D.R. © Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, México. 2017

Módulo IV. Ciclo de vida de un proyecto de APP 1. Ciclo de vida de un proyecto de APP El ciclo del proyecto Los proyectos APP siguen un ciclo más o menos similar con independencia del objeto del proyecto, la forma en que se licite, los riesgos transferidos o la modalidad de remuneración. El ciclo del proyecto suele dividirse en cuatro fases principales, cada una de ellas con un número muy variable de etapas y pasos. Estas fases son las de identificación, preparación, contratación y ejecución. En módulos anteriores ya se han analizado alguna de estos pasos, como la definición del marco regulatorio, la imputación contable de la inversión pública mediante APP, la institucionalidad del proyecto o la asesoría externa. En los siguientes contenidos se llevará a cabo un análisis del ciclo del proyecto y de la participación de los distintos actores que intervienen en las mismas. Ciclo típico de los proyectos de APP (Epec) Revisa en la siguiente tabla el ciclo típico de los proyectos de APP, Epec*

Fase Etapa Pasos

1. Identificación del proyecto

1.1 Selección y definición del proyecto

Identificación

Especificaciones básicas

1.2 Evaluación de la opción APP

Viabilidad

Distribución de riesgos

Bancabilidad

Valor por dinero

Contabilidad según Eurostat

2. Preparación detallada

2.1 Organización

Institucionalidad

Asesores

Planificación y calendario

2.2 Preparación de la licitación

Estudios adicionales

Estructuración detallada de la APP

Modalidad de licitación

Criterios de adjudicación

Borrador de contrato APP

3. Contratación 3.1. Licitación y adjudicación

Aviso y precalificación

Invitación a licitar

Interacción con los ofertantes

Evaluación de las ofertas y adjudicación

3.2. Formalización del contrato y cierre financiero

Contrato APP definitivo

Acuerdos relativos a la financiación

Cierre financiero

4. Ejecución del proyecto

4.1. Gestión del contrato

Asignación de responsabilidades

Supervisión de la ejecución y de los indicadores de servicio

Modificación del contrato

Resolución de conflictos

Extinción del contrato

4.2. Evaluación a posteriori

Marco institucional

Marco analítico

*Fuente: Epec European PPP Expertise Centre, The Epec PPP Guide, www.eib.org/epec/g2g/index.htm

Algunos de los pasos que aparecen recogidos en la tabla no forman parte necesariamente del ciclo del proyecto, sino más bien de la definición del modelo APP o de la provisión de infraestructuras. Por ejemplo:

La identificación de los proyectos suele formar parte de la planificación global.

La definición de la institucionalidad, es decir las funciones y responsabilidades de cada entidad pública involucrada en el proyecto, puede estar en gran parte prefijada por el reparto de competencias propio de la Administración pública.

La evaluación a posteriori es algo que conviene hacer a nivel supra-contractual. Por otro lado, no todos los marcos reguladores obligan a llevar a cabo los mismos estudios previos, prescriben el mismo tipo de hitos de aprobación o permiten definir ciertos aspectos del proyecto a nivel contractual. La regulación de cada país establecerá requerimiento e hitos adaptados a sus necesidades y su idiosincrasia, pudiendo, por ejemplo, prescribir el uso de una metodología específica para justificar el uso de esta vía de provisión, obligar a procesos de aprobación o información pública o prohibir la modificación del borrador de contrato durante la licitación.

En casi todos los países de América Latina analizados la regulación establece un determinado ciclo para los proyectos APP, si bien las leyes de Chile y Costa Rica no mencionan explícitamente los principios aplicables a cada una de las etapas.

El ciclo se inicia, en general, con la identificación y selección del proyecto, prosigue con su evaluación y análisis de viabilidad, continua con la estructuración, diseño, licitación y adjudicación del contrato, para finalizar con la ejecución del proyecto, su explotación y la extinción del contrato.

En el caso de Chile, Costa Rica y Uruguay, la modificación del contrato y su consiguiente renegociación se considera una fase independiente del ciclo del proyecto.

Ciclo de los proyectos APP (varios países latinoamericanos) En el siguiente cuadro se detallan las etapas del ciclo de proyecto, recogidas en la legislación nacional de varios países latinoamericanos.

Etapas del ciclo de los proyectos en varios países de América Latina

País Normas Etapas

Brasil Lei Nº 11.079 de Parceria Público-Privada Lei Nº 8.987 de Regime de Concessão e Permissão da Prestação de Serviços Públicos.

Fuentes:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm

Identificación y selección de proyectos.

Evaluación de estudios previos y estructuración.

Diseño del contrato.

Proceso licitatorio.

Gestión de la ejecución del contrato (incluida la renegociación).

Extinción del contrato.

Chile Ley N° 164 de Concesiones de Obras Públicas Decreto 956, Reglamento de la Ley 164

Fuentes:

https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=16121

https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=133948

Estudio y diseño:

Estudio de Prefactibilidad.

Estudio del Negocio.

Confección del Prospecto del Negocio.

Planificación territorial.

Proceso de Precalificación.

Confección de las Bases de Licitación.

Licitación y adjudicación.

Construcción y explotación.

Renegociación.

Liquidación.

Colombia Ley 1508 de Asociaciones Público Privadas Decreto 1082, Reglamentario del Sector Administrativo. Título 2, Asociaciones Público Privadas

Fuentes:

https://www.dnp.gov.co/programas/participaci%C3%B3n-privada-%20y-en-proyectos-de-infraestructura/asociaciones-publico-privadas/Paginas/marco-normativo-app.aspx

Planeación.

Pre-adjudicación.

Adjudicación.

Post-adjudicación.

Evaluación de proyectos.

Costa Rica

Ley 7.762 de Concesiones de Obras Públicas Decreto 27.098, Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas

Licitación y adjudicación.

Construcción y explotación.

Renegociación.

Liquidación.

Decreto 31.836 de Iniciativa Privada

Fuente:

http://www.cnc.go.cr/content/comunicacion/legislacion/legislacion.html

Honduras Ley de Promoción de la Alianza Público Privada, Decreto Legislativo N° 143-2010, modificado por Decreto N° 115-2014 Reglamento General de la Ley de Promoción de la Alianza Público Privada, Acuerdo ejecutivo N° 02073-2010, modificado por Acuerdo Ejecutivo N° 560-A-2015

Fuentes:

http://www.tsc.gob.hn/biblioteca/index.php/leyes/401-ley-de-promocion-de-la-alianza-publico-privada

http://www.tsc.gob.hn/biblioteca/index.php/reglamentos/184-reglamento-general-de-la-ley-de-promosion-de-la-aliaza-publico-privada

Selección.

Evaluación de estudios previos.

Estructuración.

Diseño del contrato.

Proceso licitatorio.

Gestión de la ejecución del contrato.

Extinción del contrato.

México Ley de Asociaciones Público Privadas Reglamento de la Ley de Asociaciones Público Privadas

Fuentes:

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lapp.htm

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/regley/Reg_LAPP_311014.pdf

Selección de proyectos.

Evaluación de estudios previos.

Estructuración.

Diseño del contrato.

Proceso licitatorio.

Gestión de la ejecución del contrato.

Extinción del contrato.

Perú Ley Marco de Asociaciones Público Privadas, Decreto Legislativo Nº 1012 Reglamento de la Ley Marco de Asociaciones Público Privadas, Decreto Supremo Nº 146-2008 Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas, Decreto Legislativo Nº 1224 Reglamento del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público

Identificación y selección de proyectos.

Evaluación de estudios previos.

Estructuración.

Diseño del contrato.

Proceso licitatorio.

Gestión de la ejecución del contrato (incluida la renegociación).

Extinción del contrato.

Privadas, Decreto Supremo Nº 410-2015

Fuente:

http://www.proinversion.gob.pe/, normas legales

Fuente:

http://www.proinversion.gob.pe/, normas legales

Uruguay Ley Número 18.786 de Participación Público-Privada Decretos Reglamentarios Nº 17/2012, 280/2012 y 251/2015

Fuente:

http://ppp.mef.gub.uy/1200/2/areas/marco-normativo.html

Identificación, estudio, concepción y diseño.

Estructuración (incluye estudios de perfil, elegibilidad, prefactibilidad, estudios de factibilidad y VFM, estudios de impacto, los que se desarrollan consecutivamente).

Promoción.

Licitación (regula posibilidad de diálogo competitivo).

Adjudicación.

Ejecución.

Renegociación.

Extinción.

Fase 1. Planificación y preparación de los proyectos El primer paso para desarrollar una infraestructura, equipamiento o servicio, público o de interés general, es la identificación y preparación del proyecto. Durante esta fase preliminar se llevarán a cabo una serie de trabajos, estudios y trámites encaminados a garantizar que se desarrollan proyectos coherentes, solventes y razonablemente consensuados con todas las partes interesadas, lo que los anglosajones suelen llamar proyectos que proporcionan valor por dinero, o Value for Money. Si bien estos trabajos y estudios dependen de la legislación de cada país y de la vía de provisión elegida, en líneas generales la preparación de un proyecto conlleva dos tareas diferenciadas:

Planificación Preparación

Identificación de los proyectos en el marco de la programación coordinada de los planes de actuación de las distintas Administraciones y entidades públicas.

Elección de la vía de provisión, análisis y estructuración del proyecto.

De manera ilustrativa, el proceso de desarrollo de las actuaciones inversoras en España se resume en el siguiente esquema.

Principales fases de los procesos de identificación, preparación y licitación de los proyectos APP. España

Cuando la vía de provisión utilizada es la APP, suele ser necesario justificar detalladamente las decisiones que se toman durante esta fase de selección y preparación de los proyectos, en concreto, la pertinencia, la vía de provisión y la factibilidad. Pertinencia La pertinencia o idoneidad del proyecto. Los proyectos APP conllevan por lo general inversiones significativas y, en muchos casos, el empleo de fondos públicos. Será necesario realizar un análisis coste-beneficio, es decir valorar si la inversión necesaria para desarrollar un proyecto concreto se ve compensada por los beneficios generados para el conjunto de la sociedad. Vía de provisión La vía de provisión elegida y su estructuración. Deben analizarse las vías de provisión disponibles para la ejecución del proyecto y justificar la conveniencia de la vía elegida en base a su eficiencia. Una vez se ha elegido una vía de provisión, deben repartirse las funciones y responsabilidades entre las partes de la manera más eficiente posible. Factibilidad La factibilidad del proyecto tal y como se ha estructurado. El inversor desarrollador, financia y ejecuta una infraestructura o equipamiento a cambio del derecho a su explotación económica, a su riego y ventura, durante un determinado periodo de tiempo. Debe analizarse, por tanto, si es factible que recupere su inversión, los gastos realizados en la explotación, además de obtener un beneficio razonable para los riesgos asumidos. En definitiva, de lo que se trata es de realizar una serie de trabajos y estudios previos, cuyo contenido suele estar recogido en las leyes de contratación pública y/o en las leyes específicas de APP.

Análisis y factibilidad

El análisis de la pertinencia y viabilidad del proyecto mediante una serie de Estudios de factibilidad, conjunto de actuaciones preparatorias del contrato de APP que incluyen la evaluación de:

Factibilidad técnica

Factibilidad comercial

Factibilidad institucional

DISTINTAS VÍAS ADMINISTRATIVAS PARA LA PROVISIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS (EN

FUNCIÓN DE LAS FUENTES DE FINANCIACIÓN)

Fase de identificación, conocimiento, coordinación y programación de los proyectos y planes de actuación

PLANIFICACION

Fase precontractual para Órdenes de Estudio, Estudios Informativos, Declaración de Impacto Ambiental, Anteproyecto y Proyecto; en el supuesto de utilizarse la vía concesional, Estudio de Viabilidad; Información Pública; Aprobación del Estudio Informativo o de Viabilidad; Redacción y Aprobación del Anteproyecto o Proyecto; Declaración de Utilidad Pública y posible Ocupación de los Terrenos; Tramitación del Expediente de Contratación; Preparación de la Modalidad Contractual y de los Pliegos de Licitación. En el supuesto de utilizarse el Contrato de Colaboración Público Privada, Análisis Preliminar y Evaluación Previa, Programa Funcional y Documento Descriptivo o Anuncio de Licitación.

PREPARACION

Fase de Licitación, Modalidades de Licitación. Criterios de Participación, Garantías Exigibles.En los contratos que superen una cierta magnitud, aprobación por Consejo de Ministros previa evaluación de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos una vez aprobados por el Comité de Política Económica: compatibilidad de la política de infraestructuras con la política económica y la política de gasto público.En el caso de concesiones con aportaciones públicas o pagos por peajes en sombra, informe de la Oficina Nacional de Evaluación.En el caso del contrato de CPP, Clausulado del Contrato y Pliego de Condiciones al finalizar el Dialogo Competitivo.Criterios de Evaluación, Adjudicación, Aprobación del Proyecto Constructivo y Contratación.

LICITACION Y ADJUDICACION

Fase de Recepción, Puesta en Servicio, Mantenimiento y Explotación. En el supuesto de utilizarse la vía concesional o cualquier otro contrato de CPP , Acta de Comprobación, Seguimiento de la Explotación y Servicios, Pagos por Disponibilidad y posibles Penalizaciones, Premios o Sanciones. También posibles modificaciones en la explotación. Posible Extinción Anticipada. Cláusulas de Aviso e Intervención. Terminación del contrato y entrega de los activos: Acta de Recepción

Expropiaciones, Financiación, Construcción, Posibles Modificados, Posibles Obras Complementarias

EXPROPIACIONES, FINANCIACION,

CONSTRUCCION, EXPLOTACION Y EXTINCION

PLAZO MEDIO APROXIMADO: 50 MESES PLAZO MEDIO APROXIMADO: 50 MESES

Factibilidad legal

Factibilidad medioambiental y social

Factibilidad económico-financiera

Justificación La justificación de la conveniencia de utilizar la vía APP por ser la vía más eficiente de contratación para el proyecto. Esta justificación puede incluir una comparación de los costes y beneficios generados por esta vía y los generados mediante provisión directa, o Public Sector Comparator. También puede llevarse a cabo mediante cuestionarios tipo o mediante la comparación de las ventajas e inconvenientes de cada una de las vías analizadas.

Estructuración La estructuración del proyecto, es decir la elección de una modalidad contractual, el análisis de los riesgos del proyecto y su asignación a la parte que está mejor preparada para gestionarlo.

Todos los estudios anteriores están interrelacionados. Por ejemplo, para llevar a cabo la estructuración del proyecto es necesario conocer los riesgos existentes, para lo que es necesario avanzar en la factibilidad técnica. El reparto de riesgos afectará a los análisis de factibilidad social o económico-financiera y estos a la vez pueden condicionar la justificación de la vía de provisión. Dependiendo de la legislación de cada país la nomenclatura utilizada varía y los estudios se pueden agrupar de distinta forma. Fase 2. Preparación de la licitación

Una vez que se ha identificado y seleccionado un proyecto viable, procede preparar su licitación. Se trata de una fase delicada, ya que cualquier error u omisión en la preparación de las bases de licitación y el borrador de contrato puede tener consecuencias relevantes y difíciles de reparar.

Durante la fase de evaluación y estructuración del proyecto, se habrán:

Definido sus características técnicas y financieras.

Efectuado el reparto de riesgos entre las partes.

Seleccionado la tipología contractual y la modalidad de remuneración del inversor privado.

Todo ello con suficiente detalle como para concluir que el proyecto es viable y se puede abordar su licitación. Se podría pensar que el proyecto está listo y que bastaría con aplicar los procedimientos de licitación pública para adjudicarlo. Nada más lejos de la realidad. Antes de licitar es necesario preparar la licitación, lo que conlleva definir en detalle los aspectos perfilados durante la estructuración, elegir otros como la modalidad de licitación, los criterios de adjudicación o los indicadores de desempeño, incorporar lo anterior en la documentación de licitación y promocionar el proyecto para darlo a conocer entre los potenciales licitadores. Son tareas más complejas de lo que en principio pueda aparentar. En lo relativo a la elección del procedimiento de licitación, por ejemplo, en cada país suele utilizarse siempre el mismo tipo de procedimiento para la mayoría de los contratos APP, obviando que cada proyecto tiene unas características distintas y que cada procedimiento de licitación da respuesta a necesidades también distintas. No

sólo eso, también suelen utilizarse criterios de adjudicación similares para todos los contratos. ¿Por qué cada país suele utilizar el mismo tipo de procedimiento de licitación? Esto se debe a que la Administración pública tiende a emplear las modalidades de licitación y los criterios de adjudicación que está acostumbrada a utilizar en la contratación ordinaria. Es algo razonable, dado que cuenta con la experiencia necesaria para gestionar ese tipo de procesos y para valorar esos criterios. Los licitadores nacionales, por su parte, estarán también acostumbrados a dichos procedimientos y criterios. No se tiene en cuenta, sin embargo, que en los proyectos APP tienen un papel fundamental otros actores, los mercados de capitales, que dependiendo de la coyuntura económica de un país y de la general de una zona económica, o dependiendo de la experiencia concreta en otros proyectos APP cercanos en el tiempo, pueden estar dispuestos a asumir más o menos riesgos o a financiar o no un proyecto. ¿Por qué los criterios de adjudicación podrían no ser adecuados? Los criterios de adjudicación utilizados pueden, por tanto, no ser adecuados para los contratos APP o para un determinado proyecto, lo que puede tener un efecto perverso sobre el resultado de la licitación. El objetivo de los licitadores es resultar adjudicatarios y para ello deben obtener el mayor número de puntos posibles. En la búsqueda de puntos, el licitador no siempre ofertará la mejor solución posible sino la que le permite alcanzar una mayor puntuación. Si, por ejemplo, se puntúa la reducción del plazo de construcción de forma desproporcionada y las penalizaciones por retrasos durante la construcción son moderadas, el licitador puede ofertar un plazo que sabe positivamente que no puede cumplir, integrando el pago de las penalizaciones que sabe que va a pagar en su análisis económico financiero.

La negociación durante la fase de licitación Puede ocurrir que se utilice un procedimiento que no se adapta a las necesidades concretas de un proyecto, por ejemplo. En los países de tradición anglosajona los contratos públicos tradicionales se han adjudicado mediante procedimientos que conllevan negociación durante la fase de licitación. Es algo que tiene lógica, dado que como no ha existido una normativa que fije unas reglas comunes para los contratos, resulta razonable que los licitadores participen en la preparación del acuerdo contractual para asegurar que este se adapta a las exigencias del mercado y así evitar que los concursos quedasen desiertos. En la mayoría de los países de tradición jurídica napoleónica, por el contrario, se ha optado por no permitir la negociación durante la licitación, es decir, por fijar antes de la licitación y de forma definitiva el clausulado del contrato mediante las bases o pliegos. Cabe preguntarse si merece la pena permitir la negociación durante la licitación en todos los proyectos, como ha sido habitual en Reino Unido, Canadá o Estados Unidos, o si es mejor aportar un contrato cerrado antes de licitar mediante concurso abierto con tensión competitiva, como suele hacerse en el resto de Europa y Latinoamérica.

En general, puede ser recomendable utilizar un procedimiento que incluya negociación durante la licitación en el caso de proyectos de gran complejidad, cuando la mejor solución no sea fácil de identificar o cuando el ente contratante tenga poca experiencia en APP o en el desarrollo del tipo de proyecto en cuestión. Es razonable que, por ejemplo, una Administración con poca experiencia en APP y en el desarrollo de plantas de cogeneración, licite la primera planta de cogeneración provisionada mediante APP utilizando el diálogo competitivo. Quizá también la segunda. A partir de ahí es probable que cuente con la suficiente experiencia como para plantear un contrato razonable, adaptado a sus propias necesidades y a las exigencias de inversores y financiadores, contrato para el que la negociación durante la licitación sería básicamente una desventaja frente a la licitación mediante concurso abierto.

La preparación de la documentación de licitación La preparación de la documentación de licitación, por su parte, consiste en transformar una estructuración del proyecto en documentos contractuales. Para ello es necesario detallar dicha estructuración y trasladarla a un clausulado que reparta las funciones, derechos y responsabilidades de manera coherente con el planteamiento desarrollado durante fase de estructuración, previendo además los distintos escenarios a los que se puede enfrentar el proyecto. Esta labor la va a llevar a cabo, normalmente, un equipo de juristas, pero conviene que cuente con el apoyo de los responsables de la estructuración del proyecto para garantizar que la documentación generada responde fielmente a la estructura deseada. La transferencia de la estructuración teórica del proyecto al clausulado concreto de la documentación de licitación no es una tarea sencilla. Hay que identificar las funciones y responsabilidades asociadas a cada riesgo y asignarlas de forma que se alcance el resultado previsto. También hay que definir las condiciones económicas del contrato de forma que reflejen el reparto de riegos buscado. Hay que tener presente que, en no pocas ocasiones, las bases de licitación o el borrador del contrato incluyen cláusulas que, sin pretenderlo, podrían alterar la transferencia de riesgos que se pretende, como se analiza a continuación.

Las cláusulas que limitan la transferencia efectiva del riesgo de construcción Durante la estructuración del proyecto se establece que el inversor desarrollador asumirá el riesgo de construcción, es decir que asumirá las consecuencias económicas tanto positivas como negativas de su gestión económica y técnica de la ejecución de las obras. El ente contratante, como titular jurídico de la infraestructura, debe garantizar que se alcanza el nivel de calidad requerido mediante la supervisión y el control de las obras. En los contratos tradicionales de ejecución de obra, la Administración suele garantizar que la infraestructura alcanza el nivel de calidad requerido mediante la designación de un técnico responsable de la ejecución de las obras, al que habitualmente se denomina Director de Obras, que garantiza que las obras se ejecutan de acuerdo a lo proyectado, a lo fijado en la normativa técnica de aplicación y a su propio criterio técnico.

Al preparar las bases de licitación del contrato APP, la Administración podría pensar que puede utilizar el mismo sistema para supervisar la ejecución de la infraestructura e incluye una serie de cláusulas en las que especifica que nombrará un Director de las Obras con funciones similares a las que tendría en un contrato de obra, como por ejemplo aprobar procesos constructivos, materiales utilizados o dimensiones, o recibir la obra al finalizar su ejecución. Con ello, en la práctica, se condiciona como el inversor desarrollador ejecuta la obra y se da pie a que este pueda exigir compensación, por ejemplo, por los mayores costes incurridos al obligarle a utilizar un determinado material o proceso constructivo. Aún más, si la Administración recibe la obra al finalizar la ejecución se puede entender que da el visto bueno a una infraestructura que puede tener defectos que el inversor desarrollador debe corregir de forma continua durante la fase de operación. Es decir, al limitar la capacidad del inversor desarrollador para gestionar la ejecución de las obras siguiendo su propio criterio limita su responsabilidad sobre el resultado económico de dicha ejecución. En un contrato APP en el que se quiera transferir el riesgo de construcción al colaborador privado, la Administración tiene que llevar a cabo su labor de supervisión de una forma no intrusiva. Para ello puede definir los niveles de calidad que se deben alcanzar y supervisar que se alcanzan dichos niveles de calidad y se cumple con la normativa de aplicación. Al finalizar la fase de ejecución autorizará la puesta en servicio de la infraestructura reservándose el derecho de exigir, durante la fase de operación, que se sigan cumpliendo los niveles de calidad fijados.

Fase 3. Licitación y adjudicación de los contratos Durante el proceso de licitación y adjudicación el ente contratante seleccionará, en pasos sucesivos, al socio privado en el que va a delegar la provisión de la infraestructura, equipamiento o servicio. La literatura señala que la elección del socio es tan importante como delicada. Esta elección dependerá, en gran medida, de una adecuada preparación de la licitación y de la elección de criterios de adjudicación adecuados. ¿Cuál es la labor del contratante en esta etapa? La labor del ente contratante durante la propia licitación consistirá, en principio, en aplicar rigurosamente lo previsto en las bases de licitación y en la normativa de contratación pública en lo relativo a la aceptación de los candidatos y a la evaluación de sus ofertas.

Es cierto que el proceso no siempre es automático: se puede complicar si se han elegido criterios muy estrictos de calificación o criterios subjetivos de valoración de las ofertas. Más aún si se permite la negociación durante la licitación.

¿En qué momento se inicia la licitación? La licitación arranca con la aprobación del proyecto por parte de la Administración, lo que da luz verde al proceso de contratación. En muchos países, el proceso de aprobación requiere el visto bueno de distintos organismos que evaluarán las características técnicas, financieras y legales del contrato propuesto, así como sus implicaciones fiscales.

Esta necesidad de aprobación está vinculada al hecho de que en el momento en que se inicia el proceso de contratación el ente contratante empieza a asumir compromisos hacia los licitadores. ¿La Administración podrías revertir el proceso? Es cierto que, si hay razones que lo justifiquen, la Administración puede revertir el proceso en cualquier momento (durante la licitación, tras la adjudicación o incluso tras la firma del contrato). Pero en caso de revertir el proceso tras el anuncio de licitación, no sólo los licitadores que incurran en gastos justificados podrían solicitar una indemnización, sino que la decisión podría tener un impacto significativo sobre la opinión pública que probablemente solicite explicaciones detalladas. Las labores más delicadas que lleva a cabo el ente contratante durante esta fase son la puntuación de los criterios subjetivos de adjudicación y el diálogo o negociación con los licitadores. Para conocer la puntuación de criterios de selección subjetivos intercambiador de transportes de Moncloa, Madrid (España).

Puntuación de criterios de selección subjetivos. Intercambiador de transportes de Moncloa, Madrid (España) La adjudicación del contrato para la construcción, mantenimiento y explotación del Intercambiador de Transportes de Moncloa, en Madrid, se basó en 4 criterios y un total de 17 sub-criterios. Varios de ellos requerían una valoración subjetiva:

Se presentaron tres consorcios a la licitación, siendo los principales parámetros ofertados los siguientes:

La valoración de las ofertas fue la siguiente:

Como se puede apreciar, la valoración de criterios como mejoras en el plan de operación o mejoras en el proyecto son necesariamente subjetivas. En este caso la diferencia de puntuación entre la oferta ganadora y las siguientes es significativa. En otros casos, es recomendable que la puntuación de los criterios subjetivos este fundada y justificada y, a ser posible, se otorgue antes de conocer la oferta económica para evitar suspicacias.

Criterios de adjudicación Puntos

Oferta económica y plan económico financiero 50

Oferta tarifa para los viajeros de líneas de autobuses dependientes del CRTM 25

Solidez del plan financiero 20

Plazo de concesión 5

Estabilidad y calidad del empleo 20

Estabilidad de la plantilla de la empresa 10

Porcentaje de trabajadores con contrato indefinido en la empresa 10

Mejoras al Plan General de Explotación y Mantenimiento del Servicio 16

Mejoras del plan de operación del servicio 2

Mejoras del plan de mantenimiento, conservación y limpieza 2

Mejoras del plan de autoprotección y seguridad en la operación del servicio 2

Mejoras del sistema de gestión de tráfico 2

Mejoras del sistema de gestión técnica centralizada de las instalaciones 2

Mejoras del sistema de control de calidad del servicio y medio ambiente 2

Mejoras del plan de seguimiento 2

Mejoras de la dotación y características del PCL y PSCTM 2

Mejoras al Proyecto de ejecución 14

Mejoras de la calidad de los materiales sobre el proyecto de ejecución 5

Mejoras de las prestaciones y la calidad de las instalaciones 5

Mejoras en cuanto a las afecciones al tráfico durante la obra 2

Plazo de construcción 2

Total 100

Base Oferta 1 Oferta 2 Oferta 3

Presupuesto sin IVA (M EUR) 100 97,223 88,446 98,3

Tarifa con IVA (EUR) 0,18 0,1476 0,18 0,168

Plazo concesión (años) 35 35 35 32

Plazos de construcción (meses) 36 28 36 27

Reforma inf raestructura actual 12 9 12 11

Construcción de la ampliación 24 19 24 16

Máximo Oferta 1 Oferta 2 Oferta 3

Oferta económica y PEF 50 37 11 24,26

Estabilidad y calidad del empleo 20 14,9 16,63 17,23

Mejoras Plan O&M 16 12 6,5 10

Mejoras Proyecto de ejecución 14 13,8 1 7,55

Total 100 77,7 35,13 59,04

Fuente: J. M. Vassallo Magro, Asociación Público-Privada en América Latina: aprendiendo de la experiencia, Corporación Andina de Fomento (2015)

En el momento de la licitación entran en juego los actores privados. La preparación de ofertas para contratos APP consume bastante más tiempo y recursos que en el caso de contratos ordinarios y sólo resulta rentable si existe una aceptable probabilidad de éxito. Por esa razón las empresas concesionarias eligen los mercados y los proyectos en los que les interesa licitar cuidadosamente, tras analizar detalladamente aspectos como el mercado potencial, la competencia, las barreras de entrada, el riesgo comercial y no comercial percibido y la remuneración potencial. Cuanto mejor preparado esté el marco regulador y los proyectos que se liciten y más se hayan promocionado los proyectos, menores serán los riesgos y barreras de entrada percibidos, mayor será la participación y mejores serán los resultados para la Administración contratante. Para conocer la participación en las licitaciones de las autopistas de cuarta generación (4G), Colombia, haz clic aquí.

Participación en las licitaciones de las autopistas de cuarta generación (4G), Colombia El cuarto programa concesiones de infraestructura vial contempla la construcción o mejora y la operación de más de 8.000 km de vías con una inversión estimada de USD 18.000 millones. La primera ola de contratos incluye un total de 10 proyectos, para una inversión estimada de USD 4.500 millones. Nueve de estos contratos fueron adjudicados durante el año 2014* La licitación incluía un proceso de precalificación, mediante el cual se preseleccionaban un máximo de diez licitadores, seguido de la licitación propiamente dicha. El proceso de precalificación fue un éxito consiguiéndose muchas manifestaciones de interés (entre 15 y 25 por proyecto) y un pleno en las listas de precalificados. Las razones de este éxito son seguramente múltiples: un país atractivo para la inversión, un gran mercado potencial por número y tamaño de los proyectos, una campaña de promoción muy eficaz. El número de ofertas finalmente presentadas, sin embargo, fue menor de lo esperado. En la mayoría de los procesos de licitación sólo se recibieron dos ofertas.

Es cierto que algunos de los consorcios se habían precalificado en varios proyectos y seleccionaron aquellos en los que querían presentar oferta. En otros casos, como el de la firma italiana Impregilo, pese a estar precalificada en 5 de los 9 proyectos no presentó ninguna oferta. Es posible que, tras un examen más detallado de los

Adjudicación Precalificados Ofertas

Autopista Conexión Pacífico 2 22.05.2014 10 1

Autopista Girardot-Honda-Puerto Salgar 03.06.2014 10 2

Autopista Conexión Pacifico 1 03.06.2014 10 2

Autopista Cartagena-Barranquilla 02.07.2014 10 3

Autopista Conexión Pacífico 3 15.07.2014 10 2

Perimetral de Oriente de Cundinamarca 23.07.2014 10 4

Autopista Conexión Norte 17.10.2014 10 2

Autopistas al Rio Magdalena 2 22.10.2014 10 2

Autopista Mulaló-Loboguerrero 05.12.2014 10 3

proyectos, los licitadores detectaran un riesgo excesivo, alguna incertidumbre, unas previsiones de crecimiento económico demasiado optimistas, dudas sobre la capacidad institucional o dificultades para obtener financiación.

*El proyecto Transversal Rio de Oro - Aguaclara - Gamarra se gestionó como una adicción al contrato de concesión 001 2010 para la construcción, rehabilitación,

ampliación y mejoramiento del trayecto comprendido entre Puerto Salgar y San Roque (Sector 2 del proyecto Ruta del Sol)

http://www.ani.gov.co/proyecto/carretero/transversal-rio-de-oro-aguaclara-gamarra-21772

Una vez que los licitadores han elegido un proyecto, deben conformar un consorcio de licitación con el que tengan opciones de éxito y preparar una oferta que sea no sólo válida y competitiva, sino también realista y suficientemente rentable en función de los riesgos asumidos. Fase 4. Financiación y refinanciación La primera de las tareas del adjudicatario de un contrato APP tras la constitución de la Sociedad Vehículo (SPV) es el cierre de la financiación. Como sabemos, los proyectos APP conllevan, por lo general, inversiones elevadas con largos plazos de recuperación, riesgos significativos y retornos ajustados. Por todo ello no es nada fácil estructurar una financiación acorde a las características de un proyecto APP. Como sabemos, aunque una parte de la financiación del proyecto provendrá de los socios accionistas, la mayor parte de los fondos necesarios los aportarán financiadores ajenos a la SPV. Es necesario, por tanto, analizar las fuentes y mecanismos de financiación disponibles en un país y para un proyecto concreto. Cada fuente e instrumento de financiación tendrán unas determinadas características que la definen, entre las que cabe destacar las siguientes.

El plazo. Existen instrumentos de deuda adecuados para la financiación a largo plazo, como por ejemplo la deuda senior o los bonos de proyecto. Otros instrumentos, sin embargo, están pensados para solventar necesidades temporales de financiación asociadas a circunstancias concretas, como el crédito puente o el crédito IVA. La deuda a largo plazo parece, en principio, más adecuada para los proyectos APP, que también se desarrollan a largo plazo. En determinadas circunstancias, sin embargo, puede ser más conveniente utilizar mecanismos de financiación a corto para cubrir todas o parte de las necesidades de deuda.

El tamaño. Algunos financiadores tienen la capacidad y el interés de financiar una parte significativa del proyecto mientras que otros buscan financiar tramos específicos, con riesgo y remuneración diferenciados, y/o menores importes. Las instituciones financieras multilaterales, por ejemplo, suelen aportar una parte porcentualmente moderada de la financiación necesaria ya que su objetivo es hacer el proyecto financiable, ya sea aportando credibilidad, asumiendo una parte significativa de los riesgos, reduciendo el importe que es necesario financiar privadamente o una mezcla de todo lo anterior. El riesgo. Cada financiador tendrá una determinada querencia o aversión al riesgo. Un mismo financiador puede incluso ofertar distintos instrumentos financieros adaptados a diferentes niveles de riesgo. En principio, el riesgo que asume un financiador depende de su prelación en el cobro. Los ingresos netos del proyecto, una vez descontados los costes de operación y mantenimiento, se destinarán a remunerar a los financiadores siguiendo un determinado orden de prelación. Los financiadores que cobren primero,

por ejemplo, por la deuda senior, asumirán un menor riesgo de impago que los que cobren los últimos, por ejemplo, por los préstamos participativos. Lógicamente los socios serán los últimos en cobrar al ser los que asumen un mayor nivel de riesgo. La remuneración. La remuneración que demanda un financiador es directamente proporcional al riesgo asumido. Cuanto más riesgo asuma más compensación exigirá a cambio. La remuneración puede ser fija o variable. Los instrumentos financieros que asumen menos riesgo se suelen remunerar con unos retornos prefijados asociados a un tipo de interés. Los que asumen más riesgo, sin embargo, suelen remunerarse de forma variable, normalmente mediante una cierta participación en los beneficios que genere el proyecto. Nota: Las entidades financiadoras suelen ser poco proclives a aceptar financiar con un tipo de interés variable todo el préstamo durante toda la vida del proyecto, dados los riesgos que conllevaría por la fluctuación de los mercados de capitales. Es práctica habitual el incluir, entre las condiciones de los créditos a largo plazo, un seguro de tipo de interés, o “swap”, que convierte el tipo variable en fijo. Este seguro, que tiene un coste sustancial, puede aplicarse a la totalidad del crédito o a una parte relevante del mismo, por ejemplo, a un cincuenta por ciento.

Las garantías. Cuando un proyecto tiene un nivel de riesgo excesivo para un determinado financiador, este puede exigir ciertas garantías para aportar fondos. Por lo general los proyectos APP se financian bajo la modalidad Financiación por el Proyecto, o Project Finance, de forma que los financiadores aportan fondos directamente al proyecto y cuentan como única garantía de repago con los ingresos que va a generar el proyecto. Entre las garantías adicionales que puede exigir un financiador la más común es el recurso al accionista, es decir la posibilidad de que si el proyecto no genera suficientes fondos se pueda exigir a los accionistas que asuman las obligaciones de pago del proyecto.

Las fuentes de financiación de los proyectos APP se clasifican, básicamente, en cuatro grandes grupos: Entidades bancarias Las entidades bancarias privadas. Han sido y siguen siendo la principal fuente de financiación de los proyectos APP, pese a que su capacidad ha caído últimamente como consecuencia de cambios regulatorios que buscan asegurar su solvencia. Se caracterizan por su capacidad de aportar grandes cantidades de fondos, normalmente por medio de estructuras de financiación conjunta, a plazos medios y largos, a cambio de una remuneración moderada asumiendo el tramo de financiación de menos riesgo, es decir con prelación en el cobro.

Fondos Los fondos. Su importancia ha ido creciendo como consecuencia de las limitaciones sufridas por las entidades bancarias. Pueden ser de todo tipo, desde fondos que gestionan múltiples inversiones individuales, pasando por las que manejan el patrimonio de pensionistas o aseguradoras, hasta los fondos soberanos. En principio los proyectos APP tienen características que atraen a muchos de estos inversores, como los largos plazos de amortización del principal o la relativa estabilidad de los retornos, a menudo ligados a la evolución del índice de precios al consumo o del crecimiento de la renta del país, lo que permite casar los ingresos con pagos vinculados a ese tipo de índices, como las pensiones.

Mercados capitales

Los mercados de capitales. Los proyectos APP se pueden financiar mediante emisión de deuda en los mercados de capitales, sobre todo cuando alcanzan una cierta madurez. La gran capacidad de financiación por esta vía es muy adecuada para los proyectos APP que requieren grandes inversiones, sin embargo, los mercados de capitales tienen ciertas características, como el coste de preparar y lanzar una emisión de deuda, la falta de flexibilidad del calendario de ingresos o la necesidad de ofrecer garantías para subir la calificación de las emisiones, que dificultan su utilización generalizada en este tipo de proyectos.

Instituciones Financieras Multilaterales

Las Instituciones Financieras Multilaterales. Su papel es clave en la financiación de proyectos en países en vías de desarrollo y, en general, cuando los financiadores privados sean reticentes a aportar financiación. Son capaces de asumir los tramos de crédito de mayor riesgo y plazo más diferido, y de aportar instrumentos que faciliten la captación de financiación privada. A cambio exigen mucha rigurosidad y transparencia en la preparación, licitación y gestión de los proyectos.

Una vez identificadas las fuentes y mecanismos de financiación disponibles, se procederá a estructurar la financiación del proyecto. Este proceso consiste en analizar los flujos de caja esperados del proyecto a lo largo de su vida. Al resultado de deducir de los ingresos del proyecto los gastos de operación, conservación y mantenimiento, incluyendo los impuestos, y las inversiones necesarias se le denomina Flujo de caja libre.

Flujo de caja libre de un proyecto de infraestructuras

El flujo de caja libre de un proyecto APP suele tener dos fases muy marcadas.

La fase de inversión tendrá un flujo de caja libre negativo, que refleja la necesidad de que los socios y financiadores aporten recursos para ejecutar la infraestructura o servicio.

La fase de explotación tendrá un flujo de caja libre positivo, que refleja la capacidad del proyecto de repagar los recursos aportados durante la fase de inversión junto con una remuneración adecuada al riesgo asumido.

¿A qué se refiere la estructuración de la financiación?

La estructuración de la financiación consiste en definir una financiación que aporte los recursos necesarios para cubrir el flujo de caja libre durante la fase de inversión, y se pueda repagar mediante los ingresos generados por el proyecto durante la fase de explotación en las condiciones relativas al plazo, tamaño, riesgo y remuneración exigidas por cada financiador e instrumento de deuda considerado. Todo ello sin olvidar las obligaciones contables y fiscales asociadas al proyecto. Una vez definida la estructura y condiciones de financiación, esta se recogerá en un contrato de préstamo, donde se detallarán las condiciones en que se ha otorgado la financiación y las garantías y compromisos asumidos por los prestatarios. En ocasiones los proyectos no logran financiación a término, es decir financiación a largo plazo con un servicio de la deuda adaptado a los flujos de caja del proyecto y dimensionado para devolver el total del préstamo. Las características de los proyectos o de los mercados financieros pueden obligarles a financiarse a corto plazo hasta que el proyecto alcance una cierta madurez para posteriormente refinanciarse, lo que a su vez puede obligar a los socios promotores del proyecto a aportar garantías adicionales. También es posible que se lleve a cabo una refinanciación para reducir los costes financieros, normalmente tras la fase de construcción, cuando las hipótesis e ingresos se han validado, o si las condiciones en las que se financió originalmente el proyecto han mejorado significativamente. En ambos casos, se llevará a cabo un segundo proceso de financiación en el que se repetirán los análisis y procedimientos llevados a cabo inicialmente. La Administración concedente es consciente de que, en un proyecto que funcione, la SPV puede conseguir significativos ahorros mediante la refinanciación de su deuda una vez que el proyecto está maduro. Por esa razón algunos marcos regulatorios y/o contratos establecen cláusulas de reparto entre el socio privado y la Administración de los ahorros derivados de los procesos de refinanciación.

Cláusulas de reparto de los beneficios de refinanciación, Reino Unido El modelo APP británico, el PFI, utiliza modelos de contrato con una serie de cláusulas tipo que pueden adaptarse a las características específicas del proyecto, como las referentes a las contribuciones de la Administración en caso de sobrecostes de financiación o las que prescriben al reparto de los beneficios derivados de la refinanciación de los proyectos. Así la Section 34.8 del Standardisation of PFI Contracts Version 4 establece que: "El ente contratante y el contratista acordaran de buena fe los criterios, forma de cálculo y método de abono de la parte del beneficio de refinanciación, o Refinancing Gain, a que tiene derecho la Administración. En caso de que no se alcance un acuerdo entre las partes estas resolverán la controversia de acuerdo a lo fijado en la Section 28, Dispute Resolution" El Ministerio de Finanzas emitió una nota con indicaciones sobre la metodología de cálculo del beneficio de refinanciación, Guidance Note: Calculation of the Authority’s Share of a Refinancing Gain. Fuente: www.gov.uk/government/publications/pfippp-finance-guidance

Nota: Este tipo de cláusulas afectan a la transferencia del riesgo de financiación. En el caso de la Unión Europea no permiten contabilizar la inversión fuera del balance de la Administración pública.

Fase 5. Expropiación y construcción de las obras

Tras la firma del contrato y en paralelo con el proceso de estructuración de la financiación, la SPV desarrollará los diseños y proyectos de ingeniería de detalle y tramitará la obtención de las licencias y permisos necesarios. Una vez que se ha alcanzado el cierre financiero, o en su defecto cuando se cuenta con los fondos necesarios, se iniciará la fase de inversión durante la cual se llevarán a cabo la expropiación de los terrenos y la construcción de la infraestructura o equipamiento. Esta fase finaliza con la puesta en operación de la infraestructura o servicio. La Administración Concedente, por su parte, deberá realizar la labor de supervisión del contrato que le corresponde, asegurando que tanto el sector público como el sector privado cumplen con las obligaciones establecidas en la Ley y en el Contrato de la APP. Se trata de una fase donde están muy presentes algunos de los riesgos más importantes que se transfieren al sector privado, en particular el riesgo de construcción. Este riesgo puede materializarse mediante incrementos en los costes previstos, retrasos, calidades inferiores a lo fijado en contrato o una combinación de lo anterior. Los retrasos y sobrecostes de construcción suelen derivar de problemas para alcanzar el cierre financiero, ofertas demasiado agresivas, modificaciones por parte de la Administración concedente o indefiniciones en el alcance del contrato. Causas más frecuentes de retrasos y sobrecostes en APP viarias

Fuente: Bain, R. (2007) “PPP Construction Risk: International Evidence from the Road Sector”, Institute for Transportation Studies, University of Leeds

En este gráfico no se mencionan los retrasos en la obtención de la financiación debido a que se trata de proyectos en Reino Unido, donde los licitadores suelen estar obligados a alcanzar el cierre de la financiación antes de la firma del contrato. La correcta gestión de estos riesgos exige gran pericia y una correcta organización y planificación por parte del sector público y del sector privado, algo que dependerá en gran medida del tipo de infraestructura o servicio público a prestar. Aunque muchos de estos riesgos han sido transferidos al sector privado, la Administración concedente debe contar con los mecanismos de control e intervención que le permitan reconducir las actuaciones del contratista en caso de ser necesario, incluyendo al menos la designación de un responsable de la supervisión. Lo normal es dividir esta fase en varias etapas con sus correspondientes hitos de aprobación por parte de la Administración.

Conflictos / disputas

Estado de los activos existentes

Contratista inexperimentado/malo

Diseños iniciales inadecuados

Problemas con los subcontratistas

Programa de trabajo demasiado agresivo

Retrasos en los permisos/autorizaciones

Condiciones de los terrenos

Presupuesto demasiado agresivo

Burocracia del concedente/cambios en el proyecto

0% 5% 10% 15% 20% 25%

Puede ocurrir que sea necesario introducir cambios en el contrato durante la fase de diseño y construcción. Las causas y consecuencias de las modificaciones deberán estar previstas en la Ley o en el propio contrato. Los cambios deben ser gestionados de manera correcta y, razonablemente, conllevaran algún tipo de compensación a la parte negativamente afectada. Como se puede apreciar en el gráfico anterior, las modificaciones del contrato generaron el 25 por ciento de los retrasos y sobrecostes en las APP analizadas.

Normalmente, la fase de diseño y construcción se puede dividir en las siguientes etapas, algunas de las cuales pueden desarrollarse de forma simultánea, lo que se denomina fast track:

Fase 6. Explotación y prestación de los servicios La fase de explotación comienza con la autorización de la puesta en servicio de la infraestructura o equipamiento tras la finalización de la construcción. Durante esta fase la SPV se encargará de realizar los trabajos necesarios para operar la infraestructura o equipamiento público ejecutado prestando los servicio asociados o contratados. El ente contratante, al igual que durante la fase de ejecución, llevará a cabo la supervisión de las labores de dicha sociedad vehículo asegurando que las partes cumplen con las obligaciones fijadas en el marco normativo y en el contrato. Esta fase finaliza con la terminación del contrato y la reversión de la infraestructura o equipamiento al ente contratante. Al contrario de lo que ocurre durante la fase de ejecución, la fase de operación es muy uniforme y está conformada básicamente por tres etapas, no existiendo una separación clara entre las dos primeras. Durante los primeros años la operación del proyecto estará en lo que se conoce como fase de maduración o rump-up. En esta fase, especialmente marcada en los proyectos con riesgo de demanda, los usuarios potenciales de la infraestructura, equipamiento o servicio comenzarán a conocerlo y utilizarlo de forma progresiva hasta que la demanda de uso se estabilice. En paralelo, la sociedad vehículo llevará a cabo una optimización de sus labores de operación y mantenimiento y de los costes asociados. El objetivo es ajustarlos al mínimo imprescindible para cumplir con las obligaciones fijadas en el contrato. Tras la estabilización del crecimiento de la demanda y de las labores de operación y mantenimiento, la operación entrará en una fase de madurez que conlleva la repetición de una serie de tareas y procesos más o menos repetitivos durante un largo periodo de tiempo. A la terminación del contrato, ya sea a vencimiento o de forma anticipada, el inversor desarrollador deberá llevar a cabo la reversión de la infraestructura o equipamiento a la Administración concedente. El contrato estipulará las condiciones en que debe

Ingeniería de detalle, en su

caso

Obtención de permisos y

autorizaciones

Expropiación de los terrenos

Ejecución de las obras y

adquisición de los equipos

llevarse a cabo este traspaso, fase que equivaldrá a la recepción estipulada para los contratos de obra tradicionales.

Nota: Las causas y procedimientos de terminación anticipada del contrato se analizarán en el Módulo XI.

El riesgo soportado por el proyecto durante la operación es mucho menor que durante la fase de ejecución. Este riesgo se mantiene relativamente alto durante la fase de maduración para caer a su mínimo cuando el proyecto ya está suficientemente maduro. Recordemos el gráfico evolución de los riesgos a lo largo de la vida del proyecto. Evolución de los riesgos a lo largo de la vida del contrato

Como puede apreciarse, durante la fase de operación se mantiene el riesgo país en un nivel más o menos constante (aunque su impacto potencial va disminuyendo según se va amortizando la inversión realizada) y los riesgos de proyecto disminuyen significativamente. Durante la fase de maduración los riesgos de demanda, operación y mantenimiento están en su nivel más alto en cuanto a probabilidad de ocurrencia. Una vez que la operación se estabiliza el proyecto queda expuesto básicamente a los riesgos derivados de alcanzar la calidad del servicio, un riego poco significativo por su bajo impacto potencial. Tanto los riesgos de operación y mantenimiento como el riesgo de calidad del servicio requieren de un cierto nivel de especialización y buena capacidad de organización, pero son riesgos cuya gestión no supone un reto excesivo para los inversores desarrolladores. El riesgo de demanda, por contra, es difícil de gestionar por parte de los inversores privados. La sociedad vehículo puede sentar las bases para atraer a los usuarios, pero en muchos casos solo el ente contratante puede tomar medidas que incentiven realmente el uso de una determinada infraestructura.

Como se ha comentado repetidamente, el ente contratante debe supervisar la gestión delegada en la sociedad vehículo también durante esta fase. Para ello debe organizarse convenientemente y contar con los mecanismos y procedimientos de

supervisión e intervención adecuados que le permitan detectar los errores e incumplimientos y reconducir las actuaciones del contratista en caso de ser necesario. Es recomendable que se designe un responsable, por parte de la Administración, que se encargue de realizar estas tareas de supervisión con la ayuda de asesores externos o directamente.

Nota: Como se comentó al hablar de la supervisión de la ejecución, la intervención del sector público no debe en ningún caso suponer una gestión de los riesgos que fueron transferidos al sector privado – lo que podría suponer en la práctica que esos riesgos también vuelvan al sector público.

Fase 7. Modificación y extinción de los contratos

Los contratos APP, por su duración y complejidad, son susceptibles de requerir cambios a lo largo de su vida para dar respuesta a las necesidades de las partes o para hacer frente a situaciones imprevisibles.

En general, la ley y el contrato deben prever las situaciones y las causas que justifican una revisión o modificación del contrato. En algunos casos se pueden prever de forma más o menos concretas, como por ejemplo necesidades reequilibrio económico-financiero del contrato o modificaciones normativas que afecten al contrato. Para dar cabida a todo aquello que es difícil anticipar se suele incorporar un clausulado más genérico que suele hacer referencia a necesidades de la administración, interés público y/o situaciones imprevistas. Lo que no siempre está previsto en la ley o el contrato son los procedimientos específicos que deben seguirse para implementar las modificaciones y para compensar a las partes afectadas. Es conveniente que la Administración establezca un procedimiento detallado con información relativa a:

El proceso para solicitar una modificación.

El proceso de evaluación de la conveniencia y el impacto de las modificaciones.

El/los responsables de aprobar las modificaciones.

El proceso de implementación y supervisión de las modificaciones y sus efectos.

Las modificaciones del contrato pueden dar derecho a compensación o reequilibrio de las condiciones económico financieras del contrato. No debe confundirse la compensación o reequilibrio con la renegociación, aunque aquellas puedan requerir algún tipo de negociación específica. El reequilibrio tiene por objeto que las condiciones económico-financieras para la SPV sean similares a las que tendría si no se hubiera llevado a cabo la modificación del contrato. En la práctica los reequilibrios se basan en el Plan económico financiero de la oferta, o en el derivado del acta de comprobación de la ejecución si es diferente, y consisten en analizar el efecto económico-financiero de la modificación y cuantificar los cambios necesarios en el mecanismo de remuneración que compense la pérdida de rentabilidad sufrida, es decir que permita recuperar, por ejemplo, el Valor neto actual del proyecto antes de la modificación. ¿Por qué es importante evitar la renegociación?

Las renegociaciones, por su parte, consisten en una modificación de las disposiciones contractuales que afecta al reparto de riesgos o funciones planteado originalmente. Las renegociaciones deben ser evitadas en la medida de lo posible y, en todo caso, habrán de ser compatibles con lo establecido en la regulación.

Solo tienen razón de ser cuando son imprescindibles para hacer el proyecto mínimamente viable, es decir cuando el proyecto se enfrenta a una alternativa menos deseable, como puede ser la quiebra o la resolución anticipada del contrato.

En todo caso las renegociaciones son inaceptables cuando comprometan los principios generales de la contratación administrativa o supongan sobrecostes para la administración mayores que los derivados de la quiebra o la terminación anticipada.

La incorporación de las modificaciones al contrato debe ser muy cuidadosa, ya que al igual que ocurre durante la fase de preparación de la licitación, es necesario un adecuado manejo de la técnica jurídica al que habría que añadir un buen conocimiento de la lógica interna del propio contrato.

¿A qué se refiere el término secuestro del contrato? Si, por alguna causa, la SPV no puede garantizar una adecuada gestión de la infraestructura o servicio, la Administración concedente debe contemplar la posibilidad de asumir temporalmente la gestión del contrato, lo que también se conoce como secuestro del contrato. En caso de que este secuestro no consiga revertir la situación o si ni siquiera es posible llevarlo a cabo, el ente concedente puede estar obligado a resolver el contrato anticipadamente.

Al igual que ocurre con las modificaciones, las causas y consecuencias del secuestro y de la resolución anticipada de un contrato APP deben estar detalladas en la ley o en el propio contrato.

La resolución se puede deber a una causa imputable al contratista o a la Administración. En ambos casos es razonable que los inversores y financiadores reciban una compensación por los años que no van a poder explotar la infraestructura o equipamiento ejecutados, lo que se conoce como daño emergente. Si la resolución es imputable a la Administración, es razonable que adicionalmente el contratista reciba una compensación por los beneficios que ha dejado de obtener, lo que se conoce como lucro cesante.

¿Quién determina el valor de las compensaciones? La tendencia actual es que sea el propio mercado el que determine el valor de estas compensaciones, bien mediante un proceso de re-licitación, bien mediante un análisis de los flujos de caja futuros esperados, estimados a partir de la información disponible. El mayor problema al que suelen enfrentarse las administraciones a la hora de resolver un contrato es, precisamente, la necesidad de fondos para el pago de las compensaciones. Por un lado, necesitan una partida presupuestaria específica asociada a este insumo, y por otra la rescisión conllevará, en principio, la reversión del activo al balance de la Administración, lo que afectaría al déficit público.

Una vez resuelto el contrato, la Administración debe decidir cómo va a gestionar el activo. Para ello debe primero dilucidar si la resolución del contrato se debe a errores en la gestión del proceso, en cuyo caso puede plantearse volver a licitarlo como una APP, o a que la fórmula de provisión no ha sido la más adecuada, en cuyo caso debería plantearse otras fórmulas para su gestión.