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Tribunal:C. Nac. Civ., en plenoFecha:22/06/1990Partes:R., P. v. B., N.DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONALEfectos Del divorcio vincular Efectos patrimoniales Conversin en vincular de divorcio anteriormente decretado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges Derechos adquiridos

2 INSTANCIA. Buenos Aires, junio 22 de 1990. Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, la aplicacin inmediata del art. 3574 CCiv. (texto segn la ley 23515 ) (1) en vida de los cnyuges, afecta derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio no vincular?

A la cuestin propuesta, la mayora, en forma impersonal, dijo:

1. El Cdigo Civil, al igual que otras legislaciones del siglo XIX, organiz su sistema de derecho transitorio o intemporal sobre la base de la distincin, clsica en su tiempo, entre derechos adquiridos y derechos en expectativa. Su art. 3 sent el principo de irretroactividad de las leyes, de inmediato relativizado por su art. 5 que dispona que ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico; a su vez, en los arts. 4044 y 4045 estableci la aplicabilidad de las nuevas leyes a hechos anteriores cuando slo privasen a los particulares de derechos en expectativa o facultades an no ejercidas o que no hubiesen producido efecto, mas no cuando destruyesen o cambiasen derechos adquiridos.

Esta distincin fue impugnada por la doctrina moderna que propici su sustitucin por otra: los hechos cumplidos y las situaciones en curso a los fines de la aplicacin inmediata de las nuevas normas (conf. Roubier, "Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps", 1960, Pars, Dalloz et Sirey, n. 36, p. 166 y ss., n. 37, ps. 171/174 y sus diversas aplicaciones en la parte especial de la obra). Difundida la crtica en nuestro medio (conf. Borda, "Retroactividad de la ley y derechos adquiridos", 1951, en especial caps. I y VI), oportunamente recogida en una recomendacin del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en 1961 (publicacin de la Universidad Nacional de Crdoba, t. I, ps. 68/91), la ley 17711 (2) reformul el sistema de derecho transitorio. A tal fin derog, entre otros, los arts. 5 , 4044 y 4045 CCiv. y condens el nuevo rgimen en el texto actual del art. 3 , estructurado sobre estos principios: aplicacin inmediata de las nuevas leyes imperativas a las consecuencias de las situaciones o relaciones jurdicas existentes; no retroactividad, salvo disposicin en contrario, con el lmite de los derechos amparados por garantas constitucionales; y ultraactividad de las normas supletorias por no ser aplicables las nuevas a los contratos en curso de ejecucin.

Con anterior a esta reforma, la Corte Suprema haba vinculado el tema de los as llamados derechos adquiridos con la garanta de inviolabilidad de la propiedad establecida en el art. 17 CN. (3). Fundamentalmente en el "leasing case" "Horta v. Harguindeguy", del 21/8/1922, en el que se dijo: "En tesis general, el principio de no retroactividad no es de la Constitucin sino de la ley. Es una norma de interpretacin que deber ser tenida en cuenta por los jueces en la aplicacin de las leyes, pero no liga al Poder Legislativo que puede derogarla en los casos en que el inters general lo exija. Esta facultad de legislar hacia el pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podr hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero inters, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes; los jueces, investigando la intencin de aqul, podrn, a su vez, atribuir a la ley ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad" (conf. Fallos 137:49/70 [4]).

En procura de mayor precisin conceptual acerca de qu debe entenderse, en acepcin constitucional, por derecho adquirido ya que es mera tautologa decir que lo es cuando ya est incorporado al patrimonio, se ha profundizado aun despus de la reforma de 1968, para puntualizarse que se est ante un derecho adquirido "si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho", o bien "cuando los hechos jurdicos, fuente o productores de derechos, como que son la causa eficiente del nacimiento de stos (nota in fine del codificador a la Seccin 2 del Libro II CCiv. y nota al art. 896 CCiv.) se han consumado en la forma prevista en la ley debe considerarse que han producido su efecto especfico de crear un derecho pleno y no una mera expectativa" (conf. Corte Sup., Fallos 296:723 /727, "De Martn v. Banco Hipotecario Nacional", del 28/12/1976). En otros trminos, es requisito indispensable que se haya integrado el presupuesto de hecho ("Tatbestand" de la doctrina germana; "fattispecie" de la italiana) al que el ordenamiento liga una consecuencia de derecho (conf. Orgaz, "Hechos y actos o negocios jurdicos", 1963, p. 9 y ss.).

2. Segn el criterio minoritario, el cnyuge declarado inocente en el divorcio no vincular, conserva la vocacin hereditaria consecuencia de la cosa juzgada recada en aquel proceso, porque constituye un derecho adquirido del que no lo puede privar una ley nueva; por consiguiente, la conversin en vincular la considera admisible, pero sin que ello pueda autorizar la destitucin de actos anteriores ya calificados. Vale decir que no se opone a la disolucin del vnculo, que emplaza en un nuevo estado caracterizado por la ausencia de relacin jurdica con quien hasta entonces fuera el otro cnyuge aunque pretende, no obstante la extincin del matrimonio, que siga siendo heredero.

Esta tesis omite un aspecto clave para la solucin del problema. No hay herencia sin muerto, porque la transmisin se opera en el instante del fallecimiento (art. 3282 CCiv.), momento temporal en el que debe tenerse la capacidad para adquirir la sucesin (arts. 3286 y 3287 ) y lo mismo sucede con el llamamiento, sea legtimo o testamentario. Por iguales razones no hay causante, autor o de cuius, mientras la persona a quien otro aspire a heredar contina viviendo. En ese encuadramiento, la vocacin que conservaba el cnyuge inocente no haba llegado a concretarse en un derecho; con la tesis del Cdigo antes de su reforma era un mera expectativa (art. 4045 ), ya que mal puede hablarse de incorporacin al patrimonio sin el hecho jurdico antecedente; con la que resulta del actual sistema de derecho intertemporal, una situacin jurdica no consumada por faltar, para la integracin del presupuesto de hecho, la muerte del hipottico causante, cuyas consecuencias pudieron ser vlidamente modificadas por la ley 23515 . Esta conclusin, por corresponder a un principio de derecho universal (conf. Roubier, "Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps", p. 187 y sus referencias), es la que permiti regular las distintas hiptesis cada vez que se cambi un sistema de divorcio no vincular por otro vincular, o a la inversa (conf. Teste, "La rtroactivit des lois en matire d'tat et de capacit des personnes", 1928, Ed. Librairie Dalloz, Pars, cap. VI, en esp. ps. 129 y ss. y 140 en adelante).

Tambin ha sido la solucin de nuestra jurisprudencia, en los casos hasta ahora conocidos (conf. C. Nac. Civ., sala A, causa "V., I. v. A. de V., M. s/divorcio", del 9/2/1988; d., d., causa "R. de P., A. I. E. v. P., A. A., s/divorcio", del 11/2/1988; d., sala C, causa "C. de V., B. E. v. V., R. s/divorcio", del 14/11/1989; d., sala E, causa "R., A. S. v. C. de R., R. D. s/divorcio", del 17/2/1988; d., d., causa "F. de B., M. v. B., M. J. s/divorcio", del 19/2/1988; d., sala G, causa "S., M. H. v. F., H. R. s/divorcio", del 8/6/1988; Corte Sup., causa "V. I. v. A. de V., M. s/divorcio", del 9/2/1989, LL 1989D176 [5], que confirma la sentencia de la sala A citada en primer trmino). Igualmente de la doctrina (conf. Belluscio, "Manual de Derecho de Familia", t, I, p. 443; Bendersky, "El divorcio vincular: nueva causal de exclusin sucesoria del cnyuge suprstite", LL 1987D833; BossertZannoni, "Manual de Derecho de Familia", p. 338; D'Antonio, "Rgimen legal del matrimonio civil ley 23515 ", p. 153; Fleitas Ortiz de Rozas, "Separacin personal y divorcio vincular en el nuevo rgimen legal", LL 1987D1008; Frugoni ReyOliv, "Ley de Matrimonio Civil (23515) concordada y comentada", p. 96; Molina Portela, "Reflexiones procesales que suscita la sancin de la ley 23515 ", LL 1987E675; Mndez Costa, "Rgimen legal del matrimonio civil ley 23515 ", p. 255; Zannoni, "Conversin de la separacin personal en divorcio vincular (Cuestiones de orden constitucional)", LL 1988B14.

3. La situacin que plantea el tema de la convocatoria no es nica ni exclusiva de la implantacin del divorcio vincular; por el contrario, se ha dado en mltiples oportunidades en que se modificaron disposiciones anteriores con sus consiguientes cambios de aspectos patrimoniales de los sujetos implicados. As, por ejemplo, cuando la ley 11711 declar disueltas de pleno derecho las sociedades conyugales correspondientes a divorcios anteriormente decretados (art. 1306 CCiv.), no existe noticia de que algn cnyuge inocente haya invocado con xito como "derecho adquirido" el de mantener la vigencia de la sociedad conyugal, fundado en que el rgimen vigente cuando se decret el divorcio daba esta opcin. Ni que cuando la misma ley redujo la vocacin legtima a los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, se haya dado el caso por ejemplo de un hijo de un primo hermano (quinto grado) que despus del 1/7/1968 hubiera invocado como "derecho adquirido" el de suceder al primo de su padre, todava vivo, porque la legislacin anterior lo reconoca hasta los parientes en sexto grado. O, para no agotar la mencin, que cuando la ley 23264 (6) igual las porciones hereditarias de los hijos, algn legtimo haya pretendido el doble que un extramatrimonial por reputar subsistente a su respecto la ley 14367 (7), aunque el deceso y con l la transmisin se hubiesen operado despus de la vigencia de aqulla.

Se trata, en todos estos casos, de una situacin jurdica que, si bien configurada bajo la vigencia de la ley anterior, no est consumada o completa en sus elementos estructurales por faltar algn elemento para integrar el presupuesto de hecho productor del efecto jurdico. En particular, en los supuestos relativos a transmisiones hereditarias como es el presente en los que falta la muerte como hecho jurdico, fuente de la adquisicin de la calidad de heredero y, con l, del caudal relicto.

En suma, la vocacin que ostentaba el esposo inocente era una mera posibilidad de llegar a ser heredero de su entonces cnyuge calidad que conserva pese al divorcio no dirimente, sujeto a la contingencia incierta de que ste muriese primero y que, entretanto, no se hubiese producido ningn hecho con virtualidad destituyentes de esa vocacin. Si en el intervalo ocurri el hecho de la entrada en vigencia de la ley 23515 que autoriz la conversin del divorcio en vincular con la correlativa extincin de la posibilidad de llegar a ser heredero, resulta claro que la nueva ley no afecta ningn derecho constituido sino la esperanza de llegar a ser titular de l. Es decir, en la preceptiva anterior al 1/7/1968, una expectativa que significa un "no derecho"; el rgimen vigente desde entonces, una situacin jurdica en curso respecto de la cual no haba bice constitucional para que la nueva ley modificase, con su aplicacin inmediata, alguna de sus consecuencias.

En consecuencia, respondiendo a la propuesta del plenario, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPCCN. [8] t.o. [9]), se resuelve: "Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, la aplicacin inmediata del art. 3574 CCiv. (texto segn la ley 23515 ), en vida de los cnyuges, no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio no vincular". Marcelo J. Achval. Julio M. Ojea Quintana. Ana M. Luaces. Hugo Molteni. Jorge Escuti Pizarro. Gernimo Sans. Mario C. Russomanno. Alberto J. Bueres. Al J. Salgado. Juan C. Dupuis. Mario P. Calatayud. Gustavo A. Bossert. Ana M. Conde. Moiss Nilve. Ricardo L. Burnichn. Leopoldo Montes de Oca. Nstro A. Cipriano. Archibaldo P. McGarell. Delfina M. Borda de Radaelli. Benjamn E. F. Zaccheo. Luis G. Lrida. Judith R. Lozano. Jorge A. Almeida Hansen. Carlos R. Degiorgis. Julio R. Moreno Hueyo. Emilio M. Pascual. Jorge A. Giardulli. Gladys S. lvarez. Hernn Daray. Con ampliacin de fundamentos: Roberto E. Greco. Carlos H. Grgano. Con aclaracin de fundamentos: Jorge H. Alterini. Santos Cifuentes. Agustn Duraona y Vedia. Osvaldo D. Mirs. En disidencia: Carlos Polak. Por sus fundamentos: Teresa M. Estvez Brasa. Jos A. Martn de Mundo. El Dr. Eduardo L. Ferm no firma por hallarse en uso de licencia. (Sec.: Jos M. Scorta).

AMPLIACIN DE FUNDAMENTOS DEL DR. GRECO. Considerando: el voto impersonal de la mayora reproduce, casi textualmente, mi voto en el caso "S. M. H. v. F., H. R. s/divorcio y disolucin de sociedad conyugal", fallado por la sala G el 8/6/1988 (libre 36397), incluido en la carpeta de antecedentes oportunamente repartida por la Secretara de Jurisprudencia.

Agrego ahora que el esquema normativo en el que se dict el plenario del 22/11/1962 (LL 108842861 [10], con nota crtica de Aquiles H. Guaglianone, "La vocacin hereditaria del cnyuge mediando divorcio vincular" ) era sustancialmente distinta del actual; aqul contemplaba la insercin del divorcio vincular previsto por el art. 31 ley 14394 (11), en el rgimen general del Cdigo Civil y la ley 2393 (12), en tanto la ley 23515 ha modificado en considerable medida ese rgimen y ha derogado la ley 2393 . Era atribucin del legislador optar entre dos soluciones posibles al problema que plantea esta convocatoria: a) el mantenimiento de la vocacin hereditaria del cnyuge declarado inocente en un anterior divorcio no vincular ahora llamado separacin personal; b) establecer la cesacin de esa vocacin. No es dudoso que ha escogido la segunda, como resulta in terminis de los actuales arts. 217 y 3574 , textos segn la ley 23515 , y esta solucin no puede vlidamente ser sustituida por la primera por la sola circunstancia de parecerle mejor al intrprete, desde el punto de vista axiolgico o valorativo, en tanto no se vea conculcado un derecho de raigambre constitucional. Como esto ltimo no ocurre, conforme ha quedado suficientemente explicado en el voto de mayora, no cabe al rgano sino acatar la solucin legal prescindiendo de opiniones subjetivas de quienes de lege ferenda puedan pensar lo contrario.

AMPLIACIN DE FUNDAMENTOS DEL DR. GRGANO. Considerando: la sala B en el fallo que ha dado lugar a la interposicin del recurso de inaplicabilidad de la ley, sostuvo que la conversin en divorcio vincular de la anterior sentencia de separacin personal, con prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente, implica una transgresin al derecho de propiedad, ya que se modifican, por la sola voluntad de uno de los cnyuges, las consecuencias de una conducta ya juzgada mediante sentencia judicial. Por dichos fundamentos se declar la inconstitucionalidad del art. 3574 CCiv., segn ley 23515 , en cuanto priva de la vocacin hereditaria a la cnyuge declarada inocente en el juicio de separacin personal.

Los precedentes contradictorios de las salas A, E y G, afirman que el divorcio vincular hace cesar la vocacin hereditaria entre los ex cnyuges, ya que la disolucin del vnculo matrimonial importa la desaparicin del fundamento objetivo de la vocacin hereditaria, puesto que su conservacin sin correspondencia con la comunidad de vida y afectos, que da razn de ser y sustento al llamamiento, sera, al cabo, una pura especulacin patrimonial. Consideran que no es inconstitucional el art. 3574 CCiv. texto segn ley 23515 porque no es retroactivo ni afecta derechos adquiridos y, en consecuencia, no viola la garanta de propiedad asegurada por el art. 17 CN.

La Corte Suprema ha resuelto que la conversin en vincular del divorcio obtenido durante la vigencia del rgimen anterior no altera los efectos de la cosa juzgada del pronunciamiento precedente ni, en consecuencia, prerrogativas adquiridas por el cnyuge inocente, pues la prdida de la vocacin hereditaria slo priva de una mera expectativa o esperanza de suceder (art. 3574 prr. final CCiv.). El rgimen legal atacado no resulta entonces retroactivo, ni afecta el derecho de propiedad consagrado por el art. 17 CN., en especial, porque la ley actual no disuelve ipso jure lo matrimonios decretados por sentencia firme, sino que requiere una nueva peticin y pronunciamiento judicial sobre el particular, cuyos efectos funcionan ex nunc, es decir, para el futuro. Y que ambos contrayentes se hayan sometido voluntariamente al rgimen legal vigente en oportunidad de su matrimonio, no constituye un obstculo a que ulteriormente uno de ellos invoque prerrogativas que les confiere el nuevo sistema normativo (LL 1989D176, fallo 87675 [13]).

Por consiguiente, esa es la doctrina legal aplicable y a ella debe ajustarse el nuevo pronunciamiento que se dicte (art. 300 CPCCN.).

ACLARACIN DE FUNDAMENTOS Y DEL ALCANCE DE SU VOTO DE LOS DRES. ALTERINI, CIFUENTES Y DURAONA Y VEDIA. Considerando: 1. En los trminos en que fue redactada la cuestin sometida a fallo plenario, habra que decidirse por una respuesta negativa, pues de los derechos que los arts. 3570 , 3571 , 3572 y 3573 bis CCiv. le otorgan al cnyuge inocente podran considerarse meras expectativas hasta que ocurra el fallecimiento de uno de los cnyuges.

Es por ello que esta adhesin no adelante criterio sobre la eventual afectacin del actual art. 3574 parte final CCiv., de algn derecho o garanta constitucional vinculada o no con el problema de la proyeccin de la ley en el tiempo.

En cambio, es claro que no habindose producido la muerte de uno de los cnyuges, todo pronunciamiento jurisdiccional sobre la vocacin hereditaria del viudo es abstracta y extempornea, resultando, por tanto, inadmisible, como lo estableci la sala C en la causa "C. de U., B., v. U., R. s/divorcio", del 14/11/1989.

2. En ese aspecto es contradictorio sostener como lo hace el voto mayoritario: "No hay herencia sin muerto porque la transmisin se opera en el instante del fallecimiento (art. 3282 CCiv.), momento temporal en el que debe tenerse la capacidad para adquirir la sucesin (arts. 3286 y 3287 ), etc.", y prescindir de ese concepto para sostener, al mismo tiempo, que no es inconstitucional la aplicacin inmediata del art. 3574 parte final CCiv. (texto de la ley 23515 ) "en vida de los cnyuges".

Coherentemente con aquel razonamiento, si no hay herencia, transmisin sucesoria, ni heredero, al no haber ocurrido el fallecimiento, la situacin presente es abstracta en todas sus consecuencias, lo que hace impropio y estril adelantar criterio sobre la vocacin hereditaria sin que exista causante.

La aplicacin inmediata de ese precepto y la cuestin de los derechos adquiridos del declarado inocente y de la retroactividad de la ley, deben plantearse cuando ocurra el hecho que da lugar a la apertura de la sucesin.

El art. 3574 jams puede tener aplicacin en vida de las partes de un divorcio decretado por culpa de uno de los consortes, posteriormente convertido en vincular.

Por lo expuesto, slo adherimos al voto de la mayora con el sentido de que no puede declararse la inconstitucionalidad del artculo citado en vida de ambos cnyuges.

ACLARACIN DEL DR. MIRS. Considerando: la prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge inocente que no ha vuelto a contraer nupcias, que al comn de la gente ha de parecer irritante, y que dentro del marco constitucional y legal resulta no ser ms que una consecuencia congruente con el sistema adoptado de divorcio vincular, razn por la cual he concluido con mis colegas en dos sentencias de la sala que integro (causa 33796, "R., A. S. v. C. de R., R. R. D. s/divorcio" del 17/2/1988 y causa "F. de B., M. v. B., M. J. s/divorcio y tenencia", del 19/2/1988) que no es atacable en el enfoque del derecho positivo, constituye un elemento de juicio ms muy valioso, por cierto, para demostrar que la ruptura del vnculo es atentatoria de elementales razones fundadas en la naturaleza de la institucin matrimonial. Dejo sentada esta salvedad para no aparecer en una postura que legalmente debo atacar pero axiolgicamente no comparto.

DISIDENCIA DE LA DRA. ESTVEZ BRASA. Considerando: el presente voto que se inscribe en la posicin minoritaria puede remitirse a lo expuesto en las actuaciones que, a causa de contradicciones suscitadas por otros pronunciamientos, dieron origen a este plenario.

Se decir entonces que "quien suscribe, aun no participando por entero, de opiniones doctrinales que rechazan las expresiones `derechos adquiridos', `en expectativa' o `meras facultades' que movieron al legislador de 1968 a derogar los arts. 4 , 5 , 4044 y 4045 Cdigo de Vlez Sarsfield y a elaborar un nuevo texto para el art. 3 ; piensa s que, como esa norma lo dispone, las leyes se aplicarn, desde su entrada en vigencia, `aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes'".

La situacin del plenario es una "consecuencia" de una situacin anterior y es, adems, una situacin que hace al derecho de familia, que como ya se dijo es susceptible de desbordar las previsiones legales (LL 1976C667).

As, sin dejar de atender a la particular circunstancia que se presenta: sentencia de separacin personal, con cnyuge inocente y pedido unilateral de conversin por el cnyuge culpable, cabra interrogarse si el art. 3574 in fine y su correspondiente, el art. 217 , no son susceptibles por va hermenutica de contemplar como sucede en los arts. 204 prr. 2 y 3575 , objeto ste de un plenario de esta Cmara, que si bien antes de la reforma introducida por la ley 23515 sigue vigente la posibilidad de proteger, en todos los casos, la vocacin sucesoria del cnyuge inocente, como medio de enfatizar el sentido de "conyugalidad responsable", sustentatorio de un ncleo familiar jurdicamente protegido.

Es un antecedente de inters el enunciado por el plenario civil "C. de F., M. M. y otra v. F., D. M. suc.", del 22/11/1962, que estableci: "El divorcio vincular que autoriz el art. 31 ley 14394 no hace cesar el derecho sucesorio del cnyuge no culpable, a menos que con ulterioridad a la sentencia que lo declar inocente haya incurrido en algn acto que cause la caducidad de su vocacin sucesoria (LL 108842 [14]).

Las sanciones previstas por el art. 210 y el art. 218 este ltimo de aplicacin concreta al supuesto de divorcio vincular deberan servir como "correctivo" de una norma que no se compadece con la trascendencia de la institucin familiar.

A lo reproducido deben agregarse algunas consideraciones.

Por cierto que la tesis expuesta en autos "R. P, M. C. v. B. N., A. s/divorcio" (15) no resulta novedosa si se observa que un plenario de casi 30 aos atrs aseguraba la vocacin sucesoria del cnyuge inocente en caso de divorcio vincular (el autorizado por la ley 14394 en su art. 31) ; como se recuerda en el voto transcripto supra. Adems, tambin se virtieron opiniones a ese respecto en los debates legislativos previos a la sancin de la ley 23515 .

En ocasin del plenario referido deca uno de los miembros del tribunal: aceptar la doctrina derogatoria implicara el contrasentido de dejar en manos del cnyuge culpable hacer cesar al vocacin hereditaria y como lo anota con agudo criterio del Dr. Daz de Guijarro, aun cuando el cnyuge inocente no deseara la disolucin vincular, ya sea en virtud de principios religiosos o morales, ya para conservar la vocacin hereditaria del art. 3574 , quedara supeditado a la reaccin del culpable quien, aun sin nimo de contraer nuevas nupcias obtendra la cesacin de la vocacin hereditaria de quien tuvo motivo para reclamar el divorcio" (del voto del Dr. Calatayud).

Existe, en cambio, una situacin especfica que aparece sealada en las aclaraciones obrantes en autos "R. v. C." y "F. v. B." en las que se advierte que, aunque axiolgicamente no se comparta una postura, sta resulta congruente con el derecho positivo y debe acatarse.

Pero el tema est bien apuntado en una nota al decisorio que origina esta convocatoria: "Sentido dice el autor el remezn rupturista por nuestra sociedad, sta slo puedo oponer la inercia como mecanismos defensivo. No obstante, pasada la euforia de los `nuevos tiempos' el orden natural habr de volver por sus fueros. Para restaurar aquellas cosas basales sin las cuales no vale la pena vivir: la fidelidad religiosa, el amor a la patria y la responsabilidad por la familia", Sanz, C. R., "Un punto de inflexin en materia de familia" (ED 13059).

Pareciera que el sentido de conservacin de los valores que hacen a la misma existencia hominal, debe superar, si se aspira a un orden jurdico omnicomprensivo del hombre su destinatario los lineamientos de una exgesis esclerosante.

El tema en convocatoria supera ampliamente las disposiciones de la concreta norma del art. 3282 , y no permite, en tanto se desee una vigencia integrativa del derecho, equiparar la situacin en anlisis con la modificacin introducida por la ley 17711 al art. 3585 , ya que tal paralelo desconoce toda la sustentacin afectiva y la comunidad de intereses que componen un matrimonio y que el derecho no puede soslayar. Existe asimismo una entidad diferenciada en los casos previstos por el art. 1306 y aun en cuanto a las partes hereditarias, segn la ley 23264 al derogar la calificacin de los hijos dada por la ley 14367 .

Una hermenutica estricta puede afirmar que la sucesin se difiere por la muerte (o su presuncin, art. 3282 ), y la capacidad para suceder debe existir en ese momento (arts. 3286 y 3287 ), siendo que, al consagrarse la vigencia del divorcio vincular, la ruptura del vnculo no deja, por ende, subsistente la vocacin hereditaria.

Tan precisa interpretacin, sin duda inatacable en una ortodoxia estricta, parece, sin embargo, enrolada en esa corriente del permisivismo y facilismo que alimentan gran parte e la produccin intelectual.

Del voto de quien suscribe como revela su simple lectura surga una suerte de propuesta "de lege ferenda", en cuanto a modificar el ap. final art. 3574 acerca de no descalificar al inocente (aun luego de roto el vnculo), para concurrir a la sucesin del cnyuge culpable premuerto. Y esto, como tambin se dijo, como medio de enfatizar la conyugalidad responsable.

Alguna vez se seal la existencia de contratos preconcubinarios a efectos de asegurar que, al momento de la separacin, esos cnyuges de hecho no se formularn ningn reclamo (LL 1978A846). Y aunque no pueda caerse en el lirismo de pretender una disociacin total entre lo afectos y los bienes materiales, un orden jurdico que pretenda conservar una sana teleologa no ha de legislar "para abajo", como tambin se seal (LL 1986A1082).

Debe agregarse, aun abstrayendo el tema concreto de la convocatoria al plenario para extenderlo a las proyecciones del derecho en la vida del hombre, que un nuevo orden civil debe recrear posibilidades de salvaguarda de valores entre ellos los que hacen a la vigencia del ncleo familiar mediante una normativa que asegure la elevacin de ese hombre al que el derecho mira.

El argumento de Bobbio en su crtica al jusnaturalismo, oponiendo la certeza del orden positivo al "maximun de incertidumbre" que acompaa a "una coexistencia basada sobre los principios del derecho natural" (Kelsen, H. Bobbio y otros, "Crtica del Derecho Natural", 1966, Ed. Taurus, Madrid, p. 227), olvida, acaso, la afirmacin del prologuista de esa obra, en cuanto afirma que el moderno derecho constitucional recoge "la herencia jusnaturalista del respeto a esos derechos naturales del hombre, convirtindolos poco a poco en derecho positivo" (Daz, Elas, "Sociologa del Derecho Natural" cit.).

Es ineludible recordar aqu algo que S.S. Juan Pablo II dijo al celebrar en Crdoba (Argentina) la Misa por la Familia: "No faltan signos de preocupante degradacin respecto a algunos valores fundamentales del matrimonio y de la familia. En la base de estos fenmenos negativos est muchas veces una corrupcin de la idea y de la experiencia de la libertad, concebida no como la capacidad de realizar la verdad del proyecto de Dios sobre el matrimonio y la familia, sino como una fuerza autnoma de autoafirmacin, no raramente contra los dems, en orden al propio bienestar egosta".

As pues, se da respuesta afirmativa al planteamiento del plenario, y se seala, adems, la necesidad de conciliar la nueva normativa con los inescindibles derechos del hombre.

DISIDENCIA DEL DR. DE MUNDO. Considerando: 1. En primer lugar, se destaca que la apertura del plenario, tal como se hizo, es improcedente, ya que trata una cuestin de futuro. Si el tema se va a resolver en funcin de la ley aplicable a la herencia, el plenario trata un tema que actualmente es abstracto. Desde este punto de vista no se advierte la existencia de contradiccin, en tanto en los precedentes se trat en funcin de esa apertura de la herencia, mientras que en la sentencia recurrida el tema fue la inconstitucionalidad del art. 3574 CCiv., reformado por la ley 23515 .

2. Cuadra distinguir en el tema que ocupa dos vas de anlisis. La primera de ellas se refiere al supuesto en el que no existe sentencia de separacin personal. Nada impide all que el legislador modifique el orden sucesorio, en tanto no se ha abierto la sucesin del causante del que se pretende heredar (art. 3282 CCiv.). Existe all slo expectativa de sucesin que como tal no es tutelada por el ordenamiento jurdico y que naturalmente no es violatoria de los citados derechos constitucionales.

Distinto es el caso bajo examen en el plenario. Existe aqu sentencia de separacin personal por culpa de un cnyuge. Se sigue de ello la inocencia del otro, uno de cuyos efectos principales consiste en el reconocimiento inmediato de la aptitud sucesoria en favor de este ltimo.

La conversin en divorcio vincular de la anterior sentencia de separacin personal, con prdida de esa vocacin hereditaria, implica una transgresin al derecho de propiedad en sentido lato que segn nuestro ms alto tribunal alcanza a todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad (conf. "Bourdieu, Pedro v. Municipalidad de la Capital", del 16/12/1955).

Por otra parte, la admisin de la sancin prevista por la norma atacada el art. 374 CCiv., reformado por la ley 23515 implica que una situacin jurdica especfica depende en su subsistencia de la voluntad de uno solo de los ex cnyuges que mediante manifestacin unilateral descarta las consecuencias de su anterior conducta ya juzgada mediante sentencia judicial. En suma, nada impide que se reclame en sede judicial la conversin de la separacin personal en divorcio vincular, pero ello no puede autorizar la destitucin de actos anteriores ya calificados. No se trata entonces de restringir la libertad, sino de unir libertad y responsabilidad que cabe al cnyuge culpable por actos anteriores.

El tribunal no puede permanecer impasible frente a esta vulneracin de los derechos reconocidos en la Carta Magna. Si se suma a ello la gravedad institucional de la cuestin en punto a la relevancia que la Constitucin Nacional otorga a esos derechos, cabe concluir que se presenta en este supuesto uno de aquellos casos en los cuales la colisin entre ley y Constitucin slo puede ser salvada mediante la declaracin de primaca en que se halla esta ltima respecto al ordenamiento jurdico (art. 31 CN.).

Por estas consideraciones, como doctrina legal aplicable (art. 303 CPCCN.), se resuelve: al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, la aplicacin inmediata del art. 3574 CCiv. (texto segn la ley 23515 ), en vida de los cnyuges, afecta derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio no vincular.

El Dr. Polak dijo:

Que adhiere al voto del Dr. De Mundo.

NOTAS:

(1) LA 1987A250 (2) ALJA 1968A498 (3) ALJA (18531958) 13 (4) JA 9194 (5) JA 1989II272 (6) LA 1985B1098 (7) ALJA (18531958) 1575 (8) LA 1981A206 (9) LA 1981B1472 (10) JA 1963II199 (11) ALJA (18531958) 1595 (12) ALJA (18531958) 1151 (13) Ver nota 5 (14) Ver nota 10 (15) JA 1990I315 .

DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONALAR_JA004JJTextoCompletoJUSTICIA NACIONAL EN LO CIVILJUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL