Pº de Proporcionalidad

7/26/2019 Pº de Proporcionalidad

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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO-CAJAMARCA---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

L PRINCIPIO D PROPORCIONALIDAD

El concepto de “proporcionalidad”, en palabras de Fernández Nieto, es más fácil de

comprender que de definir. Por proporcionalidad se entiende a aquello que guarda o tiene

equivalencia, correspondencia, equilibrio. La proporcionalidad indica o eplica una relaci!n

de correspondencia, equivalencia o equilibrio entre dos ob"etos o cosas.

#eg$n el %iccionario de la &eal 'cademia espa(ola, proporcionalidad significa “proporci!n”,

relaci!n o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a magnitud, cantidad,

o grado) las proporciones del cuerpo etc., pero tambi*n se define en matemáticas como

igualdad de dos razones.

El principio de proporcionalidad tiene su origen en la "urisprudencia alemana. #eg$n +astillo

+!rdova su origen se remonta a las sentencias dictadas en el siglo - por parte del

ribunal #upremo 'dministrativo 'lemán en el área del derec/o de polic0a 12334) 5567.

Luego, es el ribunal +onstitucional 'lemán quien lo eleva a rango constitucional, en tanto

se deriva del principio de Estado de %erec/o. +on posterioridad, el principio de

proporcionalidad /a sido recogido e incorporado como principio constitucional por el ribunal

+onstitucional Espa(ol sobre la base de tres razones fundamentales) i7 que se sustenta en

la negaci!n u oposici!n de la arbitrariedad, ii7 que es una epresi!n el principio de Estado de

%erec/o 8 iii7 tiene una "ustificaci!n material.

El principio de proporcionalidad se define 8 comprende a partir de dos dimensiones. Por un

lado es entendido en un sentido amplio 8, por otro, en un sentido estricto. En el sentido

amplio, cuando se trata de evaluar si una intervenci!n en un derec/o fundamental o en un

inter*s "ur0dico es una medida adecuada, necesaria 8 equilibrada con el orden de cosas9

debiendo cada supuesto ser evaluado independiente, concatenada 8 arm!nicamente, ba"o lo

que se /a denominado el triple "uicio de proporcionalidad 8 que comprende) 1i7 un "uicio de

adecuaci!n o idoneidad de la medida, 1ii7 un "uicio de necesidad o indispensabilidad de la

medida 8 1iii7 un "uicio de ponderaci!n o proporcionalidad en sentido estricto de los principios

confrontados. En el sentido estricto, por el contrario, se trata de un "uicio valorativo que selimita al ámbito de la ponderaci!n de los principios encontrados 8 que "uegan en sentido

contrario como se eplicará detalladamente más adelante.

ambi*n se le conoce como principio de prohibición de exceso o de la pena justa. Esta

pol0tica penal de origen retribucionista, 8 mu8 ligada a la noci!n clásica de culpabilidad,

demanda que la pena debe guardar relaci!n con el grado de responsabilidad del agente,

con la magnitud del da(o ocasionado 8 con la trascendencia del bien "ur0dico lesionado.

Por consiguiente, la definici!n 8 aplicaci!n de sanciones penales debe guardar una

equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas, con el tipo de delito

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cometido, con las circunstancias de su realizaci!n 8 con la intensidad del reproc/e que cabe

formular a su autor.

#obre sus efectos /a se(alado +astillo 'lva) “Para el Derecho penal la proporcionalidad

supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sanción respectiva (pena o medida

de seguridad) o entre el injusto y la sanción que se le asocia.

En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el rechao del establecimiento

de conminaciones y la imposición de penas que carecan de toda relación valorativa con el

hecho delictivo! ya sea cuando el con"licto sobre cuya base opera es de #n"ima lesividad o

cuando! no si$ndolo! la a"ectación de derechos es groseramente desproporcionada respecto

a la lesividad del con"licto% 1:os* +astillo 'lva. Principios de %erec/o Penal. ;b. +it., p. 2437.

En consecuencia, pues, del Principio de Proporcionalidad se desprende, como contenido

esencial, que toda imposici!n desmedida o innecesaria de sanciones, sean penas, medidas

de seguridad o consecuencias accesorias, representará siempre una restricci!n o privaci!n

abusiva 8 arbitraria de derec/os. 'demás de *l tambi*n se deriva como regla para el

legislador la necesidad de establecer l0mites claros 8 tolerables para cada pena.

Esto es, en la prais legislativa o "udicial debe afanarse la materialidad de una pena justa.

Nuestro sistema punitivo /a demostrado en su evoluci!n /ist!rica una vocaci!n

sobrecriminalizadora 8 preventivo general negativa. La pena, en ese conteto, pues, /a sido

8 sigue siendo un medio simb!lico de apaciguamiento 8 de terror social. En este conteto

cierto sector de la "udicatura /a recurrido con frecuencia al principio de proporcionalidad

para imponer sanciones por deba"o del m0nimo legal sin epresar ninguna raz!n atenuante

espec0fica o privilegiada. < sin argumentar de modo sistemático el eceso penal aludido.

Esta prais deviene en ilegal 8 arbitraria cuando no desarrolla una motivaci!n suficiente. 'l

respecto es de advertir que la mera invocaci!n de proporcionalidad no configura, por si

misma, una pena "usta ni legal.

El Principio de Proporcionalidad no está regulado de modos epreso en nuestra legislaci!n.

#in embargo, su aceptaci!n como pol0tica reguladora del control penal surge del art0culo =>

de la +onstituci!n, del art0culo ?--- del 0tulo Preliminar, pero, sobre todo, de una equilibrada

8 razonada aplicaci!n "udicial de los criterios de determinaci!n de la pena que regulan, entre

otras disposiciones, los art0culos 6@> 8 6A> del +!digo Penal. +omo destaca Polaino

Navarrete la co/erencia de este principio deriva de que “es un l#mite normativo! tanto para el

legislador &en el momento de con"igurar la norma penal'! como para el jue & en el

momento de aplicar la norma'“ 1+fr. Biguel Poalino Navarrete. -ntroducci!n al %erec/o Penal.

Cri"le8. Lima. 2334, p. 5D67.

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Los sub principios o test de proporcion!idd

+omo se di"o 1supra7 el principio de proporcionalidad supone un triple "uicio. El ribunal+onstitucional /a establecido que)

%ebido a la propia naturaleza el principio de proporcionalidad 1es un mecanismo de control7,

su afectaci!n siempre va a estar relacionada con la afectaci!n de un derec/o fundamental o

un bien constitucional 1en tanto estos $ltimos son fines en s0 mismos7. En otros t*rminos, si

se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente

el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derec/o fundamental o bien

constitucional comprometido en la referida medida estatal. El principio de proporcionalidad,

en tanto presupuesto de necesaria evaluaci!n por parte de los poderes p$blicos cuando

pretendan limitar un derec/o fundamental, eige eaminar adecuadamente los siguientessubprincipios) a7 si la medida estatal que limita un derec/o fundamental es id!nea para

conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida9 b7 si la medida estatal es

estrictamente necesaria9 8, c7 si el grado de limitaci!n de un derec/o fundamental por parte

de la medida estatal es proporcional con el grado de realizaci!n del fin constitucional que

orienta la medida estatal. 1Epediente N> 3352233AP-+. f.". =27

a. El sub principio de idoneidad

%ado que la le8 penal interviene en el derec/o a la libertad personal 8 otros derec/os

fundamentales, en el eamen de idoneidad /a8 que constatar que la pena es id!nea

para la consecuci!n de un ob"etivo constitucionalmente leg0timo. Eamen que, a su

vez, en primer lugar, eige la identificaci!n de un fin de relevancia constitucional en

la medida legislativo penal que limita un derec/o fundamental, ámbito en el que se

manifiesta, seg$n el 'lto ribunal peruano, el principio de eclusiva protecci!n de

bienes "ur0dicos 8 el principio de lesividad. %e manera que s!lo será

constitucionalmente válida si tiene como fin la protecci!n de bienes "ur0dicos de

relevancia constitucional 8 tipifica conductas que realmente lesionen o pongan en

peligro esos bienes "ur0dicos. anto la relevancia constitucional del bien "ur0dico como

la da(osidad social "ustifican que nos encontremos ante un bien "ur0dico merecedor

de protecci!n penal. En segundo lugar, “se trata del análisis de una relaci!n medio

fin”, de constatar que la idoneidad de la medida tenga relaci!n con el ob"etivo, esdecir, “que contribu8a de alg$n modo con la protecci!n de otro derec/o o de otro bien

"ur0dico relevante”.

#eg$n el ribunal +onstitucional, “La idoneidad consiste en la relaci!n de causalidad,

de medio a fin, entre el medio adoptado, a trav*s de la intervenci!n legislativa, 8 el fin

propuesto por el legislador. #e trata del análisis de una relaci!n mediofin”.

Este análisis debe vincular, a "uicio del ribunal, los medios, la finalidad 8 el ob"etivo.

Es decir, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales 8 a su

vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles 1ob"etivos7. En

palabras del ribunal, el análisis de idoneidad supone, “ 1G7 de un lado, que eseob"etivo sea leg0timo9 8, de otro, que la idoneidad de la medida eaminada tenga

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relaci!n con el ob"etivo, es decir, que contribu8a de alg$n modo con la protecci!n de

otro derec/o o de otro bien "ur0dico relevante”.

El análisis de idoneidad, toda vez que no suele ser mu8 eigente, no /a generado

ma8or desarrollo en la "urisprudencia del ribunal. Pudiendo se(alarse algunos casos

solo para identificar las diferentes maneras en que /a sido asumido por el ribunal

+onstitucional.

En la sentencia 3532335'-+ sobre la legislaci!n contra el terrorismo, el ribunal

lleg! a establecer, sin ambages, que en el ámbito de actuaci!n del legislador penal,

estaba proscrita, por in idónea, la pena de cadena perpetua. Esto porque a decir del

ribunal +onstitucional “la pro8ecci!n del principio de dignidad comporta la obligaci!n

estatal de realizar las medidas adecuadas 8 necesarias para que el infractor de

determinados bienes "ur0dicospenales pueda reincorporarse a la vida comunitaria”.

+on ello el ribunal de"! sentado que, “La cadena perpetua, en s0 misma

considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser /umano. El Estado +onstitucional

de %erec/o no encuentra "ustificaci!n para aplicarla, aun en el caso que el penado,

con un e"ercicio anti"ur0dico de su libertad, /a8a pretendido destruirlo o socavarlo”.

%e este modo, la cadena perpetua resultar0a a decir del ribunal +onstitucional, una

medida desproporcionada por inadecuada con relaci!n a los fines constitucionales de

la pena, que no puede sino orientarse /acia la resocializaci!n del condenado 8 no a

su “cosificaci!n” en el que *ste termina considerado como un ob"eto de la pol0tica

criminal del Estado, sin posibilidades de ser ob"eto de medidas /acia suresocializaci!n.

'(os más tarde, sin embargo, el ribunal declinar0a de esta postura garantista inicial,

al convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. En este caso se

trataba del control constitucional del %ecreto Legislativo D25 que establec0a en su

art0culo => “La pena máima establecida para la reincidencia contemplada en el

art0culo D del %ecreto Le8 NH 2@6I@ será cadena perpetua”. Luego de analizar esta

pena a la luz del principio de proporcionalidad con sus tres niveles, el ribunal

conclu8!) “En definitiva, el ribunal es de la opini!n que la intervenci!n del legislador

en el derec/o a la libertad personal, a trav*s del art0culo => del %. Leg. D25, no

infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de pro/ibici!n o interdicci!nde eceso9 por lo que dic/a disposici!n /a de ser considerada como

constitucionalmente leg0tima”.

;tro caso en el que puede encontrarse un control negativo de idoneidad del medio,

lo constitu8e el análisis que realiza el ribunal en el caso +alle de las Pizzas con

relaci!n a los derec/os comprometidos con dic/a restricci!n. El ribunal en la

sentencia 33I233A'- /ace dos análisis de proporcionalidad. En el primero de ellos

se trata de establecer la constitucionalidad de la ;rdenanza NH 252 cu8o ob"eto es

que “se resguarde la tranquilidad 8 seguridad de los vecinos miraflorinos”.%eclarando el ribunal con relaci!n a los derec/os a la integridad 8 a la vida, tanto de

las personas que concurren a dic/os locales, como de las propias personas que

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laboran en los distintos establecimientos que, “la restricci!n de la ;rdenanza es una

medida inadecuada para la protecci!n de los derec/os de las personas que traba"an

en establecimientos 8 de las personas que concurren a los mismos”

Lo que muestra, que la idoneidad o adecuaci!n, deberá ser evaluada con relaci!n a

los derec/os o principios que, efectivamente, se encuentran comprometidos, al

margen que de los ob"etivos aparentes o /ipot*ticos epuestos por quien interviene

en el ámbito de un derec/o fundamental, resulten o se mencionen como fines a

derec/os no comprometidos realmente. 'qu0 cabe distinguir entre fines reales 8

aparentes en la intervenci!n de los derec/os.

b. El sub principio de necesidad

&efiere &obert 'le8, los principios, en cuanto mandatos de optimizaci!n, eigen una

realizaci!n lo más completa posible, en relaci!n con las posibilidades "ur0dicas 8

fácticas. Las referencias a las posibilidades fácticas lleva a los bien conocidos

principios de adecuaci!n 8 necesidad. La referencia a las posibilidades "ur0dicas

implica una le8 de ponderaci!n que puede ser formulada como sigue) cuanto ms

alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio! tanto mayor

debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La le8 de ponderaci!n no formula

otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto.

Por su parte Luis Prieto #anc/is se(ala que la proporcionalidad es la fisonom0a que

adopta la ponderaci!n cuando se trata de resolver casos concretos 8 no de ordenar

en abstracto una "erarqu0a de bienes, tiene una importancia capital porque es la

prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derec/o constitucional. La

prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que deberán

sucesivamente acreditados por la decisi!n o norma impugnada) primero, un fin

constitucionalmente leg0timo como fundamento de la interferencia en la esfera de los

derec/os. #egundo, la adecuaci!n o idoneidad de la medida adoptada en orden a la

protecci!n o consecuci!n de dic/o fin. ercero la necesidad de la intervenci!n o, lo

que es lo mismo, del sacrificio o afectaci!n del derec/o que resulta limitado,

mostrando que no eiste un procedimiento menos gravoso o restrictivo. < finalmente

la llamada proporcionalidad en sentido estricto.

+onforme se(ala Jernal Pulido la aplicaci!n del sub principio de necesidad en el

aspecto legislativo, presupone la eistencia por lo menos de un medio alternativo a la

medida adoptada por el legislador. Pues de no eistir estos medios alternativos no

ser0a posible efectuar comparaci!n alguna entre estos 8 la medida legislativa. Para

determinar si cumple con las eigencias de la necesidad. El análisis de necesidad es

una comparaci!n de medios, distinto al eamen de idoneidad en donde se observa la

relaci!n entre el medio legislativo 8 su finalidad.Proponiendo como regla para la selecci!n del medio alternativo ideal9 que *stos

deben revestir alg$n grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el ob"etivo que la

medida legislativa se propone, citando a :aKobs.

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El test de necesidad implica que no s!lo se /a8a comprobado la idoneidad de la

medida cu8a proporcionalidad se controla, sino tambi*n se /a8a determinado su fin

inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constitu8e el criterio deselecci!n de los medios alternativos. Por esta raz!n se considera al fin inmediato

como una constante en el análisis de necesidad, es decir, como un dato que no se

cuestiona.

eniendo a la vista los diversos medios alternativos se debe analizar si estos

cumplen con dos eigencias del sub principio de necesidad)

" 'nálisis de la idoneidad equivalente o ma8or de los medios alternativos) las

palabras claves en este punto son idoneidad equivalente 8 fin inmediato. El

primer punto se refiere a llevarse a cabo un análisis de los medios alternativos.

En cuanto a la finalidad inmediata que debe ser obtenida al escoger la medida

alternativa9 esto es si el medio elegido contribu8e en ma8or medida a la

obtenci!n de la finalidad inmediata.

b" J$squeda de un medio más benigno con el derec/o fundamental afectado) sobre

este punto el autor se(ala que una medida adoptada por el legislador resulta

innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una

idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el ob"etivo propuesto, además

que interviene en un menor grado en el derec/o fundamental afectado. %e tal

forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derec/o

fundamental.

Estas dos eigencias previamente a su adopci!n se plantean de manera /ipot*tica,

pues los medios no se /an adoptado a$n en la práctica9 es un eamen en el que no

solo debe averiguarse si los medios alternativos /abr0an presentado 8 representar0an

una intervenci!n en el derec/o fundamental, sino tambi*n la intensidad de la misma.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema

El ribunal +onstitucional efect$a en diversos casos el test de proporcionalidad a fin

de aplicar el principio correspondiente, el cual implica el paso por el eamen de

necesidad como parte del test de proporcionalidad, como se aprecia en los siguientes

e"emplos)

" EXP.N. ° 579-2!-P"#TC nlisis de necesidad. %ado que se trata de una

sentencia en proceso de e"ecuci!n es fácil comprobar que no eiste medida más

efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensi!n de la e"ecuci!n de

medidas cautelares, garant0as reales o personales, as0 como de la suspensi!n

de e"ecuci!n de sentencias resulta ser un medio necesario 1indispensable7 para

alcanzar el objetivo, dado que además de los otros mecanismos descritos en la

Le8 2423I, no eisten medidas alternativas igualmente eficaces o que sean

menos gravosas que se diri"an a obtener el mismo fin. #i bien podr0an alegarsecomo medidas para lograr el ob"etivo, entre otras, la condonaci!n de las deudas

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de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dic/as medidas no

gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera,

pues aunque tales medidas impedir0an que las empresas disminu8an sus activosfi"os, sin embargo, se per"udicar0a sin lugar a dudas, los derec/os de los

acreedores quienes se ver0an imposibilitados a cobrar sus cr*ditos para

siempre.

b" E$p. N% &5-2&-P'#TC La relevancia de la determinaci!n de la intensidad de la

intervenci!n en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser

empleada en el análisis del principio de necesidad 8 de proporcionalidad en

sentido estricto. En efecto, por una parte, en el análisis del sub principio de

necesidad se /a de proceder a una comparaci!n entre las intensidades de la

intervenci!n del medio adoptado por el legislador 8 del medio /ipot*tico para,

seg$n ello, eaminar si este $ltimo es de menor intensidad o no respecto al

primero.

E#$en de necesidd . Ja"o este test /a de analizarse si eisten medios

alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo

sean en menor intensidad. #e trata del análisis de una relación medio medio,

esto es, de una comparaci!n entre medios9 el optado por el legislador 8 el o los

/ipot*ticos que /ubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin.

Por esto, el o los medios /ipot*ticos alternativos /an de ser igualmente id!neos.

'/ora bien, el presupuesto de este eamen es que se est* ante un medioid!neo, puesto que si el trato diferenciado eaminado no lo fuera, no /abr0a la

posibilidad conceptual de efectuar tal comparaci!n entre medios. En el eamen

de necesidad se compara dos medios idóneos. El optado por el legislador la

intervenci!n en la igualdad 8 el o los /ipot*ticos alternativos.

Por esta raz!n, si el primero estuviera ausente, debido a que no /abr0a superado

el eamen de idoneidad, el test de necesidad no tendrá lugar. El eamen seg$n

el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos) 157 la detecci!n de

si /a8 medios /ipot*ticos alternativos id!neos 8 127 la determinaci!n de, 12.57 si

tales medios id!neos no intervienen en la pro/ibici!n de discriminaci!n, o, 12.27

si, intervini*ndolo, tal intervenci!n reviste menor intensidad . El análisis de losmedios alternativos se efect$a con relaci!n al objetivo del trato diferenciado, no

con respecto a su "inalidad . El medio alternativo /ipot*tico debe ser id!neo para

la consecuci!n del ob"etivo del trato diferenciado.

En consecuencia, si del análisis resulta que 157 eiste al menos un medio

/ipot*tico igualmente id!neo que 12.57 no interviene en la pro/ibici!n de

discriminaci!n o que 12.27, interviniendo, tal intervenci!n es de menor intensidad

que la adoptada por el legislador, entonces, la le8 /abrá infringido el principio

derec/o de igualdad 8 será inconstitucional.

c. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

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'ntes de comenzar a describir la teor0a de la ponderaci!n, debemos de delimitar el

marco te!rico previo a ella, el cual viene dado por la teor0a de las normas en general8 los derec/os fundamentales en particular. Para ello, /emos de optar por abordar la

teor0a de los derec/os fundamentales plateada por &;JE& 'LE<, pues

consideramos que su capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece

una me"or soluci!n para los distintos casos de conflictos de derec/os fundamentales.

' entender de 'LE< eisten dos tipos de normas, las reglas 8 los principios, siendo

la diferencia entre ambos la estructura que poseen, 8 el m*todo de resoluci!n de los

conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendrá la estructura de regla

cuando tenga un supuesto de /ec/o determinado 8 su consecuencia sea tambi*n

determinada, con lo que su estructura silogistica se resolverá con la subsunci!n, la

cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si ' 8 J

colisionan, s!lo una de las dos reglas /abrá de resolverse 1regla especial sobre regla

general, regla posterior sobre regla anterior, etc.7. %e otro lado, están las principios,

los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimizaci!n, cu8a realizaci!n

es deseada, más no obligatoria, 8 está vinculada a lo fáctica 8 "ur0dicamente posible.

Por dic/a raz!n, cuando eiste un conflicto entre principios la soluci!n no se decanta

por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que /a de

depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelaci!n de los

mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre principios, el m*todo para

solucionarlos es la teor0a de la ponderaci!n.

'/ora bien, cuando se trata de derec/os fundamentales, los mismos por lo general

no tienen la estructura de una regla, es decir, no tienen un supuesto de /ec/o 8 una

consecuencias cerradas. 'simismo, no pueden ser tomados en cuenta como reglas,

porque a diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del “todo o nada”

cuando /a8 un conflicto entre ellos, es decir, las reglas deben ser cumplidas o no

cumplidas, mas no pueden ser susceptibles de limitaci!n, pues su supuesto de

/ec/o es cerrado. Por ello, se les /a considerado como principios, sobretodo porque

cuando dos o más derec/os fundamentales colisionan, puede limitarse uno 8

preferirse el otro, porque son mandatos de optimizaci!n, cu8a realizaci!n solo puede

ser dada cuando se den todas las condiciones "ur0dicas 8 fácticas.

El m*todo a utilizar a efectos de determinar cuál de los dos derec/os es el que /a de

preferirse en el caso concreto, es la ponderaci!n. La teor0a de la ponderaci!n parte

de la idea de que todos los derec/os fundamentales, al ser derivaciones de la

dignidad /umana, tienen el mismo valor para el ordenamiento "ur0dico, por dic/a

raz!n, los mismos pueden ser sopesados. anto la ponderaci!n como el principio de

proporcionalidad comparten los mismos sub principios que /an de analizarse

cuando dos derec/os se encuentran en conflicto 1idoneidad, necesidad 8

proporcionalidad en sentido estricto7. #in embargo, la utilizaci!n de los mismos no es

id*ntica, pues en el caso de la ponderaci!n la misma es equiparable s!lo al principiode proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub principios

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utilizados s!lo para ver si es leg0tima la regla de precedencia condicionante que

surge de la ponderaci!n.

En lo referente a la ponderaci!n en sentido estricto, la misma tiene tres fases) la

ponderaci!n, la f!rmula del peso 8 las cargas de argumentaci!n. #!lo una vez

realizada la valoraci!n de las tres fases e que se podrá crear lo que vendrá a ser la

regla de precedencia condicionante. Para /acer más gráfica la presente eplicaci!n

de la teor0a de la ponderaci!n, nos /emos de valer del conflicto de derec/os

fundamentales producido por la denominada Le8 de :usticia 8 Paz colombiana, que

otorgaba una pena mu8 reducida a e paramilitares, a cambio de deponer las armas,

someterse al proceso de paz, 8, reparar a las v0ctimas del conflicto armado que

/ubiesen afectado.

El primer paso es definir el grado de afectaci!n de los derec/os fundamentales, la

misma que /a sido clasificada por 'le8 en tres niveles) “afectaci!n leve”, “afectaci!n

media” 8 “afectaci!n intensa”. En el caso de la Le8 mencionada, los derec/os en

conflicto son por un lado el %erec/o a la paz de la sociedad colombiana, 8, por otro

lado el derec/o de las v0ctimas a la verdad, "usticia 8 reparaci!n. %e ser aprobada

dic/a le8 la misma significar0a una afectaci!n leve al derec/o a la verdad, pues los

paramilitares se obligaban a confesar, una afectaci!n intensa al derec/o a la "usticia,

por la gran reba"a de penas, 8, una afectaci!n leve al derec/o a la reparaci!n, al

verse los beneficiados obligados a reparar a las v0ctimas. %e otro lado, la misma de

no ser aprobada, significar0a una afectaci!n intensa al derec/o a la paz, toda vez que

el conflicto armado seguir0a en ese etremo, mas no implicar0a una afectaci!n alresto de derec/os.

El segundo paso es la denominada f!rmula de los pesos, en ella se asigna un

determinado valor a la afectaci!n de los derec/os fundamentales, siendo que

eistir0an tres valores fundamentales) el peso abstracto del principio, el peso concreto

del mismo, 8 la seguridad de la afectaci!n del principio. Por e"emplo en el caso

tratado, el peso abstracto de la paz se le podr0a asignar un valor de 53, su peso

concreto constituido por el grado de afectaci!n ser0a de =, 8 el de la seguridad de la

afectaci!n ser0a 5. Por otro lado, el peso asignado a la "usticia, la verdad 8 la

reparaci!n ser0a de 4, su valor promedio en funci!n a la afectaci!n ser0a de 5.A.

'/ora, para resolver cuál de los dos tendr0a un ma8or valor, se /abr0a de multiplicar

las variables de la paz entre las de los derec/os de las v0ctimas, 8, viceversa, siendo

el resultado deseable el que d* más beneficios para la sociedad. Maciendo los

cálculos dar0a que el resultado de ser aprobada la norma, entre los costos de la

misma es de 2.=, mientras que en el proceso inverso ser0a de 3.62. Por ende, luego

de este cálculo el ma8or beneficio ser0a obtenido de aprobarse la norma.

Este paso es particularmente pol*mico, 8 lo /emos de omitir al momento que

realicemos el análisis de los conflictos de derec/os, pues la denominada formula de

los pesos es desde nuestra opini!n impracticable al ser imposible atribuir un valor

abstracto al principio afectado.

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El tercer paso es la carga argumentativa, que se da cuando eiste una igualdad en

los resultados num*ricos producidos en la f!rmula de los pesos. '/ora bien, a

nuestro entender este paso podr0a reformularse, siendo reemplazado por un e"ercicioargumentativo que si bien comparte el mismo principio que la f!rmula de los pesos

de 'LE< 1la obtenci!n de un ma8or beneficio para la sociedad7, no se arriesga a

asignar una valoraci!n num*rica de los principios, sino que opta por dar una

fundamentaci!n basada en la consecuencia de la resoluci!n del conflicto de

derec/os. +on ello /acemos referencia epresa a la utilizaci!n de los conceptos 8

/erramientas metodol!gicas que nos brinda el análisis econ!mico del derec/o.

&eformulando entonces la teor0a de la ponderaci!n de ' LE<, siguiendo el modelo

propuesto por JE&N'L PL-%;, el análisis de ponderaci!n para el conflicto de

derec/os fundamentales se realizará de la siguiente forma)

i7 #e /a de determinar las magnitudes que /an de ser ponderadas, con lo cual se

/a de verificar la importancia del derec/o fundamental restringido 8 la

importancia del fin que se busca con la intervenci!n. 1%eterminaci!n del grado

de afectaci!n del derec/o fundamental7.

ii7 El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si

la importancia del fin perseguido es ma8or a la importancia de la intervenci!n

en el derec/o fundamental. 1'nálisis econ!mico de los efectos7.

iii7 #obre la base de los resultados del segundo punto se /a de construir una regla

de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud más importante se

coloca sobre la segunda, pero con efectos s!lo para el caso concreto.

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Pº de Proporcionalidad