Ponencias Julián Muñoz y Luis Carlos Arbeláez...a. 1965-1984. Comisión investigadora de las causas de la Violencia en Colombia, en especial la publicación de “La Violencia en

Título: “Los expertos y la política criminal en Colombia” Autor: Julián Andrés Muñoz Tejada, [email protected], Universidad de Antioquia Área temática: Instituciones políticas y conflicto institucional Sub área: relaciones ejecutivo - legislativo Resultado parcial de investigación: Proyecto titulado “Contribuciones e impactos de las comisiones de expertos en el diseño de la política criminal en Colombia” financiada por el Comité para el Desarrollo de la Investigación –CODI- de la Universidad de Antioquia, coordinado por los profesores Julián Andrés Muñoz Tejada y William Fredy Pérez Toro Trabajo preparado para su presentación en el VIII Congreso Latinoamericano de Ciencia Política, organizado por la Asociación Latinoamericana de Ciencia Política (ALACIP). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 22 al 24 de julio de 2015. Resumen Comisiones de expertos son convocados a menudo por los gobiernos para que caractericen y diagnostiquen causas posibles sobre la violencia o el fenómeno criminal en Colombia; adicionalmente, se requiere a estos expertos que formulen recomendaciones para reformar la legislación penal; sin embargo, las normas penales –al menos durante gran parte del siglo XX- no se expidieron en el seno del Congreso, sino que fueron el resultado de respuestas de emergencia a crisis derivadas de la idea de derrotar distintos enemigos por medio de las normas penales, y por ello es dudosa la incidencia de las referidas recomendaciones en el diseño de la política penal. En esta ponencia se expondrán algunas interpretaciones sobre el papel de los expertos y la incidencia de sus recomendaciones en el diseño de la política penal en Colombia.

Introducción En el proyecto, “Contribuciones e impactos de las comisiones de expertos en el diseño de la política criminal en Colombia”, que se presentó ante el Comité de Investigación –CODI- de la Universidad de Antioquia se indicó:

Desde hace 3 años en Colombia se presenta un inusual protagonismo de las comisiones de expertos en asuntos relacionados con el fenómeno criminal. En 2011, por ejemplo, la Comisión Asesora para el diseño de la Política Criminal del Estado Colombiano, creada en 2011 por el –entonces- Ministro del Interior y de Justicia, (resolución 0286 del 15 de febrero de 2011), publicó un documento titulado Observaciones a la iniciativa sobre la imposición de cadena perpetua a ciertos delitos realizados contra menores. En abril del año 2012, la misma comisión presentó a la opinión pública un informe global denominado Informe Final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano. Finalmente, el 10 de diciembre de 2012, el Ministerio de Justicia creó la Comisión Asesora para la Política de Drogas en Colombia (Resolución 0832). Después de una modificación de la estructura y el alcance de este organismo asesor (Resolución 0233 del 8 de abril de 2013), se dio a conocer su informe Lineamientos para una política pública frente al consumo de drogas.

En general, la conformación de cada una de estas comisiones se encuentra justificada explícitamente por la necesidad de evaluar el impacto de las estrategias llevadas a cabo hasta el momento; por la idea de que esa evaluación permitiría orientar la toma de decisiones, recomponer el rumbo o hacer coherente la política criminal; y por la convicción de que el trabajo de los expertos y la interdisciplinariedad lograrían salvar la carencia de elementos empíricos y de una perspectiva integral de la política en cada coso. Adicionalmente, en la motivación de los actos que dan origen a esas comisiones pueden verse alusiones directas a la recuperación del carácter de última ratio que habría de tener el derecho penal. Sin embargo, por sí mismas “las comisiones” no constituyen un experimento extraño en el caso colombiano. La conformación de grupos de expertos ha sido una práctica recurrida por distintos gobiernos, usualmente presentada como una forma de conocer o diagnosticar causas y efectos, y de formular recomendaciones para la solución de diversos problemas. En materia de política criminal, las más conocidas han sido las “comisiones redactoras” de códigos y reformas penales. Sin embargo, diversos gobiernos han creado simultáneamente grupos de expertos para el estudio de la violencia,y de la criminalidad como su indicador principal,1 los cuales han

1 Véase: Jaramillo Marín, Jefferson. (2011). “Expertos y comisiones de estudio sobre la violencia en Colombia”. Estudios Políticos, 39, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, pp. 231-258. Algunos ejemplos son: la Comisión investigadora nacional de las causas de la violencia creada por el presidente Alberto Lleras en 1961, la comisión de los “Violéntólogos” creada por el presidente Virgilio Barco en 1987 o la mencionada Comisión Asesora de Política Criminal creada por el gobierno del presidente Juan Manuél Santos. Inclusive hay casos de comisiones “de menor alcance” que no se podrían descartar, como por

formulado un considerable catálogo de recomendaciones directamente relacionados con la cuestión penal (sobre temas procesales, criminalización, administración de justicia, impunidad, cárcel, justicia juvenil, policía judicial, etc.)

El trabajo de estas comisiones suele ser evaluado después, por lo menos en la perspectiva del gobierno y de la opinión pública, mediante una comparación o mediante un “salto” entre el diagnóstico que ellas ofrecen, las recomendaciones que formulan y las condiciones de realidad persistentes a lo largo del tiempo. Adicionalmente, entre comisión y comisión se suele producir una especie de “cambio de paradigma nacional” en el estudio del crimen y la violencia. Pero aunque cada una ocupe buena parte de su tiempo enlistando insuficiencias metodológicas, limitaciones derivadas de compromisos disciplinares, o inclusive sesgos ideológicos en los estudios que le preceden, los gobiernos justifican de manera mucho más pragmática la conformación de una nueva comisión: hay una ineficacia visible de las propuestas formuladas hasta el momento para combatir la violencia y la criminalidad.

Esta investigación no examina ese tipo de resultados. No se ocupa de medir el impacto que sobre la criminalidad han producido los estudios de cada comisión, ni el mayor o más riguroso acercamiento a “las verdaderas causas” que cada una de ellas ha logrado. En el medio existen ya bastantes estados del arte y análisis críticos de ese problema. Aquí se indaga en cambio por un momento previo, poco estudiado, y que puede resultar determinante para comprender la decisión político criminal en Colombia, el lugar de los expertos, la relación entre producción de conocimiento y política penal, los factores que hacen un conocimiento políticamente relevante o irrelevante en materia de penalidad y, por supuesto, las dificultades que enfrenta la democracia colombiana a la hora de responder a la criminalidad a través del castigo penal. El problema de investigación aquí consiste en determinar el grado de incidencia directa de las comisiones de expertos en el diseño de políticas referidas a la cuestión criminal, específicamente en el diseño de la política penal. En cuanto no se ha explorado el impacto de las recomendaciones de esas comisiones en la configuración de las normas penales, este proyecto se propone identificar si y cómo las propuestas de estos grupos de expertos han impactado directamente la legislación en esa materia.

Así las cosas, ¿Qué explica la necesidad de convocar expertos para que formulen recomendaciones en distintos campos de la política? ¿Cuál es la incidencia de tales recomendaciones especialmente en el diseño de la política criminal? Estas son las preguntas que orientaron el inicio de la investigación de la que se desprende esta ponencia, de la cual se mostrará un avance parcial. De todo el conjunto de estrategias que podrían integrar la política criminal, en esta investigación se estudia puntualmente de la política penal, es decir, aquella manifestación ejemplo las “comisiones técnicas transitorias” (“de actualización jurídica y fortalecimiento institucional”, “de reducción de oferta de drogas ilícitas”, “de reducción de la demanda de drogas”), creadas durante el gobierno de Álvaro Uribe (Resolución 14 de 2008, Consejo Nacional de Estupefacientes).

de poder político que toma la forma de normas penales, entendiendo que éstas pueden ser leyes en sentido estricto –expedidas por el Congreso de la República- o Decretos con fuerza de ley. En un primer momento de la investigación a las expresiones “política criminal” y “política penal” se les dio un significado distinto, pero a medida que avanzaban las discusiones en el grupo, se consideró oportuno entender ambos conceptos como sinónimos. Esta elección obedeció parte de la idea de que una noción demasiado amplia de la política criminal que la entienda en términos multiagenciales (desde instituciones públicas hasta grupos de particulares) y multinivel (nacional, regional y local) 2 dificulta establecer distinciones entre lo que es propio de la política criminal y aquello correspondiente al ámbito de las políticas sociales y las políticas de seguridad. Así las cosas, cuando en adelante se mencione a la política criminal se le entenderá como aquel ejercicio de poder político referido al fenómeno criminal y que se concreta en las normas penales (léase decretos con fuerza de ley y leyes en sentido estricto). Se propuso el estudio de tres períodos distintos, definidos a partir de tres grupos de expertos que han formulado recomendaciones en materia de política criminal. En los dos primeros se trata de comisiones convocadas a instancias del Gobierno Nacional para que diagnostiquen y formulen propuestas, mientras que en el tercero sin que se haya convocado directamente a una comisión, se produjo conocimiento especializado que, igualmente, realizó diagnósticos y formuló propuestas:

a. 1965-1984. Comisión investigadora de las causas de la Violencia en Colombia, en especial la publicación de “La Violencia en Colombia” (Guzmán, Borda, & Umaña, 2012). Se convoca dicha comisión al inicio del período conocido como Frente Nacional, un pacto entre élites civiles para alternarse en la presidencia de la república desde 1958 hasta 1974. El Frente Nacional ha sido caracterizado como una democracia de bajísima intensidad (García, 2000) que se traduce en un bloqueo o veto de las élites a la nación (Uribe, 2013)3. Las propuestas de esta comisión en

2 Tómese como ejemplo la que presenta la Comisión Asesora de Política Criminal del año 2012: “Es […] el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito. También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una conducta típica.” 3 Por medio del Acto Legislativo 01 de 1959, se reforma la Constitución Política de Colombia y se instituye la alternancia de los partidos Liberal y Conservador en la presidencia de la república: “ARTÍCULO 1o. En los tres (3) periodos constitucionales comprendidos entre el siete (7) de agosto de mil novecientos sesenta y dos (1962) y el siete (7) de agosto de mil novecientos setenta y cuatro (1974), el cargo de Presidente de la

materia de política penal apuntaron a limitar los efectos y el uso recurrente de la legislación expedida al amparo del estado de sitio. Se indicó en ese momento: “Adviene así una situación paradojal: se levanta el estado de sitio, pero se consagra el régimen penal de época de guerra interna”(p, 427-428). Así mismo, se cuestionó la subordinación del legislativo al Gobierno (p, 502-503)

b. 1986-1994. Comisión de Estudios sobre la violencia en Colombia, y la publicación de “Colombia: violencia y democracia” (Sánchez, 2009). Se convoca a esta Comisión en el marco de los diálogos entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC. Las explicaciones de la violencia y el crimen, así como las recomendaciones formuladas estuvieron asociadas causas objetivas de tipo estructural (debilidad de las instituciones, cultura de la violencia, entre otras). En materia de política penal, formuló recomendaciones orientadas a Fortalecer los aparatos de investigación criminal para hacerle frente a la violencia organizada Un(p, 93), para contener la violencia en la familia hacer extensiva la circunstancia de agravación del homicidio a las uniones maritales de hecho y diseñar medidas tendientes a combatir la violencia intrafamiliar (p, 143).

c. 1995-2000, Se trata de un período en el que si bien no se convocó expresamente una comisión por el Gobierno Nacional, ello no fue óbice para que expertos desde una perspectiva económica –a la que se conoce como “economía del crimen”- rebatieran las explicaciones del crimen y la violencia que se fundaban en “causas objetivas”, y en su lugar consideran que son ante todo criterios de tipo económico, referidos a la ponderación de costos y beneficios, los que motivarán el los comportamientos criminales (Rubio, 1999; (Deas & Gaitán, 1995). Sus recomendaciones en política penal, se refirieron a fortalecer el aparato de administración de justicia, hacer más eficiente su funcionamiento y en general a generar desincentivos para la comisión de delitos, asociados a la idea de administrar castigo de manera efectiva y rápida.

En suma, cada tanto se convoca una nueva comisión con el ánimo de que explique, diagnostique o caracterice una problemática, pero se le convoca principalmente para que formule propuestas y haga recomendaciones. La gran pregunta sería ¿cuál ha sido la influencia de las recomendaciones de los expertos en el diseño de políticas, y muy especialmente en el diseño de la política penal?

1. Los expertos y sus recomendaciones

A pesar de la creencia del positivismo científico del siglo XIX respecto a la objetividad y avaloratividad del cocimiento científico, ya hay estudios que demuestran lo contrario (De la Corte, 2004). Así, por ejemplo, la ciencia política fue impulsada a mediados del siglo XX República será desempeñado, alternativamente, por ciudadanos que pertenezcan a los dos partidos tradicionales, el conservador y el liberal; de tal manera que el Presidente que se elija para uno cualquiera de dichos periodos, pertenezca al partido distinto del de su inmediato antecesor. Por consiguiente, para iniciar la alternación a que se refiere este artículo, el cargo de Presidente de la República en el periodo constitucional comprendido entre el siete (7) de agosto de mil novecientos sesenta y dos (1962) y el siete (7) de agosto de mil novecientos sesenta y seis (1966), será desempeñado por un ciudadano que pertenezca al partido conservador.”

en Estados Unidos con el interés de promocionar los valores de la democracia occidental en países donde dicho ideario no estaba plenamente desarrollado (Vidal de la Rosa, 2006). En general, en la formación de las ciencias sociales habría un interés por justificar o inducir relaciones de poder para controlar al otro, o al menos esta era la idea del positivismo científico, una idea según la cual el conocimiento de la ciencia tendría que servir para resolver los problemas de la sociedad. Los vínculos concretos entre conocimiento y poder político han sido explorados recurriendo a conceptos como intelectuales, tecnócratas o expertos, y aunque en los tres casos se alude a un grupo de personas que detentan un conocimiento especializado sobre algunas materias, hay diferencias que se deben precisar. Sobre los intelectuales se han construido al menos dos tipologías para estudiarlos. La primera se refiere al nivel de conocimiento al que accede el intelectual, que puede ser universal y concreto. Un intelectual universal correspondería, por ejemplo, a los “sabios” del medievo o del mundo antiguo que tenían la capacidad de acceder a “todo” el conocimiento disponible en un momento determinado. Casos como los de Aristóteles o Leonardo Da Vinci, ilustran cómo una persona era capaz de acceder al conocimiento disponible en su época. El intelectual concreto, por su parte, es un producto de la modernidad y su vocación a la especialización en el conocimiento. Cada vez será más frecuente que en un contexto haya especialistas y sub especialistas en temas y problemas cada vez más específicos. Por lo tanto, con el nivel de producción de conocimiento de nuestros días, el intelectual concreto, no tendría cómo acceder al conocimiento disponible en su época como sí ocurriera con los intelectuales universales (Foucault, 1992). Gramsci, por su parte, se refiere a intelectuales orgánicos, encargados de mantener y perfeccionar el orden social con sus conocimientos. El rol fundamental de este tipo de intelectuales será, fundamentalmente, legitimar el orden político (Urrego, 2002, pág. 12). Así mismo, la teoría crítica con su idea del intelectual comprometido asumiría la idea marxista de que el científico social tiene el deber no sólo de explicar y criticar, sino también de comprometerse con la práctica política orientada al cambio en las estructuras sociales. A esta imbricación entre militancia política y conocimiento especializado se le conoció como ciencia social comprometida4, y salvo la ciencia política5, en Colombia, las demás disciplinas o ciencias sociales fueron asumidas de esa manera.

4 Si entendemos que el compromiso está referido a determinados valores, incluso un autor como Popper habría propuesto una ciencia crítica, pues para él privar al conocimiento de este valor implicaba poco menos que detenerlo. Así las cosas, a pesar de lo equívoco de la expresión “ciencia social comprometida” hay relativo consenso de que alude al compromiso del conocimiento científico con cambios de orden social y político. Sin embargo, en el contexto de la guerra fría las ciencias sociales comprometidas sugerían una forma de subversión a la que se debía combatir. (Sandoval, 1985) 5 “En medio de un contexto político conflictivo, caracterizado por el cerramiento del régimen operado por los acuerdos del Frente Nacional, el surgimiento de una crítica cada vez más radical al arreglo institucional post 1958 y una movilización estudiantil en plena efervescencia, la naturaleza privada de la Universidad le permitió al naciente departamento distanciarse de la militancia radical, por entonces tan extendida en los campus universitarios, especialmente en las facultades de sociología donde se practicaba la “sociología

Foucault, por su parte, se distancia de las posiciones marxistas arriba enunciadas y propone una relación desde el principio entre saber y poder a partir de sus indagaciones sobre la prisión, la psiquiatría y las ciencias sociales. Como sugiere este autor, “el ejercicio del poder crea perpetuamente saber e inversamente el saber conlleva efectos de poder” (Foucault, 1992); y en el campo de la literatura, entre otros, cabría mencionar a un autor como Alexandr Solschenitzin (1985). En el caso colombiano, podemos ver el Frente Nacional como un período que suele ser vinculado con la modernización del Estado y la pacificación del país tras el período conocido como “la Violencia”, y en el cual los expertos tuvieron un papel relevante, pues bajo la idea de que el proceso de modernización requería unos saberes especializados, se empieza una relación más o menos estrecha entre expertos y políticos que se ha mantenido hasta hoy. A esta conclusión llega el más reciente informe de la Comisión Histórica del Conflicto en Colombia (2015). Con todo, las diversas comisiones al finalizar su labor normalmente entregan un informe que tomar la forma de una publicación académica, tal como ocurrió con “La Violencia en Colombia” y con “Colombia. Violencia y Democracia”, dos libros en los que se recoge gran parte de las discusiones de los expertos en relación con el crimen y la violencia en Colombia. La publicación de “La Violencia en Colombia” no sólo fue pionera en el campo de la sociología política en nuestro país, implicó además un hito fundamental en el proceso de institucionalización de los Estudios Políticos en Colombia. Como apunta Francisco Leal “Este trabajo produjo gran polémica en el mundo político colombiano, pues en él se responsabiliza de los acontecimientos al bipartidismo. Esta fue una etapa en la que institucional e individualmente las ciencias sociales adquirieron el papel de interlocutoras académicas de los Gobiernos” (Leal, 1988, pág. 66). Como se puede ver, es común que los gobiernos convoquen a los expertos para que diagnostiquen, expliquen, justifiquen y formulen recomendaciones sobre diversas materias, entre ellas los asuntos relativos a la cuestión criminal, y en especial de política penal. Y es justamente en torno al castigo que algunos autores han advertido que, por ejemplo, el rol de los expertos puede tener un efecto de contención de los impulsos punitivistas (Larrauri, 2006; Sotomayor, 2007, Uprimny, 2015 Comisión Asesora de Política Criminal, 2012). Aunque, también hay quien sugiere que por cuenta de los expertos es que se erosiona la discusión en escenarios deliberativos y la cuestión criminal pasa a ser un asunto cada vez menos político y sí más administrativo y “técnico” (Pérez, 2012).

2. Las normas penales y la guerra

comprometida”4. Por otro lado, su naturaleza secular le permitió una aproximación más moderna, racional y por sobre todo no–confesional a los problemas y fines de la actividad política. Esto explica que el departamento haya logrado sobrevivir y consolidarse en una época donde las facultades de ciencias sociales, tanto públicas como privadas, fueron víctimas de la polarización y de la estigmatización que llevaron a muchas de ellas al cierre definitivo”. (Bejarano & Wills, 2005, págs. 112-113)

Aunque en el pensamiento político moderno6 las relaciones entre la guerra y el derecho se piensan de una manera más bien antitética, la pervivencia de la confrontación armada en un país como Colombia hace que dicha asunción sea sumamente problemática. Al revisar la legislación penal en los períodos arriba indicados, se encuentra que dicha oposición no se sustenta empíricamente; que en lugar de una oposición habría una coexistencia entre guerra, derecho y política. En otras palabras, aunque la institucionalidad estatal esté en construcción, que no haya sido capaz de instituir monopolios –sobre tributos, movilidad de personas y recursos o sobre el castigo- , ninguna de tales cuestionesha negado por completo la existencia del Estado o la existencia del derecho, cuando las normas se expiden de conformidad con los procedimientos establecidos para ello y por las autoridades competentes. La guerra –o las guerras- (Muñoz, 2015) contra diversos enemigos se han librado no sólo por medio de armas sino también recurriendo al derecho. Así, a los enemigos partidistas en la década de los años 40-50 también se les quiso derrotar a través de las normas penales (ver….); a los comunistas/subversivos del período de la Guerra Fría también se les quiso derrotar recurriendo a normas como el “Estatuto de Seguridad”; a los narcotraficantes con “Estatuto para la Defensa de la Democracia”, “Estatuto para la Defensa de la Justicia” y el “Estatuto antiterrorista” (Iturralde, 2010); y más recientemente a los terroristas con el “Estatuto antiterrorista” (Muñoz, 2015). En todos estos casos como ha señalado Pérez se ha hecho uso de los mecanismos de excepción como una instancia privilegiada y normalizada para enfrentar sujetos y situaciones que son considerados como críticos (Pérez, Vanegas, & Álvarez, 1997). Un repaso por los discursos securitarios (Muñoz, 2015) ilustra cómo el ejercicio de poder político frente al fenómeno criminal (la política criminal) se ha orientado a la derrota de enemigos cuya “fisonomía” ha variado pero las prácticas punitivas para derrotarlos no. En el siguiente apartado se mostrará cómo la excepción es uno de los rasgos que definen el modelo de política criminal de Colombia.

3. El recurso a la excepción y la incidencia de las comisiones de expertos en el diseño de la política criminal

Hasta ahora se han mostrado, por un lado, reflexiones en el plano teórico sobre las relaciones entre expertos y poder político y, por otro, algunos rasgos generales sobre las relaciones entre guerra y derecho en el ejercicio de la política criminal. En este apartado se aludirá a dos cuestiones: en primer lugar, a algunos rasgos característicos de las normas penales cuando son expedidas vía decretos de emergencia; y, en segundo lugar, una reflexión sobre la incidencia de las comisiones que los expertos han formulado en este tipo de normatividad.

6 Especial referencia a la manera como de acuerdo con Hobbes y el mito del contrato social, se construye el imaginario de que el derecho –y el Estado-‐ sólo pueden existir en condiciones de negación de la guerra; o, dicho de otra manera, sólo en condiciones de paz sería posible hablar de Estado y de Derecho.

Frente a lo primero, las normas expedidas al amparo de los estados de excepción se caracterizan ante todo por la rapidez que acompaña su promulgación. A diferencia de las leyes expedidas por los parlamentos, en los decretos de excepción hay una suerte de vértigo (Pérez, Vanegas, & Álvarez, Estado de Derecho y sistema penal, 1997), ligado a la idea de que este tipo de normas busca conjurar crisis, que por lo general están asociadas a una fuente de inseguridad general: la crisis de la amenaza comunista, la crisis del narcotráfico, la crisis del paramilitarismo, la crisis del terrorismo, etc; una manera simple de resolver problemas complejos. Como se puede apreciar en los siguientes gráficos, durante los períodos de los que se ocupó esta investigación las normas penales que se expidieron fueron decretos. Así, en el período comprendido entre los años 1965 y 1987, primer corte temporal de esta investigación, de las 140 normas penales localizadas, sólo 5 corresponden a leyes expedidas por el Congreso, lo cual equivale a un 7% del total de las expedidas durante dicho período.

En cuanto al período comprendido entre 1988 y 1995, correspondiente a la ventana en la cual se quiso observar la incidencia de las recomendaciones de los expertos que elaboraron el informe Colombia. Violencia y Democracia en el diseño de la política criminal, se observa que se incrementa un poco más el número de normas expedidas en el seno del Congreso, y de 139 normas expedidas 8 son leyes, es decir, un 11.12% del total de normas expedidas:

Normas penales 1965-‐1987

Decretos

Leyes

A su vez entre los años 1996 y 2000, que corresponde al último período de análisis en esta investigación, encontramos que de un total de 13 normas penales analizadas, en su totalidad fueron expedidas por el Congreso bajo la modalidad de leyes ordinarias. Esta variación en las formas y autoridades encargadas de expedir normas penales a partir de 1995, obedece -entre otras razones- al rediseño institucional que operó en Colombia a raíz de la expedición de una nueva Constitución Política en 1991 y que derogó la que estaba vigente desde 1886. La Nueva Constitución limitó el uso de los estados de excepción y les confirió límites en el tiempo. Así, a diferencia del estado de sitio de la Constitución de 1886 que se podía mantener indefinidamente, los estados de conmoción interior de la Nueva Constitución tienen límites. Sin embargo, el nuevo diseño institucional no pudo contener el orden de excepción que, no obstante, se deslizó en prácticas como: un importante número de iniciativas de reformas parten del ejecutivo y la deliberación pública en la discusión de las normas penales ha prácticamente desaparecido (Pérez, 2012) Que una norma se expida bajo la modalidad de Decreto la sustrae del debate público. No existe manera de conocer las motivaciones de un decreto, más allá de los “considerandos” que motivan su expedición y aparecen en la primera parte de este tipo de normas. Los decretos son expedidos por el ejecutivo y en ellos los órganos de representación política –como los Parlamentos, Congresos o Asambleas Nacionales- no intervienen en su producción. En consecuencia, teniendo en cuenta que las normas de excepción se expiden para dar respuesta a situaciones de crisis es dudoso que consulten lo que expertos convocados previamente han señalado para el diseño de políticas, sobre todo porque las recomendaciones que se formulan por dichas comisiones suelen exigir un ejercicio de planeación y diagnóstico de las problemáticas a las que resulta muy difícil recurrir cuando se trata de enfrentar crisis o coyunturas representadas como urgentes. Ahora bien, en el caso de las leyes que se expiden en el Congreso también es dudosa la incidencia de las recomendaciones de los expertos en su expedición. Al revisar las leyes que profirió el Congreso de Colombia en los tres períodos indicados no se advierte ninguna alusión a las recomendaciones que los expertos formularon en “La Violencia en Colombia”,

Normas penales 1988-‐1995

Decretos

Leyes

“Colombia. Violencia y Democracia” o los estudios que desde la economía del crimen. Esto haría pensar que no hay ninguna conexión entre saberes expertos y poder político. Sin embargo, cabría plantear algunas precisiones sobre esta cuestión:

• Existe una relación estrecha entre expertos y políticos, o al menos los políticos recurren con frecuencia a los expertos para que diagnostiquen y expliquen un problema, o para que formulen recomendaciones que faciliten su solución. De esto da cuenta no sólo las tres comisiones mencionadas en esta ponencia, sino también otras a las que ha recurrido el Gobierno Nacional sobre temas de drogas, para conceptuar sobre la conveniencia de promover una reforma que permitiera la prisión perpetua para ciertos delitos, para asesorar en temas de política criminal, o más recientemente para que explicaran desde distintas posturas las causas del conflicto en Colombia.

• La incidencia probablemente no sea clara –o hasta ahora no se advierte- en el campo de la política penal. En cambio, al revisar el diseño de políticas a un nivel mucho más local, es posible advertir que en estos casos gran parte de las políticas de seguridad que se diseñan atendiendo lo que diversos expertos han aconsejado. Por ejemplo, algunos proyectos que financió el BID sobre seguridad en las principales ciudades de Colombia ilustran con claridad que las recomendaciones de los expertos sí fueron tenidas en cuenta. Habría que tener en cuenta también que no siempre los expertos y sus recomendaciones son citados expresamente en los documentos oficiales (Uprimny, 2015)

• La incidencia o el impacto de las recomendaciones de los expertos, por lo tanto, se puede apreciar con mayor facilidad en el campo de las políticas de seguridad , y ello puede obedecer a que es mucho menos problemático adelantar acciones o diseñar estrategias de intervención en el nivel local que en el ámbito de la gran política nacional que tiene mucha más restricciones para llevarse a cabo7

• Lo anterior no quiere decir que ninguna recomendación haya sido tenida en cuenta en materias distintas a la política criminal. Como se recordará las Comisiones que se estudiaron no sólo formularon recomendaciones en el plano de la política criminal, sino también en otros campos, -caso de las políticas de seguridad-. Por ejemplo, “Colombia. Violencia y Democracia” formuló recomendaciones asociadas a causas objetivas del crimen y la violencia que se tradujeron en programas del Plan Nacional de Rehabilitación, o en estrategias de seguridad en ciudades como Bogotá, Medellín y Cali, tal como ilustra el trabajo de Castro y Ferro (1998); el diseño de estrategias preventivas, orientadas a impactar los aspectos culturales que podrían estar vinculados a la producción de hechos violentos en Bogotá y Medellín (Llorente & Guarín, 2013); o la incidencia de la perspectiva económica del crimen y la violencia8 en la definición de estrategias de intervención en la ciudad de Bogotá, durante la alcaldía de Enrique Peñalosa con base en los postulados de las ventanas rotas o la tolerancia cero (Llorente & Guarín, 2013)9

7 Se alude puntualmente, a restricciones de orden presupuestal y de coordinación con los distintos niveles de la administración (nación, departamentos y municipios). 8 En el caso de Colombia la perspectiva analítica conocida como “economía del crimen” se puede apreciar, entre otros, los trabajos de: (Deas & Gaitán, 1995); (Rubio, 1999); (Martínez, 2006) 9 Las ventanas rotas –broken Windows-‐ es una teoría formulada por los criminólogos Wison y Kelling en los años 80, según la cual si no se interviene en los desórdenes, éstos en una secuencia de desarrollo

Así las cosas, sería simplista suponer que no hay impacto o que las recomendaciones no son tenidas en cuenta en el diseño de estrategias concretas10. Sin embargo, dicho impacto tal vez no sea claro en campo de la política criminal, sino en otro nivel, el de las políticas locales de seguridad, por la mayor autonomía que las administraciones locales al plantear que son los alcaldes las máximas autoridades de policía en sus respectivas jurisdicciones11. Ahora bien, ¿qué se necesita para ser convocado a una Comisión de expertos? Los hallazgos hasta ahora parecen sugerir que no basta con tener un conocimiento especializado sobre determinados sectores de la política; se requiere, así mismo, pertenecer a los circuitos o redes cercanos a quienes tienen la capacidad de designar estas comisiones. Así lo ilustran dos expertos que recientemente fueron convocados a comisiones como lo son Gustavo Duncan y Ariel Ávila. Según este último para ser convocado a una comisión de expertos se requieren tres condiciones:

• Tener cercanía con círculos académicos con quienes una determinada administración tiene sintonía.

• Tener un conocimiento especializado que lo muestre como experto en una materia. • Mantener buenas relaciones con esa administración (Avila, 2015).

Una situación adicional que podría ser considerada y tiene que ver con la visibilidad que adquiere un experto una vez es convocado a estas comisiones y la recurrencia con la que es convocado a diversas comisiones. Por ejemplo, el profesor Gonzalo Sánchez no sólo fue convocado para que integrara la Comisión que elaboró “Colombia. Violencia y Democracia” en el año 1986, sino que sería convocado más adelante para liderar el equipo que preparó el “Basta ya” en el 2012. Se trata de un informe publicado por el Centro Nacional de Memoria Histórica. En cuanto a la movilidad de algunos expertos hacia cargos en los distintos gobiernos y si el paso por las comisiones a las que pertenecieron incidió en dicha designación. En materia de política criminal –y también de políticas de seguridad- se puede apreciar que algunos de los expertos que se convocan o a quienes se consultó por parte de los gobiernos terminaron ejerciendo cargos en dichas administraciones. Así, por ejemplo, “La Violencia en Colombia” fue ante todo una plataforma académica para visibilizar algunos de los hallazgos de la Comisión Investigadora de las Causas de la Violencia convocada por el Gobierno de Lleras en 1958 (Jaramillo, 2011, pág. 60). Ahora

podrían posibilitar desórdenes mucho mayores. Se trata de una teoría que apunta a estrategias de mejoramiento urbano (Wilson & Kelling, 2001). La tolerancia cero –zero tollerance-‐, en cambio, sugiere una serie de estrategias de control policial desplegadas durante la administración de Rudolf Giuliani en la ciudad de New York. Se les ha cuestionado su carácter racista y excesivamente represivo (Waquant, 2004) 10 Cabría precisar que otro tipo de problemas podrían plantearse frente a la incidencia efectiva de tales estrategias en la reducción, por ejemplo, en los índices de ciertos delitos. Para Llorente & Guarín, (2013) no hay una correlación necesaria entre las medidas orientadas a la seguridad ciudadana en Bogotá y Medellín durante los años 90. En contra, (Acero, 2014). 11 Artículo 315, numeral 2 Constitución Política de Colombia.

bien, no sólo fueron visibles los hallazgos sino también quienes integraron esa comisión, lo cual sería una constante los tres grupos de expertos que se estudiaron en esta investigación. En los siguientes cuadros se puede apreciar, a su vez, la movilidad de los expertos que participaron en las distintas comisiones de las que se ocupó nuestra investigación hacia cargos públicos y en algunos eventos el sector privado. Miembros de la Comisión Investigadora de las Causas de la Violencia “La Violencia” en Colombia

Adscripción política o estamental

Trayectoria profesional Algunas Publicaciones

Otto Morales Benítez Partido Liberal - Ministro del Trabajo en el gobierno de Alberto Lleras entre 1959 y 1960 - Profesor universitario - Congresista - Diputado Asamblea Departamental Caldas. - Miembro Academia colombiana de Historia, Academia colombiana de la lengua,

- Aguja de Marear (1979) - Muchedumbres y banderas: luchas por la libertad (1980) -Derecho agrario y otros temas de la tierra (1981) Cátedra caldense (1984).

Absalón Fernández de Soto

Partido Liberal - Ministro de Gobierno de 1934, durante la administración de Enrique Olaya Herrera. - Gobernador del Valle (1944-1945; 1958-1959) -Procurador General de la Nación (1936-1937) - Magistrado Sala Penal Corte Suprema de Justicia (1940-1942)

Augusto Ramírez Moreno

Partido Conservador - Ministro de Gobierno en el gobierno de Alberto Lleras Camargo (1960-1961) - Fue miembro del Directorio Nacional Conservador. - Diplomático embajador en Lima y París. - Creó y le dio el nombre al primer y más grande grupo político juvenil en Colombia, llamado “Los Leopardos”, conformado por cinco intelectuales quereclamaron presencia y espacio político, y que a través de la oratoria y la literatura. Pretendieron renovar el

• “El político” (1931)

• “Los Leopardos” (1935),

• “Las ideas socialistas y el problema presidencial” (1937)

• “La crisis del partido conservador en Colombia”

• “La nueva generación” (1966),

• “Dialéctica anticomunista” (1973),

programa político del partido Conservador de su momento.

General Ernesto Caicedo López

Fuerzas Armadas - Gobernador de Santander (1957-1958)

General (r) Hernando Mora Angueira

Fuerzas Armadas

Fabio Martínez Iglesia Católica Germán Guzmán Campos

Iglesia Católica

Autores “La Violencia en Colombia”


Trayectoria profesional Algunas Publicaciones

Germán Guzmán Campos

Iglesia Católica - “La Violencia en Colombia”, tomos I y II

Eduardo Umaña Luna - Locutor de la Radio

Nacional

- Secretario y Subdirector de la Biblioteca Nacional.

- Decano Facultad de Sociología de la Universidad Nacional de Colombia en Bogotá (1974-1975; 1984-1986),

- “La Violencia en Colombia”, tomos I y II - La violencia y la paz. Los delitos políticos, las amnistías y los presos políticos (1982) -Camilo y el nuevo humanismo (2003)

Orlando Fals Borda - Decano Facultad de Sociología - Consultor de la Organización de Estados Americanos en Brasil - Director general del Ministerio de Agricultura (1959-1961. - Delegado Alianza Democrática M-19 para la redacción de la Constitución Política de 1991. - Secretario General de la Comisión de Ordenamiento territorial

- “La Violencia en Colombia”, tomos I y II - Historia de la cuestión agraria en Colombia (1975) - Historia doble de la Costa - Orígenes universales y retos actuales de la IAP (1998)

Miembros Comisión de Estudios sobre la Violencia en Colombia


Cargos que ocupó Algunas Publicaciones

Gonzalo Sánchez - Director Centro Nacional de Memoria

- Guerras, Memoria e Historia (2006) - Museo Memoria y

Histórica - Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación - Consejero para el Programa de Ciencias Sociales de COLCIENCIAS - Coordinador Comisión de Estudios sobre la violencia en Colombia

Nación (2000) - Memoria de un país en guerra. Los mil días 1899-1902 (2001) - Conflictos regionales: la crisis del eje cafetero (1999) - Guerra y política en la sociedad colombiana (1991) - Memorias 1986-1996 (1996) - Pasado y presente de la violencia en Colombia (1995) - Colombia, Violencia y Democracia (1987) - Bandoleros, Gamonales y campesinos (1983) - Bandits, peasants and politics (2001) - Los Bolcheviques del Líbano (Tolima) (1976) - Las Ligas Campesinas en Colombia (1977) - Los Días de la Revolución Gaitanismo y 9 de Abril en Provincia (1983) - Los Días de la Revolución Gaitanismo y 9 de Abril en Provincia (1984) - El Marxismo en Colombia (1984) - Ensayos de Historia Social y Política del Siglo XX (1984) - Once Ensayos sobre La Violencia en Colombia (1985)

Carlos Miguel Ortiz - Integrante de la

Comisión para la investigación de la violencia y recomendación de reformas políticas durante el gobierno de Virgilio Barco (1986-1990) -

- Urabá. Tras las huellas de los inmigrantes: 1955 a 1990. (1998) - Estado y subversión en Colombia (1985) - Colombia. Violencia y democracia (1987) - La Violencia y el municipio colombiano: 1980-1997 (1997) - Economía, crimen y conflicto (2001) - Guerra en Colombia. Actores armados. - Urabá, pulsiones de vida y desafíos de muerte (2007) - Pensar el pasado

(1997) - Las historia al final del milenio (1995)

-Violence in Colombia (1992)

Darío Fajardo Montaña - Profesor Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional - Programa Naciones Unidas -FAO

Santiago Peláez Valdez Jaime Arocha - Utopía para los

excluidos (2004) - Herederos del Jaguar y la Anaconda (1982) - La Violencia en Monteverde Quindío (1979)

Carlos Eduardo Jaramillo

Expertos que formularon recomendaciones desde la “economía del crimen”

Adscripción política o estamantal

Entidades en las que trabajó

Publicaciones

Fernando Gaitán Daza -Departamento Nacional de Planeación - Profesor Universidad Externado de Colombia

- Dos ensayos especulativos sobre la violencia en Colombia (1995) -

Mauricio Rubio - Universidad Externado de Colombia

- Bando Interarmericano de Desarrollo - Universidad Carlos III

- Pontificia Universidad Javeriana - Bolsa de Bogotá

- Departamento Nacional de Planeación

-Universidad de los Andes

- Crimen e impunidad. Precisiones sobre la Violencia (1999) - Del rapto a la pesca milagrosa. Breve historia del secuestro en Colombia (2006) - De la pandilla a la mara. Pobreza, educación, mujeres y violencia juvenil (2007) - Pandillas, rumba y actividad sexual. Desmitificando la violencia juvenil (2007) -Economía jurídica. Introducción al análisis económico del derecho iberoamericano (2007)

Como se puede notar, gran parte de los expertos convocados a las Comisiones terminan ejerciendo altos cargos de dirección en la burocracia estatal –como ocurre con algunos

ministerios-, pero también en prestigiosas posiciones del sector privado, como ocurre principalmente con los “economistas del crimen”. Habría que precisar, adicionalmente, el giro que dan en sus explicaciones los expertos. Así, en La Violencia en Colombia, las explicaciones estuvieron asociadas a la quiebra de la justicia, la ineficacia y “utopismo” de las normas orientadas a preservar el orden como a la responsabilidad de las élites en la propagación de la violencia, en Colombia. Violencia y Democracia, el crimen y la violencia se explicaron a partir de causas objetivas de tipo estructural y cuyo origen se inscribe en procesos históricos de larga duración. Por su parte, los expertos cercanos a la perspectiva económica del crimen, sugieren una nueva racionalidad, esta vez de tipo económico. No se trata de pensar al fenómeno criminal y a la violencia únicamente desde la economía como disciplina, sino de la manera como otras disciplinas -ciencia política, el derecho la sociología-, adoptan como criterios de validación para sus enunciados los análisis de costos y beneficios. Conclusiones

• Ha sido frecuente el recurso a los expertos. A menudo se les convoca para que interpreten o diagnostiquen un fenómeno, pero sobre todo se les requiere para que hagan recomendaciones, y parece que esta relación entre poder político y expertos podría afianzarse aún más, sobre todo desde que se expide en octubre del año 2014 el decreto 2055, por medio del cual se reglamenta el Consejo Superior de Política Criminal y crea como un organismo de carácter permanente la Comisión Asesora de Política Criminal. Algunas de las funciones de este organismo tienen que ver con el desarrollo de los temas que la Comisión Asesora de Política Criminal presentó en el año 2012 y adelantar estudios e investigaciones sobre las causas y las consecuencias del fenómeno criminal en Colombia.

• La guerra ha estado presente, ha hecho parte del contexto en el cual se convocan las comisiones de expertos. Ya se trate de una guerra concluida –como sucedió con la Comisión de 1958 – o que aún esté en curso –como ocurrió con la comisión que se convocó en 1986 o los estudios de los años 90) la guerra ha sido un eje de pervivencia histórica (Restrepo, Hurtado, & Tabares, 2013), en torno al cual se han construido las diversas interpretaciones de los expertos.

• Al revisar la legislación penal, se confirma lo que otros estudios han caracterizado como “derecho penal del enemigo”, sólo que en casos como el colombiano el recurso a expresiones como “guerra” o “enemistad” no sugieren simples metáforas, sino estados de cosas en los que efectivamente se libran guerras por medio del derecho penal y se construyen enemigos a quienes se les quiere derrotar. En consecuencia, el derecho penal no sólo ha sido usado como un mecanismo de control social –como propone el discurso liberal- sino también como un arma dispuesta para derrotar enemigos, cuyo rostro ha variado en las últimas décadas (enemigos partidistas, comunistas, narcotraficantes, terroristas).

• A pesar de que en la legislación penal revisada entre los años 1962 y 2000 no se encontraron elementos que sugieran un impacto directo de las recomendaciones de los expertos –principalmente porque en su gran mayoría se trató de normas expedidas al amparo de estados de excepción-, sería muy simplista afirmar que tales

recomendaciones no sirvieron para nada o que el impacto fue nulo. De lo investigado hasta el momento se puede afirmar que las contribuciones o los impactos de los expertos probablemente no sean claras en el ámbito de la política penal, sino en dimensiones mucho más próximas a la política local o regional, ya no en términos de política penal, sino de políticas de seguridad o de política social.

• Convocar a expertos para que formulen recomendaciones o diagnostiquen un problema reporta ventajas inmensas para los políticos. Si el conocimiento producido es útil para ellos, lo muestran y en él pueden fundamentar sus decisiones; si, por el contrario, no apunta a lo que inicialmente proyectaron, no le dan mayor despliegue y la visibilidad (Uprimny, 2015)

• La política penal, como se mostró, estuvo influida poderosamente por la guerra. La expedición de las normas penales ha estado en gran medida motivada por fines bélicos. Cabría pensar en términos prospectivos los desafíos o retos a los que se verán enfrentados los expertos en un eventual contexto de postconflicto. En otras palabras, si hasta ahora la guerra ha constituido parte del contexto en el que se convoca a los expertos para que formulen sus recomendaciones, cabría preguntarse ante un eventual acuerdo de terminación política del conflicto armado en las actuales negociaciones entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC, ¿cómo serán las relaciones entre poder político y expertos? ¿Cambiará la forma como conocimientos expertos y poder político se relacionan? ¿Cuál será el rol de los expertos en dicho escenario?

Bibliografía Guzmán, G., Borda, F., & Umaña, E. (2012). La Violencia en Colombia, tomos I y II. Bogotá: Santillana. García, M. (2000). Estado, derecho y crisis en Colombia. Estudios Políticos (17), 11-‐44. Uribe, M. (2013). La nación vetada: Estado, desarrollo y guerra civil en Colombia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Deas, M., & Gaitán, F. (1995). Dos ensayos especulativos sobre la violencia en Colombia . Bogotá: Tercer Mundo. De la Corte, L. (2004). Apuntes sobre ética y ciencia social: A vueltas con la cuestión del compromiso. Revista de Ciencias Sociales y Humanidades (100), 421-‐459. Vidal de la Rosa, G. (2006). La ciencia política estadounidense. Trayectoria de una disciplina. México: Miguel Ángel Porrúa. Foucault, M. (1992). Microfísica del poder. Madrid: Ediciones de la Piqueta. Urrego, M. (2002). Intelectuales, Estado y Nación en Colombia: de la guerra de los mil días a la Constitución de 1991. Bogotá: Siglo del Hombre. Leal, F. (1988). La profesionalización de los estudios políticos en Colombia. Análisis Político , 61-‐80. Muñoz, J. (2015). Saber y poder en la política criminal de la seguridad democrática, 2002-‐2006. Medellín: Facultad de Derecho y Ciencias Políticas-‐Universidad de Antioquia. Iturralde, M. (2010). Castigo, liberalismo autoritario y justicia penal de excepción. Bogotá: Siglo del Hombre-‐Universidad de los Andes-‐.

Pérez, W., Vanegas, A., & Álvarez, C. (1997). Estado de Derecho y sistema penal. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké-‐Universidad de Antioquia. Uprimny, R. (2015). Entrevista proyecto "Contribuciones e impactos de las comisiones de expertos en el diseño de la política criminal". (R. Cruz, Entrevistador) Llorente, M., & Guarín, S. (2013). Colombia: éxitos y leyendas de los "modelos" de seguridad ciudadana: Bogotá y Medellín. En C. Basombrio, ¿A dónde vamos? Análisis de políticas públicas de seguridad en América Latina (págs. 169-‐202). Washington: Woodrow Wilson International Center for Scholars. Avila, A. (2015). Entrevista en la investigación "Contribuciones e impactos de las comisiones de expertos en el diseño de la política criminal". (R. C. Baena, Entrevistador) Jaramillo, J. (2011). La Comisión Investigadora de 1958 y la Violencia en Colombia . Universitas Humanística , 37-‐62. Restrepo, A., Hurtado, D., & Tabares, C. (2013). ¿De qué ciencia política estamos hablando? Las potencialidades de un enfoque integrador. Estudios Políticos (43), 13-‐38. Bejarano, A., & Wills, M. (2005). La ciencia política en Colombia: de vocación a disciplina. Revista de Ciencia Política , 25 (1), 111-‐123. Larrauri, E. (2006). Populismo punitivo...y cómo resistirlo. Jueces para la Democracia (55), 15-‐22. Comisión Histórica del Conflicto y sus víctimas. (2015). Contribuciíon al entendimiento del conflicto armado en Colombia. Pérez, W. (2012). El estado de excepción es lo de menos. En M. Montoya, & N. Montoya, Reflexiones constitucionales: a propósito de dos décadas de la Constitución en Colombia (págs. 203-‐232). Medellín: Fondo Editorial Eafit. Rubio, M. (1999). Crimen e impunidad: precisiones sobre la violencia. Bogotá: Tercer Mundo. Martínez, A. (2006). Violencia y crimen: ensayos en memoria de Fernando Gaitán Daza. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Wilson, J., & Kelling, G. (2001). Ventanas rotas: la policía y la seguridad en los barrios. Revista de Ciencias Sociales (15-‐16), 67-‐79. Waquant, L. (2004). Las cárceles de la miseria . Buenos Aires: Manantial. Acero, H. (2014). Wilson Center. Obtenido de http://www.wilsoncenter.org/sites/default/files/Respuesta%20al%20estudio%20de%20Llorente%20y%20Guarin_0.pdf Sandoval, E. (1985). Sistema penal y criminología crítica. Bogotá: Temis. Solschenitzyn, A. (1985). El primer círculo. Bogotá: Oveja Negra. Política, C. (1991). (2009). En G. Sánchez, Colombia: violencia y democracia. Medellín: La Carreta editores-‐IEPRI. Sotomayor, J. (2007). Las recientes reformas penales en Colombia: un ejemplo de irracionalidad legislativa. Nuevo Foro Penal (71), 13-‐66. Comisión Asesora de Política Criminal. (2012). Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano.

Anexos Legislación revisada

Normas 1965-1987 Normas 1988-1995 Normas 1996-2000

Decreto 2004/77 Decreto E.2266/91

Decreto 2.062 de 1995

Decreto 541/76 Decreto L.1336/90 Ley 228 de 1995

Decreto L. 2578/76 Decreto E.2790/90 Ley 333 de 1996

Decreto L. 1923/78 Decreto L.709/93 Ley 308 de 1996


Decreto L. 402/79 Ley 40/93 Ley 282 de 1996

Decreto L. 668/84 Decreto E.2271/91 Ley 360 de 1997

Decreto L. 1061/84 Decreto L. 2238/95 Ley 365 de 1997





Decreto L. 2194/76 Decreto 099/91 Ley 589 de 2000

Decreto L. 2001/77 Decreto L. 1723/95 Ley 599 de 2000


Decreto L. 181/81 C de P.P

Decreto L.261/88

Decreto L. 667/84 Decreto L.2490/88

Decreto L. 670/84 Ley 228/95


Decreto L. 1041/84 Decreto E. 2261/91

Decreto L. 1042/84 Decreto L. 1901/95




LEY 2ª /84 Decreto L. 1856/89


Decreto L. 2689/85 Ley 190/95







Decreto L. 3667/86 Ley 61/93


Decreto 468/87 Decreto L. 262/93







Decreto L. 1204/87 Decreto 3030/90




Decreto L. 2045/87 Ley 81/93

Decreto E. 050/87 C de P.P

Decreto L. 1072/95




Decreto L. 1933/92




LEY 2ª /84 Decreto L.715/94

Decreto L. 050/87 C de P.P

Decreto L.181/88


Decreto E. 100/80 C.P Ley 23/91


Decreto L.1564/95





LEY 30/86 E.N.E Decreto L.2270/91





Decreto L. 1042/84 Decreto E.2269/91










Decreto L.1684/90






Decreto L. 1631/87 Ley 58/93













Decreto L.944/87 Decreto L.1272/90



Decreto 3398/65 Decreto L.03/93

Decreto L.106/89

LEY. 32/1971 Decreto L.059/87

Decreto 522/71 Decreto L.1156/92



















Decreto E. 100/80 CP Decreto L.100/96










Decreto L. 1040/84 Ley 65/93



LEY. 2ª/84

Decreto L.1793/92



LEY. 30/86

Decreto L.1515/93


Decreto L. 3673/86

Decreto L. 3664/86

Decreto L. 1631/87 LEY. 53

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Título: La legislación penal en Colombia (1962-1980): arma estatal para enfrentar al enemigo

Autor: Luis Carlos Arbeláez Villegas*, [email protected], Universidad de Antioquia Resultado parcial de investigación: Proyecto titulado “Contribuciones e impactos de las comisiones de expertos en el diseño de la política criminal en Colombia” financiada por el Comité para el Desarrollo de la Investigación –CODI- de la Universidad de Antioquia, coordinado por los profesores Julián Andrés Muñoz Tejada y William Fredy Pérez Toro Trabajo preparado para su presentación en el VIII Congreso Latinoamericano de Ciencia Política, organizado por la Asociación Latinoamericana de Ciencia Política (ALACIP). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 22 al 24 de julio de 2015. Resumen Este texto aborda el problema de la utilización de la legislación penal colombiana como un arma para restablecer el orden y combatir a un enemigo impreciso y variable. Se aborda específicamente el periodo comprendido entre los años 1962 y 1980, un período en el cual el enemigo muta del liberal ateo al guerrillero comunista. La expedición del Código Penal de 1980 concreta finalmente la preferencia por el castigo en la historia reciente de Colombia, como la opción más calificada para responder al fenómeno de la violencia, para lograr la “salvación nacional” o simplemente para recuperar o mantener el orden social e institucional. Posiblemente esa opción del poder político por la solución penal sea una alternativa simple, irracional o inconsulta; o en todo caso una opción por un derecho penal de enemigo que desde sus comienzos evitó cualquier recomendación experta. Por eso el texto examina el peso de la Comisión Investigadora de las Causas y Situaciones Presentes de la Violencia (Investigadora 1958) cuyo diagnóstico sobre el uso del derecho penal se encontraba vigente en aquel período. Palabras clave: Política criminal, expertos, legislación penal, orden social. Colombia, un país marcado por la violencia y un Estado urgido por garantizar su gobernabilidad bajo la lógica del derecho penal del enemigo Colombia atravesó a finales de los años cuarenta e inicios de los cincuenta una crisis política que enfrentó a los partidos tradicionales –Liberal y Conservador-. La contienda no solo fue electoral, sino también armada. La lucha bipartidista en Colombia se desarrolló entre las facciones políticas liberal y conservadora por el control del Estado. Después de todo, “en esta lucha ambas partes tuvieron la posibilidad de declarar la guerra a su contrario, influyendo en la mentalidad de los ciudadanos, arrastrándolos a niveles de violencia e intolerancia que posteriormente fueron incontrolables” (Puerta, 2008). La identificación del otro, del adversario, empieza a definir “dos campos excluyentes y confrontados entre amigos y enemigos, donde no fue posible establecer un terreno común de identidad ciudadana y sentido de pertenencia nacional” (Uribe, 1995). En ese contexto, ya la persecución política por parte de los conservadores había fundado las bases de la

organización guerrillera liberal12. Más adelante, la exclusión y persecución del Estado, y algunas influencia externas (como el triunfo de la Revolución Cubana),13 implicarían la reestructuración de las guerrillas liberales en comunistas. El Frente Nacional se proyectó entonces a finales de la década del cincuenta como una salida a esa situación de confrontación entre liberales y conservadores, conocida en Colombia como la Violencia. Con el fin de lograr la paz y consolidar el orden, los partidos acuerdan relevarse en el ejercicio del gobierno del Estado y distribuirse por partes iguales los cargos burocráticos. 14 Así, el pacto consociacionalista significó el cierre de la participación política a sólo estas dos colectividades. Ciudadanos y corrientes de pensamiento distintas, no tenían forma ni oportunidad de acceder y participar del poder. Un Estado, cuando se enfrenta a una crisis política, social e institucional, se ve obligado a evaluar posibles salidas, considerando emplear los recursos que tiene a su disposición para afrontarla. En Colombia, el Estado asume como obligación proteger a los nacionales de posibles amenazas externas, pero también de agentes internos como los grupos insurgentes; es decir que participa de “una suerte de bioguerra: aquella que ya no se desarrolla entre pueblos diferentes, sino contra los enemigos internos y ocurre cuando el enemigo, el hostil, ya no es un extranjero que invade el territorio sino aquel capaz de afectar el orden social y de desestabilizar el orden político” (Uribe, 2002). En ese contexto, los años setentas serían un momento destacado en el tratamiento eminentemente punitivo de la violencia; muy notoriamente durante el gobierno de Julio Cesar Turbay Ayala (1978-1982) (Puerta, 2008). La guerra interna se convertiría entonces en la principal fuente del derecho penal, lo cual haría de él un “instrumento represivo carente de racionalidad” (Cote Barco, 2010). De hecho, ya el Estatuto de Seguridad expedido durante ese gobierno de Turbay (decreto 1923 de 1978), en la antesala del Código Penal de 1980, es un ejemplo de las medidas que se adoptarían frente a la amenaza percibida o definida en un momento específico por la política criminal o la política penal. 15 Asuntos como la defensa nacional y el restablecimiento del orden público se convirtieron 12 Los primeros grupos insurgentes nacen como reacción frente a los abusos estatales, de origen rural y campesino, que eran perseguidos por los conservadores. En sí, se desarrollaron como guerrillas liberales que tenían como fin defender su vida, libertad y propiedades, esto para aclarar, que en su origen no tenían una influencia ideológica marcada y doctrinaria como el comunismo. 13 A partir de los hechos ocurridos en Cuba después del triunfo de la Revolución, es que las guerrillas en Colombia adoptan la ideología comunista como meta a lograr, buscando derrocar y reinventar el aparato estatal. 14 La violencia es un fenómeno transversal al desarrollo de Colombia como Estado independiente, esta ha agregado sus efectos propios a la crisis del régimen, a cuyo control escapan inmensos territorios, sometidos como están a la ley de los grupos armados (Pécaut, 2000) Por ende, asuntos como la legitimidad y la gobernabilidad del Estado colombiano sobre su territorio y población ha sido un asunto difícil que ha amenazado el orden y la democracia. El fenómeno hace parte a menudo de la tradición de sublevación contra un régimen ilegítimo, pero en otros casos remite a la posibilidad de tomar a cargo reivindicaciones sociales. (Pécaut, 2015) 15 La política criminal es una herramienta que permite al Estado anticiparse a situaciones que suponen delitos. Esta facultad estatal esta permeada por la fundamentación axiológica y moral que caracteriza a una sociedad determinada. La política criminal entendida como praxis, consiste en los medios que el Estado pone en práctica oficialmente para prevenir la delincuencia (Muñoz, 2015) En el desarrollo de la investigación se llegó a la conclusión de que la política criminal debería ser asumida como sinónimo a la categoría de política penal, porque las vincula el ejercicio de poder político que se transforma y refleja en las normas penales. Si se le da una connotación muy amplia al término de política criminal, no

en la justificación para implementar normas penales usadas para hacer la guerra a los enemigos construidos en el período. Aunque en esos mismos años muchos Estados latinoamericanos reaccionaron de formas más o menos similares frente al comunismo16, especialmente después del triunfo de la Revolución Cubana, en el caso colombiano se destacó la asimilación de cualquier forma de organización social por fuera de los partidos tradicionales, como sinónimo de subversión. Fue una constante vincular la legítima protesta y el uso de este derecho (por parte de grupos sociales como obreros, sindicalistas, estudiantes entre otros), con la expresión de actores armados en las selvas del país. Por esto, uno de los efectos que se pueden reconocer de un país en conflicto como Colombia, es “que se provoca un fraccionamiento, incluso una dislocación de la población, que tiende a impedir más que nunca su transformación en actor” (Pécaut, 2015). En ese marco de trastrocamientos o generalizaciones, las normas penales serían usadas con propósitos bélicos en lo que ha sido denominado “derecho penal del enemigo”. En este, hay una anticipación de las barreras de actuación del derecho penal a un ámbito anterior de manera que ya la conducta anticipada se considera lesiva de un bien jurídico (Polaino-Orts, 2007). La dinámica de esta forma de derecho sostiene que al menor indicio de peligrosidad o lesión al bien jurídico se deben tomar medidas preventivas. Existen fuertes tensiones entre el derecho penal del enemigo y las garantías que deben imperar en el marco de un estado de derecho, donde el ejercicio del poder de castigar del Estado esté sometido al límite básico de la legalidad. Aquel tipo de derecho no va dirigido a ciudadanos, sino a enemigos; por lo tanto, el otro al que se dirige no es un ciudadano, sino un enemigo, una “no persona” inclusive (Jakobs, 2003), y las lógicas por las que se rige esta actuación no son las del derecho, sino las de la guerra. Como lo sostiene Günther Jakobs quien desea ser tratado como persona, por su parte tiene que dar garantía cognitiva de que se va comportar como persona, si esta garantía no se presenta o si ella es rechazada explícitamente, “el del derecho penal se convierte en una reacción contra un enemigo” (Aponte, 2005). Esto significa que si alguien es considerado como potencialmente peligroso, así no haya cometido algún delito, todavía pierde su estatus de persona o de ciudadano, y se convierte en enemigo. El enemigo es quien amenaza su propio entorno, al cual se le restringen ciertos derechos debido a su peligrosidad. Como lo anota Schmitt, el enemigo tiene su propio status, no necesariamente es un criminal. A su vez, “la figura del enemigo podría especificarse cuando esta condición puede incluir normalmente representaciones morales, estéticas o

sería posible, ni sencillo, la distinción frente a otras políticas como las sociales o las de seguridad. Es un asunto que refiere elementos metodológicos, para no crear dificultades y conflictos frente a las políticas que tienen un marco de actuación diferente, y que son impulsadas por otros niveles institucionales. Por esto, se entenderá la política criminal como una categoría análoga a la de política penal. 16 Según uno de los manuales de Formación Militar de la Escuela de las Américas, La subversión no es necesariamente armada, ya que se manifiesta en forma de movilizaciones, huelgas, aplicación de las ciencias sociales comprometidas, infiltración de escuelas y universidades. Todos estos mecanismos se tornan cada vez más sutiles, y el peligro se cierne sobre nosotros y nuestros seres más queridos. Tenemos una grave responsabilidad sobre nuestros hombros, la de combatir contra un enemigo que no se puede reconocer ni saber cuándo dará su golpe. (Sandoval, 1985)

sentimentales, pero que no dejan de ser contingentes para la constitución de la enemistad.” (Giraldo, 1999) El contrario también puede significar la representación de una condición que se reconoce como indeseable, amenazante y problemática. Así, la política entendida como “la relación amigo-enemigo marca el grado máximo de intensidad de una unión o separación, de una asociación o disociación.” (Schmitt, 2009) Entender la política de esta manera significa asumir el conflicto como la relación fundante y la dinámica propia en la que se desenvuelven las relaciones entre el Estado y quienes hacen parte de él. Por otro lado, Jakobs enfatiza que todos los sujetos pertenecientes a determinada sociedad deben ser tratados como personas en derecho, siempre y cuando cumplan con sus deberes y no resulten potencialmente peligrosos. Sin embargo –y como él lo sostiene- si hacen estragos, hay que combatirlos, “y si existe la posibilidad de que los hicieran hay que tomar medidas preventivas.” (Jakobs, 2007) Así, el estatus de una persona queda sujeta a su comportamiento frente a los lineamientos del Estado, lo que por si restringe la libertad de desarrollar pensamientos o conductas diferentes –no necesariamente peligrosas-. Esto no concuerda con el ideal de la democracia (inclusión y respeto de la diferencia política), siendo este régimen curiosamente lo que se busca proteger del enemigo. Esta forma de actuar del Estado, se puede relacionar con el sistema de poder que Foucault llama la “guerra-represión”, es decir, “la reaparición de la guerra en la escena pública, con todos sus desafíos al poder establecido; un campo de tensiones desequilibrado al cual se opondría la represión como manera de volver a unos mínimos niveles de equilibrio.” (Uribe, 2002) Así, el pretexto de la guerra sirve para que el Estado reestructure su discurso, actué con firmeza y autoridad, e identifique aquellos enemigos que amenazan su control y dominio. En Colombia, aquella concepción del derecho penal del enemigo ha prevalecido por décadas, con la particularidad que no ha resuelto ni mejorado ninguno de los problemas que pretendía enfrentar, sino que los ha intensificado (Aponte, 2006) Así, este tipo de medidas se han tomado para continuar la guerra por medios más civilizados, pero no propiamente más efectivos. La construcción del enemigo no recayó solo en la otra parte que constituían, desde aquellos años setentas, los guerrilleros comunistas. En cambio, también se catalogó de enemigos a sindicalistas, activistas, estudiantes; es decir, otros actores que no significaban precisamente una amenaza directa y no participaban del conflicto armado, pero el Estado pretendió controlarlos porque los veía como bases de apoyo –a la insurgencia- representadas en el ascenso de los movimientos sociales (Uribe, 1995). Esto puede resumirse como una experiencia negativa que significó la aplicación del derecho penal del enemigo como un arma que continua la guerra por otra vía diferente a la de las armas. Por otro lado, el estado de sitio fue una figura extraordinariamente recurrente entre los años 1962 y1980. Está es otra de las características que permiten advertir los rasgos del derecho penal del enemigo al caso colombiano. Durante las décadas de los años sesenta y setenta, hay entonces una legislación penal encaminada a la eliminación del enemigo. Un enemigo que en los años anteriores al Frente Nacional sería el “liberal ateo”, y que a la postre tomaría cuerpo en el guerrillero comunista. Después de los años ochentas, nuevamente el enemigo mutaría hacia el narcotraficante, y finalmente, estaría encarnado en la figura del terrorista. Una evolución que sintetiza de esta manera el profesor Julio González: “discursivamente se hace el relevo entre una violencia fratricida, nacida de la confrontación liberal-conservadora, a una violencia que viene desde ahora, que está dirigida no contra un

partido determinado, sino contra la democracia, la civilización occidental y la cultura cristiana” (González, 2009) En suma, las razones que justifican la existencia del derecho penal del enemigo en Colombia son, en un primer momento, la realidad conflictiva del país, las frecuentes turbaciones del orden y las amenazas desafiantes al Estado. Por otro lado, encontramos el accionar autoritario del Estado frente a dichas situaciones. Apelar a la figura de estado de excepción recurrentemente sugiere la utilización del derecho como arma preventiva, donde inclusive se negaron derechos y libertades a los ciudadanos que no hacían propiamente parte del conflicto armado. La competencia de la jurisdicción penal militar sobre civiles, incluidos sindicalistas y estudiantes, es elocuente. Otra característica del derecho penal de la época, es que en la creación normativa no medió la discusión parlamentaria, sino que la legislación (más exactamente los decretos legislativos, los decretos con fuerza de ley o los decretos de facultades) sería directamente emitida por el poder ejecutivo. (Aponte, 2006) La mayor parte de normas expedidas tenían como justificación “la conservación del orden público y su restablecimiento”. La dinámica que adoptaron los gobiernos en las décadas de los sesenta y los setenta en Colombia, corresponde a una época en la que el Congreso no tuvo mayor protagonismo en la construcción de este tipo de normas. Esto habla de una legislación de carácter penal que busca responder a una coyuntura específica –de crisis-, en este caso, a quienes se consideran agentes peligrosos y que atentan contra el orden constitucional y democrático. Esto se podría considerar como una respuesta autoritaria por parte del ejecutivo, que no tuvo reparos en limitar ciertas garantías bajo el pretexto de perseguir al enemigo. Esta forma de legislar por parte del ejecutivo generó desengaño en la ciudadanía. Desencanto en cuanto a la práctica política y el miedo de ser incriminados y perseguidos por ese tipo de normas penales. Y es característico en países con conflictos armados vivir en ambientes hostiles donde el miedo y la zozobra son la constante. Los expertos hacen recomendaciones pero, ¿son atendidas sus propuestas? En un país que se ha visto afectado por la violencia durante tanto tiempo, y cuyos gobiernos reconocen públicamente a unos enemigos, también se optó por darle a personajes con trayectoria académica y conocimiento del conflicto17 la tarea de estudiar e identificar las causas de la violencia, permitiéndoles hacer recomendaciones para diseñar estrategias con el fin de acabar la situación de violencia y con sus responsables. La idea básicamente era tener una misión civilista y de análisis frente a las causas presentes del conflicto armado en Colombia. La Comisión Investigadora de las Causas y Situaciones Presentes de la Violencia fue una comisión de expertos creada en el mes de mayo de 1958, con el fin de realizar el estudio y análisis del país. Sin embargo, esta comisión “estuvo conectada, desde su gestación, a 17 Los expertos son sujetos especializados, como mínimo, en un área de conocimiento. Tienen elementos que les permiten indagar y reflexionar sobre cuestiones en cierta materia –en este caso la política-‐ y son figuras a las que regularmente recurre el gobierno para elaborar recomendaciones en torno a temas polémicos y sensibles de la sociedad. (Documento de trabajo, Agosto, 2014) Por su parte las comisiones de expertos tienen entre sus funciones; asesorar con base en los estudios realizados, a las autoridades encargadas de formular la política criminal del Estado. Además tienen la posibilidad de recomendar, con fundamento en estudios científicos, las bases y los criterios de la política criminal a largo y mediano plazo. (Decreto 2055, 2014)

medidas de emergencia ya bastante usuales en la historia del país.” (Jaramillo, 2011).La comisión dio por concluida su labor en enero de 1959 arguyendo el cumplimiento de sus tareas, que había dejado de ser necesaria, y que sus miembros se mostraban agotados. Según Jaramillo Marín, la Comisión supuso tres tramas narrativas. La primera de ellas supondría que nunca hubo un comienzo claramente establecido, lo que supone que Colombia es un país que históricamente se ha encontrado en conflicto. Por otra parte, “posiciona una narrativa de diagnosis acerca de un presente turbado por la guerra y cuyo paliativo son los decretos y estrategias de emergencia” (Jaramillo, 2011) El diagnóstico de los expertos encuentra como una constante las medidas implementadas como el estado de excepción, y adicionalmente, califica el Frente Nacional como un resurgimiento y ordenamiento del país. Ahora bien, para dar fin al sectarismo político y la situación de violencia, no solamente se han utilizado en Colombia medidas drásticas para castigar ciertas conductas. Como lo ilustra la Comisión, instituciones como el indulto y la amnistía fueron usadas frente a ciertos delitos de carácter político. Si bien se ha señalado la dureza y la excepcionalidad en la forma de actuación del Estado, también se debe resaltar, que en ocasiones se ha buscado –para la rendición efectiva del enemigo- métodos más indulgentes en el trato de ciertos crímenes, porque se reconoce que estas acciones tienen una justificación política, cosa que cambia posteriormente con la categoría de terrorismo. La Investigadora fue clara en una de las causas que dio como resultado el conflicto en Colombia, cuando hace referencia a la impunidad y otras fallas de la justicia; además, resalta la dureza a la hora de impartir la fuerza por parte del Estado, y este, lejos de acatar y considerar las recomendaciones del diagnóstico de los expertos, al parecer siguió optando por la vía de la coerción para dar fin a la violencia y las amenazas al orden. Esto fue algo que fue evolucionando, y es paradójico, cuando ya se habían considerado amnistías e indultos y según los expertos de la comisión “esto funcionaba no como mecanismo de salvación de los criminales, sino como instrumentos de la paz social y política.” (Guzmán, Umaña, Fals Borda, 1977) Aunque también reconocieron que, como era propio de un país en conflicto, el país tendría que habituarse al tratamiento excepcional de ciertos actos violentos y a sus responsables. El vuelco que tomó la situación es que, lejos de superar los episodios de violencia y sangre, el conflicto se agudizó, y se consideraron necesarias medidas como el Estatuto de Seguridad de Turbay, y el decreto 100 de 1980 –por medio del cual se expide el código penal-. Esta resulta siendo una característica más de una legislación penal, o del derecho penal del enemigo, “donde la respuesta ante la desilusión social, es la emisión de más y más normas.” (Aponte, 2006), incluso de aquellas, como el Decreto 070 de 1978, por medio del cual se legalizaba la muerte de personas. Veamos:

ARTÍCULO 1o. Mientras subsista turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, el artículo 25 del Código Penal, quedará así: “ARTÍCULO 25. El hecho se justifica cuando se comete: 1o. Por disposición de la ley u orden obligatoria de autoridad competente. 2o. Por la necesidad de defenderse o defender a otro de la violencia actual e injusta contra la persona, su honor ó sus bienes y siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume que se encuentra en el caso previsto en este numeral, el que durante la noche rechaza al que escala o factura las cercas, paredes, puertas o ventanas

de su casa de habitación o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor, o el que encuentra un extraño dentro de su hogar, siempre que en este último caso no se justifique la presencia allí y que el extraño oponga resistencia. 3o. Por la necesidad de salvarse así mismo o de salvar a otro de un peligro grave e inminente contra la persona, no evitable de otra manera, que no se haya causado por obra propia y que no deba afrontarse por obligación profesional. 4o. Por los miembros de la fuerza pública cuando intervengan en operaciones planeadas para prevenir y reprimir los delitos de extorsión y secuestro, y producción, procesamiento y tráfico de estupefacientes".

El numeral cuatro faculta a los miembros de la fuerza pública –militares y policía- a prevenir y, si es el caso, reprimir conductas que se consideran delictivas o peligrosas. Esto sugiere un tratamiento eminentemente coercitivo de los problemas que han afectado al país a lo largo de su historia. Además, no hay que perder de vista que estas facultades son atribuidas por parte del ejecutivo a la fuerza pública bajo la figura de excepcionalidad que significa el estado de sitio. El decreto 541 de 1976, es aún más duro y muestra fehaciente de la naturaleza restrictiva y punitiva de las normas colombianas para la época:

Artículo 1. Quienes, reunidos tumultuariamente, perturben el pacífico desarrollo de las actividades sociales, realicen reuniones públicas sin el cumplimiento de los requisitos legales, obstaculicen el tránsito de personas o vehículos en vías públicas, escriban o coloquen leyendas o dibujos ultrajantes en lugar público o abierto al público, inciten a quebrantar la ley o a desobedecer la autoridad, desobedezcan orden legítima de autoridad, u omitan sin justa causa prestar el auxilio que ésta le solicite. Incurrirán en arresto inconmutable hasta de ciento ochenta (180) días, que será impuesto, mediante Resolución motivada, por los alcaldes menores de la ciudad de Bogotá y por los alcaldes de los demás municipios del país.

Este tipo de normas se puede considerar una violación de derechos y libertades ciudadanas, es decir, el derecho penal fue utilizado como una herramienta de poder, que no solamente buscaba neutralizar la amenaza que podrían significar para el orden ciertos actores –considerados enemigos- como los guerrilleros. Es entonces el estado de guerra permanente el que “permitió a los gobiernos de turno elaborar un discurso sobre el gran peligro que se cernía sobre la sociedad colombiana y, desde allí, diseñar estrategias de gobernabilidad que no estaban orientadas específicamente a derrotar al enemigo guerrillero.” (Uribe, 1995) El decreto 541 de 1976 dentro de las técnicas propias del derecho penal del enemigo se puede relacionar con la restricción de la esfera de la libertad. En la lógica de este tipo de derecho algo como la asociación es considerado como punible, porque independientemente de si se lleva a cabo o no la acción, el hecho de premeditar algún asunto en contra del Estado es considerado también como un delito. Este tipo de prácticas por parte del Estado también busca –de manera indirecta- prevenir conspiraciones que perjudiquen la imagen y la legitimidad del gobierno, y no solamente esto, también se refleja cierto temor por un levantamiento en contra del orden y de la autoridad. Para ilustrar más la situación, el Estatuto de Seguridad de 1978 castigaba la presión a autoridades legítimas, incitación a desobedecer órdenes de autoridad, uso injustificado de máscaras, porte injustificado de armas y herramientas, colectas con destino a actividades

ilegales. La imposición de un castigo muestra cómo se adelanta –por medio de una norma penal- una barrera de actuación, que en este caso son acciones que resultan peligrosas para el Estado, que considera necesario -para atajar el peligro- castigar así el delito no se haya materializado. Además se dota a la fuerza pública –policía y militares- de facultades extraordinarias para intervenir en caso de desorden y amenaza. Por su parte, en el Código Penal de 1980 se incluye el delito de terrorismo, -otra forma de representación del enemigo- y lo cometen quienes, “con el fin de crear o mantener un ambiente de zozobra, o de perturbar el orden público, empleen contra personas o bienes medios de destrucción colectiva. Diez a veinte años de prisión sin perjuicio de la pena que corresponda por los demás delitos que ocasionen este hecho.” (Artículo 187 C.P) Dentro de las técnicas del derecho penal del enemigo aquí, se puede reconocer un delito de estatus, donde se está considerando potencialmente peligroso a un sujeto que se halla revestido de cierta cualidad fundante en este caso al terrorismo. Es claro que la figura del enemigo en la legislación penal en Colombia, no resulta ser una mera metáfora como la plantea Jakobs –por lo menos inicialmente- en su teoría; en el contexto colombiano el enemigo se personifica en todo aquel al que el Estado considera como peligroso. Esto revela un país donde ha existido una relación estrecha e incuestionable entre guerra, derecho y política. Por eso los integrantes de la comisión de 1958 hacen énfasis en que el desarrollo de la política del país, -ese bipartidismo excluyente y ambiguo- ha tenido repercusiones en cada rincón del país, por medio de la violencia. Así, la “guerra” y la figura del enemigo, no responde a simples metáforas en el contexto colombiano (González, 2009), donde efectivamente sí hay una situación de guerra y un enemigo detectado. “La lógica de la guerra se entiende de una manera alarmante y cada vez invade más espacios de la vida social y política.” (Blair, 1995) La triada –guerra, derecho y política- es una confirmación de las fallas estructurales –no solo del Estado- sino de la sociedad colombiana, en cuanto a la tramitación de sus diferencias y el ejercicio mismo de los derechos y libertades de sus ciudadanos. El derecho además de constituir un arma política para representar el poder del Estado en la guerra, también ha estado provisto de una fuerte carga simbólica que legitima la acción estatal ante la opinión pública; lo que Mauricio García Villegas reconoce como “la presentación de las normas jurídicas como símbolos dirigidos hacia la representación, donde se enfatiza la fuerza del derecho, en su carácter de discurso” (García, 1991). El elemento político es fundamental en esta discusión. El Estado colombiano, en uso de sus facultades constitucionales, llevó a cabo prácticas que buscaron contener y mantener lejos de la discusión pública temas sociales que constituían serios problemas –por ejemplo la distribución de la tierra- y señaló como enemigos a quienes estuvieran realizando este tipo de reclamos y afirmaciones. Por medio de este tipo de estrategias “se controló y desvertebró el movimiento campesino de recuperadores de tierra en los primeros años de la década de los setenta.” (Uribe, 1995) Además los expertos de la Investigadora señalan la pobreza como resultado de un asunto de inequidad, y esto constituye una causa de violencia en Colombia. En síntesis, muchos de los delitos a los cuales el Estado ha aplicado este tipo de normas, se debe reconocer, que surgen del estado de guerra, inseguridad y violencia que ha permeado el país a lo largo del siglo XX. Las guerrillas, el narcotráfico y el terrorismo son fenómenos que han tenido un desarrollo paralelo a la guerra en el país, Además de esto se pueden

llegar a excesos tales que se pueden ver vulnerados los derechos más básicos y las libertades más elementales.18 El decreto 2066 de 1977 dispuso lo siguiente:

Artículo 1. Mientras subsista el actual estado de sitio, por las estaciones de radiodifusión sonora y por los canales de televisión, no podrán transmitirse informaciones, declaraciones, comunicados o comentarios relativos al cese de actividades o a paros y huelgas ilegales.

La restricción a la información y la limitación a la libertad de expresión también son repercusiones propias de una legislación autoritaria y drástica, en un contexto de orden amenazado. Así es como funciona el derecho en cuanto herramienta política para contrarrestar el daño que le causa el enemigo a la imagen del Estado. Esto es propio en un país de violencias que se transforman y reciclan, donde los instrumentos excepcionales siempre resultan herramientas privilegiadas por los ejecutivos. (Jaramillo, 2011) El decreto 1923 de 1978 afirmaba lo siguiente:

ARTÍCULO 7: Se impondrá arresto inconmutable hasta por un año, a quien o quienes: a). Ocupen transitoriamente lugares públicos, o abiertos al público, u oficinas de entidades públicas o privadas, con el fin de presionar una decisión de las autoridades legítimas, o de exhortar a la ciudadanía a la rebelión b) Inciten a quebrantar la ley o a desobedecer a las autoridades o desatiendan orden legítima de autoridad competente; c) Usen injustificadamente máscaras, mallas, antifaces u otros elementos destinados a ocultar la identidad o alteren, destruyan u oculten las placas de identificación de los vehículos d). Porten injustificadamente objetos utilizables para cometer infracciones contra la vida e integridad de las personas, tales como armas de fuego, puñales, cuchillos, machetes, varillas, tacos, piedras, botellas con gasolina, mechas, sustancias químicas o explosivos

En este nuevo ejemplo se puede observar la estricta apuesta por la criminalización de diversas conductas, a tal punto de llegar a castigos desmesurados e ilógicos como considerar un acto criminal –merecedor de castigo- el porte de piedras, o el uso de objetos que imposibiliten el reconocimiento de un sujeto, como los antifaces. El Estado construye las crisis, y trata de criminal a todo aquel que se comporte de manera crítica y diferente frente al Gobierno; así como a los que promuevan, encabecen o dirijan un alzamiento en armas para derrocar al Gobierno Nacional, legalmente constituido, o para cambiar o suspender en todo o en parte el régimen constitucional existente (Art 1, Decreto 1923, 1978) Sin dudas, este tipo de medidas busca ampliar el campo de maniobra para un Estado

18 Cuando un país se ve envuelto en una situación de violencia y conflicto, el Estado tiene la posibilidad de decretar la figura de estado de excepción que, se justifica en tanto que con él se busca suprimir la situación de amenaza, esto es, aparece como un momento transitorio a través del cual sea posible el restablecimiento de la paz y el orden, o en otros términos, la homogenización necesaria de la sociedad que hace posible la normal operatividad de las normas (Martínez, 2009)

que ve amenazado su dominio y en peligro su gobernabilidad. Lo que deja entrever un conflicto en lo que se considera legal y lo que es legítimo. El Estado colombiano aduce su legalidad independientemente si goza del respeto y reconocimiento de sus ciudadanos administrando el poder de manera autoritaria. Lo que podría plantearse como una situación donde se presenta un Estado que cumple con las reglas constitucionales, -está legalmente constituido- pero resulta parcialmente ilegítimo19, y el descontento de la ciudadanía se manifiesta en huelgas, protestas y mítines que son conductas penalizadas y castigadas, lo que significa un blindaje a la gobernabilidad del Estado frente a sus detractores.20 En síntesis, no hay unos canales que permitan la comunicación del Estado y la sociedad civil, porque todas estas relaciones se ven inmersas en un contexto de violencia y resentimiento. Además, el estado de sitio fue una figura que se constituyó como el remedio para todos los males, en todo momento (Pérez, 1999). La situación de violencia que supone una amenaza para cualquier Estado –y Colombia no es una excepción- hizo recurrente la figura del estado de sitio, donde se toman una serie de decisiones políticas que facultan al gobierno para restringir ciertos derechos y libertades, en tanto se restablezca el orden. Además, “el estado de excepción, asumido como estrategia de gobernabilidad, no se aplicó solamente al campo del orden público, sirvió también para tomar algunas decisiones sobre política económica, reformas institucionales y legislación penal.” (Uribe, 1995) “La figura del estado de sitio en un telón de fondo de perturbación permanente y de utilización exacerbada del estado de excepción como exclusivo recurso de gobernabilidad” (Pérez, 1999) significó una herramienta política propia del régimen colombiano para legitimarse y garantizar su dominio ante la amenaza que suponía la figura del enemigo que tanto he mencionado. No hay una comunicación que involucre al representante frente a sus representados, más bien es una relación entre dominante y dominados. El Estado se arma y considera cualquier práctica –por ilegitima que resulte- para conservar su integridad.21 Otra consecuencia política –quizá la más seria- es que el poder ejecutivo se convierte en el creador de la ley, lo que deja de lado la voluntad de la nación22 expresada en las leyes de la república, que naturalmente son tarea del Congreso, y que “de haberse dado su discusión habrían sido aprobadas con dificultad y en un proceso legislativo sumamente lento, lo cual

19 La legitimidad del Estado empieza a fracturarse desde que los partidos políticos renuncian a competir por el poder naturalmente en las urnas, lo que supuso el Frente Nacional. Además, como lo expresa la profesora María Teresa Uribe, decir que el régimen político colombiano es gobernable, no significa que la sociedad lo sea, tampoco que sea democrática, o que los gobiernos tengan representatividad y mucho menos legitimidad, o que sean particularmente eficientes o eficaces. (Uribe, 1995) 20 Como Bobbio lo resalta la legitimidad se refiere a la opinión que juzga a quien detenta el poder, mientras que la legalidad se relaciona con el cumplimiento de las reglas y los marcos legales. El ideal de esta relación se expresa en la legitimidad respecto al ciudadano y su opinión; y la legalidad frente al ejercicio del poder. 21 El estado de excepción se convirtió, por lo menos hasta 1991, en un instrumento ordinario de la política gubernamental. La excepción era casi permanente. Así, por ejemplo, en los 21 años transcurridos entre 1970 y 1991 Colombia vivió 206 meses bajo estado de excepción, es decir, 17 años, lo cual representa el 82% del tiempo transcurrido. Entre 1949 y 1991 Colombia vivió más de 30 años bajo estado de sitio. (El Espectador, 2008) 22 Para el periodo de tiempo estudiado en este texto regía en Colombia la Constitución de 1886, donde la soberanía residía en la nación, no en el pueblo como está estipulado desde 1991. Así decía el artículo 2 de la Constitución de 1886 “La soberanía reside esencial y exclusivamente en la nación.”

no se justificaba mientras existiera un recurso constitucional expedito como el estado de sitio” (Uribe, 1995) que además, tenía como fuerte justificación la situación conflictiva del país. Con esto, las normas adquieren un tinte personal, dejando serios vacíos de legitimidad, la ampliación de los marcos de actuación del presidente y del poder ejecutivo, resultan una amenaza a las garantías de los ciudadanos. Como se mencionó anteriormente, un rasgo que podríamos definir como característico de las administraciones del Estado en Colombia ha sido el trato punitivo al fenómeno de la violencia. Y bien lo plantearon los expertos en La Investigadora: la idea no es perdonar y olvidar lo que hacen los criminales, es mostrar un trato –al menos en parte- más benévolo como gesto de paz y de reconciliación. Esto supone que “es el soberano quien sigue teniendo la capacidad de decisión sobre los enemigos a combatir, para lo cual puede incluso recurrir a los mecanismos excepcionales dispuestos para ello.” (Martínez, 2009) La resolución de la violencia y los problemas políticos bajo la lógica del derecho penal del enemigo cierra la puerta al campo de la sociabilidad23, donde no es posible pensar en el otro, en el oponente político, sino en los criminales que resultan una amenaza para el Estado y la sociedad. Esto favorece los referentes socio culturales que “están enmarcados por la imagen del enemigo y cuya expresión más visible es el recurso permanente a las armas como el mecanismo privilegiado de relación con el otro.” (Blair, 1995). Añadiendo -como se ha podido observar- no solo se privilegia la coerción y la violencia mediante el uso de las armas, el derecho, específicamente la legislación penal, se constituye de igual forma, en una herramienta privilegiada para responder al otro y perseguirlo. Es válido pensar que las recomendaciones establecidas por los expertos en la década de los sesenta propendían por el entendimiento de la política como relación y consenso, lo que implica destruir la imagen del enemigo, como condición indispensable en la búsqueda de soluciones políticas (Blair, 1995), mientras el Estado lee la solución a la violencia como enfrentamiento al enemigo, usando las armas y el derecho como herramientas; lo que no significó un trato más efectivo, en tanto la situación de violencia y de conflicto persiste en el país hasta nuestros días. Conclusiones Se puede concluir que la violencia ha sido un elemento fundante y transversal en el desarrollo de la legislación penal en Colombia en el periodo comprendido entre 1962 – 1980. El Estado colombiano ha privilegiado el derecho y las armas como herramientas para combatir las amenazas presentes al orden institucional legalmente constituido. El tratamiento mismo que el Estado colombiano le ha dado a sus crisis destaca el estado de sitio, por encima de otros puntos de vista que sugieren un diálogo articulado entre las ramas del poder público, para que el ejecutivo no asuma las facultades propias del legislativo. A pesar de las dudas sobre las repercusiones de las comisiones de expertos en la toma de decisiones del Estado frente a la política criminal, se puede –y es válido-, plantear la

23 Concepto tomado del artículo de Elsa Blair La imagen del enemigo ¿un nuevo imaginario social? Donde se define la sociabilidad como la oportunidad de construir espacios favorables para pensar en el otro.

hipótesis de que efectivamente las sugerencias de los expertos pueden tener efectos –no a nivel nacional como han sido planteadas-, sino a nivel local, en temas sociales o de seguridad. Casos como Bogotá y Medellín -más recientemente-, muestran cómo por medio de políticas públicas y políticas de seguridad se ha contribuido a la reducción de los homicidios en estas ciudades desde principios de siglo. (Llorente & Guarín, 2013) La figura del enemigo, ha sido relacionada por el Estado colombiano no solamente en los liberales, ateos, guerrilleros, narcotraficantes y terroristas, sino también en los activistas, sindicalistas y estudiantes, esto deja ver como se le ha dado un trato bajo la lógica del derecho penal del enemigo a la movilización social. Es decir, la protesta y la inconformidad social se volvió blanco de criminalización, lo que amplía el margen de actuación y control del Estado sobre sus ciudadanos, resultando una forma de actuación política injusta y desmesurada. Cuando se revisan las normas penales expedidas en este periodo de tiempo – El Estatuto de Seguridad de 1978 y el Código Penal de 1980-, se convalida la hipótesis que sostiene que el Estado colombiano ha respondido ante la crisis con decretos que restringen derechos y libertades, justificando un estado de cosas turbado y un ambiente político difícil que, sobretodo, amenaza la legitimidad y pone en serios apuros la gobernabilidad del ejecutivo, frente a tal situación la respuesta sigue siendo la criminalización y la estigmatización. Además, se puede reconocer la anticipación de las barreras de punibilidad como la lógica en la que actúan estas normas, es decir, que el Estado busca adelantarse y prevenir ciertas conductas consideradas delictivas, propio esto, del derecho penal de enemigo. Por último, tanto “la clase política –los diferentes gobiernos como sus fuerzas armadas- como la izquierda colombiana –guerrillas, han apelado a las armas en un proceso ininterrumpido de confrontación que cumple más de cuarenta años.” (Blair, 1995) Si bien este texto se refiere al pasado, ojalá sirviera como una reflexión para que tales prácticas políticas no se repitan. En un contexto de negociación para terminar políticamente el conflicto armado como el que hoy vive Colombia, es válido pensar una reformulación frente a las barreras de actuación del Estado por vía del derecho penal. Esto sugiere que la respuesta a los problemas del país no debe ser solamente de tipo bélico y punitivo. Se trataría de apostar por escenarios de socialización donde sea posible la construcción de un ambiente político diferente con el otro. Si se sigue leyendo la política como una relación -a la manera de Schmitt- amigo-enemigo, los conflictos no serán resueltos en su totalidad, porque el enemigo es una figura que muta y toma diferentes rostros, todo depende de quien esté dispuesto a calificar al otro, o al oponente como tal. Por último y a la manera de Chantal Mouffe; “el comportamiento agonal lejos de representar un peligro para la democracia, es en realidad su condición misma de existencia” (Mouffe, 1999), donde la relación con el otro no debe suponerse ni desarrollarse en un contexto que siga implicando antagonismos. Por el contrario, este tipo de relaciones deben darse en términos agónicos, donde la figura del otro represente la imagen de un adversario, contradictor u oponente, pero no la del retrato del enemigo, tal como lo presenta de manera radical Schmitt en su teoría.

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Ponencias Julián Muñoz y Luis Carlos Arbeláez...a. 1965-1984. Comisión investigadora de las causas de la Violencia en Colombia, en especial la publicación de “La Violencia en