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PERIPECIAS DEL RAZONAMIENTO JURÍDICOTrabajo especialmente preparado para su publicación en el Nro.39 de la Nueva Serie de la revista
“Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales”
Por: Carlos Enrique Pettoruti
“Es necesaria una cierta lógica de la expresión y de la argumentación. Cuando las personas no saben
explicitar sus demandas, terminan por tener que elegir entre la sumisión del esclavo o la rebelión
brutal que lo destruye todo”
Fernando Savater
1.- Novedades cercanas de orígenes lejanos.
Cierto es que en la actualidad, la llamada “teoría de la argumentación jurídica”
ha producido un importante cambio de perspectiva dentro del ámbito de la Ciencia del
Derecho.
Si durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX las corrientes
iusfilosóficas dedicaron la mayor parte de sus esfuerzos a establecer la esencia
ontológica del Derecho, el renacimiento de la retórica y la teoría de la argumentación
proponen apartarnos por un instante del carácter empírico, racional o metafísico del
fenómeno jurídico para pasar a enfocarlo desde una perspectiva “dialógica”, es decir
ubicarlo en el marco de una lógica controversial, argumentativa, cuyo principal objetivo
no es cuestionar la naturaleza de una norma sino determinar su pertinencia para fundar y
justificar una decisión.
Claro es que este pensar acerca de las características de la estructura del
razonamiento apropiado para el Derecho no es novedoso. Casi podríamos decir que en
cada una de las etapas de la historia de la humanidad ha existido una particular visión de
cómo pensar el Derecho y cómo razonar jurídicamente.
Tanto el Derecho como la Filosofía integran la esencia misma del Hombre: el
primero como producto de la interacción social, y la segunda, como característica
autorreflexiva del individuo. Pero no fueron precisamente las primitivas culturas de
Oriente, de gran raigambre teocrática y que por ende entendieron al Derecho como un
El autor es Profesor Titular Ordinario de Introducción al Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales y miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba..
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exclusivo mandato divino, las que hicieron el primer aporte para sentar las bases de lo
que llamamos “razonamiento jurídico”.
El verdadero punto de partida es la cultura de la Antigua Grecia: allí la vida
social era “vida social discutida”, y la reflexión filosófica se hallaba instrumentada por
la razón. Razón y discusión constituyen dos elementos fundamentales para que podamos
comenzar a estructurar una teoría del razonamiento jurídico.
La estructura social griega giraba entorno a la “Polis”. La ciudad era donde los
hombres desarrollaban sus vidas y el espacio en el cual trataban y solucionaban ellos
mismos sus problemas. Las cuestiones divinas no se mezclaban con las cuestiones
humanas: en el ágora discutían y en la acrópolis se comunicaban con sus dioses.
Los griegos no concebían la organización social sin debate. No es casual que en
el ámbito de su organización surgiera el concepto de “democracia” y floreciera la
“retórica”. Suele decirse que sus orígenes se recuerdan cuando los ciudadanos de la
colonia griega de Siracusa se sublevaron democráticamente contra los tiranos y ante la
necesidad de argumentar adecuadamente ante los jueces para defender sus derechos.
A partir de allí, retórica y Derecho comenzaron un camino inseparable, aunque a
veces olvidado.
Los “rétores” eran verdaderos “pescadores de perlas” en la antigua Grecia, no
porque lo hicieran explícitamente, sino porque si metafóricamente podemos considerar
al “pescar” como alcanzar algo con la inteligencia, ellos se zambullían virtualmente en
los mares del lenguaje, pero no para tomar cualquier palabra, sino precisamente las
“perlas”, aquellas que por su género o paradigma encajan en el sintagma: los rétores se
dedicaban al buen pensar y decir de las palabras a través de la elocuencia del discurso.
Si bien fueron varios los cultores de la retórica, podemos referirnos a Isócrates
(436-338 a.C.) y a Gorgias (485-380 a.C.) como los impulsores de un escepticismo que
sólo hallaba fundamento en el valor de la persuasión.
Con la sofística, la retórica pasó a tener un papel meramente instrumental i, por
lo tanto, de segundo plano comparado con la especulación filosófica que tanto ocupaba
al pensamiento griego en la época de oro. Por ello, Platón la consideró com o una
especie de arte subalterno.
Con quien la retórica deja de ser una mera necesidad política meramente
instrumental para argumentar y persuadir en el marco de un sistema democrático es con
Aristóteles (384-322 aC).
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Como filósofo Aristóteles se ocupó de realizar investigaciones sobre la
estructura de la razón humana, y en ese contexto advirtió la necesidad de hacer hincapié
no solamente en el arte del pensar, sino también en el arte del decir.
Esta gran obra aristotélica se halla compilada esencialmente en su “Òrganon”
que no significa otra cosa que “herramienta” o “instrumento” para el uso del
razonamiento. Allí distingue entre la “analítica”, también llamada “lógica formal” y la
“dialéctica” o “lógica no formal”.
La primera de ellas comprende el estudio de las formas válidas de las
inferencias (en especial, el silogismo), y los razonamientos analíticos demostrativos que
acarrean conclusiones” necesariamente” verdaderas o falsas.
La dialéctica, en cambio, se encarga del estudio de las premisas opinables, y
como tal de la argumentación y la persuasión.
Aristóteles distingue la dialéctica propiamente dicha, como el arte que permite
acceder al conocimiento de lo probable y de lo verosímil, la tópica, encargada de fijar o
establecer los lugares destinados a proveer argumentos para la discusión dialéctica y la
retórica como método de exposición de los argumentos. La retórica como método
presuponía el planteo de un problema, la existencia de contendientes con razones
distintas, un árbitro y reglas a las cuales ajustarse.
2.- De las razones del Derecho a un Derecho racional.
Las bases de la retórica y la dialéctica aristotélica fueron adoptadas, como gran
parte de las ideas filosóficas griegas, por los pensadores romanos, particularmente los
juristas, quienes las aplicaron al proceso civil, institucionalizando de esta manera la
llamada “bilateralidad subjetiva”, principio del contradictorio. Es destacable la Retórica
de Cicerón quien nunca deja de tener en cuenta que nos referimos en forma permanente
a conductas humanas, y por lo tanto, lo teórico y especulativo siempre debe hallar
relación con la faz práctica de toda cuestión.
Derecho y argumentación racional se presentaron en la antigüedad en forma
estrechamente vinculada: el ejercicio del Derecho presuponía el ejercicio de la
argumentación a través del arte de la retórica. Bien señala Ghirardi en tal sentido que
entre Lógica y Derecho ha existido siempre una tan estrecha relación al punto de que las
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leyes están constituidas y comunicadas primordialmente por juicios, mientras que las
sentencias, por razonamientos1.
Pero la visión filosófica del hombre fue cambiando, y con ella las distintas
instituciones sociales que en ella se fundan, dentro de las cuales se halla, por supuesto,
el Derecho. La influencia del realismo filosófico griego se prolongó más allá del
esplendor de la época de oro de esta cultura, se transmitió a la cultura romana y luego, a
las ideas filosóficas de la Edad Media, dentro de la cual se destacaron particularmente la
Patrística y la Escolástica.
Con el advenimiento de la modernidad comenzó a imponerse una nueva
concepción filosófica que desplaza los presupuestos realistas y los fundamentos
teológicos para posicionar en el centro de la especulación filosófica al Hombre y su
razón. La filosofía idealista o “idealismo filosófico” que halló a uno de sus principales
exponentes en Renée Descartes (1596-1650) quien pone en primer plano a la
problemática gnoseológica y con ello, la discusión acerca de los orígenes y esencia del
conocimiento.
A partir de allí se generaron en Europa dos corrientes filosóficas que habrán de
extender su influencia de tal manera que conmovieron los sistemas jurídicos y la forma
de pensar el Derecho.
El racionalismo halló a la mayoría de sus seguidores en la Europa continental.
Pregonando la preponderancia del razonamiento analítico, autores como Gottfired
Wilhelm Leibnitz (1646-1716) y Christian Wolf (1679-1754) intentaron clasificaciones
de los órdenes normativos y trataron de establecer principios racionales “a priori” aún a
partir de los propios datos de la experiencia jurídica2.
Por su parte, el empirismo filosófico se desarrolló con mayor fuerza en la
Europa insular. Fancis Bacon (1561-1626) trató de hallar nuevos caminos para que las
ciencias progresen a través de una nueva visión metódica, y dentro de esa propuesta
asignó mayor importancia a los procedimientos prácticos, empíricos y a las técnicas
operativas para las ciencias experimentales. Elaboró así un empirismo científico
fundado en el método inductivo que si bien es el característico de las Ciencias Naturales
se trató de extender como modelo único del conocimiento científico aplicándolo
también a las ciencias del hombre y, consecuentemente, al Derecho.
1 GHIRARDI, Olsen A. “Derecho, lógica y experiencia” publicado por la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, www.acader.unc.edu.ar2 SMITH, Juan Carlos: “El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
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Las ideas de Bacon sirvieron para perfilar el empirismo filosófico que luego se
desarrolló con las ideas de otros filósofos británicos como John Locke (1623-1704)
quien se ocupó de atacar aquellas tesis que consideraban a la razón como el único
elemento suficiente para lograr conocimientos verdaderos.
Aunque desde distintas perspectivas tanto el racionalismo como el empirismo
tuvieron algo en común: tanto el primero, con su preocupación de establecer principios
racionales unificadores de la ciencia, como el segundo al dar relevancia a la actitud
inductiva como único método para acceder a la verdad, lograron que lentamente el arte
de la argumentación se desvaneciera.
Pero este cambio de la visión filosófica dando mayor preponderancia al
problema del conocimiento de lo verdadero, por sobre el análisis de lo razonable o
verosímil no fue absoluto.
El filósofo italiano Giambattista Vico (1668-1744) fue el primero en ocuparse de
sortear el cerco limitativo tendido por la razón y la experiencia a ambos lados del Canal
de la Mancha para remarcar que el Derecho es un fenómeno histórico, con lo cual se
anticipó a lo que en el siglo XIX plantearían Gustavo Hugo y Federico Carlos de
Savigny con la Escuela Histórica del Derecho.
En realidad, Vico acentuó el valor del conocimiento histórico y filológico, es
decir, del conjunto de estudios que permiten saber acerca de las culturas y de las
sociedades del pasado y del presente humano. Él entendía que la mera claridad y
distinción que propugnaba la filosofía cartesiana no permitía llegar al fondo de la
realidad social, pues lo real pareciera ser todo lo contrario de lo claro y lo distinto3.
Con esto no hizo más que adelantarse a una cuestión que se reeditaría
nuevamente a mediados del siglo XX, cuando críticamente se vuelve a observar la
insuficiencia de limitar al Derecho a una mera expresión lógico-formal, y a evidenciarse
que el “principio de clausura” no es suficiente para dar respuesta a los permanentes
“grises” en los que se desenvuelve el obrar humano4.
Pero lo cierto es que no obstante esfuerzos como los de Vico, el racionalismo
continental europeo dejó su importante marca en el Derecho. Esa marca de evidencia en
lo que resultó ser la Dogmática Jurídica.
La Dogmática partió de una visión “monológica”, basándose no en el
razonamiento “dialógico” o de la lógica argumentativa aristotélica, sino entendiendo la
3 FERRATER MORA, José: “Diccionario de Filosofía”, Ed. Alianza, Madrid 1979, t.4, pág.34214 PETTORUTI, Carlos E.: “Tener derecho y tener razón”, Revista La Ley, 19 de junio de 2007.
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creación y aplicación del Derecho como una actividad eminentemente racional y
destacando la importancia de la abstracción normativa y conceptual sobre la base de
reconocer la naturaleza lógico-inmanente de las instituciones jurídicas. No es casual,
entonces, que bajo el ala protectora de la Dogmática se elaboraran los grandes
“códigos” , como el monumental “Código de Napoleón”.
Este fue el contexto en el cual se consolidó el formalismo jurídico que limita la
actividad del juzgador a constituir solamente el instrumento de expresión de los
contenidos racionales de la ley y el intelectualismo interpretativo que presuponía que en
las escasas situaciones en las que fuera menester interpretar una norma, debía existir un
método que nos condujera al único resultado “verdadero”, y no a un resultado “posible”.
El modelo lógico formal continuaba vigente. La actividad interpretativa del juez se
hallaba, desde esta perspectiva, severamente restringida.
Aunque la fuerza de la realidad superó las restricciones formalistas, y la colosal
estructura racionalista del Código Civil Francés necesitó comenzar a ser interpretada
por los jueces. El desencanto del mentor del código se condensa en las palabras que se
atribuyen al mismo Napoleón cuando se enteró de que la exégesis había echado mano a
su obra: “¡Mi código está perdido!”.
3.- Hacia un nuevo razonamiento jurídico: las concepciones interpretativas
voluntaristas (¡El código no está del todo perdido!)
Tal como se desarrolló precedentemente, la dogmática del siglo XIX dirigió su
esfuerzo a tratar de establecer la naturaleza lógico-inmanente de las instituciones
jurídicas. El conocimiento dogmático halló inspiración en las grandes conquistas
científicas que se produjeron a partir del siglo XVII, que vincularon a la ciencia en
forma casi exclusiva con un modelo de conocimiento positivista y racional. De hecho
muchas corrientes de la filosofía moderna poseen una actitud despreciativa para todo
aquello que no se presente como formal y científico56.
Pero una posición dogmática, en tanto se apoya muchas veces en conclusiones
arbitrarias, no sirve para dar una solución a la problemática vital de la existencia
humana dentro de la cual el Derecho ocupa un primerísimo plano. El voluntarismo
5 ANDRUET, Armando S.: “Teoría general de la argumentación forense”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2001, pág.28.6 Estas reflexiones se vinculan con lo expuesto en el capítulo I respecto de la problemática del conocimiento científico en general y de la constitución de la ciencia del Derecho en particular.
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interpretativo ha servido fundamentalmente para plantear una nueva perspectiva
paradigmática en el ámbito de la ciencia jurídica: ya no se trata de interpretar en forma
“verdadera” o “única” sino en forma “razonable”, con posibilidad de varias soluciones.
El intelectualismo interpretativo cedió así paso a nuevas concepciones que
brindaron una nueva perspectiva del proceso de interpretación, reconociendo que el acto
interpretativo tiene gran parte de operación intelectual, pero asignando un importante
papel a la voluntad del intérprete. Se consolidan así las concepciones voluntaristas,
según las cuales el acto de conocimiento no se agota en él mismo, sino que se
manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear una norma por determinado
procedimiento cuando se interpreta otra7.
Dentro de las concepciones voluntaristas se distingue el voluntarismo amorfo y
el voluntarismo estructurado. El primero de ellos es el que fue propiciado por la Escuela
del Derecho Libre liderada por Hermann Kantorowicz (1877-1940), según la cual la
actividad interpretativa del juez no se halla sujeta a ninguna forma lógico-normativa “a
priori”, razón por la cual el juez debe sustituir con su propia decisión los vacíos
normativos del legislador. En algunos casos el juez no sólo complementaba al
legislador, sino que también podía llegar a reemplazarlo si fuera necesario.
Esta flexibilidad en materia interpretativa resultó ser más aparente que real, por
cuanto encubrió un sometimiento y contralor de los órganos judiciales por parte de los
poderes políticos, tal como preconizaba, entre otros, el filósofo político Carl Schmitt
(1888-1985).
En cambio, el voluntarismo estructurado, se orienta a reconocer la importancia
del acto de voluntad del intérprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura
normativa que establece un margen de posibilidades entre de las cuales el intérprete
puede elegir, pero de las cuales no se puede apartar. La Teoría Pura del Derecho y la
Teoría Egológica son ejemplos de posiciones voluntaristas estructuradas o limitadas.
La Teoría Pura del Derecho puede catalogarse como una concepción
intelectualista de orientación normativista. Para Kelsen la interpretación es
esencialmente un acto de voluntad que consiste en elegir entre las distintas posibilidades
de indeterminación que puede presentar una norma, es decir, se limita a un marco
normativo. Según esta posición axiológicamente neutra, no importa cuál sea la
posibilidad que se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solución correcta.
7 SMITH, Juan Carlos: “Métodos de Interpretación”, en Enciclopedia Jurídica Omeba.
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Kelsen siempre ha sostenido que un órgano no tiene que fallar en base a
decisiones determinadas, sino que debe buscar la solución posible dentro del marco de
la Constitución o de la ley. Siempre se opuso a aquellas tendencias de la ciencia jurídica
que sostienen que de un caso del derecho positivo sólo puede derivarse una única
solución.
Por supuesto que esto halla fundamento en la circunstancia de que la Teoría Pura
del Derecho entiende por “derecho” un orden normativo de coacción efectiva, creado
por los hombres y para los hombres, por lo tanto el Derecho es elaborado a través de
actos de voluntad.
El proceso de creación del Derecho es pues, un acto de voluntad, y por ello un
acto del ser (Seins-Akt), pero posee un determinado sentido del deber (Soll-Sinn), el
cual consiste en que el legislador “quiere” que otras personas deban comportarse de
determinada forma. Este acto de voluntad, en sí, subjetivo, obtiene un resultado
objetivo: lo querido subjetivamente es debido objetivamente a través de la autorización
de la norma jurídica creada8.
Por ello, en palabras de Kelsen, “si por interpretación se entiende la verificación
cognitiva del sentido del objeto por interpretar, entonces el resultado de una
interpretación jurídica sólo puede ser la verificación del marco descriptivo del derecho
por interpretar, y con ello el conocimiento de múltiples posibilidades que son dadas
dentro de ese marco”9. Esto lleva a afirmar a Heinz Mayer que “aquél que se encuentre
en el terreno de la teoría pura del derecho jamás podrá proponerse resultados
interpretativos unívocos, sino siempre sólo puede conocer del marco jurídico muchas
posibilidades de interpretación”10
La posición interpretativa de la Teoría Egológica, aunque también dentro del
voluntarismo estructurado, es de orientación culturalista. Difiere esencialmente de la
Teoría Pura del Derecho porque para Carlos Cossio el objeto de la ciencia jurídica no
son las normas jurídicas positivas sino la conducta humana en interferencia
intersubjetiva, por lo tanto, el científico del derecho no conoce normas, sino que conoce
8 WALTER, Robert: “Das Auslegungsproblem im lichte der Reinen Rechtslehre”, Peter Deubner Verlag, Colonia, “El problema de la interpretación a la luz de la Teoría Pura del Derecho”, trad. Carlos E. Pettoruti, Boletín Nro.14 de la AAFD, julio de 1984,9 KELSEN, Hans “Reine Rechtslehre”, pág.349, citado por Heinz Mayer en “La doctrina de la interpretación de la Teoría Pura del Derecho”, en “Problemas Centrales de la Teoría Pura del Derecho”, ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, pág.99.10 MAYER, Heinz; “La doctrina de la interpretación de la Teoría Pura del Derecho”, en “Problemas centrales de la Teoría Pura del Derecho”, ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, pág.100.
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conductas a través de las normas, que son a su vez las que atribuyen sentido jurídico o
antijurídico a la conducta.
El intérprete conoce así mediante el método “empírico-dialéctico” propio de los
objetos culturales, y en particular, de los objetos culturales egológicos11, el cual consiste
en transitar del sustrato empírico al sentido jurídico o antijurídico atribuido por la norma
tantas veces como sea necesario hasta llegar a “comprender” el objeto. Comprender es,
entoces, aprehender el sentido valioso o disvalioso del comportamiento humano12.
Aquí radica esencialmente la diferencia entre la Teoría Pura del Derecho y la
Teoría Egológica en materia interptetativa: para Cossio no cualquier elección voluntaria
se constituye en la decisión correcta. Parte para ello de que el fundamento de todo valor
se halla en la libertad. Sin libertad no hay valor. Y el hecho de que se sostenga que
todos los valores radiquen en última instancia en la libertad se debe a que la misma
libertad consiste en elegir, y al elegir, necesariamente valoramos.
Dice así Cossio que “la libertad, obviamente se mide a sí misma por su elección,
y por ello el canon axiológico de la medida está en la mejor posibilidad –la elija o no la
elija- que hubiere tenido a mano para elegir. Lo que no ha sido elegido, claro está, no
tiene realización; pero esto no significa su evaporación, pues sigue siendo lo mismo que
ya era antes de la adversa preferencia de la situación, y después, todavía, puede seguir
siendo cabalmente eso mismo, si la situación todavía la contuviere y si ninguna nueva
posibilidad sobrevenida la excediere”13.
En esa infraestructura a la que se refiere Cossio es donde se hallan los
denominados valores positivos puros, que aluden a la mejor posibilidad situacional,
siendo por ellos pre-normativos a diferencia de los valores supraestructurales que, al ser
realizaciones del derecho, son valores positivos empíricos. “Por eso los valores
positivos puros son invulnerables por los hechos y siguen estando allí frente a los
hechos que desfilan en el acaecer comunitario”14
De allí que Cossio sostenga que los valores positivos puros no tienen
propiamente historia, sólo tienen historicidad porque están en la historia y la
condicionan.
Así resuelve el seudo problema de los valores absolutos y los valores relativos,
“porque dentro de la explicación egológica, esta contraposición, estando sólo en 11 Véase lo expuesto en el capítulo II de esta obra, cuando se hace referencia a la problemática de las ontologías regionales tal como las plantea Carlos Cossio.12 SMITH, Juan Carlos: “Métodos de Interpretación”, Enciclopedia Jurídica Omeba.13 COSSIO, Carlos: “La filosofía de la filosofía del derecho natural”, La Ley, tomo 127, pág.1310.14 COSSIO, Carlos: ob. cit.
9
aquellos vocablos pero no en el problema, no impide que los valores positivos puros
sean, en algún sentido, absolutos, y en algún otro sentido, relativos. Son absolutos con
relación a las otras posibilidades contenidas en una misma situación, pues el valor
positivo puro, siendo la más excelente de todas ellas resulta supremo; pero son relativos
con relación a las situaciones anteriores y posteriores, en la medida en que la situación a
que cada uno pertenece, no ha tenido perennidad, es reemplazada por otras, cada una
con su propia ecuación axiológica suprema”15.
Ni Kelsen ni Cossio se refirieron explícitamente a la teoría de la argumentación
jurídica ni a la retórica, pero sus propuestas interpretativas significaron el planteo de una
nueva visión para el razonamiento jurídico: el jurista no accede a una realidad única,
sino a una realidad cambiante y probable, en la cual la voluntad del Hombre cumple una
importante función.
No es posible dejar de recordar las palabras de uno de los más destacados
autores del Neokantismo de Marburgo, Hermann Cohen (1842-1918) “no solamente a
través del conocimiento, sino también a través de la voluntad se establecen relaciones”.
El Derecho se comenzó a pensar desde la perspectiva del Hombre y el camino
para una nueva etapa del razonamiento jurídico se hallaba abierto. Es que, como señala
Armando Andruet, detrás de toda teoría de la argumentación subyace, en definitiva, una
auténtica filosofía del Hombre16
4.- El principio de una “nueva retórica” y la teoría de la argumentación.
A mediados del siglo XX, y con la carga que supuso el final de la Segunda
Guerra Mundial con sus secuelas de horror y fanatismo ideológico, en el ámbito jurídico
se enervan las teorías positivistas y se plantea la necesidad de volver nuevamente la
vista sobre los contenidos éticos del Derecho. En tal sentido resulta fundamental la obra
de Gustav Radbruch particularmente en su dura crítica contra el positivismo jurídico
extremo (“ideológico”, en terminología de Norberto Bobbio) acusándolo de haber
dejado en indefensión al orden de los juristas contra las leyes arbitrarias o criminales.
Trata Radbruch de hallar un equilibrio entre los principios de seguridad y justicia:
15 COSSIO, Carlos: ob. cit.16 ANDRUET, Armando S.: ob.cit., pág.30.
10
“Frente a la arbitrariedad de aquellos doce años pasados, debemos buscar la realización
de las exigencias de la justicia con el mínimo menoscabo de la seguridad jurídica”17 .
El pensamiento de Radbruch permite reelaborar la relación entre derecho
positivo y Justicia abriendo el camino a las actuales concepciones no-positivistas como
la de Robert Alexy, particularmente a través de la denominada “fórmula Radbruch”
según la cual “la extrema injusticia no es Derecho”18.
Se asienta así la necesidad de replantear un derecho positivo que no debe tener
una necesaria coincidencia con la moral, por cuanto una norma no pierde su validez
cuando es “injusta”, sino cuando niega conscientemente el núcleo de la justicia, lo cual
implica una extrema injusticia que afecta el principio de igualdad. Como dice Alexy, “la
fórmula Radbruch no es el resultado de una intuición iusnaturalista o de una reacción
emocional ante el nacionalsocialismo, sino el resultado de una minuciosa ponderación
entre los tres elementos de los que consta, para Radbruch, la idea de Derecho, que él
vincula –a semejanza aquí de la pretensión de corrección- al concepto de Derecho. Estos
tres elementos son la justicia, la adecuación y la seguridad jurídica”19
Al instalarse la idea de la necesidad del sopesamiento o la ponderación
(Abwegung) en el Derecho se dejan de lado las estructuras racionalistas y formalistas y
se abandona la meta privilegiar únicamente la búsqueda de “el derecho cierto”, “el
derecho seguro” o su “única interpretación”. Se retoma la sabia diferenciación
establecida por Aristóteles en su “Órganon”, en donde, diferenciando lo que es
verdadero de lo que es verosímil, proponía para lo primero las reglas de la lógica
tradicional, analítica o formal, destinada a conocer realidades, y para lo segundo la
lógica dialéctica o lógica de la razón.
Estas ideas aristotélicas, como vimos preteridas durante mucho tiempo por los
avances del conocimiento formal y científico de la modernidad retornan con la
aplicación de la lógica dialéctica en el campo del Derecho a través de lo que se ha
denominado “La nueva retórica”20 impulsada por Chaim Perelman (1912-1984) y
Theodor Viehweg (1907-1988).
17 RADBRUCH, Gustav: “El Hombre en el Derecho”, conferencias y artículos seleccionados, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980.18 Ver en tal sentido ALEXY, Robert: “Una defensa de la Fórmula de Radbruch”, en “La injusticia extrema no es derecho”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004.19 ALEXY, Robert, ob.cit.20 Andruet se ocupa de aclarar que el concepto de “Nueva Retórica”, entendido como una retórica funcional al Derecho, tiene como propósito fundamental aplicar a la práctica jurídica la argumentación racional con la finalidad de contribuir al consenso sobre lo que es “de derecho” y se admite como tal (Conf. ANDRUET, A.S., ob. cit., pág.35, nota 38)
11
Como señala Martín Laclau21, Perelman intenta reposicionar a la retórica dentro
del plano filosófico, planteando claramente una ruptura con las concepciones
racionalistas que se impusieron a partir de Descartes. Según este autor, al desvanecerse
la distinción entre razonamientos analíticos y dialécticos (o tal vez mejor dicho al dejar
de ser considerada la dialéctica como una forma de razonamiento) la retórica
permaneció limitada al ámbito de la elocución, es decir, a las formas de la expresión del
lenguaje. Por lo tanto es necesaria una “nueva retórica” que vuelva a plantearse sobre la
base de argumentaciones controversiales en las cuales se debaten tesis que se acepten o
nieguen.
La Nueva Retórica de Perelman intenta constituir una guía para todos aquellos
ámbitos del comportamiento humano en los cuales se hallan involucrados juicios de
valor, y dentro de ellos, obviamente se encuentra el Derecho. La obra en la cual con
mayor claridad se halla expuesto este propósito tal vez sea “De la Justicia”, uno de sus
primeros trabajos editado en 1945. Si bien en principio parece que establece una noción
de Justicia de carácter formal, pues justo es tratar de la misma manera situaciones
similares, admite que un juicio de valor es inevitable cuando utilizamos esa regla,
porque las diferencias o igualdades entre los casos siempre surgen de una valoración.
Reconoce allí Perelman que la aplicación del Derecho conlleva siempre un juicio
valorativo por cuanto es imposible la existencia de reglas para una solución de carácter
definitivo o único. El Derecho implica elección, y cada elección es una opción, un
riesgo. La gran pregunta es si desde esta perspectiva, entonces, es posible una lógica de
los juicios de valor.
En 1947 juntamente con Lucie Olbrecht-Tyteca, Perelman llega a la conclusión
de que no es posible la aplicación de principios lógico-formales a los juidicos de valor,
ya que éstos se hallan en el ámbito de lo controversial, de lo argumentativo. Es
entendible que el racionalismo cartesiano no se hubiera ocupado de la retórica, ya que
en el ámbito de la retórica todo es discutible, en cambio en el marco de las ideas claras y
distintas del Discurso del Método, no hay lugar para ninguna controversia.
La lógica jurídica, a diferencia de la lógica formal tradicional, es controversial,
ello significa que es una lógica de argumentación, no de demostración. Pero no obstante
el carácter riesgoso u opcional, y en última instancia, valorativo que presenta el
Derecho, eso no necesariamente significa que sea ejercido en forma arbitraria, sino de
21 LACLAU, Martín: “Chaim Perelman y la Nueva Retórica”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Asociación Argentina de Derecho Comparado, tomo 25, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005.
12
manera “razonable”. La razonabilidad es algo que se logra a través de la justificación
argumentativa, esto es, a través de la retórica, que también habrá de preservarnos de las
diversas nociones confusas que permanentemente se presentan en el ámbito del lenguaje
jurídico22
Por su parte, Theodor Viehweg, con un sentido más práctico y menos idealista
que Perelman, en su obra “Tópica y Jurisprudencia” (1950) sostiene que en el ámbito
jurídico importa como se obtienen y legitiman los argumentos, pero no se ocupa de la
racionalidad de la decisión final. No es posible aplicar un método axiomático al
Derecho pues ningún problema jurídico puede solucionarse genéricamente, y esa es la
aporía fundamental del Derecho: ¿Qué es lo justo en cada caso?.
Por ello propone la aplicación del método tópico. La tópica es una técnica de la
retórica que nos posibilita obtener fundamentos para argumentar, los “tópicos”
conforman una red de referencia que nos permite organizar el discurso. Su
denominación proviene del vocablo griego “topoi” que significa lugares, por referencia
a los lugares o problemas comunes en los que se desarrolla el razonamiento argumental
(tales como género, especie, analogía y diferencia). La tópica es, entonces, una técnica
del pensamiento problemático para hallar argumentos útiles para justificar decisiones.
5.- Perspectivas actuales del razonamiento jurídico: argumentos y engaños.
El razonamiento jurídico se presenta en la actualidad como una actividad
destinada a la elaboración, la interpretación, el conocimiento y la aplicación del
derecho, y que habrá de permitirnos determinar la pertinencia de las normas para fundar
y justificar una decisión. De allí su estrecha vinculación con la teoría de la
interpretación.
El razonamiento jurídico es problemático (tópico), práctico, axiológico y
dialéctico o retórico. Consecuentemente es antidogmático, por cuanto todo en su ámbito
es argumental, preferible u opinable
Corresponde aquí aclarar algunos conceptos que se hallan estrechamente
vinculados. La retórica suele ser considerada como el ejercicio de la argumentación.
Consiste en una sistematización de reglas para construir un discurso que influye
22 PERELMAN, Chaim: “El uso y abuso de las nociones confusas”, Cuadernos de los Institutos de la Universidad Nacional de Córdoba, Nro.143, año 1982.
13
persuasivamente en el receptor23. Al persuadir no se parte de lo evidente o verdadero
sino que se parte de lo verosímil. Lo verosímil no es opuesto a la verdad, sino que está
más allá de lo verdadero: es meta-apodíctico. Incluso, como señala Andruet, “se podría
sostener, al menos en el discurso, que es relativamente frecuente, que hasta aquellas
cosas que son evidentes y necesarias de un modo, pueden ser impuestas de otra manera
a partir de una argumentación retórica, con lo cual hubo entonces un tránsito de lo
verdadero a lo verosímil”24.
La persuasión es la finalidad de la argumentación, y esta última consiste en una
operación que se apoya sobre un enunciado aceptado para llegar a uno menos aceptado.
El argumento es una razón destinada a producir una creencia de lo que está en duda.
Al referirnos a la noción de argumento y argumentación, también debemos tener
en cuenta el concepto de “auditorio”. El auditorio está constituido por todos aquellos a
quienes se quiere influir con el argumento25. Existen distintos tipos de auditorio, y esto
es muy importante por cuanto el discurso a adoptar depende en mucho del tipo de
auditorio al cual nos dirigimos. En cuanto a su cantidad de integrantes el auditorio
puede ser universal –plural o particular- (integrado por un número de personas que
integran determinada clase), singular (integrado por una persona) o solipsista (cuando
los argumentos van dirigidos a quien los expone). Desde el punto de vista de su actitud,
el auditorio puede ser oyente, espectador o árbitro (éste último caso es la situación del
juez).
El concepto de “argumentación” como práctica del razonamiento se comprende
claramente en el marco de la teoría de Stephen Toulmin26, quien en su afan de elaborar
una lógica operativa (“working logic”) cuyo modelo halla en el Derecho, distingue la
función instrumental y la función argumentativa en el lenguaje. El uso argumentativo
presupone apoyarse en razones o pruebas, de allí que el razonamiento cambia según las
situaciones.
El argumento es entendido por Toulmin como una discusión en el marco de la
interacción humana, consiste en presentar razones a favor de una pretensión. Esto le
permite establecer un modelo de análisis de los argumentos sobre la base de cuatro
elementos: la pretensión o tesis, los datos o razones en los que se funda la pretensión, la
23 ANDRUET, Armando S.: “Teoría general de la argumentación forense”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2001, pág.23.24 ANDRUET, Armando S., ob.cit., pág.27.25 PERELMAN, Chaim: “Tratado de la argumentación, la nueva retórica”, citado por ANDRUET, Armando S., ob. cit., pág.52.26 ATIENZA, Manuel: “Las razones del Derecho”, Ed. Palestra, Lima 2006.
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garantía (que constituyen los enunciados que permiten vincular tesis y datos), y el
respaldo, que es el campo general de información sobre el cual se apoya la garantía.
Llevando lo dicho al ejemplo: Juan debe heredar a Luis, implica plantear una
tesis o pretensión, cuyos datos o razones serán que Juan es el único hijo de Luis. La
garantía estará dada por la circunstancia de que los hijos heredan a los padres, y su
respaldo lo constituyen las disposiciones en materia sucesoria establecidas por nuestro
Código Civil.
Pero la actividad argumentativa no es tan simple ni inocente como parece. Bien
remarca Toulmin que para poder argumentar adecuadamente debemos prevenirnos de
las falacias. Ya desde la época de Aristóteles se destacó que existen algunos argumentos
que no son tales, sino que son aparentes. Estas son las “falacias”, razonamientos
incorrectos desde el punto de vista lógico, pero psicológicamente muy persuasivos.
Aristóteles advirtió sobre la necesidad de conocer estos razonamientos viciosos por
parte de quien argumenta, no para utilizarlos, sino para estar prevenidos contra ellos.
Las falacias suelen clasificarse en formales y no formales. Importa aquí ocuparse
no de las primeras, sino de las segundas: las falacias no formales, que son errores de
razonamiento cometidos por la fuerza persuasiva del argumento utilizado para
establecer la conclusión o por la ambigüedad del lenguaje empleado para formular ese
razonamiento. El primer grupo es llamado “falacias de atingencia” o falacias materiales,
y el segundo “falacias de ambigüedad” o falacias verbales.
Las falacias no formales de atingencia o materiales más usuales son:
a) Conclusión inatingente: es la falacia en la que se incurre cuando las premisas no
guardan atingencia lógica (relación) con la conclusión que pretende establecerse.
b) Argumento “ad baculum”: es la argumentación que alude a la apelación a la
fuerza o a la coacción para fundamentar la conclusión que se pretende sea
aceptada.
c) Argumento “ad hominem” ofensivo: se pretende refutar un argumento refutando
a las condiciones o características persona que lo sostiene.
d) Argumento “ad hominem” circunstancial: aquí el argumento no se dirige
particularmente a una persona, sino a las creencias o ideas que sostiene.
e) Argumento “ad popolum”: es un argumento que se dirige a exaltar los
sentimientos de quienes lo escuchan a fin de que acepten los argumentos de
quien los expone, o que se funda en lo que es aceptado por la mayoría.
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f) Argumento “ad ignorantiam”: es la falacia que se comente cuando se sostiene
que una proposición es verdadera porque nadie ha podido probar lo contrario.
g) Argumento “ad misericordiam”: es la apelación a la piedad o a la compasión.
h) Argumento “ad verecundiam”: denominado también argumento de apelación a
la autoridad, que acontece cuando se pretende probar la verdad de la conclusión
en el nombre o el prestigio de la persona que sostiene el argumento.
i) Argumento de falsa causa: consiste en tomar como conexión causal algo que es
simplemente una sucesión temporal.
En el ámbito de las falacias de ambigüedad o verbales, se destacan las
siguientes:
a) Falacia del equívoco: es la que acontece cuando utilizamos palabras ambiguas.
b) Falacia de anfibología: en este caso, la indeterminación del significado no está
dado por la ambigüedad de una palabra concreta, sino por la ambigüedad de la
construcción gramatical
c) Falacia de énfasis: el carácter engañoso del argumento surge a partir del
particular énfasis que se da a alguna de sus palabras o sus partes.
6.- El razonamiento jurídico como base para la fundamentación de la decisión
jurídica.
Un importante y actual aporte al desarrollo y consolidación de la teoría de la
argumentación es la posición del actual profesor de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Kiel (Alemania) Robert Alexy.
La posición “no positivista” de Alexy, la cual ha sido mencionada
precedentemente, presupone que en la Filosofía del Derecho debe interpretarse y
ponderars tres elementos: la legalidad del ordenamiento (normas), la eficacia social
(hechos) y su corrección (valores). La pretensión de verdad o corrección se vincula a
una pretensión de fundamentabilidad del Derecho, y a esa pretensión le corresponde el
deber argumentativo de fundamentar lo aseverado cuando así sea requerido, o de
presentar razones de porqué se niega a hacerlo. Por ello la manifestación de una
aseveración significa ingresar en el ámbito de la argumentación27. En opinión de Alexy,
27 VIGO, Rodolfo: “La teoría jurídica discursiva no positivista de Robert Alexy”, en “La injusticia extrema no es Derecho”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pág.27, en donde se cita también textualmente a Robert Alexy: “El concepto y la validez del Derecho”.
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“la teoría del discurso confía en la posibilidad de discutir racionalmente y alcanzar
juicios prácticos en la medida en que se sigan aquellas reglas, por eso es una teoría
procedimiental de la corrección práctica. El procedimiento del discurso es un
procedimiento argumentativo, de manera que la teoría del discurso se diferencia de las
teorías procedimientales de la tradición hobbesiana que operan en un procedimiento de
negociación y toma de decisiones”28. Así se conforman una serie de reglas de
racionalidad discursiva, tales como la ausencia de contradicción, la universalidad, la
claridad lingüístico-conceptual, la verdad empírica, la consideración de las
consecuencias, la ponderación, el intercambio de roles y el análisis de la génesis de las
convicciones morales. Claro es que, como remarca Vigo, el punto débil de la teoría del
discurso es que su sistema de reglas no nos proporciona un procedimiento por el cual
alcancemos con certeza un único resultado.
Es fácilmente comprensible la importancia que para la actividad judicial (como
actividad típica de aplicación del Derecho) reviste la teoría de la argumentación , toda
vez que las razones de las decisiones judiciales, si bien influyen directamente en los
litigantes, deben ser dadas a conocer y expuestas frente a toda la sociedad, si lo que se
pretende es consolidar un sistema democrático y una forma republicana de gobierno.
Citando a Andruet “no se puede dudar que en la vida democrática del Estado de
Derecho, la argumentación forense es pues el procedimiento por el cual las decisiones
de los jueces se legitiman socialmente”29.
El proceso argumentativo en el ámbito judicial se despliega en lo que Olsen
Ghirardi30 denomina “silogismo práctico prudencial”, que ninguna relación guarda con
el silogismo formal aristotélico, sino que, por el contrario, constituye una construcción
que parte de múltiples premisas normativas dentro de las cuales de determinación
habrán de subsumirse los hechos a través de un proceso que presupone numerosas
microdecisiones que conforman la red de apoyo en la cual finalmente se asentará la
macrodecisión (sentencia).
7.- Conclusión.-
28 VIGO, Rodolfo: ob.cit., pág.28.29 ANDRUET, Armando S.: ob.cit., pág.10430 GHIRARDI, Olsen A.: “Lecciones de Lógica del Derecho”, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, 1982.
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Si bien es cierto que a lo largo de la historia el razonamiento jurídico ha sufrido
numerosas peripecias, más allá de sus distintos fundamentos la “razón jurídica” ha
estado presente siempre como una actividad destinada a la elaboración, el conocimiento,
la interpretación y la aplicación del derecho, en una actividad que permite determinar la
pertinencia de las normas para fundar y justificar tanto una petición ante un tribunal
como también la decisión de éste.
De allí la importante función del convocado al juicio (“advocatus”) y de quien
debe “decir el derecho” (“iuris-dictio”): ambos, desde su perspectiva, indican un camino
jurídico-racional. Sus funciones no son meramente descriptivas, sino indicativas de una
acción a realizar, y por ello deben basarse en argumentos que operen como elementos
de convicción: reglas del discurso (Alexy), principios de verificación y racionalidad
(Ghirardi) o justificación interna y externa (Andruet).
El proceso de justificación implica necesariamente la referencia a los valores, y
por ello cabe afirmar que razonabilidad y valoración no se trata de elementos
excluyentes o antitéticos: se interrelacionan en el concepto de “razón práctica”. Como
dice Ghirardi, el discurso jurídico, para lograr su fin, necesariamente debe contemplar
valores acerca de lo que es justo, lo cual no puede ser aportado por la tradicional lógica
formal pues es ajeno a su fin instrumental31
Esta recíproca implicación entre la norma positiva y el argumento que
fundamenta su aplicación me anima a modificar la frase de de Fernando Savater citada
en el encabezamiento de este trabajo, de la siguiente forma: No basta con poseer el
derecho, sino que es necesaria una cierta lógica de la expresión y de la argumentación
que permitan fundar nuestro reclamo. Cuando las personas no saben explicitar sus
demandas, terminan por tener que elegir entre la sumisión del esclavo o la rebelión
brutal que lo destruye todo32.
Y en estos tiempos, nos ocupamos mucho en invocar nuestros derechos pero
olvidamos explicitar nuestras razones.
31 GHIRARDI, Olsen A. “Lógica, insuficiencia y Derecho”, publicado en página web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba: www.acader.unc.edu.ar32 La frase original es tomada de un reportaje efectuado a Fernando Savater, publicado en Revista La Nación.
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