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Comentario a la reforma en materia de "narcomenudeo"
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5/7/2018 narcomenudeo IIJ - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/narcomenudeo-iij 1/17
Narcomenudeo: una legislación fallida
René González de la Vega*
Nadie puede estar en contra de una política pública que tiene por propósito
prevenir, investigar, perseguir y sancionar la comisión de delitos que afectan la
salud de los mexicanos; me refiero específicamente al llamado narcotráfico en
sus diversas vertientes y manifestaciones. La presencia del Estado en estos
menesteres es obligada y es su deber indeclinable proteger a la comunidad
social de dichas actividades criminales.
Claro, no de cualquier manera; no a cualquier costo y el fin, nunca justificará
los medios.
En ésta ocasión me limitaré a hacer referencia a una vertiente específica de
esa actividad delictiva, conocida coloquialmente como “narcomenudeo”, pues
según mi visión de esa supuesta “guerra contra el narcotráfico mayor” que se
ha inventado ahora, la misma tiene más tufos de actividad mediática y política,
que de una verdadera alusión a una digna y eficaz acción pública en la materia
y eso sería cuestión de otra reflexión en otro foro. Lo único que adelanto, es
que contamos hoy mismo, con más violencia, más droga y más consumidores
de ella, que nunca antes.Como primera opción de trabajo se encuentra la saludable decisión de distribuir
responsabilidades y competencias entre la federación y las entidades
federativas en la atención del narcomenudeo. Tal circunstancia es aceptable y
responde a una necesidad evidente y a una estrategia bien planteada.
No obstante, no sería conveniente simplemente dividir el problema del
narcotráfico en dos secciones, aparentemente separadas y hasta diferentes: el
narcotráfico mayor o relacionado a las grandes bandas u organizacionescriminales, por un extremo y el llamado “narcomenudeo”, o tráfico con
expresión callejera o de mano a mano, por el otro, pues en rigor, ambas
manifestaciones criminales integran una sola y misma cadena delictiva.
La expresión menudista o callejera del narcotráfico, se presenta a partir del
reclutamiento de “narcomenudistas” por parte de las organizaciones criminales
organizadas y dicho reclutamiento responde, en una gran cantidad de casos, a
la incorporación a la actividad ilícita de sujetos ubicados básicamente entre los
* Miembro de Número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales
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propios farmacodependientes; o entre los miembros de las comunidades más
empobrecidas de la sociedad, donde priva la miseria y el desempleo abierto o
entre migrantes sin destino alguno, ni oportunidades de ocupación lícita, para
colocar casos bien conocidos.
Por dichas razones, debe serse muy cuidadoso en la atención de estos
asuntos, pues las fronteras entre la actividad de tráfico de drogas y de ser
drogodependiente o víctima propicia por las condiciones socioeconómicas y
culturales, resultan muy frágiles y difíciles de distinguir.
Ya en el ámbito estrictamente dogmático del problema, la legislación mexicana
ha sido reformada y readecuada recientemente, a fin de propiciar mejores
condiciones de atención al “narcomenudeo” y con ello, permitir una atención al
narcotráfico mayor, más desahogado por parte de la autoridad federal, a través
de autorizar la intervención de las autoridades locales en el conocimiento de
actividades criminales relacionadas con esa expresión menudista del
narcotráfico. Al menos, ese es el objetivo que quiere apuntarse.
Todo ese propósito es plausible y expresa de buena manera una política
criminológica del Estado mexicano en el buen sentido; sin embargo, al
conocerse los nuevos textos legales, emergen inmediatamente dudas y recelos
en cuanto a su viabilidad jurídica, en estima a nuestro sistema federal.
Como procedería en cualquier análisis de naturaleza dogmática, es necesario
invocar los nuevos textos constitucionales que darían base a la política
mencionada de redistribuir responsabilidades entre los integrantes de la
federación mexicana, en la atención de ese llamado “narcomenudeo”; al efecto,
se adicionó – a mediados de éste año -- con un tercer párrafo, el artículo 73, en
su fracción XXI, que refiere atribuciones del Congreso de la Unión.
Adelanto que encuentro una pervertida e inexacta noción del concepto de
“leyes generales” y ya me explico.
Por ello, estimo conveniente repasar el texto completo: El nuevo dice: Artículo
73. “El Congreso tiene facultad: XXI. En su primer párrafo, reitera lo ya
conocido; cito: “Para establecer los delitos y faltas contra la Federación y fijar
los castigos que por ellos deban imponerse”; -- ya sabemos que el Congreso
de la Unión funge como la legislatura federal, pero desde hace unas semanas,
se agregó lo siguiente, como atribución: “expedir una ley general en materia de
secuestro, que establezca, como mínimo, los tipos penales y sus sanciones, la
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distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación,
el Distrito Federal, los Estados y los Municipios”; y concluye el primer párrafo,
con lo ya conocido y adicionado previamente, a propósito de la afamada “gran
Reforma Constitucional” de 2008: cito: “así como legislar en materia de
delincuencia organizada”. Concluye la cita al texto y recuerdo que estamos
ante la federalización de la delincuencia de esa naturaleza, por ésta reserva
específica.
Se tiene la falsa creencia de que una ley general, es una ley nacional y desde
luego no es así. Hay sus diferencias entre un sistema federal y uno centralista y
no puede aspirarse a una especie de mezcla inviable. Se es o no se es.
El Congreso de la Unión funciona como legislatura federal en materia penal y
desde luego que puede expedir “leyes generales”, pero para otros menesteres
que no refieren leyes penales; me explico; ahora se ha pervertido con esa
adición sobre “leyes generales”, la verdadera y única noción de estas, que
adelante comento y se han confundido con “leyes nacionales”, que en sus
términos, pueden otorgar atribuciones al Congreso para también establecer
tipos penales, implicando una supuesta aplicación nacional – jueces federales y
comunes -- y lo que más llama la atención, en el último caso, reducida al
secuestro y con pretensiones para estar en condiciones de distribuir
competencias y formas de coordinación entre los conocidos integrantes de una
federación, y entonces, se ha creado una especie de “Legislación Nacional”,
pero sin reparar en el sistema constitucional completo, que no lo permite.
Si lo que estorba es el federalismo, pues habrá que decirlo y discutirlo, pero no
violentarlo. Por cierto, habría que mirar si el órgano revisor de la Constitución,
está en condiciones jurídicas de modificar o anular principios fundamentales de
la misma, como los de división de poderes, república, democracia o
federalismo, lo digo, porque no vaya a ser que un buen día amanezcamos
como monarquía o como un régimen centralista. El tema es polémico, pero
debatible; yo mantengo mi posición en cuanto a la intocabilidad de principios
fundamentales por el órgano revisor.
Al referir solamente al secuestro, ésta superviniente reforma de hace unas
semanas, no interfiere en el tema que abordo ahora mismo, pero la crítica irá
en idéntico sentido, pues un legislador federal, por virtud de leyes generales, no
se convierte mágicamente, en un legislador nacional, ni extiende los ámbitos de
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validez de sus normas jurídicas a ámbitos diversos al propio. Se está
confundiendo el papel y naturaleza del concepto de “Ley General” en una
federación.
El segundo párrafo de la propia fracción XXI que cito, adicionado en la década
de los noventa, dice: “Las autoridades federales podrán conocer también de los
delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales”.
La ya conocida y muy debatida, facultad de atracción federal.
Ahora el párrafo nuevo – menos nuevo por unas semanas que el relacionado al
secuestro -- y que nos interesa ahora mismo:
“En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes
federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común
podrán conocer y resolver sobre delitos federales”.
Bajo ésta novedosa circunstancia jurídica, que en verdad es un galimatías, se
hace necesario entonces, precisar que es atribución del Congreso de la Unión,
en primer lugar, legislar en materia penal, en el ámbito exclusivamente federal;
esto es, opera como la función legislativa federal, según ya se dijo, pero es
necesario insistir.
Como podrá observarse, sin embargo, hay una suerte de esquizofrenia entre
las enmiendas, la muy reciente al primer párrafo, dedicada al secuestro y la
menos reciente, que se advierte como nuevo tercer párrafo y que quiere ser el
pie de cría de una legislación para el narcomenudeo y claro, la de la
delincuencia organizada, que sí se federaliza y no hay concurrencia.
En contraste a eso, la propia Constitución reconoce la facultad de las
legislaturas locales, tanto en los Estados cuanto en el Distrito Federal, para
emitir leyes penales en su propio ámbito de competencia (artículos 116 y 122
constitucionales y demás aplicables).
Existen pues, condiciones para hablar de una co-soberanía en nuestra
federación. Pero no de una promiscuidad de soberanías. Si lo que se quiere es
un Código penal único, se puede lograr, pero al no atreverse nuestro
neolegislador, se cayó en estas causas generadoras de verdaderas psicosis
normativas. Todos nos confundimos.
Este nuevo tercer párrafo es muy claro, sin embargo, si lo miramos bien, habla
en primer término, de materias concurrentes previstas en la Constitución. Una
de ellas es precisamente la materia de Salubridad General, que presenta una
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vertiente material reservada a la federación y otra que la ley estima concurrente
o de interés común a la federación y las entidades federativas. Como la
privación de la libertad personal no es materia concurrente, el párrafo no servía
para el secuestro y de ahí esa “doble personalidad o triple” de nuestra
esquizofrenia jurídica. Enmienda para la enmienda fallida. Error sobre error.
Debe precisarse que el mismo artículo 73, en su fracción XVI, otorga facultades
al Congreso de la Unión para legislar en materia de Salubridad General, bajo la
circunstancia de que existe una materia de salubridad local, exclusiva de las
entidades federativas, que cuentan con sus propias leyes en la materia.
Tan es así, que el artículo 4º constitucional, en su párrafo tercero, dice: “Toda
persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y
modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la
concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de
salubridad general , conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de
esta Constitución”. Nótese que esa concurrencia de que se habla es respecto
de una materia administrativa, como lo es la Salubridad General, que no
envuelve tema alguno de jurisdicción.
En este momento es conveniente hacer un paréntesis para recordar las
vertientes que el Derecho reconoce en cuanto a facultades distribuidas entre la
federación y las entidades federativas:
a) existen facultades exclusivas de la federación, sujetas a la expresa reserva a
que se refiere el artículo 124 constitucional;
b) las facultades exclusivas de las entidades federativas, que son todas las
demás, no reservadas, en términos del Pacto federal, que supone la cesión de
atribuciones de los Estados miembros a la federación y no viceversa;
c) hay facultades llamadas duales, pues se ejercen autónoma y soberanamente
por cada nivel de gobierno en sus respectivos ámbitos competenciales, donde
podrían mencionarse las funciones legislativa, administrativa, de procuración e
impartición de justicia o de ejecución de sanciones, para ejemplificar, y sobre
ellas, no puede legislar ninguna “ley general” del Congreso, ni para bien, ni
para mal; y
d) existen las ya mencionadas facultades concurrentes o de interés común a la
federación y las entidades federativas, como ésta de Salubridad General o
algunas otras como las relacionadas con el turismo, el medio ambiente, los
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asentamientos humanos, las bibliotecas, el deporte, población, pesca o
educación, para dramatizar lo dicho. Siempre de orden administrativo.
En esta virtud resulta sencillo, relativamente, al observador, concluir que ese
agregado de última hora en materia de secuestro, no logra resolver ningún
problema de jurisdicción penal concurrente ni menos de coordinación
jurisdiccional. La concurrencia refiere material administrativo y no jurisdiccional,
con una sola excepción, como ya se verá y, por cierto, la coordinación es
solamente una vertiente de la Planeación democrática en materia de rectoría
del Estado en cuestiones económicas y de desarrollo social y apoyo
administrativo. Habrá coordinación entre Procuradores o jefes policíacos, pero
entre jueces, la comunicación se resuelve por las vías procesales pertinentes.
Así las cosas, el texto constitucional en comento, tras hacer mención a esas
materias concurrentes, dispone que “las leyes federales establecerán los
supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver
sobre delitos federales”.
Este texto no refiere bajo ninguna circunstancia una nueva modalidad de
jurisdicción concurrente para el “narcomenudeo”, pues deja claro que a través
de las leyes federales, se fijarán los casos en que la autoridad local podrá
conocer y resolver sobre delitos federales, lo que únicamente expresa que una
ley de ese ámbito competencial del Congreso de la Unión, que es la legislatura
federal, podrá hacer los arreglos legales necesarios para abrir la competencia
de las autoridades jurisdiccionales locales, y puedan así conocer de las materia
concurrentes previstas, entre las que se halla la de Salubridad General.
Eso no quiere decir bajo ningún supuesto, que la federación “ceda” atribuciones
a las entidades federativas, pues la fórmula federal funciona exactamente en
sentido contrario y entonces, lo que esas leyes federales deben hacer, es
despejar o renunciar a la reserva federal en determinados supuestos, pues
esas materia liberadas de la reserva federal, volverían ipso iure a ser
competencia local, pero es ingenuo pensar en una especie de jurisdicción
concurrente en materia penal.
Lo anterior se hace expreso en sentido exactamente contrario, en la exposición
de motivos presentada para justificar las reformas pertinentes en ésta materia
del llamado “narcomenudeo”, pues dice que para lograr que las autoridades
locales tengan la posibilidad de penalizar las conductas previstas en materia de
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Salubridad General, se concibe “la base jurídica a través de la cual se concede
a los Estados, de conformidad con la legislación federal, la facultad de
investigar, perseguir y sancionar la consumación de delitos federales que
tengan relación con las materias en que la Constitución reconoce la
concurrencia de ambos órdenes de competencia”.
Esto, en sí mismo, encierra contradicción con la fórmula federalista y la
concurrencia aludida por el nuevo tercer párrafo del artículo 73, fracción XXI,
refiere materias administrativas, como la Salubridad General, que pueden
reconocer ese interés común, pero nunca alude a una jurisdicción concurrente
penal, según ya vimos al trascribir su texto y quien redacta la exposición de
motivos, insiste en que se crea una concurrencia de los niveles de gobierno,
para atender delitos federales y habla, demostrando ignorancia, de que la
federación concede facultades a los Estados y eso es, ni más ni menos, no
entender la fórmula federal. Quienes en todo caso ceden atribuciones, son los
Estados a la federación.
En otra parte de la propia exposición de motivos, se argumenta lo siguiente: “La
Constitución General de la República representa la unidad de un sistema
normativo que descansa en el principio de supremacía de esta Ley, implícito en
su artículo 133, y que apuntala para el gobierno y gobernados un cierto margen
de seguridad, al desprenderse de éste que una norma contraria a la Norma
superior no tiene posibilidades de existencia en el orden jurídico mexicano”.
Concluye la cita. Quiere, con ese argumento fuera de contexto, llegarse a una
supremacía de la ley federal en todo ámbito de validez, lo que es una
verdadera incongruencia. Se recuerda que la legislación local emana de la
propia Constitución y no la contradice y al no hacerlo, es una ley vigente y
válida.
Como se observa, el redactor de dicho documento justificatorio,
lamentablemente no ha comprendido la fórmula federal ya expresada, pues
habla directamente de una concesión a los Estados de ciertas atribuciones, de
conformidad con la legislación federal, lo que no es sólo una aberración
jurídica, sino una clara perversión del sistema federal.
La legislación federal no está en condiciones, jamás, de ceder o conceder a las
entidades federativas atribución ninguna; en todo caso, se debiera renunciar a
una reserva federal.
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El mismo redactor equivoca nuevamente los conceptos al estimar que en
México hay una dualidad de competencias, queriendo referir en realidad la co-
soberanía que se deposita en los diferentes niveles de gobierno, y que se
ejerce según las vertientes de facultades ya citada. Para abundar, diremos que
es cuestión de competencias, es cierto, pero si reducimos todo a esa visión, no
se alcanza a reconocer que coexisten dos soberanías – una co-soberanía – si
miramos a la federal y a la estatal y una no está por sobre la otra, en ningún
sentido.
Quiere aludir, quien redacta esa exposición de motivos, sin atreverse a hacerlo
directa y claramente, cuando invoca el artículo 133 constitucional, a que si bien,
la Constitución General de la República es la ley suprema, implica que lo son,
así mismo, las leyes federales y por supuesto que estas cumplen esa función
en nuestra República, pero – debemos insistir -- no resultan superiores
jerárquicas de la legislación local.
Son las leyes federales, entonces, ley suprema de la Unión federal como tal,
pero no es lo mismo el todo que las partes que lo integran. La Unión Federal es
un concepto y una entidad federativa otro, coexistiendo ambos.
Dígase rápido y claro que en tanto la Constitución no es de naturaleza
“federal”, sino General, las leyes federales y generales, expedidas por el
Congreso de la Unión, sí reconocen ámbitos de validez específicos.
De tal manera que la misma Constitución previene que cada Estado contará
con su propia Constitución y su marco normativo, de conformidad con aquella.
Así, la expresión del artículo 133 le otorga a la misma Constitución General, las
leyes federales y generales y todas las que emita el Congreso de la Unión y los
Tratados internacionales, el carácter de Ley Suprema de toda la Unión, por
supuesto, en su propio ámbito de aplicación, pues al reconocerse una co-
soberanía entre federación y Estados, las leyes locales emanan también de la
Constitución General y son la Ley Suprema en el fuero común respectivo.
Quiero dejar claro que entre las leyes federales y las locales no se da ninguna
relación de supra-subordinación. No hay relación jerárquica entre un ámbito y
el otro, pues se trata, se insiste, de una co-soberanía.
Sin embargo, la propia exposición de motivos de la reforma en materia de
“narcomenudeo”, dice, contrariándose expresamente y dice: “Del artículo 133
constitucional se derivan, a su vez, el principio de legalidad, conforme al cual
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todo acto contrario a la Constitución carece de valor jurídico; y el de
competencia indelegable, que de acuerdo con su esencia cada órgano tiene su
competencia que no es delegable salvo los casos que señale expresamente la
propia Constitución – aquí es donde el legislador, quiere confundirnos con la
“constitucionalización” de un imposible, que además, no logra; y continúa
expresando -- . “Conforme al primero de ellos, todo acto de los órganos del
Estado debe encontrarse fundado y motivado por el derecho vigente, es decir,
debe sujetarse al derecho, debe tener su apoyo estricto en una norma legal
que sea conforme con las disposiciones de fondo y forma consignadas en la
Constitución”. – Concluye la cita.
Simplemente recuerdo que la letra Constitucional no se asume sólo
formalmente, sino materialmente y que la Constitución no se contradice, y que
en rigor, éste artículo 133, refiere el principio de jerarquía normativa y el de
control difuso de la Constitución y no lo que expresa el documento en cita --.
Sigue diciendo la exposición de motivos – “De ese principio nace la obligación
pública de los órganos del Estado de hacer solamente aquello que
expresamente la ley les permita”. Y continua:
“En las reformas de mérito, -- dice el documento que se sigue -- se advierte el
respeto a estos principios fundamentales al instituirse merced a la facultad del
Congreso de la Unión, que lo autoriza a delegar – nótese, por favor, lo impropio
de esa fórmula -- en las autoridades locales, competencia para conocer de
delitos federales, cuando la consumación de éstos transgreda alguno de los
bienes jurídicos o los valores de aquellas materias en las que la Constitución
establece la concurrencia de la Federación y los estados, para su ejercicio.
Estas reformas no desvirtúan la estructura de nuestro sistema federal – dicen --
ni el principio de distribución de competencias. Por lo contrario, consolidan la
vigencia de un sistema que descansa sobre la base de la cooperación y el
auxilio recíproco”. Concluye la cita.
Sí, agrego, pero cooperación no significa servilismo ni sumisión, y nunca, la
federación, “delega” atribuciones o facultades a las entidades federativas, ni
menos aun en materia jurisdiccional. Eso es no comprender ni la fórmula
federal ni el concepto jurídico administrativo de la delegación de facultades,
que guarda relación de supra-subordinación, esto es, implica un poder
jerárquico, inexistente entre la federación y las entidades federativas.
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Nadie se acordó de Alexander Hamilton, ni menos de Thomas Jefferson en
estas disquisiciones y su defensa de los intereses de los Estados; por
supuesto, tampoco de Ramos Arizpe.
Es de recordar que el órgano revisor de la Constitución – en mi opinión -- no se
halla en condiciones de modificar, anular, pervertir ningún principio básico
constitucional, por el principio de intocabilidad de la misma Constitución; así,
ese órgano, no podría – en términos de mi visión -- modificar nuestro sistema
de gobierno, o nuestra fórmula federal, para ejemplificar, según ya se había
advertido.
Aquí debo dejar sentado que si el bien jurídico que se protege es la salud
pública, la propia legislación de la materia, esto es, la Ley General de Salud,
expresa claramente la reserva federal de los narcóticos, en su aun vigente
artículo 13, apartado A, por lo que la argumentación vertida en la exposición de
motivos, resulta un verdadero embuste.
Querer convencernos de aquella razón o sinrazón, en violación evidente y naif
de los principios del federalismo, ya desvirtuados, es una verdadera trampa
jurídica. Veamos porque.
El concepto de jurisdicción para nuestro propósito actual, podríamos dejarlo en
la referencia a la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de
procesos que corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales
determinados por las leyes, según las normas de competencia y
procedimientos que las mismas establezcan.
En un régimen federal como el mexicano, deben distinguirse claramente
diversos tipos de jurisdicción, en términos de ser una potestad del Estado de
juzgar de acuerdo a competencia y procedimientos establecidos por la ley;
encontramos, según ya vimos al analizar las diversas vertientes de facultades
en una federación, una jurisdicción federal; otra local; una de carácter
concurrente y la conocida jurisdicción auxiliar. En estima a que la jurisdicción
es de las de carácter dual , esto es, se ejerce soberanamente por cada nivel de
gobierno.
Importa ahora la tercera de ellas; la jurisdicción concurrente, en la que se
permite intervenir en el mismo género de asuntos, tanto al poder judicial de la
federación, como al poder judicial de la entidad federativa de que se trate, por
tener competencia territorial y que supuestamente es la que se quiere montar
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en materia penal con estas enmiendas de oportunidad, llamaría yo, o tal vez de
barata legislativa.
Es nota distintiva en ésta jurisdicción concurrente, el que el actor decide si el
asunto lo somete al órgano judicial federal o al estatal, al concederle a ambos
la facultad de ejercer jurisdicción.
De tal manera que la propia Constitución autoriza expresamente a esa
jurisdicción concurrente, al decir: Artículo 104. “Corresponde a los Tribunales
de la Federación conocer”: fracción I. “De todas las controversias del orden
civil o criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyes
federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano.
Cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares, podrán
conocer también de ellas, a elección del actor, los jueces y tribunales del orden
común de los Estados y del Distrito Federal ”.
Dicha disposición resulta muy clara al referir casos como el de los litigios en
materia mercantil, donde a pesar de ser regulada, dicha materia, por leyes
federales, es posible acudir a los juzgados comunes para su desahogo.
Es que la Constitución expresamente autoriza la jurisdicción concurrente, bajo
una condición específica: Cuando dichas controversias sólo afecten intereses
particulares y al hacer referencia a los juicios penales, expresamente los está
excluyendo de esa posibilidad, pues a todas luces, son materia del Derecho
público.
Ahora, debemos atender otro concepto correlacionado con la jurisdicción en
tanto potestad y que advertimos en el concepto de competencia, como aptitud.
Esto es, dicha potestad jurisdiccional, autoriza al órgano judicial para decir el
Derecho, pero ante determinados casos, por sus peculiaridades, puede carecer
de aptitud para intervenir y tal regla es insoslayable en materia de Derecho
público.
La competencia se refiere al ámbito, a la esfera dentro de la cual, un órgano de
autoridad puede desempeñar válidamente sus atribuciones y funciones y así lo
establece, explícitamente el artículo 16 de la Constitución, en su primer párrafo,
al hablar de que todo acto de molestia debe provenir de autoridad competente.
En materia penal, el ámbito de validez de la norma jurídica, en cuanto a delitos
contra la federación, es establecido por el Código penal federal en su artículo
1º, que claramente establece: “Este Código se aplicará en toda la República
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para los delitos del orden federal” y por supuesto que con ello, sella su ámbito
material de validez, para ubicarlo en el conocimiento de los jueces federales,
según la propia Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación resuelve.
Ahí se señala la competencia para las autoridades jurisdiccionales del país,
pues si bien, los jueces del fuero común gozan de jurisdicción como potestad,
carecerían de competencia para aplicar disposiciones federales, por no contar
con aptitud para ello.
La reforma que atendió éste problema del narcomenudeo para desarrollar la
norma constitucional ya repasada e inscrita como nuevo párrafo tercero del
artículo 73, fracción XXI, que recordamos, dispone que “las leyes federales
establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán
conocer y resolver sobre delitos federales”, pensó en resolver el problema con
algunas adecuaciones a la Ley General de Salud.
Este ordenamiento reglamenta el derecho a la protección de la salud,
garantizado por el ya mencionado párrafo del artículo 4º constitucional y entre
sus disposiciones, establece la concurrencia de la federación y las entidades
federativas en materia de Salubridad General, vista como materia
administrativa y no jurisdiccional. Ese es el papel, exclusivo e importante, de
una Ley General y no exclusivamente federal.
En efecto, su artículo 3º relaciona toda la materia de Salubridad General,
estimando que existe una materia de salubridad local. Ya en su artículo 13, en
un primer apartado A, hace la reserva federal de dicha materia y en el apartado
B, señala los aspectos de la misma que considera de interés común o
concurrente, entre federación y miembros del Pacto federal.
Es muy claro que bajo esas disposiciones, obedientes de la fórmula de
distribución de competencias en nuestra federación, en términos del artículo
124 constitucional, la federación se reservó todo lo relacionado con los
narcóticos en su apartado A.
En efecto, la fracción II de dicho apartado, relaciona las materias señaladas en
las fracciones XXIII y XXIV del precitado artículo 3º, que específicamente
señalan la prevención del consumo de narcóticos, el programa contra la
fármacodependencia y el control sanitario de productos y servicios y de su
importación y exportación. En éste último sentido, la propia Ley en comento
dedica su título duodécimo, precisamente a ese control sanitario de productos y
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servicios de su importación y exportación, e incorpora en su capítulo V, a los
estupefacientes y en el siguiente, las sustancias psicotrópicas.
El apartado B, que regula la concurrencia entre federación y entidades
federativas en materia de Salubridad General, no incluye en ningún supuesto,
la materia relacionada con los narcóticos.
Sin embargo, de manera poco eficaz, se incurre en un autentico abuso de ley
con la reforma reciente en materia de narcomenudeo, al adicionarse a dicho
artículo 13 de la Ley General de Salud, un nuevo apartado, denominado “C”,
que dice: “Corresponde a la Federación y a las entidades federativas la
prevención del consumo de narcóticos, atención a las adicciones y persecución
de los delitos contra la salud, en los términos del artículo 474 de esta Ley”.
Ya se había explicado que en los dos apartados anteriores se resuelve de
manera impecable, tanto la reserva federal en materia de Salubridad General,
cuanto la materia concurrente, por supuesto desde el punto de mira
estrictamente administrativo, que es el alcance de ésta Ley General de Salud.
Este nuevo apartado, en su primera parte, al referir la concurrencia en materia
de prevención en el consumo de narcóticos y atención a las adicciones, no se
compadece de lo dispuesto en los apartados A y B y habrá de resolverse, en el
ámbito administrativo, ese conflicto de normas.
Pero cuando indica que hay concurrencia en la persecución de los delitos
contra la salud, queriendo, fallidamente, generar una jurisdicción concurrente,
fracasa con gran estrépito.
En primer término, el concepto que refiere la persecución de los delitos, ha
referido en jurisprudencia y doctrina, la actividad acusatoria del Ministerio
Público y no incluye la función sancionadora, propia de la autoridad judicial.
Para tratar de resolver esa disposición tan disparatada, que no logra anular lo
dispuesto en los apartados previos del mismo artículo 13 de la Ley General de
Salud, pues la reserva federal sobre los narcóticos permanece incólume,
reenvía al texto del artículo 474 de la propia ley, que en su parte medular,
señala: “Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de
justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas,
conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de
seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los
mismos estén previstos en la tabla, siempre y cuando la cantidad de que se
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trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas
en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia
organizada”. Esas sustancias de la famosa tabla, son narcóticos cuya
operación y regulación está reservada a la federación y si son el objeto material
del delito, el delito es y seguirá siendo federal.
Adivino ya que la anunciada ley antisecuestro, bajo las bases nuevas de la
Constitución, dispondrá que los secuestros pequeños, el secuestromenudeo,
será del conocimiento local y los grandes secuestros, se dejarán a la autoridad
federal, pero como lo que en esto está en juego es la libertad personal,
dependerá – si es grande o pequeño el delito -- de cada persona secuestrada;
tal vez se diseñe también una tabla. En suma, se insistirá en esa criticada
justicia VIP que hoy está tan en boga, con la salvedad de que la libertad
personal no se estima un bien jurídico federal, ni concurrente, como la vida o el
derecho al patrimonio. De acuerdo a las reglas de reserva, un secuestro, un
homicidio o un robo, no son materia de rebote competencial, o son locales o
federales o siendo locales, se pueden atraer por conexidad por la federación.
Todo lo demás, son malabares sin sentido ni destino.
En este dispositivo tan mal logrado, donde pareciera que la federación es
superior jerárquico de las entidades federativas, se piensa que se resuelve algo
irresoluble hasta ahora: la llamada jurisdicción concurrente en materia penal,
esto es, en Derecho público, en contradicción a lo ya establecido y comentado
para el artículo 104, fracción I constitucional, que permite la jurisdicción
concurrente en asuntos de Derecho privado, como el mercantil.
A continuación del precitado artículo 474 de la Ley General de Salud, el mismo
ordenamiento dispone la tipificación de diversas figuras delictivas que tocan el
tema del narcotráfico y el narcomenudeo.
No es posible estimar que una Ley General, por regular materias concurrentes,
siempre en el ámbito administrativo, deje de ser una ley federal cuando
establece normas penales especiales, pues ha sido expedida por la legislatura
federal, nunca la local, que la hay, para mejor información.
En materia penal, el Congreso de la Unión tiene atribuciones, según ya se
revisó, para legislar en materia de delitos contra la federación. El Congreso de
la Unión es la legislatura federal y no nacional en estas y muchas otras
cuestiones y por tanto, sus leyes presentan un ámbito de validez material de
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esa naturaleza, pero nunca puede pensarse en que son ley válida o aplicable
para las autoridades comunes, por más retruécanos que se inscriban en la
propia Constitución, que es un sistema jurídico, no un capricho.
Los que enmiendan la Constitución se contradicen, al sí federalizar – reservar –
la cuestión de la delincuencia organizada, pero no algunos bienes jurídicos
distintos, pues la empresa criminal – piensan -- atenta contra el artículo 9º de la
Constitución, que refiere un derecho público, pero no se atreven con un
derecho individual o humano. ¿Cuál es la fórmula válida en un mismo texto que
padece esquizofrenia? pues ya vemos sus múltiples personalidades en
detrimento del ciudadano común y por supuesto, el dato distintivo: la ignorancia
del mundo real.
Las leyes federales y las comunes emanan, por igual, de la Constitución
General, pero unas no prevalen sobre las otras, pues simplemente se está ante
ámbitos competenciales diferentes; ni la federación podría aplicar una ley local,
ni viceversa. Vivimos bajo una co-soberanía en nuestra federación mexicana y
no nos regimos por un Estado centralista.
En materia penal nos guiamos por el principio inexcusable de legalidad y no es
posible que una autoridad sancione a una persona, con fundamento en una ley
para la que no cuenta con competencia para aplicarla, pues siempre debe
estarse atento a la ley exactamente aplicable y esa no puede ser una ley
federal, para una autoridad común, o de otro Estado o incluso de otro país,
para reducirlo al absurdo, que no lo es tanto, para algunos.
Los delitos contenidos en la Ley General de Salud, fueron expedidos por la
legislatura federal y son leyes penales federales especiales y a ese respecto, el
Código Penal Federal es explícito: Artículo 6o.- “Cuando se cometa un delito no
previsto en este Código, pero sí en una ley especial o en un tratado
internacional de observancia obligatoria en México, se aplicarán éstos,
tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Código y,
en su caso, las conducentes del Libro Segundo”. Entre esas disposiciones, se
halla el ya mencionado texto del artículo 1º de ese Código federal, que señala
el ámbito de validez que le corresponde.
Es necesario insistir: Jurisdicción y competencia no son conceptos sinónimos,
la jurisdicción como ya se ha dicho es una función del Estado, mientras que la
competencia es el límite de esa función, el ámbito de validez de la misma.
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De tal modo, que no existe ni jurisdicción ni competencia local para fraguar un
proceso penal contra una persona, en un juzgado del fuero común, fundando
las actuaciones y aplicación de castigos, en leyes federales, que pertenecen a
otro ámbito de validez.
Las cosas de la reforma que en materia de narcomenudeo se comentan,
lamentablemente no quedaron en eso, pues se tocaron los códigos penales
federales, sustantivo y adjetivo, para pervertirlos con éstas disposiciones de
una inexistente jurisdicción concurrente penal y dicho sea de paso, la que
implicaría que el actor – léase el Ministerio Público -- podría optar para ventilar
su asunto, entre la judicatura federal y la local, caso que no refiere, ni de lejos,
la reforma en cuestión. O, ¿también son leyes generales estos códigos
penales?
En cuanto hace al Código penal federal, el neolegislador no se tomó la molestia
de tomar en cuenta lo que expresamente dice su artículo 193, al definir qué se
entiende por narcóticos y reenviar a la legislación federal para su
caracterización. Se sabe ya, de la reserva federal vigente sobre todos ellos y ya
comentada.
Sin embargo y sin pudor alguno, esta ley penal federal dispone en el párrafo
segundo de su artículo 195, que: “La posesión de narcóticos podrá ser
investigada, perseguida y, en su caso sancionada por las autoridades del fuero
común en los términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los
supuestos del artículo 474 de dicho ordenamiento”. Se estima por el
neolegislador, que eso es concurrencia, cuando en rigor, no es más que una
ocurrencia y una barbaridad. ¿Por qué no dicen que ese Código se aplicará
también en Brasil o Francia?
Es en verdad azorante que el legislador penal federal incursione en esos
senderos tan complejos, interviniendo directamente en la vida interior de los
Estados soberanos de la República.
Desde luego, no tiene facultades para hacer eso y menos, las autoridades
locales pueden fundarse en leyes que no pertenecen a su exclusivo ámbito
competencial y de validez normativa, pues el artículo 1º del propio Código es
muy claro. Se trata de una flagrante falta de respeto a los Estados de la Unión.
El caso del Código Federal de Procedimientos Penales resulta ya patético,
pues señala, con la reforma, como delito grave, en su artículo 194, fracción XV,
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las figuras delictivas previstas por la Ley General de Salud, que son de las que
supuestamente pueden ser conocidas por las autoridades locales y entonces,
con base en este dispositivo federal, se inferiría por un juez local, que se
establecen circunstancias agravantes a un reo del fuero común; por ejemplo,
negarle la libertad provisional, por determinación de una ley federal inaplicable.
En fin, pareciera que el legislador de la Reforma no tiene idea, ni remotamente,
de cómo funciona un sistema federal.
Se habla, en corrillos, de un pacto para, sin reparos, aplicar la nueva legislación
que ahora se critica; podrá pactarse políticamente lo que sea, pero quien
fractura la Constitución, recibirá, oportunamente, la factura de la sociedad.
Por supuesto que existen vías correctas para lograr los propósitos que se
buscaron, pero que nunca encontraron quienes redactaron la reforma y nos
dejaron una legislación fallida.
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