Negociaciones y actividades prohibidas a losfuncionarios públicos

(Los artículos 439 y 441 del Código Penal de 1995)Elisa GARCIA ESPAÑA

INTRODUCCION

Los delitos objeto de este trabajo están recogi-dos, dentro del Título XIX, en el capítulo IX del Có-digo penal que tiene por rúbrica "De las negocia-ciones y actividades prohibidas a los funcionariospúblicos y de los abusos en el ejercicio de su fun-ción". Bajo esa denominación se incluye también elartículo 4401

, cuyo supuesto de hecho nada tieneque ver con la condición de funcionario público delsujeto activo de este capítulo. Lo que en ese pre-cepto se protege es el patrimonio de unos particula-res cuando otros, sin ser funcionarios públicos, de-ben jurídicamente intervenir o tienen posicionesjurídicas especiales en determinadas circunstan-cias, esto es, se castiga penal mente a los particula-res que, debiendo intervenir necesariamente en lavaloración de unos bienes, aprovechan la interven-ción para obtener una ventaja personal2• Su ubica-ción parece responder a un intento por extender laresponsabilidad del precepto que le precede3 a su-jetos que sin ser funcionarios deben intervenir en elejercicio de la función pública4

. En cualquier caso,un sector de la doctrina considera que este precep-to está incorrectamente ubicados.

Aunque con ocasión del análisis del bien jurídicome pronuncio sobre el objeto de protección del ar-tículo 440 y, por consiguiente, sobre su ubicación,el presente trabajo, no obstante, queda limitado alestudio de los artículos 439 y 441, en los que secontienen conductas que, de manera directa, guar-dan relación con la Administración pública o, dichode otra manera, atienden a la cualidad formal defuncionario público del sujeto activo de esas con-ductas delictivas.

1 El articulo 440 del Código penal dice textualmente: "Los peritos,árbitros y contadores partidores que se condujeren del modo pre-visto en el artículo anterior, respecto de los bienes o cosas cuyatasación, partición o adjudicación hubieran intervenido, y los tuto-res, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a suspupilos o testamentarias, serán castigados con la pena de multa dedoce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo ocargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, segúnlos casos, por tiempo de tres a seis años".

2 Cfr. Gimeno Lahoz, R. y Corbella Herreros, T.: "Delitos contrala Administración Pública" en Ganzenmuller, C.; Escudero, J.F. yFrigola, J.: Delitos contra la Administración Pública, contra la Ad-ministración de Justicia y contra la Constitución. Bosch. Barcelona,19~8. Pág. 126.

Cfr., entre otros, Olaizola Nogales, l.: El delito de cohecho. Ti-rant lo Blanch. Valencia, 1999. Pág. 475; Rueda Martín, M.A.: "Re-flexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra laAdministración pública", en Revista de Derecho penal y Criminolo-gíél' 2° época. W 8. 2001. Págs. 149-151.

Entendiendo este precepto como "una simple aclaración de loprevisto en el articulo 439", cfr. Muñoz Conde, F.: Derecho penal,par!e especial. Tirant lo Blanch, 1999. 12" edición. Págs. 879.

Cfr. Mir Puig, S.: "Nombramientos ilegales, negociaciones yac-tividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejer-cicio de su función", en Cuadernos de Derecho Judicial, nO 30,1996. Pág. 329.

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Las figuras del Código penal de 1973 homólogas alas que ahora se analizan se distribuían en distintaspartes del Código penal: Por una parte, eran dos loscapítulos del Título VII, con la rúbrica "De los delitosde los funcionarios públicos en el ejercicio de sus car-gos", que albergaban preceptos subsumibles en el ac-tual artículo 439 del Código penal. Así, el capítulo XI,llamado "De los fraudes y exacciones ilegales", conte-nía el artículo 401. La opinión jurisprudencial sobre siel contenido de este precepto queda abarcado plena-mente por el actual artículo 439 ha cambiado recien-temente. Hasta hace poco tiempo la jurisprudencia, deforma unánime y reiterada6

, consideraba que el con-tenido del antiguo artículo 401 quedaba perfectamenteintegrado por el del actual artículo 439. Sin embargo,una reciente sentencia del Tribunal Supremo ha rotoesta tendencia al poner de manifiesto las notables di-ferencias existentes entre ambos artículos? Para estanueva línea jurisprudencial el actual artículo 439 esmás restrictivo que su homólogo anterior ya que casti-ga sólo al funcionario que tiene la obligación de infor-marB, dejando fuera de su ámbito de aplicación al fun-cionario que resuelve el asunt09

•

El otro capítulo era el XII, titulado "De las nego-ciaciones prohibidas a los funcionarios". En él serecogía como único precepto el artículo 404, quecontenía una redacción arcaica10 y limitada, al es-tablecer un catálogo cerrado de posibles infracto-res 11, El actual artículo 439 del Código penal mejo-ra considerablemente su contenido, con lasiguiente redacción:

"La autoridad o funcionario público que, debiendoinformar, por razón de su cargo, en cualquier clasede contrato, asunto, operación o actividad, se

6 Así lo establece concretamente la sentencia de 1 de febrero de1999, núm. 92/1999 de la Sala de lo penal del Tribunal Supremocuando dispone que entre el artículo 401 del Código penal de 1973y el artículo 439 del vigente Código penal, a pesar de conservarsólo "como señas de identidad una genérica y difusa agrupación entorno a un propósito común, ... se observa que el hilo conductor quepuede homogeneizarles es el hecho de que un funcionario públicoparticipe en negocios o asuntos que estén relacionados directa-mente con el ejercicio de su función". Cfr., en ese mismo sentido,las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998,número 372/1998; de 26 de mayo de 1999, número 55/1999; de 30de noviembre de 1998, número 224/1998; y de 18 de febrero de19~9, número 13/1999.

Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2001,RJ 2001/9382.

6 Cfr. el comentario editorial a la sentencia realizado en Actuali-dad penal, nO7, de 11 a 17 de febrero de 2002. Pág. 445.

9 Volveremos sobre este particular cuando hagamos referencia ala conducta típica y al sujeto activo del tipo penal recogido en elartí~ulo 439 del Código penal.

1 Cfr. Catalán Sender, J.: "El delito de negociaciones prohibidasa funcionarios en el nuevo Código Penal". Actualidad penal. N° 29.Del 20 al 26 de julio de 1998. Pág. 526.

11 Incomprensiblemente resultaban atípicos los supuestos denegociaciones prohibidas a las que hace referencia el tipo cuandoel sujeto activo era, por ejemplo, un alcalde.

aproveche de tal circunstancia para forzar o facili-tarse cualquier forma de participación, directa o porpersona interpuesta, en tales negocios o actuacio-nes, incurrirá en la pena de multa de doce a veinti-cuatro meses e inhabilitación especial para empleoo cargo público por tiempo de uno a cuatro años".

Por otra parte, en la sección segunda del capí-tulo 11del Título 11del anterior Código penal, dedi-cado a "los delitos cometidos por los funcionariospúblicos contra el ejercicio de los derechos de laspersonas reconocidos por las leyes", se encontrabael artículo 198. Tanto la doctrina COillO la jurispru-dencia son unánimes al considerar que su homólo-go actual es el artículo 441 del Código penal, quetiene la siguiente redacción:

"La autoridad o funcionario público que, fuera delos casos admitidos en las Leyes o Reglamentos,realizare, por sí o por persona interpuesta, una ac-tividad profesional o de asesoramiento permanenteo accidental, bajo la dependencia o al servicio deentidades privadas o de particulares, en asunto quedeba intervenir o haya intervenido por razón de sucargo, o en los que se tramiten, informen o resuel-van en la oficina o centro directivo en que estuvieredestinado o del que dependa, incurrirá en las penasde multa de seis a doce meses, y suspensión deempleo o cargo público por tiempo de uno a tresaños".

Si bien ha sido un acierto del legislador de 1995que estas figuras, que se hallaban dispersas, sehayan recogido bajo un mismo capítulo del Códigopenal, no se pueden obviar las constantes críticasrecibidas por el mantenimiento de estos tipos delic-tivos, en la medida en que ha quedado patente, se-gún algún autor, su falta de eficacia dada la multi-tud de comportamientos de esta clase que serealizan12

.

No obstante, hay que reconocer que nos si-tuamos ante unos preceptos cuyas lindes no sonfáciles de determinar. Por una parte, la doctrinaespecializada y la jurisprudencia consideran quelos injustos típicos recogidos en distintas figurasdel Título XIX como, por ejemplo, la prevarica-ción o el tráfico de influencia, son de mayor gra-vedad que los de los preceptos que ahora anali-zamos. De ahí que entiendan que los artículos439 y 441 del Código penal tienen un carácterresidual con respecto a aquellas figuras delicti-vas; los comportamientos que no quepan en lostipos más graves pueden ~uedar siempre abar-cados por estos preceptos 13. Pero, por otra parte,dicho injusto residual se encuentra ya abarcadoen la esfera de lo ilícito administrativo a travésde las normas relativas a los deberes de absten-

12 Cfr. Mir Puig, S.: Op. cil. 1996. Pág. 320.13 Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: "De las nego-

ciaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos en elejercicio de su función", en Quintero Olivares, G. (director): Co-mentarios a la parte especial del Derecho penal. Aranzadi. 2a edi-ción, 1999. Pág. 1302; López Garrido, D. y García Arán, M. (eds):Comentario sistemático al Código penal de 1995. Madrid, 1996.Pág. 185.

ción y al régimen de incompatibilidades de losfuncionarios públicos14

.

De esta postura doctrinal podemos derivar lahipótesis de que el fracaso de los controles admi-nistrativos para evitar este tipo de comportamientosentre los funcionarios15 es lo que hace que el casti-go de éstos se eleve a rango penal. Pero con ellosólo se logra, no una mejor eficacia de su persecu-ción, sino, antes al contrario, un ilegítimo efectosimbólico 16, el que deriva de que dichos compor-tamientos estén contemplados por el sector del or-denamiento jurídico más represivo.

Esa hipótesis puede ser verificada a partir delanálisis, en primer lugar, del bien jurídico protegidoy, posteriormente, estudiando qué modalidades delesión contienen las conductas típicas de los dospreceptos objeto de atención.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Para conocer el objeto de tutela en este ámbitode actuación del Derecho penal hay que partir, porun lado, de la función social de la institución a laque se refiere y, por otro, del sector del ordena-miento jurídico que internamente la regula.

La Administración pública es una organizacióninstrumental que ejerce la función administrativapública. Su actividad consiste en realizar actos, de-claraciones y contratos a través de los que se vin-cUla17

, atendiendo al interés general de la comuni-dad. Estamos, pues, ante un presupuesto necesariode la organización social moderna, cuyo cometidoconsiste en la actuación o toma de decisiones deinterés común, a través de las autoridades o fun-cionarios públicos que la componen, sobre la basede la igualdad de todos los administrados en el ac-ceso de las prestaciones públicas. Este plantea-miento es del todo coherente con los artículos 9.1,

14 Cfr., entre otros, Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.:DR. cit. 1999. Pág. 1302.

15 Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999.Pág. 1302; Sánchez Morón, M.: "La corrupción y los problemas delcontrol de las administraciones públicas", en Laporta, F.J. y Alva-rez, S. (editores): La corrupción política. Alianza Editorial. 1997.Págs. 189-210. Este autor lo explica en las páginas 191 y 192 de lasiguiente forma: "El sistema de Derecho público se basa, en todotiempo y lugar, en un determinado equilibrio entre los poderes quese confieren a las autoridades y empleados públicos para la conse-cución de los fines de interés general que la sociedad demanda ylos límites y controles que se establecen sobre el ejercicio de esospoderes. En los últimos tiempos ese equilibrio se ha roto, ya quemientras que se han otorgado a los Gobiernos y Administracionespúblicas poderes de intervención en la economía cuantitativa y cua-litativamente mucho más extensos que en el pasado, y se han dis-tribuido estos poderes entre numerosas unidades administrativasdotadas de un gran margen de libertad de decisión, muy poco se hahecho para adaptar a esa evolución los mecanismos de control delas Administraciones públicas. Al contrario, de los mecanismostradicionales unos han desaparecido y otros han quedado obsoletossin que hayan sido actualizados o sustituidos por otros instrumen-tos efectivos. En resumen, el sistema de control de las Administra-ciones públicas ha quedado desfasado y resulta inapropiado paralos retos de nuestro tiempo".

16 Cfr. Díez Ripollés, J.L.: "El derecho penal simbólico y los efec-tos de la pena". Actualidad Penal. NQ 1. Del 1 al 7 de enero de2001. Pág. 3.

17 Cfr. García Enterría, E. y Tomás-Ramón Fernández: Curso deDerecho Administrativo l. Cívitas ediciones. 10° edición. Madrid,2000. Págs. 33 y 34.

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103 Y 106 de la Constitución española18, ya que enellos se limita la actuación de la Administración alos intereses generales, debiendo quedar plena-mente sometida a la ley y al Derecho para quepueda garantizarse la imparcialidad en el ejerciciode sus funciones19

•

Todo ello lleva a la mayoría de la doctrina a con-siderar, de modo acertado desde mi parecer, que elbien jurídico protegido en el ámbito de la Adminis-tración pública y, concretamente, por los delitos re-cogidos en el Título XIX del Código penal es la fun-ción administrativa públicélo.

Ahora bien, aunque la mayoría de la doctrinaconsidera que este bien jurídico función pública esel único que se protege en todo el Título XIX21, estapostura es matizada por González Cussac, paraquien la función pública sería un bien jurídico "ca-tegorial,,22 presente en todos los tipos penales delTítulo XIX, protegido al menos parcialmente porcada una de las figuras delictivas. La aceptación dela postura de este autor ha llevado a la mayoría dela doctrina, en un intento por concretar el bien jurí-dico colectivo función pública, a identificar el objetode protección de cada tipo penal de este título conuna característica o principio rector del bien jurídicofunción pública.

Si aceptamos este punto de partida, podemosdecir que las características propias de la funciónpública serían principalmente tres: en primer lugar,estamos ante una función que es esencialmentenormativa, ya que sus límites y principios rectores(imparcialidad y legalidad) derivan directamente dela Constitución. Por otra parte, estamos ante unafunción dinámica, pues se trata de una instituciónque continuamente está tomando decisiones y rea-lizando actuaciones. Y, por último, es instrumental,ya que sus decisiones o actuaciones tienen que irsiempre encaminadas en beneficio del interés ge-neral, o lo que es lo mismo, la Administración estásiempre al servicio de los administrados, quienesdeben poder acceder a ella en condiciones deigualdad. De este carácter instrumental se des-prende que la actividad desarrollada por esta insti-tución es un presupuesto imprescindible para laconvivencia, cuyo objetivo primordial se halla en laordenación armónica de intereses particulares con-trapuestos23.

18 Cfr. González Cussac, J.L.: "Los delitos de los funcionariospúblicos: cuestiones generales. La prevaricación como figura resi-duftl", en Cuadernos de derecho judicial. Madrid, 1994. Pág. 62.

Cfr. López Garrido, D. y García Arán, M.: Op. cit. 1996. Pág.1710 Cfr., entre otros, Cugat Mauri, M.: La desviación del interésgeneral y el tráfico de influencias. Cedecs editorial. Barcelona1997. Págs. 76 y ss: Octavio de Toledo y Ubieto, E.: "Los delitosrelativos al tráfico de Influencias". La Ley, 2 de septiembre de 1998.Págs. 1514 y ss; Olaizola Nogales, l.: Op. cit. 1999. Págs. 83 y ss;Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999. Págs. 37 y ss; Valeije Alva-rezo l.: El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el deli-to de cohecho. Edersa. Madrid, 1995. Págs. 27 y ss.

21 Para una posición contraria a ésta cfr. Muñoz Conde, F.: De-recho penal. Parte especial. Tirant lo Blanch. 13' edición. 2001.P~. 922.

Cfr. González Cussac, J.L.: Op. cit. 1994. Pág. 62. Del mismoautor: El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios pú-b/~~s. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Págs. 21-24.

Cfr. Asúa Batarrita, A.: "La tutela penal del correcto funciona-miento de la Administración. Cuestiones criminales y criterios deinterpretación", en Asúa Batarrita, A. (ed): Delitos contra la Admi-

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Un ejemplo de la utilización de estas característi-cas para la configuración del bien jurídico funciónpública lo encontraríamos en los supuestos dehecho de los artículos 439 y 441 del Código penal.En estos preceptos, el funcionario o autoridad noactuaría con imparcialidad ni lo haría con la finali-dad exclusiva de servir al interés general24. De ahíque la mayoría de la doctrina considere que en es-tos preceptos lo que en realidad se está protegien-do es la imP§1.rcialidacj5como una parcela de la fun-ción pÚblica26, consistente en un principio rector delcomportamiento de todo funcionario al perseguir elinterés general.

A pesar de ser una postura refrendada por unarenombrada doctrina, no me convence la opiniónde que estos preceptos estén protegiendo el princi-pio de imparcialidad, por varios motivos: el primerode ellos es que considero que los principios inspi-radores de determinadas conductas no deben serconfundidos con los bienes jurídicos objetos de pro-tección por el Derecho penal. Además, y aun cuan-do admitiéramos como premisa que se protege elprincipio de imparcialidad, ésta no es una caracte-rística exclusiva de los comportamientos recogidosen los tipos que ahora analizamos, sino de todas ycada una de las conductas recogidas bajo la rúbrica"De los delitos contra la Administración pública". Noes imparcial el funcionario que realiza una conduc-ta de cohecho, ni un tráfico de influencias, ni nin-guna de las conductas abarcadas en los tipos pena-les recogidos en el Título XIX, en cuanto que sucomportamiento está dirigido por unos interesesespecíficos, ya sean propios o ajenos. El tercer mo-tivo es que los tipos penales de los artículos 439 y441 del Código penal no sólo requieren que se ac-túe con parcialidad, sino que además exigen querealice un comportamiento que contravenga unanormativa específica que lo prohíba. De ahí quepara ser completamente coherentes habría queadmitir que la parcela del bien jurídico función pú-blica que realmente se está protegiendo vieneconstituida por dos principios rectores, el de impar-cialidad y el de legalidad. Y, por último, consideroque la "imparcialidad" como bien jurídico protegidodifícilmente puede evaluarse en términos objetivosde lesión, por lo que no es recomendable su acep-

nistración publica Instituto Vasco de Administración Pública. Bil-ba9.¡ 1997. Págs. 18 y 19.

Cfr. Orts Berenguer, E.: "Delitos contra la Admínistración pú-blica (1), en Vives Antón,S.: Derecho penal. Parte Especial. 3° edi-cíón revisada y actualizada. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Pág.775.

25 Cfr. Feijoc Sánchez, B.: "De las negociaciones y actividadesprohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejerci-cio de su función" en Rodríguez Morullo, G. (director): Comentariosal Código penal. Editorial Civitas, 1997. Págs 1166-1169; LópezGarrido, D. García Arán, M.: Op. cit. 1996. Pág. 185; Mir Puig, S.:Op. cit. 1996. Págs. 324; Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta,M.J.: Op. cit. 1999. Pág. 1305; Muñoz Conde, F.: Op. cit. 2001.Pág. 975; Orts Berenguer, E.: Op. cit 1999. Pág. 775; CatalánSender, J.: Op. cil. 1998. Pág. 527. Sosteniendo el mismo bienjurídico con la regulación anterior, entre otros, Queralt Jiménez,J.J.: Derecho penal español. Parte especial. Bosch, 1993. Pág.602; y Vives Antón, T.S. y otros: Derecho penal. Parte especial.Tir~nt lo Blanch. Valencia, 1993. Pág. 114,

2 Con relación a que el artículo 441 también protege la imparcia-lidad cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999.Pág. 1305.

tación27• Esta última crítica puede extenderse a otros

bienes jurídicos defendidos doctrinalmente como, porejemplo/¡el buen funcionamiento de la AdministraciónpÚblica2 o la confianza de los ciudadan029 en el co-rrectofuncionamientode la misma.

Es por ello que mantengo, en contra de la doctri-na anterior, que el bien jurídico que se protege esla función pública, el cual no hay que parcelar se-gún el tipo penal con el que nos enfrentemos, sinoconfigurarlo adecuadamente, huyendo de abstrac-ciones que nos obligan a acudir a técnicas como lamantenida por la doctrina mayoritaria con respectoa los preceptos que ahora analizamos.

Hasta el momento hemos determinado, siguiendola doctrina mayoritaria, que la función pública, co-mo función social básica desempeñada por los ór-ganos administrativos, es el bien jurídico protegidoen el ámbito de la Administración pública; y hemosaportado las notas que delimitan esta función ad-ministrativa. Sin embargo, se desconoce por elmomento cuál es la concreción de ese bien jurídi-co, esto es, el instrumento a través del cual se ma-terializa la actividad y sobre el que recaen directa-mente las conductas lesivas3o.

Será a través del Derecho administrativo como

27 Cfr. Diez Ripollés, J.L.: "El bien jurídico protegido en un Dere-cho penal garantista", en Jueces para la Democracia. 1997. W 30.Pág. 17; Soto Navarro, S.: Los bienes jurídicos colectivos. Legiti-midad y bases metodológicas para su concreción. En prensa.20g3. Capítulo 7.

8 Considerando, sin embargo, que es el correcto funcionamientode la Administración pública el bien jurídico protegido en ese Títulodel Código penal cfr. Rodríguez Montañés, T.: Delitos de peligro,dolo e imprudencia. Servicio de Publicaciones de la Facultad deDerecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1994. Pág.

30r9 S t . d I b' . 'd' t . b't I f'os emen o que e len ¡un ICO en es e am loes a con lanzade los ciudadanos en el correcto funcionamiento de la Administra-ción cfr. Bacigalupo Zapater, E.: "Sobre la reforma de los funciona-rios públicos". Documentación Jurídica. N° 37/40. Vo. 2. 1983.Pág. 1099. Así se desprende también, para los tipos penales queen esta ocasión se analizan, de la sentencia del Tribunal Supremode 18 de febrero de 1999, en la que el condenado había estadoactuando como administrador de una empresa de suministro degasóleo y combustible para el Ayuntamiento en el que, además, eraalcalde. Con independencia de la concurrencia de un delito de pre-varicación en el supuesto de hecho concreto, el Tribunal apreció undelito de negociaciones y actividades prohibidas, entre otros moti-vos, por entender que "la acción no consiste en ocultar tal partici-pación, sino en obrar como agente público y como contraparte pri-vada en el mismo negocio jurídico, excluyendo de esta forma lapresunción de objetividad que ha de presidir toda actuación públi-ca': Esta misma idea se repite en otras sentencias. A modo deejemplo, la sentencia de 28 de junio de 1999 dice textualmente que"en tales casos, la trasparencia en el ejercicio de la función resultaafectada porque genera una evidente sospecha sobre la objetividadde la decisión en una causa propia, sin necesidad de que se pro-duzca una lesión patrimonial, ...".

En todo caso, esa desconfianza ciudadana no surge exclusiva-mente con la realización de estas conductas contra la Administra-ción pública, sino que va a surgir siempre que un bien jurídico seponga en peligro o se lesione sin que se produzca una reaccióneficaz por parte del sector público que debe protegerlo. De ahí quela desconfianza ciudadana sea un daño social derivado de la lesióno puesta en peligro de cualquier bien jurídico protegido. Asi, porejemplo, una hipotética ineficacia del control social formal en la de-fensa de la vida humana independiente ante ataques homicidaspodría producir un daño social consistente en la desconfianza ciu-dadana en la labor policial, pero no por eso es posible mantenerque lo que en realidad es un efecto deba pasar a ocupar el lugar delbien juridico. Lo mismo ocurre con los supuestos de hecho queahora analizamos. De la lesión del bien jurídico protegido, cualquie-ra que éste sea, puede derivarse, como efecto secundario, un dañosocial consistente en la desconfianza de los ciudadanos en el buen fun-cionamiento de la actividad administrativa. Por lo tanto, ese daño socialdeviene, en cualquier caso, de la incapacidad para proteger el bien jurí-dic~ con independencia de su configuración o naturaleza.

3 Cfr. Soto Navarro, S.: Op. cit. 2003.

podremos conocer el contenido básico de la fun-ción social a desarrollar por la Administración pú-blica. Efectivamente, este sector del ordenamientojurídico prevé, en múltiples y diferentes materias, elfuncionamiento, competencias y relaciones de losdistintos ámbitos de la Administración pública, porun lado, y la relación de los administrados con laAdministración, por otro, abordando tanto las posi-bilidades de concesión de ciertas pretensiones par-ticulares, como las competencias, capacidades, re-soluciones y cauces de los que se dispone en undeterminado sector de la Administración pública31

.

Por poner un ejemplo del segundo grupo se pue-de traer a colación la llamada Ley de Extranjería,que en su primera parte contiene los derechos quepueden ser demandados por un extranjero y, conposterioridad, las condiciones en las que puede ac-ceder a los mismos y los cauces. El mero plantea-miento por el extranjero de una pretensión no cons-tituye el ejercicio de la función pública, pero síimpulsa a la Administración pública a realizar sufunción social consistente en la toma de decisioneso en las actuaciones correspondientes (denegaruna exención de visado, emitir un permiso de tra-bajo, etc.), es decir, en iniciar el cauce correspon-diente, a partir de la pretensión particular, para al-canzar una determinada respuesta de interésgeneral tras haber procedido según los principiosde legalidad, imparcialidad, etc.

Pero la Administración pública, en cuanto servi-dora de los administrados, cuenta con otro tipo detareas que dan cuerpo a su función. Me refiero alconjunto de actividades y decisiones orientadas asu propia organización. La única posibilidad de ga-rantizar que la Administración pública esté orienta-da al interés general se logra mediante el asegu-ramiento de que sus decisiones y actuacionesemanen de una organización orientada a tal fin.

El contenido básico de la función administrativaparece, pues, estar integrado por todas las decisio-

31 Entre las distintas Leyes Orgánicas publicadas en España apartir de la instauración de la democracia aludimos, por ponerejemplos de ambos tipos, a las siguientes: Ley Orgánica 1/1979, de26 de septiembre de 1979, General Penitenciaria (BOE 5-10-79);LO 1/992, de 21 de febrero de 1992 sobre Protección de SeguridadCiudadana (BOE 22-2-1992); LO 8/1998, de 2 de diciembre de1998, sobre Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (BOE3-12-1998); LO 10/1999, de 21 de abril de 1999, de modificaciónde la LO 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educa-ción (BOE 22-4-99); LO 9/1999, de 21 de abril de 1999, de modifi-cación de la LO 9/1983, de 15 de junio, reguladora del Derecho deReunión (BOE 22-4-99); LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Dere-chos y Libertades de los Extranjeros en España y su integraciónsocial (BOE 12-1-2000); LO 2/2001, sobre composición del Conse-jo General del Poder Judicial de 28 de junio de 2001 (BOE 29-6-2001); LO 6/2001, de 21 de diciembre de 201, de Universidades(BOE 24-12-2001); LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos políticos(BOE 28-6-2002). Entre las leyes ordinarias administrativas de losdos últimos años recogemos, también a modo de ejemplo, las si-guientes: Ley por la que se regulan las medidas fiscales y adminis-trativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Au-tónomas (Ley 21/2001, de 27 de diciembre de 2001) en BOE 31-12-2001; Ley reguladora de los fondos de compensación in-terterritorial (Ley 22/2001, de 27 de diciembre de 2001) en BOE 31-12-2001; Ley de Presupuestos Generales del Estado (Ley 23/2001,de 27 de diciembre de 2001) en BOE 31-12-2001; Ley de medidasfiscales, administrativas y del orden social (Ley 24/2001, de 27 dediciembre de 2001) en BOE 31-12-2001; Ley de Salud de 2/2002,de 17 de abril en BOCA La Rioja 23-4-2002; Ley 16/2002, de 1 dejunio, de protección y control integrados de la contaminación enBOE 2-7-2002; Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para elestablecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible enBOE 13-7-2002.

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nes y actuaciones de los funcionarios públicos yautoridades encaminadas al servicio e interés ge-neral de la sociedad a la que administra.

Por tanto, la función pública comienza desde elmismo instante en que sus garantes tienen que ini-ciar un determinado proceder sobre el que se ver-terán las acciones propias de los deberes de cargo.

La función administrativa pública, como objeto deprotección. queda identificada. por consiguiente,con el conjunto de actuaciones y resoluciones que.ordenadas hacia el interés general. deben seradoptadas con imparcialidad y con plena sujeciónal principio de legalidad por las autoridades o fun-cionarios públicos en el ámbito de sus respectivascompetencias.

Desde ese punto de vista. la función administrati-va pública como bien jurídico protegido puede defi-nirse como la "ausencia de interferencias,,32 en latoma o ejecución de decisiones o en la realizaciónde actividades de interés general en el ejercicio delos deberes de cargo.

A partir del hecho de que cada garante de la fun-ción pública ejerce su deber de cargo libre de inter-ferencias que lo desvíen de la legalidad o la impar-cialidad que debe regir en su actuación, laAdministración pública funcionará correctamente ylos ciudadanos confiarán en su actuación.

De todo ello se deriva que los deberes de cargojuegan un papel estelar en estos delitos. Efectiva-mente, los deberes de cargo, como bien jurídico.fue una opción defendida en el pasado por la doc-trina. cuando la rúbrica del Título VII, que conteníaestas conductas en el anterior Código penal, hacíareferencia a "los delitos de los funcionarios públi-cos". De hecho, la doctrina encontró en la infrac-ción de los deberes de carg033la nota común a to-dos los delitos contenidos en dicho Título y que, asu vez, permitía diferenciarlos de otros delitos co-metidos por funcionarios públicos que estaban ubi-cados en otros lugares del Código penal. Se enten-día, por tanto. que estábamos ante supuestos deinfracciones disciplinarias elevadas a la categoríade delito34.

Esta postura fue criticada por situar el núcleo delinjusto en la lesión del principio de autoridad o delprestigio de la Administración pública. Quizás fueraeste tipo de críticas lo que llevó a la doctrina a ma-tizar con posterioridad que el bien jurídico protegidoes la infracción de los deberes de cargo pero siem-pre que sean lesivos del buen funcionamiento de laAdministración pública35.

Entre las críticas vertidas sobre esta configura-ción del bien jurídico protegido en el ámbito de laAdministración pública hay tres que ha destacadoRodríguez Puerta. En primer lugar. mantiene que al

32 Expresión utilizada por Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999,en ~ página 84.

3 Con distinta nomenglatura se ha referido la doctrina al mismobien jurídico. Así, se ha hecho referencia a la infidelidad del funcio-nario público al servicio encomendado por Quintana y Puig Pena; yal quebrantamiento de los deberes profesionales por Ferrer Sama.Cfr. Rodríguez.Puerta, M:J.: Op. cit. 1999. Pág. 27; Y Olaizola No-g~lf-l' l.: Op. c,it. 1999. Pago 81 ...

Cfr. Rodrlguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999. Pags. 25 y 26.35 Cfr. Muñoz Conde, F.: Derecho penal. Parte especial. 9° edi-

ción. Tirant lo Blanch. Valencia, 1993. Pág. 759.

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defender ese bien jurídico se está protegiendo. enúltima instancia, la dignidad o prestigio del propioEstado al que los funcionarios deben lealtad. y estono es más que un principio propio de sistemas tota-litarios. pero no de la función que ejerce una Admi-nistración en un sistema democrático. En segun-do lugar. con esta postura se estaría tutelandosólo la relación entre el funcionario y la Adminis-tración, despreciándose el contenido propio deuna Administración democrática que se basa enla relación Administración-administrados. Y, porúltimo, sería parcial esta postura, al fijarse sóloen los deberes que la Administración tiene en-comendados y no en la razón de su existencia. Losdeberes de cargo existen en la Administración por-que son necesarios para el funcionamiento de laAdministración, pero ello no es suficiente para eri-girlos en bien jurídico protegido penalmente. Portanto, se requiere de un bien jurídico cuyo ataquesea merecedor de reacción penal, y este es. paraesta autora, la función pública, cuya materializaciónse centra en los principios que rigen el correctofuncionamiento de la Administración pública36.

Comparto con esta autora las críticas que viertesobre el bien jurídico protegido "deberes de cargo".pero discrepo en la consideración de poder elevar ala categoría de bien jurídico protegido los principiosrectores que delimitan la función social de esta ins-titución, como he expuesto supra.

Esta misma autora. no obstante. participa de laopinión del sector doctrinal que considera que nose puede despreciar el papel que juegan los debe-res de cargo en el ámbito penal, puesto que la in-fracción de alguno de ellos conlleva. por regla ge-neral. un ataque al bien jurídico función pública. Eneste sentido. los deberes de cargo no se han deconcebir desde una perspectiva subjetiva como fi-delidad o lealtad del funcionario al Estado, sinodesde un punto de vista objetivo, como deberescon relación al administrado a través del respeto delas normas de funcionamiento y organización de laAdm inistración37.

Efectivamente. los deberes de cargo no puedenelevarse a la categoría de bien jurídico protegidopero, desde mi punto de vista, hay que tenerlos encuenta no sólo para justificar la necesaria referen-cia a su infracción en los delitos contenidos en esetítu1038, sino también para alcanzar la concrecióndel bien jurídico.

A través del correcto ejercicio de todos los debe-res de cargo tendentes a la consecución del interésgeneral se logra el ejercicio de la función pública.Esto es. se precisa que todas las actuaciones suce-sivas y concatenadas que conforman el procederadministrativ039 se dirijan hacia una misma direc-

36Cfr. Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999. Pág. 32.37 Cfr. García Arán, M.: La prevaricación judicial. Tecnos. Ma-

drid, 1990. Pág. 37; Y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999. Págs.323~33 ....

Rodrlguez Puerta, M.J.: Op. Cit. 1999. Pago 33.39 Considerando también el procedimiento administrativo como

concreción del bien jurídico función pública cfr. Vázquez-Portomena Seijas, F.: "El consentimiento del ofendido en los delitoscontra la administración pública (sobre el bien jurídico protegido enlos delitos 'del cargo'''. Revista electrónica de Ciencia penal y Cri-minología. N° 3. 2001. Con respecto al bien jurídico protegido, fun-ción jurisdiccional, su concreción y delimitación con la función pú-

Clan, el interés general, que se alcanzará cuandolos garantes de la función pública realicen sus acti-vidades conforme a sus deberes de carg040

. De ahíse puede deducir que lo realmente relevante parael Derecho penal es que el proceder administrativoevolucione por el cauce destinado a alcanzar el in-terés general. En la medida que una acción indivi-dual concreta haga desviar el cauce predetermina-do nos encontraremos ante una afección del bienjurídico función pública.

Ahora bien, concretado el bien jurídico, el mayorproblema consiste en determinar el tipo de afecciónque puede ocasionar una acción individual.

Los efectos lesivos que puede sufrir el bien jurí-dico función pública son, desde mi punto de vista,bien que se impida el inicio de un proceder o queéste se obstaculice, bien que se desvíe o utilicehacia intereses que no son los generales.

Estos efectos son susceptibles de ser ocasiona-dos por el funcionario público o autoridad sólo através de su infracción de cargo. Por lo que, desdemi punto de vista, la infracción de cargo esconsustancial a la conducta lesiva41

•

Así, por ejemplo, una conducta lesiva es el aban-dono de destino o la omisión del deber de perseguirdelitos, ya que ese quebrantamiento del deber fun-cionarial ha impedido u obstaculizado (al retrasarloen el tiempo) el inicio de los cauces administrativosadecuados para la ordenación de los intereses con-trapuestos. El segundo efecto lesivo, esto es, ladesviación del cauce administrativo, se producecon conductas tales como la prevaricación. En és-ta, la decisión injusta y parcial, además de que-brantar el deber de cargo de la autoridad, devieneen un resultado que desemboca, justo al final delprocedimiento, en un objetivo distinto al perseguidopor éste.

Acorde con esta propuesta es la afirmación deque la sociedad se erige como sujeto pasivo de es-te delito, y que la perturbación individualizada de lafunción social a través de la infracción de un deberde cargo ocasiona un perjuicio al particular en susposibilidades de acción, constituyéndose éste no ensujeto pasivo de la infracción del deber del funcio-nario público, sino en el perjudicado de la misma42

.

Por lo que respecta al sujeto activo, éste no selimita a ser el funcionario público o autoridad, sino

blica cfr. García Pérez, O.: El delito de encubrimiento. Un análisisde los elementos fundamentadores de su injusto. Inédito, 1997.Pá.¡as.17 y siguientes.

La definición aportada por Virto Larruscain de la concrecióndel bien jurídico protegido es "bien jurídico será el ejercicio depotestades administrativas conforme a los objetivos y fines públicosque la ley señale en cada caso, y en el respeto al principio de inter-dicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 G.E.)".Gfr. Virto Larruscain, M.J.: "El delito de prevaricación del funciona-rio público" en Delitos contra la Administración pública. (edición acar90 de Asúa Batarrita). IVAP, 1997. Pág. 142.

4 Según esta propuesta, hayal menos un artículo que considerodes ubicado: El artículo 444, en el que se castiga al funcionario deprisiones o de centros de corrección o de custodia de menores quesolicitare favores sexuales a las personas que estén bajo su guardao a sus familiares. El injusto recogido en este precepto puede con-siderarse como una modalidad de acoso por la posición del funcio-nario con respecto a la víctima, pero sin que se comercialice con sudeber de cargo. En este supuesto no se está lesionando el bienjurídico función pública, sino otros intereses ya protegidos en elG~igo penal. ..

Gfr. Soto Navarro, S.: Op. Cit. 2003. Pago 435.

que es posible concebir la autoría de un particularque ocasionalmente deba realizar acciones propiasde la función pública o, incluso, de un particularajeno al ejercicio de la función pública pero quecon su actuación interfiere en el desarrollo de lamisma. De ahí, que el actual Código penal hayaextendido la autoría a particulares que, por ejem-plo, debiendo ejercer una parcela de la función pú-blica guiados con imparcialidad y legalidad haciaintereses generales, desvían su proceder hacia supropio provecho, como es el supuesto del artículo440 del Código penal; o también a particulares queajenos totalmente a los deberes públicos obstaculi-zan el proceder administrativo destruyendo o inuti-lizando documentos de restringido acceso (art.414.2°).

En este momento parece que se hace necesariodeterminar qué tipo de afección producen sobre elbien jurídico protegido las conductas típicas relati-vas a las negociaciones o actividades prohibidasde los artículos 439 y 441. Como se intentará de-mostrar a lo largo de estas páginas considero que,al menos, el artículo 439 puede incluirse en la se-gunda modalidad lesiva, esto es, en el grupo deconductas que afectan el bien jurídico función pú-blica a partir del desvío que producen en el cursode su proceder. Sin embargo, se hace difícil ver enel artículo 441 del Código penal la existencia de uninjusto penal.

Efectivamente, partiendo de la idea de que la dis-tinción entre el ilícito penal y el administrativo espuramente cuantitativa, hay que poner en duda silos ilícitos relativos al régimen de abstención y alas normas de incompatibilidades son supuestos dehecho lo suficientemente graves como para ser re-cogidos por los artículos 439 y 441 del Código pe-nal'l3. Por ello, antes de analizar los tipos penalesrecogidos en dichos preceptos, considero de interésenunciar los elementos que deberían contener es-tos tipos penales para que puedan ser diferencia-dos de una mera infracción administrativa:

En primer lugar, los comportamientos penal menteprohibidos deberían quedar reducidos a aquellos enlos que el desvalor de acción fuese superior al de-rivado de un mero incumplimiento de una normaadministrativa. En el ámbito de las actividades ynegociaciones prohibidas supondría realizar la con-ducta típica con prevalimiento, violencia o intimida-ción. Dado que los dos últimos supuestos nos lleva-rían a apreciar otros tipos delictivos diferentes talescomo coacciones o amenazas, es el prevalimientola característica que debería adoptar un mayor pro-tagonism044

.

En segundo lugar, se haría necesario contar conalgún elemento cuyo fundamento sea un mayordesvalor del resultado. En este caso en concreto,no bastaría para aplicar la norma penal el mero in-

43 Gfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puertas, M.J.: Op. cit.1999.

44 Gfr. en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 deoctubre de 1992 que, sobre la base del principio de intervenciónmínima, no considera jurídicamente aceptable interpretar el ilícitopenal del artículo 439 como una simple incompatibilidad en el ejer-cicio de la función pública si no aparece un plus de injusto, que loconcreta en el "abuso o prevalimiento del cargo en contra de losintereses generales".

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cumplimiento de una norma administrativa, sino laaparición de un perjuicio patrimonial a terceros o ala Administración. El adjetivo que cualifica al per-juicio debe entenderse en sentido amplio, com-prendiendo desde una pérdida económica inmedia-ta hasta una expectativa frustrada evaluableeconómicamente.

Por último, otra manera de restringir los compor-tamientos sancionables penalmente sería acudir auna mayor reprobación de los mismos cuando es-tén motivados por ánimo de lucro. Esta exigenciadejaría fuera del ámbito de aplicación del Derechopenal supuestos de hecho castigados recientemen-te por nuestra jurisprudencia, que en el análisis delos elementos típicos de los artículos 439 y 441 delCódigo penal veremos con mayor detenimiento, enlos que, habiéndose demostrado una actuación noimparcial por parte del funcionario o la autoridad,dicho comportamiento no sólo no le reportó ningúntipo de beneficio económico, sino que además elente local fue beneficiado económicamente conesa actuación.

Veamos a continuación qué elementos típicos exigeel legislador en los tipos penales recogidos en losartículos 439 y 441 del Código penal y si con ellos serespeta el principio de intervención mínima.

TIPO OBJETIVO

Sujeto activo

Los artículos 439 y 441 del Código penal se ca-racterizan por ser delitos especiales propios4s. Am-bos preceptos comienzan limitando el ámbito deaplicación subjetivo a los sujetos que tengan lacualidad de autoridad o funcionario público, tratán-dose de supuestos en los que la conducta del autorsupone la infracción de un deber jurídico específi-C046. Desde una perspectiva jurídico-penal no esrelevante la definición que el ámbito administrativoaporta de autoridad o funcionario público. Para sa-ber qué se entiende por tales, a efectos de deter-minar el sujeto activo de estos delitos, hay queatender, en primer lugar, a las definiciones aporta-das en los apartados primero y segundo, respecti-vamente, del artículo 24 de nuestro Código penal.En un segundo lugar, habrá que delimitar dichacualidad en función de los requisitos concretos quese exijan en cada figura.

La remisión conceptual al artículo 24 no planteaninguna clase de dudas, y así lo expresó la senten-cia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1999cuando manifestó el carácter indiscutible de fun-cionario del acusado al haber sido designado "poruna autoridad competente para el ejercicio de unadeterminada función pública y si, de hecho, la ha(había) desempeñado realmente". Dicha exigenciahace que nos encontremos ante supuestos de atipi-cidad cuando el sujeto activo no tiene esta condi-

4S Cfr. STS de 8 de octubre de 1992; Catalán Sendero J.: Op. cit.19~8. Pág. 527.

6 Cfr. Cerezo Mir, J.: Curso de Derecho Penal Español. Partegeneral: Teoría jurídica del delito 1/.Tecnos. Quinta edición. Pág.113.

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ción. Un ejemplo sería el del ex funcionario que sededica a asesorar a empresas privadas o particula-res sobre asuntos de los que él conocía cuandoejercía de funcionario o autoridad. En este caso, elsimple hecho de no ser funcionario en el momentode la realización de la acción elimina uno de loselementos objetivo-personales del tipo del artículo441 del Código penal, excluyendo la tipicidad47.

Además de la condición de autoridad o funciona-rio público, el artículo 439 exige para ser sujeto ac-tivo de este delito una determinada competencia enel ejercicio de sus funciones. Concretamente sehace referencia al deber de informar por razón desu cargo. Del tenor literal del precepto se despren-de que el informe que debe emitir el sujeto activotiene que tener un carácter preceptivo '18. Por suparte, la doctrina y la jurisprudencia consideran queel alcance de dicho informe no es sólo consultiv049,sino que puede ser también un informe vinculan-teso. Esta interpretación no resuelve los supuestosde hecho que son incomprensiblemente atípicospara Polaino Navarrete, como, por ejemplo, el casode una autoridad o funcionario público que no tieneel deber de informar sobre un asunto o negocio pe-ro interviene en él resolviendo la celebración decontratos o estableciendo las estipulaciones eco-nómicas correspondientes 51 . Es evidente que elfuncionario o autoridad que resuelve injustamentela adjudicación de unos contratos puede estar in-curso en un delito de prevaricación, y que el fun-cionario que, sin tener capacidad para resolver, in-fluye en esa decisión abusando de la situaciónpersonal o jerárquica puede estar incurriendo en undelito de tráfico de influencias. Sin embargo, dichoautor parece estar pensando en los supuestos enlos que se comete el comportamiento típico del ar-tículo 439 del Código penal simplemente sin que laautoridad o funcionario público tenga el deber deinformar en ese asunto concreto. Este sería el su-puesto del funcionario que se facilita una participa-ción en un asunto en el que debe intervenir por ra-zón de su cargo de forma distinta a la emisión deun informe preceptivo como, por ejemplo, estable-ciendo estipulaciones económicas. Sin embargo,este supuesto caería, según mi perspectiva, dentrode los tipos de fraudes y exacciones ilegales delartículo 436.

De todo ello deduzco las siguientes conclusiones:en primer lugar, que con la redacción del artículo439 no parece que se esté produciendo ningunalaguna legal de relevante consideración; y, en se-gundo lugar, que en cualquier caso el principio delegalidad impide extender el ámbito de este com-portamiento típico a sujetos que de forma expresahan quedado excluidos del tipo.

47 Clr. Feijoo Sánchez, B.: Op. cit. 1997. Pág. 1169.46 Para una interpretación contraria a la que se mantiene en este

te><}~cfr. Catalán Sender, J.: Op. cit. 1998. Pág. 528.Clr. STS de 18 de lebrero de 1999.

so Clr. Orts Berenguer, E. en Vives Antón, T.S (coord): Comen-tarios al nuevo Código penal de 1995. Tirantlo Blanch. Valencia,19~6. Pág. 1867.

, Clr. Polaino Navarrete, M.: "Delitos con la Administración pú-blica (IX). Negociaciones y actividades prohibidas a los luncionariospúblicos. Abusos en el ejercicio de la lunción", en Cobo del Rosal,M.: Curso de Derecho penal español. Parte Especial. MarcialPons, 1997. Pág. 434.

Con respecto al artículo 441 tampoco puede sersujeto activo de este precepto cualquier autoridad ofuncionario público. Este precepto lo restringe a lossujetos que, debiendo conocer de un asunto o de-biendo éste conocerse en su oficina, realicen acti-vidades profesionales o de asesoramiento a parti-culares o entidades privadas. Cualquier otraposibilidad excluiría el tipo de este precepto. Unejemplo de atipicidad condicionado por las restric-ciones del tipo es el del funcionario o autoridad querealiza actividades profesionales o de asesora-miento sobre asuntos que, aún existiendo incompa-tibilidad administrativa para su ejercicio, no son delos que él o su oficina deban conocer. Al no ser unasunto de la competencia del sujeto activo, estetipo de actuaciones quedarían tan sólo abarcadaspor el derecho disciplinario.

Conducta típica

En la descripción de los comportamientos típicosde estos delitos se encuentran nuevas diferenciascon las infracciones administrativas relativas al de-ber de abstención y al régimen de incompatibilida-des de los funcionarios públicos. Del análisis de laconducta típica intentaremos hallar la modalidad delesión con la que atacan al bien jurídico protegido,lo que nos permitirá valorar, además, la decisiónpolítico-criminal de considerar estas conductas me-recedoras de reacción penal.

A) Conducta típica del artículo 439 del Códigopenal

Existen dificultades para conocer cuál es la ac-ción que incrimina el artículo 439 del Cód\po penal,ya que su redacción es bastante confusa5

. La des-cripción típica utilizada lleva a la jurisprudencia y ala doctrina a mantener posturas diversas con rela-ción a la concreción de la conducta típica, lo queposteriormente tiene trascendencia en el ámbito delelemento subjetivo, de la participación y los gradosde ejecución, como se expondrá infra.

La conducta típica que se recoge en este precep-to consiste en aprovecharse de la condición de au-toridad o funcionario público que debe informar deun contrato, asunto, operación o actividad para for-zar o facílítarse cualquier forma de participación enel negocio o actuación.

Veamos cuáles son las distintas interpretaciones:Según algunas sentencias del Tribunal Supremo,

lo característico del comportamiento es que el suje-to activo se aproveche de la situación de poder enla que se encuentra, siempre que ese abuso persi-ga una participación en el negocio o actividad decuyos trámites debe conocer. Así lo entiende lasentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de1999 en un caso en el que unos funcionarios públi-

52 Gfr. Polaina Navarrete, M.: Op. cil. 1997, cuando dice textual-mente que "la tipificación actual diluye los términos de la descrip-ción positiva hasta hacer difícilmente comprensible el comporta-miento típico y, desde luego, virtualmente impracticable".

cos emitieron unos informes sobre la viabilidad deunos proyectos que ellos mismos realizaron o fue-ron realizados por las empresas de las que ellosmismos formaban parte. El Alto tribunal ha puestoreiteradamente de manifiesto que precisamenteese abuso o prevalimiento es un elemento del ti~openal que no se exige en el ilícito administrativo 3,

hallándose aquí una diferencia entre ambos secto-res del ordenamiento. A saber, un funcionario pú-blico que informa en un asunto limitándose a des-atender su deber de abstenerse comete unainfracción disciplinaria. Sin embargo, si se aprove-cha de su informe para forzar o facilitarse unaparticipación en el asunto, entonces la reaccióndebe ser exclusivamente penal.

Además, el Tribunal Supremo afirma que en es-tos casos estamos ante un delito de mera actividadque consiste en el simple hecho de prevalerse desu cargo para alcanzar una posible participación enel negocio o actuación del que se debe informar.Con posterioridad se demostrará ~ue no es esa laestructura delictiva del artículo 439 4.

Por otro lado, hay un sector doctrinal que consi-dera que la acción que incrimina el artículo 439 delCód~o penal es el forzar o facílítarse la participa-ción . Los partidarios de esta postura consideranque la conducta típica se describe con los verbos"forzar o facilitar", consistiendo, por tanto, en unmero intento por conseguir la participación en elasunto del que se trate. Para mantener esta postu-ra habría que interpretar la acción como un intentode participación posterior, lo que requeriría para suconsumación, por tanto, la producción de algúnelemento objetivo del inicio de la participación.Este podría encontrarse, por ejemplo, en el hechode emitir un informe sin perjuicio de que, después,produzca o no los resultados esperados.

Manteniendo esta postura, Orts considera que ladescripción de la acción típica con el término forzarno debe entenderse como sinónimo de violencia ocoacción56

. Si se intentara la participación a travésde esos medios, tanto este autor como otros en-tienden que hay que alcanzar la solución en el ám-bito de los concursos de delitos, lo que se desarro-lla infra.

Estoy de acuerdo en el hecho de que no puedeinterpretarse el término forzar de esa manera, peropor razones que no han sido aportadas por la doc-trina: Desde el momento en que el funcionario tieneque aprovecharse de su deber de informar en eseasunto concreto, los verbos forzar o facilitarse notienen más remedio que ir referidos al contenidodel informe y a la naturaleza del mismo. Sobre esteparticular se vuelve supra al exponer mi posturapersonal.

Una postura doctrinal distinta es la de Mir Puig.

53 Así lo han puesto de manifiesto, entre otras, las sentencias delTribunal Supremo de 8 de octubre de 1992, 11 de noviembre de19~8, 9 de diciembre de 1998 y de 3 de mayo de 1999.

4 Véase infra.55 Gfr. Gatalán Sender, J.: Op. cit. 1998. Pág. 530 Y 534; Y Orts

Berenguer, E.: Op. cit.1999. Pág. 776. Este autor, sin embargo,entra en contradicción cuando más adelante exige la participaciónefectiva del funcionario en el asunto o contrato para alcanzar laconsumación delictiva.

56 Gfr. Orts Berenguer, E.: Op. cil. 1996. Pág. 1867.

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Este autor considera que la acción típica no puedeser otra que la participación en un asunto en el quesu intervención como funcionario público o autori-dad le reporta beneficios. De lo contrario, continúa,"resultaría forzada y difícilmente comprensible otrainterpretación que concibiese el tipo como mutiladode dos actos, exigiendo sólo la realización del ver-bo "se aproveche" y considerando en cambio sufi-ciente que la expresión para forzar o facilitarsecualquier forma de participación requiriese única-mente un elemento subjetivo del tipo, un objeto fi-nal que no fuera necesario conseguir',s7. Para MirPuig el abuso del funcionario sólo puede entender-se si finalmente se ha conseguido alguna forma departicipación. El argumento que utiliza para mante-ner esta postura es acogerse al tenor literal delprecepto, en el que, según él, no se dice que "elsujeto se aproveche para intentar forzar o facilitar-se la participación, sino para forzar o facilitarse lamisma"s8.

Otros autores comparten también esta postura,pero interpretan el término "participación" comouna conducta lesiva del bien jurídico "imparciali-dad" que ellos defienden. Desde esta postura, eltipo se realiza cuando el funcionario público o auto-ridad participa con un interés personal en un asuntoen el que debiera intervenir guiado tan sólo por in-tereses generaless9. Para estos autores el injustono requiere, sin embargo, que dicha participaciónhaya ocasionado un beneficio real al sujeto activo oun perjuicio económico o de otra índole a la Admi-nistración pública. Basta con que el sujeto activointervenga en un mismo asunto en su doble condi-ción de particular y de cargo público. De ahí quesea posible aplicar el tipo del artículo 439 del Códi-go penal aun en los supuestos en los que se ha in-formado o adoptado acuerdos conforme a Derecho.

Pues bien, para poder adoptar una postura en re-lación con la acción típica de este precepto consi-dero relevante determinar, en primer lugar, cuál esla modalidad de ataque al bien jurídico en este pre-cepto, cuáles son los supuestos de hecho que sepretenden recoger y qué diferencias, de forma su-cinta, existen con otras figuras delictivas similaresdel mismo título.

La peculiaridad del artículo 439 del Código penales que recoge supuestos en los que la participaciónen un negocio o actuación se ha forzado o facilita-do por la infracción de su deber de cargo consisten-te en informar.

El bien jurídico función pública queda afectado,por tanto, desde el momento en que el sujeto parti-cipa de un negocio o actuación, produciendo eldesvío del procedimiento administrativo hacia in-tereses particulares. Además, considero que el le-gislador no castiga penal mente en este preceptocualquier tipo de participación en un negocio o ac-tuación, sino sólo la participación que se alcanzaquebrantando un deber de cargo que consiste eninformar en ese contrato, asunto, operación o acti-

57 Cfr. Mir Puig, S.: Op. cit. 1996. Pág. 327.58lbídem.59 Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cil. 1999.

Pág. 1303 Y 1304, basándose en datos jurisprudenciales.

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vidad. Con el informe realizado el funcionario noalcanza de forma definitiva la participación en elnegocio, pues debe sucederle por regla generaluna resolución administrativa posterior. Como co-mentamos supra, el informe del funcionario debeser siempre preceptivo, con independencia de quesea consultivo o vinculante. Esto último tiene unaconsiderable importancia en el tipo pues, según mipunto de vista, la naturaleza del informe se corres-ponde con la cercanía del mismo a la participacióndel funcionario en el asunto, y que en el tipo vienedescrito con los términos "forzar o facilitarse". Efec-tivamente, si el funcionario quebranta su deber decargo en la emisión de un informe consultivo estaráfacilitando su participación; si, por el contrario, elinforme tiene naturaleza vinculante, el funcionarioha forzado su participación en el negocio. Por tan-to, el quebrantamiento del deber de informar es elmedio idóneo para la lesión del bien jurídico prote-gido que, dependiendo de la naturaleza del infor-me, hará que el resultado consistente en participarse haya forzado (informe vinculante) o simplemen-te facilitado (informe consultivo). Por todo lo ante-rior considero que un informe ajustado a derechoemitido por un funcionario con intereses particula-res en el contrato, asunto, operación o actividadobjeto de trámite no es una conducta típica por norealizar el comportamiento exigido por el tipo, estoes, el quebrantamiento del deber de informar. De-pendiendo de la fuerza vinculante del informe, ésteforzará o facilitará la participación del funcionarioen tales negocios o actuaciones.

La participación, desde mi punto de vista, consis-te en la obtención de un beneficio -sin necesidadde que éste sea de carácter económico- derivadode un negocio o actuación realizado con la Admi-nistración pública en el que el beneficiario ha inter-venido en calidad de funcionario público emitiendoun informe preceptivo. Es así que la participaciónse constituye en este tipo penal como el resultadomaterial de la lesión del bien jurídico, esto es, deque la acción de informar del sujeto ha determina-do o condicionado la resolución posterior, en casode existir, consiguiéndose finalmente desviar elcurso del procedimiento administrativo. Por tanto,la naturaleza del delito contenido en el artículo 439del Código penal es de lesión. La propuesta de quesea un delito de peligro, ya sea abstracto o concre-to, sólo puede plantearse a partir de una configura-ción distinta del bien jurídico: La defensa doctrinalde la imparcialidad como bien jurídico protegidopor el artículo 439 exige el recurso a la técnica delos delitos de peligro por la dificultad -o imposibi-lidad- que entraña su concreción. La frecuenciacon que la doctrina suele acudir a esa técnica deri-va desafortunadamente de una configuración enexceso abstracta del bien jurídico objeto de protec-ción, y no de un verdadero adelantamiento de lasbarreras de protección penal.

Intentaré acotar a continuación la conducta típicacon respecto a otros ilícitos, administrativos y pe-nales, a través del siguiente ejemplo: Un funciona-rio público informa favorablemente sobre la viabili-dad de uno de los proyectos presentados por una

empresa en la que es accionista o socio a un con-curso público para la adjudicación de obras munici-pales.

Si, como se ha dicho supra, se interpretan lostérminos forzar o facilitarse la participación comouna forma de quebrantar gravemente el deber deinformar propio de su cargo, no podemos afirmarque estemos ante un supuesto de mera incompati-bilidad o incumplimiento de las normas de absten-ción. Esto es, si el funcionario se limita a informarcon arreglo a la legalidad, de forma imparcial yguiado por los intereses generales sobre un asuntoen el que concurren intereses particulares, enton-ces estamos ante un mero incumplimiento de lasnormas de abstención. Si, por el contrario, el fun-cionario fuerza o se facilita la participación, que-brantando gravemente su deber de informar, no es-tamos solamente ante la infracción de merasnormas administrativas de abstención, sino ante lalesión (o intento de lesión como forma imperfectade ejecución) del bien jurídico protegido al desviar(o intentar desviar) el cauce administrativo haciaintereses particulares.

No estamos ante un delito de cohecho activo,pues en el supuesto que nos ocupa no existe, enprincipio, un tercero que ofrezca una participaciónpara que el funcionario informe favorablemente,sino que es el propio funcionario el que se aprove-cha de su situación para sacar partido de esa con-dición como particular. En caso de que fuera untercero el que ofreciera al funcionario un beneficioa cambio de un informe favorable, aquel beneficiotendría que ser siempre la participación en el asun-to de que se trate, con independencia de la concu-rrencia del delito de cohecho activo en esos su-puestos. Efectivamente, podemos imaginar casosen los que un particular ofrece al funcionario la po-sibilidad de participar en el asunto o negocio si in-forma favorablemente. En este caso, estaríamos,en primer lugar, ante un delito de cohecho activoen el que el particular promete una participación enel asunto o negocio, que el funcionario acepta, ycon cuya transacción comercial del deber de cargodel funcionario se pone en peligro el bien jurídico.Si además el funcionario quebranta su deber de in-formar para facilitarse la participación prometida,entonces el bien jurídico se afecta, de forma per-fecta o imperfecta60

, por desviar el cauce adminis-trativo hacia intereses particulares (propios y aje-nos) en el ámbito de su competencia.

Tampoco es un delito de cohecho pasivo, puestoque el forzar o facilitarse la participación no se co-rresponde, al igual que en el caso anterior, con laacción de solicitar la participación a cambio de larealización del informe, sino de alcanzar, a travésde éste, la participación. La diferencia radica fun-damentalmente en que el artículo 439 lesiona elbien jurídico, mientras que en el cohecho, cualquie-ra sea su modalidad, tan sólo se lo pone en peligro.

Tampoco estamos ante una prevaricación, yaque la competencia del funcionario o autoridad noes la de resolver el negocio o la actuación, sino

60 Véase infra.

simplemente la de informar en el contrato, asunto,operación o actividad. Ciertamente, la conducta delartículo 439 del Código penal estará muy cercana ala prevaricación cuando el informe que deba apor-tar el funcionario no sólo sea preceptivo, sino tam-bién vinculante.

No es tampoco un delito de tráfico de influencias,aunque también comparte con él semejanzas: Ladiferencia con este delito radica en que el abuso nose produce en la relación personal o jerárquica queexiste entre el sujeto activo y la autoridad o funcio-nario que resuelve de un asunto, sino en la emisiónde un informe que ciertamente determina o condi-ciona la resolución posterior.

Por último, tampoco estamos ante una figura defraude del artículo 436 del Código penal, porque eltipo del artículo 439 del Código penal no exige queel ente público al que está adscrito el funcionariosea defraudado o sufra un perjuicio patrimonial.

En cuanto a la posibilidad de realizar la conductatípica por omisión, no encuentro dificultades en suadmisión en aquellos supuestos en los que la noemisión de un informe es equiparable al pronun-ciamiento favorable de la Administración. Cuandodicha omisión facilite o fuerce la participación delfuncionario o autoridad que lo omite en un negocioo asunto, estaremos en el ámbito de aplicación deesta norma.

Sin embargo, no se da la comisión por omisiónen los casos en los que se omiten aspectos parcia-les de un informe61

, puesto que en este caso elfuncionario o la autoridad no omite un comporta-miento, sino que lo realiza incorrectamente, por loque su conducta es activa.

B) Conducta típica del artículo 441del Código penal

La conducta típica de este precepto, a diferenciadel anterior, no presenta grandes problemas, puesnos encontramos ante una redacción más depura-da, concretándose el comportamiento delictivo enla realización de una actividad profesional o deasesoramiento, permanente o accidental62

. Pero nose admite en este precepto cualquier comporta-miento de esta clase, sino sólo aquellos que no es-tán permitidos por las normas administrativas. Estaremisión a las normas que regulan el régimen deincompatibilidades y sus excepciones63 convierten

61 Admitiendo este supuesto como una comisión por omisión cfr.OI~Jzola Nogales, 1.: Op. cít. 1999. Págs. 476 y 477.

Cfr., entre otros, Polaino Navarrete, M.: Op. cít. 1997. Pág.43~' Orts Berenguer, E.: Op. cít. 1999. Pág. 777

':f Cfr., entre otras, Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incom-patibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones PÚ-blicas, modificada por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de me-didas fiscales, administrativas y del orden social; Real Decreto598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal alservicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social yde los Entes, Organismos y Empresas dependientes; Ley Orgánica1/1985, de 18 de enero, de Incompatibilidades del Personal al Ser-vicio del Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judi-cial, componenes del Poder Judicial y Personal al Servicio de laAdministración de Justicia, Tribunal de cuentas y Consejo de Esta-do; Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de losMiembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de laAdministración General del Estado.

59

el precepto en una norma penal en blanc064. Sobre

la naturaleza de la locución "fuera de los casosadmitidos por las Leyes o Reglamentos" y su rela-ción con los tipos de error, remito al lector a lo di-cho infra sobre el elemento subjetivo.

Al elemento anterior, además, deben unírsele deforma alternativa dos circunstancias65

: La relativa aque la actividad profesional o de asesoramiento sehaya realizado sobre un asunto en el que deba in-tervenir o haya intervenido el sujeto en calidad defuncionario; o, a pesar de que el asunto no es delos que debe intervenir o haya intervenido por ra-zón de su cargo, sea de los que se tramiten, infor-men o resuelvan en la oficina o centro directivo enque estuviere destinado o del que dependa.

Para un sector doctrinal, que sostiene que el bienjurídico protegido en este precepto es el principiode imparcialidad, el primer supuesto es una con-ducta que pone en peligro concreto el bien jurídico,ya que condiciona su intervención posterior en di-cho asunto; y el segundo caso, esto es, cuando elfuncionario no tiene que intervenir en ese asunto,pero sí la oficina o centro directivo en el gue traba-ja, ante un supuesto de peligro abstract066

.

Sin embargo, partiendo de que la imparcialidadno puede ser el bien jurídico defendido por estostipos penales, sino la función pública según la con-figuración expuesta supra, hay que determinar, enprimer lugar, en qué modalidad de lesión tiene ca-bida la conducta típica de asesoramiento o de rea-lización de una actividad profesional; para, en unpaso posterior, determinar su estructura típica.

La conducta que en el artículo 441 se recoge co-mo típica es la de asesorar o realizar una actividadprofesional bajo la dependencia o al servicio de en-tidades privadas o de particulares. No se exige, sinembargo, que el funcionario quebrante su deber decargo en el momento de intervenir en el asunto, niantes ni después del asesoramiento o actividadprofesional que realice. Como expuse supra, la in-fracción del deber de cargo es, según mi parecer,consustancial a la lesión del bien jurídico protegido,por lo que difícilmente en estos supuestos se lesio-nará o pondrá en peligro dicho bien. Por si esto nofuera suficiente, en este precepto, a diferencia delanterior, no se recoge ningún elemento adicionalque restrinja el injusto culpable: No se exige preva-I¡miento del funcionario o autoridad en su cargo, nique su acción esté guiada por una tendencia subje-tiva determinada, ni que produzca un perjuicio aterceros o a la administración.

Con este precepto parece que se ha pretendidodefender el acceso en condiciones de igualdad detodos los ciudadanos a las prestaciones administra-tivas y que los empleados públicos centren su acti-vidad en el ejercicio de la función administrativa.Lejos queda de su finalidad, al menos con la re-dacción que se le ha dado al precepto, la protec-ción del bien jurídico función pública, que es el ob-jeto de tutela de los artículos recogidos bajo el

64Cfr. Mir Puig, S.: Op. cit. 1996. Pág. 321 Y 329.65Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999.

1324.6lbídem.

60

Título XIX en el que está ubicado, pues no se prevéel desvío del cauce procedimental administrativo osu obstaculización, ni tampoco su puesta en peli-gro. Esto es así salvo en el supuesto de que con elasesoramiento o actividad profesional se estén re-velando datos que el funcionario conoce por el car-go que desempeña. Es este caso sí se afecta elbien jurídico a través de la desviación de su proce-der al sustraer elementos esenciales para el correc-to desarrollo del curso administrativo, pero tambiénes una conducta que ya está previamente recogidaen el artículo 417.167

. Es más, si el particular utilizaesa información vertida en el asesoramiento o acti-vidad profesional del funcionario para provechopropio o ajeno el Código penal prevé su puniciónen el artículo 41868

.

Desde esta perspectiva, hay que darle la razón alsector doctrinal que intuía que este precepto no esmás que un ilícito administrativo. Posiblementepueda considerarse uno de los ilícitos más gravesen ese sector del ordenamiento, pero en ningún ca-so alcanza la categoría suficiente para elevarlo ailícito penal.

No obstante, podría aventurarme a afirmar, noconvencida plenamente, que en una de las circuns-tancias abarcadas en el tipo la conducta típica pue-de, de forma remota, desviar el cauce administrati-vo: Me refiero a los supuestos en los que el sujetoasesora o realiza una actividad profesional previa asu intervención en el asunto por razón de su cargo.Sólo en este supuesto podríamos considerar queestamos ante un delito de peligro abstracto, puestoque no es absolutamente improbable que el deberde cargo no se ejerza con imparcialidad; en losdemás casos, esto es, en los que la actividad pro-fesional o el asesoramiento es posterior a suintervención como funcionario o recae sobre unasunto en el que él no interviene, pero sí setramita, informa o resuelve en la oficina o centrodirectivo en el que está destinado o del que depen-da, considero que la conducta está excesivamentealejada del bien jurídico.

Con respecto al contenido de "oficina o centro di-rectivo", no es necesario acudir a los conceptosadministrativos de descentralización, desconcen-tración, delegación interorgánica, etc.69, sino quees perfectamente posible acudir a un concepto pe-nal que sea coherente en el contexto del injusto tí-pico. Para que esto último fuera posible el preceptono puede estar haciendo referencia con esos térmi-

67El artículo 417.10 contiene la siguiente redacción: "La autori-dad o funcionario público que revelare secretos o informaciones delos que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que nodeban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a die-ciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo públicopor tiempo de uno a tres años.

Si de la revelación a que se refiere el párrafo anterior resultaregrave daño para la causa pública o para tercero, la pena será deprisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para empleo ocar~o público por tiempo de tres a cinco años".

6 Dice textualmente este precepto: "El particular que aprovecha-re para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiadaque obtuviere de un funcionario público o autoridad, será castigadocon multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Siresultare grave daño para la causa pública o para tercero, la penaser~ de prisión de uno a tres años".

6 Para una aproximación a dichos conceptos administrati\QS, cfr., en-tre otros. Parada. R: Derecho Admi1istrativo 11. Organización y empleopúblico. 13' edición. Marcial Pons, 1999. Págs. 45-59.

nos a un Ministerio, ni a una Secretaría de Estado,ni siquiera a una Dirección general, sino a unidadesmás reducidas, caracterizadas por ser las compe-tentes para conocer, informar, decidir o actuar so-bre una materia, aunque ésta pueda o deba serposteriormente revisada por un órgano superior. Asípor "oficina o centro directivo", como establece eltipo, debe entenderse la dependencia administrati-va directamente competente en el escalafón jerár-quico de la Administración, encargada de conocerlos asuntos relativos a una determinada materia,con independencia de que, debido a la existenciade una gran carga de trabajo, dicha dependenciase subdivida en unidades. En caso contrario, se de-jaría en manos del azar la posibilidad de castigarestos delitos al depender ésta de las normas o cri-terios de reparto que se utilizaren.

A diferencia de lo admitido para el artículo 439,considero inviable la comisión por omisión en estecaso en tanto que se requiere una actividad profe-sional o de asesoramiento para la realización deltip07o.

TIPO SUBJETIVO

No parece una cuestión discutible la considera-ción de que el término "se aproveche" del artículo439 del Código penal hace referencia a la exigen-cia típica de que el autor actúe con do1071.Sin em-bargo, hay distintas posturas con respecto a la po-sible exigencia de un elemento subjetivotendencial. La defensa de este elemento 72 debemantenerse por aquellos que consideran que la ac-ción típica del artículo 439 es distinta a la participa-ción, siendo ésta tan solo un objetivo final buscadopor el autor en su actuación en tanto que le va areportar un interés personal73. Por el contrario, MirPuig niega su existencia, al entender que la accióntípica es la propia participación y que ésta no puederelegarse a una mera tendencia subjetiva74.

Discrepo de las posturas anteriores: Desde mipunto de vista, la participación en negocios o ac-tuaciones es, como se expuso supra, el resultadobuscado por la acción típica consistente en que-brantar el deber de informar (forzando o facilitandoel resultado). Visto desde esta perspectiva, el resul-tado debe quedar abarcado por el dolo del autor alrealizar el comportamiento típico, sin necesidad deque se exija un elemento subjetivo adicional. Es asíque el dolo del autor debe abarcar tanto el que-brantamiento del deber de informar como el resul-tado de participación en tales negocios o actuacio-nes en los que ha intervenido en su calidad defuncionario público.

Además, considero que es posible apreciar no só-lo supuestos en los que el comportamiento típico se

70 Cfr. Catalán Sender, J.: Op. cit. 1998. Pág. 533.71 Cfr. Mir Puig, S.: Op. cil. 1996. Pág. 326.72 Cfr., entre los partidarios de esta postura, Polaino Navarrete,

M.; Op. cit. 1997. Pág. 436.3 Cfr. las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre

de 1998, 18 de febrero de 1999 y, entre otras, 23 de febrero de209,0.

4 Cfr. supra lo adelantado al exponer las distintas posturas en laconsideración del comportamiento típico.

realiza con dolo directo, sino también los cometidoscon dolo eventual75.

El supuesto de hecho del artículo 441 debe realizar-se, en principio, con dolo directo, entendiéndose portal el conocimiento y la voluntad de que el asunto so-bre el que está ejerciendo una actividad profesional ode asesoramiento en una entidad privada o para unparticular es uno de los que el sujeto activo tiene queconocer, ha conocido o, al menos, de los que se co-noce en su oficina. Quizás pueda mantenerse la reali-zación de este tipo penal con dolo eventual en los su-puestos en los que el funcionario o autoridad duda queel asunto sobre el que se le pide asesoramiento parti-cular sea de los que tiene que conocer él o su oficina.Con todo, la definición adoptada supra de "oficina ocentro directivo" reduce las posibilidades de que secometa el tipo con dolo eventual, ya que, aun exis-tiendo unidades de trabajo dentro de la oficina, a efec-tos de este tipo penal entiendo que hay que remitirsea las competencias de esta última. En caso de admitiruna definición distinta, en la que cada unidad de traba-jo podría ser considerada una oficina, cabría apreciarla realización del tipo con dolo eventual cuando elfuncionario, aún a sabiendas de que, en virtud de lasnormas de reparto, el asunto puede recaer en su uni-dad, asume esa posibilidad.

Por otra parte, parece conveniente plantearse lanaturaleza de la expresión "fuera de los casos ad-mitidos en las Leyes o Reglamentos" del artículo441, ya que la decisión que se adopte sobre siconstituye un elemento normativo del tipo o sim-plemente una causa de justificación de la conductadeterminará el tratamiento que deba otorgársele alerror cuando éste recae sobre la creencia de que laactividad realizada estaba dentro de uno de lossupuestos admitidos administrativamente76.

La interpretación de una locución semejante hasido analizada por autores que, con motivo del aná-lisis del artículo 172, relativo al delito de coaccio-nes, consideran que la locución "sin estar legíti-mamente autorizado" no es un elemento normativodel tipo, sino una referencia que alude a la posibleconcurrencia de una causa de justificación, singu-larmente la del artículo 20.7 del Código penal??

Desde mi punto de vista, la expresión "fuera delos casos admitidos en las Leyes o Reglamentos"del artículo 441 es similar a la locución utilizada enel artículo 172 y que, por tanto, está haciendo refe-rencia a los supuestos en los que se actúa sin estarlegítimamente autorizado. Por ello entiendo que lalocución utilizada en el precepto objeto de análisisno es un elemento normativo del tipo, sino descrip-tivo, en tanto que no conlleva un juicio de valor nies exclusivamente susceptible de "comprensiónespiritual,,78.

75 Postura semejante es la expuesta por la sentencia del TribunalSupremo de 8 de octubre de 1992 cuando con ocasión de un pro-nunciamiento sobre el antiguo artículo 404, homólogo del actualartículo 439, exige la concurrencia de dolo con independencia deque sea directo o eventual. Excluyendo toda posibilidad de cometerel 9po con dolo eventual cfr. Mír Puig, ~.: Op. cit. 1996. Pág. 326.

Cfr. Mlr PUlg, S.: Op. CII. 1996. Pago 329.77 Cfr., por todos, Díez Ripollés, J.L.: Comentarios al Código pe-

nal. Parte Especial. l. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 836.78 Cfr. Cerezo Mir, J.: Curso de Derecho penal español. Parte

General. Volumen 2. Sexta edición. Madrid, 2000. Pág. 117.

61

Los supuestos en los que la autoridad o funciona-rio público actúa legítimamente autorizado derivade una regulación expresa del régimen de incom-patibilidades en el sector administrativo. Las activi-dades compatibles con el cargo administrativo quese ostenta están legitimadas por la norma adminis-trativa, exigiendo el tipo la remisión expresa a esasnormas para poder conocer penalmente la legitimi-dad de la actuación, por lo que se constituye comouna norma penal en blanco.

Según lo anterior, si el funcionario realmente estádentro de uno de los supuestos de compatibilidad,la conducta aún siendo típica no será antijurídica79

.

Si verdaderamente actúa errando en la prohibición,entonces es de aplicación el artículo 14.3. Estaopinión puede deducirse también de la sentenciadel Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998, en laque, aunque desestima el error de prohibición porhaber quedado suficientemente acreditadas lascontinuas advertencias que el secretario de la cor-poración realizó a todos los miembros de la mismapara que se abstuvieran de participar en asuntos enlos que pudieran tener un interés directo, y argu-menta que "dada la experiencia del apelante en elejercicio de la función pública, es evidente que te-nía que conocer la existencia de incompatibilidad, ysi no la conocía, el secretario se lo estaba recor-dando en todos los plenos, por lo que no se puedesostener que ignorara que era contrario al correctodesempeño de su función votar como alcalde enlas licencias de obras en las que iba a actuar comoaparejador", puede deducirse que en caso contrariolo hubiese admitido. Efectivamente, considero quees posible admitir un error de prohibición en los ca-sos en los que el sujeto activo desconozca que seencuentra ante un supuesto en los que debe abste-nerse.

Otra cuestión a tener en cuenta es si el sujeto ac-tivo de los artículos 439 y 441 debe dirigir su com-portamiento con ánimo de lucro. La duda provienedel anterior artículo 1988°, en el que expresamentese exigía que el funcionario actuara "con móvil delucro".

Con respecto al artículo 439, hay sentencias delTribunal Supremo, como la del 26 de mayo de1999, que mantienen que "lo esencial es que elfuncionario tome interés en aquello que por consti-tuir materia propia de su cargo no puede ser objetocodiciado para sus apetencias lucrativas, ...". Sinembargo, con la redacción actual del precepto, enla que no hay referencia al ánimo lucrativo, y aten-diendo al capítulo en el que se ubican, que recogeotro tipo de intereses distintos a los meramenteeconómicos81

, hay que posicionarse claramente por

79 Cfr. Mir Puig. S.: Op. cit. 1996. Pág. 329.80 El artículo 198 del anterior Código penal decía textualmente:

"La autoridad o funcionario público que, prevaliéndose de su cargo,ejerciere alguna profesión directamente relacionada con la esferade sus atribuciones oficiales o interviniera directa o indirectamenteen empresas o asociaciones privadas con móvil de lucro, incurriráen la pena de inhabilitación especial y multa de 100.000 a5.~.OOO de pesetas".

Cfr. Mir Puig, S.: Op. cit. 1996. Pág. 327. Ejemplo de ello es elartículo 443 del Código penal, en el que se pone en peligro el bienjurídico función pública cuando la autoridad o funcionario públicointenta negociar con su deber de cargo, solicitando favores sexua-les "a una persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra

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la inexistencia de un ánimo de lucro como elemen-to subjetivo adicional. En la práctica encontramossupuestos de hecho en los que la jurisprudencia seha pronunciado a favor de la aplicación de estospreceptos aun cuando el sujeto no actuó movidopor intereses económicos, sino de otro tipo, comola amistad, parentesco, etc.82

. Así, por ejemplo, enla sentencia de 28 de junio de 1999 manifiesta elTribunal Supremo que "comete este delito el funciona-rio que adopta una decisión influido por intereses eco-nómicos ajenos a los públicos, o incluso motivadopor la existencia de otro tipo de intereses, como elparentesco o la amistad, instrumentalizando susfunciones para fines distintos o contrarios a los pú-blicos, cometiéndose este delito cuando la resolu-ción es ajustada a derecho".

Además, es posible mantener esta postura aten-diendo a los términos contrato, asunto, operación oactividad, así como a los de participación en unnegocio o actuación a los que hace referencia elartículo 439. Considero que la utilización de esostérminos invita a ampliar el ámbito de aplicación atodos los supuestos en los que se pueda atentarcontra los intereses generales, aun cuando no sedé un marcado carácter económico. Así, por ejem-plo, cabría pensar en la posibilidad de participar enuna actuación poi ítica.

Con respecto al artículo 441 del Código penal, esevidente que el asesoramiento o la actividad profe-sional que la autoridad o funcionario público realizaa un particular o entidad privada bajo su dependen-cia o a su servicio denota claramente un ánimo deobtener más ingresos que los que recibe por su ac-tuación funcionarial. Por lo que, desde mi perspec-tiva, el ánimo de lucro es un elemento implícito altipo.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVASDE LA RESPONSABILIDAD

Debe recordarse que, en virtud del artículo 67 delCódigo penal, no se aplicarán las agravantes oatenuantes que la Ley haya tenido en cuenta aldescribir o sancionar una infracción. Es por elloque, entre las circunstancias pertenecientes a laantijuridicidad, la agravante "prevalerse del carác-ter público que ten~a el culpable" del artículo 22. 72

no es compatible8 con el artículo 439 del Códigopenal.

Otra agravante a considerar, pero en esta oca-sión de las que aumentan la culpabilidad, es la deactuar el culpable "por precio, promesa o recom-pensa" del artículo 22.32. Esta es incompatible condelitos recogidos dentro del mismo título que losdelitos de negociaciones y actividades prohibidas alos funcionarios públicos. En concreto, no puede

persona con la que se halle ligado de forma estable por análogarelación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, pornaturaleza, por adopción, o afín en los mismos grados, tenga pre-tensiones pendientes de la resolución de aquél o acerca de las cua-les deba evacuar informe o elevar consulta a su superior."

82 Cfr., entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 defeqrero y 28 de junio de 1999.

3 Cfr. Cerezo Mir, J.: Curso de Derecho Penal Español. ParteGeneral. 111. Tecnos, 1998. Pág. 157.

aplicarse a los tipos de cohecho pasivo de losartículos 419 a 422 y 425-426 por tratarse de unelemento inherente a esos delitos, que de no con-currir no podrían cometerse84

• Aunque en el tipo delos artículos 439 y 441 no se recoge de forma ex-presa como elemento del tipo la realización de laconducta por precio, promesa o recompensa, con-sidero que la participación en un negocio o actua-ción, y el asesoramiento o actividad profesional,suelen llevar aparejada la obtención de un incre-mento en el patrimonio del sujeto activo. Por tanto,y aunque no se requiera expresamente un ánimode lucro como elemento subjetivo adicional, consi-dero que no se da un mayor reproche en las con-ductas recogidas en estos preceptos cuando su ac-tuación es motivada por precio, promesa orecompensa, ya que, aun cuando expresamente nolo diga el tipo, son conductas que habitualmente yde forma casi inherente a ellas tienden a obtenerun beneficio patrimonial. Además, no se puede ig-norar que la presencia de precio, promesa o re-compensa reconvierte -o hace confluir- este de-lito de negociaciones y actividades prohibidas a losfuncionarios públicos en un delito de cohecho delartículo 425 del Código penal8s.

GRADOS DE EJECUCION

En ninguno de los dos preceptos objeto de estu-dio se requiere para que estas figuras queden con-sumadas la producción de daño ni perjuicio para laAdministración ni que el acusado haya buscado opercibido realmente un beneficio económic086

.

La conducta del artículo 439 queda consumada,según lo expuesto supra, en el momento en que elfuncionario alcanza la participación. Es en esemomento cuando se perfecciona el tipo penal, le-sionando el bien jurídico constituido por el cauceadministrativo al desviarlo de su objetivo del inte-rés general. Ahora bien, es perfectamente posibleque el delito sólo se realice de forma imperfecta.Téngase en cuenta que, como ya se ha señalado,un informe preceptivo suele ir acompañado de unaresolución posterior. En el supuesto de que el in-forme preceptivo sea consultivo, es posible que enocasiones la resolución administrativa posterior noatienda a lo establecido en el informe y, por el con-trario, enderece el cauce. En estos supuestos, elsujeto activo -funcionario- ha realizado todos loselementos típicos necesarios para alcanzar el resul-tado de su acción, el cual finalmente no se produjopor causas ajenas a su voluntad. Por tanto, en estesupuesto estaríamos ante un ejemplo de tentativaacabada. Por el contrario, en los supuestos en losque una resolución posterior no encauza el proce-so, supuestos que se darán con más frecuenciacuando el informe del funcionario es vinculante, és-

84 Cfr. Cerezo Mir, J.: Curso de Derecho Penal Español. ParteGeneral.lI!. Tecnos, 2001. Pág. 160.

85 Cfr. supra, la delimitación de la conducta típica e infra, el epí-grafe relativo a "Los problemas concursales".

86 Cfr., con relación al artículo 439, la sentencia de 30 de no-viembre de 1998.

te alcanzará la participación perseguida, encon-trándonos entonces ante la consumación delictiva.

Podrían apreciarse otros supuestos de tentativa,en esta ocasión inacabada, como, por ejemplo, elcaso en que, habiéndose redactado el informe, ésteno llega a introducirse en el cauce administrativopor causas ajenas a la voluntad del funcionario. Encaso contrario, esto es, que sea el propio funciona-rio el que evita que el informe produzca los efectosilícitos esperados estaríamos ante un desistimiento.

La conducta tipificada en el artículo 441 se con-sumará desde el momento en que, conociendo elsujeto activo que el asunto pertenece al ámbito desu competencia pública o de la de su oficina o cen-tro directivo en el que estuviere destinado o del quedependa, realiza la actividad profesional o de ase-soramiento a una entidad privada o a un particular.

También en estos casos caben formas imperfec-tas de ejecución. Por poner un ejemplo, cabríapensar en una tentativa acabada en el caso de unfuncionario que, de forma ocasional, elabora un in-forme a través del cual lleva a cabo el asesora-miento sobre un determinado asunto de su compe-tencia a un particular, informe que finalmente nollega a manos de éste por causas ajenas a la vo-luntad del funcionario; también de tentativa inaca-bada: Cuando una entidad privada contrata for-malmente a una autoridad o funcionario públicopara que le asesore o actúe profesionalmente paraella con carácter permanente, pero que finalmente,por causas ajenas a la autoridad o funcionario, porejemplo una baja por enfermedad, la actividad pro-fesional o el asesoramiento no llega a realizarse.

PARTICIPACION DE TERCEROS

En el artículo 439 se prevé la posibilidad de queel funcionario participe de los negocios o actuacio-nes de forma "directa o por persona interpuesta".Desde mi punto de vista, la locución "por personainterpuesta" no sólo hace referencia a la acción tí-pica, sino al resultado material del negocio o actua-ción. Este último será el caso si, habiendo el fun-cionario realizado los elementos tendentes a laconsumación delictiva, alcanza el resultado materialparticipando en el negocio a través de persona inter-puesta. Volviendo al ejemplo que se puso supra paradelimitar la conducta típica, el representante de la em-presa que figura en el proyecto para la contrata deobras municipales no tiene por qué ser el funcionario,sino cualquier otra persona interpuesta.

Distinto es el supuesto en que se utiliza un instru-mento cualificado para que materialice la acción típicaconsistente en realizar el informe que desviará el pro-cedimiento administrativo hacia sus intereses particu-lares87

. Cuando el informe favorable es consecuenciade una coacción, error, oo. por parte de una autoridad ofuncionario sobre un sujeto con sus mismos deberesespeciales para informar en el contrato, asunto, ope-

87 Cfr. Díez Ripollés, J.L.: "Una interpretación provisional delconcepto de autor en el nuevo Código penal", en Cuadernos deDerecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, 1997. Pág.254.

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ración o actividad de que se trate, nos encontraremosante un supuesto de autoría mediata. En tanto quenos encontramos ante un delito especial propio, nocabe la posibilidad de realizar una autoría mediata porpersona que no ostente la cualidad de funcionario pú-blico o autoridad88 y que no tenga competencias parainformar en el caso concreto.

En los supuestos en los que, por delegación de laautoridad competente, un funcionario informa en uncontrato, asunto, operación o actividad favorecien-do la participación de aquél en el negocio o actua-ción de que se trate, hay que entender que noshallamos ante la figura del actuar en lugar de otrocontenida en el artículo 31 del Código penal.

Con respecto al artículo 441, Moralez Prats y Ro-dríguez Puerta consideran que la posibilidad decometer el hecho "por sí o por persona interpuesta"es una cláusula de autoría mediata, siemRre que eltercero actúe en nombre del funcionari089

. Desdemi punto de vista, es posible que en esa afirmacióndoctrinal se estén mezclando dos conceptos dife-rentes de autor: uno sería el de la autoría mediatadel artículo 28 del Código penal, cuando el autorutiliza a un tercero de instrumento, y otro el del su-puesto del artículo 31 del Código penal, cuando untercero actúa en nombre de otro. La cláusula quecomentamos parece estar haciendo referencia asupuestos de autoría mediata, que tendrán lugar,por ejemplo, cuando una autoridad o funcionarioinstrumentaliza a un compañero cualificado de suoficina o centro directivo en el asesoramiento a unaentidad privada, en cuyo asunto aquél va a inter-venir. Más difícil resulta alcanzar supuestos quetengan cabida en el artículo 31 del Código penal.

Es posible, además, apreciar supuestos de com-plicidad o de cooperación necesaria cuando la au-toridad o funcionario público se vale de la acciónde terceros para realizar el asesoramiento o activi-dad profesional típicos del artículo 441, aun cuandoese tercero no tenJJa la condición de funcionariopúblico o autoridad . Un ejemplo de ello lo encon-tramos en la sentencia del Tribunal Supremo de 30de noviembre de 1998, núm. 224/1998, al estable-cer que "el título de imputación del acusado veteri-nario no funcionario don Mateu B.F. es el de autorpor cooperación necesaria, artículo 28. b) del Códi-go penal. En efecto este acusado, en tanto que ve-terinario no titular, intervino en el proceso ejecutivomaterial del delito, actuando de gerente y legal re-presentante tanto frente a la Administración auto-nómica como frente a terceros, de modo y maneraque por su no vinculación funcionarial no podía le-vantar ningún tipo de sospecha en orden a posiblesincompatibilidades".

PENALIDADEn el artículo 439 del Código penal se establece

una pena superior a la del artículo 441. Para el

88 Clr. Cerezo Mir. J.: Op. cit. 2001. Pág. 219.89 Clr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. eit. 1999.

Pá~. 1306. _ ..Clr. Munoz Conde, F.: Op. Cit. 2001. Pago 926.

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primero está prevista una pena de multa de 12 a 24meses e inhabilitación especial para empleo o car-go público por tiempo de uno a cuatro años, mien-tras que para el segundo la pena de multa es de 6a 12 meses junto con la suspensión de empleo ocargo público por tiempo de uno a tres años. La di-ferente reacción punitiva apoya la tesis defendidaen este trabajo, esto es, se corresponde con la dis-tancia que separa las conductas típicas y el bienjurídico protegido. En el primer caso hay una lesióndel bien jurídico, mientras que en el artículo 441 sepuede mantener sólo para una de las circunstan-cias que rodea la conducta, que se pone en peligrola función pública.

No obstante, hay que resaltar el hecho de que enel artículo 441 del Código penal la acción típicarealizada de forma accidental se equipara a efectosde pena con la que se desarrolla permanentementeo de forma habitual. Desde mi punto de vista, elloproduce una vulneración del principio de proporcio-nalidad, pues considera que la gravedad de ambosinjustos es equivalente.

PROBLEMASCONCURSALESInteresa a continuación hallar soluciones a los

problemas concursales existentes cuando en unsupuesto de hecho concurren elementos de distin-tos tipos penales.

A) El artículo 439 del Código penal y otrasfiguras afines del Título XIX

Se hizo referencia supra a los supuestos en losque el delito de negociaciones prohibidas se reali-zaba motivado por precio, promesa o recompensay a las grandes similitudes que este supuesto pre-senta con el recogido en el delito de cohecho delartículo 419.

Respecto a este último, conviene resaltar ahorael despropósito legislativo que se produce. Cierta-mente, no es posible apreciar un concurso de deli-tos en tanto que nos encontramos ante figuras que,no sólo protegen un mismo bien jurídico, sino quelo hacen a través de la misma modalidad comisiva.Por lo que habría que acudir al concurso de leyes91

•

Sin embargo, no parece que con ello se alcanceuna solución satisfactoria: En primer lugar, porquesegún vengo manteniendo a lo largo de este traba-jo, la conducta típica del artículo 439 lesiona el bienjurídico, mientras que el cohecho del artículo 419tan sólo lo pone en peligro. Esto nos debería llevara consumir el peligro para el bien jurídico en la le-sión finalmente producida, lo cual es un absurdo ala vista de las penas tan altas con las que se casti-ga ese tipo de cohecho (prisión de dos a seis años,multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e in-habilitación especial para empleo o cargo públicopor tiempo de siete a doce años). En segundo lu-gar, porque el propio artículo 419 establece in fine

91 Clr. Olaizola Nogales, 1. : Op. eit 1999. Págs. 477 y 478.

de forma expresa que la pena del cohecho se im-pondrá "sin perjuicio de la pena correspondiente aldelito cometido en razón de la dádiva o presente".

Por lo anterior hay que mantener que entre am-bos delitos existe un concurso real.

En cuanto a la confluencia con el delito de tráficode influencias, podría darse el supuesto de un fun-cionario que se prevale de su condición jerárquicapara que otro funcionario realice el informe, ac-tuando en su nombre. Una posición doctrinal consi-dera que "el potencial peligro que se amaga en elpoder de informar en determinadas actividades esun elemento específico que contiene un especialdesvalor" del artículo 439, mientras que en el tráfi-co de influencias el desvalor queda contenido en elabuso de la situación de superioridad que no tieneque darse en el artículo 439. De ahí que, siguiendoesta postura, deba apreciarse un concurso medialde delitos92

.

B) El artículo 439 del Código penal y figurasque protegen el bien jurídico libertadindividual

El término "forzar" de la conducta típica del ar-tículo 439 del Código penal ha llevado a algunosautores a plantearse el alcance exacto de estecomportamiento. Este sector doctrinal entiende portal término la estrategia o medida de presión queun funcionario lleva a cabo para alcanzar suparticipación en las negociaciones o actuaciones deque se trate. Por ello, dicho término es distinto acoacción o a la violencia que le acompaña93

• Encaso de que se diera ésta estaríamos ante unconcurso de delitos ideal o medial entre el delito denegociaciones prohibidas a los funcionarios y lascoacciones94

• Lo mismo hay que decir en cuanto ala intimidación, aunque en este caso hay queponerlo en conexión con el delito de amenazas.

Sin embargo, creo que este problema se disuelveal considerar, como mantuve supra, que el tipo de-termina que la única forma de forzar o facilitarseuna participación punible por este tipo penal es laemisión de un informe. Partiendo de esta premisatales conceptos no presentan, desde mi punto devista, ningún tipo de problemas.

C) El artículo 441 del Código penal y otrasfiguras afines del Título XIX

Hay quienes mantienen que, tanto con este pre-cepto como con el anterior, el legislador ha queridoadelantar las barreras de intervención penal paraevitar que el abuso o interferencia del funcionarioen el ejercicio de sus funciones alcance la consu-mación de otros delitos, como puedan ser la preva-ricación o la revelación de secretos. Estos mismosautores consideran que los supuestos de hecho delartículo 441 quedarían abarcados por los delitos de

92 Cfr. Cugat Mauri, M.: Op. cil. 1997. Págs. 264 y 265.93 Cfr. Orts Berenguer, E.: Op. cit. 1996. Pág. 1867.94 Cfr. Mir Puig, S.: Op. cil. 1996. Pág. 326.

prevaricación y revelación de secretos en caso deque se diera una incidencia efectiva de la actividadprivada en la resolución de asuntos públicos o unabuso de conocimientos obtenidos en el ejerciciode su cargo o función, respectivamente95

.

Por nuestra parte, si partimos de la base de quela única posibilidad de afectar el bien jurídico con laconducta típica del artículo 441 del Código penal esponiéndolo en peligro abstracto en los casos en losque el funcionario asesora o ejerce una actividadprofesional sobre un asunto en el que posterior-mente tiene que intervenir, nos encontramos queeste precepto se relaciona con varias conductasdelictivas en función del tipo de intervención poste-rior del funcionario: Si la autoridad o funcionariopúblico tiene que intervenir resolviendo el asunto,entonces nos encontramos ante un supuesto deprevaricación; si la intervención del funcionarioconsiste en un deber de informar, el artículo 441confluye con el 439; y si el asesoramiento conllevala finalidad de defraudar al ente público en unacontratación pública o en una liquidación de habe-res, entonces estamos también en el ámbito del de-lito de fraude del artículo 436.

En los dos primeros supuestos, la conducta delartículo 441 supone tan solo un acto preparatorioque, con la conducta posterior de la autoridad ofuncionario público quebrantando su deber decargo, alcanza la lesión del bien jurídico protegido.En el tercer supuesto, la conducta del artículo 441puede interpretarse como una de las modalidades derealización de la conducta típica del artículo 436, aldecir este precepto "o usase de cualquier otro arti-ficio para defraudar a cualquier ente público". Entodos estos supuestos habría que acudir a un con-curso de leyes por consunción.

Con respecto a la posible concurrencia con el de-lito de revelación de secretos la relación concursales la misma: Si con el asesoramiento al particular oa la empresa privada se informa de aspectos re-servados del proceso de contratación que de cono-cerlos el particular quedaría beneficiado en un con-curso público, por ejemplo, de prestación deservicios, lo que procede es aplicar el tipo delartículo 417.1°. En este supuesto, el asesoramien-to del funcionario público o autoridad al particular oa la empresa privada se hace a través de la reve-lación de secretos, perteneciente al ámbito decompetencia de aquél. Con ello se quebranta eldeber de cargo del funcionario consistente en re-servar en secreto dicha información, al mismotiempo que está poniendo en peligro la correcta di-rección del cauce administrativo hacia interesesgenerales.

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95 Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J.: Op. cit. 1999.Pág. 1306.

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