Orígenes de la excepción de contrato no cumplido

Como señala Samper, el verbo contrahere y su participio pasivo, contractus, “fueron empleados poco frecuentemente por la jurisprudencia clásica”1, lo que hace difícil de precisar su significado. Guzmán Brito señala al respecto que dicho verbo “prácticamente carece de todo tecnicismo específico y que es utilizable en cualquier relación bilateral para indicar bien la celebración del acto que le da origen, bien su resultado, es decir la relación misma”2. Servio Sulpicio Rufo lo señala por vez primera “para referirse a dos estipulaciones recíprocas, que guardan entre sí relaciones de causalidad”3 y luego Labeón se refiere a él como ultro citroque obligari (obligarse de una y otra parte), “queriendo significar que se trata de un negocio único -no doble, como las estipulaciones recíprocas- que crea interdependencia entre dos obligaciones correspondientes, de suerte que cada obligación actúa como causa de la otra”4.

Esta interdependencia recíproca que existe entre los contratantes, aclara Samper, “se expresa con el término bona fides, opuesta, en tal sentido, a la simple fides, que significa la dependencia unilateral de quien está sujeto a la lealtad del otro: por otra parte la expresión alude también al origen de ius gentium que tienen los principales tipos contractuales (...) contrahere y bona fides son así dos nociones correspondientes y equivalentes, que expresan desde puntos de vista diversos, el mismo principio de la bilateralidad funcional, y por ello, la característica unificante de los contratos es el hecho de estar todos ellos sancionados por acciones llamadas de buena fe”5. En esta época, sin embargo, la excepción de contrato no cumplido “no era designada como tal y sólo algunas de sus aplicaciones especiales eran reconocidas (...) siendo considerado el principio ex fide bona como suficiente para proteger al interesado en los casos de incumplimiento”6.

Al respecto, Claro Solar señala que “la negativa a ejecutar el compromiso por el demandado, fundado sobre la inejecución de un compromiso recíproco, no podía concebirse, sino después de la aparición progresiva de los contratos sinalagmáticos, consensuales y de buena fe, es decir, en una época en que las relaciones patrimoniales de los individuos habían llegado a ser frecuentes, variadas y complejas (...) los contratos de venta, arrendamiento y sociedad son ultro citroque obligatorii, desde que se perfeccionan engendran obligaciones a cargo de las dos partes, de tal suerte que el compromiso de una de las partes no nace sin que nazca al mismo tiempo el de la otra parte (...) pero si es cierto que el carácter sinalagmático de estos contratos se ha manifestado desde su aparición por una dependencia estrecha de las obligaciones recíprocas, dudas serias se han sucitado cuando se ha querido saber cuándo y hasta qué punto los Romanos han reconocido entre estas mismas obligaciones un vínculo de dependencia funcional”7. El mismo autor supone que los romanos habrían asumido más bien la independencia de los compromisos recíprocos que su mutua dependencia estrecha, pero aclara que, dada la estructura de las obligaciones generadas por los contratos de buena fe, “la parte que obra sin tomar en cuenta esta equivalencia contraviene el fin del contrato; y era por tanto equitativo y aun necesario dar al otro contratante el medio de rechazar la acción válidamente intentada contra él (...) este medio no podía ser una denegación directa de la acción del demandante, sino una excepción verdadera fundada en el incumplimiento del contrato por el demandante”8. De tal manera, concluye Claro, “todos estaban así de acuerdo que en Roma el contratante perseguido para la ejecución de un contrato

1 Samper P., Francisco “Derecho Romano”, Ed. SEK, Santiago de Chile, 1991, p.3162 Guzmán B., Alejandro “Derecho Privado Romano”, T.I, Jurídica, Santiago de Chile, 1999, p.7093 Samper P., Francisco “Derecho Romano”, Ed. SEK, Santiago de Chile, 1991, p.3164 Ibídem.5 Ibíd.P.3176 O'Neill, Phillip & Nawaf Salam, Is the exceptio non adimpleti contractus part of the new lex mercatoria?, en:

Transnational Rules in International Commercial Arbitration, Galliard, Paris, 1993. P.1527 Claro S., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”,Volumen V(De las Obligaciones), Editorial Jurídica de

Chile, Bogotá, 1992 . P.7718 Ibíd. P.771-772

sinalagmático tenía el derecho de rehusar su prestación fundándose en la inejecución de los compromisos del demandante; y el debate sólo se refería sobre el punto de saber si el contratante tuvo siempre este derecho y si debía hacer uso de él bajo la forma de una oposición a la admisibilidad de la acción irregularmente intentada o, considernado ésta como válidamente deducida, en la forma de una excepción”9.

La controversia respecto a la existencia, orígen y condiciones de la luego llamada exceptio non adimpleti contractus en el marco del derecho romano surge, señala Claro, entre los comentaristas alemanes del siglo XVIII. A nivel de fuentes, resulta clara su presencia sólo desde el siglo II de nuestra era. En la época clásica “sus aplicaciones no fueron frecuentes aun en los contratos sinalagmáticos perfectos (...) a causa de la facilidad que presentaba la compensación en las acciones de buena fe (...) la multiplicación posterior de las demandas reconvencionales y el ensanche considerable del dominio de la compensación contribuyeron a dejar a la negativa pasiva de la prestación integral un campo extremadamente limitado”10.

Los civilistas del renacimiento iniciado en el siglo XI no hicieron mayores rescates de esta excepción, a la que confundían regularmente con la exceptio non numeratae pecuniae propia del mutuum. Fue el derecho canónico el que la trajo de vuelta a escena, “introduciendo un principio de amplia equidad susceptible de dar a esta excepción de inejecución el lugar que ha venido a ocupar en el derecho civil”11. En particular, reaparecerá en el juramento promisorio, que daba durante la edad media caracter religioso a la promesa y, por tanto, entregando la persecución de su observancia a tribunales eclesiásticos. Esos juramentos al principio eran válidos más allá de toda causa, pero luego se entendieron causados por el cumplimiento oportuno de la obligación generada por el juramento del otro, de tal manera que si éste faltaba ha su palabra no había obligación para el primero.

El principio de esta causa o condición subentendida fue aplicado ya significativamente en las decretales de Inocencio III presentes en la Compilatio Tercia (1210), recibiendo un gran impulso desde 1234, cuando las decretales de Gregorio IX se envían a las universidades de Bolonia y París, donde fueron “comentadas, apreciadas, comparadas entre sí por los canonistas más célebres, Hostiensis y Bernardo, en Parma especialmente (...) más fue Bonifacio VIII quien encontró la fórmula definitiva en el canon Frustra publicado en 1298: 'Frustra sibi fidem quis postulat ab eo servari cui fidem a se praestitam servare recusat: es en vano que se demande el cumplimiento de su palabra a quien quiera respecto del cual no se observa el cumplimiento de la fe jurada”12. Sólo restaba la recepción en sede civilística de los principios de los decretos papales, lo que no tardaría mucho en ocurrir. A aquello que los romanos no habían dado nombre particular, los postglosadores, tanto canonistas como civilistas, le dieron “tanto un principio como un nombre (...) fue Bartolus, quien generalizando un contexto significativo del Digesto, expresó la regla: 'Contractu ultro citroque obligatorio non potest effectualiter agi, nisi ab eo qui effectualiter totum contractu ex parte sua impleverit'”13, fórmula por la que aun hoy es conocida.

Claro nos señala que Bartolus fue sobrio en su época en cuanto al campo de aplicación de la todavía llamada en ese tiempo “exceptio pretii non soluti o exceptio de pretio o rei non traditae”, pero sus sucesores elaboraron más la teoría, especialmente Baldus y Pablo de Castro, de esta excepción que llegará a ser conocida en el siglo XV con el nombre de “exceptio non impleti o adimpleti contractus; modi non servati”.

Y en la época de Bartolus hay, eso sí, consenso en la regla que establece que “en un contrato

9 Ibíd.P.77210 Ibíd.P.77611 Ibídem. 12 Ibíd. P.77713 Ibíd.P.778

sinalagmático, ultro citroque obligatorio no se puede obrar judicialmente con probabilidades de éxito favorable, si previamente no se ha ejecutado la prestación u ofrecido ejecutarla”14. Asimismo, los doctores italianos seguidores de Bartolus del siglo XV establecieron que quedaba en manos del demandado por inejecución la prueba de la ejecución, lo que causó mucho debate. Pero “sea lo que fuere de las perturbaciones provocadas, a partir del siglo XVI en la teoría de la excepción de inejecución, a propósito de la carga de la prueba, hay que tener presente que en todos los países en que el derecho romano tenía fuerza de ley, la teoría de la exceptio non adimpleti contractus construída por los comentadores, estaba incorporada al derecho romano, y era recibida a fines del siglo XV y en el siglo XVI por los autores y la jurisprudencia”15, subsitiendo desde entonces y siendo profundizada en particular su discusión por los jurisconsultos germánicos, en particular el asunto de la prueba, entre los siglos XVI y XIX, lo que no ocurrió en Francia, donde “la teoría de la excepción por inejecución sufrió un eclipse casi completo”16 debido al intento “purificador” de la doctrina romana llevada adelante por Cujacius y la posterior confusión entre la exceptio non adimpleti contractus y la excepción de dolo, realizada por Doneau por escrúpulos respecto a las creaciones de los bartolistas, lo que se mantuvo en el tiempo, no estando explicitada la exceptio adimpleti contractus en el Código Civil francés, hasta la recepción de la obra de los pandectistas germanos de fines del siglo XIX, principada por Saleilles y seguida por Huc, Baudry-Lacantinérie, Bade y Planiol, entre otros, que trataron de encontrar el espacio a esta excepción dentro del código napoleónico, recuperando de él el principio “trait par trait” (equivalente a nuestro “pasando y pasando”) y haciendo explícita la presencia de la excepción por inejecución en el derecho francés.

En el caso de nuestro código, ésta está presente por el principio general de “mora purga la mora”, establecido por el legislador en el 1552 del Código Civil.

Claro Solar acaba por definir la exceptio non adimpleti contractus como “un medio de defensa de la buena fe que el que se halla obligado en virtud de una relación sinalagmática, sin estar él precisado a ejecutar primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestación debida hasta el cumplimiento de la constraprestación que incumbe a la otra parte”17.

14 Ibídem.15 Ibíd.P.78116 Ibídem.17 Ibíd.P.788