraprestación de la mis-ma estuviera garantizada mediante los procedimientos e instituciones creadas para el desarrollo de la contratación estatal.

En este orden de ideas, el acuerdo conciliatorio logrado por las partes carece de un fundamento probatorio suficiente para su aprobación, pues no se demostró una conducta antijurídica de la administración, que amerite que esta redima los perjuicios demandados por la socie-dad actora. En consecuencia, la Sala se encuentra relevada de estu-diar los demás requisitos sustanciales para la aprobación del acuerdo conciliatorio, pues con la falta de uno solo de ellos, el Juez se ve im-pedido para impartir su aprobación.”

De otro lado, el reciente fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi-nistrativo, Sección tercera, Consejero ponente Enrique Gil Botero, del 22 de julio de 2009, radicación número, 85001233100020030003501 (35026). De acuerdo con la revista Ámbito Jurídicolanuevajurisprudenciapodríasignificar:

“El Consejo reconoció que, en ciertos eventos, la propia administra-ción induce o motiva al particular a ejecutar determinada obra sin que exista un negocio jurídico de por medio. En esas circunstancias, la persona de derecho privado actúa movida por su confianza en el com-portamiento de la administración.”2

Con base en lo anterior, podría decirse que la inexistencia del contrato para predicar de ello la inexistencia de una obligación no es un criterio de aplicación absoluta y, por lo mismo, a la luz de la nueva jurisprudencia, se deberá analizar el caso en concreto.

2 En Ámbito Jurídico Año XII No. 280 Edición del 24 de agosto al 6 de septiembre de 2009, p. 8.




Consultante: GUILLERMO SALINAS ESPITIA Alcalde municipal Alcaldía Municipal de San Miguel de Sema Casa de Gobierno Municipal San Miguel de Sema.Tema: Otros Temas Territoriales

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia mediante el cual indaga sobre los alcances de la Circular Externa Conjunta de septiembre 10 de 2010 relativa a vigencias futuras. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

En efecto en relación con el uso y alcance de las vigencias futuras la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Auditoría General de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidieron la Circular Conjunta con fecha 8 de septiembre de 2010 cuyo contenido fue reproducido en el Boletín No. 21 de Apoyo a la Gestión Tributaria de Entidades Territoriales de sep-tiembre de 2010, editado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El desarrollo que la Circular Conjunta del 8 de septiembre de 2010 hace de las vigencias futuras corresponde a los alcances que respecto al mismo tema ha adver-tido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante las circulares externas 07 de 2007, 43 de 2008, 05 de 2009 y 20 de 2010 y que sintetizan así:

• Las vigencias futuras son autorizaciones anticipadas de gasto para vigencias fiscalesposterioresaaquellavigenciaenqueseautorizaytienenporobje-tivo garantizar la existencia de la apropiación en presupuestos posteriores. El plazo de las vigencias futuras debe corresponder al plazo de ejecución de la obraynoalplazodefinanciacióndelamisma.

• Mientras que la vigencia futura es la autorización para realizar gastos en vigencias posteriores, las operaciones de crédito público tienen por objetivo proveer de ingresos a la entidad, sin perjuicio de que con este ingreso se vaya afinanciarungastoautorizadoquetengaasociadasvigenciasfuturas.

• Como las vigencias futuras y las operaciones de crédito son instituciones di-ferentes, cada una de ellas debe contar con la autorización correspondiente otorgada por las corporaciones públicas territoriales (Asambleas Departa-mentales y Concejos Distritales y Municipales), autorización que debe con-sultarlaviabilidadfinancieradentrodelMarcoFiscaldeMedianoPlazodelaentidad territorial.



Vale advertir que con posterioridad a la emisión de la Circular Conjunta de 8 de septiembre de 2010, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Procuraduría General de la Nación expidieron, respectivamente, la Circular Externa 1000 2 – 118841 del 16 de septiembre de 2010 y la “Cartilla de vigencias futuras excepcionales” de septiembre de 2010 en las cuales ofrecen mayores precisiones respecto a la vigencias futuras.




Consultante: XIOMARA SANCLEMENTE MANRIQUE Directora de Ecosistemas Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial Bogotá, D.C.Tema: Otros temas territoriales Subtema: Artículo 111 de la Ley 99 de 1993


Consulta:

Luego de hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 111 de la ley 99 de 1993, consulta:

1. Para efectos de determinar la base de cálculo al que se le aplica el porcenta-je mencionado en el artículo 111, ¿Las entidades territoriales deben o no incluir la totalidad de los ingresos corrientes, independientemente de que tengan una destinación específica señalada por la Constitución Política y la ley?

2. Bajo el marco jurídico vigente, en especial el artículo 12 del Decreto 4498 de 2009, ¿se consideran gastos inherentes o accesorios a la compra y mante-nimiento de predios y para pago de servicios ambientales, los que se realicen para la selección y priorización de predios, estudios de títulos y levantamientos topográficos? En caso afirmativo, ¿se podrán financiar total o parcialmente con cargo al porcentaje a que se refiere el artículo 111 de la citada Ley?

El artículo 111 de la ley 99 de 1993 establece:

ARTÍCULO 111. ADQUISICIÓN DE ÁREAS DE INTERÉS PARA ACUEDUC-TOS MUNICIPALES. Artículo modificado por el artículo 106 de la Ley 1151 de 2007. Decláranse de interés público las áreas de importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos que surten de agua los acueductos muni-cipales y distritales.

Los departamentos y municipios dedicarán un porcentaje no inferior al 1% de sus ingresos corrientes para la adquisición y mantenimiento de dichas zonas o para financiar esquemas de pago por servicios ambientales.

Los recursos de que trata el presente artículo, se destinarán prioritariamente a la adquisición y mantenimiento de las zonas.



La administración de estas zonas corresponderá al respectivo distrito o muni-cipio, en forma conjunta con la respectiva Corporación Autónoma Regional y con la participación opcional de la sociedad civil y de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando corresponda.

PARÁGRAFO. Los proyectos de construcción de distritos de riego deberán de-dicar un porcentaje no inferior al 1% del valor de la obra a la adquisición de áreas estratégicas para la conservación de los recursos hídricos que los surten de agua. Para los distritos de riego que requieren licencia ambiental, aplicará lo contenido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

A efectos de establecer la base de cálculo a partir de la cual se aplica el porcentaje establecido en el artículo antes transcrito, tomaremos como referente los apartes jurisprudenciales de una sentencia emitida por la sección primera del Consejo de Estado de fecha 18 de junio de 2009, referencia 200300812 01, que estableció:

“(…)

Queda demostrado con los argumentos anteriores que para establecer la base de cálculo del 1% de los ingresos municipales destinados a la compra de predios con recursos hídricos necesarios para el acueducto municipalaqueserefiereelartículo111delaLey99de1993,debeestablecersecuálesingresosdelmunicipiotienendestinaciónespecífi-ca y cuáles no lo tienen y luego de precisar el monto de unos y otros debe calcularse el valor total de los ingresos y, consecuentemente, el 1% de ellos. Se concluye entonces que el 1% de todos los ingresos a que hace referencia la citada norma excluye aquellos que en virtud de normasespeciales,tenganunadestinaciónespecífica.Elseñalamien-to de la información señalada, necesaria para la prosperidad de las acusación, no es una tarea que corresponda al juez contencioso ad-ministrativo sino al demandante y como este no la cumplió se negará prosperidad al cargo.

(…)”

Compartimos el criterio antes expuesto, en el sentido de que el 1% de que trata el artículo 111 de la ley 99 de 1993, se calcula sobre los ingresos corrientes de libre destinación ya que afectar los recursos que por disposición constitucional, legal o localtieneunadestinaciónespecífica,implicaríacambiartaldestinación.

En relación con la segunda pregunta, respetuosamente consideramos que la misma recae sobre asuntos respecto de los cuales es el Ministerio de Ambiente, Vivienda y DesarrolloTerritorialquiendefinelapolítica.Creeríamosqueelanálisisjurídicoqueameritaladefinicióndelalcancedeladestinaciónestablecidaenlaley,debeserabordadoporlaoficinajurídicadelaentidad,conelapoyodeláreaasucargoylasdemás direcciones que corresponda.




Consultante: MARÍA ANGÉLICA LOSADAIbagué (Tolima) Tema: Otros Temas TerritorialesSubtema: Enajenación de Predios

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyenlafechadelasunto,después de expresar que la administración departamental ha manifestado la nece-sidad de subastar un predio en el cual funciona actualmente la ESAP argumentando queeldepartamentoseencuentraenajustefiscalyportantodebeaplicarlaLey80 de 1993, y la ley 1150 de 2007, para su enajenación en pública subasta, solicita usted que se le aclare “si siendo la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) una entidad Estatal, se debe regir por los parámetros establecidos para la subasta tipificados en las leyes anteriormente citadas o si por el contrario existe al-gún régimen especial para este tipo de transacciones entre entidades de la misma naturaleza”

En primer término, es menester precisar que las respuestas ofrecidas por esta Di-rección se emiten en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Para absolver su inquietud, es necesario inicialmente dar un repaso a lo normado por el artículo 355 de la Constitución Política, el cual establece:

“Artículo 355.- Ninguna de las ramas u órganos del poder público po-drá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y muni-cipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” (Subraya-mos).

Nótese como el texto constitucional trascrito expresamente señala que la prohi-bición de decretar auxilios o donaciones es aplicable en relación con las personas “de derecho privado”, de lo que a su vez se deriva que dicha prohibición no se aplicará en tratándose de personas de derecho público. Esta conclusión la ofrece la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisando que sí es



procedente la donación de bienes entre entidades públicas, dijo al respecto ese órgano consultivo1:

“[…] Lo anterior permite preguntarse: si la prohibición es para donar, a favor de personas de derecho privado, ¿puede entenderse que no están prohibidas las donaciones a favor de entidades públicas? Y, tam-bién, si la prohibición indicada no pugna con las transferencias que se hagan para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos, ¿puede concluirse que son procedentes las transferencias entre las ramas u órganos del poder público para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos?

Respecto de la primera pregunta cabe responder que la Constitución Política no prohíbe expresamente las donaciones o auxilios a favor de entidades que integran las ramas u órganos del poder público, o por lo menos tal prohibición no puede deducirse de lo dispuesto en el ar-tículo 355. La respuesta a la segunda pregunta será que sí proceden esas transferencias entre las ramas u órganos del poder público para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos. Esta segunda respuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

a) El artículo 287 de la Constitución Política otorga a las entidades terri-toriales el derecho a: “4. Participar en las rentas nacionales”. Por con-siguiente, de la misma forma que las entidades territoriales pueden percibir dineros de la Nación, también pueden recibir bienes muebles a título de donación y para cumplir los fines previstos en la Constitu-ción y la ley.

b) Los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad consignados en la Constitución permiten que la Nación coadyuve la acción de las entidades territoriales.

c) Si los bienes muebles que la Nación pretende donar a las entidades territoriales fueron antes entregados a ellas en comodato para cumplir propósitos enmarcados en convenios interadministrativos relativos a proyectos y programas de desarrollo regional, se dará una identidad en la finalidad de los dos actos o contratos. Esa finalidad es la pro-moción del desarrollo regional, para lo cual habían sido creados los CORPES y sus Fondos Regionales de Inversión.

d) Aquí no se da, como lo explica el consultante, una desafectación de los bienes del servicio para el cual fueron adquiridos, porque no los retira de ese servicio, sino que por el contrario se consolida su desti-

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: César Hoyos Sa-lazar Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil tres (2003).- Radicación número 1.495 Referencia: DONACIÓN. De bienes muebles entre entidades públicas.



nación en la respectiva entidad territorial objeto de la promoción del desarrollo.

Por tanto, puede decirse que, en principio, la donación de bienes no está prohibida entre entidades públicas y que para hacerla se celebra un convenio interadministrativo. Lo que la ley establece, respecto de bienes adquiridos con destino a la prestación de un servicio público, queluegosondesafectadosentodooenparteaesafinalidadporquela entidad ya no los necesita para ello, es su enajenación por medio del contrato de compraventa, tal como expresó la Sala en el concepto nú-mero 1.164 de 25 de noviembre de 1998, sustentado en lo dispuesto en los artículos 150 numeral 9° de la Constitución Política, 33 de la ley 9ª de 1989 y 14 del decreto 855 de 1994 (…).

2. LA SALA RESPONDE:

Sí es posible la donación de bienes muebles entre entidades públicas, cuando dichos bienes no sean de aquellos respecto de los cuales se ha producido la desafectación en razón de que la entidad pública titular del dominio ya no los requiere para su servicio, por cuanto estos por mandato legal deben ser enajenados mediante contrato de venta […]”.

Ahora bien, toda vez que el concepto trascrito remite su conclusión a lo expresado en el Concepto 1.164 de 25 de noviembre de 1998, también de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, precisando que la donación procederá salvo cuando se trate de aquellos respecto de los cuales se ha producido la desafectación en razón de que la entidad pública titular del dominio ya no los requiere para su servicio, resulta pertinente aclarar que dicha conclusión encontraba sustento en lo normado por el artículo 14 del Decreto 855 de 1994, pues al decir de la sala, “…no sería admisible utilizar el tipo contractual de la donación en la situación planteada, así fuera a realizarse en beneficio de otra entidad estatal, por cuanto existe una norma especial, el artículo 14 del decreto 855 de 1994, que establece concreta-mente que en el evento de desafectación de bienes de las entidades oficiales, esto es, bienes que estas ya no requieran para su servicio, se debe acudir al contrato de venta y no a otro”. No obstante, el citado Decreto 855 de 1994, fue derogado en su integridad por el artículo 83 del Decreto 066 de 2008, derogado, con excepción de su artículo 83 por el artículo 92 del Decreto 2474 de 2008, lo anterior para señalar que fue retirada del ordenamiento jurídico la norma especial que exigía el contrato de venta para ciertos bienes inmuebles, de manera tal que no existiendo dicha salvedad, puede colegirse que ha de proceder la donación de bienes inmuebles entre entidades de derecho público indistintamente de si el bien fue o no objeto de desafectación para el servicio a que originalmente se encontraba afecto, en los términos del artículo 33 de la Ley 9 de 1989.

De otra parte, viene al caso aclarar que dicha donación se trata en suma de la ena-jenación de un bien público, razón por la cual requerirá de la autorización del órgano



de representación popular respectivo según el nivel de que se trate2 (Congreso de la República, asamblea departamental o concejo municipal o distrital, según el caso), la cual podrá ser otorgada a título oneroso o gratuito, y la correspondiente escritura dondesetransfieraeldominiodeberásersuscritaporelrespectivorepresentantelegal dependiendo del nivel de que se trate (Presidente de la República, Gobernador o Alcalde, según el caso). En este sentido, se pronunció la Sala de Consulta y Servi-cio Civil del Consejo de Estado en el ya citado Concepto 1.164 de 25 de noviembre de 1998, así:

“[…] 1.3 La enajenación de bienes nacionales. El artículo 150 nume-ral 9º de la Constitución Política atribuye al Congreso la función de conceder autorizaciones al gobierno, por medio de ley, para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales.

La enajenación a la cual se refiere la norma mencionada, como insti-tución por medio de la cual se transmite el dominio a otro de una cosa o algún derecho sobre ella, comprende tanto la modalidad a título oneroso como la a título gratuito, por cuanto la norma no esta-blece ninguna distinción. Además, no está supeditada al cambio de destinación del respectivo bien público para un fin diferente a aquel para el cual fue adquirido.

Así las cosas, el segundo interrogante de la consulta, enfocado de manera general a las donaciones entre entidades estatales, si se en-tiende referido a la enajenación de bienes nacionales, como sería el caso de bienes de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional a favor del establecimiento público Instituto de Casas Fiscales del Ejército, será viable en los términos prescritos por el numeral 9º del artículo 150 de la Constitución Política.

En estos casos, por tratarse de la enajenación de un bien de la Nación co-rresponderá al Presidente de la República otorgar la correspondiente escri-tura pública, salvo que él delegue expresamente en uno de sus ministros.

2. LA SALA RESPONDE

(…).

2.2 Sin embargo, si el respectivo contrato de enajenación de bienes nacionales ha sido autorizado por el Congreso conforme al artículo 150 numeral 9º de la Constitución Política, es viable la celebración del contrato de donación, a que se refiere la consulta, entre la Nación - Ministerio de Defensa Nacional y el Instituto de Casas Fiscales del

2 Para el caso de la Nación, dichas autorizaciones se encuentran en los artículos 8 de la Ley 708 de 2001, y el artículo 32 de la Ley 848 de 2003. Respecto de la posibilidad de hacerlo a título gratuito u oneroso en aplicación de las citadas normas se sugiere revisar el Concepto 1.613 del 15 de diciembre de 2004, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, así como la aclaración al mismo del 7 de diciembre de 2005.



Ejército. Para tal fin, el Presidente de la República otorgará la respec-tiva escritura pública […]”.

De tal manera, aplicando lo normado por el artículo 355 de la Constitución Política, y teniendo en cuenta lo expuesto por la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Ci-vil del Consejo de Estado, dable es colegir que resulta viable la enajenación3, a título de donación, de bienes inmuebles de propiedad de las entidades territoriales a otras entidades de derecho público, para lo cual se requerirá, la expresa autorización de la corporación administrativa respectiva en los términos de los artículos 300 numeral 9 de la Constitución Política para el caso de los departamentos, y 313 numeral 3 para el caso de los municipios4. Ahora, el acto administrativo en el que se otorgue la autorización deberá precisar las condiciones en las cuales se extiende la misma, los bienes sobre los cuales recae y los términos en que se autoriza la enajenación, esto es a título gratuito u oneroso.

En lo que hace a la determinación de la calidad de pública de la entidad a la que se pretende efectuar la donación del bien inmueble, y por ende, la viabilidad de este proceder, debe acudirse a las normas que regulan su constitución y naturaleza5 con elfindeestablecersilamismaesonodederechopúblico.

Ahora bien, si la entidad territorial se encuentra adelantando un acuerdo de re-estructuracióndepasivosounprogramadesaneamientofiscalyfinancieroenelmarco de las Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000, resulta imperativo que se remitan alestudiodelosmismosafindedeterminarlaexistenciaonodeprohibicionesodecondiciones especiales relacionadas con las facultades de disposición de los bienes inmuebles de propiedad de la entidad territorial, pues en estos casos, las estipula-ciones y compromisos allí establecidos son de obligatoria observancia y cumplimien-to para la entidad territorial.

Por último, es menester precisar que, en todo caso, corresponde exclusivamente a la entidad territorial, en ejercicio de la autonomía que le concede el artículo 287 de la Constitución Política, decidir si efectúa o no la donación de un bien inmueble de su propiedad, sin la injerencia de ninguna otra autoridad de cualquier nivel de gobierno.

3 “1. f. Acción y efecto de enajenar o enajenarse (…). Enajenar. 1. tr. Pasar o transmitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello 8…)”. Diccionario de la Real Academia Española.

4 En concordancia con el numeral 3 del artículo 32 de la ley 136 de 1994, según el cual la autorización del alcalde para celebrar contratos debe ser objeto de reglamentación por parte del respectivo concejo municipal, en la cual ha de indicarse en qué casos requerirá el alcalde autorización previa del Concejo Municipal; así como en concordancia con el numeral 7 del artículo 92 del Decreto 1333 de 1986, que al referirse a la necesidad de la citada autorización, añade además que el alcalde requerirá autorización para “enajenar bienes municipales”.

5 Para el caso, la Ley 489 de 1998, así como los actos que ordenen o establezcan su creación.




Consultante: JÉSSIKA CAROEstudianteBogotá D.C.Tema: Juntas Administradoras Locales

La Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública nos traslada por competencia su consulta en la cual pregunta en relación con el numeral 8 del artículo 131 de la Ley 136 de 1994 que trata de las funciones de las Juntas Administradoras Locales “¿Cuál es el término en que se debe rendir el concepto de conveniencia?”

Antes de dar curso a su solicitud es importante aclarar que la asesoría prestada por esta Dirección, corresponde al cumplimiento de las funciones consagradas en el Decreto 4712 de 2008, dentro de las cuales no se encuentra la solución de pro-blemasespecíficosporloquelarespuestaseofrececonlosalcancesdelartículo25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad de este Ministerio.

El artículo 131 de la Ley 136 de 1994 en el numeral 8 señala:

“Artículo 131.- Funciones. Las Juntas Administradoras Locales, además de las que les asigna el artículo 318 de la Constitución Política, ejerce-rán las siguientes funciones:

(...)

8. Rendir concepto acerca de la convivencia de las partidas presu-puestales solicitadas a la administración o propuestas por el alcalde, antes de la presentación del proyecto al Concejo Municipal. Para estos efectos, el alcalde está obligado a brindar a los miembros de las Juntas toda la información disponible.

(...)”

En efecto, el numeral 8 establece que las JAL deben rendir concepto sobre la conve-niencia de las partidas presupuestales solicitadas a la administración o propuestas por el Alcalde, sin que establezca un plazo preciso para ello. No obstante, el artículo 32 de la misma Ley establece:

“Artículo 132.- Reglamento Interno. Las Juntas Administradoras Lo-cales expedirán su propio reglamento en el cual se determinen sus sesiones y en general el régimen de su organización y funcionamiento”.



Por tanto, las JAL deben tener un reglamento en el que se establezca el régimen de su organización y funcionamiento, dentro del cual debe estar estipulado, entre otros aspectos, el plazo para rendir el concepto de que trata el numeral 8 del artículo 131 de la Ley 136 de 1994.




Consultante: FRANCISCO JAVIER MONCADA ÁLVAREZSubdirector Administrativo de Tránsito Instituto Municipal de Transito de Pereira Pereira (Risaralda)Tema: Otros Temas TerritorialesSubtema: Destinación Multas por Infracciones a las Normas de Tránsito

MedianteoficioradicadoenestaDirecciónconelnúmeroyfechadelasunto,des-pués de referirse usted a la destinación que a las multas por infracciones a las normas de tránsito da el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, consulta: “Pueden los organismos de tránsito con el propósito de llevar a cabo la ejecución de un proyecto de instalación de cámaras en los semáforos de la ciudad, el cual pretende ser finan-ciado con recursos de inversionistas privados (particulares), entregar al particular un porcentaje del recaudo que se realice por concepto de las multas de tránsito que sean detectadas a través de las cámaras instaladas y por un determinado periodo de tiempo”

Sea lo primero anotar que, la competencia para pronunciarse respecto de la des-tinación de los recursos por concepto de multas por infracciones a las normas de tránsito es del Ministerio de Transporte, por lo cual la respuesta ofrecida se fundará en lo conceptuado al respecto por esa entidad, a la cual le sugerimos remitir su consulta. Así mismo, es menester precisar que nuestros pronunciamientos se emi-ten en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Admi-nistrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

A propósito de la destinación que debe darse a los recursos por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito, el Ministerio de Transporte ha expedi-dodiversospronunciamientosdentrodeloscualessedestacaelOficioMT-1350-2-24740del13demayode2005,cuyaposiciónse reiteraenelOficioMTNo.20091340132861 del 2 de abril de 2009, en el que se conceptuó1:

“[…] El Artículo 160 de la ley 769 de 2002, prevé: “Destinación. De conformidad con las normas presupuestales respectivas, el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito, se destinará a planes de Tránsito, educación, dotación de equipos, com-bustible y seguridad vial, salvo en lo que corresponde a la Federación Colombiana de Municipios y los particulares en quienes se delegue y participen en la administración, liquidación, recaudo y distribución de las multas”. (Subrayado fuera de texto).

1 EnidénticosentidoverMinisteriodeTransporteOficioTS-008335del30demarzode2000.



El artículo 3 de la ley 617 de 2000, preceptúa: “Financiación de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales. Los gastos de fun-cionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.

Parágrafo 1. Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes exclui-das las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado. Los in-gresos corrientes son tributarios y no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto.

(...).

Parágrafo 4. Los contratos de prestación de servicios para la realiza-ción de actividades administrativas se clasificarán para los efectos de la presente ley como gastos de funcionamiento.

(...)”.

El artículo 27 del Decreto 111 de 1996, preceptúa: “los ingresos co-rrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios: Los ingresos tri-butarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas. ( ley 38 de 1989, Art.20, ley 179 de 1994, Art. 55, inciso 10, y Arts. 67 y 71).

Del análisis de las disposiciones citadas, se infiere que al ser las multas un ingreso corriente no tributario, que tiene un fin espe-cífico, no pueden ser utilizadas con otro destino distinto para el cual fue creado, es decir, no es un ingreso corriente de libre des-tinación y solo en el evento en que haya una autorización legal para ello, podrá dársele otro uso diferente, al respecto ha de tener-se en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-337 de agosto 19 de 1993, expediente D-296, Magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa.

“ El sector público a diferencia del sector privado se rige por el prin-cipio de legalidad de los actos públicos, lo cual significa que los servi-dores públicos solo pueden realizar los actos previstos por la consti-tución, las leyes o los reglamentos, y no pueden bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia.

(...)



El principio según el cual a los particulares se confiere un amplio mar-gen de iniciativa, al paso que los servidores públicos deben ceñirse estrictamente a lo autorizado por la Constitución y la ley, está recogido en el texto constitucional en su artículo 6 que prescribe “ Los particula-res solo son responsables ante las autoridades por infringir la Consti-tución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares puedan hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y eso opera por medio de autorización legal”

Conforme a lo anterior los dineros recaudados por concepto de multas y que le corresponde en un determinado porcentaje al mu-nicipio; no pueden ser destinados a objeto diferente al de los pla-nes de tránsito, que deberán ser elaborados teniendo en cuenta el plan nacional de seguridad vial para disminuir la accidenta-lidad elaborado por el Ministerio de Transporte como suprema autoridad en materia de tránsito; educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial.

Invertir los citados recursos para el pago de agentes y personal administrativo del organismo de tránsito, contrariando lo pre-vistos en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, podrá acarrear sanciones de tipo penal y disciplinario. […]” (Negrillas ajenas al texto original).

Del apartado del concepto trascrito, se colige con claridad que los re-cursos por concepto de multas y sanciones por infracciones de trán-sito sólo pueden ser destinados a los fines establecidos en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, esto es, a financiar a planes de Tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial. De tal manera, en el caso propuesto en su consulta, resulta evidente que lo que se pretende es financiar el pago de un servicio prestado por un particular, lo que en suma se constituye en un gasto de funcionamien-to, por lo que acorde con lo conceptuado por el Ministerio de Trans-porte no sería dable pagar dicho gasto con un porcentaje del recaudo de las multas por infracciones a las normas de tránsito, pues como lo expresa esa cartera, estos recursos “no pueden ser destinados a ob-jeto diferente al de los planes de tránsito, que deberán ser elaborados teniendo en cuenta el plan nacional de seguridad vial para disminuir la accidentalidad elaborado por el Ministerio de Transporte como supre-ma autoridad en materia de tránsito; educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial”.




Consultante: BEATRIZ ELENA ARBELÁEZ MARTÍNEZSecretaria Distrital de HaciendaSecretaría de Hacienda de Bogotá D. C.Bogotá, D. C.Tema: Tasa ContributivaSubtema: Destinación

Mediante el radicado del asunto este Despacho recibió su consulta en la que se realiza una exposición jurídica de los antecedentes y el estado del arte de la Tasa Contributiva creada por el artículo 11 de la Ley 505 de 1999, posteriormente pre-senta usted el siguiente interrogante:

“¿ElDistritoCapitalpuedefinanciarlasactividadespropiasdefuncionamientodelaSecretaría Distrital de planeación que se requiere para la presentación del servicio deestratificación,conlosrecursosobtenidosdelaTasaContributivaqueaportanlos prestadores de servicio público domiciliario en el Distrito Capital?”


Efectivamente, el artículo 11 de la Ley 505 de 1999 estableció la posibilidad para los entes territoriales de contar “con el concurso económico de las empresas de servi-cios públicos domiciliarios, descontando una parte correspondiente a la localidad, (…)”. En texto del artículo mencionado es el siguiente:

“Artículo 11.Losalcaldesdeberángarantizarquelasestratificacio-nes se realicen, se adopten, se apliquen y permanezcan actualizadas atravésdelComitéPermanentedeEstratificaciónMunicipaloDistrital.Para esto contarán con el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios en su localidad, quienes aportarán en partes iguales a cada servicio que se preste, descontando de un mismo servicio, el monto correspondiente al servicio se repartirá proporcional-mente entre el número de empresas que lo presten”.

El 28 de mayo de 2004 el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) emitió la Resolución 392 mediante la cual adoptó las metodologías urbanas deestratificaciónsocioeconómicaspara losmunicipiosydistritosen laquerefe-renció los formatos y mecanismos de recolección de datos y procesamiento de los mismos emitidos por esa Entidad.



En la circular 2005EE949 del 16defebrerode2005elDANE,refiriéndosealosapor-tes económicos de las empresas de servicios públicos domiciliarios para los procesos deestratificaciónsocioeconómicaseñalóqueindependientementedelaausenciadereglamentación del artículo 11 de la Ley 505 de 1999, “las alcaldías y las empresas de servicios públicos domiciliarios deben acudir en forma consensuada al cumpli-miento de la Ley, (…) el valor presupuestado para el proceso de estratificación –estimado por la Administración Municipal y aprobado por el Concejo Municipal– debe dividirse en partes iguales a cada servicio que se preste, descontando una parte correspondiente a la alcaldía. (…)”.

De tal forma que según el instructivo del DANE, el valor presupuestado para el procesodeestratificacióndebedividirseenpartesigualesacadaservicio,teniendoen cuenta que la alcaldía entra a hacer parte del factor divisor como un elemento más. Es decir que si en el municipio o Distrito se prestan cuatro servicios públicos domiciliarios,elvalorpresupuestadoparaelprocesodeestratificaciónsedebedivi-dir en cinco partes, para efectos de determinar el valor a recuperar mediante la tasa contributiva creada por el artículo 11 de la Ley 505 de 1999.

Posteriormente, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo en estudio a través del Decreto 007 del 5 de enero de 2010 señalando lo siguiente:

“Artículo 1°.Definiciones.Para losefectosdelpresentedecretoseadoptanlassiguientesdefiniciones:

(…)

Elcostodelarealizacióndelasestratificaciones,comprendeexclusiva-mente las actividades descritas en los Manuales e Instructivos Metodo-lógicos Nacionales establecidos.

(…).

Elcostodelaactualizacióndelaestratificacióncomprendeexclusiva-mente las actividades descritas en los manuales e instructivos metodo-lógicos Nacionales establecidos.

(…)

Tasa Contributiva: Es el resultado de dividir el Monto del Concurso Económico sobre la Base Gravable. En este sentido, el Concurso Eco-nómico de que trata el artículo 11 de la Ley 505 de 1999, corresponde a la contribución creada conelfinderecuperarparcialmenteloscostosdelserviciodeestratificación prestado por la Localidad a las Empresas Comercializadoras de Servicios Públicos Domiciliarios para permitirles la facturación de los servicios prestados a sus usuarios residenciales. (…)”. (Subrayado fuera de texto).



Ahora, es necesario tener en cuenta que la tasa retributiva en estudio fue creada conunadestinaciónespecíficadenominadarecuperaciónparcialdeloscostosdelserviciodeestratificación,prestadoporlaentidadterritorialalasempresasdeser-vicios públicos domiciliarios.

De tal forma que los ingresos percibidos por la entidad territorial, con ocasión del cobrodelamencionadatasa,podránservirúnicamentecomofuentedefinancia-ción de los procesos necesarios para la realización, adopción, aplicación y actualiza-cióndelserviciodeestratificación.YsienesecontextolaSecretaríadePlaneacióndesarrollasufunción,creeríamosquesíesposiblelafinanciaciónconesosrecursos.




Consultante: ALFREDO A. GONZÁLEZ GUEVARA Tesorero General Municipio de Popayán Popayán (Cauca) Tema: Otros temas TerritorialesSubtema: Pasivos Contingentes

Respetado señor Tesorero:

EnatenciónaloficioradicadoenesteMinisterio,yquefuetrasladadopor laCo-ordinación Jurídica de esta cartera para que se dé respuesta al punto dos de su consulta, en el cual solicita que se preste asesoría sobre la posibilidad de atender una sentencia Judicial en la cual el Municipio no ha sido condenado y fuera de ello no tiene recursos para atender decisiones judiciales, me permito dar respuesta en los siguientes términos.

Sea lo primero aclarar, que si bien la Entidad no ha sido condenada por una Sen-tencia Judicial, no es parte en el proceso y por tanto, no está obligada a cumplir con lo establecido en ella, esta interpretación tiene fuerza vinculante únicamente interpartes, es decir que el cumplimiento del fallo judicial solo se circunscribe a las partes que participaron en el respectivo proceso.

Caso distinto es si la Entidad fuera condenada, debería tener en cuenta que las sec-ciones presupuestales hacen parte del Presupuesto General del Municipio, y deben sujetarse a las normas contenidas en el ordenamiento superior y a las normas pre-supuestales que debió expedir el Municipio respectivo, en la elaboración de sus ante proyectosdepresupuesto,enelprocesodesuejecuciónyenlasmodificacionespresupuestales que afecten a estas secciones presupuestales, estos órganos deben tener en cuenta la siguiente normatividad señalada en el Decreto 111 de 1996, así:

“Artículo 18. Especialización. Las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecu-tarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas. (Ley 38 de 1989, art. 14, Ley 179 de 1994, art. 55, inciso 3).

Artículo 19. Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorpo-radas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competen-tes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sen-



tencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en su integridad los derechos re-conocidos a terceros en estas sentencias.

(...)”.

“Artículo 38. En el Presupuesto de Gastos sólo se podrán incluir apro-piaciones que correspondan:

a) A créditos judicialmente reconocidos;

b) . . .

(…)”.

“Artículo 45. Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbi-trales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presu-puestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de estos.

(...)”.

De lo expuesto anteriormente, se deduce que cada entidad territorial debe apropiar los recursos necesarios para cumplir con los fallos judiciales que contra la respectiva administraciónseprofieran,dentrodelosplazosestablecidosyenlasecciónpre-supuestal al que corresponda el negocio respectivo, para lo cual, cada sección debe incorporar en su presupuesto, un rubro denominado “Sentencias y Conciliaciones”.

Los gastos generados en cumplimiento de fallos o sentencias judiciales referidos a funcionarios que hacen parte de una entidad territorial, se presupuestarán dentro de los gastos de funcionamiento y computarán para efectos de los límites de gastos establecidos en la Ley 617 de 2000. En consecuencia y de acuerdo con lo estableci-do en el artículo 3 de la Ley 617 de 2000, los gastos de funcionamiento de las enti-dadesterritorialesdebenfinanciarseconsusingresoscorrientesdelibredestinación(ingresoscorrientesexcluidaslasrentasdedestinaciónespecífica).

En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud de acuerdo a las compe-tencias asignadas a esta Dirección en el Decreto 4712 de 2008, y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.




Consultante: ORLANDO HEDILBRANDO LADINO BOHÓRQUEZDirector Técnico de Tesorería Gobernación de Casanare Yopal (Casanare) Tema: Otros Temas Territoriales Subtema: Reserva de la información

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmeroyfechadelasunto,so-licita usted concepto respecto de la viabilidad de entregar a un peticionario “todos los comprobantes de egresos desde el año 1998 hasta la fecha de los pagos y retenciones a los contratos celebrados por la Gobernación de Casanare con los Consorcios o Uniones Temporales”.

Sea lo primero anotar, que si bien es cierto dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidadesterritoriales,dichaasesoríasecentraentemasdeordenfiscalyfinan-ciero, sin que sea posible extender dicha asesoría a conceptuar respecto de la via-bilidad o no de suministrar información solicitada por un tercero a la admnistración departamental. No obstante, en respeto del derecho de petición que le asiste, nos referiremos de manera general y abstracta al tema, precisando que los pronuncia-mientos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del C.C.A., de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Establece el artículo 74 de la Constitución Política de Colombia:

“ARTÍCULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los do-cumentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

El secreto profesional es inviolable”.

En idéntico sentido, el artículo 27 de la Ley 594 de 2000, establece:

“Artículo 27. Acceso y consulta de los documentos. Todas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos públicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documen-tos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la ley.

Las autoridades responsables de los archivos públicos y privados ga-rantizarán el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y demás derechos consagrados en la Consti-tución y las leyes”.



De la normatividad trascrita, se evidencia que la norma general es el derecho de toda persona a acceder a los documentos públicos, encontrándose tal derecho li-mitado únicamente cuando la ley establezca algún tipo de restricción respecto de determinados documentos. Acorde con lo expuesto, el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, establece:

“Artículo 21.- La Administración sólo podrá negar la consulta de deter-minados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes.

Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente.

Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario respectivo enviará la do-cumentación correspondiente al Tribunal para que este decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Se interrumpirá este término en el caso de que el Tribunal solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir y hastalafechaenlacuallosrecibaoficialmente”.

En tal virtud, la negativa al acceso a la documentación pública debe ser debidamen-te motivada, con el señalamiento expreso de la normatividad que somete a reserva los documentos objeto de la solicitud. En este punto, sin perjuicio de la obligación queleasistealaadministracióndeverificarlaexistenciaonodedichanormati-vidad, y sin que ello implique que se le releve de tal obligación, esta Dirección no tieneconocimientodereservaalgunasobrelosdocumentosaqueserefiereensuconsulta. Ahora bien, si a juicio de la administración departamental la entrega de tal información puede implicar riesgo o posible vulneración de derechos de terceros, así deberá expresarlo en la negativa a la solicitud, y ante la insistencia del peticionario, deberá entonces remitir la documentación al Tribunal Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en ese territorio para que decida sobre la procedencia o no de su entrega.



ASESORÍA No.0334768 de noviembre de 2010

Consultante: LILIANA MARÍA NAVARRO ARDILAConcejalCONCEJO MUNICIPAL DE CHÍAChía (Cundinamarca) Tema: Otros temas tributariosSubtema: Iniciativa de proyectos de acuerdo

MedianteoficioradicadoenesteMinisterioconelnúmerodelasunto,enrelacióncon la iniciativa de proyectos de acuerdos para establecer estampillas y exonerar el pago de impuesto de delineación, daremos respuesta no sin antes precisar que los pronunciamientos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La competencia para la adopción de tributos por parte de las entidades territoriales y en particular de los municipios, se encuentra establecida en el artículo 313 en su numeral 4, según el cual “Corresponde a los concejos: … 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”, de manera que la fa-cultaddeadopciónymodificacióndelostributosenelámbitomunicipalradica,pormandato expreso de la norma superior trascrita, de manera exclusiva en la corpo-ración administrativa concejo municipal. Dicha facultad impositiva debe ser ejercida de conformidad con la ley, de manera que para cada caso concreto será necesario remitirsealaleyqueautorizalaadopcióndelrespectivotributoconlafinalidaddeverificarlosalcancesdelareferidaautorización.

En relación con la iniciativa tributaria, esto es, quiénes están autorizados para pre-sentarproyectosdeacuerdoqueadoptenomodifiquentributosenunajurisdicciónmunicipal, el artículo 71 de la Ley 136 de 1994, enseña:

“ARTÍCULO 71. INICIATIVA: Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materias relaciona-das con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Jun-tas Administradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente.

PARÁGRAFO 1°. Los acuerdos a los que se refieren los numerales 2, 3, y 6 del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.

PARÁGRAFO 2°. Serán de iniciativa del alcalde, de los concejales o por iniciativa popular, los proyectos de acuerdo que establecen la divi-



sión del territorio municipal en comunas y corregimientos y la creación de Juntas Administradoras Locales”.

De la lectura del apartado normativo trascrito, se colige que la iniciativa para pre-sentar proyectos de acuerdo radica en concejales, alcaldes, personeros, contralores yjuntasadministradoraslocales(enmateriasespecíficas),y,poriniciativapopularconforme a la ley estatutaria (para este caso la Ley 134 de 1994, que en su artículo 29 numeral 2º, excluye de la iniciativa popular la materia tributaria). En relación con aquellas materias referidas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 313 constitucional, a saber: planes y programas de desarrollo económico, social y de obras públicas; autorizaciones para contratar y para ejercer funciones propias del concejo, y; de-terminación de la estructura de la administración, funciones de las dependencias, escala salarial y creación de entidades descentralizadas, la iniciativa es privativa del alcalde.

Asílascosas,tratándosedeproyectosdeacuerdoparalaadopciónomodificaciónde tributos, la iniciativa debe provenir únicamente de los concejales o del señor alcalde.

Respecto de su segundo interrogante, relativo a la iniciativa para establecer exen-ciones del impuesto de delineación, de acuerdo con las normas anteriormente transcritas se puede concluir, que la iniciativa para presentar proyectos de Acuerdo que decreten exenciones tributarias, puede provenir de los concejales o el alcalde.

Sin embargo, a pesar de que es de la total competencia del concejo municipal cualquier decisión respecto a la concesión de exenciones tributarias, existen requi-sitos que deben cumplirse al momento de aprobar un acuerdo en tal sentido. Tales requisitosserefierena:

1. Las exenciones tributarias no pueden obedecer al capricho de los miembros del concejo municipal ni de las conveniencias políticas del momento, sino que sedebenbasarencriteriosrazonablesydeequidadfiscal,yespecialmenteen el respeto del derecho a la igualdad.

2. LosbenéficostributariosquesepretendanconcederdebenajustarsealPlande Desarrollo. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrolloyconelmarcofiscaldemedianoplazo.

3. De conformidad con el artículo 258 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986, “Los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá sólo podrán otorgar exen-ciones de impuestos municipales por plazo limitado, que en ningún caso ex-cederá de diez (10) años, todo de conformidad con los planes de desarrollo Municipal”.

4. Se debe cumplir con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 que reza:







En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces. (Subrayado ajeno al texto).

En todo caso, referente al tema de exenciones, consideramos que buscar fórmulas que tiendan a rebajar el recaudo efectivo de los impuestos del nivel territorial es dejarsinrecursossuficientesa losentes territoriales loscualesestánatravesan-domomentos difíciles debido al déficit fiscal que presentan en la actualidad, yjustamenteunadelasfuentesdeingresoparafinanciaresedéficiteselrecaudoefectivo de sus tributos. En consecuencia, la decisión de otorgar la exención debe estaracompañadadelanálisistendienteademostrarquelossujetosbeneficiadosmerecen el tratamiento.




Consultante: ÉDGAR ENRIQUE GARCÉS ANGARITAPresidente Concejo MunicipalPalacio MunicipalCáchira (Norte de Santander)Tema: Otros temas territorialesSubtema: Ley 136 de 1994

MedianteelradicadodelasuntoelCoordinadordeGestióndelaOficinaJurídicadela Contraloría General de la República trasladó por competencia a este Despacho su consulta, en la que usted presenta la siguiente solicitud:

“(…) nos indique los requisitos y la forma de adelantar procesos de contratación o conveniospormediodelasjuntasdeAcciónComunal,conelfindeevitarcometererrores (…)”


Según el artículo 8° de la Ley 743 de 2002, las juntas de acción comunal son orga-nizaciones cívicas, sociales y comunitarias de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada volunta-riamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para pro-curar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.

De acuerdo con el artículo 141 de la Ley 136 de 1994 las organizaciones cívicas sin ánimo de lucro constituidas de conformidad con la ley podrán vincularse al desarro-llo y mejoramiento municipal a través de la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada, para lo cual se podrán celebrar contratos o convenios sujetándose a lo establecido en la Constitución, el Decreto 1333 de 1986 y la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, la Ley 489 establece en sus artículos 95 y 96 la posibilidad de aso-ciación de las entidades públicas con otras entidades públicas o con personas jurídi-casprivadas.Losconveniosdeasociaciónaqueserefierelosartículosmencionadosse celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren per-tinentes.




Consultante: PATRICIA LÓPEZ GONZÁLEZ Secretaria de Hacienda y Finanzas PúblicasAlcaldía Municipal de Pereira Palacio Municipal de Pereira 5Pereira (Risaralda)Tema: Otros Temas Territoriales


Consulta:

El Municipio de Pereira a través de la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públi-cas viene administrando los dos impuestos de espectáculos públicos existen-tes, el de orden municipal de libre destinación y el que está orientado al fomen-to de la recreación y el deporte. De igual forma el municipio posee una serie de establecimientos públicos entre los cuales se encuentra el Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo, el cual administra algunos escenarios donde se suelen llevar a cabo diversos espectáculos públicos.

La Administración Municipal viene evaluando la posibilidad de ceder la admi-nistración de estos impuestos al establecimiento público de su propiedad razón por la cual la consulta que se formula es de si desde el punto de vista legal es posible entregar la administración, fiscalización y recaudo de los impuestos de espectáculos públicos al Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo.

AbordaremoslarespuestaapartirdelosapartesdeunoficiodirigidoalConcejode Pereira en el que se precisa que: “El anterior esquema debe servir para analizar en un plano jurídico la posibilidad de constituir entidades descentralizadas en el nivel territorial para llevar a cabo la gestión tributaria. En este sentido, la Dirección General de Apoyo Fiscal considera que en ejercicio de la autonomía en su expre-sión administrativa, se les permite a las entidades territoriales la creación de otras para el cumplimiento preciso de competencias como la analizada. Así, la limitación planteada en el párrafo anterior, es decir, que dicha función solo puede ejercerla la administración, no sería oponible a una entidad descentralizada del nivel territorial cuando esta fuera a desempeñarla, pues, para ello fue creada.

A partir de la tesis anterior surge el interrogante referido a que si creada una enti-dad descentralizada del nivel territorial con un objeto o función plural y difuso, esta podría llevar a cabo las competencias asociadas a la gestión tributaria indelegable.



Pues bien, sin perjuicio de los cuestionamientos que en el plano de la eficiencia administrativa pudieran hacerse a una entidad descentralizada creada con plurali-dad de objetos para desarrollar una tarea altamente especializada, la respuesta al interrogante planteado debería resolverse favorablemente y con ello aceptar la po-sibilidad, porque quien ejerce la función administrativa es la propia administración a través de una entidad descentralizada por servicios. (…)”

Así, en términos generales, de conformidad con la ley 489 de 1998, la asignación de determinadas competencias en cabeza de una entidad descentralizada, diferente de la delegación, es una manifestación de la descentralización administrativa por ser-vicios que en principio ampararía una decisión como la manifestada en la consulta.

Ahora bien, el criterio para tomar una decisión en torno a la asignación de compe-tencias tributarias en cabeza de una entidad descentralizada, respecto de ciertos tributos, no debe ser solo el relativo a que se trata de la entidad que administra los escenarios donde se llevan a cabo los espectáculos públicos objeto de los im-puestos nacional y municipal de espectáculos públicos, dado que en virtud de las facultades de administración tributaria, es posible establecer a través de la regula-ción de dichos tributos, un régimen de obligaciones en donde se determine como sujetos pasivos, a modo de ejemplo, a las personas naturales o jurídicas, sean promotores, empresarios, inversionistas, representantes, que sean responsables del espectáculo, y como responsable al agente comercializador de la boletería de entrada al espectáculo, quien deberá practicar la retención por concepto de im-puesto de espectáculos públicos sobre el valor correspondiente al impuesto cau-sado, atado al deber de presentar declaraciones del impuesto por parte del sujeto pasivo, y declaraciones de retención por parte del responsable. En otras palabras, al margen de que quien ejecuta la política municipal en materia de deportes es la entidad descentralizada, la administración tributaria y su control, que hoy está con-centrada en el nivel central de la administración municipal, y que tiene dispuesta la infraestructura de recurso humano y físico necesarios, está llamada a adelantar la gestión de recaudo, determinación, discusión, cobro y devoluciones de la genera-lidad de tributos que son de su propiedad o que se encuentran cedidos. No debe perderse de vista además que el impuesto municipal de espectáculos públicos es de libre destinación.




Consultante: ALFONSO HIDALGO LÓPEZSecretario GeneralInstituto Departamental de Salud de NariñoSan Juan de PastoTema: Recursos para saludSubtema: Ley 1393 de 2010


SerefiereensucomunicaciónalosrecursosquefinancianelfuncionamientodelInstituto Departamental de Salud de Nariño, IDSN, dentro de los cuales se encuen-tra “la apropiación que por mandato de la ley 715 de 2001 efectúa de las rentas cedidas (impuesto al consumo de licores, impuesto al consumo de cerveza e im-puesto a juegos de suerte y azar)”.

Según sigue su escrito, “el artículo 1° de la ley en mención (se refiere a la ley 1393 de 2010) indica que los recursos provenientes del impuesto al consumo de cerveza serán recaudados por el FDS (fondo departamental de salud) y destinado a la universalización (…)”, agrega que “el IDSN (desde antes de la entrada en vi-gencia de la Ley 1393) viene destinando el 25% de los recursos de funcionamiento de la Dirección Territorial de Salud tal como lo establece la Ley 715 de 2001 y bajo el criterio de que dichos impuestos son considerados como rentas cedidas del departamento (Boletín Jurídico No. 16 de Supersalud – septiembre de 2009); sin embargo, en el artículo 4° de la Ley 1393 inciso segundo establece que a partir del 1° de enero del año 2011 la totalidad de los ingresos recaudados por concepto del impuesto sobre las ventas de cerveza y a los juegos de suerte y azar tendrán la misma destinación”, es decir se refiere a la universalización de los regímenes subsidiado y contributivo.

Apartirdeloexpuesto,entendemosquelaconsultaserefiereaquelosrecursosdestinados al funcionamiento del Instituto Departamental de Salud de Nariño, es decir, el 25% de que trata el artículo 60 de la Ley 715 de 2001, se verían afectados por lo dispuesto en la Ley 1393 de 2010, al señalar esta que los ingresos por efec-to del aumento de la tarifa del impuesto sobre las ventas, aplicable a la cerveza, sedestinaránalaunificacióndelosplanesobligatoriosdesaluddelosregímenescontributivo y subsidiado.



Pararesolversuconsultanosreferiremosenprimerlugaralasmodificacionesdis-puestas por la Ley 1393 de 2010 y luego a la destinación de recursos de que trata la Ley715de2001para lafinanciaciónde losgastosde funcionamientode lasdirecciones territoriales de salud.

La Ley 1393 de 2010 adoptó medidas para fortalecer los ingresos del sector salud, dentrodelasquesereiteranalgunasdisposicionesdictadasconelmismofinatra-vés del Decreto 127 de 2010, en el marco de la emergencia social declarada por el Presidente de la República.

Losartículos1°al4°delaLey1393de2010serefierenalasmodificacionesdelimpuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas y al impuesto sobre las ventas de cervezas y de juegos de suerte y azar.

El artículo primero de la Ley 1393 de 2010 mantiene la tarifa total del 48% del im-puesto al consumo de cervezas y sifones, sin embargo, deja de incorporar el com-ponente de IVA que se incluía dentro de la misma. El texto del citado artículo dice:

Artículo 1°. Modifícase el parágrafo del artículo 190 de la Ley 223 de 1995 el cual queda así:

“Parágrafo. De la tarifa del 48% aplicable a las cervezas y sifones, ocho (8) puntos porcentuales se destinarán a financiar la universalización en el asegu-ramiento, la unificación de los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, los servicios prestados a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda y a la población vinculada que se atienda a través de la red hospitalaria pública, de acuerdo con las condiciones y priori-dades que para tal efecto defina la entidad territorial.

(…)”

Originalmente, el parágrafo del artículo 190 de la Ley 223 de 1995 preveía que dentro de la tarifa del 48% del impuesto al consumo aplicable a cervezas y sifones, “están comprendidos ocho (8) puntos porcentuales que corresponden al impues-to sobre las ventas, el cual se destinará a financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud.” YaelDecretó127de2010habíamodificadoesteparágrafo,en cuanto a que, si bien mantuvo la tarifa de 48% y la destinación de los ocho (8) puntosporcentualesparafinanciarelsegundoytercerniveldeatenciónensalud,noserefirióaestosochopuntoscomoimpuestosobrelasventas.

ConlamodificaciónhechaporlaLey1393de2010,latarifadelimpuestoalcon-sumo de cervezas y sifones continúa en el 48% y ocho (8) puntos deben seguir siendodestinadosporlaentidadterritorialalasalud,deacuerdoalosfinesexpre-samente indicados en la nueva norma. La variación fundamental, frente a la Ley 223 de 1995, es que los ocho puntos destinados a la salud son de impuesto al consumo y no son de impuesto sobre las ventas - IVA.



Antes del decreto 127 de 2010 y de la Ley 1393 de 2010, y de conformidad con la Ley 863 de 2003, la tarifa del IVA de las cervezas era del once por ciento (11%) así: ocho (8) puntos incorporados en la tarifa del impuesto al consumo, y tres (3) puntos adicionales que se debían liquidar como impuesto sobre las ventas ante la DIAN.

A partir del Decreto 127 de 2010 y la Ley 1393 de 2010, se elimina el componente de IVA de la tarifa del impuesto al consumo y se establece la tarifa del impuesto so-bre las ventas para las cervezas en el 14% para el 2010 y el 16% a partir del 2011. En lo pertinente el artículo 2 de la Ley 1393 ordena:

Artículo 2°. Modificase el artículo 475 del Estatuto Tributario el cual queda así:

“Artículo 475. Tarifa para las Cervezas. A partir de la vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre de 2010, la tarifa del impuesto sobre las ven-tas para las cervezas de producción nacional y para las importadas será del 14%. A partir del 1° de enero de 2011 se aplicará la tarifa general prevista en este Estatuto. El impuesto será liquidado por los productores en el formulario de declaración bimestral de IVA, establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(…)

De otro lado, el artículo 3° de la Ley 1393 ordena aplicar la tarifa general del im-puesto sobre las ventas (16%) para los juegos de suerte y azar, que hasta antes del Decreto 127 de 2010 estaba en el 5%.

Elartículo4°delaLey1393de2010serefierealadestinaciónquedebedarla Nación a los recaudos del impuesto sobre las ventas aplicable a la cerveza y a los juegos de suerte y azar.

Artículo 4°. Los ingresos adicionales recaudados durante el año 2010, por efecto del aumento de la tarifa del impuesto sobre las ventas, aplicable a la cerveza y a los juegos de suerte y azar, a que se refiere la presente ley, se destinarán por la Nación a la unificación de los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado.

A partir del 1° de enero del año 2011 la totalidad de los ingresos recaudados por concepto del impuesto sobre las ventas a la cerveza y a los juegos de suerte y azar tendrán la misma destinación. Para dicho efecto, en ambos casos, no aplicará lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 225 de 1995.

(Se subraya)

El artículo 4° de la Ley 1393 de 2010 se dirige a la Nación, quien deberá destinar los recursos que se recauden por impuesto sobre las ventas, aplicable a las cervezas y a los juegos de suerte y azar, conforme lo señala la norma transcrita.

Los departamentos y el Distrito Capital continúan recaudando el impuesto al con-sumo de cervezas por una tarifa total del 48%, de los cuales, 8 puntos son con destinaciónespecíficaparalasalud.



El artículo 60 de la Ley 715 de 2001 dispone en su primer inciso que se podrá desti-nar hasta un 25% de las rentas cedidas para la salud para cubrir los gastos de fun-cionamiento de las dependencias y organismos de dirección de los departamentos, distritos y municipios.

ARTÍCULO 60. FINANCIACIÓN DE LAS DIRECCIONES TERRITORIALES DE SALUD. Los gastos de funcionamiento de las dependencias y organismos de dirección de los departamentos, distritos y municipios podrán financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación y podrán destinar hasta un 25% de las rentas cedidas para tal fin.

(…)

Teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 185 de la Ley 223 de 1995 el impuesto al consumo de cervezas es un impuesto nacional cedido a los depar-tamentos y al Distrito Capital1, y que la Ley 1393 de 2010 mantiene la destinación específicapara la saludde8puntos,de los48porcentualesque tiene la tarifa,consideramos que tales ocho puntos son una renta cedida con destinación al sector salud.

Por otra parte, la sobretasa al consumo de cigarrillos creada por el artículo sexto de la Ley 1393 de 2010, si bien es una renta nacional cedida a los departamentos yalDistritoCapital,quienesdebendarleladestinaciónespecíficaparasalud,estásujeta a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Así lo dispone el artí-culo séptimo:

Artículo 7o. Destinación. Los recursos que se generen con ocasión de la sobretasa a que se refiere el artículo anterior, serán destinados por los De-partamentos y el Distrito Capital, en primer lugar, a la universalización en el aseguramiento, incluyendo la primera atención a los vinculados según la regla-mentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional; en segundo lugar, a la unificación de los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado. En caso de que quedaran excedentes, estos se destinarán a la financiación de servicios prestados a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda, la cual deberá sujetarse a las condiciones que esta-blezca el Gobierno Nacional para el pago de estas prestaciones en salud.

Por lo anterior consideramos que se deberá precisar en dicho reglamento si estos recursosdelasobretasaformanpartedelasrentascedidasalasqueserefiereelartículo 60 de la Ley 715 de 2001.

1 “ARTÍCULO 185. Propiedad del Impuesto. El impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los departamentos y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en proporción al consumo de los productos gravados en sus jurisdicciones”.



ASESORÍA No. 036261 29 de noviembre de 2010

Consultante: PABLO ANTONIO MALDONADO BARRERA AlcaldeMunicipio de Covarachía Palacio Municipal Covarachía (Boyacá)Tema: Otros temas territorialesSubtema: Contratación

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia. Para el efecto trascribimos el interrogante y enseguida ofrecemos respuesta dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

En relación con la manera en que los concejos municipales hacen uso de la atribu-ción consagrada en el numeral 3º del artículo 313 constitucional de acuerdo con el cual corresponde a dichas corporaciones “autorizar al alcalde para celebrar contra-tos y ejercer pro témpore precisas funciones de las que corresponden al Concejo” resulta pertinente citar apartados del Concepto 1889 de 2008 emitido por la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado quien hace un completo análisis respecto al alcance de tal atribución:

“5) ¿Cuál es el alcance de que la autorización del Concejo Municipal puede otorgarse en forma genérica, específica, temporal e indeterminada, como lo establece el Concepto No. 1371 de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado?

Con base en el artículo 32, numeral 3º, de la ley 136 de 1994 y en la naturaleza administrativa de la función allí prevista, la reglamentación que les compete ex-pedir a los concejos municipales únicamente comprende la previsión de los contratos que por excepción requerirán autorización del concejo municipal, el procedimiento para solicitarla y la forma en que el concejo la resolverá; por esa vía, el concejo municipal no podrá intervenir en las diferentes etapas de los procesos de contratación (artículo 25, numeral 11 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), ni arrogarse funciones constitucio-nales y legales propias de los alcaldes. (Se resalta).

(…)

“7) ¿Puede el Concejo Municipal conceder autorizaciones para contratar por términos de un mes, 30 días, dos meses, tres meses, etc., obligando a que permanentemente se tenga que solicitar tal autorización, en contra



de los principios orientadores de la función pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia?”

No, los concejos municipales no pueden exigir autorizaciones en la forma señalada en la pregunta para los contratos que celebra el alcalde dentro de su ámbito de gestión contractual. Los concejos municipales están fa-cultados para expedir un reglamento sobre la autorización para contratar a que se refiere el artículo 313-3 Superior, el cual debe ser razonable y observar los principios constitucionales y legales que rigen el ejercicio de la función pública y, en todo caso, sin invadir las competencias pro-pias de los demás funcionarios municipales, en especial del alcalde.” (Se resalta).

De esta manera, el ejercicio de la atribución referida debería ser llevada a cabo bajo los criterios señalados por el Consejo de Estado so pena de violentar los principios que rigen la función pública.

En relación con las normas que gobiernan la realización de sesiones ordinarias y extraordinarias por parte de los concejos municipales, el artículo 23 de la Ley 136 de 1994 y en particular su parágrafo 2º establecen:

ARTÍCULO 23. PERIODO DE SESIONES. Los concejos de los municipios clasificados en categorías Especial, Primera y Segunda, sesionarán ordinaria-mente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así:

a) El primer periodo será en el primer año de sesiones, del dos de enero poste-rior a su elección, al último día del mes de febrero del respectivo año.

El Segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el compren-dido entre el primero de marzo y el treinta de abril;

b) El Segundo período será del primero de junio al último día de julio;

c) El tercer período será del primero de octubre al treinta de noviembre, con el objetivo prioritario de estudiar, aprobar o improbar el presupuesto municipal.

Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesiona-rán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficial-mente para tal efecto, por derecho propio, cuatro meses al año y máximo una vez (1) por día, así: febrero, mayo, agosto y noviembre.

Si por cualquier causa los concejos no pudieran reunirse ordinariamente en las fechas indicadas, lo harán tan pronto como fuere posible, dentro del período correspondiente.



PARÁGRAFO 1o. Cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad del respectivo Concejo.

PARÁGRAFO 2o. Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones extraordi-narias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración.

Por su parte, el artículo 24 de la misma Ley 136 de 1994 establece respecto a la invalidez de las reuniones de los concejos municipales lo siguiente:

ARTÍCULO 24. INVALIDEZ DE LAS REUNIONES. Toda reunión de miembros del Concejo que con el propósito de ejercer funciones propias de la corpora-ción, se efectúe fuera de las condiciones legales o reglamentarias, carecerá de validez y los actos que realicen no podrá dársele efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones serán sancionados conforme a las leyes.

En este sentido, el efecto jurídico de la decisiones que una corporación tomara desatendiendo las condiciones para los cuales fue citada una sesión extraordinaria, sería la carencia de validez en los términos del artículo transcrito.

Respecto a la necesidad de convocar al concejo municipal a nuevas sesiones ex-traordinarias para que se traten los asuntos que no se abordaron durante aquellas, corresponderá al alcalde decidirlo. Ahora bien, frente a la remuneración o no de dichas sesiones en las que no se discutieron los asuntos para los cuales fueron convocados los concejales de manera extraordinaria, lo mismo que frente al reco-nocimiento o no del transporte se puede decir lo siguiente:

• Si el municipio aún no ha sobrepasado el límite máximo de sesiones extraor-dinarias que establece el artículo 1° de la Ley 1368 de 2009 se considera que puede hacerse la remuneración.

• Como quiera que el artículo 2° de la Ley 1368 no establece límites para el reconocimiento de transporte, se considera que debe reconocérseles a los concejales que asistieron a las sesiones extraordinarias.

Finalmente y en relación con la necesidad de que el concejo municipal también deba conceder autorizaciones para celebrar convenios interadministrativos, esta Direc-ción considera que en ese evento también es necesaria la concesión de autorización por dicha corporación en vista de que la naturaleza contractual de aquellos no se modificaporsucalificacióncomo“convenios”.




Consultante: MARÍA VICTORIA GIRLADO LONDOÑO Secretaria de Hacienda DepartamentalArmenia (Quindío) Tema: Ley 1393 de 2010.Subtema: Recursos para la salud


Consulta

“Los recaudos del IVA destinado (sic) que percibe la Gobernación del Quindío, no se llevan al presupuesto del Departamento, dado que no es esa entidad la que los va a ejecutar. Estos recursos económicos se encuentran en Tesorería como depó-sito de terceros.”

En relación con los recursos destinados para la salud con ocasión de la expedición del decreto 127 de 2010 y la ley 1393 de 2010, “¿el Departamento del Quindío debe realizar el mismo procedimiento que se adelanta con las rentas anteriores (se refiere al cinco por ciento de la sobretasa a la gasolina, al porcentaje del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado con destino al deporte y al porcentaje del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, con destinación a la salud), esto es, hacer giro tesoral de este recurso para que sea incorporado al presupuesto del Instituto Seccional del Quindío, como ente Descentralizado?”

Los impuestos regulados en el decreto 127 de 2010 y la Ley 1393 del mismo año, a losqueentendemosserefiereensucomunicación,correspondenalosimpuestosalconsumo de cigarrillos y tabaco elaborado, el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y el impuesto al consumo de cervezas, refajos y mezclas.

Con el objetivo de procurar nuevos recursos para la salud, las normas atrás citadas introdujeronmodificacionesaestosimpuestos.

En el caso del impuesto al consumo de cervezas, se mantuvo la tarifa del 48% y la destinaciónde8deestospuntosporcentualesalasalud,conlamodificacióndequeya no se trata de IVA cedido sino de impuesto al consumo.



En el impuesto al consumo de cigarrillos, la ley 1393 de 2010 creó la sobretasa al consumo de cigarrillos, la cual se destinó en su totalidad a la salud. El impuesto al consumodecigarrillosseestableciócomounimpuestoespecífico($570porcaje-tilla de 20 unidades) del cual se mantuvo el impuesto con destino al deporte en un porcentaje del 16%.

Finalmente, el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y la par-ticipación en el caso del monopolio se redujo en cuanto a los rangos tarifarios, de manera que se estableció una tarifa para productos de hasta 35 grados y otra para productos con un contenido alcohólico mayor. Se mantuvo la incorporación dentro de estas tarifas del IVA cedido y su destinación. En tanto que se determinó que del 65% un seis por ciento debe ser destinado a la salud en los términos expresados en la ley (este porcentaje era del 8% en el decreto 127 de 2010).

Estos impuestos al consumo, así como los porcentajes o la sobretasa con destina-ciónespecíficaenelloscontenidos,correspondenaingresosdelosdepartamentosy el Distrito Capital como titulares que son de sus ingresos propios o de las rentas que les cede la Nación. En consecuencia, forman parte en su totalidad de los presu-puestos de las entidades territoriales que los administran, sin perjuicio de que por la destinaciónespecíficaquelaleylesseñaledebanserejecutadosporentidadesdes-centralizadas como los institutos de deporte o los fondos departamentales de salud.

Valga precisar que el cinco por ciento de la sobretasa a la gasolina de los depar-tamentos, con destino al fondo de subsidio de la sobretasa a la gasolina, es una rentanacionaldedestinaciónespecíficaincorporadaenelpresupuestogeneraldelaNaciónyseingresanalmismoatravésdelFondoysetransfierenalosdeparta-mentosseñaladoscomobeneficiariosdelosmismos.Porloanterior,eltratamientopresupuestal de ese cinco por ciento no es asimilable a los recursos destinados para la salud por la ley 1393 de 2010. Sobre los recursos del fondo de solidaridad de la sobretasa a la gasolina, ver el número 15 del boletín de Apoyo a la Gestión Tributa-ria de las Entidades Territoriales.




Consultante: MANUEL JOSÉ BENJUMEA SIMANCASConjunto residencial Brisas de Guadalquivir Manzana 1 Casa 2Municipio de GirardotGirardot (Cundimanarca)Tema: Ley 80 de 1993

Damos respuesta a su solicitud de consulta radicada en esta Dirección bajo el nú-mero del asunto, mediante la cual nos consulta los requisitos que son necesarios para que una persona externa a la Administración Pública pueda ejercer una inter-ventoría.

Antes de responder es conveniente poner de presente que en virtud del Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría tributaria a las entidades territoriales, no a los particulares. Sin embargo, en respeto al derecho de petición consagrado en la Constitución Política le ofrecemos los siguientes comenta-rios en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y sus de-cretos reglamentarios que en sus artículos 53 y 56 dispone:

“Artículo 53º. De la Responsabilidad de los Consultores, Interven-tores y Asesores. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obli-gaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría, o aseso-ría, como por los hechos u omisiones que les fuere imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría.

Artículo 56º. De la Responsabilidad Penal de los Particulares que In-tervienen en la Contratación Estatal. Para efectos penales, el contra-tista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebra-ción, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

Adicionalmente, le estamos enviando algunos apartes de la nota de Relatoría 53.6 emitida por la Procuraduría General de la Nación relacionada con el tema de su consulta.

“(Nota Relatoría 53.6) Jurisprudencia - El objeto del contrato de interventoría y la atribución al contratista de potestades que



implican el ejercicio de funciones públicas. Para declarar la exe-quibilidad de la expresión “que realicen labores de interventoría en los contratos estatales” contenida en el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, la corte Constitucional arribó, previamente, a las siguientes conclusiones:

De acuerdo con el numeral primero del artículo 4° de la Ley 80 de 1993 dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales para la consecución de los fines de la contratación estatal se encuentra el de exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del contrato.

Así mismo, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 26 del mismo estatuto los servidores públicos están obligados a buscar el cumpli-miento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la eje-cución del contrato.

Para efectos de dicha vigilancia, la administración contratante puede designar uno de sus servidores, que asume la labor de interventoría de un contrato determinado. En su calidad de servidor público respon-derá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la ley.

La entidad puede también contratar los servicios de un particular para realizar la interventoría del contrato, bien, porque la ley así se lo exi-ja, –para los contratos de obra que se hayan sido celebrado como resultado de un proceso de licitación o concurso (art. 32-1 de la Ley 80), bien por decisión de la entidad, luego de que se certifique la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretenden contratar (parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80)– .

Particular al que se acude en función de sus conocimientos técnicos, que necesariamente deberá estar inscrito, clasificado y calificado en el registro de proponentes, como cualquier otro contratista al tenor de lo dispuesto en el artículo 22-1 de la Ley 80.

En estas circunstancias, se deberá celebrar un contrato de interven-toría, en el que se pactará, en el marco de la libertad de estipulación a que alude el artículo 40 de la Ley 80, el cumplimiento de las funciones que las partes consideren necesarias y convenientes.

Sobre el objeto mismo del contrato y sobre la (sic) cláusulas que en ellas puedan pactarse, cabe señalar que contrariamente a lo que su-cedía con las normas de contratación anteriores a la ley 80, que regu-laban con cierta precisión dicho contrato (…), el estatuto vigente seña-



la solamente en el artículo 32 que “en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona inde-pendiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53” del mismo estatuto. La misma norma, luego de definir los contratos de consultoría como aquellos que “celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecu-ción de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión”, señala que son contratos del mismo tipo “los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”.

Precisa finalmente el mismo artículo que “ninguna orden del interven-tor de una obra podrá darse verbalmente” y que será obligatorio para el interventor “entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

Por su parte, el artículo 53 de la ley 80 señala que los consultores, in-terventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de con-sultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entida-des, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría.

Así mismo, el artículo 56 del mismo estatuto señala que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se con-sideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo con-cerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

Norma esta última que fuera declarada exequible por esta Corpora-ción en la Sentencia C-543/98 en la que empero se precisó que el artículo referido asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; y que otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continuaba predicando por la Corporación con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria (…).



Por tratarse de un particular, precisamente, como ya se señaló, solo en el caso de que se le atribuyan prerrogativas que puedan conside-rarse el ejercicio de funciones públicas cabe someter a dicho particular a la Ley disciplinaria.

Ahora bien, para la Corte, de los elementos que se desprenden de la ley, resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contra-to se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.

Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en reali-dad el ejercicio de una función pública.

Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras eje-cutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actua-ción dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económi-cas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribui-das prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.

La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato es-tatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del con-trato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con el se persiguen, implica la protección de esos recursos.

Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales con el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria”. (Corte Constitucional, Sentencia 037/03).

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