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MODIFICACIONES AL CODIGO PENAL
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PROPUESTA DE MODIFICACIONES AL CODIGO PENAL
INTEGRAL EN EL AMBITO DE LA RESPONSABILIDAD
PROFESIONAL DE LOS AGENTES DE SALUD
RESUMEN EJECUTIVO
"Todos y cada uno debemos ser responsables de nuestros actos. Los errores
deben ser asumidos y la impunidad desterrada. Estos grandes objetivos no
pueden tener vigencia unilateral. La vida del paciente vale tanto como la del
médico. Por el bien de todos, la legislación debe proteger tanto a una como a la
otra".
PROPUESTA
El Proyecto de Código Orgánico Penal Integral presentado por el ejecutivo en
octubre del 2011 y las observaciones debatidas en primer debate en la
Asamblea Nacional mantienen un enfoque lesivo para el ejercicio profesional
sanitario en general y médico en particular. Hay un equivocado enfoque de
estigmatización a la “profesión médica” y se criminaliza y penaliza de manera
ambigua y general a situaciones derivadas de la atención médica, entre otros
aspectos alarmantes.
La Federación Médica Nacional y la Confederación de Profesionales de la
Salud presentamos una propuesta de reformas, que se resumen en los
siguientes puntos:
1. Eliminar todos los artículos de normas de menor jerarquía que limitan el derecho de resistencia, de objeción y reclamo que van en contra de la Constitución: Artículos 66 (numerales 12 y 23) y 98 entre otros porque atentan a nuestro derecho de luchar contra los despidos y la flexibilización laboral, por la vigencia de jornadas especiales reducidas y por el derecho a estabilidad lesionado por los contratos temporales. No hacerlo es instaurar un estado de corte fascista.
2. Rechazamos la criminalización de la profesión médica como se lo hace en el proyecto del Presidente (art. 198) como también en el informe de la Comisión de la Asamblea. No estamos de acuerdo y rechazamos la pretensión del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de incluir todo tipo de lesión en el Código Penal imputable al profesional de la medicina. En la medida que la responsabilidad médica es CULPOSA Y NO DOLOSA en la mayoría de códigos penales los delitos culposos (por errores negligentes sin intención de hacer daño) no se tipifican penalmente, sino en los códigos civiles. En muy pocos Códigos Penales de otros países se incluye la muerte por error negligente en el Código Penal. En la doctrina
pacifica y en derecho comparado el reproche penal por muerte o lesiones culposas atribuidas al médico tiene: a) un denominador común: la culpa grave (arts. 142.1, 152 y 158 inciso primero del Código Penal español. Y a partir de allí se reconocen dos esferas: culpa gravísima (extremo de mayor gravedad) cuando hay error en el diagnóstico y culpa grave (hasta el extremo medio de la gravedad) cuando hay error de tratamiento. Por lo anterior el art. 144 que ´sanciona penalmente todo incluye tipo de lesión, debe eliminarse de este cuerpo legal y trasladarse al Código Civil o al Código de la Salud.
3. Modificar la redacción del “Artículo 135.- Homicidio culposos por mala práctica profesional” en los siguientes aspectos:
3.1. A nivel internacional se ha planteado la necesidad de eliminar el
término “mala práctica” para los delitos culposos, porque tienen una
fuerte carga de estigmatización y se asocia a una intención de hacer
daño.
3.2. En el Art. 135 se debe especificar la tipicidad de la conducta
irregular. Tipificar la no intención en forma clara y que los fueros en
los cuales se juzga el mismo no sean confundidos.
3.3. Revisar la sanción para delito culposo. En el Artículo 135
establece prisión de 3 a 5 años y para delitos dolosos más graves las
penas son menores. En la medida que los delitos culposos no son
intencionales las penas deben ser menores a los delitos dolosos como
el que se establece en: Artículo 140 Aborto consentido que establece
pena de dos a cinco años; Artículo 198.- Propagación de enfermedad
con privativa de libertad de uno a tres años.
3.4. En la actual propuesta de Código Penal sobre prisión preventiva
en delitos culposos (Art. 135), se debe limitar esta en dos
circunstancias: i) siempre que no se trate de un delito culposo y no
haya pluralidad de víctimas ii) para los casos en los cuales haya la
presunción clara de que existen los siguientes condiciones: a) que el
paciente NO haya dado su “consentimiento informado”; b) que el
paciente o su representante legal NO haya participado
conscientemente en la toma de decisiones médicas; c) que NO haya
una debida historia clínica, d) que exista una relación previa,
comprobable y directa entre el prestador de salud, su equipo y el
paciente, sea esta contractual o extracontractual, e) que el prestador de
servicios de la salud haya sido informado veraz y debidamente sobre la
situación clínica completa del paciente y que aquel haya entrado en
contacto con el padecimiento o enfermedad del paciente.
3.5. En la actual propuesta de Código Penal sobre prisión preventiva
en delitos culposos (Art. 135), se debe limitar esta medida solo para los
casos en los cuales haya la presunción clara de que existen los
siguientes condiciones: i) que el paciente NO haya dado su
“consentimiento informado”; ii) que el paciente o su representante legal
NO haya participado conscientemente en la toma de decisiones
médicas; iii) que NO haya una debida historia clínica, iv) que exista
una relación previa, comprobable y directa entre el prestador de salud,
su equipo y el paciente, sea esta contractual o extracontractual, v) que
el prestador de servicios de la salud haya sido informado veraz y
debidamente sobre la situación clínica completa del paciente y que
aquel haya entrado en contacto con el padecimiento o enfermedad del
paciente.
Para superar estas limitaciones se propone los siguientes cambios a la
redacción del Artículo 135 y dos nuevos artículos:
Artículo 135.- Homicidio culposo por error no justificable o negligente”. La
persona que por culpa, en el desempeño de su profesión, ocasione la
muerte de otra persona, será sancionada con pena privativa de libertad de
seis meses a dos años e inhabilitación profesional por el tiempo que dure la
condena. Para recuperar su licencia deberá someterse a procesos de
educación continua y de re certificación”.
“Para determinar que hubo responsabilidad culposa del agente de salud
deberá demostrarse la concurrencia en forma fehaciente de los cinco
ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPOSABILIDAD MÉDICA,
puesto que la ausencia de uno de ellos hace decaer toda forma de
responsabilidad:
a. AUTOR: Es el profesional que ejerce la medicina, en las
condiciones estipuladas en la ley del ejercicio profesional.
b. ACTO MEDICO: Acción efectuada en su arte u oficio
c. ELEMENTO SUBJETIVO: Consiste en la demostración de la
culpa por parte del médico. Lo distintivo es la falta de previsión de las
consecuencias del acto por parte de una persona con capacidad de
previsión. La culpa médica exige la demostración de IMPERICIA,
IMPRUDENCIA, NEGLIGENCIA E INOBSERVANCIA DE LOS
DEBERES Y REGLAMENTOS A SU CARGO.
d. ELEMENTO OBJETIVO: Es el perjuicio causado al paciente. Son
daños en el cuerpo o en la salud o en la muerte del paciente, ambos de
carácter culposo. Esta valoración debe ser de carácter CIVIL y/o
PENAL.
e. RELACION DE CAUSALIDAD DIRECTA: Para que haya
responsabilidad debe quedar bien demostrado que el perjuicio (lesiones
o muerte) es la consecuencia DIRECTA del acto profesional, la misma
que será determinado a través de la labor técnica pericial realizadas por
los profesionales previamente acreditados designados por el Juez.
Para tipificar la no intención en forma clara y los fueros en los cuales se juzga el mismo, no sean confundidos se plantea que se redacte dos artículos. Uno sobre el riesgo de producir daño no negligente los prestadores de servicios de salud que diga:
Articulo innumerado.- Si el prestador de salud y su equipo aplica el debido
deber de cuidado y cumple con una adecuada práctica en los términos del
artículo anterior (Art. 135 modificado), éstos no asumirán responsabilidad
alguna por la defunción del paciente. Tampoco será responsable por las
complicaciones médicas que se presenten por descuido, abandono o falta
del propio paciente, su representante legal, familiar o cónyuge.
Artículo innumerado.- Para establecer culpabilidad es obligatorio el cumplimiento de los siguientes hechos:
a. Que exista una previa, comprobable y directa relación entre el prestador de salud, su equipo y el paciente. Para poder comprobarse esta relación entre el prestador de salud y el paciente, es imprescindible la elaboración y cuidado adecuado de la historia clínica y que ésta sea considerada como único documento y si es necesario, el Juez debe ordenar su secuestro.
Esta relación es de carácter CONTRACTUAL, cuando el paciente ha
pedido el servicio médico y el prestador de salud tiene completa la
información del paciente, no obstante el hecho de que el paciente no haya
contratado directamente sus servicios o que éstos fueren gratuitos. El
prestador de salud es responsable por las consecuencias dañosas que
deriven de la mala realización de su labor, correspondiéndole al paciente
demostrar la culpa en el acto médico y el daño que le hubiere provocado
ese accionar.
La relación, EXTRACONTRACTUAL es aquella donde el prestador de salud
no tiene la información completa del paciente, en ésta no existe una
obligación previamente pactada pero si un deber de cuidado, como en el
caso de un paciente atendido en urgencia.
b. Que el prestador de servicios de la salud sea informado veraz y debidamente sobre la situación clínica completa del paciente y que aquel entre en contacto con el padecimiento o enfermedad del paciente;
c. Que el paciente, familiar o representante legal haya sido debidamente informado del procedimiento, tratamiento y riesgos implícitos por el prestador de la salud.
d. Que el paciente haya dado su “consentimiento informado” expreso para la realización de un acto médico (toma de medicamentos, amputación, terapia a seguir, intervención quirúrgica, transfusión, etc);
e. Que el paciente o su representante legal haya participado
conscientemente en la toma de decisiones médicas;
f. Que haya una debida historia clínica de conformidad con las normas legales.
Si el paciente se encuentra imposibilitado física, mental o legalmente para
cumplir las obligaciones o exigir los derechos descritos en los párrafos
anteriores, tales derechos y obligaciones serán ejercidos por su
representante legal, familiar o cónyuge, de ser el caso.”
4. Eliminar, de todos los artículos relacionados con delitos dolosos o culposos de la práctica médica, la doble sanción que implica la pérdida de la licencia después de cumplida la pena de prisión porque atenta al derecho a la rehabilitación y al trabajo. En los artículos debe modificarse el texto “será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a tres años e inhabilitación profesional por el tiempo que dure la condena. Para recuperar su licencia deberá someterse a procesos de recertificación”.
5. Incluir un artículo sobre Responsabilidad Piramidal institucional de delitos culposos que ocasionen muerte. En la práctica médica, entendida esta como las acciones que realizan todos los agentes de salud, hay errores o desviaciones, principalmente por dos razones:
Deficientes condiciones de trabajo o mala organización del mismo
(incluye jornadas extensivas de trabajo)
Fallos de actividad o actos inseguros. Solo estos son responsabilidad directa de los agentes de salud, los primeros son responsabilidad de las instituciones.
“Artículo innumerado.- Sanción penal a los representantes legales de
personas jurídicas- seguros médicos, casas de salud, clínicas u hospitales-.
Si una defunción se produce por deficientes condiciones de trabajo o mala
organización del mismo los representantes legales de la institución en la
que ocurrió el hecho compartirán responsabilidades y responderán penal y
pecuniariamente”.
6. No derogar los artículos relacionados con la Ley de Medicamentos
Genéricos (Registro Oficial 162, 09-12-2005), que daría paso a conductas
impropias de las farmacéuticas. Estos artículos se refieren a sanciones: por
no cumplir con parámetros de calidad, cantidad y eficacia terapéutica (Art.
19); por importación dolosa de medicamentos que no reúnan las normas de
seguridad (Art. 20); por incumplir plazos de expiración que según se
señala, en compras del Estado, no podrán ser menores de un año (Art. 21);
por elevación de precios sobre el mandato o precio oficial (Art. 25); y,
además, prevé prisión por acuerdos fraudulentos entre productores,
distribuidores o vendedores que tiendan a perjudicar al consumidor (Art.
27).
7. En relación a la penalización del Aborto hay diferentes posturas en el
gremio, sin embargo tomando en consideración que el aborto es una de las
causas más importantes de muerte materna hay consenso para por lo
menos, legalizar el aborto en los casos de enfermedades con riesgo de
muerte de la madre, casos de violación y presencia de malformaciones
congénitas.
8. Los jueces, fiscales y peritos que aborden delitos relacionados con la práctica médica deben estar especializados y acreditados en delitos de la práctica médica. Los Médicos Legistas o Forenses pueden ser peritos siempre y cuando tengan una subespecialidad o capacitación acreditada en este ámbito específico. En caso contrario deberán solicitar la participación de un perito especializado designado desde el colegio médico provincial respectivo.
9. Con relación al “Artículo 197 sobre Manipulación genética” se debe eliminar la frase “como el caso de la terapia génica somática,” por absurdo, ya que hay dos tipos de terapia genética: i) la germinal que aún está negada y censurada por la comunidad médica
internacional, pese a que ya hay protocolos aceptados de investigación por lo prometedora que puede ser, y;
ii) la terapia génica en células somáticas, que sí está aceptada desde el punto de vista ético y legal. Justamente, ésta es la que se pretende prohibir como está escrito el artículo. Quien redactó esto no tienen idea de genética y ata de manos a los profesionales de la salud e investigadores de aquí en adelante.
10. Es necesario acompañar a las medidas jurídicas penales o civiles de una política de prevención y vigilancia de errores médicos que incluya: el licenciamiento de los servicios de salud públicos y privados, la vigencia de jornadas especiales reducidas, la formulación de protocolos clínico quirúrgicos, la certificación de profesionales al egreso de la universidad y la re certificación cada tres o cinco años de todos los profesionales de la salud financiados por el estado.
PROPUESTA DE MODIFICACIONES AL CODIGO PENAL
INTEGRAL EN EL AMBITO DE LA RESPONSABILIDAD
PROFESIONAL DE LOS AGENTES DE SALUD
1. ANTECEDENTES
Casi ningún procedimiento médico es inocuo y por esa razón cuando un
profesional de la salud realiza un acto médico desde administrar un
medicamento, una vacuna hasta realizar una cirugía de alta complejidad, está
expuesto a provocar un daño no intencional. Lo importante es que todo
profesional de la salud debe conocer y estar consciente de las diferentes
probabilidades de causar daño y al mismo tiempo debe informar de forma clara
y oportuna sobre estos riesgos a los pacientes.
Los errores en la medicina, al igual que en todas las actividades humanas, han
ocurrido siempre, pero solo en los últimos años merecieron mayor atención
(Martínez, 2006). Son una causa de fallecimiento más frecuente que el SIDA,
cáncer de mama, accidentes laborales o de tráfico. En diferentes estudios se
han señalado cifras desde 44.000 hasta 98.000 muertes cada año en Estados
Unidos relacionadas con errores médicos, tanto en hospitales, como en
residencias o en el domicilio de los pacientes. La edad pediátrica y
especialmente las unidades de urgencias, cuidados intensivos y recién nacidos
han sido identificadas como áreas de especial riesgo, aunque también ocurren
en pacientes no ingresados en el hospital (Pérez, 2006; Casquero, 2007).
La prevalencia del error médico, en la última década del siglo XX ha merecido
muchas publicaciones y, a pesar de ello, la magnitud de este fenómeno no ha
sido del todo precisada. En la práctica asistencial el error médico puede darse
en las siguientes circunstancias: identificación del recién nacido, toma de
decisiones y procedimientos, uso y control de equipamiento médico,
prescripciones, falla en la información, lectura o interpretación de exámenes
complementarios, inadecuada comunicación médico paciente, falta de
anticipación de riesgos probados; omisión en el cuidado o en la confección de
documentos escritos. Estas entre otras conforman el universo diverso en que
se puede incurrir en el error médico (Casquero 2007; Adam et. al., 2005). Los
estudios evidencian la alta frecuencia de eventos adversos en la práctica
médica y de las consecuencias que generan: estancia hospitalaria prolongada;
cierto tipo de discapacidad desde pasajera hasta permanente e incluso
fallecimiento. Lo más preocupante es cuando se afirma que aproximadamente
el 50% de los efectos adversos fueron considerados como prevenibles
(Casquero, 2007).
En Estados Unidos de Norteamérica, un estudio relacionado con el análisis de
daños por atención médica informó efectos letales en 3.7 % de los pacientes
hospitalizados y 1.7 millones de personas sufría alguna discapacidad por los
efectos de la atención. Se estimó 180 mil muertes anuales como consecuencia
de eventos iatro-patogénicos, los cuales podían llegar a constituirse en la
cuarta causa de muerte en ese país (Tena & Juárez, 2003).
Los profesionales de la salud (médicos, odontólogos, enfermeras/os,
tecnólogos, etc.) a diferencia de otras profesiones están expuestos a cometer
mayor número de errores o desviaciones por el alto número de personas que
atienden. Efectivamente los médicos atienden en promedio entre 4000 a 6000
consultas por año y un cirujano puede realizar un promedio de 500 a 1000
intervenciones quirúrgicas por año.
Según varios estudios internacionales se estima que la magnitud de los efectos
adversos de la práctica médica (de los agentes de salud) fluctúa entre el 3.7%
a 45.8% en ingresos hospitalarios dependiendo del grado de desarrollo, tipo de
país y los recursos que se destinan para salud (González –Hermoso, 2001).
Por eso la frecuencia de eventos adversos es tan variable. En relación a los
recursos que se destinan para salud en el país no supera el 3%, aunque la
Constitución establece que para el año 2012 debe llegar al 4% del PIB.
Del total de los eventos adversos se estima que más de la mitad son
prevenibles (51 a 54%) y 27% son negligentes. Los efectos adversos de la
práctica médica ocasionan un incremento importante (324 dólares de
promedio) por prolongación de estancia hospitalaria y una mortalidad del 4.9%
al 5.6% (González–Hermoso, 2001). En un estudio realizado en el Ecuador en
médicos residentes de pediatría se encontró una frecuencia de errores
adversos en hospitales de cerca del 18%, ninguno con defunciones.
Ante esta problemática los gremios de profesionales de la salud hemos
manifestado nuestra posición de que se formule una Ley Específica de
Responsabilidad Profesional para salud; pero sobre todo políticas de
prevención y vigilancia de errores médicos o desviaciones de la práctica
médica. Eso es pensar en el país y su gente, nada se saca criminalizando la
actividad profesional. En la medida que en el Código Penal Integral que se está
discutiendo en la Asamblea Nacional, además de delitos dolosos, se incluye
delitos culposos con muerte, presentamos una propuesta de modificación de
varios artículos de este cuerpo jurídico para que se integre al debate del
mismo.
2. EFECTOS NO DESEADOS DE LA CRIMINALIZACION DE LA
PRÁCTICA MÉDICA
La ambigüedad en la diferenciación de delitos dolosos de culposos y de los
delitos culposos de las desviaciones de la práctica médica como son las
iatrogenias y los eventos fortuitos y la ausencia de una fuerte política de
prevención tendrá efectos contrarios a los esperados. Está demostrado que las
leyes punitivas no disminuyen los problemas relacionados a la práctica médica
sino que solamente incrementan el estrés profesional y los rendimientos
económicos de las empresas de seguros.
La aplicación de la propuesta de ley no solo no reducirá los problemas sino que
producirá efectos no deseados como:
Elevación de los costos de atención por los altos costos de los seguros que buscan ampliar su mercado.
La adopción de una práctica defensiva lo que reduce la calidad, la oportunidad y elevará los costos de diagnóstico y tratamiento. Muchos médicos pueden abstenerse de actuar en casos difíciles. La práctica de medicina defensiva en un estudio en México se encontró que el 61,3% de los médicos tenían algún grado de medicina defensiva (Sánchez-González et. al. 2005). Según Llambias Marcos, abogado argentino, “La comunidad todo empieza a sufrir las consecuencias cuando el médico capacitado, con experiencia con reconocido prestigio entre sus colegas, empieza a “esquivar” la patología difícil, esa, donde arriesga mucho y gana poco…El médico que cuida sus espaldas, discrimina por necesidad, La comunidad toda sufre esta realidad, al verse privada de la idoneidad y la experiencia de sus mejores médicos. Porque los mejores, también los más inteligentes, rápidamente ven la necesidad de dar un paso al costado para no exponerse” (Velásquez, 2009). Rivadeneyra (2012) acota que “resulta más que notorio que ningún médico asumirá riesgos legales que lo podrán colocar tras rejas y dejar en el desamparo a su familia. ¿Se pretende que los profesionales de las ramas médicas no atiendan a la ciudadanía en los casos de mediano y alto riesgo? ¡Los hechos hablan mejor que las palabras! ¿Por qué buscan endilgar a la Medicina la calidad de profesión maldita y tenebrosa?”.
Se producirá la deserción de médicos, la reducción de estudiantes de medicina y reducción de profesionales en especialidades críticas.
Los mayores beneficiados por esta política no serán los pacientes sino las aseguradoras y los abogados, Según Llambias “los juicios por “mala
praxis” se han convertido en un provechoso recurso de subsistencia para muchos abogados ávidos de litigio, conocedores de las falencia del sistema…..Todo abogado sabe que en este sistema perverso, tan carente de recursos tan manoseado por inescrupulosos enriquecidos a costa de la salud, el médico es el “hilo fino” más fácil de cortar el candidato ideal para exprimir el ingenio más liviano de sacudir para rescatar las monedas que llevan en los bolsillos” (Navarro, 2009).
3. DEFINICIONES Y PRINCIPIOS
3.1. EFECTOS ADVERSOS DE LA PRÁCTICA MÉDICA
Para efectos jurídicos es importante diferenciar tres causas de efectos
adversos:
1. Delitos dolosos
2. Errores médicos (delitos culposos) con dos categorías: i) errores
negligentes o no justificables y ii) desviación de la práctica médica o
error justificable.
3. Complicaciones, iatrogenias y hechos fortuitos.
3.1.1. Delito médico doloso
El delito médico doloso, es el acto médico, de acción u omisión, ejecutado de
manera voluntaria y conscientemente deseado, que importa una transgresión
al ordenamiento jurídico o dicho de otra manera, es un daño ocasionado con la
voluntad de ejecutar un comportamiento delictivo, de acción u omisión, de
manera libre y con pleno conocimiento y conciencia de que ese proceder
obedece a un hecho ilícito que es contrario a derecho (Ortiz, 2010).
3.1.2. Episodio adverso por error médico o desviación de la práctica
Episodio adverso se define como: ”el fracaso de una acción no intencionada,
por acción u omisión, con una secuela de incapacidad aunque sea temporal,
prolongación de la estancia hospitalaria o muerte y que no tiene relación directa
con la enfermedad” (adaptado de González-Hermoso, 2001). Las alteraciones
pueden ser directas o indirectas; orgánicas o funcionales y temporales o
definitivas.
En general se denominaban a todas estos efectos adversos “errores médicos”
y se los diferenciaba en errores negligentes o injustificados y no negligentes o
justificados. A los errores negligentes se lea denomina también “mala práctica”,
pero a nivel internacional se ha planteado la necesidad de eliminar el término
“mala práctica” para los delitos culposos, porque tienen una connotación legal
muy fuerte que sugiere sanción para el agente de salud y una fuerte carga de
estigmatización para los profesionales de la salud. Pero en la medida que
hablar de “errores médicos”, cuando no hay responsabilidad del agente de
salud (errores justificados), resulta también estigmatizante hay un acuerdo en
denominarlos “desviaciones de la práctica médica”. (González-Hermoso, 2001).
Eventos o episodios adversos por error negligente
Son los episodios adversos debido al desconocimiento grave de lo admitido
como correcto y no se puede justificar. Es el fracaso de una acción no
intencionada, por acción u omisión, para ser completada como estaba
planeada o el empleo de un plan equivocado para corregir el objetivo
(problemas de práctica, producto, procedimiento y sistema). Las causas
pueden ser impericia, imprudencia, negligencia e inobservancia de los deberes
y reglamentos a su cargo.
IMPERICIA: El prestador de la salud debe contar con los conocimientos necesarios básicos, o sea que debe actuar con PERICIA. La carencia de estos conocimientos constituye la impericia. (Bacile, 2004)
IMPRUDENCIA: Se necesita actuar con moderación, sin excesos, sin temeridad y sin soberbia, o sea con PRUDENCIA. El actuar con apresuramiento, sin tomar las previsiones necesarias constituye la imprudencia (Patitó, 2000).
NEGLIGENCIA: El profesional de la salud debe actuar con vigilancia en el
cuidado de su paciente. Es no hacer lo que se debió hacer y a tiempo (Patitó,
2000). La negligencia médica es un acto mal realizado por parte de un
proveedor de asistencia sanitaria que se desvía de los estándares aceptados
en la comunidad médica y que causa alguna lesión al paciente. Es haber
realizado actos no apropiados o, por no haber tenido la diligencia requerida
para el caso particular. Es decir, no haber cumplido con los parámetros
mínimos y estándares de conducta para enfrentar el caso, y no haber cumplido
con las normas técnicas de la profesión médica. (Wikipedia, Iatrogenia, 2012a).
INOBSERVANCIA DE LOS DEBERES Y REGLAMENTOS A SU CARGO:
Cuando el profesional de salud no cumple con la obligación de controlar el
cumplimiento de las tareas que le asignó a los subalternos a cargo del
paciente (Patitó, 2000).
Desviación de la práctica médica, error no negligente
Lesión o complicación que resulta en incapacidad, prolongación de la estancia
hospitalaria o muerte y que no tiene relación directa con la enfermedad y que el
prestador de servicios de salud no ha podido prever o que previstas no han
podido evitarse.
En estos efectos están las IATROGENIAS, hechos fortuitos y accidentes, que
son cuando los daños son causados por el accionar médico y afines pero
donde se actuó con atención, dedicación y cuidado, descartándose la
imprudencia, impericia, negligencia o no cumplimiento de normas
(desaprensión, audacia o temeridad). Es decir, que a pesar del resultado no
deseado, se han cumplido con las normas y el deber de cuidado en tiempo y
lugar, por lo tanto este resultado no es punible penalmente ni resarcible
económicamente. Al ser un acto médico adecuado, al igual que el acto médico
eficaz, resulta médica y jurídicamente fortuita, imprevista e inevitable y no
genera responsabilidad. En el Código Civil de la Nación Argentina. Articulo 514,
se denomina hecho fortuito a “lo que no ha podido preverse o que previsto no
ha podido evitarse.
La Iatrogenia, también llamado acto médico dañino, es el acto médico
debido, del tipo dañino, que a pesar de haber sido realizado debidamente no ha
conseguido la recuperación de la salud del paciente, debido al desarrollo lógico
e inevitable de determinada patología terminal. Este acto médico tiene
resultados negativos temporales, debido a factores propios de la patología
enfrentada o a factores propios, peculiares y particulares del paciente ("ya sea
su hábito constitucional, su sistema inmunológico, su forma de reaccionar o
disreaccionar, o cualquier factor desconocido pero evidentemente existente, o
sea idiopático" como refiere el Dr. Luis Alberto Kvitko). Algunos ejemplos son
la flebitis postcatéter, la infección urinaria leve después de mantener por varios
días una sonda vesical, la flebitis de las piernas después de la extirpación de
un apéndice gangrenado, etc.
La iatrogenia es un estado, enfermedad o afección causado o provocado por
los médicos, tratamientos médicos o medicamentos. Este estado puede
también ser el resultado de tratamientos de otros profesionales vinculados a las
ciencias de la salud, como por ejemplo terapeutas, psicólogos , farmacéuticos,
enfermeras, dentistas, etc. La afección, enfermedad o muerte iatrogénica
puede también ser provocada por las medicinas alternativas. Desde un punto
de vista sociológico hay tres tipos de iatrogenia: iatrogenia clínica, social y
cultural. (Wikipedia, Iatrogenia. 2012b).
Es importante para diferenciar un error medico de una desviación de la practica
médica o iatrogenia un principio que es el ESTADO DE NECESIDAD
(Vernimmen, 2010). En el caso de los prestadores de servicios de salud se da
esta situación cuando hay que adoptar una conducta determinada, pues de no
hacerlo se pondría en riesgo la vida del paciente. Esta conducta lleva implícito
un mal pero menor al que ha motivado esa situación y a la que el médico es
extraño. Un ejemplo es la aplicación de vacuna anti sarampión que evita del 5
al 10% de muertes por complicaciones en niños menores de 5 años, pero que
puede ocasionar también efectos adversos entre ellos la reacción alérgica
(menos de 1 por millón), muy raramente encefalitis, púrpura hemorrágica
convulsión, con daño cerebral o sordera a largo plazo. A pesar de eso se
aplica la vacuna a todos los niños porque los beneficios son mayores que los
daños (Medline Plus, 2012). En procedimientos de alto riesgo como cirugías la
probabilidad de ocasionar daños, a pesar de haber realizado procedimientos
validados adecuadamente puede ser más alta; así por ejemplo en una cirugía
bariátrica la probabilidad de morir es de 0,4% (4 de cada mil).
3.2. COMPLICACIONES DE LA ENFERMEDAD Y EVENTOS
FORTUITOS
Las complicaciones de una evolución, son alteraciones o desviaciones en el
curso natural de la enfermedad que no tiene su causa en una actuación médica
y se deriva de la propia enfermedad. La diferencia entre una desviación y una
complicación en una evolución es que en esta última no es causada por la
actuación médica en sí. Para ser catalogado complicación debe reunir las
siguientes características (González –Hermoso, 2001):
Trastorno físico no intencionado en la evolución de la enfermedad
No es debido (es ajeno) a la evolución del proceso médico o quirúrgico
Puede reconocerse objetivamente
3.3. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
Para diferenciar los delitos dolosos de los culposos, Vernimmen (2010)
establece los siguientes elementos de la responsabilidad profesional:
1. La RESPONSABILIDAD MEDICA es la obligación que tienen los
profesionales que ejercen la medicina de responder por las
consecuencias derivadas de su actuación profesional (Patitó, 2000). Es
una variante de responsabilidad profesional conceptuándose como
consecuencia, a todos los daños en el cuerpo o en la salud o la muerte
de los pacientes que estaban bajo la asistencia médica.
La responsabilidad de los prestadores de salud es CULPOSA y como tal
debe diferenciarse de otros hechos que si bien transcurren y son
consecuencia de su actividad, por sus características no deben ser
incluidas bajo este concepto, ya que las consecuencias jurídicas son
otras.
2. Debe haber una concepción jurídica que divida a las obligaciones en
obligaciones de medios y obligaciones de resultados. La obligación
de los médicos y en general de los agentes de salud es de MEDIOS ya
que tiene el compromiso de poner todo el empeño y la técnica al servicio
del paciente. Con muy pocas excepciones la obligación es de
RESULTADOS (Patitó, 2000), ya que los médicos no pueden ofrecer
que los resultados esperados o deseados se cumplan.
3. La relación médico paciente es de carácter CONTRACTUAL aunque el
paciente no haya contratado directamente sus servicios o que estos
fueren gratuitos. Es responsable por las consecuencias dañosas que
deriven de la mala realización de esa labor, correspondiéndole al
paciente demostrar la culpa en el acto médico y el daño que le hubiere
provocado ese accionar (Patitó, 2000).
4. Existe otra forma de relación, llamada EXTRACONTRACTUAL donde no
existe una obligación previamente pactada pero si un deber de cuidado
(Patitó, 2000).
4. DETERMINANTES DE LOS ERRORES O DESVIACIONES DE
LA PRÁCTICA MÉDICA
En la práctica médica, entendida esta como las acciones que realizan todos los
agentes de salud hay muchos errores o desviaciones, principalmente por dos
razones:
4.1. DEFICIENTES CONDICIONES DE TRABAJO O MALA
ORGANIZACIÓN DEL MISMO (errores pasivos)
Hay errores personales inducidos por el sistema. Las políticas del sistema de
salud tendientes a mejorar la eficiencia pueden ser causa de errores
personales. Especialmente todas las normas tendientes a disminuir la estancia
hospitalaria, los estudios preoperatorios extra hospitalarios, la cirugía mayor
ambulatoria, las sesiones quirúrgicas vespertinas, sobrecargas de trabajo
(turnos u horarios de trabajo extensivos, excesivo número de pacientes,
pluriempleo), indefinición de tareas, formación y supervisión insuficiente, fallas
de comunicación entre el personal y los pacientes, ausencia de recursos o
recursos obsoletos, escaso grado de automatización, deficiente mantenimiento
de instalaciones, carencias de infraestructura o personal, ausencia o mala
calidad de protocolos clínicos, etc. Esto lleva a realizar trabajo algunas veces
en condiciones físicas no idóneas o a expensas del tiempo dedicado a la
atención ordinaria a los pacientes, cuando no del tiempo de formación e
investigación. Este tipo de errores son responsabilidad mas de las instituciones
que de los profesionales de la salud (González-Hermoso, 2001). Un indicador
de este determinante el licenciamiento de los servicios de salud; en el Ecuador
hay cerca del 40% de unidades de salud del Ministerio de Salud no licenciados.
4.2. FALLOS DE ACTIVIDAD O ACTOS INSEGUROS
En este grupo están los errores o fallos que influyen en la decisión médica por
insuficiente conocimiento y los errores en tomar decisiones.
El insuficiente conocimiento se atribuye al hecho de que solo parte del
conocimiento médico es reconocido por la mente de los profesionales y parte
del conocimiento adquirido se va perdiendo. Adicionalmente hay un desarrollo
acelerado de los conocimientos médicos que requieren que los médicos se
actualicen permanentemente (González-Hermoso, 2001). Estos están
determinados por inadecuados o insuficientes procesos de actualización y
educación médica continua, inadecuado desarrollo de destrezas, inadecuado
conocimiento de los factores objetivos y subjetivos que influyen en la toma de
decisiones. Factores que en la práctica son de responsabilidad institucional y
del profesional.
Los errores en tomar decisiones, están determinados por la incertidumbre en la
toma de decisiones médicos y la innovación tecnológica. En relación a la
incertidumbre hay que tomar en cuenta que la toma de decisiones, en el
diagnóstico clínico y en el tratamiento médico o quirúrgico, están basadas en el
cálculo probabilístico, en un ambiente de incertidumbre y no determinista
(González-Hermoso, 2001). Los profesionales de la salud a diferencia de otras
profesiones en los que se involucra la incertidumbre en la toma de decisiones,
establecen diferentes umbrales de decisión tomando en consideración el
beneficio de actuar versus el no actuar. Los umbrales de decisión no son otra
cosa que el nivel de certeza que se requiere para que una decisión médica
cause el mayor beneficio posible y al mismo tiempo evite hacer daño.
En la medida que no es posible alcanzar con los recursos disponibles niveles
de certeza altos, en el análisis de los efectos adversos debe utilizarse los
conceptos y las herramientas para la toma de decisiones. Una de las
profesiones en las que estos conceptos son utilizados de forma activa es la
económica. Cuando los expertos en políticas económicas plantean un paquete
de medidas justifican su decisión con base a un análisis en el que riesgos y
beneficios son puestos en una balanza. Es quizás por eso que hasta ahora no
se ha podido juzgar y hacer responsables a los economistas sobre los efectos
adversos que su práctica profesional causa en la población.
La innovación tecnológica puede tener beneficios o perjuicios. En
procedimientos diagnósticos puede mejorar la certeza de los diagnósticos, pero
en otros casos pueden provocar daños a los pacientes. Adicionalmente el uso
de nuevas tecnologías por personal no capacitado puede inducir a errores de
diagnóstico (González-Hermoso, 2001).
5. PROPUESTA
5.1. ELIMINAR LOS ARTICULOS QUE CRIMINALIZAN LA PROTESTA
SOCIAL
En el actual proyecto de Código Orgánico Integral Penal, hay varios artículos que criminalizan la protesta social, así por ejemplo:
Del Artículo 215.- Huelga o boicot, “quien ejerza violencia sobre otro o amenazare para obligarle a tomar parte en una huelga o boicot, será sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a un año”. Cabe entender cómo el derecho a la huelga de los trabajadores será penalizado, promoviendo así la desmovilización popular.
Del Artículo 353.- Rebelión, “quien realice acciones que tengan por objeto o efecto el derrocamiento de la máxima autoridad pública, en cualquiera de las funciones del Estado, sin que ello afecte el legítimo derecho a la resistencia, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años”. Es evidente cómo se califica de rebelión al levantamiento popular.
Del Artículo 365.- Asonada, “quienes de forma tumultuaria exigieran violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, serán sancionados con pena privativa de la libertad de uno a tres años”. Así, se criminalizaría todo tipo de acción en reclamo a las políticas implementadas por el régimen actual.
Si el poder político utiliza el sistema penal y pone en práctica la política de judicializar toda forma de movilización, reclamo, protesta, el poder no está protegiendo a la colectividad, está usando el poder para la protección de los funcionarios del gobierno; hay entonces un uso indebido del poder, y por tanto,
violación de derechos humanos. Si no podemos ejercer nuestro derecho a rebeldía para luchar en contra de los despidos, la flexibilización laboral, la no vigencia de jornadas especiales reducidas, el derecho a estabilidad lesionado por los contratos temporales, entonces los legisladores estarán imponiéndonos un estado de corte fascista. Por lo que exigimos eliminar de la actual propuesta de Código Integral Penal todos los artículos de normas de menor jerarquía que limitan el derecho de resistencia de objeción, contemplada en los Artículos: 66 numerales 12 y 23, 98, entre otros de la Constitución.
5.2. INCLUIR SOLO LOS DELITOS CULPOSOS CON MUERTE EN EL
CODIGO PENAL
Rechazamos la criminalización de la profesión médica como se lo hace en el
proyecto del Presidente (art. 198) como también en el informe de la Comisión
de la Asamblea (art. 135 y 144). Rechazamos la pretensión del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de incluir todo tipo de lesión en el Código Penal.
En la medida que la responsabilidad médica es CULPOSA Y NO DOLOSA en
la mayoría de códigos penales los delitos culposos (por errores negligentes sin
intención de hacer daño) no se encuentran en los códigos penales, sino en los
códigos civiles. Solo en muy pocos Códigos Penales de otros países se incluye
la muerte por error negligente en el Código Penal.
La responsabilidad médica es CULPOSA Y NO DOLOSA y como tal debe
diferenciarse de otros hechos que si bien transcurren y son consecuencia de la
actividad profesional, por sus características no deben ser incluidas bajo este
concepto ya que las consecuencias jurídicas son otras (Bacile, 2004). En la
doctrina pacifica y en derecho comparado el reproche penal por muerte o
lesiones culposas atribuidas al médico tiene: a) un denominador común: la
culpa grave (arts. 142.1, 152 y 158 inciso primero del Código Penal español. Y
a partir de allí se reconocen dos esferas: culpa gravísima (extremo de mayor
gravedad) cuando hay error en el diagnóstico y culpa grave (hasta el extremo
medio de la gravedad) cuando hay error de tratamiento.
Por lo anterior el art. 144 que sanciona penalmente todo incluye tipo de lesión, debe eliminarse de este cuerpo legal y trasladarse al Código Civil o al Código de la Salud.
5.3. MODIFICACIONES AL ARTICULO 135.- DELITOS CULPOSOS
5.3.1. Reducción de la prisión en delitos culposos
En el Artículo 135 para delitos culposos por error negligente se establece pena
privativa de libertad de 3 a 5 años y para varios delitos dolosos las penas son
menores. En la medida que los delitos culposos no son intencionales, las penas
deben ser menores a los delitos dolosos como el que se establece en: Artículo
140 Aborto consentido que establece pena de dos a cinco años; Artículo 198.-
Propagación de enfermedad con pena privativa de libertad de uno a tres años;
Artículo 200.- Desatención del servicio de salud, con pena privativa de libertad
de tres a cinco años. Otro argumento para la reducción de penas es que en
varios códigos penales (como en el de Argentina) se establece que la pena
mínima por muerte culposa es de 6 meses. (Iraola & Gutiérrez, 2012).
Por lo anterior, para delitos culposos que ocasionan muertes la pena con
privación de libertad debe ser de seis meses a un máximo de tres años.
5.3.2. Limitaciones de la prisión preventiva
En delitos dolosos que están claramente estipulados en la actual propuesta de Código Penal Integral la prisión preventiva es una medida acertada. Pero en caso de presunción de delitos culposos (errores negligentes); además de lo que estipula la actual propuesta de Código Penal de cuando ordenar prisión preventiva, se debe limitar este recurso solo en los casos En la actual propuesta de Código Penal sobre prisión preventiva en delitos culposos (Art. 135), se debe limitar esta en dos circunstancias:
1. Siempre que no se trate de un delito culposo y no haya pluralidad de víctimas ii) para los casos en los cuales haya la presunción clara de que existen los siguientes condiciones
2. En los casos existe la presunción clara de que existen los siguientes elementos de responsabilidad:
Que el paciente NO haya dado su “consentimiento informado” expreso verbal o escrito para la realización de un acto médico (toma de medicamentos, amputación, terapia a seguir, intervención quirúrgica, transfusión, etc);
Que el paciente o su representante legal NO haya participado conscientemente en la toma de decisiones médicas;
Que NO haya una debida historia clínica de conformidad con las normas legales.
Que NO exista una relación previa, comprobable y directa entre el
prestador de salud, su equipo y el paciente, sea esta contractual o
extracontractual. Para poder comprobarse esta relación entre el
prestador de salud y el paciente, es imprescindible la elaboración y
cuidado adecuado de la historia clínica y que ésta sea considerada
como único documento, para lo cual si es necesario, el Juez debe
ordenar su secuestro.
Que el prestador de servicios de la salud NO haya sido informado veraz y debidamente sobre la situación clínica completa del paciente y que aquel haya entrado en contacto con el padecimiento o enfermedad del paciente;
Cuando haya presunción de que las complicaciones médicas que se
presenten sean por descuido, abandono o falta del propio paciente, su
representante legal, familiar o cónyuge.
Cuando sin tratarse de una urgencia o emergencia se presuma que el
profesional ejerció o prestó sus servicios de salud sin estar autorizado, o
que deliberadamente realizó cirugías o procedimientos en sitios no
autorizados.
5.3.3. Eliminar el término mala práctica
A nivel internacional se ha planteado la necesidad de eliminar el término “mala práctica” para los delitos culposos, porque tienen una fuerte carga de estigmatización e implica una intención de hacer daño. En la mayoría de los Códigos Penales, como una especie del género homicidio o lesiones (arts. 142.3, 152.3, 158 inc. Segundo del Código Penal español), se habla de “imprudencia profesional” y no de “mala práctica médica” o “mala práctica profesional” porque tales denominaciones vienen a resultar en la estigmatización a la profesión médica cuyo ejercicio, por reconocida por el Estado, debe estimarse conforme a derecho. En este sentido, no es la “mala práctica profesional o médica” sino la infracción a la “lex artis” que tipificada en la Ley penal, comete el profesional en el ejercicio de su profesión, es decir, la “mala práctica del médico o del profesional”. Además en el Art. 135 se debe especificar la tipicidad de la conducta irregular. Tipificar la no intención en forma clara y los fueros en los cuales se juzga el mismo no sea confundido.
Se plantea modificar el texto del Artículo 135.- “Homicidio culposo por mala
práctica profesional.- La persona que por culpa, en el desempeño de su
profesión, ocasione la muerte de otra persona, será sancionada con pena
privativa de libertad de tres a cinco años y la inhabilitación para el ejercicio de
su profesión de seis meses a un año.
Cuando se trate del profesional de la salud la pena de inhabilitación será de
uno a tres años.”
A continuación se expone como debería estar redactado:
Artículo 135.- Homicidio culposo por error negligente”. La persona que por
culpa, en el desempeño de su profesión, ocasione la muerte de otra persona,
será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años e
inhabilitación profesional por el tiempo que dure la condena. Para recuperar su
licencia deberá someterse a procesos de educación continua y de re
certificación”.
Para determinar que hubo responsabilidad culposa del agente de salud deberá
demostrarse la concurrencia en forma fehaciente de los cinco ELEMENTOS
CONSTITUCIONALES DE LA RESPOSABILIDAD MÉDICA, puesto que la
ausencia de uno de ellos hace decaer toda forma de responsabilidad (Patitó,
2000; Vernimmen, 2010):
1. AUTOR: Es el profesional que ejerce la medicina, en las condiciones
estipuladas en la ley del ejercicio profesional.
2. ACTO MEDICO: Acción efectuada en su arte u oficio
3. ELEMENTO SUBJETIVO: Consiste en la demostración de la culpa por
parte del médico. Lo distintivo es la falta de previsión de las
consecuencias del acto por parte de una persona con capacidad de
previsión. La culpa médica exige la demostración de IMPERICIA,
IMPRUDENCIA, NEGLIGENCIA O INOBSERVANCIA DE LOS
DEBERES Y REGLAMENTOS A SU CARGO.
4. ELEMENTO OBJETIVO: Es el perjuicio causado al paciente. Son daños
en el cuerpo o en la salud o en la muerte del paciente, ambos de
carácter culposo. Esta valoración debe ser de carácter CIVIL y/o
PENAL.
5. RELACION DE CAUSALIDAD DIRECTA: Para que haya responsabilidad
debe quedar bien demostrado que el perjuicio (lesiones o muerte) es la
consecuencia DIRECTA del acto profesional, la misma que será
determinado a través de la labor técnica pericial realizadas por los
profesionales previamente acreditados designados por el Juez.
5.3.4. Tipificar la no intención en forma clara
Para tipificar la no intención en forma clara y los fueros en los cuales se juzga el mismo no sean confundidos, se plantea que se redacte dos artículos. Uno sobre el riesgo de producir daño no negligente los prestadores de servicios de salud que diga:
Articulo innumerado.- Si el prestador de salud y su equipo aplica el debido
deber de cuidado y cumple con una adecuada práctica en los términos del
artículo anterior (Art. 135 modificado), éstos no asumirán responsabilidad
alguna por la defunción del paciente. Tampoco será responsable por las
complicaciones médicas que se presenten por descuido, abandono o falta del
propio paciente, su representante legal, familiar o cónyuge.
Artículo innumerado.- Para establecer culpabilidad es obligatorio el cumplimiento de los siguientes hechos:
a. Que exista una previa, comprobable y directa relación entre el prestador de salud, su equipo y el paciente. Para poder comprobarse esta relación entre el prestador de salud y el paciente, es imprescindible la elaboración y cuidado adecuado de la historia clínica y que ésta sea considerada como único documento y si es necesario, el Juez debe ordenar su secuestro.
Esta relación es de carácter CONTRACTUAL, cuando el paciente ha
pedido el servicio médico y el prestador de salud tiene completa la
información del paciente, no obstante el hecho de que el paciente no
haya contratado directamente sus servicios o que éstos fueren gratuitos.
El prestador de salud es responsable por las consecuencias dañosas
que deriven de la mala realización de su labor, correspondiéndole al
paciente demostrar la culpa en el acto médico y el daño que le hubiere
provocado ese accionar.
La relación, EXTRACONTRACTUAL es aquella donde el prestador de
salud no tiene la información completa del paciente, en ésta no existe
una obligación previamente pactada pero si un deber de cuidado, como
en el caso de un paciente atendido en urgencia.
b. Que el prestador de servicios de la salud sea informado veraz y debidamente sobre la situación clínica completa del paciente y que aquel entre en contacto con el padecimiento o enfermedad del paciente;
c. Que el paciente, familiar o representante legal haya sido debidamente informado del procedimiento, tratamiento y riesgos implícitos por el prestador de la salud.
d. Que el paciente haya dado su “consentimiento informado” expreso para la realización de un acto médico (toma de medicamentos, amputación, terapia a seguir, intervención quirúrgica, transfusión, etc);
e. Que el paciente o su representante legal haya participado conscientemente en la toma de decisiones médicas; y,
f. Que haya una debida historia clínica de conformidad con las normas legales.
Si el paciente se encuentra imposibilitado física, mental o legalmente para
cumplir las obligaciones o exigir los derechos descritos en los párrafos
anteriores, tales derechos y obligaciones serán ejercidos por su representante
legal, familiar o cónyuge, de ser el caso.”
5.4. ELIMINACION DE DOBLE SANCION Y DOBLE TIEMPO DE
PERDIDA DE LICENCIA
Se debe eliminar, para todos los artículos relacionados con delitos dolosos o culposos de la práctica médica, la doble sanción que implica la pérdida de la licencia y el tiempo mayor de sanción para profesionales de las salud que el estipulado para otros profesionales, después de cumplida la pena de prisión porque atenta al derecho a la rehabilitación y al trabajo. En estos artículos debe modificarse el texto “será sancionada con pena privativa de libertad de ….. e inhabilitación profesional por el tiempo que dure la condena. Para recuperar su licencia deberá someterse a procesos de educación continua y de re certificación”. El sustento legal sobre el que se basa esta exigencia está en la Constitución de
la República y en la Declaración Universal de Derechos Humanos (texto
tomado de Rivadeneyra, 2012).
5.4.1. Igualdad ante la Ley
El Art. 11, numeral 2, de la Constitución de la República determina sobre la
igualdad de las normas jurídicas lo siguiente:
“Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:”
“2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.” …. “Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.”
“El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad
real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en condiciones de
desigualdad.”
Cuando se pone una sanción mayor de perdida para los profesionales de la
salud se está violando el derecho de Igualdad ante la ley. El Estado no puede
promover las discriminaciones, sino que, por expreso mandato de la propia
Constitución de la República, debe promover la igualdad y ausencia de las
segregaciones. ¿Merecen los profesionales de la Medicina ser sospechosos de
constituir una legión de homicidas por el solo hecho generalizado de ser
médicos?
Este derecho a la igualdad ante la ley también encontramos en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, que proclama:
“Art. 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.”
Los profesionales de la salud (médicos, odontólogos, obstetrices, enfermeros,
tecnólogos médicos, trabajadoras sociales) as hemos escogido estas nobles
profesiones porque defienden la vida y el bienestar de los seres humanos sin
excepción alguna. Estamos para ayudar al pobre y al rico, a los seres de todas
las ideologías políticas y credos religiosos, a todos los seres humanos sin
excepción. Sin la menor duda, y sin irrespetar a las demás profesiones, es
difícil hallar actividad más humanitaria que la nuestra. Una existencia de
anonimato enfrascada en derrotar al dolor y toda dolencia humana.
¿Qué clase de civilización y de régimen constituyen aquellos que pretenden
abrir las cárceles en forma masiva para quienes hemos escogido esta
nobilísima actividad?
5.4.2. La protección al trabajo
En la Constitución de la República
En la Constitución de la República en relación al derecho de los ciudadanos al
trabajo, que es lo que –entre otros aspectos- buscan despojar a los
profesionales de la medicina, se pueden constatar los siguientes artículos:
“Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico,
fuente de realización personal y base de su economía. El Estado garantizará a
las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa,
remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable
y libremente escogido o aceptado.”
“Art. 325.- El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las
modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con
inclusión de labores de auto sustento y cuidado humano; y como actores
sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.”
“Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:”
“1. El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del
desempleo.”
“2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda
estipulación en contrario.”
“3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales,
reglamentarias o contractuales en material laboral, éstas se aplicarán en el
sentido más favorable a las personas trabajadoras.”
¿Los profesionales de la salud no tenemos derecho al Régimen del Buen Vivir,
Sumak Kawsay o bienestar? ¿Debemos ser objeto del odio social inducido,
como está sucediendo? ¿Merecemos ser tratados como personas de segunda
categoría o tercera clase?
¿Habrán reparado las inalcanzables autoridades, que residen de manera
transitoria en las alturas celestiales, que los médicos también somos seres
humanos, personas, ciudadanos con familia, con derechos constitucionales y
legales, y que la actividad de la medicina es un trabajo como todos los demás,
con sus particulares rasgos de nobleza y solidaridad, que para ejercerlo hemos
dispuesto de años y años de perfeccionamiento científico? ¿Qué están
haciendo con el Ecuador? ¿Por qué se atenta a las condiciones de vida de sus
pobladores?
¿Para despojarnos de derechos –sin réplica ni resistencia- atacaron,
difamaron y buscaron desmantelar a los organismos gremiales y profesionales
de todo el país desde los primeros días de este régimen? ¿Todo esto es parte
de un libreto meditado y programado con antelación para subordinar a toda la
sociedad a un autoritarismo antes no conocido en nuestro país, que no
disponga de capacidad de resistencia social organizada? ¡Cada vez aparece
más claro el panorama de lo que se pretende hacer en nuestro país!
Es verdad que, hace varias décadas, en los aciagos años del nazismo, había
un médico que se dedicó a la experimentación y a la tortura de los seres
humanos; porque esa era su política de Estado; se llamaba Joseph Mengele, al
que sus víctimas, en los campos de concentración de la II Guerra Mundial,
llamaban “El Ángel de la Muerte”. Pero el surgió precisamente en un orden
social donde la norma suprema de común aplicación y de coerción social
irresistible era el “Código Penal del Tercer Reich”. Los médicos ecuatorianos no
queremos que a nuestra Patria se lo conduzca con el Código Penal –como
acial que castiga a la manada-, como ya aconteció bajo el dominio de Adolfo
Hitler, y como al parecer se busca implementar en nuestra República, sino con
las Declaraciones de Derechos Humanos y los derechos consagrados en la
Constitución de la República aprobada por el pueblo en las urnas; lo que es
muy pero muy diferente.
¡Anhelamos una sociedad democrática y pluralista, que respete a todos los
seres humanos, con una clara separación de funciones, con una
Administración de Justicia que haga respetar los Derechos Humanos y
Constitucionales de los ciudadanos hoy avasallados; en ningún caso un
régimen totalitario y fascista, controlado, escarnecido, humillado, manejado al
capricho en forma autoritaria o despótica por un Duce, un Fürher, un Caudillo
“por la Gracia de Dios”!
Declaración Universal de los Derechos Humanos sobre el trabajo
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948,
establece los siguientes derechos:
“Art. 23.1.- Toda persona tiene derecho al trabajo, y a la libre elección de su
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección
contra del desempleo”
“Art. 25.1.- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios.”
¿Cómo se respetarán estos derechos humanos si a los profesionales de la
salud sospechosos se les prohíbe ejercer su profesión, o, peor, si están
presos?
5.5. RESPONSABILIDAD PIRAMIDAL
Incluir un artículo sobre Responsabilidad Piramidal institucional de delitos
culposos que ocasionen muerte. En la práctica médica, entendida esta como
las acciones que realizan todos los agentes de salud, hay muchos errores o
desviaciones, principalmente por dos razones: i) Deficientes condiciones de
trabajo o mala organización del mismo (incluye jornadas extensivas de trabajo)
que son responsabilidad de las instituciones sean estas públicas o privada y ii)
Fallos de actividad o actos inseguros, que son responsabilidad directa de los
agentes de salud. La relación piramidal implica responsabilidad compartida en
la que la institución es co-responsable de los errores.
Por lo expuesto se plantea formular un nuevo artículo con el siguiente texto:
“Artículo innumerado.- Sanción penal a los representantes legales de personas
jurídicas.- Si una defunción se produce por deficientes condiciones de trabajo o
mala organización del mismo los representantes legales de la institución en la
ocurrió el hecho compartirán responsabilidades y responderán penalmente”
5.6. NO DEROGACIÓN DE ARTÍCULOS RELACIONADOS CON LA
LEY DE MEDICAMENTOS GENÉRICOS
En el Ecuador sucede algo más inquietante: la pretendida derogación de
artículos de la Ley de Medicamentos Genéricos (Registro Oficial 162, 09-12-
2005), que daría paso a conductas impropias de las farmacéuticas. Estos
artículos se refieren a sanciones: por no cumplir con parámetros de calidad,
cantidad y eficacia terapéutica (Art. 19); por importación dolosa de
medicamentos que no reúnan las normas de seguridad (Art. 20); por incumplir
plazos de expiración que según se señala, en compras del Estado, no podrán
ser menores de un año (Art. 21); por elevación de precios sobre el mandato
oficial (Art. 25); y, además, prevé prisión por acuerdos fraudulentos entre
productores, distribuidores o vendedores que tiendan a perjudicar al
consumidor (Art. 27).
Cesar Paz y Miño (2012) justifica la no eliminación de estos artículos con los
siguientes argumentos:
Para justificar En Estados Unidos, el fiscal general Schneiderman puso una
multa billonaria a GlaxoSmithKline porque “la mala conducta de GSK era
alarmante en su escala y alcance…; este gigante farmacéutico ahora rendirá
cuentas por poner las ganancias corporativas por delante de la seguridad del
público”. Roche también tendrá que indemnizar a pacientes por ocultar los
riesgos de un medicamento antiacné. En Ecuador se impuso una ínfima
sanción a Boehringer Ecuador “por propaganda engañosa”. Estos ejemplos
reviven el problema ético en que está inmerso el negocio de los fármacos:
anteponer las finanzas a la salud de las personas.
Se ha denunciado que el mal comportamiento influye en la toma de decisiones
sobre la producción y comercialización de medicamentos. GSK fue acusada de
comercialización ilegal de ciertas medicinas no aprobadas, por declaraciones
falsas con respecto a su seguridad y eficacia, ofrecer sobornos a profesionales
de la medicina, y evadir pagos gubernamentales. Roche porque su producto
produjo afectación grave a la salud. El caso ecuatoriano involucra el publicitar
un medicamento restringido.
El país ha dado interesantes pasos en la protección a la salud, en la promoción
de medicamentos genéricos, en la liberación de patentes y en el control de los
productores y comercializadores de medicamentos, pero la derogación de los
artículos aludidos consagraría prácticas malsanas de las farmacéuticas.
El afán de lucro a cualquier costo de determinadas transnacionales de
fármacos es conocido; liberarnos de su influencia es aún difícil, pero, como
país, al menos debemos tomar acciones para controlarlas y que sus productos
beneficien a las personas, lo que hace indispensable contar con leyes
soberanas. Y es también de la mayor urgencia investigar nuevos productos que
alivianen nuestra dependencia científico-tecnológica.
5.7. DESPENALIZACION DEL ABORTO
En relación a la penalización del Aborto hay diferentes posturas en el gremio,
sin embargo tomando en consideración que el aborto es una de las causas
más importantes de muerte y complicaciones maternas (125000 mujeres
abortan al año en el Ecuador, proponemos que se modifique el texto del
artículo 142 y se incremente las malformaciones como una razón de aborto no
punible.
El texto actual es:
Artículo 142.- Aborto no punible.- El aborto practicado por un médico, con el
consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su
representante legal, cuando ella no estuviere en posibilidad de prestarlo, no
será punible en los siguientes casos:
1. Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación.
Proponemos que la redacción de este artículo sea:
Artículo 142.- Aborto no punible o terapéutico.- El aborto practicado por un
médico u obstetriz, con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja,
familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no estuviere en
posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
1. Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación determinado por un
examen médico legal.
3. Si el feto presenta malformaciones genéticas que determinen
discapacidades graves o sean incompatibles con la vida, las cuales
deben ser certificadas con los exámenes correspondientes y por una
junta compuesta de por lo menos 2 médicos diferentes al que realice el
aborto.
5.8. SISTEMA DE PREVENCION DE ERRORES O DESVIACIONES DE
LA PRÁCTICA MÉDICA
Anteriormente ya se describió que muchos errores médicos son determinados
por deficientes condiciones de trabajo o mala organización del mismo, la ley
debe establecer el nivel de responsabilidad institucional y no ensañarse solo
con el profesional de la salud.
El porcentaje de errores y desviación prevenibles es muy alto. Se define
como prevenible el error o desviación que vista a posteriori se reconoce pudo
ser evitada haciendo algo. De hecho más del 50% de las deviaciones son
evitables con licenciamiento de servicios de salud y certificación y re
certificación de los profesionales de la salud y protocolos clínico quirúrgicos.
5.8.1. Licenciamiento de unidades de salud
Los profesionales de la salud en el Ecuador trabajan en condiciones
inadecuadas. Si se estableciera una política de licenciamiento o evaluación de
Instituciones como condición para el ejercicio profesional, la inmensa mayoría
no debería trabajar en las actuales circunstancias y muchos de los servicios
públicos y privados tendrían que cerrar.
En Argentina, cuya situación es mejor que la de Ecuador los médicos
"Arriesgan mucho sin ganar nada Porque si un cirujano tiene que afrontar un
juicio por mala praxis. La demanda supera en miles de veces la remuneración
de su trabajo. Una intervención en donde sus honorarios son $ 120 puede
convertirse en un juicio (de $120.000). Así las cosas, los sistema prepagos de
atención médica, circular mediante, solicitan a sus médicos fotocopia de la
póliza de seguro (de mala práctica) suscrita. Ellos, al mejor estilo de Poncio
Pilatos, pretenden que el médico, con centavos que le asignan por su trabajo,
contrate un seguro de “mala praxis”. De esta manera, los líderes de la
medicina prepaga se cubren de los errores del servicio que dicen brindar,
Logran su cometido sin sacrificar un so/o centavo de sus arcas Con los
aranceles vigentes, ningún médico puede asegurarse contra "mala praxis" Con
temor a la "mala praxis", ninguno puede trabajar como debería. En Ecuador
este procedimiento no es explícito, por lo que cuando hay una demanda la
mayoría de instituciones abandonan a los médicos acusados a su suerte.
5.8.2. Certificación- re certificación y acreditación
voluntaria de profesionales de la salud
En el mundo médico-sanitario el instrumento básico para garantizar una
adecuada práctica médica es la licencia, que en el caso de Ecuador es
conferida por las universidades como título de Médico General o Especialista y
luego es inscrito en el SENESCYT (antiguo CONESUP). Adicionalmente estos
títulos son registrados en el Ministerio de Salud Pública y en la Federación
Médica (Colegios Médicos Provinciales), en donde se confiere un código.
Los Colegios Médicos conferían y siguen confiriendo un código médico es una
sola vez después de graduados y de haber terminado la medicatura rural. La
licencia o código médico se obtiene con la presentación del título de médico o
de especialista. Al otorgar el código médico, se determina que se ha llevado a
cabo la formación y por ello la idoneidad para ejercer como médico general o
como especialista no supervisado en el campo médico de su elección.
Sin embargo, a nivel de Universidades no existe un sistema de acreditación de
la carrera que permita asegurar una formación adecuada de los médicos. Esto
amerita que todos los médicos se sometan a un proceso de certificación para
obtener la licencia. La certificación en muchos países no es obligatoria. Así
que, por ejemplo, en los Estados Unidos es posible ejercer como médico
general a pesar de no estar certificado por un consejo en medicina familiar.
Adicionalmente se conoce que las competencias médicas, particularmente los
conocimientos se reducen y pierden validez científica en períodos de 5 años.
Por esta razón es importante que todos los médicos se sometan
obligatoriamente a un proceso de recertificación. La recertificación es el
proceso por el cual un cuerpo profesional reconoce periódicamente la
competencia de cada uno de sus miembros, con o sin un período de
reeducación formal.
En la nueva Ley de Universidades se contempla que son las Universidades la
instituciones responsable para certificar y recertificar profesionales de la salud.
Sin embargo existe un pobre avance desde las instituciones de Salud como el
Ministerio de Salud y el IESS sobre el tema.
La recertificación puede realizarse por dos mecanismos: i) el completar un
número de créditos definido de formación médica continuada (FMC) y/o ii) una
evaluación periódica de la competencia (pruebas) o iii) una combinación de los
dos mecanismos.
Es necesario crear Estándares de Formación y los Estándares Institucionales
para cada especialidad. Los primeros, a fin de establecer el mínimo de
competencias que los especialistas deben adquirir en cada especialidad y el
número de procedimiento a realizar para adquirir la competencia respectiva.
(Paredes-Bodegas, 2007).
Cuando la certificación y re certificación son obligatorias y están ligadas a la
licencia existen procesos voluntarios de Acreditación de la Formación Médica
Continuada (FMC), cuyo objetivo fundamental es asegurar la calidad de la
oferta formativa y, en un sentido complementario, estimular su mejora continua,
en beneficio de los médicos a los que va dirigida. Estos procesos están a cargo
de los gremios y sociedades científicas profesionales y es un requisito de la
certificación. Adicionalmente la acreditación persigue otros fines, tales como:
(Pardell, 2006):
Ofrecer un mecanismo de valoración de los programas formativos que
sirva como guía a todos los agentes del sistema sanitario.
Atestiguar la participación en los programas formativos, mediante la
concesión de créditos individuales.
Reconocer la cualificación de los proveedores de programas formativos,
mediante la acreditación institucional.
Orientar la oferta formativa, primando los programas que en cada
momento se consideren más pertinentes.
La Federación Médica Ecuatoriana ha desarrollado un sistema de educación
médica continua para la acreditación voluntaria de médicos con componentes
presenciales y en línea validados para el perfil epidemiológico y el perfil
profesional (competencias). Este sistema puede insertarse como parte del
procesos de certificación y recertificación.
5.8.3. Formulación de Protocolos Clínico Quirúrgicos y
promoción de aplicación de medicina basada en
evidencias
Las Guías de Práctica Clínica (GCP) pretenden orientar la actuación clínica
proporcionando unas pautas que se están como las correctas en el estado de
los conocimientos médicos de ese momento. Los objetivos de las GPC son:
orientar en las decisiones clínicas correctas, mejorar la calidad y reducir la
variabilidad de la práctica médica (hay prácticas diferentes para los mismos
problemas entre profesionales), promover la adecuada utilización de las
tecnologías, guiar la priorización de la distribución de recursos y reducir el
riesgo de litigios legales (Guerrero & del Rio, 1995).
En un estudio comparativo en dos fases llamado “El error médico en la
prescripción de medicamentos y el impacto de una intervención educativa en el
hospital Infantil de México en el 2007”. Como conclusión se demostró que las
actividades de supervisión y verificación en las indicaciones médicas,
apegándose a protocolos de atención médica, rutas críticas y manuales de
prescripción pediátrica, sí influyen en la disminución del error en la prescripción
(Lavalle et. al. 2007).
En el Ecuador la mayoría de instituciones no tienen protocolos clínico
quirúrgicos. Recién en este año se están formulando varios, pero que no
abarcan todos los campos o especialidades de la práctica médica. Además la
aplicación a un caso particular de un protocolo puede ser difícil, porque las
guías no abarcan todas las posibilidades. Por lo que es necesario promover la
aplicación de la medicina basada en evidencias en la toma de decisiones, que
es adoptar la mejor opción clínico quirúrgica en función de la consulta de
estudios o evidencias de la literatura internacional.(González–Hermoso, 2001).
5.8.4. Creación de Comisiones de Arbitraje Médico
Para evitar la excesiva judicialización de errores médicos es necesario crear
organismos de arbitraje y conciliación.
El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por
acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta
una decisión sobre la controversia que es obligatoria para las partes. Al
escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución
de controversias en lugar de acudir ante los tribunales.
La conciliación es un medio alternativo de resolución de conflictos legales, a
través del cual las partes resuelven directamente un litigio con la intervención o
colaboración de un tercero.
En varios países de Latinoamérica se han creado Comisiones de Arbitraje
Médico. El objetivo de esta comisión es fortalecer la garantía del derecho a la
salud, mejorar la calidad de los servicios médicos, contribuir a la resolución
oportuna de controversias suscitadas entre los usuarios y prestadores de
servicios médicos, y en respuesta a las demandas que la sociedad ha
formulado sobre el particular.
Por ejemplo en México, se creó la Comisión de Arbitraje Médico del Estado de
México el 12 de febrero de 1998, como un órgano desconcentrado del Instituto
de Salud del Estado de México, dotado de autonomía técnica y administrativa.
Esta comisión tiene como mandato emitir “opiniones, acuerdos y laudos y para
que actúe conforme a sus atribuciones, con imparcialidad, confidencialidad,
justicia, buena fe, economía procesal y gratuidad, siendo un elemento de
cooperación con los órganos internos de las instituciones públicas del sector
salud instrumentando medidas para trabajar conjuntamente con los Colegios,
Academias, comités de ética médica tanto de instituciones públicas como
privadas y coadyuvando con las instituciones de procuración y administración
de justicia tutelando el derecho a la salud. (Secretaria de Salud, 2012).
En el Ecuador, amparado en la Ley de Federación Médica, existen los
Tribunales de Honor de los Colegios Médicos Provinciales que tienen como
funciones conocer y juzgar la conducta de un profesional médico, afiliado o no
a pedido de uno cualquiera de los demás organismos de funcionamiento de la
Federación Médica Ecuatoriana o por denuncia de otro profesional, o de
cualquier persona que se creyere perjudicada. Prohíbase el juzgamiento de
oficio.
También, el Tribunal de Honor juzgará la conducta de los profesionales
médicos, afiliados o no, en los casos previstos en la Ley y aplicará las
sanciones determinadas en el Capítulo dedicado a tal organismo, en primera
instancia y en estas funciones su competencia es privativa, es decir, que
incluye la de los demás organismos de la Federación y de los Colegios
Médicos Provinciales.
Estos tribunales de honor pueden transformarse en Comisiones de Conciliación
y Arbitraje Médico, para lo cual la Asamblea Nacional debe modificar los
artículos 28 y 29 de la mencionada Ley.
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