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PRÁCTICAS E INSTITUCIONES DE LA JUSTICIA ESTATAL

Y COMUNITARIAEstudios de antropología jurídica

Guillermo Luévano BustamanteAdriana Terven Salinas

Alejandro Rosillo Martínez(coordinadores)

PRÁCTICAS E INSTITUCIONES DE LA JUSTICIA ESTATAL Y COMUNITARIA

Estudios de antropología jurídica

Centro de Estudios Jurídicos y Sociales MispatUniversidad Autónoma de San Luis Potosí

Aguascalientes / San Luis Potosí2019

Luévano Bustamante, Guillermo (Coord.).Prácticas e instituciones de la justicia estatal y comunitaria. Estudios de antropología jurídica / Adriana Terven Salinas (Coord.), 1ª ed. Aguascalientes-San Luis Potosí: CENEJUS-UASLP, 2019. 260 p.: 16.5x21 cm.ISBN: 978-607-8645-09-1 1. Cultura e instituciones. 2. Antropología. 3. Antropolo-gía jurídica. I. Rosillo Martínez, Alejandro, coord.., II. Título.

Primera edición, 2019Colección Pensamiento crítico del Derecho

© Derechos reservados por Guillermo Luévano Bustamante, Adriana Terven Salinas y Alejandro Rosillo Martínez (coordinadores)

© Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, A.C. Colón #443, Barrio de Triana, C.P. 20240, Aguascalientes, Ags.

© Universidad Autónoma de San Luis Potosí Álvaro Obregón #64, Centro C.P. 78000, San Luis Potosí, S.L.P.

ISBN 978-607-8645-09-1

Corrección de estilo y edición de textos: Maritza Aguilar Martínez y Gerardo Antonio Prieto Montañez

Diseño de portada: MDG Octavio Alonso López

Esta publicación fue aprobada a través de un proceso de dos dictámenes, a doble ciego, de pares aca-démicos avalados por el Consejo Editorial del Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, A.C. y el Comité Académico de la Maestría en Derechos Humanos de la UASLP, con el objetivo de garanti-zar su calidad y pertinencia en la contribución a la generación y aplicación del conocimiento.

Hecho e impreso en México

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Índice

Introducción 7Guillermo Luévano Bustamante, Adriana Terven Salinas y Alejandro Rosillo Martínez

1. Materialidad de derechos humanos y antropología jurídica 9 Alejandro Rosillo Martínez

2. La esencia socioambiental del 31 Constitucionalismo latinoamericano Carlos Mares

3. Investigación colaborativa y pueblos indígenas 53 en Colombia y México María Teresa Sierra

4. Nuevo sistema penal y prisión preventiva: una discusión desde 87 las bases culturales del derecho. El caso del municipio de Querétaro, México Karen Edith Córdova Esparza y Adriana Terven Salinas

5. Normas fuertes, instituciones débiles: los límites de la 111 conservación de especies y del reconocimiento de derechos indígenas en el Alto Golfo de California y delta del río Colorado Alejandra Navarro Smith

6. Los centinelas de la ley: creencias y prácticas 155 de los operadores de justicia, Querétaro, México Karla Montserrat Barrera Garrido

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7. “Tenencia familiar ejidal y comunal”: las mujeres indígenas 179 de Los Altos de Chiapas frente al despojo del territorio y frente a las violencias Laura Edith Saavedra Hernández

8. La doble dimensión del desconocimiento de los 205 derechos indígenas en San Luis Potosí, México Guillermo Luévano Bustamante

9. Reconocimiento de la pertinencia de los peritajes antropológicos 229 en los casos de feminicidio: elementos para su incorporación en los procesos jurídicos Mónica A. Luna Blanco

Acerca de los autores 259

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Introducción

Prácticas e instituciones de la justicia estatal y comunitaria. Estudios de antropología jurídica es una obra colectiva que recoge discusiones contemporáneas en las que con-fluyen el derecho y la antropología, y desde ahí analiza problemas específicos en torno a la fundamentación de los derechos humanos, el constitucionalismo regional, las luchas de los pueblos indígenas y campesinos en América Latina, la justicia criminal y las instituciones judiciales.

El libro se coloca en el campo de los estudios socioculturales del dere-cho y abreva de distintas tradiciones: la antropología jurídica latinoamericana, la filosofía de la liberación y los estudios críticos del derecho, entre otras.

En el primer capítulo, Alejandro Rosillo propone un posible acercamien-to de los derechos humanos, desde su materialidad, a la antropología jurídica, como conjunto de saberes situados que reconocen la alteridad. En el apartado siguiente, Carlos Mares sugiere que los derechos socioambientales defendidos históricamente por los pueblos indígenas constituyen el basamento del nuevo constitucionalismo latinoamericano.

Teresa Sierra aborda dos casos de pueblos indígenas en lucha por justi-cia: el pueblo Nasa en Colombia, y su proyecto de la Escuela de Derecho Pro-pio, y la lucha del pueblo Cucapá por su derecho a la pesca, en México. Karen Edith Córdova Esparza y Adriana Terven Salinas analizan las audiencias de oralidad penal como rituales en las cuales identifican la pervivencia de prácticas que se suponían agotadas con la reforma judicial mexicana en materia penal. En el capítulo 5 Alejandra Navarro Smith revisa un proceso histórico que va de 1993 a 2019 de lucha del pueblo Cucapá por el reconocimiento de derechos sobre el delta del río Colorado e identifica los límites de dicho reconocimiento, de las propias leyes y de las instituciones jurídicas en el contexto actual.

Karla Monserrat Barrera Garrido analiza las incomprensiones, prejui-cios y expresiones de desconocimiento de los derechos de los pueblos indíge-nas en que incurren operadores de justicia en Querétaro. En el siguiente apar-

Prácticas e instituciones de la justicia estatal y comunitaria8

tado, Laura Saavedra comparte sus hallazgos de una investigación en la que ras-trea las experiencias de mujeres indígenas en Chiapas que defienden sus territo-rios, sus derechos, y que sobreviven a distintas formas de violencia.

El capítulo posterior es una recopilación de resoluciones judiciales sobre derechos indígenas en San Luis Potosí, mediante las que Guillermo Luévano Bustamante identifica dos dimensiones en el desconocimiento de los derechos de pueblos y comunidades indígenas. Finalmente, Mónica Luna Blanco ofrece un texto en el que se reivindica la conveniencia de recurrir al peritaje antropo-lógico en la tramitación de causas penales sobre el delito del feminicidio.

En conjunto, el libro se refiere a temas clásicos y a otros de reciente in-terés de la antropología jurídica y ofrece un panorama del catálogo de proble-mas que en ese campo subdisciplinar se discuten: la fundamentación de los de-rechos humanos, los derechos de los pueblos indígenas, la defensa de los te-rritorios y la pertinencia de entender a los procesos judiciales como procesos políticos, sociales y culturales.

La coordinadora y los coordinadoresQuerétaro, Qro. - San Luis Potosí, SLP

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1.Materialidad de derechos humanos y antropología jurídicaAlejandro Rosillo Martínez1

Introducción

Este texto se escribe desde una perspectiva filosófica de los derechos huma-nos, centrándose en su fundamentación. En otros escritos,2 se ha postulado una fundamentación en torno a comprender al sujeto de derechos humanos en tres dimensiones: como sujeto vivo, como sujeto intersubjetivo y como sujeto práxico. Esto con la finalidad, en parte, de superar al sujeto abstracto, mono-lógico y etnocéntrico de la Modernidad hegemónica que suele estar presente en la mayoría de las fundamentaciones de derechos humanos generadas por la Filosofía eurocentrada.

En las siguientes páginas, se desarrollará la materialidad de los derechos humanos, es decir, el sujeto vivo y corporal, pues se sostiene que en este as-pecto es que la Antropología jurídica puede hacer aportaciones a los derechos humanos, en cuanto llenar parte del “contenido” de este principio. En otras palabras, fundamentar filosóficamente esa parte en que la antropología jurídi-ca colabora, en un trabajo interdisciplinar, en dar materialidad a los derechos humanos. Esto se hará utilizando principalmente los aportes de la Filosofía de la Liberación (FL).

Si se asume que la antropología como disciplina hace énfasis en la dife-rencia, y se opone a una perspectiva de lo humano como universal, entonces se encuentra un choque entre una concepción universalista y abstracta de de-rechos humanos y el desarrollo de la antropología jurídica. Pero, por otro lado, sin principios éticos –con pretensión de universalidad– cualquier uso de la di-ferencia está justificado o no puede ser cuestionado en su legitimidad al carecer

1 Profesor investigador de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí.2 Rosillo Martínez, Alejandro, Fundamentación de derechos humanos desde América Latina, Ítaca, México, 2013.

Alejandro Rosillo Martínez10

de una instancia crítica; este podría ser el caso del uso con que inició histórica-mente la antropología jurídica, cuando el Imperio británico utilizó el “derecho consuetudinario” como herramienta de control de los grupos subordinados por el colonialismo.3

La materialidad de derechos humanos permite comprenderlos de mane-ra dinámica, superando, como se verá, al sujeto abstracto, y rescatando al sujeto vivo y corporal como su fundamento. Ante esto, una antropología jurídica que posibilite comprender cómo los derechos humanos –como normatividad in-ternacional o constitucional, o como normatividad moral con pretensión uni-versal– son reinterpretados y asumidos desde prácticas culturales concretas, dándole materialidad a lo que formalmente se predica como un conjunto de derechos universales. Esto tiene relación con los aportes que la antropología ha realizado en los últimos años al ámbito de los derechos humanos; en pala-bras de Rachel Sieder:

En las últimas dos décadas, los antropólogos han estudiado, mediante el método etnográfico, la manera en que las normas, ideas y discursos globales de derechos humanos son entendidos, apropiados, negociados, significados y resignificados, o constituidos en la práctica, por diversos acto-res sociales en contextos concretos. En este sentido han hecho aportes claves al estudio contextualizado en el terreno de los derechos humanos (…), analizando la relación entre la epistemología de los derechos huma-nos y las ontologías sociales en las cuales están incluidos.4

Cabe señalar que cuando se refiere al principio material no significa algo físico sino al contenido de un acto humano. Como señala Dussel, el acto de co-mer tiene por finalidad la satisfacción del hambre; su contenido es el masticar y el digerir un alimento.5 El contenido del acto es su finalidad. En este sentido, el contenido o la materia de derechos humanos debe ser la vida, la posibilidad de la producción, reproducción y aumento de la vida humana.

3 Sieder, Rachel, “La antropología frente a los derechos humanos y los derechos indíge-nas” en Adriadna Estévez y Daniel Vázquez, Los derechos humanos en las ciencias sociales. Una perspectiva multidisciplinaria, FLACSO-UNAM-CISAN, México, 2019, p. 203.4 Ibídem, p. 201.5 Dussel, Enrique, 14 tesis de ética. Hacia la esencia del pensamiento crítico, Trotta, Madrid, 2016, p. 58.

Materialidad de derechos humanos y antropología jurídica 11

La antropología jurídica, al exigir análisis situados y contextuales, da ele-mentos para comprender la materialidad de los derechos humanos y así cues-tionar su uso formal. Es decir, no todo uso (formal) de los derechos humanos cumple con el criterio de materialidad, sino todo lo contrario. Se puede usar interesada e ideologizadamente el discurso formal de derechos humanos, ge-nerando prácticas que mantienen y fortalecen las relaciones de poder que man-tienen cierto status quo, que generan explotaciones y exclusiones; es decir, que van contra el mantenimiento, la reproducción y aumento de la vida de perso-nas y comunidades.

La materialidad de los derechos humanos: el sujeto vivo y corporal

La FL tiene como uno de los temas centrales el principio de la vida, pues sos-tiene que no basta un principio formal y un principio de factibilidad en la fun-damentación ética; es necesario que a través de un principio material la satisfac-ción de necesidades se constituya como un hecho radical. Esto no quiere decir que la intersubjetividad y la praxis factible queden relegadas a un segundo sitio, otorgándole la primacía al principio material; se trata de una determinación de-pendiente entre los tres principios.6

El sujeto vivo constituye una crítica al sujeto moderno, pero sin caer en la negación postmoderna de la subjetividad. El rechazo parte de que el sujeto moderno equivoca el hecho radical, el punto de partida para la reflexión filosó-fica.7 Este sujeto al ser una “conciencia” que se autofundamenta, carece de cor-poralidad viviente como referencia. La conciencia se refleja sobre sí misma, y la “autoconciencia” se establece como el punto de partida. Los diversos mode-

6 Por ejemplo, en su obra sobre la Crítica de la razón utópica, Hinkelammert señala que el su-jeto lo es como sujeto cognoscente, sujeto actuante y sujeto práctico, pero también lo es como sujeto vivo. (Cf. Hinkelammert, Franz, Crítica de la razón utópica, Desclée de Brouwer, Bilbao, 2002).7 Enrique Dussel describe de la siguiente forma este hecho radical: “Todo acto cognitivo (ego cogito), todo ‘lugar’ del enunciado, todo sistema, el ‘mundo’ de todo Dasein, toda inter-subjetividad consensual discursiva, todo pre, sub o inconsciente, toda subjetividad anterior al ‘mundo’ presupone siempre ya a priori un sujeto humano concreto vivo como último cri-terio de la subjetividad” (Dussel, Enrique, Ética de la liberación. En la edad de la globalización y de la exclusión, Trotta, Madrid, 1998, p. 521).


los ideales de sujeto8 se vuelven empíricamente imposibles para el sujeto real, corporal, viviente, con necesidades y con exigencia de satisfactores concretos según el momento de la realidad histórica en que se desarrolla. De ahí que fun-damentar derechos humanos en este sujeto incorporal termina en un idealismo incapaz de reconocer la alteridad, de generar una praxis de liberación, y de asu-mir la materialidad de la historia para generar transformaciones en el sistema buscando que sus estructuras sean capaces de satisfacer las necesidades para la producción, reproducción y desarrollo de la vida.

En virtud al sujeto vivo, la fundamentación de derechos humanos se constituye como un referente crítico de la praxis, encaminado a responder a la interpelación que las víctimas realizan a través de la alteridad y la intersubjetivi-dad. Es decir, si la praxis dirige su actuar a generar un proceso de liberación, a través de la organización y el consenso de la comunidad de víctimas que trans-forma el sistema a través de “nuevos derechos”, la satisfacción de necesidades para la vida es el marco material de esa praxis, de esa organización y de ese con-senso entre las víctimas: “El juicio de hecho crítico (desde el marco material de la ética) se enuncia como la posibilidad de la producción, reproducción y desa-rrollo de la vida de los sujetos reales del sistema, y como ‘medida’ o criterio de los fines del mismo: si la vida no es posible, la razón instrumental que se ejerce en hacerlo imposible es éticamente perversa”.9

La racionalidad de vida

El sujeto vivo evita que la praxis quede tan sólo en un pragmatismo que apli-ca la razón instrumental en función del cálculo de utilidad. Esta es una forma de ejercer la razón que hace imposible la reproducción de vida, pues a la larga significa el suicidio. Hinkelammert señala que entre los siglos XIV al XVI, en los inicios de la Modernidad, la racionalidad medio-fin, que es la racionalidad concebida a partir del individuo y se caracteriza por ser la racionalidad econó-8 Entre estos modelos ideales de sujeto, Dussel menciona el de Hegel, que niega cada nivel de objetos hasta alcanzar al final como “Resultado” el “Saber Absoluto”, la inmediatez de la teoría y la praxis en la Verdad donde la Razón y la Realidad son idénticas. El modelo de Husserl, en el que la subjetividad pura es el fundamento de la intencionalidad; la intención en cuanto “conciencia-de” constituye, según Dussel, el correlato de noesis-noema, desde un “Yo originario” última referencia: ego cogito cogitatum; el valor tiene su fundamento último en la subjetividad transcendental pura (Dussel, Enrique, Ética de la liberación, op. cit., p. 516).9 Ibídem, p. 523.


mica hegemónica, se impone –o se pretende imponer– a la sociedad entera.10 Es una racionalidad que atenta contra la vida y niega derechos humanos, y por eso es “la irracionalidad de lo racionalizado, que es, a la vez la ineficiencia de la eficiencia.”11 A la eficiencia y la racionalidad económica se les consideran los aportes de la competitividad, y ambas son transformadas en los valores supre-mos. Esta competitividad borra de la conciencia el sentido de la realidad, pues provoca que se perciba como “realidad virtual”. El maíz o el trigo son produci-dos si son competitivos, no porque alimenten; una pieza de ropa no se fabrica, aunque caliente y dé abrigo, si su producción no es competitiva. Con esta reali-dad virtual, según la cual todo tiene su criterio en la competitividad, desaparece el valor de uso de las cosas. No obstante, esto se extiende a todas las facetas de la vida, incluyendo aquellas relacionadas con lo jurídico y derechos humanos.

Por eso un sujeto actuante no es suficiente. El concepto de “acción ra-cional” formulado por Max Weber es el que subyace a la teoría económica neoclásica.12 Este concepto concibe a esa acción como una acción lineal; vin-cula de forma lineal medios y fines, y busca definir la relación más racional, con la finalidad de juzgar acerca de los medios utilizados para conseguir fines deter-minados. Entonces el criterio de racionalidad formal juzga sobre la racionali-dad de los medios según un criterio de costos: lograr un determinado fin con el mínimo de medios. Los fines correspondientes no pueden ser fines generales, sino exclusivamente fines específicos, aquellos que pueden ser realizados por la actividad calculada del ser humano. Entonces el medio no es un fin, sino que el fin decide sobre los medios. La teoría de la acción racional hoy dominante par-te de esta relación, se pregunta por su eficiencia, y su juicio sólo es cuantifica-ble si tanto los fines como los medios son expresados en términos monetarios. Sucede entonces, como afirma Hinkelammert:

10 Cf. Hinkelammert, Franz, El sujeto y la ley, EUNA, Heredia, 2005, p. 19. Esta racionali-dad medio-fin puede verse desarrollada por distintos autores modernos. David Hume fun-damenta la racionalidad medio-fin como racionalidad, que une el pensamiento causa-efec-to de las ciencias naturales con el pensamiento medio-fin de las ciencias sociales y los junta en el mercado y la propiedad privada. Adam Smith parte de los resultados de Hume y los desarrolla hacia la tesis de la autorregulación del sistema del mercado, que en principio no requiere del Estado sino para imponer y asegurar la ética del mercado en forma de una le-gislación garantista de la propiedad privada (Cf. Ibídem, p. 23).11 Ídem12 Cf. Ibídem, p. 33.


Si toda la sociedad se organiza por el criterio de la eficiencia que se im-pone en la lucha de mercados, la competitividad y la eficiencia se trans-forman en los valores supremos que deciden sobre la validez de los de-más valores. Lo que se llama racionalidad de la acción se resume, pues, en la competitividad y la eficiencia. Los valores que aumentan la compe-titividad son afirmados, y los valores que intervienen en ella son valores por superar. La competitividad como valor supremo no crea los valores, sino que es el criterio de su validez.13

Ante la competitividad como fin supremo, aparece el sujeto vivo cuya praxis no está basada en este tipo de racionalidad. Hinkelammert ejemplifica esto con la competencia de dos actores que están cortando la rama de un árbol sobre la cual se hallan sentados. Al guiarse por la racionalidad medio-fin, en-tonces el trabajo y el serrucho son los medios y el fin es cortar la rama. Nada se dice sobre las condiciones de sobrevivencia del actor (¿de qué lado de la rama debe colocarse para asegurar su vida?). Entonces es una acción racional y se producirá un resultado predicho científicamente: la rama cortada. No obstante, cuando el actor logra el fin, cae y muere; como resultado de la acción racional el actor es eliminado. Pero es el actor que tiene como fin cortar la rama del ár-bol, y que en el momento en que lo logra ya no puede tener fines, porque está muerto: “En la realización del fin de la acción, el propio fin se disuelve”. Ante esto, se plantean dos posibilidades. Una es que el actor puede saber que ése será el resultado de su acción, y entonces comete intencionalmente un suicidio; no obstante, el fin es cortar la rama no el suicidio. Si así fuera, los medios hubieran cambiado y se utilizaría alguno más eficiente para ese fin. La segunda posibili-dad es que los actores no tengan conciencia de que morirán con el éxito de su acción. En este caso, su muerte es un efecto no intencional de su racionalidad medio-fin. El actor muere como consecuencia de su propio acto; un acto que es racional según teoría de la acción racional. Es un suicidio no intencional, por decirlo de alguna manera.

La acción cae en una contradicción performativa al disolverse el actor, y el fin de la acción también se disuelve como resultado. Entonces la acción pier-de sentido. Podría tenerlo si el actor cortara una rama distinta para tener leña para calentar su casa. Pero si corta la rama sobre la que se encuentra sentado,

13 Ibídem, p. 35.


no hay sentido posible. Cualquier construcción de sentido tendría que hacer abstracción del actor, pero entonces no habría acción posible. Con el sujeto muerto, no hay quien ejecute la acción. Ésta puede tener sentido para otros, no para él. El actor que corta la rama sobre la que se encuentra sentado nunca po-dría dar sentido a su acción. El sin-sentido de la acción está en sí misma. Para que tenga un sentido, su efecto –sea este intencional o no– no debe ser el suici-dio. De ahí que “¿[c]uál es el sentido de la vida? Su sentido es vivirla. No existe un sentido externo a la vida misma. Eso sería como el ser del ser. Por ello una acción puede tener –potencialmente– sentido sólo si no implica el suicidio del actor”.14 Contrario a la racionalidad medio-fin, la vida del actor no puede ser un fin, dado que no puede ser tratada como un fin en competencia con otros. Quien elige la muerte, elige la disolución de todos los fines posibles. La vida es la posibilidad de tener fines y, sin embargo, no es un fin. Por eso, si se aborda al actor como un ser vivo que se enfrenta a sus relaciones medio-fin, entonces se mira como sujeto. El actor, antes de ser actor, es sujeto humano; sólo se trans-forma en actor cuando ha decidido sobre el fin y calcula los medios, incluyendo en estos su propia actividad. Desde esta perspectiva, Hinkelammert continúa con el ejemplo de la rama:

Por tanto, si el actor que descubre que está cortando la rama sobre la que se encuentra sentado se decide por su vida, actúa como sujeto y se sale de la relación medio-fin. Pero no lo hace según un cálculo medio-fin, por cuanto este cálculo no es posible. Él se impone como sujeto a la misma relación medio-fin. Se trata de una racionalidad, si bien no es una racionalidad medio-fin. La racionalidad medio-fin es lineal, en tanto que esta otra racionalidad es circular. Es la racionalidad del circuito de la vida humana. Ninguna acción calculada de racionalidad medio-fin es ra-cional, si en su consecuencia elimina al sujeto que sostiene dicha acción. Este círculo lo podemos llamar racionalidad reproductiva del sujeto. Él se refiere a las condiciones de posibilidad de la vida humana.15

La racionalidad reproductiva es, entonces, la propia del sujeto vivo. Para poder enfocar esta racionalidad, se debe asumir al actor más allá de sus relacio-

14 Ibídem, p. 42.15 Ibídem, p. 44.


nes medio-fin; percibirlo como sujeto y, por tanto, no como un fin sino con-dición de la posibilidad de los fines. El ser humano como sujeto vivo concibe fines y se refiere al conjunto de sus fines posibles. Pero no puede realizar to-dos los fines que bajo un cálculo medio-fin parecen posibles (no bastas la mera factibilidad técnica); por lo menos debe excluir aquellos fines cuya realización atenta contra su posibilidad de vivir. Si bien el sujeto determina sus fines, no puede desconocer la materialidad de la historia, como señala Ellacuría.16 De ahí que el sujeto esté “atado” al circuito natural de la vida humana que es condi-ción de posibilidad de su propia vida.

Para Hinkelammert, la racionalidad del sujeto vivo es crítica a la raciona-lidad del medio-fin en diversos aspectos; uno de ellos es el tipo de juicios que realiza. Como se afirmó, la teoría de la acción racional parte de la acción me-dio-fin, de su eficiencia y de su medida por la rentabilidad lograda en la compe-tencia en el mercado; al analizar la realidad, asume un criterio de falsación/veri-ficación como criterio de validez empírica en última instancia. Si un fin es reali-zable, se tienen que demostrar los medios para alcanzarlo, y esta demostración es falseada en caso de que los medios no logren el fin; siendo así se debe de abandonar el fin o cambiar los medios que hagan posible realizarlo. Este pro-ceso de falsación/verificación es tan parcial como lo es la relación medio-fin. En cambio, si se juzga desde la perspectiva de la racionalidad reproductiva, se llega a afirmaciones no falseables. Son afirmaciones empíricas que no son del tipo medio-fin; son de racionalidad circular, que incluye la vida del actor como el sujeto de su acción. Por tanto, los juicios correspondientes no son falseables. La afirmación “quien corta la rama sobre la cual está sentado, cae al abismo y muere” no es falseable. Contiene elementos falseables (se trata de un árbol, que debajo haya un abismo, etc.), pero la afirmación se sigue analíticamente del he-cho de que el actor, como sujeto de sus acciones potenciales, es un ser natural. Nadie se muere de forma parcial.

En estos juicios de racionalidad reproductiva aparece el sujeto como la integralidad de sus acciones potenciales, y aparece la inserción del sujeto en el circuito natural de la vida humana como condición de posibilidad de esta vida. De este modo, tanto la división social del trabajo como la naturaleza aparecen, asimismo, como todos integrales. Estas relaciones no se pueden analizar en

16 Cf. Ellacuría, Ignacio, Filosofía de la realidad histórica, UCA Editores, San Salvador, 1999, pp. 55 y ss.


términos de racionalidad medio-fin ni por medio de juicios falseables. Conse-cuentemente, su criterio de verdad no puede ser de falsación/verificación de relaciones medio-fin. El juicio debe ser acerca de la posibilidad del sujeto de vi-vir con los resultados de las acciones calculadas según una racionalidad medio-fin. Se juzga sobre esta posibilidad a partir de la necesidad del sujeto, como ser natural, de insertarse en el circuito natural de la vida humana. Es un juicio de compatibilidad entre dos racionalidades, en el cual la racionalidad reproductiva juzga sobre la racionalidad medio-fin. Su criterio de verdad no puede ser sino de vida o muerte. El problema es saber si la realización de acciones de orienta-ción medio-fin es compatible con la reproducción de la vida de los sujetos de la vida. Lo que se constata como verdad es la compatibilidad, y lo que se constata como error es una contradicción performativa entre ambas racionalidades.

El criterio de vida o muerte se convierte en el criterio en última instan-cia. La racionalidad medio-fin pierde legitimidad en cada caso en el que ella entra en contradicción performativa con la racionalidad reproductiva; aque-lla racionalidad es una racionalidad subordinada a la vida. La irracionalidad de lo racionalizado no es otra cosa que la evidencia de esta contradicción perfor-mativa. Como señala Hinkelammert, “[ll]a racionalidad medio-fin aplasta la vida humana (y de la naturaleza), lo que evidencia su carácter potencialmente irracional.”17

La recuperación del sujeto vivo, como ser corporal y natural, desde cuya racionalidad se fundamenta una ética de la vida y de responsabilidad por la víc-tima, no debe entenderse como una nueva versión de naturalismo, que pueda someterse a la crítica de la “falacia naturalista”. En este sentido, Dussel señala que dicha falacia enarbolada por David Hume, pero reinterpretada por autores como Frege y Russell, se sitúa en un plano exclusivamente lógico-formal.18 En cambio, el argumento sobre la vida se ubica en otro nivel, que es el concreto, el de la materialidad de la historia. En este sentido, todos los enunciados referen-tes al ser corporal y viviente humano, son enunciados descriptivos, tales como hablar, comer, vestirse, pintar, pensar, simbolizar, etc. Señala tres dimensiones del ser humano como sujeto, y como relación necesaria al modo humano de ser viviente:

17 Hinkelammert, Franz, El sujeto y la ley, op. cit., p. 49.18 Dussel, Enrique, Ética de la liberación, op. cit., p. 137.


Tiene su vida bajo cierto control autoconsciente, a pesar de que • transcurra en su mayor tiempo en instancias auto-organizada-mente; por esto, la responsabilidad sobre sus actos y sobre su vida es “una consecuencia no sólo de la conciencia sino de la autoconciencia”.19

Está constituido por una intersubjetividad que lo constituye como • ser comunicativo; así, la corresponsabilidad con el Otro es una consecuencia.Participa desde su origen en un mundo cultural, es decir, de sím-• bolos, valores, normas, prescripciones, etc.

A partir de esto, Dussel afirma que “todo enunciado descriptivo de mo-mentos constitutivos del ser viviente humano como humano incluye siempre, ne-cesariamente (por ser un sujeto humano y no otra cosa) y desde su origen, una autorreflexión responsable que ‘entrega’ su propia vida a la exigencia de con-servarla –y más si se considera que la motivación del puro instinto específico se ha transformado en exigencias de valores culturales–”.20 Y estas exigencias se expresan como normatividad ética porque se subsume el comportamien-to meramente instintual, y se hace un desarrollo histórico; la historia subsume muchos momentos genéticos.

El vivir se transforma en un criterio de verdad práctica, en una exigen-cia ética, la exigencia del deber-vivir: “Desde el ser-viviente del sujeto humano se puede fundamentar la exigencia del deber-vivir de la propia vida, y esto porque la vida humana es reflexiva y autorresponsable, contando con su voluntad au-tónoma y solidaria para poder sobrevivir”.21 El paso de una “necesidad bioló-gico-cultural” a una “obligación ética” es un pasaje dialéctico por fundamen-tación material que efectúa la razón reproductiva que “puede comprender o captar racionalmente la relación necesaria entre la exigencia natural del comer-para-vivir y la responsabilidad ética del sujeto que está obligado o ‘debe’ comer-para-no-morir”.22 Como se ha señalado, es la relación crítica de la racionalidad reproductiva sobre la racionalidad instrumental del medio-fin.23 El sujeto vivo,

19 Ibídem, p. 137.20 Ibídem, p. 137.21 Ibídem, p. 139.22 Ibídem, p. 139-140.23 En otros términos, se trataría de una “verdad práctica” diferenciada a la “verdad analíti-ca”. Al respecto, Dussel afirma: “Dicha ‘verdad práctica’ debe diferenciarse de la mera ‘ver-


responsable éticamente por generar las condiciones necesarias para la produc-ción, reproducción y desarrollo de su vida, expresa el modo humano de en-frentarse a la realidad de su corporalidad y sus necesidades; la vida en el ser hu-mano no es únicamente un instinto sino una realidad.24

La racionalidad del sujeto vivo se enfrenta a la pretensión de mostrar como racionales las acciones que producen muerte. Hinkelammert denuncia la desorientación del mercado y del pensamiento sobre él en relación con la ra-cionalidad reproductiva. Ante el criterio del mercado todas las acciones medio-fin son igualmente racionales, aunque desde la racionalidad reproductiva sean destructoras. Por tanto, las actividades devastadoras de la vida son promovidas por el mercado al igual que las actividades compatibles: “Cortar la rama del ár-bol sobre la que el actor se halla sentado, es tan racional como cortar cualquier otra”. Se genera entonces una tendencia inevitable del mercado hacia la des-trucción en términos de la racionalidad reproductiva; se trata de la muerte tan-to de los seres humanos como de la naturaleza: “Esta tendencia destructiva es la irracionalidad de lo racionalizado.”25 Ahora bien, esta tendencia a la destruc-ción no es necesariamente la finalidad de nadie, sino que resulta de la propia racionalidad medio-fin y por constituirse en una totalidad. El sistema coordina-dor de la división social del trabajo –el mercado– la hace surgir. Podrán tratarse de efectos externos para la racionalidad medio-fin, pero son indiscutiblemente internos para la vida y para la racionalidad reproductiva.

No obstante, cuando la racionalidad medio-fin pretende totalizarse, la racionalidad reproductiva no deja de existir y sigue haciéndose presente. Esta racionalidad no es una postura idealista, sino que responde a una exigencia ma-terial, al enfrentamiento del ser humano con la materialidad de la realidad his-

dad analítica’ de enunciados descriptivos de objetos físicos, naturales (que trata la falacia naturalista en un nivel lógico-formal instrumental), y aun de enunciados observacionales sobre seres humanos en tanto seres naturales, ya que éstos pueden permanecer en un nivel de mera intención descriptiva. Sólo los enunciados antropológicos directamente referidos a determinaciones humanas y en función de la producción, reproducción y desarrollo de la vida humana de cada sujeto en comunidad, son el tipo material y concepto (objeto de la ra-zón práctico-material) sobre los que pueden fundarse las obligaciones o exigencias éticas libres, autoconscientes, responsables en el recíproco reconocimiento y corresponsabilidad de la vida de todos” (DUSSEL, Enrique, Ética de la liberación, op. cit., p. 209).24 Ibídem, p. 138.25 Hinkelammert, Franz, El sujeto y la ley, op. cit., p. 53.


tórica; por tanto, se le asume para preservar la vida o se le soslaya para producir muerte. Cuando más se niega esta racionalidad, aumentan las situaciones que imposibilitan la satisfacción de necesidades, tales como el desempleo, la vio-lencia, el subdesarrollo, la pauperización, etc. Entonces, como señala Hinkela-mmert, estas insatisfacciones se hacen sentir como exigencias y protestas, pero además “donde no hay protesta posible, como en el caso de la naturaleza des-truida, la ausencia de la racionalidad reproductiva se hace presente por las crisis ambientales. (…) Y donde la protesta social no es posible, la ausencia de racio-nalidad se hace sentir en las crisis de la convivencia, las migraciones, la descom-posición social, el crimen y la corrupción”.26

De lo anterior se desprende la relación del sujeto vivo con el sujeto de la praxis de liberación. La praxis que busca la liberación integral ha de tener como momento material y objetivo la satisfacción de las necesidades de las víctimas; la transformación del sistema y la generación de una nueva institucionalidad deben de tener como objetivo posibilitar la vida y evitar la muerte.27

El principio material y la intersubjetividad

La toma de consciencia de la víctima para generar una comunidad y constituir-se en una subjetividad emergente que genera “nuevos derechos” tiene como momento inicial el enfrentamiento ante la negación de vida. Si el aprendiza-je de la razón medio-fin es descrito como un aprendizaje de prueba y error, en cambio, el aprendizaje de la racionalidad reproductiva es diferente. Es un aprendizaje que se enfrenta a la muerte para evitarla; busca evitar el derrum-be de todos los fines con la muerte. Se persigue afirmar la vida y entonces el esfuerzo de evitar aquello que la amenace; se trata de un aprendizaje negativo. La praxis de liberación surge, en este contexto, como consecuencia de la expe-riencia, por parte de las víctimas, de las distorsiones que el mercado produce en la vida y en la naturaleza. Además, la afirmación de la vida no es un fin sino un proyecto: el conservarse como sujeto que puede tener fines. Es así como se genera una conciencia generadora de praxis de liberación:

26 Ibídem, p. 57.27 Hinkelammert, Franz, Crítica de la razón utópica, op. cit., p. 338.


Se trata de conservar la vida del actor, y no de realizar algún fin positivo mediante una gama de alternativas de la acción por probar. Este apren-dizaje en la lógica de la racionalidad reproductiva se refiere a un futuro desconocido con la posibilidad del fracaso. De ahí que los valores implí-citos de este aprendizaje son diferentes: de solidaridad; de respeto a la vida propia y a la de los otros, incluyendo a la propia naturaleza; de cui-dado y sabiduría. Son valores que relativizan la racionalidad medio-fin y la transforman en racionalidad secundaria. Su relativización es, asimis-mo, cuestión de vida y muerte.28

Si bien la comunidad de víctimas toma conciencia y se organiza, ge-nerando un consenso para guiar su praxis (principio formal), éste debe tener como proyecto –y a la vez como límite– el desarrollo de la vida (principio ma-terial). Dussel señala que “la legitimidad no es sólo el consentimiento produc-to de la mejor argumentación por la participación simétrico-discursiva de los afectados, sino, también, la aceptación del orden institucional en cuanto lo-gra la producción, reproducción y desarrollo de la vida humana de los miem-bros de dicho sistema”.29 El sujeto tiene un horizonte objetivo qeue es de vida y muerte.30 Si no contara con ese horizonte no sería un sujeto vivo; podría en cambio pretender ser un actor de la racionalidad medio-fin que no tiene como límite la vida y llega a generar, como se ha visto, el suicidio.

Según la ética del discurso, si todos los hablantes deciden su suicidio co-lectivo, es ésta una norma universal y válida. No obstante, como consecuencia de esta ética, señala Hinkelammert, la realidad se desvanece como resultado de esta norma; el discurso termina en el sinsentido y en lo absurdo. Por eso, consi-dera que el interlocutor de una construcción ética debe ser el suicida, y no el es-céptico.31 Para responderle, se debe introducir en el discurso la condición, que

28 Hinkelammert, Franz, El sujeto y la ley, op. cit., p. 66-67.29 Dussel, Enrique, Ética de la liberación, op. cit., p. 540.30 Hinkelammert, Franz, El sujeto y la ley, op. cit., p. 70.31 Esta objetividad no pretende principalmente argumentar contra el escéptico sino con-tra el cínico que pretende negar la materialidad de la historia, y busca justificar ética y le-galmente los sistemas que provocan la muerte: “no se argumentará contra el escéptico que pone en cuestión la razón en general; se argumentará contra el cínico que pretende justifi-car un orden ético fundado en la aceptación de la muerte, del asesinato o del suicidio colec-tivo” (DUSSEL, Enrique, Ética de la liberación, op. cit., p. 141).


es empírica, de la posibilidad de todo discurso. En efecto, el hablante no sólo es un miembro de una comunidad de comunicación, un sujeto abstracto que conectado por la Internet establezca acuerdos y consensos con sus dialogan-tes, sino que es el ser natural y corporal que, además, “en el lenguaje reflexio-na su vida concreta”.32 En este sentido, la importancia del sujeto vivo está en que constituye a la realidad como objetiva, en cuanto la determina como una mediación de la vida humana.33 Por eso, en la praxis de liberación lo necesario materialmente como satisfactor para la vida y lo válido intersubjetivamente de-ben darse simultáneamente.

Como una posibilidad del propio actuar, Hinkelammert señala que exis-te “la dimensión del reconocimiento mutuo entre los sujetos, sin el cual la ac-ción del sujeto no logra la afirmación de su vida”.34 Es decir, el sujeto tiene que afirmar la vida del otro para que sea posible afirmar la propia35; no se trata tan solo de reconocerse como ciudadanos o como hablantes en una comunidad de diálogo, sino como seres corporales, que requieren entrar en la dinámica de la producción de vida. Es decir, el reconocimiento del Otro es más radical cuan-do la víctima nos interpela desde su calidad de ser corporal que exige la satis-facción de necesidades de vida. El criterio negativo, material o de contenido, es el hecho mismo de la imposibilidad de reproducir la vida de la víctima. Así, la exis-tencia de víctimas es siempre la refutación material de la “verdad del sistema” que la origina.36

Quedarse únicamente con el criterio de la producción de vida, del sujeto vivo, como fundamento de derechos humanos correría el riesgo, entre otros,

32 Hinkelammert, Franz, El sujeto y la ley, op. cit., p. 65.33 Dussel, Enrique, Ética de la liberación, op. cit., p. 129. Este autor, basándose en Marx, ar-gumento de la siguiente manera por este criterio material: “Podríamos (…) concluir que el criterio material universal con el que hubiera desarrollado una ética Marx podría enunciarse de la siguiente manera, de modo aproximativo: El que actúa humanamente siempre y ne-cesariamente tiene como contenido de su acto alguna mediación para la producción, re-producción o desarrollo autorresponsable de la vida de cada sujeto humano en una comuni-dad de vida, como cumplimiento material de las necesidades de su corporalidad cultural (la primera de todas el deseo del otro sujeto humano), teniendo por referencia última a toda la humanidad” (Ibídem, p. 132).34 Hinkelammert, Franz, El sujeto y la ley, op. cit., p. 67.35 Cf. Hinkelammert, Franz, Yo soy, si tú eres. El sujeto de los derechos humanos, Centro de Es-tudios Ecuménicos-Dríada, México, 2010.36 Dussel, Enrique, Ética de la liberación, op. cit., p. 371.


de terminar defendiendo un individualismo justificador de un egoísmo que afirmase un imperativo “sálvase quien pueda” o “viva quien pueda vivir”. Por eso es necesario completar este fundamento con el fundamento de la alteridad y de la praxis de liberación. En este sentido, Hinkelammert señala que “[e]l quererse salvar no es suficiente, si bien es condición necesaria. A partir de esta situación, toda relación humana tiene que ser reenfocada. No hay salida, excep-to por un reconocimiento mutuo entre sujetos que, a partir de este reconoci-miento, someten todo el circuito medio-fin a la satisfacción de sus necesidades. Si se parte de este reconocimiento, es necesaria una solidaridad que sólo es po-sible si este la sustenta”.37 El sujeto se hace sujeto por la afirmación de su vida, pero esta subjetividad se complementa con la afirmación de la vida del otro.38 El otro aparece con claridad en las crisis de los sistemas que causan muerte.39

La satisfacción de necesidades

Lo anterior tiene como consecuencia a abordar, aunque sea brevemente, la cuestión de las necesidades. No se pretende realizar una “teoría de las necesi-dades”, pues esto rebasa las intenciones de nuestra investigación y, por tanto, tampoco se busca presentar una conceptualización precisa y un catálogo de ellas. Sin negar la importancia de estas cuestiones, en este momento se preten-de señalar otras razones que fortalecen el fundamento de derechos humanos en la satisfacción de necesidades para la vida.

Hinkelammert señala que, en términos teóricos, “la necesidad es la ur-gencia humana de vivir en un circuito natural de la vida. Fuera de este circui-

37 Hinkelammert, Franz, El sujeto y la ley, op. cit., pp. 68-69. El reconocimiento del Otro en-tra en conflicto con la racionalidad totalizadora del medio-fin: “La autorrealización sola-mente es posible en el otro y junto a él. Por eso presupone una utilidad que está en conflic-to con el cálculo de utilidad. Utilidad no es calculable porque rompe el cálculo de utilidad totalizado. Se trata de la utilidad que está en la afirmación del otro –en última instancia el otro es la humanidad y el cosmos– del cual soy parte al ser yo en el otro y el otro para que pueda vivir también. Que el otro viva es condición de la posibilidad de mi vida. Al afirmar yo esta relación me autorrealizo. Implica excluir el asesinato como medio de la autorreali-zación. Aparece un principio de la autorrealización que sigue de un postulado de la razón práctica que sostiene: asesinato es suicidio.” (Hinkelammert, Franz, Solidaridad o suicidio co-lectivo, Ambientico Ediciones, Heredia, 2003, p. 26).38 Ibídem, p. 52.39 Dussel, Enrique, Ética de la liberación, op. cit., p. 523.


to no es posible la vida, y el propio sujeto humano se hunde”.40 La condición que decide sobre la vida y la muerte es la satisfacción o no de necesidades; no obstante, la totalidad actual no discierne entre la vida y la muerte, sino que des-truye toda vida que es exterioridad en referencia a su racionalidad de cálculo medio-fin. Parte de esta racionalidad es la negativa a distinguir entre necesida-des y preferencias o deseos, o en considerarlas igual de legítimas unas y otras en nombre de una libertad pensada fuera de la realidad histórica, de manera idea-lista desprendiéndose de la materialidad, sin consideraciones geopolíticas y am-bientales, desde la totalidad, y a espaldas de las víctimas.41 Riechmann señala:

La relación de los satisfactores con las necesidades es la de los medios con los fines. La sociedad productivista/consumista se caracteriza, entre otros rasgos, por la confusión constante, deliberada e incesante en-tre fines y medios –los medios se transforman en fines y estos se pierden de vista, se desvanecen en el universo de los objetos–; en la crítica de esta sociedad y en la formulación de alternativas mostrará la pareja de conceptos necesidad/satisfactor toda su potencia crítica. Decía-mos que las necesidades no son intencionales, y en ese sentido no pode-mos elegirlas: sencillamente están ahí. Pero sí que podemos elegir los satisfacto-res. Las necesidades básicas están dadas, pero podemos autodeterminar –al menos en parte– los deseos y los satisfactores. Mantener abierta esta posibilidad resulta crucial para cualquier perspectiva de emancipación en un ‘mundo lleno’, un mundo cuyos límites ecológicos se han alcanzado o –en algunos ámbitos– incluso se han sobrepasado ya.42

En este sentido, nos es útil la diferenciación entre la necesidad y el deseo, realizada por Joaquin Sempere; aquélla está ligada a la autorreproducción de la vida del sujeto, mientras que el deseo es más ocasional, no está ligado a la auto-

40 Hinkelammert, Franz, El sujeto y la ley, op. cit., pp. 46-47.41 Hinkelarmment señala que el reconocer necesidades humanas o sofocar su satisfacción en nombre de las preferencias, hace actualmente la diferencia entre socialismo y capitalis-mo. (Cf. Hinkelammert, Franz, Crítica de la razón utópica, op. cit., p. 322).42 Riechmann, Jorge, “Necesidades: algunas delimitaciones en las que acaso podríamos convenir en Jorge Riechmann (coord.), Necesitar, desear, vivir. Sobre necesidades, desarrollo huma-no, crecimiento económico y sustentabilidad, Catarata, Madrid, 1999, p. 19 (negrillas mías).


rreproducción del sujeto.43 O como afirma Hinkelammert: “La satisfacción de las necesidades, hace posible la vida; la satisfacción de las preferencias, la hace agradable. Pero, para poder ser agradable, antes tiene que ser posible. Cada cual puede hacer su proyecto de vida según su gusto, solamente en cuanto sus gustos y la realización de esos se basen en la satisfacción de las necesidades”.44 Los deseos son legítimos si no impiden la satisfacción de las necesidades de otros seres humanos, si no niegan la alteridad y si no causan la muerte tanto de otros seres humanos como de la naturaleza.45 En efecto, derechos humanos deben ser la juridificación de las ne-cesidades, no de los “deseos” y, mucho menos, de los deseos ilegítimos.46

El fundamento de derechos humanos en la satisfacción de las necesida-des para la vida no tiene relación únicamente con lo que usualmente se cono-cen como derechos económicos y sociales; es fundamento de cualquier dere-cho legítimo, incluyendo los llamados “liberales”, mientras no se constituyan en meros privilegios. Hinkelammert demuestra que, a partir del análisis de la teoría del mercado y de la planificación, la explotación y la dominación sólo pueden darse derivados del concepto de necesidad. Con la división social del trabajo y la distribución de los ingresos se determinan las posibilidades de vivir de cada persona; entonces aparecen las posibilidades de explotar y dominar.47

La explotación y la dominación se generan en función de las necesida-des, no de las simples preferencias. La satisfacción o no de preferencias puede significar una vida más o menos agradable, de mayores o menores gustos, pero no podría significar explotación y dominación. En cambio, donde hay necesi-dades existe una relación de vida o muerte al decidir sobre la división social del trabajo y la distribución de los ingresos. Las necesidades tienen relación con la posibilidad de vivir, mientras que las preferencias se relacionan con vivir a niveles cuantitativamente distintos. Ningún proyecto puede realizarse si no es materialmente posible, y la voluntad no puede sustituir jamás las condiciones materiales de posibilidad; esto es parte de la materialidad de la historia. La li-

43 Sempere, Joaquim, L’explosió de les necessitats, Edicions 62, Barcelona, 1992, p. 20.44 Hinkelammert, Franz, Crítica de la razón utópica, op. cit., p. 322.45 Cabe hacer notar que esta postura contemporánea no sólo de la FL, sino de diversos corrientes de pensamiento ecosocialistas, coincide en gran medida con el pensamiento de fray Alonso de la Veracruz, analizado en el capítulo primero de esta investigación.46 Cf. Salamanca, Antonio, El derecho a la revolución. Iusmaterialismo para una política crítica, UASLP-CEDH, San Luis Potosí, 2006, p. 10.47 Hinkelammert, Franz, Crítica de la razón utópica, op. cit., p. 323.


bertad se ejerce desde la materialidad; suponer lo contrario es un idealismo que ideológicamente es usado contra la vida de los pueblos. Solamente si la volun-tad logra movilizar condiciones materiales de posibilidad de sus fines, aparece el camino, y el máximo absoluto para este camino es el tamaño del producto social de medios materiales.

Sobre la base de lo anterior, se puede afirmar que para la FL es necesario defender un principio material universal, que es negado por el sistema hege-mónico global: el deber de la producción y reproducción de la vida de cada sujeto humano. No se trata de defender un fundamento dogmático o universalista de derechos humanos48, sino de evitar el pensamiento débil que por falta de un principio material permita que el cínico justifique ética y legalmente los sistemas que cau-san muerte; sistemas que pueden utilizar de manera ideologizada el discurso de derechos humanos. Se trata de asumir que el ser humano como ser corporal necesita orientarse por sus intereses materiales; toda su vida es corporal y ne-cesita satisfacción de sus necesidades en términos corporales. Aun las llamadas “necesidades espirituales” son materiales, pues se basan en la satisfacción de las necesidades corporales (por decirlo de alguna manera, se refieren a un espíritu o un alma en un cuerpo). Es un fundamento que no parte de una ética ilustrada basada en el individuo abstracto y universal, ni en sujetos sin corporalidad que desconocen su situación histórica, sino del sujeto vivo que requiere la satisfac-ción de necesidades materiales.49 Dice Hinkelammert que “[s]e trata, por tanto, de una ética de los intereses materiales, que es necesaria para la vida humana, que descansa sobre la satisfacción de necesidades corporales, sea siquiera po-sible. Surge del campo de lo útil, que se enfrenta a la utilidad calculada, que en su lógica autodestructiva destruye lo útil, en nombre de lo cual se presenta”.50 48 El argumento relativo a las necesidades humanas se ha considerado como una “vuelta” a la naturaleza humana, pero no en los términos esencialistas y dogmáticos del iusnaturalis-mo racionalista. Por ejemplo, Jorge Riechmann señala: “Hay naturaleza humana, y esta afir-mación no tiene por qué entenderse en sentido esencialista. Los seres humanos tenemos –empíricamente– ciertas características que nos definen como humanos. La vida humana –como hecho empírico– tiene cierta estructura, cierto conjunto de rasgos definitorios, y ello transculturalmente” (Riechmann, Jorge, “Necesidades: algunas delimitaciones en las que acaso podríamos convenir”, op. cit., p. 22).49 Pero el sujeto vivo como sujeto de derechos humanos no sólo se contrapone a los su-jetos metafísicos de la Modernidad, sino también a las abstracciones jurídicas (Hinkelam-mert, Franz, Solidaridad o suicidio colectivo, op. cit., p. 14).50 Hinkelammert, Franz, El sujeto y la ley, op. cit., pp. 493-494.


Es una ética necesaria, pues sin ella la humanidad no puede seguir viviendo; es una “ética de los intereses materiales” como una condición de la posibilidad de la vida humana frente a las amenazas por la autodestructividad de la razón medio-fin, que es una razón de los intereses calculados.

Si la alteridad y la praxis de liberación contienen una dimensión prepon-derantemente intersubjetiva (sin negar que el sufrimiento de la víctima es ob-jetivo, por encontrarse en la exterioridad del sistema), la satisfacción de necesi-dades otorga a derechos humanos un fundamento objetivo. Es un fundamento materialista de derechos humanos entendidos como los instrumentos jurídicos de una democracia material: “La satisfacción de las necesidades de los pueblos es la razón última para la democracia material. Las necesidades humanas es el fac-tor validante de los ‘nuevos derechos’ (…) el dinamismo estructural material respectivo de la comunicación-libertad-verdad de los pueblos”.51 Por eso, la dinámi-ca de la racionalidad del mercado totalizado, la racionalidad medio-fin, se inco-moda con la defensa de “necesidades” y prefiere reducirlas a “satisfacciones”; se soslaya entonces el fundamento material, real y objetivo de derechos huma-nos, perdiéndose en un subjetivismo idealista que es capaz de, cínicamente, le-gitimar los sistemas que causan muerte y deslegitimar las transformaciones del sistema que exige y persigue el sujeto de la praxis de liberación. Así, Hinkela-mmert señala que “[f]rente a un simple juego de preferencias, la exigencia de cambios aparece como un resultado de la envidia. Frente a necesidades, apare-ce como una exigencia de la posibilidad de vivir y como raíz de la legitimidad de todas las legitimidades”.52

Cabe insistir que el fundamento de derechos humanos en la satisfacción de las necesidades, como lo concibe la FL, no es una puerta abierta para “el ca-mino de la servidumbre”, es decir, para justificar regímenes totalitarios donde el gobernante pretenda tener acceso directo al conocimiento de las necesidades de “su pueblo”. Por eso, se insiste, es necesaria la presencia paralela del funda-mento de la alteridad y de la praxis de liberación, de la intersubjetividad, para que derechos humanos realmente sean herramientas de liberación. La objetivi-dad de las necesidades humanas se complementa con la intersubjetividad de la alteridad y la praxis de liberación. Aunque desde otras coordenadas ideológicas, en esto coincide en cierta forma Riechmann:

51 Salamanca, Antonio, El derecho a la revolución, op. cit., p. 25.52 Hinkelammert, Franz, Crítica de la razón utópica, op. cit., p. 323.


Donde se difumina lo objetivo, lo que queda no es el recurso a la arbi-trariedad de lo subjetivo, sino el esfuerzo de lo intersubjetivo. Lo inter-subjetivo que ya está ahí, que siempre estuvo ahí –lo interhumano fun-da la humano: así sintetiza Todorov, como veíamos, nuestra socialidad radical–; y el esfuerzo por construir una socialidad libre de dominación, una sociedad de iguales. La estrategia de las necesidades básicas es por ello indisociable de una concepción ambiciosa de la democracia, en la que la palabra clave resulta ser participación. Tal y como se afirmaba en el ‘Programa de acción’ sobre necesidades básicas que adoptó la OIT en la Conferencia Mundial del Empleo de 1976, ‘una política orientada a la satisfacción de las necesidades esenciales supone la participación de la población en las decisiones que la afectan, a través de las organizaciones libremente elegidas por ella.53

Este fundamento nos señala que derechos humanos “son la formula-ción jurídica de la obligación que tiene la comunidad de satisfacer las necesi-dades materiales del pueblo para producir y reproducir su vida”.54 En efecto, estos deben coadyuvar a producir y reproducir la vida, y ser herramientas de lucha para que los oprimidos, los excluidos y las víctimas dejen de serlo. Han de significar la juridificación de los medios pertinentes para superar las causas de dicha negatividad, y a la vez han de ser instrumentos de lucha para transfor-mar adecuadamente las instituciones, con el fin de aumentar la vida de toda la comunidad.

Conclusión

Esta fundamentación, haciendo énfasis en su principio material, busca llevar la comprensión de los derechos humanos no desde las definiciones universales, generales y totalizantes que pretenden construir una comprensión unívoca del ser humano, sino desde la construcción de significados y contenidos a partir de procesos culturales concretos. En esto, la antropología jurídica aporta la com-prensión de sujetos y procesos concretos, de cómo significan desde sus praxis concretas el contenido de los derechos humanos para subvertir las relaciones 53 Riechmann, Jorge, “Necesidades: algunas delimitaciones en las que acaso podríamos convenir” en Jorge Riechmann (coord.), Necesitar, desear, vivir, op. cit., p. 17.54 Salamanca, Antonio, El derecho a la revolución, op. cit., p. 26.


de poder que niegan la satisfacción de las necesidades para producir, mantener y acrecentar la vida. Se trata, en fin, de un diálogo interdisciplinar que permite recuperar la historicidad de los derechos humanos y su potencial liberador.

Fuentes

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2.La esencia socioambiental del Constitucionalismo latinoamericano1

Carlos Marés2

Introducción

En América Latina los pueblos originarios y la naturaleza sufrieron de forma directa y reciamente el impacto de la colonización moderna. De hecho, la ex-pansión de la modernidad a partir del siglo XVI alteró profundamente el pro-ceso de organización de los pueblos residentes en América y afectó de forma devastadora la naturaleza en el continente. Los pueblos fueron sucumbiendo, mixturados, asimilados o simplemente asesinados, forzados a perder su iden-tidad, su lengua, su cultura y su territorio ancestral para transformarse, indivi-dualmente, en trabajadores no necesariamente libres. La naturaleza, saqueada y sustituida, fue empobrecida en su densa y rica diversidad, perdiendo especies, exuberancia y belleza. El extractivismo de grandes cantidades de minerales y el monocultivo de grandes extensiones fueron la tónica de la colonización, ade-más de la forma de trabajo, basada en la esclavitud y el servilismo.

Ni los pueblos ni la naturaleza pudieron participar del proceso coloni-zador, los pueblos, porque estaban solamente admitidos como individuos, sin cultura, sin el conocimiento de la naturaleza y la fraternidad originales; la na-turaleza era admitida solamente en forma de mercancía o tierra despojada de su revestimiento vegetal. Los animales, útiles únicamente para los zoológicos, para ser domesticados o para ser usados en investigación científica, considera-dos como inútiles o nocivos.

1 Traducción: Aníbal Alejandro Rojas Hernández (Doctorando en cotutela en Derecho por la PUCPR-Brasil y la UNAL-Colombia). Investigador del grupo CEPEDIS y del Gru-po en Derecho Constitucional y DH de la Universidad Nacional de Colombia.2 Carlos Frederico Marés de Souza Filho, es Profesor de La Pontificia Universidad Católica de Paraná, Brasil, Doctor en Derecho del Estado.

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Si el propósito de la modernidad era ese, hacer que los pueblos “evolu-cionasen” para ser transformados en individuos, trabajadores libres o no, y la naturaleza perdiera su carácter de inhóspita y fuera “mejorada” para producir riquezas útiles a los mercados consumidores, no todo fue tan así. La naturale-za perdió gran parte de su diversidad, pero continúo fuerte e hiperdiversa y los pueblos, muchas veces denominados como: campesinos, a veces escondidos, confundidos o disimulados, continuaron resistiendo, recreados, innovando y obstinados a mantener sus secretos ancestrales, así como sus formas origina-les y tradicionales.

La participación, unión y lucha constante de los pueblos indígenas de América Latina, especialmente en el siglo XX, hizo que el Derecho Moderno admitiera derechos colectivos y promoviese alteraciones tanto legales como constitucionales que influenciaron a su vez, a la doctrina jurídica y a la práctica procesal del continente. La teoría de la Constitución cambió. Es muy cierto que en el comienzo del siglo XXI las consecuencias aún son poco percibidas por la sociedad y por el Derecho positivizado y practicado por los Estados Nacio-nales, pero la asociación entre esos derechos colectivos indígenas con los dere-chos referentes a la naturaleza y la participación de otros pueblos tradicionales ya ganaron una importancia en las legislaciones y Constituciones de América Latina y más aún, en normativas internacionales como la Convención 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), de 1989; la Convención de la Diversidad Biológica (CDB) de la ONU; el Tratado Internacional sobre Re-cursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA) en 2002; la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos In-dígenas, aprobada en septiembre del 2007; la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DADPI), aprobada en junio de 2016, así como decisiones reiteradas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero los Estados Nacionales insisten en intentar mitigar los derechos colecti-vos por medio de acciones u omisiones administrativas, formulación de leyes ambiguas o restrictivas y decisiones judiciales manipuladoras.

Los indígenas de América Latina por sus organizaciones tradicionales y por las organizaciones creadas por la necesidad social a partir del siglo XX (asociaciones, coordinaciones, federaciones, etc.), estuvieron al frente de las reivindicaciones y transformaciones del derecho en el continente, lo que resul-tó en un reconocimiento constitucional de esos derechos colectivos, teniendo

La esencia socioambiental del Constitucionalismo latinoamericano 33

como uno de los marcos iniciales la Constitución brasileña de 19883, seguida por casi todas las otras del continente. Lo diferente de esas constituciones fue que hubo un reconocimiento de derechos colectivos sobre el territorio, sobre la naturaleza, sobre la cultura, expresados en la forma de producir y reproducir socialmente los bienes necesarios para la sobrevivencia. Hubo así, una ruptu-ra con el pasado porque hasta entonces los sistemas legales admitían derechos hasta la integración de los indígenas como individuos, esto significa, hasta ser trabajadores o desempleados. A partir de ese nuevo paradigma, los pueblos pasaron a tener el derecho de ser pueblos y continuar a serlo. Las constitucio-nes, de una forma en general, pasaron a admitir, también la posibilidad de que otros pueblos tradicionales tienen derechos colectivos, aquellos que se forma-ron a partir de la colonización y contra ella, esclavos rebeldes que retornaban a la libertad contra la voluntad del sistema, campesinos que preferían producir su subsistencia en libertad, etc.

Esos cambios constitucionales fueron acompañados de normativas y declaraciones formales internacionales, como los documentos arriba citados, ya sea para la protección de los derechos de los pueblos o la naturaleza, aso-ciados recurrentes.

Las resistencias de los pueblos indígenas, hasta entonces, habían sido puntuales y localizadas, correspondiendo siempre al espacio territorial de cada pueblo. Era normal que así fuera pues cada pueblo resistía a la ocupación de su territorio, eventualmente en pequeñas alianzas locales. Sin embargo, a partir del siglo XX, la resistencia de los pueblos indígenas ganó unidad, lo que significa que se forjó un sentimiento de resistencia común entre los pueblos indígenas. Los portugueses, españoles y otros colonizadores de América desde el inicio usaron la estrategia de enfrentar pueblo por pueblo, con alianzas y traiciones ejecutadas con eficiencia, aprovechándose de las diferencias y contradicciones entre los pueblos locales. Las reivindicaciones y movilizaciones indígenas, al fi-nal, adquirieron un ámbito mucho más amplio en el siglo XX, organizados de forma no tradicional, pero basados en ellas, las reivindicaciones y conquistas de los pueblos indígenas pasaron a afectar los derechos individuales y agregar derechos de otros pueblos, los quilombolas4 y otras “tribus”, cuestionando los

3 Souza Filho, Carlos Frederico Marés de, O renascer dos povos indígenas para o direito, Curiti-ba, Juruá, 1998.4 “Quilombolas” son los miembros de las comunidades llamadas de “quilombos”, que eran los reductos de los esclavos que, libres, estaban organizados en territorios distantes y en

Carlos Marés34

derechos centrales de la modernidad, inclusive, el denominado derecho al des-envolvimiento. Es sobre ese cambio de lo que va a tratar el presente capítulo.

La modernidad y los derechos colectivos

La dificultad de la modernidad para admitir, garantizar y proteger derechos co-lectivos es evidente desde su legalización, al final del siglo XVIII. La teoría fun-dadora, con base en los principios del individualismo racionalista, imaginaba que cualquier agremiación colectiva con derechos, podría herir la hegemonía de la libertad individual y de la igualdad. Es por eso que, en la práctica, para acabar con todas las colectividades existentes en el viejo régimen francés, que en 1791 la Loi Le Chapelier (14 de junio de 1971) prescribió todas las organizaciones de oficio, declarando en su preámbulo: «n’estpermis à personned’inspirerauxcitoyens un intérêtintermédiaire, de les séparer de la chose publique par un esprit de coopération»5

Esta prohibición apuntó a las organizaciones trabajadoras principalmen-te. Por eso la organización de sindicatos en Francia fue considerado como cri-men por el Código Penal de 1810 y solamente fue descriminalizada en 1884 por la LoiWaldeck-Rousseau (21 de marzo de 1884). La negación de la moderni-dad en relación a los derechos colectivos, por tanto, está inmediatamente re-lacionada a la libertad individual del trabajo. Producir por otros, o la lucha de clases entendida como el conflicto entre trabajadores y empleadores (prole-tariado vs burguesía), fue el centro de la cuestión social en la modernidad, y fue exactamente esa disputa social del siglo XIX europeo, marcada por revo-luciones, guerras y profundas transformaciones que ocurrieron en el siglo XX y continuaron hasta el siglo XXI. A pesar de las reivindicaciones haber sido colectivas y, al final, los sindicatos haber sido aceptados como personas colec-tivas, los cambios en el Derecho fueron en relación a derechos individuales, estructurando un conjunto de derechos llamados laborales que son contrac-tuales, individuales y concretizados individualmente en el patrimonio de cada uno. La reivindicación colectiva pasó a ser entendida ya no como derechos co-lectivos, sino, como reivindicaciones políticas y de tal forma es tratado hasta permanente lucha en contra del esclavismo. Las comunidades se formaron como verdade-ros pueblos y siguen existiendo hasta hoy día. La traducción del término quilombola a los idiomas utilizados en América Latina no es sencillo, pero puede llamarse palenque, marrons, cimarrón, jíbaros, etc. 5 “No está permitido a nadie motivar a los ciudadanos a un interés intermediario para se-pararlos de la cosa pública por un espíritu de cooperación”. (traducción libre)


hoy, no pocas veces criminalizados y negados, y cada vez más vivos donde hay más democracia, haciendo parte del juego democrático, transformados en la mejor de las hipótesis en políticas públicas y garantías individuales6. Por tanto, la aceptación legal de los sindicatos como personas jurídicas no significó una aceptación de derechos colectivos (los derechos continuaron siendo individua-les, y el sindicato como persona jurídica también es individual), pero se modi-ficó el Estado que pasó a tener una acción activa en la vida social y económica de la sociedad moderna por medio de políticas públicas e intervenciones en el orden económico y social.

Como consecuencia de esa mayor participación del Estado en el orden económico y social, hubo una alteración en el Derecho, a tal punto, que hizo de la Constitución un documento político que antes legitimaba el poder de policía a que pasara a ser entendida como un instrumento normativo superior capaz de orientar la aplicación e interpretación de las normas legales, filtrando así, los derechos civiles y la lógica penal de la sociedad7. Y, sin embargo, el individua-lismo o los derechos individuales continuaron prevaleciendo excluyendo por lo tanto a los derechos colectivos. Los cambios en la interpretación del sentido de la Constitución fue una alteración europea, que solamente dio nuevas directri-ces para la interpretación de los derechos patrimoniales que continuaron con su carácter absoluto y muy bien delimitados en los viejos Códigos Civiles, per-fectamente estructurados y reglamentados como el derecho de propiedad.

Esto quiere decir que ni la institución del Estado de Bienestar social, ni el entendimiento de la fuerza normativa de la Constitución, ocurrida ochenta años después de la descriminalización formal de los sindicatos, alteró la nega-ción de los derechos colectivos. La cuestión de los colectivos siempre fue rela-cionada al trabajo o producción para sí, para la familia o para la colectividad, de forma solidaria o no, sistemáticamente negados por la racionalidad capitalista europea. El artesano y el campesino se insieren en esta condición y sufrirán el combate en Europa principalmente después de la revolución industrial, pero en América Latina quién siempre trabajó, fueron los indígenas, quilombolasu otros pueblos tradicionales, porque hace parte de sus tradiciones esa forma de 6 Beauvisage, Jêróme, La Loi Le Chapelier, du 14 juin 1791, le fruitamer de la Révolucion, en Cahiers de Institut CGT de l’histoiresociale, Dossier nº 117, s/d, http://www.ihs.cgt.fr/IMG/pdf_CIHS117_002-023-BD.pdf consultado em 28 de julho de 2015.7 Hesse, Konrad, A força normativa da constituição, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Por-to Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.

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trabajo, en general, asociada a las relaciones solidarias y de alto conocimiento de la naturaleza local, lo que genera una actividad de bajo impacto en las mo-dificaciones antrópicas de la naturaleza.

Por eso mismo, la negación moderna inicial a los derechos colectivos de los trabajadores influenció directamente la negación de los derechos colecti-vos a los pueblos indígenas de América Latina y, en consecuencia, la determi-nación de transformarlos en trabajadores, no necesariamente libres como en Europa, pues por la falta de mano de obra liberada del campo y por el exceso de tierras para producir para la sobrevivencia, los trabajadores de América tu-vieron que ser esclavos y continuarían campesinos, o sequedarían en África. Si los sindicatos de trabajadores libres pasaron a ser prohibidos en la Europa de la revolución industrial, con mayor razón tendrían que ser prohibidas y nega-das las organizaciones indígenas y de esclavos en América. Por razones obvias, las organizaciones de esclavos siempre fueron criminalizadas, prohibidas y per-versamente reprimidas en toda América desde el siglo XVI cuando llegaron los primeros africanos. La Francia revolucionara llamaba esas organizaciones sim-plemente como bandidos8. Los indígenas y su organización social fueron tole-radas durante la colonia siempre que pudieran ser utilizadas en beneficio de la producción de riqueza colonial como el trabajo servil (principalmente en mi-nería) o de producción de subsistencia, transformados en comunidades cam-pesinas, como eran toleradas, en algunos casos, las organizaciones sociales del antiguo régimen. Organizaciones de esclavos, jamás. También no eran tolera-das organizaciones indígenas fuera de los parlamentos conforme las tradicio-nes de cada pueblo.

Como se percibe, las cuestiones en las relaciones de trabajo siempre es-tuvieron presentes. El período colonial puede tolerar, en pequeña medida, la existencia de comunidades indígenas y sus tierras, haciendo tratados de coope-ración o declaraciones de guerra, dependiendo de la situación concreta, pero siempre entendida, tanto la tierra como las personas, como sus reservas futu-ras. Después de la independencia a pesar de la participación indígena, africanos y sus descendientes en las principales guerras, los diversos países de América Latina continuaron la negación, como la ley Le Chapelier, todas las organizacio-nes colectivas y sus derechos, especialmente los territoriales, de indígenas y de

8 James, Cyril Lionel Robert, Los Jacobinos Negros: Toussaint Loverture y la Revolución de Haití, Ediciones RyR, Buenos Aires, 2013.


cualquier otra comunidad campesina o extractivista. El colonialismo aplicó en las colonias algunas categorías utilizadas en la metrópoli, pero con adaptacio-nes. Como el trabajo en América Latina tenía un carácter productivo para el aumento y reproducción del capital en las capitales y era básicamente esclavo, la adaptación se hacía necesaria. No había interés en la creación de consumido-res, ya que la producción era todo para la explotación, por eso era aceptado que en la periferia de los centros coloniales los pueblos indígenas continuaran or-ganizados como pueblos y sociedades más o menos independientes. Los con-tingentes humanos existentes y las tierras ocupadas serían una reserva de mano de obra, a pesar de laclara preferencia por el trabajo de los africanos, como ex-plicaba el cronista Pedro de Magalhães Gandavo:

Las personas que en el Brasil quieren vivir (…) se hacen de dos pares de esclavos (…) después se piensa en su sustento; porque unos le pescan y cazan, otros le hacen mantenimientos y haciendas y así, poco a poco enriquecen los hombres y viven honradamente en la tierra con más des-canso que en este Reino, porque los esclavos indígenas de la tierra bus-can cómo comer para sí y para los señores, y de esta manera hombres no tienen un costo en sus esclavos ni con el mantenimento de ellos mismos.”…”Y así, hay también muchos esclavos de Guinea: estos son más seguros que los indígenas de la tierra porque nunca huyen, ni tie-nen para donde.9

La gran adaptación en las relaciones de trabajo fue la utilización de la es-clavitud, en oposición al trabajador libre10. Como esa adaptación hería de muer-te la esencia de la modernidad basada en la libertad y autonomía de la voluntad, 9 Gandavo, Pero de Magalhães. Tratado da terra no Brasil. História da Provincia de Santa Cruz. Belo Horizonte: Itatiaia; São Paulo: EDUSP. 1980. “As pessoas que no Brasil querem vi-As pessoas que no Brasil querem vi-ver (...)se alcançam dois pares de escravos (…) logo tem reparo para sua sustentação; por-que uns lhe pescam e caçam, outros lhe fazem mantimentos e fazendas e assim, pouco a pouco enriquecem os homens e vivem honradamente na terra com mais descanso que neste Reino, porque os mesmos escravos índios da terra buscam de comer para si e para os senhores, e desta maneira não fazem os homens despesa com seus escravos em manti-mentos nem com suas pessoas.” ... “E assim, há também muitos escravos da Guiné: estes são mais seguros que os índios da terra porque nunca fogem, nem tem para onde.” (Tex-to original)10 James, Cyril Lionel Robert, op. cit.

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la única forma de aprobarla fue con la reconstrucción de la idea de la inferiori-dad racial. El racismo, por tanto, fue una construcción teórica e ideológica ne-cesaria a esa adaptación que al final de cuentas justificaba la maldad, afirmando que, al ofrecer trabajo esclavo, el capital estaba mejorando las condiciones de vida de los “atrasados” africanos e indígenas11.

No es casualidad, por lo tanto, que las primeras normas internaciona-les que regularon las relaciones de los Estados Independientes con los pueblos indígenas en el siglo XX, no salieran de los órganos de Cultura, sino de la Or-ganización Internacional del Trabajo, con la Convención 107 de 1957 que de-terminaba a los Estados Independientes la integración de los indígenas indi-vidualmente por medio del trabajo. Una vez más, no se intentabamantener o proteger las culturas indígenas, sino de negarlas e intentar, por medio preferi-blemente disuasorios, integrarlos como trabajadores, ya sin la necesidad de la conversión religiosa, como fue en el período colonial, sino por la fuerza eco-nómica del sistema, abriendo puestos de trabajo y recolocándolos donde pu-dieran trabajar productivamente, lo que significa, creando excedentes y remu-nerando el capital.

El corolario de la negación de los derechos colectivos, indígenas o no, en América Latina fue el irrespeto a las tierras comunales. Las independencias de los Estados Nacionales adoptaron el sistema jurídico moderno único y univer-sal dentro de los límites territoriales soberanos y autónomos del Estado cons-tituido, escribiendo una Constitución Política muy similar a las europeas, con raras excepciones, como el Paraguay12. Tal vez por eso, por no haber seguido el modelo y haber promovido una reorganización interna, con reconocimiento de derechos colectivos y la disminución de los derechos individuales, generan-do un país realmente independiente, el Paraguay fue destruido por una guerra infame13. Este modelo moderno, fundado en Constituciones (organización ju-rídica del Estado y garantías de derechos), aunque no acatase explícitamente la ley Le Chapelier, negaba en la práctica los derechos al reconocer solamente de-rechos individuales. Todas las organizaciones colectivas y sus derechos fueron

11 Quijano, Aníbal, “La colonialidad del poder”, en Lander, Edgardo (compilador), La colo-nialidad del saber: eucentrismo y ciencias sociales, Buenos Aires, CLACSO, 2011, pp. 219-264.12 Peláez Padilla, Jorge, Pueblos originários y estado nación em Paraguay, CENEJUS, Aguasca-lientes, 2015, p. 241.13 Trias, Vívian. El Paraguay de Francia, el Supremo, y la guerra de la tríplice aliança, Crisis, Bue-nos Aires, 1975.


negados, o mejor, omitidos, silenciados, siempre resaltando que el silencio de la ley es ley. Durante el período colonial España llegó a reconocer territorios y tierras indígenas o campesinas, cuyos títulos tuvieran su validad negada con la independencia, como relata la historia en el Perú y en México más acentuada-mente, pero se podría decir que fue generalizado en las colonias españolas14. Esas negativas de validez que se fueron dando a lo largo del siglo XIX aumen-taron de tal forma el conflicto que su eclosión en la Revolución mexicana de 191015. y en los permanentes conflictos bolivianos desde el siglo XIX hasta las grandes movilizaciones de la década de los cuarentas, teniendo como resultado la Revolución de 1952 y, finalmente, la Constitución del 200916.

Los pueblos indígenas y las organizaciones indígenas

El hecho es que en la mitad del siglo XX hubo un renacer de los pueblos indígenas17 Eso se dio por un esfuerzo de los pueblos en el sentido de construir comuni-dades, alianzas y organizaciones capaces de reivindicar y luchar por derechos, siendo construida una unidad indígena estructurada en organizaciones nacio-nales. Eso surge concomitantemente con una práctica y una teoría en el conti-nente, con los análisis indigenistas de la interpretación de la realidad18. En con-trapartida y como respuesta a ese movimiento en la segunda mitad del siglo XX, los Estados Nacionales implementaron instituciones dedicadas a los indí-genas, los Institutos Nacionales Indigenistas y el Instituto Interamericano Indi-genista.19. Era un cambio de postura de los Estados Nacionales que pasaron a reconocer derechos a los indígenas, muchas veces formulados como derechos

14 Para mayor información de esa situación sobre la negación de títulos, vale la pena la lectura del bellísimo clásico de la literatura latinoamericana Garabombo, el invisiblede Manuel Scorza.15 Torre Rangel, Jesús Antonio de la, Lecciones de historia del derecho mexicano, CIEMA, Aguas-calientes, s/d.16 Gotkovitz, Laura, La revolución antes de la revolución: luchas indígenas por tierra em Bolívia 1880-1952, Plural, La Paz, 2011, p. 404.17 Souza Filho, Carlos Frederico Marés de, O renascer dos povos indígenas para o direito, Juruá, Curitiba, 1998.18 Mariátegui, José Carlos, Sete ensaios de interpretação da realidade peruana, Expressão Popu-lar, São Paulo, 2013.19 A excepción del Brasil, que de forma adelantada ya había creado el Servicio de Protec-ción al Indio y Localización de los Trabajadores Nacionales SPILTN, en 1910, transfor-

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individuales e intensificaron las políticas de integración. Es en ese periodo que fue realizada la Convención nº 107 de la OIT que propugnaba la integración individual de los indígenas por medio del trabajo, en una vergonzosa reproduc-ción de la ley Le Charpelier. Vergonzosa porque no reproducía la criminaliza-ción y apostaba en el positivismo de la época que optaba por un silencio elo-cuente de la ley y de las políticas integracionistas.

La organización indígena se inició por países, es decir, sobre una jurisdic-ción de un Estado Nacional, donde las diversas nacionalidades indígenas que allí vivían comenzaron a organizarse en los moldes modernos, con asociacio-nes, federaciones, confederaciones, propiciando después una unidad por una lucha continental e internacional. Esas organizaciones indígenas no se hicieron en los moldes exactos de la modernidad, con estructuras burocráticas y esta-mentalmente definidas, estatutos y cargos de dirección, pero tampoco mantu-vieron sus organizaciones tradicionales de jerarquías y clanes, ya que cada pue-blo tenía la suya y eran prácticamente incomunicables como instituciones. La dificultad de las diferencias culturales y organizaciones solo pudieron ser supe-radas porque fueron respetadas, ya que el punto álgido de la lucha indígena era siempre el reconocimiento de las colectividades tradicionales. Como la repre-sentación interna de cada pueblo es una cuestión social delicada y muy particu-larizada, esas nuevas organizaciones, para responder a los conflictos con la mo-dernidad, acabaron siendo muy espontaneas, cuya legitimidad se construía en el momento y con la reivindicación específica, como ocurrió en la lucha contra la Convención nº 107 de la OIT que resultó en la Convención nº 169.

A pesar de eso, en algunos países fueron creadas verdaderas institucio-nes, como la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CO-NAIE) que desde 1986, fecha de su fundación, participa activamente en la vida política de la Nación. En la mayor parte de los casos, sin embargo, esas organi-zaciones indígenas fueron expresiones de líderes locales, regionales o naciona-les que muchas veces no correspondían a los líderes tradicionales de cada pue-blo, aunque siempre buscaran la legitimidad de la acción en los líderes tradicio-nales, en los xamãs, caciques, tuxauas, etc.20

mándose después en el Servicio de Protección al Indio SPI, en 1918 y, finalmente, en Fun-dación Nacional del Indio FUNAI en 1973.20 Van Cott, Donna Lee, Van Cott, Donna Lee, Indigenous peoples an democracy in Latin América, New York, Inter-American Dialogue, 1994.


Muchas veces, y es el caso brasileño, esas organizaciones, como la UNI (Unión de las Naciones Indígenas) y después, la Alianza de los Pueblos de la Floresta, fueron formadas por el esfuerzo de indígenas intelectualizados de di-versas etnias diferentes y con poca representatividad interna en sus pueblos, pero que buscaron y consiguieron representación legitimada por el apoyo de expresivos líderes tradicionales de pueblos reconocidos en el ámbito interna-cional, como los Caiapóy los Yanomami.

A pesar de esa aparente falla de representatividad, un defecto visible desde la mirada moderna, la unión internacional de los indígenas creció y, por tanto, con el apoyo y sostén de los líderes tradicionales, se fortaleció y legitimó el movimiento. Quiere decir, que dentro de la aldea o comunidad continuaron las jerarquías tradicionales, pero la representación o reivindicación externa del movimiento pasó a ser realizada por indígenas más adaptados al mundo occi-dental, muchas veces con formación académica. Esos líderes, no-tradicionales por así decirlo, nunca perdieron la confianza de su pueblo y crecieron con la conquista de la confianza de otros pueblos. El secreto de ese logro residió en el respeto por las tradiciones de cada pueblo y en la clara defensa del derecho colectivo de cada uno de ser como era. Este modelo acabó surtiendo efectos inesperados y vistos como imposibles por teóricos de la modernidad, no solo en los sistemas jurídicos nacionales, sino también en los órdenes internaciona-les, OIT, ONU y OEA. De hecho, los teóricos eurocentristas imaginaban que los indígenas y sus organizaciones tradicionales estaban acabándose, empero, lo continúan creyendo. Hélio Jaguaribe repite sin ninguna ceremonia la idea de la integración de las culturas que considera inferior:

Es una cultura primitiva (…) la incorporación de comunidades indíge-nas en la comunidad brasileña no se puede hacer súbitamente, (por eso) las reservas indígenas, (deberían ser) campos para culturizar, ahí ten-drían sentido. Personas especializadas entran en contacto con los pue-blos indígenas, y enseñan la lengua portuguesa. A la medida que las tri-

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bus indígenas sean culturalizadas, el Estado puede darles empleo ade-cuado y otras facilidades para esas tribus.21

Es un engaño, los movimientos de resistencia de los pueblos indígenas y otros pueblos tradicionales han servido mucho más para su fortalecimiento y pugna al modelo capitalista creando fuertes vínculos de sobrevivencia colec-tiva. En ese sentido, la lucha contra la modernidad capitalista tiene como re-sultado en el fortalecimiento de los pueblos, de ahí las conquistas nacionales e internacionales.

Además de esa novedad de la organización indígenas, otro fenómeno surgiría en el período e incrementaría las relaciones indígenas con los Estados Nacionales en América Latina, la preocupante devastación de la naturaleza, lla-mada como: cuestión ambiental.

La naturaleza y la cuestión ambiental

En la misma época en que los indígenas se organizaban para más allá de sus pueblos específicos, el mundo, y no solamente América Latina, despertó asus-tado con la degradación ambiental que asolaba el planeta. El discurso indígena hasta entonces era la protección de la cultura y de su territorialidad, pero cuan-do las organizaciones indígenas percibieron que la humanidad estaba asustada con la degradación de la naturaleza, con el deterioro de espacios naturales, con la polución y que eso era exactamente lo que acontecía con sus tierras cuando eran ocupadas por los blancos, asumieron con una gran facilidad y naturalidad el discurso ambiental. Es así, entonces, que pudieron ver con claridad la dife-rencia brutal entre las formas de relacionarse con la naturaleza que mantenían y la manera del modelo occidental o moderno. Pudieron mostrar que cuando de-fendían su territorio estaban defendiendo también la naturaleza que lo cubría,

21 “É uma cultura primitiva (...) a incorporação de comunidades indígenas na comunidade brasileira não se pode fazersubitamente, (por isso) se as reservas indígenas, (deveriam ser) campos de aculturamento, aítem sentido. Pessoas especializadas entramemcontatocom os povos indígenas, ensinam a língua portuguesa. À medida que as tribos indígenas sejamacul-turadas, o Estado pode providenciar empregoadequado e outras facilidades para essastri-bos” (Texto original). Helio Jaguaribe en entrevista concedida en el 2008 a Daniel Milazzo en el portal “Terra Magazine”. http://democraciapolitica.blogspot.com.br/2008/06/hlio-jaguaribe-e-poltica-indigenista.html Consultado el 18 de marzo del 2017.


porque era en esa naturaleza que querían vivir reproduciendo su cultura. Pu-dieron demostrar que, cuando fueron expulsados de sus tierras, la ocupación moderna trataba de rápidamente destruir la naturaleza existente. Ese vínculo con la naturaleza, que siempre estuvo presente en la reivindicación indígenas y de otros pueblos tradicionales, estuvo explícito y fortaleció enormemente la lucha de los pueblos.

No solo de los pueblos indígenas. Esa era la reivindicación negada y mo-tivo de desprecio que estaba presente en todos los pueblos tradicionales. Qui-lombolas, extractivistas vegetales, pescadores, campesinos, todos vivían y viven en relativa armonía con la naturaleza. Esa era una crítica feroz de la moderni-dad individualista contra ellos, eran despreciados y llamados como atrasados porque ocupaban la tierra sin usarla adecuadamente. Por adecuadamente la modernidad capitalista entendía y, aún entiende, la destrucción de la naturaleza y la producción intensiva con evidente pérdida de biodiversidad y de produc-tividad de la tierra que cada vez más exige correctivos, fertilizantes químicos y biocidas poderosos, además de semillas especializadas. Curiosamente, cuanto más se especializan las semillas, más se aplica pesticidas, fertilizantes y biocidas, y aumenta más el hambre en el mundo, conforme el informe divulgado por la ONU en enero del 2017.22

“Los blancos devoraron nuestra tierra” dijeron los Paraná cuando visita-ron un antiguo territorio que había sido ocupado por una compañía minera23. Con el avance de la consciencia ambiental los pueblos pasaron a ganar aliados inesperados, los defensores de la naturaleza y la propia naturaleza. Algunos de-fensores de la naturaleza, influenciados por el discurso del agro-negocio capi-talista, apuntaron su artillería hacía los pueblos tradicionales, intentando sacar-los de sus tierras para que la naturaleza pudiera vivir sin interferencia humana. Posición que olvida que los pueblos expulsados de su tierra dejan de ser pue-blos y van a producir para los capitales que son claramente destructores de la naturaleza, aumentando así su degradación. Por otro lado, la idea de que la tie-rra de donde los pueblos son expulsados se vuelve más protegida y la natura-leza vuelve a ser antrópicamente ausente es una ilusión. Las tierras ocupadas 22 Report of the Special Rapporteur on the right to food. Human Rights Council, Thir- Report of the Special Rapporteur on the right to food. Human Rights Council, Thir-ty-fourth session, 24 January 2017. http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/34/48 Consultadoem 18/03/2017.23 Arnt, Ricardo et alii, Panará: a volta dos índios gigantes, Instituto Socioambiental, São Pau-lo, 1998.

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por pueblos tradicionales que producen su subsistencia en armonía con la na-turaleza que conoce y dominan, en general, son mucho más protegidas que las tierras con exclusividad de protección ambiental, sujetas a la caza, recolección y extractivismo ilegal. Eso quiere decir que la fiscalización en tierras ocupadas por pueblos tradicionales es mucho más eficiente que las tierras sin ocupación, porque la propia comunidad hace esa fiscalización, además, claro, de la que rea-lizan los órganos públicos24.

Los pueblos indígenas y otros pueblos tradicionales, inclusive los cam-pesinos, pasaron a reivindicar territorios para que no fueran degradados, y la reivindicación también de territorios degradados para revertir la cuestión am-biental. En el caso de los Avá-Guarany, por ejemplo, aislados en pequeñas áreas y, cercados por cultivos altamente tóxicos por causa de los agrotóxicos, reivin-dicaron tierras dentro de su vasto territorio ancestral, para hacer retornar a la naturaleza y poder nuevamente reactivar sus conocimientos tradicionales25.

Los “sin tierra” del litoral del Paraná, por ejemplo, ocuparon una hacien-da de cría de búfalos, donde no nacía vegetación nativa por el pisoteo de los animales y por la plantación de la brachiaria. Allí montaron un asentamiento, reclamando la tierra por desapropiación, ya que no cumplía con su función so-cial. En pocos años, aplicando una agricultura orgánica, hubo una extraordina-ria recuperación de la naturaleza, inclusive hasta el río retornó a su cauce origi-nal y las aves y animales nativos comenzaron a reaparecer. Curiosamente había una reacción de sectores preocupados con la protección de la naturaleza que no aceptaban la creación de un asentamiento de los “sin tierra”, porque creían que la concentración de seres humanos sería dañina para la protección de la frágil naturaleza allí existente. Mentira, un solo propietario con pocos emplea-dos fueron agentes de destrucción muy eficaces, mientras que, los “sin tierra” con más de cien familias, no solo lograron vivir con soberanía alimentaria, sino que también lograron producir con absoluta armonía con la naturaleza.

Rápidamente quedó demostrado que los territorios tradicionales no solo están más intactos respecto a la naturaleza, ya que el conocimiento producido por los pueblos puede producir no solo riqueza, así como el equilibrio aspira-do por la llama sustentabilidad. Expusieron al mundo una cosa que ancestral-

24 Diegues, Antonio Carlos Sant’ana, O mito da natureza intocada, Huicitec, São Paulo, 2001.25 Souza Filho, Carlos Frederico Marés de, (coord.), Os avá-guarany no oeste do Paraná: (re) existência em Tekoha Guassu Guavira, Letra da Lei, Curitiba, 2016, p. 432.


mente sabían y practicaban: la cultura y el conocimiento asociados al ambien-te natural mantiene y enriquece la naturaleza además de promover una mejor integración social.

El discurso de la protección ambiental se asocia al discurso de la protec-ción cultural y los indígenas y otros pueblos tradicionales de América Latina practican esa relación como forma de vida, por eso fue muy fácil agregarle a la lucha por el territorio y a la organización social la cuestión ambiental, ya que en su cultura siempre fue algo inherente. La facilidad propiciada por la relación armónica que siempre mantuvieron con la naturaleza, hace parecer como má-gicas palabras como pacha mama y principios como el buen vivir, que ancestral-mente eran practicados como cultura y tradición por lo que acabaron recono-cidos externamente y se transformaron en principios constitucionales tanto en Bolivia como en el Ecuador, forzando una nueva discusión sobre el constitu-cionalismo y sobre el Derecho en general.26

Desde 1972, con la conferencia de Estocolmo, hay una búsqueda por formas de integrar o retornar la naturaleza a los sistemas legales. El capitalis-mo ha intentado mercantilizar o monetizar la naturaleza, tornándola objeto de derecho individual, lo que no es fácil y no resuelve el problema, además que la mayor parte de veces lo agrava. Por otro lado, han existido, con más efica-cia jurídica, sistemas de protección de la naturaleza con la creación de Unida-des de Conservación y otros mecanismos jurídicos que mantienen la naturale-za como objeto, no de derecho individual, sino de derecho colectivo. Este de-recho colectivo, también llamado como derecho difuso, tiene una proximidad muy grande con el reivindicado derecho colectivo de los indígenas Latinoa-mericanos, con la diferencia de ser indeterminado, lo que significa, que se tie-ne como sujeto colectivo una indeterminación de individuos, en general como el uso de la palabra “todos”, o con eufemismos indeterminados “están protegi-dos…”.De cualquier forma, la naturaleza jurídica de esos derechos se asemejan a los indígenas porque son intermediarios entre el Estado y el individuo, en la vieja redacción de la ley Le Chapelier: están separados de la cosa pública (estatal) por el espíritu de cooperación. De hecho, toda la doctrina relativa a los llama-dos derechos ambientales se encamina hacía no reconocer el Estado, titular del derecho público, como sujeto de esos derechos o intereses colectivos difusos,

26 Zaffaroni, Eugenio Raúl, La pachamama y el humano, Ed. Colihue, Buenos Aires, 2012.

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creando una tercera categoría intermediaria que rompe con la dura dicotomía entre lo público/privado descrita por Bobbio.27

Hay una diferencia esencial entre los derechos reclamados por los pue-blos tradicionales y los llamados derechos de protección ambiental, en general. Las propuestas de protección de la naturaleza excluyen el ser humano, como se mencionó atrás, siendo contrario también a los derechos reivindicados por los pueblos. Al excluir al ser humano muchos derechos ambientales, o de la natu-raleza, reafirman el carácter devastador de la modernidad, manteniendo la idea moderna de la separación hombre/naturaleza. Esto significa que al reafirmar la separación no se consigue imaginar formas de conciliación cultural entre el ser humano y la naturaleza y, por consecuencia, no creen o no quieren produ-cir cambios en el modo de producción capitalista.

Esos derechos ambientales están prácticamente en todas las Constitu-ciones y legislaciones de los países independientes, pero su sustancia sobrepasa las legislaciones nacionales para adquirir fuerza internacional en tratados y con-venciones dentro de los cuales se destaca la Convención de la Diversidad Bio-lógica (CDB) y sus subsiguientes, como los tratados de Kioto y Nagoya. Para formular todos esos documentos internacionales, aunque sean estatales, hubo una clara y abierta participación popular generalmente influenciada y organi-zada por los pueblos indígenas de América Latina. La interpretación de esta normatividad se aproxima a los pueblos tradicionales o se aleja, dependiendo de cuánto el intérprete entiende sobre la dimensión cultural de la relación hu-mana con la naturaleza.

En el flujo de los llamados derechos ambiental entraron los considera-dos no naturales o culturales y los derechos referentes al patrimonio cultural de cada Estado Nacional y de la humanidad, que, aunque preexistentes, se encajan perfectamente en la categoría. El patrimonio cultural protegido desde el final del siglo XIX era una especie de limitación administrativa, derecho del Estado, por lo tanto, y ganó al final del siglo XX el estatus de derecho colectivo, inde-pendientemente de la voluntad del Estado y perteneciente a todos, en la mejor expresión colectiva28

27 Bobbio, Norberto, Estado governo e sociedade, Paz e Terra, Rio de Janeiro, 1988.28 Souza Filho, Carlos Frederico Marés de, Bensculturasi e suaproteção jurídica, Juruá, Curiti-ba, 2005.


Otros pueblos y otros derechos colectivos

Ese discurso ambiental y cultural fue fácilmente aprendido no solo por los pueblos indígenas que naturalmente lo practicaban, sino por todos los que mantenían en su práctica diaria el modo de vida y de producción campesina. De ahí el surgimiento de movimientos por la agro-biodiversidad, manutención de semillas locales, agricultura orgánica, reforma agraria popular, además, cla-ro, de la lucha por la soberanía alimentaria.

De hecho, la lucha de los pueblos indígenas en América Latina y el re-conocimiento de derechos colectivos mostró a otras colectividades que esta-ban marginalizadas o escondidas donde pudieran vivir sin despertar curiosidad o represión. Estas comunidades raramente mantenían tradiciones indígenas, aunque también existen algunas en esa categoría29. Este fenómeno del re-apa-recimiento de pueblos, indígenas o no, por todo el continente es frecuente, siempre sobre el argumento de que la feroz discriminación racial hizo que ellos escondieran su origen común.

A partir de eso hubo una movilización de otros pueblos que se constru-yeron a lo largo de la colonización y muchas veces gracias a ella. Son múltiples los nombres genéricos por los cuales son conocidos. La Convención 169/OIT los llama como tribales en oposición a los indígenas, dejando ese nombre para los pueblos formados sobre la lanza del proceso colonial. La ley brasileña los ha denominado como poblaciones tradicionales. La Constitución de Ecuador del 2008, por ejemplo, prefirió describir los colectivos ante la dificultad de es-tablecer un nombre genérico: ““Art. 56. Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Es-tado ecuatoriano, único e indivisible.”

Lo que identifica estos pueblos, comunidades o poblaciones, indepen-dientemente del nombre genérico que se les dé, es el hecho de poseer derechos no-individuales, lo que significa, que tienen derechos no incorporados a un patrimonio privado o estatal en el sentido especifico de la modernidad. Estos derechos colectivos se adquieren por el nacimiento o por otra forma de incor-poración al grupo. Pero el primer derecho de estos colectivos es el de existir como tal, el de ser reconocidos como colectivo, comunidad o pueblo, tal como

29 Oliveira, João Pacheco (org.), Aviagem da volta: etnicidade, politica e reelaboração cultural no nor-deste indígena, Contra Capa, Rio de Janeiro, 1999.

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los indígenas. A partir de ese reconocimiento, otros derechos pueden devenir, como el derecho a la territorialidad, a la jurisdicción propia, a la consulta previa sobre la práctica de cualquier acto que pueda ocasionar modificación o lesión a los derechos, etc.

Estos derechos existen independientemente de la ley, pero necesitan ser reconocidos por ella, de lo contrario serán permanentemente violados. Por eso, adquiere una importancia relevante la Convención 169 de la OIT que los establece. Esta Convención, que es el contrapunto de la Convención 107 que disponía sobre la integración y disolución de los indígenas y tribales como tra-bajadores nacionales, fue discutida punto por punto por los pueblos indígenas, facilitado por el hecho de que la OIT no es únicamente estatal, sino triparti-ta, de tal forma que los indígenas pudieron tomar un puesto en las discusiones junto con las Centrales Sindicales, componiendo así, una lucha de clase que amplía la contradicción capital/trabajo para la típica contradicción Latinoame-ricana desde la invasión del siglo XV, sumándose a los trabajadores asalariados y el enorme contingente de trabajadores por servicios, campesinos, indígenas y afrodescendientes que se negaron al trabajo moderno esclavista.

Fue una larga discusión que culminó con la aprobación por tres sectores integrantes de la OIT, pero con una fuerte presencia indígenas no solo en los espacios de las Centrales Sindicales, sino también, de algunos Estados Nacio-nales que presionaron por sus indígenas, inclusive Noruega, con la fuerte pre-sencia del pueblo Sámi30. Pero los derechos colectivos garantizados en aquel texto no fueron únicamente para los pueblos indígenas, hubo una extensión a los llamados tribales, que se constituirían después de la llegada de la coloniza-ción, la mayor parte de veces, por causa de ella, como lo es el caso de los qui-lombola en el Brasil.

Finalmente, los derechos colectivos o socioambientales en las Constituciones

Pueblos indígenas, pueblos tribales, naturaleza y patrimonio cultural no po-drían estar confortables en los límites de los derechos individuales como fue-ron establecidos en la construcción de la modernidad. Aunque siempre hayan existido, estaban fuera de la sociedad moderna, en un “sin lugar”, en la utopía

30 Gaski, Harald, Gaski, Harald, Sami culture in a new era: thenorwegian sami expierence, DavviGirji, 1997.


o el sueño de personas y pueblos. A partir de la organización de los indígenas Latinoamericanos, en la búsqueda del reconocimiento de su existencia y de sus derechos, y aún más, en el grito sofocado de la naturaleza que comenzaba a dar muestras de estar exhausta, estos derechos intermediarios, tomaron pres-tado la expresión que la ley Le Chapelier negaba, para pasar a ser visibles y re-conocidos.

Algunas veces son llamados como nuevos derechos, otras veces como inte-reses, pero, aunque no sean nuevos, ya que son una reivindicación anterior a la revolución francesa en Europa y anterior al siglo XVI en América, y aunque no sean únicamente intereses porque son efectivamente derechos, no importa en realidad el nombre que se les dé, siempre y cuando exista un pleno y eficaz reconocimiento.

Estos derechos colectivos son sociales porque corresponden a socie-dades, comunidades, grupos o a todos al tiempo, y son ambientales, porque corresponden tanto al ambiente natural (naturaleza) como todo lo artificial y creado por la cultura y conocimientohumano (patrimonio cultural, conoci-miento tradicional asociado a la diversidad), pueden ser denominados de de-rechos socioambientales. Corresponden a derechos que, diferentes de los in-dividuales y estatales, no se integran a un patrimonio particular o estatal. Son patrimonios que pertenecen a muchos o a todos y que conviven en el espacio intermediario, entre el Estado y el ciudadano y disputan, interfieren y modifi-can lo más consolidados derechos individuales y los más rígidos derechos pú-blicos estatales.

Esos derechos socioambientales integran los sistemas jurídicos de Amé-rica Latina, fueron introducidos en las Constituciones del Continente y en las leyes desde la revolución mexicana y cada vez más consolidados con el pasar del siglo XX y el ingreso en el siglo XXI, como las Constituciones del Ecua-dor y de Bolivia. Los Estados Nacionales, sin embargo, han sido reticentes a las innovaciones y no han producido las modificaciones de las prácticas sociales y judiciales para que tengan eficacia. Al contrario, los gobiernos han tomado actitudes y desenvuelto acciones generalmente respaldadas en decisiones judi-ciales contrarias no solo a los derechos de los pueblos, sino a los denominados ambientales. Esas actitudes se han revelado mediante normas jurídicas, cons-trucciones de grandes obras, decisiones judiciales que mitigan derechos, etc., a pesar de las normas, tratados y declaraciones internacionales. Por eso la lucha

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de los pueblos, comunidades, poblaciones, trabajadores, campesinos continúa cada vez con más resistencia, a pesar de las dificultades, confirmando el destino de una América Latina en las manos de esos pueblos que, tal vez, sea también la tabla de salvación de la humanidad que debe, humildemente, oír el consejo de los ancestros y los sonidos de la naturaleza y dar un freno a la seductora y destruidora modernidad capitalista.

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53

3.Investigación colaborativa y pueblos indígenas en Colombia y MéxicoMaría Teresa Sierra1

Introducción

Entre abril y principios de mayo del 2010, como parte de la Iniciativa Otros Saberes de LASA, realicé dos visitas en calidad de consultora metodológica de dos experiencias de investigación colaborativa con pueblos indígenas2. Llegar al Cauca, en el suroccidente de Colombia, para conocer de cerca el proyecto de sistematización en torno al Espacio de Derecho Propio Cristóbal Secue –pro-yecto único en el contexto de los pueblos indígenas de Abya Yala (América) –, fue un verdadero privilegio; el proyecto expresa la determinación de los pue-blos nasa de construir concepciones propias sobre su derecho y su justicia, y su compromiso de formar con base en ello a sus intelectuales. Así también fue una oportunidad única poder acompañar por unos días a las y los pescadores cucapá en el Alto Delta del Río Colorado, en Baja California Norte, México, para conocer la manera en que están defendiendo su derecho a la pesca y con ello su territorio, y su existencia misma como pueblos indígenas. En un caso se trata de una apuesta por fortalecer el ejercicio de un derecho propio en el marco de jurisdicciones autónomas, de pueblos sólidamente organizados, con una larga tradición de lucha y de afirmación identitaria en Colombia. En el otro 1 Profesora Investigadora del CIESAS, México. Agradezco los comentarios de Rachel Sie-der al presente texto. Agradezco también los apoyos brindados por Socorro Granda, Leo-nor Lozano y Joaquín Viluche en el Cauca, y de Alejandra Navarro, Yacotzin Bravo y las mujeres del pueblo Cucapá en el municipio de Mexicali, en Baja California Norte.2 Se trató de una segunda etapa de la Iniciativa Otros Saberes de LASA (2009-2010) que buscó apoyar proyectos colaborativos que fueron seleccionados por la asociación. La con-vocatoria tuvo un enfoque temático dirigido al tema de justicia y derechos y se me invitó a participar como consultora metodológica para dar seguimiento a dos de los proyectos seleccionados.

María Teresa Sierra54

caso, corresponde a uno de los pueblos de aridoamérica que han debido so-portar historias de colonización y despojo en la frontera con Estados Unidos, obligados a librar una lucha por su sobrevivencia en el contexto de una de las reservas de la biosfera y de especies naturales protegidas en el norte de Méxi-co. En ambos casos los proyectos de investigación colaborativa que ahí se de-sarrollaron se convirtieron en parte de las estrategias políticas e identitarias de los pueblos por defender sus derechos, lo cual determinó en buena medida el sentido de los proyectos y su implementación.

Trabajos recientes en el campo de la investigación colaborativa con pue-blos indígenas y afroamericanos dan cuenta de los aportes que se generan cuando los actores sociales son parte activa de la investigación. Se cuestiona así la tradición positivista que ha tendido a considerarlos como objetos de estu-dio, abriendo nuevos retos al propiciar espacios de diálogo intercultural entre académicos, activistas y protagonistas de los proyectos3. De esta manera, el de-sarrollo de formas colaborativas de investigación pone en juego saberes y ex-periencias diferenciadas confluyendo en un mismo objetivo, con importantes impactos en la teorización y en los procesos de conocimiento. Desde las expe-riencias mismas se avanza en la construcción de una ecología de saberes4, que cuestiona la mirada eurocéntrica desde la cual se ha conceptualizado y procesa-do la investigación social. Surgen por tanto nuevos retos para la construcción de conocimiento comprometido, situado y dialógico. La investigación colabo-rativa con pueblos indígenas obliga asimismo a considerar la diferencia colo-nial, es decir, la exclusión y subordinación histórica que ha marcado su relacio-namiento con la sociedad nacional; esto significa tomar en cuenta las relaciones de poder y el racismo que han estructurado estas relaciones e inferiorizado el pensamiento nativo, y desde las cuales se han pensado dichas realidades. Se tra-

3 Rappaport, Joanne, Utopías interculturales. Intelectuales públicos, experimentos con la cultura y plu-raismo étnico en Colombia, Editorial Universidad del Rosario-Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario-Universidad del Cauca, Bogotá, 2008. 4 De acuerdo a Santos, la ecología de saberes apunta a una utopía del interconocimien-to que significa aprender otros saberes sin olvidar el propio: “comienza con la asunción de que todas las prácticas de relaciones entre los seres humanos así como entre los seres humanos y la naturaleza, implican más de una forma de conocimiento, y por tanto de ig-norancia” (Santos, Boaventura de Souza, Refundación del Estado en América Latina. Perspectiva desde una epistemología del Sur, Instituto Internacional de Derecho y Sociedad, Lima, 2010, p. 44).

Investigación colaborativa y pueblos indígenas en Colombia y México 55

ta de nuevos contextos que de una u otra manera guían actualmente el campo de la investigación comprometida y activista con pueblos originarios. Surgen con base en ello las siguientes interrogantes:

¿En qué sentido la investigación colaborativa ofrece ventanas privile-giadas para reflexionar sobre las formas de construir conocimiento con pue-blos indígenas? ¿Cómo se ponen en juego otros saberes y se conjugan proce-dimientos diferenciados de investigación?:¿Qué apuestas y qué retos enfrentan los proyectos colaborativos para llevar adelante los objetivos?; ¿Qué nos dicen de las problemáticas que enfrentan hoy los pueblos indígenas para la defensa de sus derechos colectivos y su existencia misma como pueblos? Esas son al-gunas preguntas que sirvieron de guía para reflexionar en torno a la práctica y los retos de investigación colaborativa, visto particularmente desde los dos ca-sos que me tocó conocer.

La investigación colaborativa y descolonizada con pueblos indígenas

En el contexto latinoamericano realizar investigación de manera comprometi-da con movimientos sociales ha sido una práctica común en diversos sectores académicos y de la sociedad civil desde hace varios años, siguiendo las líneas trazadas por autores como Paulo Freire5 y Orlando Fals Borda6. Si bien la aca-demia positivista ha desdeñado este tipo de investigación, al considerar que no garantiza una neutralidad, esto no ha impedido el desarrollo de esta línea de es-tudios dentro o fuera de los centros de producción académica.

La tradición latinoamericana vinculada con la investigación acción en sus diferentes facetas (educación popular, activismo político, etc.) y con la críti-ca al indigenismo ha generado una experiencia sumamente rica en el desarrollo de métodos de investigación comprometida7. En los últimos años se distingue

5 Freire, Paulo, Pedagogía del oprimido, México, Siglo XXI, 2005.6 Fals Borda, Orlando, “La investigación-acción participativa: Política y epistemología”, en Álvaro Camacho G. (ed.), La Colombia de hoy, Bogotá, CEREC, 1986, pp. 21-38.7 Para una revisión crítica y de conjunto sobre la tradición colaborativa y activista latinoa-mericana ver Leyva, Xóchitl Leyva y Speed, Shannon, “Hacia la investigación descoloniza-da: nuestra experiencia de co-labor” en Leyva, Xóchitl, Burguete, Aracely y Speed, Shan-non (coords.), Gobernar en la diversidad. Experiencias indígenas desde América Latina. Hacia la investigación de colabor, CIESAS, México, 2008 pp. 65-110; Hernández, Aída, “Socially Com-mitted Anthropology from a Dialogical Feminist Perspective”, ponencia presentada en el 2006 Annual Meeting of the American Anthropological Association (AAA), Panel Critically


un renovado interés por la investigación activista y colaborativa, lo que tiene que ver en gran medida con el papel protagónico de los actores sociales subal-ternos, como es el caso de los pueblos indígenas, en la definición de las agendas de investigación que los involucran; pero también es producto de la preocupa-ción de una academia crítica interesada en cuestionar los paradigmas hegemó-nicos de la investigación social alejada de las grandes problemáticas sociales8. Asimismo, el esfuerzo por construir nuevos marcos de referencia no eurocén-tricos como parte de la corriente decolonial9, ha propiciado debates muy suge-rentes sobre la construcción del conocimiento y la importancia de considerar otros saberes y otras epistemologías en el proceso mismo de la investigación.

No solamente la academia norteamericana trabajando en América La-tina ha desdeñado el pensamiento crítico de los subalternos, especialmente el proveniente de las comunidades indígenas y negras, como bien refieren Keis-ha-Khan y Rappaport10, también esto es un rasgo de la academia latinoameri-cana hegemónica que difícilmente valora conocimientos producidos por acto-res no académicos. Desde esta mirada se cuestiona asimismo la investigación comprometida, al defender un posicionamiento, por una supuesta falta de rigor científico, lo que muchas veces es una manera de justificar posiciones asépticas de la ciencia y la cultura que suelen esconder compromisos con el estatus quo. El alineamiento de la investigación activista con una determinada problemática supone un traslape de metas políticas con los actores sociales, sin por ello de-jar de lado un pensamiento crítico, como bien enfatiza Hale11. En este mismo sentido, de acuerdo a este autor, destacar las tensiones y las contradicciones en

Engaged Collaborative Research: Remaking Anthropological Practice.; Ver también la Rev. Diálogos de Saberes, Año 1, N. 2, 2008, dedicado a Orlando Fals Borda.8 Problemas similares en torno a la investigación comprometida y crítica son abordados en Low, Setha y Merry, Sally, “Engaged Anthropology: Diversity and Dilemmas”, en Current Anthropology, Vol. 51, No. S2, October 2010, pp. S201-S202.9 Quijano, Aníbal, “Colonialidad y modernidad/racionalidad”, en Perú Indígena, vol. 13, no. 29, Lima, 1992.; Walsh, Catherine, Schiwy, Freya y Castro-Gómez, Santiago, Indisciplinar las ciencias sociales. Geopolíticas del conocimiento y colonialidad del poder. Perspectivas desde lo andino, Uni-versidad Andina Simone Bolivar - Ediciones Abya Yala, Quito, 2002.10 Perry, Keisha-Khan y Rappaport, Joanne, “Una apreciación de la investigación colabo-rativa en América Latina: Brazil, Colombia, Ecuador, México, Nicaragua y Puerto Rico”, Texto elaborado para Taller Otros-Saberes LASA, 2008.11 Hale, Charles, “Reflexiones hacia la práctica de una investigación descolonizada”, po-nencia en Reunión de Investigación Indígena, La Paz, Bolivia, CLASPO, 2004.


el proceso colaborativo, es un recurso metodológico para motivar reflexiones críticas y constructivas en la investigación y evitar así un uso reductivo e ins-trumental del conocimiento12. Los tiempos de la academia y los tiempos po-líticos sin embargo no siempre coinciden, lo cual depende de las coyunturas concretas que marcan las investigaciones, por lo que es importante considerar sus traslapes y sus especificidades, para evitar subordinar la agenda política a la académica, en momentos álgidos que demandan acciones concretas, pero tam-bién la agenda académica a la agenda política que necesita sus propios espacios y tiempos para el pensamiento crítico. La investigación colaborativa descoloni-zada apunta a producir mejores resultados académicos producto del intercam-bio de saberes y del compromiso de los actores a lo largo del proceso; por eso también la importancia de una ética - política en la investigación colaborativa y el rechazo radical a la investigación extractiva.13 Como se verá más adelante la experiencia en el Cauca, en Colombia, constituye un caso paradigmático ya que el objetivo primordial de generar conocimiento propio no puede comprender-se fuera del proyecto político e identitario del pueblo Nasa y sus organizacio-nes; desde ahí deben valorarse su posible contribución al debate académico.

En el momento actual de crisis sistémica del capitalismo global, el co-nocimiento generado desde abajo, desde los pueblos indígenas, constituye una importante reserva estratégica y un aporte fundamental para la humanidad, que sin embargo no puede ser valorada únicamente desde las lógicas occiden-tales del conocimiento ni mucho menos desde las lógicas del mercado. Para los pueblos indígenas profundizar en el estudio de su derecho propio, de sus for-mas de organización y de vida, de su cosmovisión no pueden desligarse de la defensa su territorio y sus recursos naturales; de su lucha por la justicia social y su dignidad.

De manera particular, hacer investigación activista y comprometida con pueblos indígenas en América Latina implica considerar su relación con el Es-tado para comprender el sentido de sus demandas y luchas considerando los contextos nacionales y globales. En este sentido es importante tomar en cuenta dos grandes procesos desarrollados en los últimos veinte años: a) Por un lado es de notar los importantes cambios en el constitucionalismo latinoamericano

12 Hale, Charles, “Introduction” en Hale, Charles, Hale, Charles, “Introduction” en Hale, Charles, Engaging contradictions. Theory, Politics and Methods of Activist Scholarship, University of California Press, San Francisco, 2008.1� Leyva, Xóchitl y Speed, Shannon, Leyva, Xóchitl y Speed, Shannon, op. cit., pp. 65-110.


para reconocer derechos de los pueblos indígenas, bajo tres modalidades: las constituciones multiculturales, las pluralistas y las plurinacionales14. b) Por otro lado, junto con estos avances vemos también que se profundiza la crisis del es-tado neoliberal, como parte de fenómenos globales, y se avanza en políticas se-guridad nacional y de lucha contra el narcotráfico junto con la criminalización de la protesta social como políticas de estado; lo cual tiene un fuerte impac-to para limitar los derechos sociales y los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Dichos marcos constitucionales y sus transformaciones, así como el contexto estructural de las políticas estatales son referentes fundamentales para comprender el reclamo de los pueblos indígenas y para situar las proble-máticas que guían las investigaciones colaborativas que se desarrollan en estas coyunturas. Tal es el caso de México –contexto de la experiencia de las pesca-doras Cucapá– cuyo modelo corresponde al del constitucionalismo multicultu-ral, con un muy limitado reconocimiento de derechos indígenas. En los últimos años, debido a la crisis económica y social, el Estado mexicano ha acentuado su cara represiva y de control, reduciendo aún más el ejercicio de derechos in-dígenas. De esta manera el marco limitado de derechos y la situación actual de aumento de la violencia e inseguridad incide en las demandas y exigencias de los pueblos indígenas ante el Estado. Mientras que en Colombia - , referente para comprender la experiencia nasa sobre el derecho propio - un reconoci-miento constitucional pluralista que en su momento fue de avanzada (Consti-tución de 1991) al reconocer la Jurisdicción Especial Indígena ha impactado de manera importante en el fortalecimiento de las autonomías indígenas; si bien esto no ha significado un cambio estructural de las políticas neoliberales, ni ha significado un cese a la violencia y la violación a los derechos humanos hacia los pueblos indígenas. Dichos contextos son los marcos de referencia obligada para analizar el alcance y los límites que enmarcan la investigación colaborativa en los casos que analizo a continuación.

14 Estas últimas constituciones, la ecuatoriana (2008), y especialmente la boliviana (2009), representan una transformación en el paradigma dominante del Estado y la nación, yendo más allá del pacto liberal para poner en el centro una concepción integral de los derechos colectivos y de diversidad cultural, que incorporan los derechos de la naturaleza y del buen vivir como base del ejercicio de la autonomía y la plurinacionalidad (Yrigoyen Fajardo, Ra-quel, “Derecho y jurisdicción indígena en la historia constitucional: De la sujeción a la des-colonización”, ponencia presentada en la conferencia de CEPAL Jurídica, Bogotá, febrero 2010).


Haciendo realidad las utopías interculturales nasa. El derecho propio y las prácticas de la justicia

El Espacio de Formación en Derecho Propio Cristóbal Secue, impulsada por ACIN-CRIC15 (2004-2008), en el Cauca, da cuenta de la vitalidad y compro-miso de los pueblos indígenas de Colombia por construir y fortalecer sus mo-delos propios de justicia y derecho. Las apuestas por valorar la cosmovisión como matriz generadora de lógicas culturales y jurídicas no occidentales, cons-tituyen importantes retos para pensar la pluralidad y las epistemologías nativas. Como sucede con los diferentes proyectos educativos implementados desde el CRIC, el proyecto de formación en derecho propio contribuye a desbrozar el camino para hacer realidad las utopías interculturales que apuntan a construir un horizonte de paz y justicia, como bien lo ha señalado Joanne Rappaport.16

El proyecto colaborativo “La experiencia de formación en derecho pro-pio de los pueblos indígenas del Cauca”, apoyado por la iniciativa Otros Sa-beres de LASA, se propuso sistematizar esta experiencia sobre todo en lo que aportó para reconstruir el derecho propio con base en la ley de origen.17 La Escuela revela la importancia que tiene para los nasa la formación de sus pro-pios intelectuales desde visiones interculturales y descolonizadoras. Llama es-pecialmente la atención la fuerza y el compromiso de la organización indígena en el Cauca para impulsar desde las prácticas una propuesta educativa y política que cuestiona el universalismo conceptual de occidente, y su apuesta por cons-truir nuevas formas de pensamiento y metodologías de investigación.

Es difícil en pocas palabras sintetizar la particularidad de la experien-cia de investigación colaborativa en el Cauca, dada la riqueza que involucra, los caminos propuestos, los retos y sus aportes para pensar la generación de conocimiento. Con el fin de dar cuenta de algunos de los aspectos que consi-dero especialmente relevantes destaco tres elementos distintivos del proyecto

15 ACIN (Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca); CRIC (Consejo Regio-nal Indígena del Cauca).16 Rappaport, Joanne, op. cit.17 “Ley de origen” se define como “la forma de vida espiritual y territorial que guía a los pueblos indígenas en la procreación y en las formas de actuar y de pensar, se expresa en los mitos que son interpretados y transmitidos por los orientadores de la sabiduría milena-ria de los pueblos” (ACIN, Descubriendo los rastros de Juan Tama para ejercer autonomía desde el derecho propio, ms, n/p, 2006).


de sistematización del espacio de formación en derecho propio: la legitimidad de la propuesta; la sistematización como co-construcción del conocimiento; la cosmovisión como parte de las epistemologías propias para pensar el derecho y ejercer la justicia.

Legitimidad y apuesta política

La investigación propuesta responde a una exigencia política y académica ava-lada por las autoridades y los dirigentes nasa con el fin de fortalecer la Jurisdic-ción Especial Indígena y el ejercicio del derecho propio18.

Fue muy sorprendente constatar el acuerdo explícito para apoyar y legi-timar el proyecto de sistematización manifestado por las distintas autoridades y dirigentes nasa con los que conversamos durante nuestra estancia en el Cau-ca19: desde miembros de la Consejería del CRIC (Consejo Regional Indígena del Cauca) en la sede de Popayán, dirigentes del ACIN (Asociación de Cabil-dos Indígenas del Norte del Cauca) en Santander de Quilichao, varios de ellos profesionales nasa, algunos coordinadores de proyectos, colaboradores exter-nos, así como también autoridades de la Asociación de Cabildos Ukawe’sx Nasa Cxhab y del resguardo de Pueblo Nuevode Caldono. El hecho mismo de haber tenido la oportunidad de dialogar directamente con ellos refleja su interés en la propuesta de sistematización y la importancia que le otorgan a la Escuela de Formación en Derecho Propio20. Por esto, resulta interesante des-tacar las opiniones de algunos dirigentes sobre la Escuela, así como los aspec-tos que enfatizan.

Las intervenciones de varios de ellos, revelan que el programa de forma-ción es parte de un proyecto político más amplio hacia el que apuntan los pue-

18 Tal es lo que plantea el documento “Descubriendo los rastros de Juan Tama para ejer-cer autonomía desde el derecho propio”, op. cit.19 El viaje al Cauca lo realicé del 11 al 17 de abril del 2010, junto con Rachel Sieder, coor-dinadora de la Segunda Etapa de la Iniciativa Otros Saberes de LASA, y colega del CIE-SAS en México.20 El proyecto es desarrollado por un equipo de investigación coordinado por Socorro Granda, abogada, y la participación activa de Leonor Lozano, antropóloga (coordinado-ra metodológica de la sistematización), y de Joaquín Viluche, investigador nasa orientador desde la cosmovisión; quienes dan seguimiento al trabajo de alrededor de los tejedores (es-tudiantes) que participan en la Escuela de Formación.


blos indígenas de Colombia, y particularmente de los nasa. Tales fueron las pa-labras de Vitelio Menza, Consejero del CRIC, al señalar que “la propuesta es parte de la evaluación de la plataforma de lucha que llevan adelante como organización”21. El es-pacio de formación en derecho propio tiene sentido en el marco de esta apues-ta política cultural integral, en la cual ha sido clave la recuperación de tierras en buena parte del territorio nasa.22 Tales hechos son evidencias del proceso de resistencia y rebeldía que marca la historia del CRIC, lo que habla también de su fuerte tradición organizativa. Al decir de sus dirigentes, hoy en día, la educa-ción constituye una de las apuestas principales de la organización, la cual parte de una visión integral que pone en el centro las epistemologías propias y a la interculturalidad como principio articulador. La formación en derecho propio se inscribe en los programas educativos integrados a la Universidad Autónoma Indígena Intercultural en la ciudad de Popayán, y en ese sentido es parte de la propuesta educativa integral defendida por el CRIC23.

Para los dirigentes del ACIN24, quienes han sido activos promotores del Espacio de Derecho Propio, la sistematización tiene el objetivo de recuperar los principios rectores del derecho propio tomando como base la participa-ción comunitaria. Danilo Secue, consejero y coordinador actual del ACIN, re-laciona el proyecto de formación con dos ámbitos importantes del proyecto político nasa: la lucha de los indígenas por la libre determinación y la autono-mía, por un lado, y por otro lado el compromiso con el fortalecimiento de los cabildos indígenas y el vínculo con la espiritualidad. De esta manera queda cla-ra la apuesta política del proyecto y la importancia que adquiere la sistematiza-ción para evaluar el programa y su impacto.

21 Dicha lucha involucra 10 puntos: Recuperación de tierras; Fortalecimiento de los Ca-bildos; Hacer conocer las leyes y su justa aplicación; Ampliación de los Resguardos; No pago de terrajes; Defensa de la lengua y las costumbres; Fortalecimiento de la Economía; Capacitación de Profesores Indígenas Bilingües; Recursos Naturales; Familia e integrali-dad. Reunión con la Consejería Mayor del CRIC, en la sede del CRIC en Popayán, 12 de abril de 2010.22 De acuerdo al CRIC se cuenta con 84 resguardos y 115 cabildos. El 80% de las tierras que se poseen han sido recuperadas.23 Intervención de Graciela Bolaños, colaboradora del CRIC, Coordinadora del Programa de Educación Intercultural Bilingüe24 La ACIN considera en su programa 5 tejidos o temas de incidencia y reflexión: 1) Pue-blo, cultura y comunicación; 2) Defensa de la vida; 3) Tejido de Justicia y armonía; 4) Rela-ciones internacionales: y 5) Economía ambiental.


Un énfasis particular del proyecto fue el planteado por las autoridades de los resguardos, especialmente de Caldono y de Pueblo Nuevo, para quienes el interés de la sistematización está centrado en el estudio de la ley de origen y la cosmovisión. Destacaron la importancia de que esta investigación permita generar conocimiento para fortalecer la justicia propia y alimentar los planes de vida de los nasa. Por esta razón, las autoridades se han involucrado directa-mente en el proyecto de sistematización apoyando y participando en la investi-gación, dando cuenta de una cara más de la colaboración y sus retos.

En suma, dichas opiniones muestran la relevancia y legitimidad del pro-grama como parte de la apuesta política del ACIN y del CRIC, y el interés de sistematizar la experiencia para evaluar su impacto. Las opiniones de los diri-gentes y autoridades nasa, dan cuenta de las distintas inquietudes en torno a la propuesta, pero sobre todo confluyen en un punto principal: la insistencia en fortalecer la llamada ley de origen, como el referente para construir desde la visión nasa sus concepciones sobre el derecho propio. Junto con este interés, se revela también la preocupación manifestada por algunas autoridades de co-nocer la legislación del Estado en lo que a ellos les afecta, y avanzar en la defi-nición de formas de coordinación con la jurisdicción ordinaria, desde una vi-sión nasa25. En este sentido las posiciones autonomistas, enfatizadas por algu-nos dirigentes nasa, especialmente del ACIN, parecen estar coincidiendo con las posiciones culturalistas que apelan a la cosmovisión, más arraigadas en las autoridades locales de los cabildos; la tensión identificada por Joanne Rappa-port26, en su libro sobre los intelectuales nasa, adquiere nuevas modalidades con relación a la valoración del derecho propio y la jurisdicción indígena. El excelente trabajo de investigación colaborativa desarrollado por Joanne Rappa-port, junto con intelectuales nasa, en el Cauca, entre otras temáticas, da cuenta de las distintas posiciones en juego en el ejercicio de la autoridad nasa a nivel regional y local que van de las posiciones más culturalistas de viejos líderes del movimiento indígena, a posiciones más autonomistas impulsadas por jóvenes más familiarizados con los discursos del Estado y los derechos indígenas. Se-gún pudimos constatar en la experiencia de la Escuela de Derecho Propio co-25 Uno de los objetivos del proyecto era también avanzar en la discusión de la Sentencia C-713 de 2008 que abre nuevas condiciones de la Jurisdicción Especial Indígena, con el fin de aclarar sus alcances y lo que significa para el ejercicio de la autonomía para los pue-blos indígenas.26 Rappaport, Joanne, Rappaport, Joanne, op. cit.


rresponden a dos discursos que se complementan en la política indígena de los nasa los cuales que se mueven entre los discursos culturalistas y el discurso de la autonomía. Rappaport señala que “la ley consuetudinaria es un escenario privilegiado para dar sentido a la política contemporánea indígena porque esos son los contextos donde podemos percibir con mayor claridad las tensiones in-herentes a la intersección en los discursos de autonomía y cultura.27

Colaboración y generación de conocimiento

La experiencia de sistematización recoge una importante tradición de trabajo colaborativo entre académicos, activistas y actores locales del CRIC, buscando generar conocimiento desde los saberes propios y la interculturalidad. Dicha experiencia revela aristas importantes de lo que significa hacer investigación participativa junto con miembros de pueblos indígenas.

La integración del equipo de investigación en la propuesta de sistemati-zación da cuenta de un primer aspecto que incide directamente en el enfoque colaborativo del proyecto. El equipo principal se conformó por dos colabo-radoras externas muy cercanas al proceso nasa, Socorro Granda Abella (abo-gada), coordinadora de la Escuela de Formación en su primera fase, y Leonor Lozano (antropóloga) quién desarrolló una sistematización del programa es-colar del resguardo de Pueblo Nuevo, Caldono y Joaquín Viluche, investigador nasa, con amplio reconocimiento en el CRIC. Los tres coordinaron las activi-dades de alrededor de 15 tejedores (ex estudiantes de la Escuela), mayormente jóvenes.28 Los tejedores fueron seleccionados en asamblea por lo que conta-ron con el aval de sus comunidades, lo que da cuenta del fuerte compromiso que marca su participación en el proyecto. Por esta razón, como sostiene So-corro Granda Abella, el proyecto de sistematización en sí mismo fue producto de una colaboración y se gestó considerando los intereses de los participantes y de las autoridades de los cabildos.

27 Ibídem, p. 259.28 Los tejedores son ex estudiantes de la Escuela de Formación provinieron de diferentes resguardos Nasa, y del cabildo de Yanacona. La mayor parte de ellos asumen también car-gos en sus cabildos, y algunos son autoridades. Participan también representantes del Gru-po de Mujeres de ACIN y del cabildo urbano de Santander de Quilichao (cfr. Sierra, María Teresa, Informe de trabajo a LASA, ms, 2010)


Un acierto importante que ha marcado el desarrollo del proyecto, fue la decisión de relacionar los temas abordados en el Programa de Formación29 con las problemáticas que están enfrentando los cabildos a nivel local, estrategia metodológica que fue discutida con los participantes. Es así que, por ejemplo, el resguardo de Jambaló se interesó en revisar la legislación de autonomía des-de el derecho propio; el equipo de Huellas trabajó sobre lo que significa el te-rritorio desde la concepción cosmogónica; los del resguardo de Pueblo Nuevo indagaron sobre la estructura ancestral de la autoridad y el ejercicio de la jus-ticia desde el derecho propio tema especialmente de interés para sus autorida-des; el Programa Mujer abordó la problemática de las mujeres en los distintos ámbitos de la vida social desde la cosmovisión; entre otros, temas desarrollados por los distintos equipos de investigación. De esta manera, según confirman las coordinadoras, la sistematización generó en sí mismo un proceso de inves-tigación sobre temas no previstos que motivaron la generación de nuevo cono-cimiento. En palabras de Leonor Lozano, responsable de la sistematización:

Este no fue un típico proyecto de investigación, sino un proyecto de sistematización que generó también investigación, fue de sistematiza-ción en la medida en que empezó a reconstruir, a ordenar y recuperar cierta información que se generó en una experiencia de formación con miras a fortalecer el derecho propio. Pero fue también de investigación porque las personas que conforman los equipos locales además de ha-ber sido tejedores que vivieron la experiencia, son también lideres o in-tegrantes de programas de la organización ACIN, o tienen bajo su res-ponsabilidad tareas en los equipos jurídicos de sus resguardos, que de-mandan una puesta en práctica de los conocimientos generados en la escuela, una reflexión de su trabajo con las comunidades, una profundi-zación de lo visto en su formación y una contrastación con la realidad que viven diariamente en su quehacer jurídico.30

Las palabras de Leonor Lozano dan cuenta del procedimiento seguido durante la investigación para involucrar a los tejedores y lo que esto ha gene-rado en términos de reflexión, identificación de problemáticas y compromiso 29 La Escuela de Formación se estructuró con base en un curriculum formal que cubría varios ejes temáticos. Sierra, María Teresa, Informe a LASA, ms, op. cit.30 Conversación por correo electrónico. (29 de agosto 2010)


con los temas tratados. Se trata de un proceso de investigación-participación-acción que parte del involucramiento de los actores en sus propias realidades y con sus autoridades. En este sentido los coordinadores del proyecto juegan más un papel de articuladores y promotores de una reflexión comparativa, al mismo tiempo que propician la interrogación sobre el pensamiento propio, desde lo nasa, en lo cual ha sido fundamental la participación de Joaquín Vilu-che, conocedor profundo de la culturanasa. Se trata efectivamente de un pa-pel muy distinto al desarrollado por la academia tradicional, lo que genera otro tipo de interrogaciones y compromisos, donde lo académico por sí mismo no parece ser lo prioritario. El hecho de realizar la investigación en sus propios resguardos, utilizando la lengua nasa, junto con sus autoridades, ha generado nuevas preguntas y nuevas búsquedas que comprometen de manera personal a los tejedores ante sus comunidades. Tal es lo que pudimos observar durante un encuentro con vecinos y autoridades de Pueblo Nuevo y Caldono, dos res-guardos muy activos en la revalorización de la cosmovisión nasa.

Otro aspecto distintivo de esta experiencia es el énfasis en la dinámica de la investigación, en la cual el proceso va marcando el camino a seguir, sin responder a un plan predeterminado. De acuerdo a Joaquín Viluche –integran-te nasa del equipo de investigación- con quien tuvimos también la fortuna de compartir nuestras interrogantes durante nuestra estancia en el Cauca–, el pro-ceso de conocimiento es sobre todo producto de la construcción colectiva con tiempos y ritmos no definidos de antemano. De esta manera Joaquín nos narra su manera de concebir el proceso:

Cuando enfrentamos un problema lo discutimos entre varias personas y lo que va resultando lo vamos socializando con todas personas. Con esos análisis se van dando los caminos para mejorar la situación. La pro-puesta presentada por Socorro (el proyecto LASA) se analiza hasta que se ve clarito la utilidad del trabajo, con base en la discusión colectiva. Por eso las cosas salen, pero los resultados del trabajo, la preocupación, la inquietud, es lo que veo como resultado del trabajo. Más adelante van a ser los frutos. Por ejemplo, el tema de familia, autoridad, derechos de la naturaleza se va a ir ampliando el conocimiento. Es un análisis que se hace entre todos no sólo una persona (…). Afortunados nosotros que llegan ustedes y nos aportan más ideas, nos traen experiencias. En otros


sitios también se están haciendo cambio, da una voz de aliento, ánimos a la gente para avanzar. Nuestra manera de trabajar es así: vamos como la hormiguita, se va acercando otro, así se van ampliando las cosas. Eso es lo rico de nuestro trabajo. A mí me dicen el investigador, pero lo que he hecho es socializar el resultado, es el trabajo colectivo. Termino siendo el encargado de sistematizar los conocimientos.31

Las palabras de Joaquín expresan el aspecto procesual del conocimiento y la investigación, y el peso que adquiere la discusión colectiva, el compartir las dudas con los otros, para finalmente llegar a acuerdos. Recuerdan la imagen del espiral, del caracol, con la cual los nasa suelen representar el proceso de cono-cimiento y el camino de la vida.32 Las salidas a las preguntas sin embargo son diferentes dependiendo de los problemas y sus contextos, por eso el conoci-miento se genera de manera muy cercana a la experiencia social e implica nece-sariamente una dimensión intersubjetiva y un fuerte vínculo identitario.

Las apuestas por la cosmovisión y el derecho propio. Epistemologías y saberes propios en el campo de la justicia

Sin duda el aspecto más llamativo de la experiencia colaborativa en este proyec-to de investigación es el compromiso de generar conocimiento desde la cos-movisión. Es decir, las creencias nasa en torno a la relación hombre -naturaleza no solamente constituyen el eje para reflexionar sobre las particularidades del derecho propio, las prácticas de la justicia y la autonomía, sino también impli-can generar nuevas metodologías para adentrarse en esos temas, y esto es uno de los retos principales que enfrenta este tipo de investigación. De esta mane-ra la experiencia de sistematización ha propiciado la indagación en diferentes ámbitos de la vida comunal desde asambleas, reuniones, juicios y rituales, recu-rriendo a autoridades y a especialistas de sanación. Dada la importancia de lo sobrenatural en la concepción nasa de la vida, personajes como los thê’walas, guías espirituales, juegan un papel central en las dinámicas normativas, sobre todo porque ellos están adiestrados para leer los signos de la naturaleza.33

31 Conversación con Joaquín Viluche, en Santander de Quilichao, 17 de abril del 201032 ACIN, Caminemos sobre las huellas de los mayores para reconstruir el pensamiento indígena, elabo-rado, 2005; ACIN, Descubriendo los rastros…, op. cit. 33 Conversaciones con Joaquín Viluche, 17 abril 2010.


Nuestra participación en un taller de dos días en la sede de la Escuela de Derecho Propio,34 en Bodega Alta, resguardo de Huellas Caloto, nos permitió observar las dinámicas para socializar los avances en la sistematización y, es-pecialmente, la manera como se busca traducir y representar desde lenguajes propios las concepciones, normas y valores nasa desde distintas problemáticas relacionadas con la ley de origen.35

La preocupación por documentar la diferencia cultural como referente para comprender el derecho propio es un viejo debate en la antropología jurídi-ca. Destacan los trabajos de Jane Collier, en Zincantán, Chiapas (1973), ya que consigue mostrar el peso de las lógicas culturales de la venganza y la enferme-dad en las dinámicas de resolución de conflictos entre los tzotziles de Zinacan-tán; dichas lógicas no pueden comprenderse bajo el lenguaje cuadrado y for-mal del derecho y la justicia occidental. En Colombia, esta perspectiva de corte culturalista ha marcado los desarrollos de la antropología jurídica enfatizando en el papel de la diferencia cultural como referente para legitimar otras visiones y maneras de comprender el mundo y estructurar lo jurídico. Los trabajos de Esther Sánchez36 han sido pioneros en esta dirección y sus peritajes antropoló-gicos han influido en resoluciones tomadas por Magistrados de la Corte Cons-titucional de Colombia37 y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esta manera en Colombia se reconoce un alto nivel de autonomía a las ju-risdicciones indígenas, bajo el único límite de garantizar derechos mínimos de debido proceso, derecho a la vida y la no tortura38. Hemos sido varios quienes hemos criticado el énfasis dado a las visiones culturalistas para pensar el dere-

34 La sede es un local de varios salones junto con una amplia palapa, situada en un terre-no grande con grandes árboles frutales. Se trata de uno de las tierras recuperadas de anti-guas haciendas.35 Para Rappaport el papel de la traducción es sobre todo una “estrategia de los activistas nasa para apropiarse de conceptos de la sociedad dominante y para reconfigurarlos en ca-tegorías indígenas autoconscientes” (Rappaport, Joanne, op. cit., p. 264).36 Sánchez Botero, Esther, Justicia y pueblos indígenas de Colombia: la tutela como medio para la construcción de entendimiento intercultural, UNC-UNIJUS, Bogotá, 1998.37 Cfr. Sánchez Botero, Esther, op. cit.; Perafán Simmonds, Carlos César “Reflexiones sobre la Jurisdicción Especial Indígena”, en Anuario Indigenista, vol. XXX, diciembre de 199�.38 Cfr. Tal es el caso de las Sentencias T-349 de 1996 y T-523 de 1997, a favor de autori-dades indígenas desarrollados por Magistrados como Carlos Gaviria, donde se discuten el alcance del debido proceso y las sanciones aplicadas por las autoridades indígenas. Ver Pe-rafán Simmonds, Carlos César, op. cit.


cho indígena por no considerar las dinámicas de poder y cambio social que lo dinamizan, así como su impacto en el debate sobre los derechos humanos39. Sin embargo, también es cierto que desde estas últimas posiciones no hemos valorado lo suficiente la diferencia cultural como referente analítico para el es-tudio del derecho indígena, sin dejar de considerar las lógicas del poder que lo estructuran. Especialmente esto resulta relevante cuando son los propios acto-res sociales quienes están interesados en encontrar lenguajes y conceptos que les permitan comprender su realidad y los sentidos que les dan identidad. En esta dirección hay que interpretar el esfuerzo de los intelectuales y autoridades nasa por definir desde la ley de origen el ejercicio del derecho y de la justicia propia, si bien se enfrentan a continuos dilemas marcados por la necesidad de responder a la conflictividad local, por lo que no siempre los referentes cosmo-gónicos parecen ser los más adecuados como señala Rappaport.40

Trabajos recientes en torno al derecho y la justicia indígena en contex-tos de alta violencia y racismo, como los realizados por Rachel Sieder41 y Aura Cumes42 en Guatemala, dan cuenta del papel político que juega el recurso a la cosmovisión propia, para afirmar identidades y encontrar salidas más ade-cuadas en el ejercicio de la justicia. En el caso de los nasa la reivindicación de la cosmovisión como lenguaje para pensar el derecho y la justicia es también parte de su proyecto político por afirmar sus concepciones sobre el mundo y la naturaleza, fortalecer con ello su autonomía, y defender sus derechos como pueblos indígenas. Esto resulta aún más significativo en un contexto histórico de violencia y agresión de militares, paramilitares y guerrilla, y el acoso conti-nuo a su territorio y recursos naturales.

De esta manera el proyecto de sistematización desarrollado por el equi-po del Cauca es parte de las apuestas por fortalecer, recuperar y legitimar las

39 Sierra, María Teresa, “Derecho indígena: herencias, construcciones y rupturas” en Peña, Guillermo de la, y León Vázquez, Luis (coords.) La antropología sociocultural en el México del Milenio, FCE-CONACULTA, México, 2002.40 Rappaport, Joanne, Rappaport, Joanne, op. cit., p. 261.41 Cfr. Sieder, Rachel, “Construyendo autoridad y autonomía maya: la “recuperación del derecho indígena en la Guatemala de posguerra” en Sieder, Rachel y Flores Arenales, Car-los Yuri, Autoridad, autonomía y derecho indígena en la Guatemala de posguerra, F&G, Guatema-la, 2011.42 Cfr. Cumes, Aura, “Sufrimos vergüenza”: mujeres k’iche’ frente a la justicia comunitaria en Guatemala” en Revista Desacatos, núm 31 septiembre-diciembre, 2009, pp. 99-114.


concepciones propias en torno a la salud, la enfermedad, el remedio y la armo-nía. Se trata efectivamente de referentes centrales para pensar el derecho y la justicia nasa, lo que ellos llaman su ley de origen.

Para los nasa la justicia está relacionada con la armonización, con una idea de sanación que involucra una fuerza espiritual. Alguien que comete un daño, un error, debe someterse a un proceso de armonización, dependiendo del delito, por lo cual la participación del Thê´wala, junto con la autoridad co-munal es fundamental. Es en este contexto que adquieren sentido prácticas de justicia basadas en el castigo físico como el fuete cuyo fin es recuperar el equi-librio y dar la posibilidad al infractor para que se reintegre a la vida comunita-ria43; práctica que se ha vuelto emblemática para discutir la problemática de los derechos humanos. Las lógicas de la justicia y el derecho nasa sólo se compren-den en el marco de un sistema de creencias y poderes, por lo que no pueden ser evaluadas como rasgos culturales fuera de su contexto y menos aún desde la racionalidad occidental centrada en una visión individual de los derechos hu-manos, al igual que sucede en otras regiones indígenas del continente.44

La presentación de un video sobre el ejercicio de la justicia maya en Guatemala45 por Rachel Sieder, durante nuestro encuentro con autoridades y vecinos de Pueblo Nuevo, en una reunión comunitaria, generó una gran expec-tativa en varios de ellos, y fascinación entre nosotras por las reacciones genera-das. Varias de las autoridades presentes reconocieron en el video formas simi-lares de hacer justicia en otros contextos, lo cual propició un muy interesante diálogo sobre sus creencias y la legitimidad de su derecho propio. No fue posi-ble profundizar en las implicaciones de estas prácticas para pensar la dignidad humana desde la visión nasa, pero si pudimos constatar que la justicia como armonización es un discurso arraigado y legitimado localmente.

La posibilidad de dialogar con las autoridades de las comunidades en dis-tintos momentos de nuestra visita, y con los dirigentes del CRIC y del ACIN, nos permitió constatar la importancia que tiene la cosmovisión como lengua-

43 Cfr. Sánchez Botero, Esther, op. cit.44 Cfr. Sieder, Rachel, “La antropología jurídica frente a los derechos humanos y los dere-chos indígenas”, en Estévez, Ariadna y Vázquez, Daniel (coord.), Los derechos humanos en las ciencias sociales, FLACSO-UNAM-CISAN, México, 2010, pp. 191-219.45 El video “K’ixba’l” (Vergüenza) (2010), es producido por Carlos Flores y Rachel Sie-der, en el marco de una colaboración con autoridades mayas de Santa Cruz del Quiché en Guatemala.


je para pensar el derecho nasa, y el sentido en que dichas concepciones guían las prácticas de la justicia y la organización comunitaria, hasta el punto que ac-tualmente se está buscando cambiar las fechas de elección de autoridades tra-dicionales de acuerdo al calendario nasa.46 Lo distintivo de este proceso es que se trata de apuestas arraigadas en las dinámicas políticas de los nasa y no sola-mente un discurso construido por intelectuales sean o no externos, lo cual hace especialmente significativo el proyecto planteado por la Escuela de Formación en Derecho Propio, que busca indagar en los sentidos de la cosmovisión.

Seguramente desde las coyunturas concretas serán los propios nasa, quie-nes en sus búsquedas definirán el sentido y alcance de sus creencias y prácticas para el ejercicio de la justicia, considerando sus apuestas por construir formas de vida más adecuadas fundadas en el buen vivir y en la búsqueda de armonía con la naturaleza. Por ello también fue de gran interés constatar el esfuerzo de los tejedores y los coordinadores del proyecto por traducir y exponer las mane-ras propias de pensar el territorio, la autonomía, el derecho, la justicia, la salud y la problemática misma de las mujeres bajo lógicas de pensamiento en donde la sanación y el equilibrio son matrices simbólicas referenciales.

Llama especialmente la atención el rol de los jóvenes como participantes en el equipo de sistematización, su compromiso y su papel activo en el desa-rrollo del proyecto, así como sus apuestas por valorar y fortalecer su identidad nasa. Tal posición de los jóvenes es en realidad un reflejo de su lugar protagó-nico en los diferentes niveles organizativos comunitarios y regionales, lo cual revela la fortaleza del proyecto político nasa y su futuro. Con gran creatividad los jóvenes consiguen combinar sus destrezas tecnológicas y el manejo de los lenguajes modernos, electrónicos y de diseño, para plasmar sus concepciones del mundo nasa. Esto es sin duda otra característica distintiva del proyecto co-laborativo y las aportaciones que hacen en sus trabajos de investigación, de di-seño y de conceptualización que en sí mismo revelan procesos interculturales de coconstrucción de conocimiento. Asimismo, el grupo de mujeres de ACIN, participando en el proyecto, activas también en la construcción de la propuesta de formación, da cuenta de las nuevas búsquedas que ellas están haciendo para encontrar su lugar en los espacios institucionales nasa y para abrir la reflexión a sus propias demandas como mujeres. Así como sucede en otras regiones, las demandas de las mujeres nasa, cuestionan las visiones esencialistas en torno a

46 Notas de campo en (11-17 de abril de 2010).


la cosmovisión que naturalizan la desigualdad de la mujer con base en justifi-cativos culturales.47 No obstante, las propias mujeres están buscando lengua-jes que les permitan ubicar su lugar en los referentes normativos del derecho nasa, para lo cual se hacen eco de discursos y propuestas de mujeres indígenas en otras regiones del continente. Los intentos por pensar el lugar de las mu-jeres en el marco de la familia y la comunidad, no excluye la reflexión sobre el tema de la violencia o las desigualdades de género. Sin duda, son varios los obstáculos y tensiones que enfrentan las mujeres al plantear sus demandas y abrir sus propios caminos en espacios que tradicionalmente han naturalizado la subordinación de género. El hecho mismo que la escuela de derecho pro-pio, y el proceso de sistematización, incluya a las mujeres revela los retos y las apuestas a futuro de un proyecto colectivo con fuerte arraigo como es el caso de los nasa.

En suma, en esta experiencia la colaboración es un eje estructural que define y articula la propuesta de sistematización desde su concepción hasta su desarrollo, generando nuevos conocimientos que rebasan las tareas mismas de la sistematización. No sería posible desarrollar este trabajo sin la sinergia que significa hacer coincidir la legitimidad del proyecto y su sentido político con el compromiso de quienes lo llevan adelante.

La defensa de la pesca como detonador de la identidad y rebeldía del pueblo Cucapá

Desde 1993, las y los pescadores cucapá, indígenas del norte de México, se han visto obligados a defender la pesca rivereña como la actividad que tradicional-mente han venido realizando en las aguas del Delta del Río Colorado, justo en el sobaco del brazo que une la Penísula de Baja California con el resto del con-tinente, en el municipio de Mexicali. La creación de la Reserva de la Biósfera del Alto Golfo y Delta del Río Colorado por Decreto Presidencial en ese año, abarcando parte del territorio de los cucapá,48 y posteriores regulaciones, han generado una amplia movilización social para defender su derecho a la pesca. 47 Sánchez Botero, Esther, op. cit.; Cumes, Aura, op. cit.48 La curvinagolfina es el principal producto de pesca cucapá. La veda de la curvinagolfina entró en vigor en 2006 (Cfr. Navarro Smith, Alejandra, “Cucapás y reconocimiento de sus derechos como pueblo indígena” en Navarro Smith, Alejandra y Vélez Ibáñez, Carlos G. (coords.), Racismo, exclusión, xenofobia y diversidad cultural en la frontera México-Estados Unidos,


La nueva legislación de protección ambiental y ecológica ha sido usada por los funcionarios estatales para restringir los derechos que corresponden a los cu-capá como pueblo originario y para criminalizar su actividad pesquera. Es en este contexto de tensión jurídica que involucra la legislación nacional e inter-nacional en dos grandes materias, la ecológica - ambiental y la referente a los derechos de los pueblos indígenas, donde se sitúa la problemática que enfren-tan hoy en día los cucapá. Ellos mismos pueblos en peligro de extinción están decididos a defenderse: se registran hoy en día alrededor de 315 miembros del grupo49 en Mexicali. La lucha ha motivado un proceso de revitalización iden-titaria como pueblo indígena generando al mismo tiempo respuestas descalifi-cadoras y racistas por parte de funcionarios estatales, pero también un proceso de sensibilización de la sociedad civil mexicalense hacia los cucapá. Llama la atención el papel protagónico que han asumido las mujeres, lideresas cucapá, al frente del movimiento, confrontando al Estado en los escenarios locales, na-cionales e internacionales. Es justamente en este proceso donde se inserta el proyecto colaborativo apoyado por la Iniciativa Otros Saberes en esta región del noroccidente de México.

¿Cómo se traduce y qué nos aporta esta experiencia para pensar la inves-tigación colaborativa? ¿En qué sentido contribuye a la lucha del pueblo Cuca-pá por la defensa de sus derechos y cuáles son las tensiones y retos que ha en-frentado la colaboración?

A diferencia del proyecto desarrollado en el Cauca, marcado por un con-texto de fuerte tradición organizativa y afirmación identitaria, en el caso cucapá la experiencia organizativa reciente y con liderazgos aún en proceso de cons-trucción, incide de manera significativa en el desarrollo de la investigación ge-nerando tensiones y fuertes retos. Paradójicamente ha sido justamente la co-yuntura política actual, que ha motivado agresiones y represión en contra de los cucapá, la que ha llevado a generar una respuesta como pueblo indígena y a promover procesos de reivindicación étnica, como nunca antes. Este contexto

Baja California-Arizona, Universidad Autónoma de Baja California-Centro de Investiga-ciones Culturales-Museo-Arizona State University, Mexicali, 2010, pp. 87-118).49 Cfr. Datos tomados de la Audiencia ante la Comisión Interamericana de Derechos Hu-manos (www.cidh.org/Audiencias/133/A2CuacpaMexico.mp3). Se calcula que conside-rando a los cucapà de Sonora y los de Mexicali, pueden ser 600. (información Navarrro. De otro lado de la frontera, en Yuma Arizona, se contabilizan alrededor de 600 miembros en la Reserva India Cucapá (http://www.cdi.gob.mx/index)


define el sentido activista y posicionado que asume la investigación colabora-tiva, cuyo fin es apoyar la construcción jurídico-política del reclamo planteado por los cucapá y la defensa de sus derechos colectivos.

La construcción del reclamo y las apuestas políticas de los Cucapá

En relativamente poco tiempo los cucapá han debido organizar la lucha jurídi-ca para impedir que les prohíban su derecho a pescar. Han debido atender las exigencias del Estado para regular su actividad pesquera conformando coope-rativas50, para posteriormente tener que enfrentar las nuevas regulaciones que ahora les impiden desarrollarla en las condiciones en que tradicionalmente lo habían venido haciendo. De esta manera el establecimiento de la reserva de la biosfera en el Alto Golfo y Delta del Río Colorado, las restricciones a la pesca en la zona núcleo de la reserva, junto con el establecimiento de la veda a la cur-vinagolfina, principal producto de pesca, han significado una cadena de prohi-biciones para el desarrollo de la principal actividad productiva de los Cucapá.51 Todo este proceso de regulación se dio sin consultarlos, tal como lo establece el Convenio 169 de la OIT, lo cual es una de las bases centrales del reclamo. Es en esta coyuntura de tensiones y agresiones que se ha ido construyendo la investigación colaborativa impulsada por Alejandra Navarro, antropóloga, responsable del proyecto, junto con las lideresas cucapá (Hilda Hurtado, Inés Hurtado y Mónica González). A lo largo de la lucha cucapá, la participación cercana de los colaboradores ha sido clave para fundamentarla demanda jurídi-ca y académicamente, y enfrentar así al Estado y sus funcionarios; en especial la participación de abogados solidarios con el proceso ha cobrado una gran im-portancia por el papel que juega la legalidad en la disputa.52

50 En 1998, se crea la Cooperativa Pueblo Indígena Cucapá.51 Navarro Smith, Alejandra, “De pescadoras libres a pescadoras reguladas. La pesca arte-samañrobereña de la curvinagolfina entre mujeres indígenas cucapá”, a publicarse en Al-calá, Graciela y Camargo, Alejandro (coords.) Estudios etnográficos sobre pesca y pescadores en América Latina y el Caribe; Navarro Smith, Alejandra, Tapia, Alberto y Garduño, Everardo Garduño “Pesca, territorio, derechos cucapá y legislación medioambiental en Baja Califor-nia”, a publicarse en Revisa Culturales.52 Junto con Alejandra Navarro, antropóloga de la UABC, colaboran con el proceso cu-capá los abogados Ricardo Rivera de la Torre, Secretario de la Comisión Ciudadana de los Derechos Humanos del Noroeste CCDH y Raúl Ramírez Baena, presidente de la CCDH,


La lucha cucapá tuvo su momento álgido cuando las tres lideresas cuca-pá, acompañadas de dos abogados, presentaron su caso ante la Comisión In-teramericana de Derechos Humanos, en Washington, durante una audiencia frente a autoridades del gobierno mexicano (nov. 2008).53 La sesión revela el nudo del conflicto entre un Estado que se vale de argumentos ambientalistas para descalificar la demanda indígena, y las lideresas cucapá, dispuestas a de-fender la legitmidad de sus reclamos. Poniendo en juego su identidad y un dis-curso culturalista, las mujeres cucapá, hacen ver que no están dispuestas a so-meterse a la visión estatal que enarbolando la defensa de la ecología justifica la restricción de sus derechos indígenas y la criminalización de su actividad pes-quera. Como bien sostiene Navarro, se trata de una falsa disyuntiva donde se pretende escoger entre proteger los derechos indígenas o los derechos de las especies; por ello los funcionarios suelen apelar frases como “aunque se respeten los derechos de los pueblos indígenas, nosotros (autoridades) tenemos que hacer cumplir la ley de la protección de las especies “54

Los cucapá no se oponen a una explotación sustentable de los recursos pesqueros, de lo cual ellos viven, sino a las políticas estatales que imponen uni-lateralmente una serie de condiciones restrictivas a su actividad, sin considerar los contextos y formas de organización social y productiva de quienes habitan en las regiones reguladas. Buscan generar espacios de diálogo para encontrar las salidas adecuadas a su demanda y al ejercicio de sus derechos colectivos, como lo confirmaron durante el encuentro que sostuvimos con pescadores cu-capá en la histórica comunidad de El Mayor, el 4 de mayo del 2010.

En este sentido, la investigación apoyada por la iniciativa Otros Saberes, contribuye al proceso iniciado por los Cucapá, hace ya 17 años, con el fin de defender su derecho a pescar y definir las estrategias para continuar su lucha en los escenarios locales, nacionales e internacionales. El objetivo a largo pla-zo es presentar su demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos; en el proceso la afirmación identitaria como pueblo cucapá ha adquirido una relevancia principal como articuladora y legitimadora de la lucha por sus derechos.y posteriormente Yacotzin Bravo del Colectivo Radar, quien se acercó al proceso a partir del proyecto Otros Saberes. Participa asimismo Susana Granda periodista. 53 Ver Audiencia ante la CIDH en http://www.cidh.org/Audiencias/133/A2Cucapa-Mexico.mp354 Cfr. Navarro Smith, Alejandra, “Cucapás y reconocimiento de…”, op. cit., p. 83.


El desarrollo del proceso colaborativo en un marco de tensiones y disputas

El desarrollo del proyecto ha estado marcado por fuertes tensiones que dan cuenta de la complejidad de la problemática, de los obstáculos que ha enfren-tado el equipo para llevar adelante el estudio, así como de la necesidad de ade-cuar continuamente los objetivos para hacerlos compatibles con las intereses mediatos e inmediatos de los cucapás. Entre otras se distinguen las siguientes tensiones: a) las tensiones con el Estado que han propiciado la movilización de los cucapá; b) las divisiones al interior del pueblo cucapá, y c) las que involu-cran el desarrollo de la investigación colaborativa. Dichas tensiones han sido referentes importantes en la definición de acciones concretas de apoyo a la lu-cha cucapá, pero también han sido claves para reflexionar sobre aspectos di-versos de la investigación y las maneras particulares en que se genera el diálogo y la participación de los actores en el proyecto. La puesta en evidencia de las tensiones ha sido un recurso metodológico recurrente promovido por Alejan-dra Navarro, como responsable del proyecto, para generar análisis y reflexiones conjuntas con las y los pescadores cucapás, lo cual ha sido uno de los aprendi-zajes importantes del proceso colaborativo.55

La fundamentación de la demanda como sustento a) de la disputa jurídica y política frente al Estado

Es la confrontación con el Estado y sus funcionarios la que obligó a los cucapá a conocer el mundo de las leyes para defender sus derechos. Por ello recurrie-ron al apoyo de expertos académicos y activistas, quienes han ayudado a fun-damentar la demanda cucapá en el marco del derecho nacional e internacio-nal. El proceso ha sido una escuela para los diferentes actores y ha gestado las condiciones para producir conocimiento pertinente para su lucha. Al decir de Alejandra Navarro, han sido las lideresas cucapá quienes han marcado las nece-sidades y el ritmo de la investigación colaborativa. En sus palabras:

(…) Ellos demandan información científica para apoyar sus procesos. Cómo se hacen las leyes, por ejemplo. Ellos ya saben cómo opera lo po-

55 La importancia de destacar las tensiones y contradicciones del proceso de investigación como parte del proceso colaborativo ha sido planteado por Hale, Charles, “Introduction”, op. cit.


lítico porque en esa dimensión se mueven. El aporte del antropólogo es ordenar la información (…) es un interlocutor que analiza porqué está sucediendo tal cosa. El académico viene a legitimar la acción que hacen ellos. Se trata de sistematizar la información para discutir con ellos, lle-nar los vacíos de información que ellos necesitan56

Las y los cucapá están conscientes que necesitan informarse sobre te-mas variados que les apoyen en su proceso: por eso les interesa conocer desde estudios que sustentan científicamente la definición de la zona núcleo en la re-serva de la biósfera, saber cuál es el volumen de la biomasa de la curvinagolfi-na, hasta manejar lo referente a los derechos de los pueblos indígenas, como el derecho a la consulta, al territorio, la identidad, etc. El conocimiento se traduce para ellos en poder para enfrentar la lógica autoritaria del Estado. Son sin duda temas y problemáticas nuevas que hasta hace relativamente poco tiempo no les preocupaban mayormente. El cambio radical que viven los cucapá al pasar de ser pescadores libres a pescadores regulados, obligados a defender su actividad y su identidad, es producto del nuevo contexto que marca hoy en día la relación del Estado con los pueblos indígenas; lo cual está transformando radicalmente las formas de organización tradicional del pueblo cucapá, incidiendo por tanto en su cultura y en sus concepciones del mundo. 57

Dada la preocupación por comprender las lógicas de la regulación que el Estado ha impuesto a los cucapá, se promueven espacios de reflexión sobre la historia de agravios que han vivido los cucapá desde que les impusieron formas legales para regular su actividad pesquera “robándoles su libertad. Las estrate-gias autoritarias del estado han hecho que acepten dichas políticas y decretos sin cuestionarlos. Dado que una mayoría de los cucapá no manejan esa infor-mación o la tienen desarticulada, ha surgido el interés de promover reuniones y talleres para discutir estos temas como parte del trabajo colaborativo.58

56 Conversación con Alejandra Navarro, 5 de mayo 2010.57 Conversación con Alejandra Navarro, 6 de mayo del 201058“La bolsa de Hilda (una de las lideresas) es como su archivero. Ella sabe la historia pero no hay conexión en esas cosas (...) Pregunta, “por qué no se están resolviendo los proble-mas, llevamos 17 años”. Ellas saben que hay un asunto político pero la manera que están argumentando es débil. Ellas dicen es como si esta veda la hubieran escrito en contra de los cucapá,” Pero, ¿por qué? Esa es mi tarea como antropóloga”. (Conversación con Ale-jandra N. 7 de mayo 2010).


De esa manera los grandes objetivos del proyecto se van aterrizando en necesidades concretas con el fin generar reflexión y motivar su apropiación, lo cual hace ver las similitudes de esta experiencia de investigación con los mode-los de la investigación activista.

Acción colectiva y proceso organizativo ante b) agresiones y violación de derechos

Las movilizaciones cucapá ante agresiones concretas ha generado acciones de represión e intimidación por parte de autoridades y funcionarios de distintas instituciones como es el caso de la PROFEPA,59 soldados de la marina, fun-cionarios de la SAGARPA60 quienes han buscado impedir la pesca cucapá y el traslado del producto para su venta. Varios son los actos intimidatorios y las agresiones directas que han vivido los cucapá en los últimos años que dejan ver el racismo arraigado en los funcionarios y la poca importancia que dan a un problema que no consideran relevante.61

Los pescadores recuerdan cuando agentes de la federal preventiva, del ejército, policías municipales, y del MP rodearon un tráiler lleno de curvinas con vistas a ser trasladado al mercado; “Nos amenazaron como si fuéramos delin-cuentes… y apuntaron con el arma a una mujer embarazada”.62 El Estado muestra su cara autoritaria, lo que obliga a respuestas articuladas del grupo, tal como se vio recientemente con la detención de dos pescadores cucapá en junio del 2010.63 La participación de los académicos y activistas en la difusión y defen-sa de los hechos propició una renovada participación de los actores así como una motivación para discutir la problemática de la pesca y las estrategias para 59 Procuraduría Federal de Protección de Medio Ambiente.60 Secretaria de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, pesca y Alimentación61 Navarro Smith, Alejandra, op. cit.; Navarro Smith, Alejandra, “Cucapás, derechos indí-genas y pesca. Dilemas del sistema productivo pesquero vis a vis las políticas de conserva-ción de las especies en el Golfo de California”, en Revista Chilena de Antropología Visual, vol. 12, ChSe, 2008, pp. 172-196.62Notas de campo, 17 de mayo de 2010.63 Los dos pescadores estuvieron detenidos por casi un mes por haber pescado inciden-talmente una Totoba, especie protegida, hasta que el 16 de junio del 2010, fueron libera-dos. El activismo de los cucapá, y el apoyo de los abogados y colaboradores, así como de la opinión pública mexicalense consiguió finamente liberar a los detenidos, lo que se ha sido un logro importante para los cucapá


su defensa. Tales hechos significaron un cambio en los ritmos y tiempos de la investigación.

La colaboración para fortalecer procesos internos y c) propiciar canales de comunicación entre distintas posiciones

Una de las apuestas del trabajo colaborativo en el caso Cucapá ha sido el fun-damentar la legitimidad de la demanda y socializarla entre los distintos grupos, uno de los cuales ha decidido dejar de pescar. Si bien la posibilidad de incidir en el proceso para promover el diálogo entre partes divididas rebasa las tareas de la colaboración, ha sido muy importante avanzar en la sistematización de la ex-periencia para fortalecer los liderazgos internos y empujar una visión conjunta como pueblo. Los principales obstáculos sin embargo han venido de presiones externas generalmente de funcionarios estatales que promueven la fragmenta-ción del grupo beneficiando a alguna de las partes. Tal es por ejemplo la pro-moción de grandes proyectos de desarrollo con capital transnacional, como la instalación de ventiladores eólicos entierras cucapá64, sin una debida consulta al conjunto de los cucapá. Justamente estas políticas han propiciado la separa-ción de una de las cooperativas de pescadores, lidereados por una mujer, ac-tual presidenta de bienes comunales, que no se solidariza con la lucha cucapá, debilitando la defensa como pueblo indígena articulado. Este es el contexto en el que se desarrolla la lucha cucapá propiciando desgastes internos al deslegiti-mar la demanda y acentuar la división entre los “buenos y los malos cucapá”. Dichas tensiones son muy desgastantes e impactan directamente el proceso colaborativo.

En suma, el marco de tensiones es el escenario en el que se realiza una buena parte del trabajo colaborativo en el caso cucapá, lo cual ha implicado fle-xibilizar y adecuar el ritmo de la investigación para responder a las necesidades del movimiento y su dinámica interna. Esto sin duda no ha sido fácil porque implica un ajuste continuo de tareas y de metas de la investigación, creando cierta incertidumbre especialmente para la responsable académica del proyec-to. Pero las tensiones y conflictos son también momentos de fortalecimiento 64 La Laguna “La Salada” fue por muchos años el espacio de pesca de los cucapá, cuando eran libres para pescar; posteriormente debido a los manejos de la Presa Hoover en el Río Colorado, en E.U. la laguna se secó y es ahora parte de las tierras comunales de los cuca-pá; tierras desérticas.


del grupo sobre todo cuando esto significa posicionarse ante la opinión pú-blica, y mostrarse como pueblo cucapá, lo cual genera respuestas solidarias de sectores de la sociedad civil dando más legitimidad al reclamo, como reciente-mente sucedió con la detención de los dos pescadores. La agenda académica se ve por tanto obligada a adecuarse a estos contextos y el acompañamiento del proceso propicia nuevas reflexiones colectivas que contribuyen a rearticular el proyecto, inyectando nueva vida; tal como parece suceder actualmente.

Investigación colaborativa y usos del video etnográfico en la generación de conocimiento

Una de las imágenes que me impactaron la primera vez que conocí el caso cu-capá fue a través de un videoclip que mostraba a las lideresas cucapá enfrentán-dose desde sus pangas a la marina y a las autoridades de la PROFEPA, defen-diendo su derecho a la pesca y apelando al Convenio 169 de la OIT65. La fuerza de la imagen hablaba por sí sola. El uso del video como instrumento de inves-tigación y producción de conocimiento distingue de manera notable a esta ex-periencia colaborativa, en lo cual incide la trayectoria misma de la responsable del proyecto, especialista en video antropológico.

Ha sido justamente el registro sistemático de distintas interacciones en-tre pescadores cucapá y funcionarios estatales realizadas por Alejandra Nava-rro, a solicitud misma de las lideresas, lo que ha legitimado el uso del video en el proyecto y ha fortalecido los lazos de confianza mutua. Como parte de la estrategia colaborativa ahora son los mismos pescadores quienes se han entre-nado en el uso de mini cámaras de video, adquiridas por el proyecto LASA, las cuales llevan en sus pangas con el fin de filmar a sus posibles increpadores.

Las intimidaciones hacia los cucapá se han incrementado en los últimos años, lo que en algunos casos ha significado amenazas y hostigamiento de fuer-zas armadas dentro y fuera de la reserva para impedir la pesca y el traslado del producto en la época de veda. Lo que resulta novedoso es la manera en que los cucapá, hombres y mujeres, están enfrentando a los funcionarios quienes buscan subordinarlos; en este proceso el uso del video adquiere fuerza como

65 La presentación de este video se hizo como parte de la ponencia presentada por Ale-jandra Navarro en el marco del VI Congreso de la Red Latinoamericana de Antropología Juridica (RELAJU), en Bogotá, Colombia, nov. 2008


estrategia de defensa. Las autoridades parecen ahora cuidarse de insultarlos, agredirlos o cometer actos de vandalismo hacia ellos (como el hecho de rom-per sus redes), cuando se sabe que están siendo video-grabados. Pude observar a un par de pescadores probando la cámara mientras esperaban la llegada de la curvina en el Delta del mar y conversar sobre lo que ha significado para ellos su utilización. Las 10 mini cámaras adquiridas por el proyecto parecen tener un efecto disuasivo en las autoridades oficiales y esto genera seguridad e inyecta ánimo entre los pescadores, hombres y mujeres.

Recientemente el registro video-gráfico de la protesta por la detención de los dos pescadores cucapá en junio del presente año (supra), revela nueva-mente la apropiación del video por parte de los mismos cucapá, quienes fil-maron momentos diferentes de la manifestación cucapá en la garita del paso a Estados Unidos y en el campamento instalado en el centro de Mexicali; videos que circulan ya en internet.66 Dichas acciones son una presión más que ayu-dó a la defensa y liberación de los detenidos; acciones que tuvieron también el efecto de registrar la vida cotidiana del campamento en el centro de Mexicali, y con ello mostrar la escenificación del ser cucapá en espacios públicos urbanos como una estrategia más de reivindicación identitaria y de derechos..

Los registros fílmicos se convierten de esta manera en importantes he-rramientas en la defensa de los cucapá, al mismo tiempo que permiten recoger situaciones relevantes elegidas por ellos mismos desde las cuales problemati-zan y comparten sus experiencias. El potencial transformador del video como puede verse en el proyecto cucapá, constituye uno de los atinados logros de la investigación para profundizar en su dimensión colaborativa y fortalecer las es-trategias de defensa y su difusión.

En suma, esta experiencia colaborativa se gesta en la confluencia de un interés académico y político por apoyar una demanda de justicia social de pue-blos indígenas. Lo relevante por tanto es el carácter que asume la investiga-ción activista comprometida, cuya legitimidad está dada por el diálogo y la ge-neración de confianza en la que se construye la relación entre la investigadora y los actores; en este caso ha sido la coyuntura la que ha marcado el ritmo y los tiempos de la investigación. Esto significa responder a situaciones imprevis-tas y modificar los planes de trabajo para adecuarlos a las nuevas necesidades.

66 El material puede verse en internet a través youtube: http://www.frentesolidariocuca-pa.blogspot.com/


No obstante, es esta flexibilidad la que a la larga permite generar conocimiento compartido y pertinente para los actores sociales, tal es de hecho lo que parece estar sucediendo actualmente en una fase renovada del proyecto.

Conclusiones

La investigación colaborativa y activista con pueblos indígenas se enfrenta al reto de producir conocimiento para apoyar procesos de transformación social, vinculados con la lucha contra la opresión y la justicia social. Recoge la larga tradición de estudios comprometidos con las luchas populares en América La-tina, y contribuye a los nuevos debates en torno a la investigación descoloniza-da. Las dos experiencias de investigación que refiero en este texto constituyen dos ejemplos extremos que muestran la complejidad y las formas distintas de hacer investigación participativa y colaborativa con pueblos indígenas, respecto a sus procedimientos, alcances y sus logros. Revelan la fuerza de los procesos organizativos y la decisión de los pueblos de defender sus derechos y afirmar sus identidades. Son también experiencias contrastantes con respecto al mar-co constitucional que define legalmente la relación del Estado con los pueblos indígenas. Hacen ver, por ejemplo, que el reconocimiento del pluralismo jurí-dico y de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia, ha propiciado el for-talecimiento del derecho propio y la autonomía de los pueblos indígenas con mucho mayores alcances de lo que sucede en el caso mexicano. Por su parte, los Cucapá se enfrentan en México a un Estado que no está dispuesto a reco-nocer derechos amplios a los pueblos indígenas y los subordina a legislaciones consideradas de mayor jerarquía, como son las normas de protección ambien-tal y ecológica. Dichos marcos constitucionales limitan los alcances mismos del trabajo colaborativo.

¿Qué nos revelan ambas experiencias sobre la investigación colaborati-va? ¿Cuáles son sus aportes y especificidades?

La investigación colaborativa en el caso Cucapá se ha convertido en un insumo fundamental en la lucha por defender su derecho a la pesca; en este sentido la investigación ha debido adecuarse a los ritmos y tiempos de la co-yuntura política que enfrenta la organización, ante la necesidad de responder a los continuos agravios y ataques por parte de los funcionarios estatales y fuer-zas armadas. Por esta razón, la investigación apunta a la apropiación de sabe-


res legales y políticos que les ayuden a defender sus derechos colectivos como pueblos indígenas en el marco de la legislación nacional e internacional. Es la dinámica misma de la investigación y del proceso organizativo la que está pro-piciando la revalorización de las identidades étnicas, y con ello el interés por la recuperación de la memoria histórica del pueblo Cucapá. Dicho contexto ne-cesariamente incide en el proceso colaborativo y define en gran medida sus al-cances. En este sentido se trata de un caso emblemático porque revela las es-trategias del Estado mexicano para subordinar a los pueblos indígenas bajo una doble retórica de reconocimiento y de subordinación, al mismo tiempo que muestra la decisión de un pueblo por defender sus derechos y su propia sobrevivencia cultural.

La experiencia de investigación desarrollada en el Cauca es también un caso emblemático en la medida que da cuenta no sólo de los procesos de co- construcción de conocimiento con los actores indígenas sino de las apuestas por teorizar desde los saberes propios. En esta experiencia investigadores nasa y colaboradores externos están poniendo en la práctica procesos descoloniza-dores de investigación, nuevas metodologías, aportando con ello de manera fundamental a los retos que implica hacer investigación con los pueblos indí-genas, desde sus necesidades, concepciones del mundo y horizontes políticos. Para el pueblo nasa indagar en la ley de origen y en su derecho propio, se ha convertido en una apuesta política e identitaria, un compromiso que compar-ten con otros pueblos indígenas colombianos, con los cuales generan diálogos interculturales. Tales apuestas buscan recuperar y fortalecer el conocimiento propio, sus matrices culturales, como guías de la práctica social, y desde ahí ge-nerar los diálogos con la sociedad nacional y el derecho estatal. La experiencia se inserta en una tradición arraigada de investigación participativa e intercul-tural en el Cauca, y revela la a fuerza y la decisión de los pueblos indígenas co-lombianos por defender sus identidades y avanzar en propuestas de paz y jus-ticia social.

Destaco a continuación algunos puntos sobre la práctica misma de la co-laboración, presentes con más o menos fuerza en ambos proyectos:

Construcción de la confianza: No es posible realizar proyectos colabo-1. rativos sino se parte de una base mínima de confianza y conocimiento mutuo, lo que generalmente significa un esfuerzo importante para los académicos o colaboradores externos. La confianza es un proceso que


debe renovarse continuamente, lo cual significa importantes esfuerzos por discutir y aclarar los objetivos y sentidos del proyecto; dicha con-fianza tiene que ver también con las tradiciones organizativas y con el respaldo dado por los liderazgos locales y regionales.Los tiempos y ritmos de la investigación están marcados por las coyun-2. turas y las dinámicas organizativas locales, afectando la planeación de las actividades. En ambos casos las condicionantes dadas por el asedio que viven los pueblos en sus territorios y en sus condiciones de vida inciden en el desarrollo de la investigación, a la cual deben ajustarse los colaboradores externos. Asimismo, ambos proyectos responden a agendas políticas planteadas a más largo plazo que rebasan los tiempos definidos de la investigación.Lo anterior plantea el dilema de la producción académica ante las exi-3. gencias de los procesos políticos. En ambos proyectos el objetivo aca-démico está subordinado a finalidades prácticas y políticas de las orga-nizaciones. Si bien en el caso Nasa, una mayor institucionalización y el respaldo de las autoridades locales y regionales da garantías al proyec-to, los contextos y necesidades de los propios cabildos y las tensiones a las que se enfrentan inciden en su desarrollo. En el caso Cucapá, son las condiciones políticas las que han obligado a adecuar los objetivos académicos del proyecto, ante la necesidad de responder a las agresio-nes de las que son objeto en su defensa de la pesca. Dichas tensiones se convierten al mismo tiempo en referentes que dinamizan la inves-tigación, abriendo nuevas opciones para su discusión y el debate aca-démico.

En suma, ambas experiencias muestran los enormes retos y dilemas que enfrentan académicos y actores indígenas en el proceso de la investigación, pero también la riqueza y las innovaciones que ofrece el proceso colaborativo en la generación de nuevo conocimiento que aporta a la lucha por la justicia so-cial y por los derechos de los pueblos indígenas.

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4.Nuevo sistema penal y prisión preventiva: una discusión desde las bases culturales del derecho. El caso de Querétaro, MéxicoKaren Edith Córdova Esparza1 y Adriana Terven Salinas2

Introducción

Desde el 18 junio de 2008, mediante el decreto de reformas a la Constitución Política, el Estado Mexicano comenzó un proceso de transición hacia un nue-vo modelo de justicia penal acusatorio, con el propósito de erradicar los males de procuración, administración e impartición de justicia que aquejaban a Méxi-co. Se trata de un nuevo sistema de justicia que, a diferencia del sistema penal tradicional mexicano de corte inquisitivo,3 en el que la maquinaria del Estado pone en marcha el ejercicio de la acción penal, es decir, es el Estado contra una persona, mediante un proceso escrito y secreto.

1 Abogada con maestría en Antropología y actualmente estudiante del doctorado en Es-tudios Interdisciplinarios sobre Pensamiento, Cultura y Sociedad de la Universidad Autó-noma de Querétaro.2 Doctora en Antropología, profesora investigadora en la Facultad de Filosofía de la Uni-versidad Autónoma de Querétaro.3 De acuerdo con Merryman, en el mundo contemporáneo existen dos tradiciones jurí-dicas importantes: la del Derecho civil y la del Derecho común. La tradición de Derecho civil, ha sido destacada como la más antigua e influyente, su origen se remonta al año 450 a.C., con la publicación de las XII tablas en Roma, esta tradición predominaba en la mayo-ría de los países de Europa Occidental, toda América Latina (México), y distintas partes de Asia y África. Respecto a la tradición de Derecho común, su fecha de inicio fue en el año de 1066 d.C., con la conquista de Inglaterra por los normandos y es la tradición vigente en Gran Bretaña, Irlanda, Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda. Ambas tradi-ciones nacieron en occidente como consecuencia del imperialismo europeo, y el Derecho romano propio del imperialismo romano. John Merryman, La tradición Jurídica Romano-Canónica. 2014.

Karen Edith Córdova Esparza y Adriana Terven Salinas88

El nuevo sistema proviene de la tradición de derecho común, y es de corte garantista, debido a que, en términos formales, se le reconocen un míni-mo de garantías procesales al imputado, y ofrece herramientas para que vícti-mas e imputados jueguen un papel activo durante el proceso. Asimismo, se ca-racteriza por juicios orales y públicos, y se rige de acuerdo a los principios de contradicción, concentración, continuidad, inmediación y presunción de ino-cencia.

En cada una de estas tradiciones se establecen relaciones distintas entre el ciudadano y el Estado, lo anterior porque, en la tradición jurídica del De-recho Civil, se concibe al Derecho “como el principio de todo orden social, como un ideal al cual dirigirse y se considera que la sociedad debe estar organi-zada desde una voluntad política “superior” que le de forma”4, es decir, la so-ciedad debe estar sometida al poder del Estado.

En la tradición de Derecho Común, el Derecho es concebido “como un catálogo de acciones y un repertorio de soluciones; es decir, un método para resolver algunos conflictos y hacer eficaces las relaciones sociales, así que está más enfocado en los hechos concretos que a las cuestiones morales”5. Es así que, en esta tradición, quienes deben poner en marcha el proceso penal son los ciudadanos con el objetivo de dirimir sus controversias.

Cabe señalar que México no es el único país en el que se ha instaurado un nuevo sistema penal, en distintos países de América Latina este proceso de transformación comenzó desde finales del siglo XX, a partir de la realización de reformas en materia de justicia penal que responden a necesidades particu-lares de cada país, sin embargo compartían un denominador común: abando-nar las prácticas del sistema penal tradicional, con el firme propósito de forta-lecer sus instituciones encargadas de impartir justicia y procurar el respeto ha-cia los derechos humanos fundamentales.

Un factor importante fue la participación de organismos internaciona-les como es la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID) y organismos financieros internacionales, como es el Banco Mundial o el Banco Interamericano de Desarrollo, “los cuales colaboraron en la formu-

4 Juárez Ortiz, Guadalupe Irene, Reformas, procesos y trayectorias, análisis antropológico del proceso judicial para adolescentes, dentro del modelo acusatorio, en el estado de Querétaro, Ciudad de México, Tesis inédita de doctorado, 2016, p. 66.5 Ídem.

Nuevo sistema penal y prisión preventiva 89

lación y aplicación de distintos proyectos de reforma, proporcionando présta-mos financieros y asistencia técnica” 6

En este contexto de ayuda internacional, por resolución de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA), nace en 1999, El Centro de Estudios de Justicia de la Américas (CEJA) creado con “el propó-sito de promover la reforma judicial en las Américas a través de la formación, producción y difusión de información y la cooperación técnica.”7 Sin embar-go, a pesar de los esfuerzos de implantación del nuevo modelo en la región, és-tos han carecido de éxito en la práctica debido a que: “uno de los principales problemas que ha enfrentado la implementación y operación de la reforma es que una gran parte del proceso de reforma se ha limitado a cambios puramen-te legalistas.” 8

De esta manera, atendiendo a la naturaleza del nuevo sistema de justi-cia, en el que impera la oralidad, se creía que los profesionistas encargados de impartir justicia, modificarían sus tradicionales prácticas de trabajo, sobre todo porque trabajar a través de un escrito es distinto a litigar de manera oral. No obstante “Mientras que la lógica detrás del sistema ha cambiado radicalmente, la forma en que sus participantes trabajan no tiene cambio visible de manera significativa, que se refleja en la continuación de las prácticas del sistema que fue diseñado para reemplazar.”9

Los antecedentes anteriores revelan la importancia de abordar el tema desde una perspectiva antropológica, debido a que la instauración del nuevo sistema penal acusatorio, implica un cambio profundo, no solo en las leyes, también en las prácticas, sentidos de justicia y formas de llegar a la verdad de

6 Fix-Fierro, Héctor. “La reforma judicial en México: ¿de dónde viene? ¿hacia dónde va?” en Reforma Judicial, Ciudad de México, 2003, p. 257.7 Duce Jaime, Mauricio. “Reforma de la justicia penal en América Latina: Una perspectiva panorámica y comparada, examinando su desarrollo, contenidos y desafíos”, en Expansiva UDP Número 03. Chile, 2009. p. 11. Traducción propia: “for the purpose of promoting judicial reform in the Americas through training, production and dissemination of infor-mation, and technical cooperation”.8 Ibídem, p. 6. Traducción propia: “One of the principle problems that has confronted im-plementation and operation of the reformed system is that a great part of the reform pro-cess has been limited to purely legalistic changes”.9 Ibídem, p. 23. Traducción propia: “While the logic behind the system has changed radical-ly, the way in which its participants work has not visibly changed in any meaningful man-ner, reflected in continuation of practices the system was designed to replace.”


los operadores de justicia. Es decir, en las relaciones sociales y culturales que históricamente se han construido entre el Estado y la sociedad desde el sistema penal inquisitivo-mixto.

En este sentido, en el presente capítulo, de manera específica, aborda-mos el análisis de las audiencias de oralidad penal del nuevo Sistema Penal Acusatorio en el municipio de Querétaro como ceremonias rituales.10 Lo ante-rior para develar la manera en cómo el ahora llamado antiguo modelo de justi-cia penal, continua reproduciéndose en las prácticas y sentidos de justicia de los operadores del campo estatal de administración de conflictos queretano;11 po-niendo de manifiesto un tema álgido, objeto de controversias en nuestro país, como lo ha sido el uso de la prisión preventiva en los procesos judiciales y con ello, los atentados al principio de presunción de inocencia que rige en el nuevo modelo de justicia penal.

El capítulo se compone de tres apartados, en el primero desarrollamos en términos generales, el proceso de implementación del nuevo Sistema Penal Acusatorio en México y en particular en Querétaro, y planteamos una serie de tensiones entre el Sistema tradicional penal y el nuevo modelo de justicia acu-satorio. En el segundo apartado, se presenta la perspectiva teórica y metodo-lógica a partir de la cual analizamos a las audiencias de oralidad penal como

10 El material etnográfico que presentamos, fue recabado durante el trabajo de campo rea-lizado por Karen Edith Córdova Esparza durante sus estudios de maestría en antropolo-gía, bajo la dirección de Adriana Terven Salinas. El trabajo de campo se realizó en los juz-gados de oralidad penal pertenecientes al distrito judicial de Querétaro, ubicados en la co-lonia San José el Alto, Carretera a Chichimequillas, km 8.5, en el municipio de Querétaro, durante el período de junio de 2017 a octubre de 2017. 11 El concepto de campo estatal de administración de conflictos es retomado a partir de los planteamientos de Sinhoretto. La autora retoma la idea de campo jurídico propuesta por Bourdieu. Sin embargo, el concepto de campo estatal de administración de conflictos “incorpora en su análisis el uso de la informalidad y las técnicas no judiciales de adminis-tración de conflictos por las instituciones estatales para comprender “los papeles y las po-siciones asumidas en los rituales por los agentes estatales y sus representantes y por las par-tes en conflicto, buscando comprender las relaciones establecidas entre ellos, las equidades y las jerarquías producidas, la producción y circulación de verdades, la negociación de los significados de las leyes, normas, valores y derechos” (Sinhoretto, Jacquelline, “Campo es-tatal de administración de conflictos: reflexòes sobre a pràtica de pesquisa para a constri-cao de um objeto” en R. Kant de Lima, L. Eilbaum & L. Pires (comp.), Burocracias, dereitos e conflitos. Pesquisas comparadas em antropología do dereito, p. 27).


ceremonias rituales. En el tercer apartado realizamos la descripción etnográ-fica y análisis de una ceremonia de oralidad penal inicial, con el propósito de contribuir a los debates en torno a la prisión preventiva desde una perspectiva cultural, de esta manera mostramos cómo el derecho representa un constructo local, históricamente arraigado en la sociedad, lo cual lleva a la reproducción de las prácticas y sentidos de justicia del antiguo sistema penal. En las conclu-siones, se enfatiza la necesidad de observar estos fenómenos socio jurídicos desde la Antropología.

De la escritura a la oralidad. Procesos locales de implementación del nuevo Sistema Penal Acusatorio

Para llevar a cabo el complejo proceso de implementación del nuevo sistema de justicia en nuestro país, las autoridades federales y de cada una de las entida-des federativas emprendieron una serie de acciones y reformas, y de esta ma-nera, han surgido iniciativas o modelos de instauración locales, es decir, a pesar de tratarse de un proyecto latinoamericano, en México se crearon maneras par-ticulares para desarrollar el nuevo sistema penal acusatorio. Primero, median-te mandato constitucional, se creó el Consejo de Coordinación para la Imple-mentación del Sistema de Justicia Penal, en el mes de agosto de 2009, “adscri-to a la Secretaría de Gobernación, cuyo órgano administrativo es la Secretaría Técnica y que tiene la función de apoyar a los gobiernos federal y estatales en el proceso reformista”.12

A nivel Federal, se conformó la Secretaria Técnica del Consejo de Co-ordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal (SETEC),13 encargada de llevar a cabo los acuerdos y determinaciones del Consejo de Co-ordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. La SETEC coadyuvó con las entidades federativas, en el diseño de las reformas necesa-rias para la ejecución del nuevo sistema de justicia, en la capacitación de jueces,

12 Página web del Instituto de Justicia Procesal Penal, Asociación Civil http://www.pre-sunciondeinocencia.org.mx/, consultado en septiembre de 2016.13 Esta instancia fue creada por Decreto el 13 de octubre de 2008 y “tiene por objeto es-tablecer la política y la coordinación nacionales necesarias para implementar, en los tres órdenes de gobierno, el Sistema de Justicia Penal en los términos previstos en la Constitu-ción Política de los Estados Unidos Mexicanos” consultado en http://www.setec.gob.mx/es/SETEC/Marco_Juridico_base, en septiembre de 2016.


agentes de ministerio público, policías, defensores, peritos y abogados. A nivel de las entidades federativas, cada estado dispuso de un organismo equivalente, en el caso de Querétaro, el 22 de junio de 2010 se emitió un acuerdo para crear la Comisión para la Implementación de la Reforma Penal y la Modernización de la Justicia en el estado, integrada por los tres poderes del Estado, el Sector Académico y la Sociedad Civil. 14

En cuanto a la creación de códigos, por decreto emitido el cinco de mar-zo de 2014, en el Diario Oficial de la Federación, se promulgó el Nuevo Códi-go Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), el cual tendría vigencia a ni-vel Nacional y Estatal. “Lo anterior representó, después de la reforma en ma-teria de seguridad y justicia de 2008, y de la mano de la relativa en materia de derechos humanos de 2011, el primer paso contundente para lograr la conso-lidación del proceso de reforma integral al nuevo sistema de justicia penal en todo el país.”15

De esta manera, en el artículo segundo transitorio del nuevo CNPP, “se determinó que la Federación, los estados y la actual Ciudad de México, adopta-rían el NSJP, en la modalidad que determinaran, regional o por el tipo de delito. La Federación decidió hacerlo de manera regional”,16 es decir, la implementa-ción del nuevo sistema de justicia penal en nuestro país y la entrada en vigencia del CNPP se llevaron a cabo de manera gradual o por etapas.

De manera particular, en Querétaro, el proceso de implementación se llevó a cabo a través de tres etapas, las dos primeras estuvieron a cargo de SE-TEC, los operadores de justicia queretanos señalan que fue un fracaso, por-que la capacitación no se realizó de manera correcta, los capacitadores ve-

14 Acuerdo de creación de la Comisión para la Implementación de la Reforma Penal y la Modernización de la Justicia en el Estado de Querétaro, información extraída de: compila-cion.ordenjuridico.gob.mx/obtenerdoc.php?/ESTADO/QUERETARO/, consultado el doce de diciembre de 2017.15 Benítez Tiburcio, Mariana. “Nuevo sistema de Justicia Penal Acusatorio: contenidos y retos de su aplicación” en Reforma Penal 2008-2016. El Sistema Penal Acusatorio, Instituto Na-cional de Ciencias Penales, México, 2016, p. 112.16 Información extraída del Centro de Estudios de Justicia de las Américas: “Evaluación de la implementación del Sistema Penal Acusatorio (Para el Ministerio Público y el Órga-no Judicial en el Segundo y Cuarto Distrito Judicial de la República de Panamá, y preeva-luación en el Tercer Distrito Judicial)” p. 13, http://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/549�/informefinal_evaluaciondelaimplementaciondelsistemapenalacusato-rio_panama.pdf?sequence=1&isAllowed=y, consultado el 06 de diciembre de 2017


nían de otros países como Argentina y Chile. “Los modelos teóricos que se comenzaron a enseñar eran ajenos a nuestro sistema, el modelo ar-gentino, chileno y de Estados Unidos, no dieron resultados porque no eran adecuados a México, hay rigidez en los operadores de justicia y desco-nocimiento de la ruta a seguir […] no sabíamos si la construcción de las salas iba a ser igual a las norteamericanas, SETEC no mencionó cómo iba a ser la construcción.”17

Después de experimentar el fracaso en las dos primeras gradualidades y resultar inoperante el modelo implementado por SETEC, en la tercera gradua-lidad, funcionarios del gobierno del estado de Querétaro, implementaron un modelo de justicia penal queretano denominado Cosmos Justicia Oral.18 De acuerdo con el actual secretario de gobierno, “es un modelo distinto a cual-quier otro de las entidades del país y la Agencia Internacional para el Desarro-llo de los Estados Unidos (USAID), lo ha declarado como uno de los mejores modelos de implementación del nuevo sistema penal acusatorio. COSMOS cuenta con un modelo curricular a la queretana, porque las condiciones sociales que se viven en otro lugar, no son las mismas de aquí, no se puede par-tir de sentimientos, hay que conocer la realidad, entonces el modelo de capaci-tación COSMOS, es un modelo por y para la gente queretana.”19

En este sentido, a pesar de que las reglas y procedimientos del nuevo Sistema Penal Acusatorio poseen un carácter y aplicación universal, cada país, entidad o municipio, ha creado de manera histórica su propia manera de ha-cer y ejercer justicia, por esta razón desde la Antropología observamos al De-

17 Información extraída del diario de campo del día 26 de enero de 2017.18 El nombre de COSMOS proviene de una metáfora que hacen los operadores de jus-ticia queretanos que integran el equipo de diseño y trabajo del modelo con los antiguos viajeros, en relación a que para la implementación de COSMOS tomaron en cuenta su ex-periencia personal “su conocimiento formado en la práctica y la reflexión académica, así como la experiencia de conocer modelos nacionales y extranjero” y ahora saben el cami-no que deben seguir para consolidar dicho modelo, tarea que la asemejan a “como los an-tiguos viajeros que se guiaban por las constelaciones de la bóveda celeste; como viajeros expertos, navegaban sin perder el rumbo porque sabían a dónde querían llegar.” (Grana-dos, Juan, “Cosmos”, Memoria del Primer Congreso del Sistema de Justicia Acusatorio Oral del Es-tado de Querétaro, p. 16).19 Información extraída del diario de campo realizado el día 27 de enero de 2017.


recho como un conocimiento local.20 Esta perspectiva permite entender por qué en Querétaro se generaron tensiones al interior del campo estatal quereta-no durante el proceso de implementación, debido a que el nuevo sistema penal acusatorio no tiene un arraigo cultural y social entre las prácticas y sentidos de justicia de los operadores y la sociedad queretana, es decir, es ajeno a las bases culturales del derecho queretano, el cual se compone por formas locales, histó-ricamente construidas, para llegar a la verdad jurídica.

Las audiencias de oralidad penal como ceremonias rituales

En este apartado comenzaremos por señalar que el estudio de los juicios ora-les del sistema penal acusatorio, lo llevamos a cabo desde una perspectiva que los observa como rituales jurídicos, la cual ha sido desarrollada por María José Sarrabayrouse en el contexto argentino.21 La autora señala que dicho análisis permite revelar las dramatizaciones de las “relaciones de poder, vínculos asi-métricos, y jerárquicos, formas de pensar la verdad y la justicia, permiten de-tectar a través de esas representaciones los marcadores y artefactos físicos, dis-cursivos y corporales sobre los que se sostiene la división entre conflicto real y conflicto procesal”22.

Sobre esta perspectiva de análisis, es necesario mencionar que las con-cepciones de ritual nacieron al interior del campo de lo religioso, sin embargo, el ritual se caracteriza por su capacidad polisémica y flexible, capaz de adap-

20 De acuerdo con Geertz, el Derecho opera como un conocimiento local, debido a que observa “principios generales en hechos locales”, es decir, el Derecho además de ser un conjunto de normas, principios y valores universales forma “parte de una manera determi-nada de imaginar lo real, [...] si el derecho difiere de un lugar a otro, de una época a otra, de un pueblo a otro, lo que éste observa también lo hace” (Geertz, Clifford, “Conocimiento local: hecho y ley en la perspectiva comparativa”, Conocimiento local: ensayos sobre la interpreta-ción de las culturas, p. 202). 21 En el contexto argentino, sobre el análisis de los rituales jurídicos, también se ubica el de Ester Kaufman (1987), quien realiza un análisis de la simbología del poder contenida en las practicas jurídicas (entendidas como rituales), a partir del estudio del “juicio a los ex comandantes de las Fuerzas Armadas que integraron las tres primeras Juntas del autode-nominado “Proceso de Reorganización Nacional Argentino” (24 de marzo, 1976 - 10 de di ciembre, 1983)” (Kaufman, Esther, El ritual jurídico en el juicio a los ex comandantes, p. 1). 22 Sarrabayrouse Olveira, María José, Poder Judicial. Transición del escriturismo a la oralidad. Uni-versidad de Buenos Aires, Tesis inédita de licenciatura, Buenos Aires, 1998, p. 79.


tarse al cambio social. Es así que Segalen señala que, “el concepto de rito se ha convertido en un elemento de análisis contemporáneo”23,en el sentido que toda sociedad tiene la capacidad de realizar acciones simbólicas.

La propuesta de Segalen, sobre el estudio de rituales contemporáneos, constituye la base de organización del análisis de las audiencias de oralidad como ceremonias rituales, en razón de que la autora ofrece una definición ope-rativa del ritual: “el rito o ritual es un conjunto de actos formalizados, expre-sivos, portadores de una dimensión simbólica. El rito se caracteriza por una configuración espacio-temporal específica, por el recurso a una serie de obje-tos, por unos sistemas de comportamiento y de lenguaje específicos y por unos signos emblemáticos, cuyo sentido codificado constituye uno de los bienes co-munes de un grupo.” 24

Estudiar a las audiencias de oralidad penal como ceremonias rituales, mediante las acciones simbólicas y los significados que se despliegan durante su celebración, de acuerdo con Douglas, permite el conocimiento de lo que de otra manera no se conocería de forma alguna. Es decir, “las acciones, los ges-tos, el uso del espacio físico, el lenguaje empleado, la pautación de los tiempos para la intervención de los distintos actores, los limites formales y la flexibili-dad de ciertos formalismos”25, todo lo cual no sería posible conocer si única-mente se atiende desde el discurso que está estipulado en códigos y leyes pe-nales.

En relación con los actos simbólicos, para Douglas los rituales permiten crear una realidad social que no puede subsistir sin ellos, debido a que en ellos se despliega un conjunto de actos simbólicos que hacen posible mante-ner relaciones sociales. A través del ritual podemos dotar de sentido nues-tra experiencia, es decir, atribuir significados a distintos acontecimientos: “Los acontecimientos que sobrevienen en secuencias regulares adquieren un significado a partir de su relación con otros que se encuentran en la mis-ma secuencia. Sin plena secuencia, los elementos individuales se pierden, se vuelven imperceptibles”26. En este sentido, las audiencias de oralidad penal no se pueden experimentar sin el rito, debido a que su eficacia recae en los ac-23 Segalen, Martinie, Ritos y rituales contemporáneos, Editorial Alianza, Madrid, 2005, p. 10.24 Ibídem, p. 30.25 Sarrabayrouse, María, Transición del escriturismo a la oralidad, op. cit., p. 97. 26 Douglas, Mary. Pureza y Peligro. Un análisis de los conceptos de contaminación y tabú, Siglo XXI, Madrid, 1973, pp. 59-60.


tos simbólicos que se lleven a cabo, los cuales tienen significado para todos los involucrados.

Es así que, durante las audiencias de oralidad penal se despliegan distin-tos actos simbólicos que adquieren un significado para los operadores de jus-ticia y la sociedad, por ejemplo, en cada una de las audiencias, con indepen-dencia del tipo de resolución de conflicto de que se trate, existe una secuencia ritual que es respetada por sus participantes (jueces, defensores y fiscales) y testigos (público), la cual sólo tiene sentido dentro de la sala y no así, fuera de ella. Cuando una audiencia está por comenzar, todos los presentes se ponen de pie para recibir al juez y únicamente pueden sentarse, hasta que el mismo lo indique; de igual manera ocurre cuando abandona la sala, de inmediato todos se ponen de pie nuevamente, para permanecer así hasta que el juez desapare-ce de la escena.

El acto simbólico de ponerse de pie ante la presencia del juez inscribe relaciones jerárquicas entre los participantes del ritual, es decir, el juez adquiere un carácter superior (sagrado) dentro del campo estatal de administración de conflictos, colocando a los demás integrantes en un grado inferior (secular). Si bien no es una conducta obligatoria, de acuerdo a lo observado durante las ce-remonias rituales, la mayoría de las veces los defensores públicos, fiscales, tes-tigos, imputados, o público en general, se ponen de pie realizando esta acción simbólica en señal de respeto y sumisión.

En ese sentido, el análisis de las ceremonias de oralidad penal en Que-rétaro, nos permitió observar la eficacia de las acciones simbólicas, en palabras de Sarrabayrouse, implica la reafirmación de “roles y jerarquías, procediendo dos formas diferentes sobre la “figura investida por un lado trasforma la ima-gen que los demás tienen de ella y los comportamientos que tienen hacia ella [por ejemplo: ponerse de pie]; y por el otro modifica la imagen que ella tiene de sí misma y los comportamientos que está obligada a adoptar [uso de un len-guaje dogmático].” 27

Para llevar a cabo este análisis de las ceremonias rituales, en términos me-todológicos, es necesario conocer “las relaciones sobre las que se construyen.”28 Es decir, debemos atender al “contexto más amplio del campo de acción del

27 Sarrabayrouse, María, Transición del escriturismo a la oralidad, op. cit., p. 83. 28 Ídem.


que el mismo ritual es simplemente una fase.”29 Lo anterior entonces, implica “incluir la estructura del grupo que celebra el ritual que observamos, los prin-cipios básicos de su organización y relaciones perdurables, su actual división en alianzas y facciones transitorias sobre la base de sus intereses y ambiciones inmediatas.”30

De esta manera, encontramos que el campo estatal de administración de conflictos queretano está conformado por dos grupos o facciones como lo llamaría Turner; el primer grupo está integrado por los defensores (públicos y privados), y por los fiscales, quienes a pesar de que durante las ceremonias ri-tuales son rivales, ambos forman parte del grupo de los especialistas rituales ya que son poseedores de un saber jurídico (por excelencia dogmático).

Este saber jurídico es el que produce que su autoridad se vea reforzada “en la medida en que los trasforma en el punto de referencia del conocimiento y la sabiduría”31, al interior y al exterior del campo estatal de administración de conflictos. Es decir, como lo ha señalado Sarrabayrouse, conocen las reglas del campo, saben cómo expresarse antes, durante y después de la celebración de las ceremonias rituales, utilizando un lenguaje formal y esotérico; además, usan una forma particular de vestir (sumamente formal) que hace visible y refuerza su pertenencia al grupo y su jerarquía al interior y exterior del campo, a partir de lo cual, establecen sus relaciones sociales.

A este grupo de especialistas rituales, también pertenecen los jueces, sin embargo, en el interior del campo estatal de conflictos queretano, guardan una jerarquía superior en relación a los defensores y fiscales. Lo anterior se expre-sa mediante acciones simbólicas como las siguientes: solamente se les pude ver al interior de las ceremonias rituales presidiendo las mismas, como “oráculos del derecho y ministros de la verdad”32. Dicho poder simbólico es reforzado a través de los accesos exclusivos y diferenciados que tienen los jueces para cir-cular al interior del edificio del juzgado sin ser vistos y para acceder a las salas de oralidad penal.

29 Turner, Víctor, “Símbolos en el ritual ndembu”, en La selva de los símbolos, Siglo XXI, México, 1999, p. 50.30 Ibídem, p. 53.31Sarrabayrouse, Oliveira María José, “La justicia penal y los universos coexistentes. Reglas universales y relaciones personales”, en Burocracias y Violencia. Estudios de Antropología Jurídi-ca, UBA, Buenos Aires, 2004, p. 225.32 Juárez, Guadalupe, Reformas, procesos y trayectorias, op. cit., p. 77.


El segundo grupo está integrado por los simples fieles como los deno-mina Turner, conformado por los imputados, las víctimas, y familiares de am-bos, y el público, quienes desconocen las reglas y “el código utilizado en dicho contexto.”33 Lo anterior, produce que los integrantes de este grupo se ubiquen en un lugar diferente y diferenciado, sin embargo, las acciones simbólicas des-plegadas por los especialistas rituales, tienen sentido y efectos en este segundo grupo, permitiendo completar la eficacia del ritual.

Es así que para los simples fieles las audiencias de oralidad penal repre-sentan una realidad social diferente a la cotidiana (secular), los actos simbólicos dan sentido a las experiencias que suceden dentro de las salas, ya que estable-cen y mantienen roles y jerarquías que configuran las relaciones entre la socie-dad y la autoridad, por medio de comportamientos que sólo tienen sentido du-rante la realización de las audiencias (ceremonias).

En el siguiente esquema mostramos la división de ambos grupos o fac-ciones en atención a los planteamientos de Turner y el trabajo de campo reali-zado en los juzgados de oralidad penal en Querétaro.

Figura 1. Elaboración propia

33 Sarrabayrouse, María, Transición del escriturismo a la oralidad, op. cit., p. 97.


Para el análisis de las acciones simbólicas que se despliegan durante las ceremonias rituales, planteamos seguir la metodología de la triple exegesis de Turner, integrada por tres niveles o campos de sentido, a saber: el sentido exe-gético que se obtiene interrogando a los involucrados en el ritual (audiencias de oralidad penal); el sentido operacional confronta el discurso con sus prác-ticas (acciones simbólicas); y el sentido posicional se deriva del análisis de los sentidos anteriores realizado por el antropólogo.

Para documentar el sentido exegético, se entrevistó a defensores públi-cos y privados. Nos concentramos en el grupo de los especialistas rituales, de-bido a que, aun cuando el nuevo sistema penal plantea una participación activa de los imputados y las víctimas, observamos que sólo fungían como especta-dores del ritual, al igual que sus familiares y público en general.

El sentido operacional se documentó a partir de la confrontación de lo señalado por los especialistas rituales (discursos) con sus prácticas (accio-nes simbólicas), durante la realización de las ceremonias; asimismo, se tomó en cuenta en esta revisión, lo establecido en la ley, en específico, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) y la doctrina sobre el nuevo procedimiento penal. Por último, en atención al sentido posicional, se retomamos el contex-to nacional y estatal en torno a la implementación del nuevo sistema, así como las bases culturales del derecho en Querétaro.

Análisis de una ceremonia inicial: La prisión preventiva como acción simbólica de la reproducción del Sistema Penal Inquisitivo-Mixto

Antes de comenzar con la descripción y análisis de una ceremonia de oralidad penal, es necesario contextualizar a dichas ceremonias: bajo el esquema jurídi-co-procesal, es decir, en términos formales, en el nuevo sistema penal acusato-rio, todos los actos que se celebren deben ser públicos, contrario a la manera en que se hacía en el sistema penal inquisitivo-mixto, regido por la secrecía y el hermetismo. Es por esta razón que los mismos se celebran en audiencias, con el propósito de establecer un sistema más trasparente y menos corrupto, que exponga a la luz de la mirada publica (sociedad) las prácticas de los operadores de justicia durante el procedimiento penal.


El nuevo proceso penal se divide en tres etapas: la etapa inicial, la etapa intermedia y la etapa de juicio, y cada una de estas etapas es desahogada a través de audiencias de oralidad penal, que, siguiendo un orden y secuencia son las siguientes: audiencia inicial (puede ser de dos tipos, con detenido en flagrancia o caso urgente o sin detenido), audiencia intermedia, audiencia de juicio oral, audiencia de fallo, audiencia de individualización de sanciones y reparación del daño y, audiencia de lectura de sentencia.

De manera específica, durante las ceremonias iniciales, con independen-cia de si se trata de una audiencia de control de la detención por caso urgente o flagrancia o sin detenido, se debe resolver sobre la vinculación a proceso de los imputados, es decir, el juez de control (especialista ritual) deberá resolver sobre la situación jurídica del imputado (simple fiel), lo que significa que deci-dirá si el imputado queda en libertad o debe enfrentar un proceso penal por el delito que le atribuye la fiscalía.

En caso de que la persona que es acusada por la comisión de un delito sea vinculada a proceso, se deben establecer medidas cautelares con el propó-sito de garantizar que el proceso continúe hasta su conclusión. Una de estas medidas es la prisión preventiva.

Es importante destacar que los temas de la prisión preventiva y el princi-pio de presunción de inocencia, a raíz de la implementación del nuevo sistema penal acusatorio en nuestro país, han sido objeto de controversia entre distin-tos grupos sociales, como son: juristas y magistrados, que forman parte de ins-tituciones públicas, asociaciones civiles, académicos, entre otros.

Un ejemplo de lo anterior fue la controversia generada en relación a la propuesta del aumento del catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, realizada en junio de 2017, por la Conferencia Nacional de Gober-nadores (CONAGO), procuradores y secretarios de seguridad pública a nivel nacional, ante el Congreso de la Unión con el objetivo de reformar los artícu-los, 132, 167 y 467 del CNPP y el Artículo 19 párrafo segundo de la CPEUM, entre los delitos que se proponían destacan la portación de armas de fuego y robos a casa habitación.

En general, los integrantes de CONAGO, expresaban en sus discursos molestias por la puesta en libertad de imputados reincidentes en el mismo de-lito e inclusive denominaban al nuevo sistema penal como un sistema hiperga-


rantista.34 De acuerdo con sus argumentos, al ampliar el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa buscaban fortalecer al nuevo sistema penal acusatorio para “que la víctima y la sociedad no se queden con la sensación de que al delincuente se le puso en libertad por corrupción del juez,”35 justamen-te, porque el nuevo modelo de justicia permite que los imputados enfrenten su proceso en libertad.

En este sentido, surgieron las voces de quienes se manifestaron a favor de dicha iniciativa para garantizar justicia a la ciudadanía y acabar con la impu-nidad. Sin embargo, ubicamos las voces e iniciativas de quienes, por el contra-rio, defienden al nuevo sistema penal y se han pronunciado en contra de dicha iniciativa por considerarla una contra reforma y un retroceso hacia el Sistema Penal tradicional.

Entre las voces de instituciones privadas, ha surgido la del Instituto de Justicia de Presunción de Inocencia A.C;36 asociación conformada principal-mente por juristas y especialistas en materia penal, quienes a través de su direc-tor, Javier Carrasco Solís, como miembro de la Red Nacional de Organizacio-nes Civiles a favor de los Juicios Orales y el Debido Proceso,37 han promovido iniciativas ante del Congreso de la Unión en las que proponen erradicar la figu-ra de la prisión preventiva oficiosa en el nuevo sistema penal acusatorio.

34 Información extraída del periódico en línea El Informador http://www.informador.com.mx/jalisco/2017/724691/6/aristoteles-urge-a-reformar-sistema-de-justicia-penal.htm, consultado en fecha 16 de junio de 2017.35 Comentario del Gobernador del Estado de Hidalgo Omar Fayad en S. Corona, “Cambios al sistema penal”, en El Financiero: http://eleconomista.com.mx/sociedad/2017/07/04/cambios-sistema-penal consultado el 06 de julio de 2017.36 El instituto de justicia procesal penal (IJPP), es una Asociación Civil, que surge desde el año 2004, con el propósito de promover el respeto hacia los derechos humanos en el sis-tema de justicia penal, “trabaja, particularmente, en favor del acceso a la justicia para los adultos y los adolescentes en conflicto con la ley penal; el principio de presunción de ino-cencia; el uso racional de la «prisión preventiva»; la implementación de los servicios previos al juicio y la defensa penal efectiva” Javier Carrasco, información extraída de: http://ijpp.mx/, consultada el 05 de mayo de 2017.37 Esta red, también está conformada por instituciones educativas públicas como la UNAM, y privadas como el ITESM, organizaciones no gubernamentales como Renace México, México SOS y Coparmex, cuyo fin es ofrecer soluciones concretas a los proble-mas de impartición de justicia en nuestro país.


Entre sus propuestas, “plantean homologar el sistema penal mexicano a los de otros países donde la prisión preventiva se aplica sólo cuando exista el riesgo de que el acusado no se presente a juicio, de que atente contra la vícti-ma o contra las pruebas”38; además, proponen que el Ministerio Público, justi-fique porqué continua solicitando la prisión preventiva en todas las audiencias orales, no para que todos los imputados queden en libertad, sino para que el Ministerio público entre en debate con la defensa sobre dicha medida cautelar. Para Carrasco Solís39 la prisión preventiva oficiosa se convierte en un castigo anticipado para los imputados y su aplicación sistemática desvirtúa las medidas cautelares del nuevo Sistema Penal.

Entre las voces pertenecientes a Instituciones del Estado, se destaca la del Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, José Ramón Cos-sío Díaz, quien se ha posicionado en contra de la iniciativa de CONAGO, ma-nifestando que el aumento de delitos que ameritan prisión preventiva oficio-sa “llevará a repetir la historia, pues se irán incrementando las penas y al final, prácticamente, todos los delitos tendrán prisión preventiva.”40 En este sentido, en julio de 2017, el Ministro propuso a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), la revisión de medidas cautelares, en específico de la prisión preventiva, a quienes se encontrarán en calidad de imputados bajo el sistema penal inquisitivo-mixto.

De esta manera, el 05 de julio de 2017, su solicitud prosperó y la SCJN emitió un fallo que ha sido considerado como histórico y ha despertado di-versas reacciones, pues efectivamente, “apoyándose en las disposiciones sus-tantivas y transitorias del nuevo Código [Artículo 5° transitorio del CNPP], la Sala determinó que la revisión de la medida no implicaba que el juzgador de-clarara procedente en automático su sustitución o modificación, sino que ello estaba sujeto a la evaluación del riesgo que representara el imputado y al de-

�8 Lastiri, Diana, “Trabajan para eliminar la «prisión preventiva» oficiosa”, en El Universal: http://www.eluniversal.com.mx/articulo/nacion/seguridad/2016/10/8/trabajan-para-eliminar-la-prision-preventiva, consultado el 18 de julio de 2017.39 Carrasco Solís, Javier, “Estudio Comparativo: el impacto de las reformas procesales en la prisión preventiva en México” en Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina: Evaluación y perspectivas, Volumen II, Santiago de Chile, 2011.40 Vela, David, “Culpa Cossío a legisladores por efectos del Nuevo Sistema de Justicia”, en El Financiero: http://www.elfinanciero.com.mx/nacional/culpa-cossio-a-legisladores-por-efectos-del-nuevo-sistema-de-justicia.html, consultado el 10 de julio de 2017.


bate que debían sostener las partes en la audiencia respectiva, con indepen-dencia de la aplicación de las medidas de vigilancia o supervisión que podrían ordenarse.”41

Lo anterior significa que las personas sujetas a procesos penales en el antiguo sistema penal mixto, de acuerdo con el fallo emitido, tienen derecho a solicitar que, mediante una audiencia se revise, modifique o sustituya la medida cautelar de prisión preventiva, que les haya sido impuesta y si existiere oposi-ción por parte del Ministerio Público o fiscalía, sea el juez quien decida sobre dicha petición.

Es así que, para el Instituto de Justicia Procesal Penal A.C, dicho fallo re-presenta una victoria para la presunción de inocencia y la libertad perso-nal, debido a que, “las y los jueces tendrán un rol más activo en la determina-ción de las medidas cautelares, valorando su duración, razonabilidad, necesidad e idoneidad, y si subsisten los motivos que dieron lugar a su imposición […] posibilita que no siga tratándose como responsables a personas cuyos procesos penales no han concluido.”42

De acuerdo con las cifras oficiales del Censo Nacional de Gobierno, Seguridad Pública y Sistema Penitenciario Estatales 2011 a 2017 del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), a nivel nacional en nuestro país “Al cierre del 2016, 65 mil 021 de las personas recluidas en los establecimien-tos penitenciarios no tenían sentencia, es decir, 35% de la población reclusa, de las cuales 93% son hombres.”43 Donde se destaca al estado de Michoacán con el casi 100% de su población reclusa sin sentencia. En el estado de Querétaro, el 30% de personas privadas de su libertad carecían de sentencia, es decir, en-contraban recluidos en prisión preventiva, y el 70% de personas recluidas fue-ron sentenciadas.44

41 Cossío Díaz, José Ramón, “Prisión preventiva y Estado de Derecho”, archivo en línea del IJPP, http://ijpp.mx/acervo/noticias/item/1530-prision-preventiva-estado-de-dere-cho, consultado el 12 de julio de 2017. 42 Hernández, Sergio, “¡Es una victoria para la presunción de inocencia!” Archivo en línea del IJPP, http://ijpp.mx/justicia/item/1529-es-una-victoria-de-la-presuncion-de-inocen-cia consultado el 11 de julio de 2017. 43 Información extraída de la página web del Instituto Nacional de Estadística y Geogra-fía (INEGI), http://www.cdeunodc.inegi.org.mx/unodc/wp-content/uploads/2018/01/en_numeros2.pdf, p. 26 consultada el 14 de enero de 2019. 44 Ibídem, p. 27.


Con el fin de aportar a estos debates, en el presente apartado se describe la manera en como la prisión preventiva es aplicada por los jueces del campo estatal de administración de conflictos queretano, lo cual se documentó duran-te la realización de trabajo de campo en los juzgados de oralidad penal de Que-rétaro durante 2017 y 2018. La hipótesis que planteamos es que la aplicación de la prisión preventiva, lo cual sucede en la mayoría de los casos, tiene una explicación cultural, y es debido a la reproducción del Sistema Penal Inquisiti-vo-Mixto, cuyas premisas han configurado las relaciones que históricamente se han establecido entre la autoridad judicial y la sociedad, es decir, representan las bases culturales del derecho, las cuales dan sentido a los procesos de procu-ración e impartición de justicia.

Bajo el marco normativo del nuevo Sistema Penal Acusatorio, nuestra carta magna en su Art. 19, párrafo segundo, establece que el Ministerio públi-co (fiscalía en Querétaro) únicamente podrá solicitar al juez la aplicación de la prisión preventiva cuando otras medidas no sean suficientes para garantizar que el proceso continúe hasta su conclusión. Además, la prisión preventiva ofi-ciosa sólo podrá ser decretada por el juez, en casos específicos como son: de-lincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explo-sivos, así como delitos graves que determine la ley.

De esta manera, la prisión preventiva, en el nuevo sistema penal debe ser considerada como la excepción y no la regla, contrario a la forma en que se aplicaba en el Sistema Penal Inquisitivo-Mixto, en el que el juez dic-taba auto de formal prisión a quienes eran acusados de cometer delitos graves, formando parte de las bases culturales del derecho mexicano. En este contex-to, históricamente consolidado, “más del 95% de las conductas delictivas regu-ladas por los códigos penales contemplaban una sanción con pena privativa de la libertad. Este indicador nos muestra que desde el inicio la prisión preventiva procedía para casi la totalidad de los delitos.”45

La reproducción de las bases culturales del antiguo sistema lo podemos ver desde la CPEUM, de ahí las discusiones en torno, ya que, si bien se eri-ge sobre una visión garantista, Carrasco señala que nuestro país es el único en América Latina, que a nivel constitucional enlista diversos delitos que ameri-

45 Carrasco Solís, Javier, Estudio Comparativo: el impacto de las reformas procesales, op. cit., p. 177.


tan prisión preventiva de manera oficiosa (automática). Sobre este aspecto, Ca-rrasco menciona que, cuando la prisión preventiva es impuesta atendiendo a la clasificación o gravedad del delito, ésta deja de ser una medida de prevención (cautelar) para convertirse en una medida de castigo (punitiva).

Es bajo la tensión entre estos dos sistemas, uno externo y ajeno a los sentidos de justicia y prácticas locales (acusatorio adversarial) y otro arraiga-do culturalmente en la sociedad (inquisitivo-mixto), que analizamos ceremo-nias iniciales. En este sentido, observamos una ceremonia inicial, celebrada el 29 de junio de 2017 en la que el imputado (un joven de 18 años) fue detenido el 27 de junio del mismo año, acusado de cometer el hecho que la ley señala como delito de robo simple, se trataba del robo de una televisión con un valor aproximado de 10,000 MXN, cometido en contra de una empresa de cine en la ciudad de Querétaro.

Cuando por fin comenzó la audiencia, entró el juez, vistiendo su toga con el escudo del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro a la altura del corazón, como signo emblemático, y realizó una acción simbólica: dando un golpe con el martillo sobre la base de madera para declarar abierta la ceremonia, a partir de este momento la realidad pasa a convertirse en otra, donde la autoridad investida y los acontecimientos que ahí sucedan, tendrán sentido para las personas que están presentes. El juez ubicado en un espacio que lo separa del mundo secular, al centro y sobre una plataforma que lo sitúa en una altura por encima de los demás, se dirigió al imputado con un lenguaje especializado y procedió con la secuencia y actos formalizados de la ceremo-nia, reforzando así la eficacia del ritual, y le señaló: “es mi deber hacerte sa-ber que debes ser tratado como inocente hasta que se te demuestre lo contrario o hasta que una sentencia condenatoria así lo determine, aten-diendo al principio de presunción de inocencia que rige al sistema penal acusatorio y oral.”46

Sin embargo, cuando por solicitud de la fiscalía, después de señalar las pruebas que se tenían en contra del imputado: videos, testigos y la denuncia del gerente del lugar, y aseverar que el imputado había hecho un primer inten-to de robo el pasado 13 de junio de 2017, el imputado fue vinculado a pro-ceso por decreto del juez, quien manifestó que las pruebas ofrecidas por

46 Información extraída del diario de campo realizado el día 29 de junio de 2017.


la fiscalía satisfacían lo señalado por la ley, y en más de una ocasión, le repitió el delito por que se le imputaba.

Asimismo, con base en las pruebas y la narración de hechos expresados anteriormente por la fiscalía, le manifestó: “tú eres el probable responsable de apoderarte de ese bien ajeno, mueble, lo que te convierte en el autor material y directo del delito”47, también le mencionó quienes lo acusaban y a las 12:31 p.m. lo vinculó a proceso. Enseguida, la fiscalía solicitó la medida cautelar de prisión preventiva, argumentando que el imputado no tenía un domicilio establecido en el estado de Querétaro, toda vez que, du-rante su detención, de manera voluntaria, manifestó que vivía en la Ciu-dad de México y, por lo tanto, dicha medida cautelar sería la más idónea para que el imputado no se extrajera del cumplimiento de la ley.

Posteriormente el defensor público del imputado, le solicitó al juez, no concediera dicha medida “toda vez que la ley establece otras medidas cautelares,48 para garantizar el cumplimiento del proceso y la prisión preventiva es considerada como la última medida cautelar que se debe imponer, además, su señoría, atendiendo al principio de la mínima in-tervención del sistema penal acusatorio y oral, solicito se imponga alguna otra medida que impida a mi imputado salir del estado de Querétaro.”49

Finalmente, el juez manifestó: “debido a que el imputado no reside en la ciudad de Querétaro, y que no existe o no ha señalado algún domicilio aquí, además de que este órgano jurisdiccional no está en posibilidad de determinar cuál de las otras trece medidas cautelares puede ser la más idónea para garantizar la comparecencia del imputado, concedo la medida cautelar de prisión preventiva que me ha solicitado la fiscalía, además, toda vez que el imputado ha intentado cometer el mismo acto delictivo en más de una ocasión, lo cual habla de su conducta incorrecta, permanecerá privado de su li-bertad en el Centro de Readaptación Social del Municipio de Querétaro hasta

47 Información extraída del diario de campo realizado el día 29 de junio de 2017.48 El nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), vigente en toda la Re-pública, establece en su artículo 155, los tipos de medidas cautelares que el juez podrá im-poner a los imputados, y en efecto, la prisión preventiva se encuentra catalogada como la última de las medidas cautelares (ver CNPP). 49 Información extraída del diario de campo realizado el 29 de junio de 2017.


que el proceso concluya o las partes convengan un mecanismo alternativo a la solución del conflicto.”50

De esta manera siguiendo los planteamientos de Turner, sobre la triple exegesis para el análisis del significado de los símbolos en el ritual, se puede ob-servar en un sentido exegético la manera en cómo el juez al inicio de la ceremo-nia ritual le dice al imputado que durante la audiencia inicial y durante el proceso debe ser tratado como inocente en atención al principio de pre-sunción de inocencia, que les atañe a los imputados bajo el marco normativo del nuevo sistema penal acusatorio.

Sin embargo, en un nivel operacional, según Turner, es decir en la mane-ra en que esta acción simbólica opera en la práctica, su discurso se contradice con lo que realmente hace, y es en este punto donde podemos ver el papel que juegan las bases culturales del derecho a través de las sensibilidades jurídicas, es decir, “el modo en que las instituciones del derecho se trasladan de un lenguaje de la imaginación a otro de la decisión, formando por consiguiente un sentido determinado de la justicia,”51 y las cuales, están “presentes en todo proceso de resolución de conflicto.”52

Pues en atención a lo señalado por la fiscalía, el juez comenzó a decir-le que él era el probable responsable (a través de la palabra probable, evita se-ñalarlo directamente como el autor del delito), de haber cometido el delito de robo, lo que lo convertía en el autor material y directo de la comisión del delito, en este sentido, el juez contradice el principio de presunción de inocen-cia, pues desde esta ceremonia ritual concibe al imputado como un presunto culpable (sensibilidad jurídica proveniente del Sistema Penal tradicional), ya que el delito por el que la fiscala lo acusa, no está clasificado como un delito grave, ni tampoco, de acuerdo a la versión de hechos de ésta, lo cometió con medios violentos.

Asimismo, el juez señaló que no estaba en condiciones de saber cuál de las otras medidas que establece el artículo 155 del CNPP puede ser la más idónea para imponerle al imputado, y aplica la medida cautelar de prisión pre-ventiva a pesar de que en el Sistema Penal Acusatorio debe ser contemplada como la última medida de cautela. Es así que desde sus sentidos de justicia y 50 Información extraída del diario de campo realizado el día 29 de junio de 2017.51 Geertz, Clifford, Conocimiento local: hecho y ley, op. cit., p. 203. 52 Cardoso de Oliveira, Luis Roberto, “A dimensáo simbólica dos dereitos e a análise de conflictos”, Revista de Universidad de São Paulo, Vol. 53 No. 2, Sao Paolo, 2010, p. 465.


maneras de llegar a la verdad, adquiridos culturalmente desde el Sistema Penal tradicional,53 considera que es la medida más idónea para garantizar no sólo el fin del ritual, sino que desde esta ceremonia, castiga al imputado por haber infringido las leyes del Estado, pues como el propio juez lo señala, también le impone la medida por su “comportamiento incorrecto” (bases culturales del derecho inquisitivo).

Apuntes de cierre

Mediante el análisis de las audiencias de oralidad penal como ceremonias ritua-les, en las acciones simbólicas y los significados que se despliegan durante su celebración, se observa la manera en que los operadores de justicia continúan reproduciendo prácticas del sistema penal inquisitivo mixto, ya que éste par-tía de una visión inquisitiva sobre los acusados por la comisión de algún deli-to, es decir, eran culpables hasta que se demostrará su inocencia. Sin embargo, en el nuevo Sistema Penal Acusatorio, de corte garantista, se prevé que quie-nes son imputados por su probable participación en un hecho que la ley señala como delito, deben presumirse inocentes hasta que se demuestre lo contrario en atención al principio de presunción de inocencia. Esta presunción de ino-cencia, de acuerdo con Nava, debe ser aplicada desde la manera en que la fisca-lía recopila información de la investigación para ser controvertida por la defen-sa, y en cómo esta información debe ser valorada por el juez, es decir, durante todo el procedimiento penal.54

No obstante, como pudimos observar en el ejemplo etnográfico, exis-ten casos en los que, en términos formales, la prisión preventiva no debería ser aplicada, asimismo, observamos que la fiscalía y la defensa no llevan a cabo un debate con base en argumentos y fundamentos que ayuden a fortalecer su teoría del caso. El propósito no es que los imputados por un delito queden en libertad inmediata, sino para que se respete el principio de presunción de ino-

53 En el sentido de que las las sensibilidades jurídicas permiten dar luz al poder imagi-nativo, en constructivo o interpretativo del Derecho, “un poder enraizado en los recur-sos colectivos de la cultura más que en las capacidades independientes de los individuos” (Geertz, Clifford, Conocimiento local: ensayos sobre la interpretación de las culturas, op. cit., p. 241). 54 Nava, Juvencio. “Sobre delitos graves, «prisión preventiva» y animales que se agitan como locos”. Información extraída del acervo en línea del IJPP: http://ijpp.mx/justicia/item/1531-sobre-delitos-graves-prision-preventiva consultado el 18 de julio de 2017.


cencia y las partes debatan sus pretensiones más allá de sólo recitar un artícu-lo de la ley, todo lo cual rige en el nuevo sistema penal, y de esta manera las medidas cautelares dejen de ser aplicadas como medidas de castigo y se fun-damenten entonces en los principios y procedimientos de debate oral de este sistema.

De esta manera, abordar el tema del proceso de transición hacia el nuevo modelo de justicia penal acusatorio en nuestro país y de manera particular en Querétaro, desde una perspectiva antropológica, permite advertir que el cam-bio legislativo no produce de manera directa e inmediata un cambio en las for-mas de concebir y aplicar la justicia, y de percibir y tratar a los involucrados en un delito; es decir, desde esta perspectiva es posible superar la visión dogmáti-ca y objetiva del Derecho, para hacer visible la dimensión cultural de estos fe-nómenos socio jurídicos, lo cual tiene implicaciones profundas en la aplicación del nuevo sistema.

Fuentes

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111

5.Normas fuertes, instituciones débiles: los límites de la conservación de especies y el reconocimiento de derechos indígenas en el Alto Golfo de California y delta del Río ColoradoAlejandra Navarro Smith1

Introducción

En este capítulo presento -de modo esquemático- las diferentes etapas por las que, entre 1993 y 2019, se ha construido al Alto Golfo de California y del-ta del río Colorado como una zona para la conservación medioambiental,2 en un contexto de fuertes presiones que, por un lado, impulsan la conservación de especies, y por el otro, se disputan los derechos de los pescadores ribereños de la región, cuyas formas de generación de ingresos se ven afectados por las medidas de conservación de especies. En este escenario, los cucapá, para re-clamar su reconocimiento como usuarios históricos del delta del río Colorado, han judicializado sus derechos; hasta 2016, su propósito fue lograr su inclusión en las normas que regulan el acceso a ese territorio y a sus recursos. Pero como veremos este caso, el análisis de los eventos acontecidos durante los últimos 26 años, nos permite observar los límites del reconocimiento normativo de de-rechos para pueblos y comunidades indígenas, pero también los límites de las políticas y normas de conservación en un contexto de fronteras, desregulación estatal, libre mercado, y los riesgos asociados con el aumento de las desigualda-des, los empleos precarios y las violencias.

1 Profesora Investigadora del Departamento de Estudios Socioculturales, Instituto Tecno-lógico y de Estudios Superiores de Occidente (ITESO).2 Navarro Smith, Alejandra; Bravo Espinoza, Yacotzin y López-Sagástegui Catalina, “De-rechos colectivos y consulta previa: territorio cucapá y recursos pesqueros en Baja Califor-nia, México”, Revista Colombiana de Sociología, Vol. 37, núm. 2, julio-diciembre 2014, p. 48.

Alejandra Navarro Smith112

Hacer sentido del conflicto: los actores en un contexto excluyente

El 23 de febrero de 2015 los pescadores ribereños que trabajan en el Alto Gol-fo de California y Delta del río Colorado amanecieron con la noticia de que ese año no podrían entrar a pescar. Para los pescadores cucapá, esa prohibición se-ría una dificultad más para continuar pescando, desde que en 199� se decretó la Reserva de la Biósfera del Alto Golfo y delta del río Colorado (en adelante la biósfera). A unas semanas del inicio de la temporada de pesca de la curvina golfina, la presión ejercida por los grupos que buscan proteger a la vaquita ma-rina había tenido éxito: lograron que se prohibieran todas las redes agalleras en la zona de protección de la vaquita marina, el marsupial más pequeño del mun-do y que se encuentra en peligro de extinción.

Foto 1. Nota de Milenio del 23 de febrero de 20153

Para entender lo que esta noticia significa para las familias cuyos ingre-sos dependen de los 744 permisos de pesca que operan en el Alto Golfo y del-

3 Consultada en línea el 4/11/19 en https://www.milenio.com/estados/prohiben-la-pes-ca-en-el-alto-golfo-de-california

Normas fuertes, instituciones débiles 113

ta del río Colorado ,4 en primer lugar, caracterizaré la configuración territorial y del empleo en el contexto rural y fronterizo en el que viven y trabajan las fami-lias en el delta del río Colorado. Luego identificaré los efectos que las prácticas de uso del territorio deltáico han tenido tanto en la salud de ese ecosistema, y cerraré la sección explicando la relación entre la degradación del ecosistema deltáico y los cambios en la forma de organización y dinámicas de sobreviven-cia material y simbólica entre los cucapá. Todo lo anterior me permitirá expli-car la importancia que para los hogares de pescadores cucapá tiene la tempo-rada de captura de la curvina golfina, tanto para la generación de ingresos pro-pios, como para la recreación simbólico-cultural con el territorio y de la familia extensa cucapá.

Desde ese marco se propone comprender el contexto de incertidumbre y riesgos sociales que producen el tipo de medidas de conservación de espe-cies, cuando en su planteamiento excluyen todo asunto relacionado con las di-mensiones socioculturales, sociopolíticas y socioeconómicas del contexto en el que se pretende realizar la acción de protección de especies; ésta es exactamen-te la situación que se revela cuando este tipo de medidas aparecen al mismo tiempo que grupos de la sociedad civil internacional como Sea Shepherd apare-cen con sus emblemáticos barcos en el Alto Golfo de California para realizar acciones directas para proteger a la vaquita marina,5 y del efecto del lobbying de estos grupos de conservación en acuerdos como los que lograron Carlos Slim y Leonardo DiCaprio, cuando lograron que el presidente Enrique Peña Nieto firmara con ellos un acuerdo tripartita para “proteger los ecosistemas maríti-mos del Alto Golfo de California, donde la vaquita marina enfrenta grave pe-ligro de extinción”.6

Para poder identificar las consecuencias no previstas de esa acción, tanto para la protección de especies como para la protección de derechos y seguridad

4 El total de 744 permisos de pesca se distribuyen de la siguiente manera: 435 en el Golfo de Santa Clara, 151 en San Felipe, 109 para cucapás, y 49 para Bajo Río (conversación per-sonal con Catalina López-Sagástegui, responsable del Gulf of California Marine Program del SCRIPPS Institute of Oceanography de la Universidad de San Diego).5 Cf. Op. Milagro III: Ghost Nets Go; Vaquitas Stay de Sea Shepherd Conservation Society. Disponible en https://youtu.be/5_yiuA8Vgxs6 “DiCaprio y Carlos Slim se unen para salvar a la vaquita marina”, 07/06/2017, en El Uni-versal, consultada en línea el 14/03/2019 en https://www.eluniversal.com.mx/articulo/na-cion/sociedad/2017/06/7/dicaprio-y-carlos-slim-se-unen-para-salvar-vaquita-marina


de los pescadores, presento un recorrido por los discursos, procesos, contextos y normas que han producido la organización social del territorio del delta del río Colorado. A lo largo del capítulo intentaré argumentar que este conjunto de elementos ha consolidado una racionalidad normativa hegemónica excluyente con la que se administra ese territorio. Dicha racionalidad también orienta la pro-ducción de normas fuertes, pero de modo paradójico, en la práctica no logra los objetivos de conservación que se plantea. Es por ello que propongo revisar los retos que enfrentan las instituciones responsables de hacer valer las normas que regulan aprovechamiento de recursos y acceso al territorio deltáico, a la luz de la sobrepesca,7 la corrupción8 y la violación sistemática de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas ampliamente documentados.9

7 Mendivil-Mendoza, Jaime E., Aragón-Noriega, E. Alberto, Arreola-Lizárraga, José A., Rodríguez-Domínguez, Guillermo, Castillo-Vargasmachuca, Sergio G., y Ortega-Lizárra-ga, Gilberto G, “Indicadores de sustentabilidad para la pesquería de curvina golfina Cynos-cion othonopterus en el Alto Golfo de California” en Revista de biología marina y oceanografía, vol. 53, núm. 1, abril 2018, pp. 119-130; Brusca, R. C., Álvarez-Borrego, S., Hastings, P. A., & Findley, L. T., “Colorado River flow and biological productivity in the Northern Gulf of California, Mexico” en Earth-Science Reviews, vol. 164, enero 2017, p. 14.8 Luque, Diana, Gómez, Edwiges, “Golfo de California, pueblos indígenas y justicia am-biental”, en Ra Ximhai: revista científica de sociedad, cultura y desarrollo sostenible, Vol. 3, Nº. 1, México, Universidad Autónoma Indígena de México, 2007, p. 113; EDF/IMCO, La pesca ilegal e irregular en México: una barrera a la competitividad, México, Instituto Mexicano para la competitividad (IMCO), 2013; Morales Aguilar, Berenice, “Conservación de la biodiversi-dad y conflicto en territorio Cucapá”, en Tessituras, Pelotas, vol. 3, n. 1, enero/junio 2015, p. 164.9 Alarcón-Cháires, Pablo, “Los indígenas cucapá y la conservación de la naturaleza. El in-fortunio de vivir en un área natural protegida en México”, en Ecología Política, No. 22, Ica-ria, 2001, pp. 117-127; Alarcón-Cháires, P., ¿Es la naturaleza superior a la cultura? Conserva-ción, Pobreza y Derechos de los Indígenas Cucapás de Baja California, México, UNAM-UNESCO, 2010, pp. 335; Navarro Smith, Alejandra, “Antes peleábamos a ciegas: territorio cucapá y derechos en disputa el delta del río Colorado”, en Sierra, María Teresa y Santiago Bastos (coords.) Estado y pueblos indígenas en México. La disputa por la justicia y los derechos, México, Co-lección México/CIESAS, 2017, pp. 2-28; Navarro Smith, Alejandra, Tapia, Alberto y Gar-duño Everardo, “Navegando a contracorriente. Los Cucapás y la legislación ambiental” en Culturales, vol. VI, núm. 12, Julio/Diciembre 2010, pp. 43-74; Navarro Smith, Alejandra; Bravo Espinoza, Yacotzin y López-Sagástegui Catalina, “Legislación de pesca y obstáculos para el reconocimiento de derechos al uso preferencial de recursos naturales del pueblo cu-capá” en Revista De Estudos e Pesquisas Sobre as Américas, Vol. 7, núm. 2., 2013, pp. 135-173; Navarro Smith, Alejandra; Bravo Espinoza, Yacotzin y López-Sagástegui Catalina, “Dere-


El arranque de la investigación y el interés por la colaboración, la interdisciplina y la incidencia

Antes de comenzar con la exposición temática arriba propuesta, es importante situar al lector en la perspectiva del tipo investigación colaborativa desde la que se produce este texto. Desde 2006 he buscado acompañar a los cucapá tanto en sus actividades de pesca, como en las actividades de su vida cotidiana –que in-cluyen las negociaciones con autoridades y situaciones de conflicto– en las que año con año se negocian los términos de su acceso a la pesca. La revisión de las coyunturas en las que se produce -o niega- el acceso a territorio y recursos son fundamentales para comprender las lógicas que producen la exclusión so-cial que –como en este documento explico- organizan las prácticas, el discurso y los sentidos que se objetivan en normas específicas -que invisibilizaron hasta 2016– los derechos de los pescadores cucapá.

En este acompañamiento también he buscado establecer diálogos cons-tructivos otras investigadoras –que desde la antropología, el derecho y la bio-logía– hemos trabajado en la producción de nuevos argumentos con el fin de iniciar conversaciones con pescadores, autoridades y otros actores que inciden en el contexto de la investigación. Nuestro propósito es que el conocimiento que se produce en el marco de este tipo de investigación pueda ser retomado para el diseño de políticas públicas incluyentes que posibiliten a los pescadores implementar sus propios esquemas de pesca sustentable, y de normas que con-sideren los argumentos -postulados desde el derecho internacional y reconoci-dos en el marco jurídico mexicano- para armonizar marcos de derecho, reco-nocer los derechos diferenciados a pueblos y comunidades indígenas en el país, en particular los que tienen que ver con acceso y disfrute del territorio y de los recursos naturales en áreas naturales protegidas; las autoridades necesitan abrir espacios colaborativos para el diseño de esquemas de pesca sostenibles, en diá-logo con los pescadores, académicos y otros actores interesados en participar de estos procesos. Para ello todavía hace falta que las autoridades realicen ac-ciones para garantizar una pesca ordenada y la seguridad de los pescadores en el Alto Golfo de California y delta del río Colorado, implementando para ello acciones de vigilancia efectivas y transparentes. Este es el contexto en el que

chos colectivos y consulta previa: territorio cucapá y recursos pesqueros en Baja California, México”, Revista Colombiana de Sociología, Vol. 37, núm. 2, julio-diciembre 2014, pp. 43-64.


intentamos investigar-acompañando a los pescadores cucapá, para pensar con ellos cómo enfrentar los escenarios de pescas no sostenibles, la inseguridad, y los efectos de normas de pesca –que necesitan revisarse considerando los dos elementos anteriores y los derechos que los cucapá tienen como pueblo origi-nario del territorio deltáico–.

Si no hay pescado, va a haber hambre: prácticas de configuración del territorio y de la desigualdad social

Es este apartado presento elementos para entender cómo los usos del territo-rio y de los recursos naturales -orientados por las políticas públicas implemen-tadas en la región- están relacionados con la producción social de los riesgos. Éstos, están asociados a un modelo de desarrollo homogeneizador que imposi-bilita a los cucapá la viabilidad de sus formas de organización propias, y a cam-bio, ofrece empleos precarios. Así, los empleos que los cucapá pueden obtener están en la cosecha o empaque de frutos y hortalizas para la exportación; en las líneas de ensamblaje de empresas trasnacionales asentadas en el lado mexicano de la frontera con los EEUU; en la mina de oro localizada en la carretera a San Felipe, propiedad de Carlos Slim; o en empleos temporales subsidiados por el fondo del Programa de Empleo Temporal (PET) de la Secretaría de Desarrollo Social (SEDESOL). Lejos de que estos empleos permitan una redistribución equitativa de las ganancias generadas por las empresas, los tres primeros tipos de empleos mencionados son generados por lógicas extractivas que producen la privatización de agua, tierra, minerales, y por ende, la acumulación de riqueza por deposesión.10 A continuación, esbozaré el tipo de configuración territorial y del empleo que se observa actualmente en el territorio deltáico, oficialmente denominado Valle de Mexicali.

El uso intensivo del recurso hídrico que se hace en esta región del país para la agricultura de hortalizas, ha generado, por una parte, altos indicadores de producción agrícola y divisas por su exportación. Pero también y de modo paradójico, ese uso del recurso hídrico -que ha dejado sin agua el cauce del río Colorado- tiene un impacto en la degradación de la salud del ecosistema del-táico y su subsecuente desertificación. Lo anterior, además, pone en riesgo la continuidad de algunas prácticas de uso del territorio que están relacionadas

10 Harvey, David, El nuevo imperialismo, Akal, Madrid, 2004.


con la sobrevivencia material y simbólica entre los cucapá. En este contexto pretendo analizar cómo es que las políticas públicas orientan los usos de terri-torios, cuando, por ejemplo, promueven o restringen prácticas productivas que dan forma a estructuras del empleo como la que actualmente se observa en el Valle de Mexicali; ¿cómo impacta lo anterior la capacidad de los hogares cuca-pá para generar ingresos? ¿Cómo esta estructura del empleo que promueve o restringe cierto tipo de actividades impacta el bienestar y la calidad de vida de estos hogares?

Para caracterizar el contexto en el que viven y trabajan los pescadores cucapá, en este apartado se revisan dinámicas regionales que producen riesgos e influyen en la organización de los hogares analizados, a saber: a) las dinámicas y procesos de organización socioeconómica regionales; y b) las dinámicas sociojurídicas y de generación de política pública relacionada la definición de los usos del territorio y de los recursos naturales, en particular con las normas de pesca y de protec-ción del medio ambiente en el Alto Golfo y delta del río Colorado. Siguiendo la propuesta de que la vulnerabilidad “no es el bienestar ni la ausencia del mismo […] sino una herramienta conceptual útil para visibilizar y captar un proceso”11 aquí se identifican estas dimensiones por los riesgos que producen para los ho-gares de pescadores cucapá en el proceso de formación del Valle de Mexicali.

Retomando la propuesta de Axelsson y Sköld,12 la interpretación del proceso de vulnerabilidad social necesita realizarse sin perder de vista las di-námicas sociohistóricas en las que se ha construido la relación del Estado con los pueblos y comunidades indígenas. Y por lo mismo, considerar las dinámi-cas de desposesión de territorios, procesos de asimilación, y transformaciones en la organización y forma de vida de los cucapá generadas en interacción con las estructuras socioeconómicas, sociojurídicas y socioculturales que están agu-dizando la situación de precariedad en la que viven los hogares indígenas en México.

11 González de la Rocha, Mercedes, Vulnerabilidad, niñez y adolescencia. Factores y procesos que conducen al deterioro del bienestar. Documento conceptual para el estudio de la Vulnerabilidad que afectan a la niñez y a la adolescencia en Honduras y El Salvador, Fondo para las Naciones Unidas de la Infancia, UNICEF, versión final de 18 de mayo de 2014, p. 49.12 Axelsson Per, y Peter Sköld, “Indigenous Populations and Vulnerability. Characterizing Axelsson Per, y Peter Sköld, “Indigenous Populations and Vulnerability. Characterizing Vulnerability in a Sami Context”, Annales de démographie historique 1/2006 (no 111), 2006, p. 115-132.


Dinámica y procesos de organización socioeconómica en un contexto rural y fronterizo

Para reconocer los riesgos y amenazas que se producen en el contexto rural y fronterizo en el que los hogares de pescadores cucapá subsisten, aquí hablaré de la transformación del ecosistema deltáico en un desierto fértil dedicado a la agricultura intensiva. Los procesos que han generado este cambio en el uso del territorio y de los recursos naturales en el Valle de Mexicali nos permitirán reconocer la incidencia de la dinámica socioeconómica, dicha configuración socio espacial delta bajacaliforniano; y el impacto de estos cambios en los ho-gares cucapá.

Sin drenaje y con tomas de agua comunales, los cucapá viven en un eco-sistema radicalmente distinto del que conocieron los ancianos hace menos de 70 años. Información arqueológica, arqueofaunística y etnográfica13 permite trazar la presencia de un ecosistema diverso en especies terrestres y acuáticas hasta hace por lo menos tres siglos.14 La escasez de alimentos y cambios en los patrones de consumo son procesos que se observan en el contexto de la des-aparición de los ecosistemas en el delta del río Colorado. A través del análisis de restos arqueofaunísticos localizados en campamentos históricos cucapá se sabe que

[e]ntre 1923 y 1950 la forma de alimentación entre los cucapá se trans-formó en el contexto del desarrollo agroindustrial del delta del río Co-lorado. Las dinámicas laborales son las que más sobresalen por el efec-to que tuvieron en los cambios identificados en […] [su] forma de vida: fueron reclutados para trabajar como vaqueros cuidando el ganado y participaron en todos los procesos de agricultura, particularmente en cultivos de algodón y de trigo. En este periodo, los cucapá relatan que, a la par de los productos que podían comprar para el consumo cotidia-no, seguían alimentándose principalmente de los recursos que les

13 Porcayo Michelini, Antonio; Navarro Smith, Alejandra; Guía Ramírez, Andrea, Tapia Landeros, Alberto, Cambios y continuidades de la vida ancestral cucapá. Datos arqueológicos, ar-queofaunísticos y etnográficos para su comprensión, Secretaría de Cultura-INAH, México, 2016.14 Ibídem, p. 61.


proveía el entorno. Los ríos Hardy y Colorado los proveía de mayor número de alimentos.15 16

La drástica transformación de la forma de vida de los cucapá entre 1917 y 2011,17 por lo tanto, se da precisamente en el periodo en el que se inició y consolidó una extensa red de canales de riego que convirtieron el delta del río Colorado en lo que ahora es el Valle de Mexicali: un espacio dedicado a la agri-cultura intensiva a la que se otorgan los permisos de agua necesarios para su producción. Esta ha sido la dinámica socioeconómica que, guiada por las polí-ticas públicas y normas que regulan el manejo, distribución y control de agua y del territorio deltáico, ha orientado el uso del agua del que depende la estructu-ra del empleo en El Valle de Mexicali desde inicios del siglo XX. Este uso del agua y del territorio, que prioriza las actividades agropecuarias, dejó de consi-derar la importancia de mantener cierta cuota de agua en el lecho del río. Como consecuencia, la degradación ecosistémica producida por falta de agua impactó especies terrestres y acuáticas, y con ello también afectó a grupos de población que dependían de cierto balance para mantener una forma de vida. Los ante-riores son elementos importantes para pensar en el papel que juegan los eco-sistemas en el sostenimiento de formas de habitar, usar y transitar el territorio, así como de los modos de sobrevivencia de grupos de población específicos, particularmente los pueblos originarios que radican en ecosistemas altamente frágiles, como lo es el delta del río Colorado.

Actualmente, el agua del Colorado que daba vida al ecosistema deltáico ya no corre más por su cauce en el territorio mexicano. Sus aguas se van distri-buyendo para uso industrial, humano y de cultivo en los estados de Colora-do, Utah, Wyoming, Nuevo México, Arizona, Nevada y California antes de alcanzar la frontera entre México y los Estados Unidos. Por un tratado de

15 Se identificaron 10 especies acuáticas que consumían de manera cotidiana: camarón, ca-guama, totoaba, abulón, lisa, curvina golfina, carpa, blanco (sic) y mojarras. También caza-ban aves silvestres y consumían sus huevos, las cuales incluyen codornices, palomas, “chu-reas” (correcaminos) y gallitos de monte.16 Porcayo Michelini, Antonio et al., op. cit., p. 63. Negritas propias.17 Navarro Smith, Alejandra, “Vulnerability factors among cocopah fi shers: climate Navarro Smith, Alejandra, “Vulnerability factors among cocopah fishers: climate change, fishery policies and the politics of water in the Delta of the Colorado River”, en Klepp, Silja y Chávez-Rodríguez, Libertad, A Critical Approach to Climate Change Adaptation: Discourses, Policies and Practices, Routledge, Londres-Nueva York, 2018, pp. 112-128.


aguas internacionales, se permite a México el uso del 9.5% del volumen total del río. Una vez en México, el agua del Colorado se desvía de su cauce y se dis-tribuye por canales a la zona de riego del Valle de Mexicali, a esta ciudad para el consumo humano, y para este mismo servicio es llevada hasta Tecate y Tijuana. Como resultado de este tipo de aprovechamiento del agua, el curso del río Colorado se detiene después de entrar a México. La catástro-fe ambiental que representa el lecho seco del antiguo río Colorado guarda una relación directa con las políticas de administración del agua tanto en México como en los EEUU.

Agroindustria bonante, ecosistema desertificadoa)

Gobel, Góngora y Ulloa18 ya han identificado que en los debates políticos so-bre la economía basada en la explotación de recursos –en este caso del agua– está ausente la dimensión de los efectos ambientales de estas actividades ex-tractivistas.19 Como ya se dijo, el proceso de cambio del ecosistema deltáico se debe en gran medida a la redireccionalización del agua del río Colorado a los canales que riegan los monocultivos orientados a la exportación. La racionali-dad detrás de este tipo de “aprovechamiento del agua” beneficia a inversionis-tas porque se les ofrecen condiciones que les permiten un esquema de benefi-cios que incluyen disposición de agua, tierra que se renta a bajo costo, y mano de obra que en 2005 se pagaba a 50 centavos de dólar por hora.20 Estas condi-ciones posibilitan que las empresas que se instalan en esta zona del territorio mexicano aumenten sus ganancias, no sólo con base en el sistema extractivo del agua y de la tierra antes descrito, sino también con sueldos de 50 centavos de dólar que, en ese mismo año, era de 6.5 dólares por hora para los jornaleros agrícolas para el mismo tipo de trabajo que se realizaba a sólo unos kilóme-

18 Göbel, Barbara; Góngora-Mera, Manuel y Ulloa, Astrid, “Las interdependencias entre la valorización global de la naturaleza y las desigualdades sociales: abordajes multidiscipli-narios”, en Barbara Göbel, Manuel Góngora-Mera, y Astrid Ulloa (eds.), Las interdependen-cias entre la valorización global de la naturaleza y las desigualdades sociales: abordajes multidisciplinarios en Desigualdades socio ambientales en América Latina, Facultad de Ciencias Humanas-Universi-dad Nacional de Colombia, Bogotá, 2014, pp. 13-59.19 Ibídem, p. 15. 20 Moreno Mena, J. y López Limón, M., “Desarrollo agrícola y uso de agroquímicos en el valle de Mexicali”, en Estudios Fronterizos, vol. 6, núm. 12, 2005, pp. 119-153.


tros, cruzando la frontera de México con los EEUU.21 Así, se observa cómo la falta del agua en el río y la estructura del empleo en la región son factores de-terminantes en la producción de desigualdades regionales en el sentido que la racionalidad de desarrollo instalada beneficia económicamente a los dueños de agronegocios en detrimento de la salud del ecosistema y del bienestar de los pobladores que viven en esa región y que, con escasas oportunidades de gene-ración de ingresos, recurren a este tipo de empleos precarios porque son los únicos empleos disponibles para ellos en la región. En 2019, Claudia, una em-pacadora de hortalizas recibía un sueldo de 2000 pesos por un trabajo de seis días a la semana. El transporte de personal la recoge en el ejido donde ella vive a las 12 del día y la regresa a las 3 de la mañana del día siguiente. A ella le parece mejor el horario vespertino del empaque porque de esa manera puede cuidar a su hijo de 3 años por la mañana.22

Por lo tanto, la lógica que orienta la administración de la única fuente de agua en el delta del río Colorado privilegiando el desarrollo económico agríco-la en la región invisibiliza 1) el deterioro de la salud del ecosistema deltáico, 2) la afectación de un estilo de vida dependiente en la recolección de alimentos, la caza, la pesca, la siembra y la movilidad, actividades que caracterizaron a los cucapá hasta principios del siglo XX, �) las desigualdades que se producen por el uso diferenciado del acceso al agua, y 4) la precarización de la vida de los tra-bajadores que dependen de este tipo de empleos para generar los ingresos en sus hogares.

Impacto de la falta de agua dulce en las actividades b) de subsistencia cucapá

De todas las prácticas de subsistencia documentadas tanto arqueológica como históricamente,23 la pesca es la única actividad que todavía realizan los cuca-pá, aunque en medio de polémicos cuestionamientos institucionales. Por las transformaciones en su forma de pescar, las autoridades no reconocen la pesca como una actividad “auténticamente indígena” ya que se realiza con artes de pesca que no son “tradicionales” –anzuelos hechos de concha, redes de cintura

21 Ídem..22 Diario de campo, 2019.23 Porcayo Michelini, Antonio et. al, op. cit.


tejidas con fibras naturales y balsas– sino en pangas de fibra de vidrio impulsa-dos con motores fuera de borda y redes de nylon.24

Las transformaciones en el modo de pescar cucapá –tanto en los instru-mentos de pesca como en el paso de una actividad de autoconsumo a una acti-vidad comercial– se han dado en medio del cambio de uso de su territorio, en estrecha relación con los intercambios entre las dinámicas socio-económicas y culturales de las pequeñas poblaciones a las formas de organización más am-plias orientadas al “desarrollo” y a la producción. Los cucapá relatan cómo su trabajo pesquero ha pasado de ser una actividad “libre” –realizada en lagunas o brazos del Colorado al lado de donde vivían–, a una actividad cada vez más controlada por el Estado. No es sino hasta que los pescadores cucapá son in-corporados al sistema de control estatal cuando se empieza a contabilizar su presencia sumándolos a la lista de esfuerzos pesqueros.25 26

Con la reducción del volumen del agua en el río Colorado, los cucapá se vieron forzados a seguir el curso del río rumbo al sur, hasta llegar al Zanjón, lu-gar en el que se mezcla el agua dulce que corre subterráneamente con el agua salada que llevan las mareas del Golfo de California que corren por el delta. La presencia de los campamentos de pesca cucapá en El Zanjón se ha podido documentar desde 1950,27 y se incrementa para permanecer estable a partir de 1996, cuando se registra también el repunte de la curvina en ese lugar.28 Pero no fue sino hasta mediados de 1980 cuando la Subdelegación de Pesca de la SAGARPA del Valle de Mexicali “detecta” a estos pescadores “furtivos” e ini-cia una campaña de regularización dirigida a los “nuevos” pescadores en esta re-

24 Navarro Smith, Alejandra, et. al., “Navegando a contracorriente…”, op. cit.25 Un esfuerzo pesquero es una unidad productiva integrada por una panga, un motor y una red. Cada esfuerzo pesquero lleva de dos a tres personas a bordo para realizar las si-guientes tareas: manejar el motor, lanzar la red, recogerla, despescar los peces uno a uno.26 Navarro Smith, Alejandra, “Cucapás, derechos indígenas y pesca. Dilemas del sistema productivo pesquero vis a vis las políticas de conservación de las especies en el Golfo de California”, Revista Chilena de Antropología Visual, núm. 12, Santiago de Chile, diciembre 2008, pp. 171-196; Navarro Smith, Alejandra, “De pescadoras libres a pescadoras regula-das. La pesca artesanal ribereña de la curvina golfina entre mujeres indígenas cucapá” en Alcalá, Graciela (coord.), Pescadores en América Latina y el Caribe: espacio, población, producción y política Volúmen II, UNAM, México-Mérida, 2011, pp. 219-250.27 Tapia, Alberto (manuscrito), “Reporte de trabajo de campo con estudiantes de derecho aplicando encuestas entre pescadores cucapá”, UABC, 1996-1.28 Ídem.


gión: los cucapá. Esa acción se llevó a cabo ante el reclamo de los pescadores acreditados del Golfo de Santa Clara y de San Felipe, dos puertos importantes ubicados más al sur, cuyos esfuerzos pesqueros también realizaban actividades de extracción de la curvina en esa zona.

Con la organización de los cucapá en cooperativas, el Estado introduce nuevas condiciones en las formas, tiempos y modos de organización de las ac-tividades de pesca de los cucapá. Los “cucapá permisionarios” capturan cur-vina para satisfacer la demanda de un mercado nacional. Este rol como pieza del mercado comienza a partir de que se constituyen como cooperativas pes-queras. Luego se empezarán a usar embarcaciones y motores de mayor capa-cidad para garantizar el espacio suficiente para una pesca de mayor tonelaje, así como para brindar mayor seguridad a los pescadores en un entorno de al-tas mareas y fuertes vientos. En este contexto el sentido mismo del trabajo de pesca cucapá también se transforma. Si antes se pescaba principalmente para el autoconsumo y la venta a pequeña escala, ahora se pesca principalmente con fines de comercialización,29 y en un porcentaje inverso, la menor parte se dedi-ca al autoconsumo y al trueque de pescado por otros productos necesarios en la vida cotidiana.

Riesgos y producción de desigualdad en el ámbito c) del manejo de recursos naturales

Por último, este caso nos presenta con un problema poco estudiado, a saber: las zonas naturales protegidas como áreas alto riesgo no sólo para el bienestar de los hogares indígenas, sino también para la conservación de las especies que pretende proteger. La reserva, a pesar de ser un espacio altamente regulado por las instituciones de medio ambiente, no cuenta con los recursos económicos necesarios para hacer valer las normas.30 Lo anterior se suma a la presión social sobre las autoridades y sobre los recursos que ejercen los grupos de pescadores en la región, más la presión que los mercados asiáticos ejercen en la pesca en la región demandando algunos subproductos de pesca –incluso sobre especies en veda en la región-. Las dinámicas económicas anteriores han configurado a la biósfera como una zona de altísimo riesgo tanto para los pescadores cucapá

29 Navarro Smith, Alejandra, Cucapás, derechos indígenas y pesca…, op. cit. 30 Navarro Smith, Alejandra, Navarro Smith, Alejandra, Vulnerability factors among cocopah fishers…, op. cit.


como para las especies que ahí se capturan, paradójicamente generando como consecuencia producción de riesgos y también un alto grado de presión sobre los recursos ecosistémicos que se pretenden proteger.

Dada la complejidad y amplitud de este tema –y que no es el tema prin-cipal de este documento- sólo diré que la construcción social de los recursos naturales en esta región que al requerirse en mercados tanto de consumo na-cional como internacional, revela la existencia de un sistema de extracción global que produce precariedad cuando, en el discurso que legitima este sistema se in-visibilizan los procesos que deterioran la calidad de los ecosistemas y genera riesgos tanto a residentes del delta, como a pescadores y a ciertas especies por su sobrepesca. Por lo anterior, se requiere poner en perspectiva la transforma-ción ecosistémica y de uso territorial que los cucapá han experimentado en el proceso de desarrollo del delta del río Colorado para comprender el problema de la naturalización del manejo de “agua-ecosistemas” con racionalidades eco-nómicas, generado altos costos sociales en términos de producción de preca-riedad y desigualdad social.

Dinámicas sociojurídicas y políticas públicas de usos del territorio y recursos naturales

El impacto por la falta de agua dulce en el mantenimiento de los ecosistemas en el delta del río Colorado, y el proceso de desertificación que ha producido en la región representa riesgos tanto para grupos de población como para es-pecies endémicas. Estos riesgos generados por la falta de agua en el ecosistema tampoco están considerados en los argumentos de protección medioambiental y de especies que se han implementado desde la creación la biósfera en 1993.

Aquí se propone que la producción de desigualdades sociales que se ge-neran en el entorno antes descrito sucede al justificar un manejo de agua en pro de la agricultura, orientado con argumentos de desarrollo económico, o de la creación de áreas naturales protegidas, sin que se incluyan elementos que permitan entender la importancia socioambiental del recurso “agua” más allá de un valor comercial. Así se normaliza la mercantilización del agua al pensar-lo como recurso. Esta lógica que se propone desde la gramática del desarrollo económico, oculta los daños ecosistémicos que la falta de agua produce en el


territorio deltáico, y que afecta tanto a especies, como a las poblaciones cuya forma de vida depende de la salud de los ecosistemas terrestres y marinos.

El manejo del agua en el delta del río Colorado en los últimos 100 años ha generado, por una parte, el acaparamiento legítimo del agua y del territorio por parte de “los agentes del desarrollo”; y la paulatina restricción al disfrute del agua, de un ecosistema saludable y al aprovechamiento de recursos terres-tres para quienes han habitado históricamente ese territorio. En ese mismo pe-riodo, una cultura local –la cucapá- vio desaparecer el ecosistema del que de-pendía su forma de vida, y con ello su cultura. Y a partir de 1993, la creación de la biósfera ha creado restricciones legales que afectan el uso y aprovecha-miento que los cucapá hacen del delta del río colorado, en la parte nuclear de su territorio histórico.31

Es interesante notar que a pesar de que la canalización del río Colorado juega un papel determinante en el proceso de desertificación del delta –y por lo tanto en la afectación ecosistémica–, éstos argumentos no son retomados por el discurso medioambiental que emerge en la región de estudio con la creación de la biósfera; ello invisibiliza la triple afectación a los cucapá, primero priván-dolos del agua en un ecosistema desértico, luego ofreciéndoles empleos como jornaleros agrícolas con sueldos de 50 centavos de dólar la hora, sin prestacio-nes; y finalmente prohibiéndoles el uso y aprovechamiento de especies dentro de la zona protegida.

En este contexto se hace necesario revisar la relación entre los grados de desarrollo económico en la región deltáica, que, siguiendo nuevamente a Go-bel, Góngora y Ulloa32 podría estar generando desigualdades por influencia de “interdependencias transnacionales y procesos globales”,33 acumulación de la riqueza en pocas manos, costos ambientales altos, y altos índices de desigual-dad interna. Esta perspectiva de análisis permite entender cómo el agua -y los peces- de la región deltáica son extraídos y resignificados como insumos para dinámicas económicas trasnacionales. Y cómo el discurso hegemónico del de-sarrollo es contestado por los propios cucapá que al ser los afectados históri-cos de este tipo de uso y manejo del agua y de los recursos territoriales, actual-31 Ortega Esquinca, Agustín, La comunidad cucapá. Un proceso de formación social en la cuenca baja del Colorado-Gila, Tesis de Doctorado, Departamento de Prehistoria y Arqueología/Fa-cultad de Geografía e Historia, Sevilla, Universidad de Sevilla, 2004.32 Göbel, Barbara et al., Las interdependencias entre la valorización…, op. cit.33 Ibídem, p. 17.


mente se valen de los argumentos del derecho internacional para pueblos y co-munidades indígenas, intentando contrarrestar las dinámicas que les impiden el acceso a una parte de su territorio. Este caso también nos ayuda a entender las dinámicas sociojurídicas por las que tanto instituciones como cucapás, ha-cen uso de las leyes para mantener o disputar, el uso del territorio y de los re-cursos naturales.

Continuación de los procesos de asimilación de los cucapá: a) medidas de conservación y normativas de pesca cucapá en el delta del río Colorado

Desde 1993, las leyes de medio ambiente y pesca hacen cada vez más difícil el acceso al delta del río Colorado, y con ello, se limita también su posibilidad de pescar y vender curvina golfina para generar ingresos propios. En un primer momento –en 1993– les tomó por sorpresa el decreto por el que Carlos Salinas de Gortari declaró la creación de la biósfera. A partir de entonces han seguido una serie de medidas y de acciones administrativas tanto en materia de medio ambiente como de pesca.

Dado en número de medidas sobre la curvina golfina,34 los cucapá apro-vechan la especie más regulada en todo el territorio nacional, lo que implica cada vez mayores controles sobre esa pesquería. A pesar de que los cucapá se han amparado en contra de las normas que -ellos argumentan, son violatorias de sus derechos como pueblo indígena- las políticas públicas de medio am-biente y de pesca en la zona han seguido la misma orientación iniciadas hace 25 años. Este es el proceso por el que la regulación del espacio ha modelado la construcción social del delta del río Colorado como “una zona para la conser-vación medioambiental”.35

Esta forma de entender el territorio desde las políticas públicas y las normas ha generado dinámicas sociojurídicas en las que se mantiene un or-den legal que subordina el derecho indígena frente al derecho medioambiental –aunque en la práctica ninguno tendría un orden jerárquico sobre el otro-. Con este orden legal puesto en práctica desde las instituciones se crea un falso dile-

34 Ver Cuadro 1. Lista de normas medioambientales y de pesca que regulan las áreas donde los cucapá establecen sus campamentos temporales de pesca, en este capítulo. 35 Navarro Smith, Alejandra; et. al, Derechos colectivos y consulta previa…, op. cit., p. 48.


ma, a saber: que no se pueden respetar los derechos indígenas y el derecho am-biental manera simultánea;36 37 este tipo de argumentación oculta la posibilidad de avanzar hacia la armonización de los marcos de derecho medioambiental y los de derecho indígena, y repite las lógicas de negación de derechos -por la supeditación jerárquica del derecho indígena al derecho ambiental, que ha pro-ducido la desposesión territorial y asimilación de los pueblos originarios a las dinámicas del “desarrollo” propuestos desde el Estado. En el contexto de los conflictos que se han producido alrededor de la pesca cucapá, la dilación de las autoridades de SEMARNAT y de CONAPESCA para armonizar sus normati-vidades con los marcos de derecho indígena reconocidos por el Estado Mexi-cano, pone de manifiesto una dinámica sociojurídica que en México legaliza las dinámicas de asimilación por negación del reconocimiento de derechos dife-renciados de los grupos indígenas.

En el Alto Golfo de California y delta del río Colorado, el enfoque regu-latorio basado exclusivamente en una visión biológica y de ecosistemas ignora la relevancia material y simbólica de pesca para la reproducción de la cultura cucapá;38 que impide la presencia de los campamentos temporales de pesca cu-capá en la zona nuclear de su propio territorio, y con ello, se modifica el espacio social de convivencia que ellos defienden.39 Por su parte, y frente a las protestas y procesos de judicialización de derechos encabezados por los pescadores cuca-pá, las autoridades de pesca y de medio ambiente mantienen y han aumentado las restricciones legales para la pesca de la curvina golfina.40 En el escenario tan desfavorable como el anteriormente descrito, que genera condiciones de pre-sión, desgaste político y psicológico, disminuyen la calidad de vida de los hoga-res y afectan sus instituciones culturales propias, los cucapá aparecen en el es-

36 En este contexto se usan frases como “los indios van a acabar con la especie porque la pescan cuando está desovando; atentan contra la sustentabilidad de la especie”; “los indios no entienden de razones, no respetan la veda a pesar de que pone en riesgo a la especie”.37 Navarro Smith, Alejandra, Cucapás, derechos indígenas y pesca…, op. cit.38 Navarro Smith, Alejandra y Cruz Hernández, Sergio, “Territorio y prácticas culturales amenazadas en pueblos yumanos en Baja California”, en Revista EntreDiversidades. Revista en Ciencias Sociales y Humanidades, Otoño-Invierno 2015, pp. 75-102.39 Navarro Smith, Alejandra, “Dilemmas of sustainability in Cocopah territory: an exer-cise of applied visual anthropology in the Colorado River Delta”, en Human Organization, Vol. 75, No. 2, Summer 2016, pp. 129-140.40 Ibídem, p. 135.


pacio público con pronunciamientos y acciones de judicialización de derechos encauzadas por liderazgos femeninos,41 que ven en la pesca no sólo la posibili-dad de generación de recursos propios, sino un proyecto de vida estrechamen-te vinculado con su territorio, cultura e historia de sus ancestros.42

La judicialización de los derechosb)

Los cucapá, ante su inminente expulsión del delta por las nuevas medidas de conservación, se han organizado para desacatar las normas que -consideran- ignoran su presencia como usuarios históricos del delta. En este escenario de despojo con argumentos y normas de conservación –que incuso ha puesto en riesgo la integridad física de los pescadores cucapá– los cucapá comenzaron su aprendizaje sobre derechos de los pueblos originarios, y sobre los términos biológicos usados por empleados de la Dirección de la Reserva y CONAPES-CA. En este proceso los cucapá organizados en la cooperativa SCPICSJ se han visto forzados a explicar a las autoridades qué los califica como indígenas -po-bladores históricos del delta- con derecho a permanecer en su propio territo-rio. A continuación se ofrecen algunos ejemplos de este actuar colectivo en al-gunas de las coyunturas por las que ha pasado el proceso de organización de este grupo de pescadores indígenas.

Criminalización de los pescadores cucapác)

El proceso de criminalización de los cucapá ha quedado documentado a lo lar-go de los años. Los primeros operativos de vigilancia en la zona núcleo de la reserva tenían la consigna de no dejar que las pangas cucapá entraran al río por la zona del Zanjón. Para ello, los marinos instalarían su campamento junto a los pescadores. En 2002 se registró el primer incidente que ha marcado la memo-ria de la lucha por el acceso a los campamentos temporales de pesca entre los cucapá: a Memo, el esposo de Lucía lo detuvieron cuando entró a pescar. Se lo

41 Navarro Smith, Alejandra, Cucapás, derechos indígenas y pesca…, op. cit.; Navarro Smith, Alejandra, De pescadoras libres a pescadoras reguladas…, op. cit.; Navarro Smith, Alejandra; et. al, Derechos colectivos y consulta previa…, op. cit.; Navarro Smith, Alejandra; et al., Legislación de pesca y obstáculos…, op. cit.42 Navarro Smith, Alejandra, Antes peleábamos a ciegas…, op. cit.; Navarro Smith, Alejandra, Vulnerability factors among cocopah fishers…, op. cit.


llevaron al campamento temporal de los marinos con todo y su panga, motor y redes. Lucía y todos los parientes se dirigieron al campo de los marinos para demandar que lo liberaran. Ella, al frente del grupo, tenía siete meses de emba-razo. Para intentar detenerla, un hombre uniformado la encañonó en el vien-tre. Sin titubear le dijo “a mi no me vas a intimidar”, y le retiró el arma con su mano. Luego “[me metí al campamento de ellos] y fui a ver a dónde tenían a mi marido… en ese momento no me dio miedo, yo lo que quería era ver que él que estuviera bien”.43 Al contar lo sucedido, Lucía levanta la cara, orgullosa. Ahora las niñas gemelas que llevaba en el vientre son jóvenes de 20 años que estudiaron la preparatoria, formaron sus propias familias y ahora la acompañan a pescar, una de ellas ya con su propia hija recién nacida.

Este tipo de incidentes que ponen en riesgo la integridad física y mental de los cucapás dio origen a la recomendación de la Procuraduría de Derechos Humanos de Baja California (expediente 8/2002). La demanda contra la vio-lación de los derechos del pueblo cucapá fue recibida por la SEMARNAT.44 En este escenario de reiterados actos de autoridad, en 1993 la dirección de De-rechos Indígenas del entonces Instituto Nacional Indígenista a cargo de Mag-dalena Gómez comisionó a Ana Hilda Ramírez para impartirles los primeros talleres sobre en el Convenio 169 de la OIT.45 Los cucapá inmediatamente se apropiaron del discurso del derecho indígena, y desde entonces han usado este instrumento de derecho internacional como su mejor arma para denunciar las violaciones que los continúan afectando y mostrar que la defensa de su dere-cho al territorio no los hace criminales medioambientales, como se les ha tra-tado.46

43 Navarro Smith, Alejandra, Cucapás, derechos indígenas y pesca…, op. cit.; Navarro Smith, Alejandra, Antes peleábamos a ciegas…, op. cit., p. 19.44 Pese a la constante denuncia de actos de autoridad, este tipo de recomendaciones emiti-das por la CNDH, las condiciones de inseguridad no han mejoraron desde entonces.45 Navarro Smith, Alejandra, De pescadoras libres a pescadoras reguladas…, op. cit., p. 242.46 Ibídem, p. 233-247; Navarro Smith, Alejandra, Antes peleábamos a ciegas…, op. cit.; Navarro Smith, Alejandra; et. al, Derechos colectivos y consulta previa…, op. cit.; Navarro Smith, Alejan-dra; et. al, Legislación de pesca y obstáculos…, op. cit.


El rol de los prejuicios y estereotipos d) en la impartición de justicia

Los esfuerzos de los cucapá por defenderse contra los actos de autoridad han generado procesos organizativos importantes. Entre 2008 y 2011 se fortaleció el acompañamiento académico de los procesos de judicialización de derechos de los cucapá, dramáticamente enmarcado por el intenso proceso de litigio en 2010, que derivó en la exoneración de dos pescadores cucapá en segunda ins-tancia.47 Los dos cucapá

habían sido condenados por la pesca incidental de una tototaba: un de-lito federal contra la biodiversidad. Durante el proceso de defensa legal y movilización social, que duró del 19 de mayo al 19 de junio de 2010, los cucapá ‘se plantaron’ con sus casas de campaña a vivir con sus hijos y esposos en las afueras del palacio de gobierno del Estado de Baja Ca-lifornia. Además del acompañamiento académico y judicial, la moviliza-ción local en medios y plantones fue determinante para lograr la senten-cia mencionada.48

Durante el proceso de defensa los abogados defensores ofrecieron al magistrado de segunda instancia los argumentos legales para defender el dere-cho que los pueblos originarios tienen al territorio, así como los documentos que histórica, arqueológica y antropológicamente prueban que la pesca de los cucapá en el delta del río Colorado es una de sus prácticas históricas y una de las formas de recreación de ese pueblo indígena en el presente. “No obstante, en su sentencia, el magistrado argumentó que la exoneración del delito se dic-taba por ignorancia de las leyes ambientales, y no por el derecho a la pesca que podría ser reconocido al pueblo cucapá”.49 Meses después de concluido el pro-ceso, pregunté al magistrado el motivo por el cual no había usado los argumen-tos del derecho indígena para la exoneración de los pescadores cucapá. Me res-pondió que al no considerarse competente en la materia de derecho indígena,

47 Navarro Smith, Alejandra, “Pescadores cucapá contemporáneos: investigación y video colaborativo en un escenario de conflicto” en Horizontes Antropológicos, Vol. 19, núm. 39, Porto Alegre, junio 2013, pp. 217-218.48 Navarro Smith, Alejandra, Antes peleábamos a ciegas…, op. cit., p. 21.49 Ídem.


prefería no participar en la posibilidad de sentar jurisprudencia en la materia. Por ello prefirió usar el argumento de ignorancia de la ley para no ser juzgado por sus pares tomadores de decisión.50

En otra ocasión, cuando los cucapá presentaron un amparo contra el tope de captura, el fallo que emitió la jueza del Juzgado Primero de Distrito del Estado de Baja California -quien revisó la demanda 180/2014- concedió la suspensión provisional, y en un juego de palabras, dejaba que continuara el conflicto que los cucapá le pedían solucionar, al decir que “[…] se concede la suspensión provisional para efecto de que las cosas se mantengan en el estado en el que actualmente se encuentran” (foja 36). Con ello, la jueza ignoró los ar-gumentos desarrollados en el amparo presentado por los cucapá, que le pedían considerar sus derechos diferenciados claramente especificados en instrumen-tos de derecho indígena. Este fenómeno, en el que jueces y autoridades se re-húsan a entrar en las materias del derecho indígena sobre los que se sustentan los procedimientos administrativos o penales que se han interpuesto en este caso, ha sido una constante desde 1993 cuando la pesca de los cucapá se vol-vió ilegal al decretar la biósfera sobre su territorio nuclear.51 Fallos como éste, reproducen una falsa dicotomía entre el cuidado del medio ambiente y el apro-vechamiento sustentable de recursos -y su marco legal correspondiente- y nie-gan el reconocimiento jurídico de los derechos diferenciados que los pescado-res cucapá intentan obtener, principalmente por la vía del amparo.52 Y con ello siguen reproduciendo los prejuicios y estereotipos que excluyen a los indíge-nas como sujetos de derechos en lo que hasta ahora es el marco sociocultural y normativo de una nación monocultural hegemónica. El prejuicio del indígena ignorante afecta a los cucapá, y al resto de pueblos organizados que intentan hacer reco-nocer que sus formas de organización en el presente son las de un pueblo indí-gena, aunque no sean las mismas que realizaron sus antepasados.53

Escalante explica este fenómeno de la siguiente manera:

50 Ídem.51 Ortega Esquinca, Agustín, La comunidad cucapá, op. cit., p. 256.52 Navarro Smith, Alejandra et al., Derechos colectivos y consulta previa…, op. cit.; Navarro Smi-th, Alejandra et al., Legislación de pesca y obstáculos…, op. cit.53 Cf. Navarro Smith, Alejandra, “Representación y antropología visual: videos y construc-ción de significados sobre lo cucapá”, Revista Chilena de Antropología Visual, núm. 20, Santia-go de Chile, diciembre 2012, pp. 79-105.


el campo jurídico […] conduce [a los tomadores de decisión] a adoptar una forma de ser y hacer, más allá incluso de sus propias convicciones, pues son observados, auditados y orientados para permanecer en la su-misión de la doxa. Así veremos cómo […] hasta el propio juez, teniendo la intención de contribuir a una mejor justicia, ceden a las formas este-reotipadas y prejuiciadas de valorar y entender las instituciones y con-ductas de los indígenas.54

Estos argumentos permiten identificar los procesos socioculturales por los que los pueblos indígenas han sido históricamente subordinados a lógicas que privilegian las dinámicas de un tipo de desarrollo homogeneizador, que se acompaña con un marco jurídico del mismo tipo, y que ha producido subordi-nación de los pueblos indígenas a sistemas políticos, económicos y culturales que afectan y ponen en riesgo la reproducción de sus instituciones propias, y por ende, la diversidad cultural en México.

Víctor Hugo Villanueva Gutiérrez55 ofrece información detallada para entender la lógica que siguen los tomadores de decisión en casos como el ante-riormente explicado, en el que se ignora el contexto de pluralidad cultural en el que se desarrolla el caso. La negación de la pluralidad normativa –y la negación de los derechos diferenciados hacia los pueblos originarios que ello implica– es la extensión de la lógica cultural instituida por la ideología del mestizaje,56 arrai-

54 Escalante Betancourt, Yuri, El racismo judicial en México. Análisis de sentencias y representación de la diversidad, Juan Pablos Editor, México, 2015, pp. 29-3055 Villanueva Gutiérrez, Víctor Hugo, El ejercicio del peritaje antropológico: perspectivas, retos y al-cances de un modelo integral para el dictamen cultural en Chihuahua, tesis de maestría en Antropo-logía Social, Chihuahua, Escuela de Antropología e Historia del Norte de México-INAH/CIESAS, 2014.56 Por ideología del mestizaje me refiero a la lógica cultural que produce asociaciones ne-gativas a propósito de los aspectos étnicos de las identidades indígena, de sus aspiraciones y formas de vida. Según se ha documentado, a partir de la Revolución Mexicana, las polí-ticas públicas dirigidas a los indígenas tienen la intención de la asimilación de los pueblos y comunidades indígenas a las dinámicas de la nación (Cf. Urías Horcasitas, Beatriz, Histo-rias secretas del Racismo en México (1920-1950), México, Tusquets, 2007; Castellanos Guerre-ro, Alicia, “Asimilación y diferenciación de los indios en México”, en Estudios Sociológicos, vol. 12, núm. 34 El Resurgimiento del Racismo: sus múltiples interpretaciones, El Colegio de México, México, enero-abril de 1994, pp. 101-119.) sin considerar el derecho de esos pueblos a la diferencia cultural, patrimonio, ni al derecho al territorio o recursos natura-


gada en el núcleo del sentimiento patriótico mexicano, según el cual todos los mexicanos somos producto del mestizaje y, por lo tanto, merecedores del mis-mo trato, sin diferencias. Es la lógica velada del racismo que Urías57 nos ayuda a comprender en términos históricos la cual se revela también en los procesos judiciales que enfrentan los cucapá.58

Como se aprecia en estos ejemplos, los jueces o magistrados evitan dis-cutir el fondo de los asuntos del derecho al territorio y uso preferencial de los recursos naturales que se encuentran en los casos sobre los que emiten sus sen-tencias. Por su parte, los agentes de CONAPESCA y SEMARNAT pretenden solucionar los conflictos que les plantean las demandas indígenas con apoyos económicos de programas a los que tienen acceso desde esas instituciones. En ninguno de los dos tipos de actuación de las autoridades se vislumbran los procedimientos para solucionar de fondo los problemas demandados por los pescadores indígenas; y a pesar de ello, los pescadores continúan con la judicia-lización de sus derechos con la esperanza de que el reconocimiento normati-vo de sus derechos pueda poner fin a los conflictos que les impiden continuar pescando en el delta del río Colorado. Monique Nuijten, para explicar el fenó-meno por el que un grupo de ejidatarios mantuvo la esperanza de que las au-toridades les ayudaran a resolver conflictos agrarios que habían durado más de 50 años, sugiere que el Estado Mexicano logra su hegemonía en las regiones rurales -e indígenas- cuando sus agentes ofrecen vías para resolver los conflic-tos, que con el paso de los años nunca se resuelven. De este modo el Estado se convierte, dice Nuijten, en una “máquina de generación de esperanza”59 por la que las instituciones del Estado articulan a las poblaciones periféricas a sus dinámicas. Así se instaura su legitimidad para resolver los conflictos que ellas mismas ocasionan. Siguiendo este orden de ideas, el Estado/burocracia-mono-culturales a la vez el productor de la violación de derechos del pueblo cucapá,

les (Cf. Navarro Smith, Alejandra, “Reconocimiento de derechos diferenciados en la cul-tura jurídica central mexicana. Apuntes desde el caso cucapá”, en Diario de Campo, Tercera época, año 1, núms. 4-5, septiembre-diciembre de 2014. México, SEP/CONACULTA/INAH. pp. 15-24.).57 Urías Horcasitas, Beatriz, Historias secretas del Racismo en México (1920-1950), Tusquets, México, 2007.58 Navarro Smith, Alejandra, Antes peleábamos a ciegas…, op. cit., pp. 21-22.59 Nuijten, Monique, Nuijten, Monique, In the Name of the Land. Organization, Transnationalism, and Culture of the State in a Mexican Ejido, tesis de doctorado, Países Bajos, Wageningen University, 1998.


pero también a quien los cucapá recurren con la esperanza de que su asunto de revise desde los enfoques de la pluralidad normativa. Esta esperanza va en contra de los hechos observados durante 26 años en el Alto Golfo de Califor-nia y delta del río Colorado, en el que el problema del acceso al río y el derecho a la pesca cucapá, se ha tratado desde la lógica de un Estado monocultural y homogeneizador. Excepto en una ocasión, cuando en 2016 se reconoció la ex-cepción al tope de captura para los cucapá, como veremos a continuación.

Cerco normativoe)

Como ya se ha dicho, a partir de 1993 se han emitido una serie de normas que han construido al Alto Golfo y delta del río Colorado “como una zona para la conservación medioambiental,60 y han convertido a la curvina golfina, en la es-pecie más normada del país. Cada una de estas normas se elaboraron sin proce-so de consulta y consentimiento previo, libre e informado, ignorando los dere-chos colectivos que el pueblo cucapá tiene al territorio y “a utilizar, administrar, conservar y controlar sus recursos naturales”.61 Al violar el derecho de acceso al territorio y al uso preferencial a los recursos que en ese territorio se encuen-tran, se vulneran interdependientemente sus derechos económicos, sociales y culturales, entre ellos su derecho a la alimentación y al trabajo.62

Estas restricciones normativas orillaron a los cucapá a organizarse para defender la continuidad de su práctica pesquera.63 Este proceso de organiza-ción centrado en la lucha de derechos -tanto por la vía jurídica como por la vía de la negociación- ha pasado por diferentes etapas, a grandes rasgos mar-cados por los siguientes eventos: 1) la exclusión de los cucapás al territorio y a la pesca después de la creación de la biósfera, en 1993; 2) el aumento de nor-mas sobre el territorio y sobre las especies, creando una especie de “cerco le-gal” que hace cada vez más difícil a los cucapá continuar pescando, al mismo tiempo los cucapá inician el aprendizaje de los derechos de pueblos y comuni-dades indígenas al territorio y al uso preferencial de sus recursos.64 En este pe-

60 Navarro Smith, Alejandra et al., Derechos colectivos y consulta previa…, op. cit., p. 48.61 Navarro Smith, Alejandra et al., Legislación de pesca y obstáculos…, op. cit., p. 236.62 Ídem.63 Cf. Navarro Smith, Alejandra, Antes peleábamos a ciegas…, op. cit.64 Convenio 169 de la OIT adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la OIT. Ratificado por México el 5 de septiembre de 1990.


riodo se institucionaliza el acoso por parte de autoridades de CONAPESCA y SEMARNAT, que con apoyo de la marina, la PROFEPA y la policía esta-tal se organizan para sancionar adminstrativa y penalmente a los cucapá al im-pedir o decomisar su pesca, o detenerlos y someterlos a juicios penales; y 3) y las diferentes estrategias de defensa que los cucapá, en articulación con defen-sores de derechos humanos y abogados que desde la desaparecida Dirección de Derechos Indígenas del Instituto Nacional Indigenista (INI), la Procura-duría Estatal de Derechos Humanos de Baja California, la Comisión Nacio-nal de Derechos Humanos (CNDH), y la Comisión Ciudadana de Derechos Humanos del Noroeste (CCDHN), les dieron a conocer los derechos contem-plados en el Convenio 169 de la OIT para pueblos y comunidades indígenas en naciones independientes, o los acompañaron a foros internacionales a ex-poner cómo el Estado Mexicano viola sus derechos en audiencias públicas en la ONU (2005), y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en Washington (2007).65 A continuación presento un cuadro66 con las normas que constituyen lo que aquí se presenta como el cerco normativo que, al impedir la pesca, produce el despojo del territorio y con ello, la posibilidad de que la pes-ca cucapá pueda continuar.

Controversia jurídicaf)

A partir de la publicación del decreto para la creación de la Reserva de la Biós-fera del Alto Golfo y Delta del Río Colorado (10/06/93),67 se violan los dere-chos de los pueblos cucapá, a la consulta y consentimiento previo, libre e in-formado, y al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan, contenidos en Tratados y Convenios Internacionales suscritos y ratificados por el Gobierno mexicano, el Convenio 169 de la Orga-nización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales

65 Navarro Smith, Alejandra, Pescadores cucapá contemporáneos…, op. cit., p. 216; Navarro Smi-th, Alejandra et al., Legislación de pesca y obstáculos…, op. cit., pp. 137; 151-152-66 Véase páginas 136 y 137.67 Instituto Nacional de Ecología, Decreto por el que se declara área natural protegida con el carác-ter de Reserva de la Biosfera, la región conocida como Alto Golfo de California y Delta del Río Colorado, ubicada en aguas del Golfo de California y los municipios de Mexicali, B.C., de Puerto Peñasco y San Luis Río Colorado, Son, 1993, disponible en línea en http://www2.inecc.gob.mx/publicacio-nes/gacetas/212/altogolfo.html


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en países independientes en sus artículos en su artículos 1, 2, 3, 4, 7, fracción 4ta, 14, 15, y 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 27, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus artículos 6, 7, 11 y 12, la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas artículo 19, la Observación General numero 12A de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos, del 10 de ju-nio de 2011, con las normas también se violan derechos interdependientes a la alimentación, vivienda, salud, educación y trabajo -conocidos como derechos económicos, sociales y culturales (DESC)68- consagrados en los artículos an-teriores.

Conforme al contenido del Convenio 169 de la OIT, se reformó el artí-culo 2° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) en materia de derechos de los pueblos y comunidades indígenas, quedando a la letra:

La Nación Mexicana es única e indivisible. La Nación tiene una compo-sición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el te-rritorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fun-damental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.69

Además, en abril de 201�, la Comisión de Pesca de la LXII Legislatura del Congreso de la Unión turnó para estudio y elaboración del dictamen co-rrespondiente, mediante el oficio número DGPL 62-II-7-729, el expediente número 2051, la sugerencia de reformar la fracción V del artículo 2° de la Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables (LGPACS). Ello para cambiar el vocablo “procurar” por “garantizar”: “V. Garantizar el derecho al acceso, uso y disfrute preferente de los recursos pesqueros y acuícolas de las comunidades y pueblos indígenas, en los términos de la presente ley, de los lugares que ocupen y habiten”; esta reforma se propuso con la finalidad de normar la legislación 68 Reconocidos en la Constitución federal y el Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales.69 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos


acorde y en cumplimiento al Convenio 169 de la OIT. Se argumentó que con esta reforma y actualización del marco jurídico vigente prevalece el aprovecha-miento de los recursos naturales de las comunidades y pueblos indígenas de los lugares donde habitan, con un par de limitaciones las referentes a las modalida-des de la tenencia de la tierra y los derechos adquiridos por terceros.

La reforma de gran calado del artículo 2° de la CPEUM sobre derechos indígenas consagra derechos vinculantes con el entorno ambiental y el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esta reforma también busca man-tener la armonía legal existente, pues en el artículo 64 Bis 1 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, en el párrafo segundo, establece que: “Los núcleos agrarios, pueblos indígenas y demás propietarios o poseedores de los predios en que se pretendan desarrollar las obras o activida-des anteriormente señaladas, tendrán preferencia para obtener los permisos, con-cesiones y autorizaciones respectivos ”.70

Pese a la propuesta enviada por la Comisión de Pesca de la LXII legisla-tura del Congreso de la Unión, la publicación de la reforma de la LGPACS que apareció en el Diario Oficial de la Federación el 2� de enero de 2014 no la con-templó. El texto vigente en esta ley aparece textualmente: “V. Procurar71 el dere-cho al acceso, uso y disfrute preferente de los recursos pesqueros y acuícolas de las comunidades y pueblos indígenas, en los términos de la presente Ley, de los lugares que ocupen y habiten ”.72 Así fue como en 2014 se perdió la posibilidad de garantizar los derechos de los pueblos originarios en material de pesca.

El tope de captura: una oportunidad para el litigio estratégico

La creación de la biósfera dio pie a otra serie de normas que año con año, res-tringen más la pesca de los cucapá en su territorio histórico, con el resultado adicional que también se les criminaliza, como ya se explicó antes. La promul-

70 Diario Oficial de la Federación, Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables, 2014, http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5330535&fecha=23/01/2014, sitio consultado el 11 de mayo de 2016. Itálicas propias en este texto.71 Cursivas propias.72 Diario Oficial de la Federación, DECRETO por el que se expide la Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables, 2007, http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4994238&fecha=24/07/2007 sitio consultado el 11 de mayo de 2016.


gación del primer tope de captura en octubre de 2011 nos dio la oportunidad para “[...] observar directamente las diversas dinámicas e identificar actores, discursos e intereses que se pusieron en escena para lograr sus agendas”73, e identificar sus fundamentos legales, criterios técnicos y científicos en materia de pesca que fueron considerados para promulgar los topes de captura para la curvina golfina, entre otros factores que están documentados en detalle en la referencia previamente citada. Con esta información nos organizamos para realizar un litigio estratégico contra el tope de captura que dio por resultado que en 2015 se publicara el tope de captura, exceptuando a los cucapá de la observación de esta norma de pesca. En materia de pesca, este sería el primer reconocimiento normativo al derecho de consulta que tienen los cucapá, tal como se explica a continuación.

Exclusión de la cuota de captura para los cucapá

La aparición del tope de captura en 2011,74 agravó la incertidumbre jurídica en la que ya se encontraban los pescadores cucapá desde 1993. Esta medida prác-ticamente imposibilitaba la autogeneración ingresos propios con la pesca. Con esto se cerraba el “cerco legal”75 que, por los riesgos que representaba, volvía prácticamente inviable la pesca de los cucapá.

Una serie de acciones de presión social acompañaron uno de los proce-sos de amparo contra el tope de captura 76 en el que participamos al lado de las representantes de las mesas directivas de dos de las tres cooperativas de pesca cucapá, cuatro abogados, dos defensores de derechos humanos, una bióloga y una antropóloga.77 Este amparo fue una de las acciones en el contexto que pre-cedió al cambio en el Acuerdo por el que se establece la cuota de captura para el aprove-

73 Navarro Smith, Alejandra et al., Legislación de pesca y obstáculos…, op. cit., p. 152.74 Cf. Ídem.75 Navarro Smith, Alejandra, Antes peleábamos a ciegas…, op. cit., p. 22; Vid. Cuadro 1, su-pra.76 En el amparo argumentamos que cualquier proyecto de norma -en tanto que afecte los derechos y forma de vida de los miembros y comunidades indígenas- debe ser sujeta a pro-ceso de consulta y consentimiento previo, libre e informado, de acuerdo con el procedi-miento que permite a los pueblos y comunidades informarse y deliberar sobre el tema de la consulta, según los tiempos y procesos propios77 Cf. Navarro Smith, Alejandra et al., Legislación de pesca y obstáculos…, op. cit.


chamiento de Curvina golfina (Cynoscion othonopterus) en aguas de jurisdicción federal del Alto Golfo de California y delta del río Colorado para la temporada 2015.78 Por prime-ra vez desde 1993, se reconoce el derecho diferenciado de los cucapá en una norma, exceptuándolos en este caso de observar el tope de captura a partir de 2015. Según lo refieren los artículos primero y segundo de este acuerdo:

ARTÍCULO PRIMERO. La Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación a través de la Comisión Nacio-nal de Acuacultura y Pesca y con base en la opinión del Instituto Nacio-nal de Pesca establece para la temporada de aprovechamiento 2015 una cuota de captura total para la pesquería de curvina golfina (Cynoscion otho-nopterus), de 3,790 toneladas de peso eviscerado y 80 toneladas de buche, con una captura máxima por embarcación de 5.1 toneladas de producto de dicha especie en peso eviscerado.ARTÍCULO SEGUNDO. Las disposiciones del presente Acuerdo se aplicarán a las embarcaciones con permiso vigente, dedicadas al aprove-chamiento de la pesquería de curvina golfina (Cynoscion othonopterus), per-tenecientes a las comunidades pesqueras de Golfo de Santa Clara, Sono-ra, así como a los pescadores de las comunidades pesqueras de Bajo Río Colorado y Puerto de San Felipe, ubicadas en el Estado Baja California.Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior, a las embarca-ciones con permiso vigente para el aprovechamiento de curvina golfina pertenecientes al pueblo indígena Cucapá, las cuales po-drán llevar a cabo la explotación de dicha especie sin una cuota establecida, únicamente respetando el esfuerzo autorizado.79

Con la publicación de la excepción del tope de captura para los cucapá, creímos que lo que estaba operando era el reconocimiento diferenciado del su-

78 Diario Oficial de la Federación, Acuerdo por el que se establece la cuota de captura para el apro-vechamiento de Curvina golfina (Cynoscion othonopterus) en aguas de jurisdicción federal del Alto Golfo de California y delta del río Colorado para la temporada 2015, 24/03/2015, consultado el 14 de marzo de 2019 en http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5386417&fecha=24/03/201579 Ídem, negritas propias.


jeto colectivo de derechos.80 Sin embargo, esta percepción, que pensamos per-mitiría a los cucapá continuar pescando aliviándolos de una de las presiones que impone el marco legal que administra el territorio donde pescan, se reveló una ilusión. La coincidencia de la publicación de esta excepción en 2015, con el anuncio de la prohibición de todas las redes de pesca en el Alto Golfo de Ca-lifornia en el mismo año, generó que los pescadores del Golfo de Santa Clara y San Felipe, desesperados por el cierre de la pesca ante su precaria situación económica, se desplazaran fuera de la zona del refugio de la vaquita marina, y entraran por el Zanjón a pescar. Éste sería el único camino de acceso donde estaba permitida, y sin límite de cuota, la captura de la curvina golfina para los cucapá y las cooperativas denominadas Bajo Río.

Del miedo al decomiso, al miedo por la inseguridad

A diferencia de 2006, cuando la preocupación principal de las familias de pes-cadores cucapá era que no les fueran decomisadas sus pangas al ingresar al río ,81 en enero de 2019, su preocupación principal era que las autoridades pue-dan vigilar con eficiencia y honestidad el único camino de acceso al Zanjón, y con ello, evitar la entrada de embarcaciones que no cuentan con permisos de pesca que les permitan entrar por ese lugar. Aunque la preocupación de poder pescar sigue presente, lo que en 2019 más preocupaba a los pescadores cuca-pá es la situación de corrupción -y la inseguridad que ello produce- cuando se combina el cierre de la pesca en el Alto Golfo de California, la falta de vigilan-cia en la zona y la fuerte demanda del mercado asiático por subproductos de especies en peligro de extinción. Para que el lector pueda dimensionar el pro-blema de la corrupción, los riesgos y la violencia que eso genera en el delta del río colorado, a continuación, haré un recuento de lo que en diferentes fuentes se ha publicado sobre el tema de la corrupción, y su relación con la falta de vi-gilancia y la presencia de comercios no legales –y las dinámicas de empleo y de violencias que abre el mercado negro– en el Alto Golfo de California.

80 Navarro Smith, Alejandra, “Dinámicas globales de integración y despojo territorial: cucapás y medidas de pesca y protección a las especies en el Delta del Río Colorado”, en Vázquez, Alejandro (coord.), Seis lados de la desigualdad. Modernidad, Globalidad y Poder, UAQ, Querétaro, 2015, p. 155.81 Perder sus artes de pesca, de hecho representa la pérdida de un medio fundamental para la subsistencia.


Según un informe sobre la pesca irregular y la pesca ilegal publicado por Environmental Defense Fund de Mexico (EDF) y el Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO), la preocupación por la fuerte corrupción en el Alto Golfo es compartida por todos los pescadores ribereños de esa región. A partir de una encuesta de opinión realizada por Cisneros, en el informe se identifica que “la principal preocupación de los pescadores del golfo de California es la falta de inspección y vigilancia […] […] [y que] la percepción generalizada entre los productores parece ser que la autoridad es omisa en su función de vigilar el cumplimiento de la ley.”82 En este estudio la corrupción aparece como la segunda causa de la pesca irregular en México,83 y la vigilancia insufi-ciente o deficiente, la primera.

Este reporte aparece tres años después de que EDF llegara al Golfo de Santa Clara en 2010 con el objetivo de implementar, en alianza con el gobier-no de Sonora y con el respaldo de las oficinas de CONAPESCA de esa enti-dad, un esquema de pesca por cuotas para la curvina golfina. Para colaborar en el ordenamiento de esa pesquería, EDF planeó su estrategia retomando casos exitosos en los que se demostraba la relación entre en aumento de los precios cuando se reducía el volumen de captura; según las leyes de la oferta y la de-manda, argumentaba EDF, menos pescado en el mercado aumentaría su pre-cio, beneficiando con ello a los productores (que obtendrían mayores ingresos con menos trabajo), y a las especies (que serían capturadas en menor propor-ción). En esta planeación de la pesca por cuotas, sin embargo, EDF no se con-sideró las variables del aislamiento geográfico de la vasta extensión donde se realiza la pesca de la curvina, las dificultades para su vigilancia, la emergencia de mercados negros para subproductos de especies endémicas de la región -in-cluída la totoaba que está en peligro de extinción-, las laxas sanciones previstas para el tráfico de partes de especies en peligro de extinción y la precarización de la estructura del empleo en la región.

En una inusual coincidencia, EDF comenzó su trabajo para implemen-tar el sistema de capturas por cuotas en 2010 al mismo tiempo que aparecieron en el delta dos fuerzas contrarias: la promulgación de la medida “tope de cap-tura”, en 2011; y la demanda del mercado asiático por el buche de la curvina y de la totoaba. Aunque existía una norma que restringía el volumen de captura

82 EDF/IMCO, La pesca ilegal e irregular en México, op. cit., pp. 26-27. Énfasis propio83 Ibídem, p. 27.


de la curvina golfina, la demanda del mercado asiático por los buches generó presión sobre la pesca de esa especie, pero sobre todo de la totoaba. Al mismo tiempo, la incapacidad de las autoridades por vigilar efectivamente la zona, no ha podido inhibir la sobrepesca de curvina, ni detener a las mafias de pescadores de totoaba. A la fecha se desconoce el volumen de la sobrepesca de la curvina, ni la pesca ilegal de la totoaba, dado que la vigilancia, supervisión y persecución de actos ilícitos es un ámbito exclusivo de actuación de las autoridades. En la temporada de pesca 2016 fotografié montañas de curvina golfina que fueron desechadas dado que, sin poder obtener los documentos que permitieran co-mercializar legalmente su carne, los pescadores sólo vendieron la vejiga natato-ria y tiraron el resto del pescado.

Foto 2. Tiradero clandestino de curvina golfina en las afueras del Indiviso. Foto: Alejandra Navarro Smith, 2014

En su reporte de 201�, EDF se detiene a identificar los factores aso-ciados a la pesca irregular y a la pesca ilegal. En su análisis esos factores pare-cieran ser el obstáculo para la implementación exitosa del esquema de captu-ra por cuotas. Identifica que hace falta una coordinación entre autoridades de gobierno para la protección de las aguas nacionales y la fauna que ahí habita; pero también indica que hace falta una mejor distribución del presupuesto de instituciones como CONAPESCA para fortalecer la vigilancia. Por ejemplo, mientras que en el Golfo de California identifican al menos 400 puntos de desembarque, CONAPESCA tiene a su disposición sólo 65 embarcaciones y 210 inspectores para vigilar los 17 estados del país con litorales. Y aunque su


presupuesto de 2011 fue el mayor en su historia, ascendiendo a 3,193 millo-nes de pesos, sólo el 7% se destinó a tareas de vigilancia, mientras que el 71% se dirigió a subsidios.84 Además se identifica que los pescadores perciben que “las reglas no tienen sustento”, y que éste “es uno de los principales motores de la ilegalidad”.85 También identifican que la opacidad con la que se generan las normas de protección de especies genera este tipo de percepciones entre los pescadores. Concluyen que la falta de cultura de cumplimiento de las leyes en México debilita el Estado de Derecho, y añaden que “[e]n las comunidades pesqueras del golfo de California no es extraño encontrar una interacción muy cercana con el narcotráfico y otras actividades ilícitas”.86

Visibilización de la corrupción y de las violencias en el Alto Golfo de California

La llegada en 2015 de los barcos de la organización internacional de conserva-ción Sea Shepherd al Alto Golfo de California con el fin de proteger a la vaquita marina, colocaron el foco de la atención mediática en el efecto negativo que el tráfico de la totoaba y la corrupción tienen para su conservación. Para dimen-sionar el alcance que las acciones de los ambientalistas han tenido en la discu-sión y atención al problema de la corrupción en el Alto Golfo de California, nos dimos a la tarea de realizar ejercicio de análisis de las publicaciones en me-dios digitales que hicieron referencia a este problema entre 2017 y 2019.87 En una búsqueda por palabras clave en google news encontramos 148 notas sobre la pesca en el Alto Golfo. De ellas, el 56% asocia la corrupción con el fracaso de la conservación de la vaquita marina, con diferentes énfasis. El 21% refiere como tema principal de sus notas el tráfico de partes de totoaba y las deten-ciones asociadas a este delito; el 14% denuncia que la corrupción será la causa de la extinción de la vaquita marina; 10% inicia la nota hablando de la conser-vación de la vaquita marina, en el contexto anterior, y sólo el 6% establecen la relación entre las dificultades para conservar la vaquita marina y la presencia de redes totoaberas en el Alto Golfo de California. Por último, el 4% de las notas 84 Ibídem, pp. 23-24.85 Ibídem, p. 23.86 Ibídem, p. 15.87 Agradezco el apoyo de Natalia Luján Maciel y Alaín García Ramírez, por el trabajo de sistematización de noticias que se usa en esta sección del manuscrito.


hablan de los ataques que pescadores en contra de las embarcaciones de Sea Shepherd, que denuncian la relación entre la corrupción y el crimen organiza-do, como obstáculos para las acciones directas que Sea Shepherd realiza en fa-vor de la conservación de la vaquita marina.

En 2016, Reporte Índigo retomó el informe de EDF/IMCO (2013) en donde se establecía el vínculo entre “la pesca ilegal” y lo que parecería referirse a la infraestructura que las redes del crimen organizado han establecido en el Alto Golfo de California; EDF/IMCO indican en su reporte que:

[…] se debe identificar la pesca ilegal, [cuando] […] los pescadores al margen de la ley se organizan, por ejemplo, para robar especies valiosas como almeja generosa o pepino de mar. Este tipo de pesca normalmen-te forma parte de redes más amplias que permiten el transporte y el co-mercio de producto robado y a menudo su tránsito transfronterizo.88

Es muy interesante notar que cuando se refieren a especies valiosas, EDF/IMCO no mencionan a la totoaba, y que en su reporte le asignen un valor comercial de 15 pesos por kilo.89 Por el contrario, el enfoque de Repor-te Índigo es presentar la información sobre el exorbitante precio que alcanza la vejiga natatoria (buche) del pez totoaba. En 2016, un buche de totoaba de un kilo alcanzaba un valor de 60 mil dólares estadounidenses, o su equivalente al tipo de cambio que en ese momento era de 1 millón 132 mil pesos mexicanos; según esta fuente, el valor comercial del buche de la totoaba superaba el valor comercial de la cocaína. En 2019, Sea Shepherd indica que un buche de totoa-ba puede venderse en 20,000 dólares americanos en el mercado asiático.90 Es por esto que la prensa se refiere al comercio del buche de la totoaba como “la cocaína del mar”, se habla del fracaso de SEMARNAT para observar el orden jurídico:

[…] en particular en materia de materia de pesca y protección al ambien-te; y se acusa al Estado mexicano de no actuar en contra de los cárteles de totoaba que sobornan a las autoridades de todo nivel -desde policía

88 Ibídem, p. vi.89 Ibídem, p. 66.90 Cf. Sea Shepherd Conservation Society, Sea Shepherd’s Operation Milagro V Launch, Di-sponible en https://youtu.be/IsA9pawkcDc.


local, hasta jueces federales- lo que ha permitido el crecimiento y conso-lidación de las redes de tráfico de buche de totoaba, poniendo en riesgo a la vaquita marina con ello.91

Precisamente, ante los escasos resultados de los operativos para comba-tir este tráfico de partes del pez totoaba, en 2017, Greenpeace presento ante la Comisión Nacional de Derechos Humanos una denuncia en contra de SE-MARNAT y SAGARPA por violar garantías constitucionales al no proteger a la vaquita marina. Explican que la falta de inspección y vigilancia y de coordi-nación entre las diversas dependencias federales que ponen en riesgo de extin-ción tanto a la vaquita marina como a la totoaba.92

Discusión: los límites de la conservación de especies y del reconocimiento normativo de derechos indígenas

Para entender los límites de la conservación de especies y del reconocimiento normativo de los derechos de los pescadores cucapá en el delta del río Colora-do, en este capítulo analicé la manera en que políticas públicas, normas y accio-nes han construido al Alto Golfo de California y el delta del río Colorado “un espacio para la conservación medioambiental”,93 al mismo tiempo que se pro-fundizan los procesos de deterioro de ecosistemas, se pone en riesgo de extin-ción a especies endémicas, continúa la sobrepesca y se consolida el tráfico de

91 Méndez Ernesto, “Tras investigación encubierta, ubican ‘cárteles de la totoaba’” en Excelsior, (23/07/2018). Disponible en línea en https://www.excelsior.com.mx/nacional/tras-investigacion-encubierta-ubican-carteles-de-la-totoaba/125400492 Greenpeace México, “Greenpeace presenta queja ante CNDH por omisiones del go-bierno federal en la preservación de la vaquita marina”, en Greenpeace, 1/agosto/2018, Sitio consultado el 14 de marzo de 2019 en https://www.greenpeace.org/mexico/noticia/998/greenpeace-presenta-queja-ante-cndh-por-omisiones-del-gobierno-federal-en-la-preserva-cion-de-la-vaquita-marina/; Enciso L., Angélica, “Ante la CNDH, Greenpeace presenta queja por la posible extinción de la vaquita marina”, en La Jornada, 2 de agosto de 2018, Disponible en línea en https://www.jornada.com.mx/2018/08/02/sociedad/036n1soc; Méndez, Ernesto “Greenpeace señala a los responsables de no conservar a la vaquita marina” en Excelsior, 1 de agosto de 2017, disponible en línea en https://www.excelsior.com.mx/nacional/greenpeace-senala-a-los-responsables-de-no-conservar-a-la-vaquita-marina/1255960.93 Navarro Smith, Alejandra; et. al, Derechos colectivos y consulta previa…, op. cit, p. 48.


partes de peces en peligro de extinción. Así, la Reserva de la Biosfera del Alto Golfo y delta del río Colorado se constituye como un espacio de alto riesgo no sólo para el bienestar de los pescadores indígenas, sino también de alto riesgo para la conservación de las especies que busca proteger.

Para explicar este proceso, a lo largo del capítulo expuse cómo las fami-lias cucapá se ha adaptado a los procesos de deterioro ambiental como la de-sertificación del delta; cómo se han amparado en contra de las regulaciones que desde 1993 orientan el uso del territorio y sus recursos violentando sus de-rechos como pueblo indígena; y contextualicé cómo la presencia de ambienta-listas internacionales que realizan acciones directas en pro de la conservación de especies marinas en peligro de extinción, ha visibilizado la emergencia de cárteles de pescadores de totoaba que satisfacen la demanda del mercado asiá-tico por el buche de este pez. Todos estos factores se suman a los eventos que amenazan, ya no sólo la viabilidad cultura y económica de la pesca entre los cucapá, sino que los colocan en una situación de inseguridad y de peligro a su integridad física.

Para cerrar, propongo entrar en el debate que se desprende de recono-cer un marco normativo fuerte en materia medioambiental y de pesca, que pa-radójicamente resulta inoperable frente a la paradójica debilidad de las institu-ciones -que sin recursos para la vigilancia, ni voluntad para detener las redes de soborno que crean las mafias- parecen impedidos para hacer valer el marco normativo en materia de pesca y de medio ambiente en el aislado y laberíntico territorio deltáico. En este contexto, aparecen también los límites de la conser-vación de especies en el Alto Golfo de California cuando ni las normas, ni las acciones de los grupos internacionales logran sus objetivos de conservación de la vida marina. Frente a las acciones directas de Sea Shepherd que, según reporta al inicio de su quinto año de operaciones en el Alto Golfo de California, se han recuperado 163,600 metros de redes ilegales en la zona que patrullan con tres embarcaciones.94 Según testimonios que recuperé en 2019, la situación de los pescadores cucapá es crítica pues en la primera marea sufrieron el robo de sus redes. “Hay mucha gente que está armada allá adentro [en el río]. A mí y a otros ocho compañeros nos robaron las redes”, me comentó muy preocupada una pescadora cucapá. “Está muy duro, porque nosotros no podemos enfrentarnos

94 Cf. Sea Shepherd Conservation Society, Sea Shepherd’s Operation Milagro V Launch, op. cit., Disponible en https://youtu.be/IsA9pawkcDc.


con la mafia. Las autoridades ya están informadas de lo que está sucediendo, pero no sabemos si van a hacer algo para solucionar esta situación”.95

En este escenario donde Sea Shepherd realiza acciones directas en favor de la conservación de la vaquita marina se están generando tipos de violencias –como los ataques que han sufrido por parte de los pescadores furtivos, o el robo de las redes que estos realizan a otros pescadores- que afectan a los cuca-pá. Ellos están en medio de esas acciones de conservación, pero además expe-rimentan las consecuencias de vivir y trabajar en una zona controlada por los cárteles del buche de totoaba. En este escenario, los hogares de pescadores cu-capá enfrentan mayores riesgos para continuar pescando.

Entender las dinámicas de la configuración social de los riesgos a través de la construcción de espacios para la conservación, en particular para los pue-blos y comunidades indígenas, implica, entender la los procesos de producción social de las desigualdades a nivel regional, nacional y global96 modelados por lógicas extractivistas en las que históricamente se subordinan tanto al medio-ambiental, como los derechos de los pueblos originarios. Gobel, Góngora y Ulloa apuntan que

[l]a discrepancia entre abundancia de recursos naturales y la persistencia de las desigualdades sociales es una característica estructural histórica de América Latina.97

En su argumento, los autores encuentran que

la especialización en actividades extractivas no sólo reduce los incenti-vos para invertir en el capital humano, sino que también promueve la concentración de las rentas en redes clientelistas, muchas veces corrup-tas e inestables98

y que no se cuestiona los discursos que legitiman la economía extracti-vista.99

95 Diario de campo, temporada de pesca 201996 Göbel, Barbara et al., Las interdependencias entre la valorización global…, op. cit.97 Ibídem, p. 14.98 Ibídem, p. 15.99 Ídem.


Ante situaciones como las anteriormente descritas cabe preguntar-se, ¿qué papel juega un marco normativo fuerte frente a instituciones que no cuentan con los recursos necesarios que les permita hacerlas valer? ¿Qué papel juega la presión del mercado asiático por partes de especies en peligro de ex-tinción en el mapa de la configuración de los riegos económicos y de seguridad personal que enfrentan los pescadores cucapá? ¿Qué papel juegan los grupos de ambientalistas que con sus acciones incrementan los riesgos para las po-blaciones de pescadores ribereños? Es en este contexto que las restricciones de pesca en el Alto Golfo de California delta del río Colorado -al colocar a la conservación como la prioridad en detrimento de las necesidades de sobrevi-vencia de los pescadores de la región- consolidan una racionalidad normativa que prioriza la conservación, sobre los derechos económicos, sociales y cultu-rales de las poblaciones de pescadores ribereños de la región que dependen, por ejemplo, de la pesca de la curvina golfina. Esta es la racionalidad normativa hegemónica excluyente -que no logra los objetivos de conservación- pero que con su marco legal en materia medioambiental y de pesca produce sí produce ries-gos y vulnerabilidad social en los hogares de pescadores cucapá, y también en el resto de los hogares de pescadores ribereños de la región. Con estos elemen-tos, se perfila la configuración de un sistema global extractivo, en cuyo centro figura la capacidad de corromper y evadir la ley.

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155

6.Los centinelas de la ley: creencias y prácticas de los opera-dores de justicia, Querétaro, México Karla Monserrat Barrera Garrido1

Los dictámenes de antropología practicados a las acusadas por el perito Emeterio Cruz García (fojas 1402 a 1406 y 1419 a 1424), en los que se determinó que se auto reconocen como indígenas otomíes y perte-necen a un nivel académico y socioeconómico bajo, circunstancias que no desvirtúan las imputaciones que obran en su contra, en virtud de que ser indígena, con escasos estudios e ingresos, no le permite a un individuo realizar las conductas como las que se les imputó a las im-plicadas, máxime que de los referidos dictámenes se advierte que el pe-rito concluyó que las señaladas circunstancias no implican un ex-tremo atraso cultural, y que no es costumbre en Santiago Mexquitit-lán, Municipio de Amealco de Bonfil, Querétaro, retener a personas aje-nas que llegan a la comunidad, con el fin de aplicar justicia por su propia mano (foja 1422). […] El dictamen en materia de lingüística practicado a las acusadas por el perito Severo López Callejas (fojas 1963 a 1972) en el que se determinó que las ahora acusadas hablan el idioma español a nivel elemental (entre veinte y treinta y nueve por ciento), y lo en-tienden a nivel escaso (entre cero y diecinueve por ciento),tampoco les favorece, ya que se certificó en autos que en sus intervenciones, las acusadas declararon en idioma español, y el cual dijeron en sus datos generales hablar y entender; lo cual se corrobora con el dicho de los pasivos, en el sentido de que durante los hechos, las implicadas y el resto de la gente que participó en los mismos, se dirigían en idioma

1 Abogada de formación con maestría en Antropología.

Karla Montserrat Barrera Garrido156

castellano; en consecuencia, las acusadas fueron enteradas debidamente del procedimiento instaurado en su contra. 2

Introducción

El uso de expresiones como: extremo atraso cultural, nivel académico y socio económico bajo y aislamiento social, expuestas en el epígrafe, son categoriza-ciones ideológicas que los operadores de justicia tienen respecto de la diferen-cia cultural, y han sido los parámetros para determinar la identidad indígena en los procedimientos judiciales, lo cual, como analizo en este capítulo, tiene im-plicaciones en la aplicación de la normativa correspondiente.

Pese a los avances a nivel internacional desde finales de la década de 1980 que han reconocido derechos específicos a los pueblos indígenas y triba-les, y las reformas que se han realizado para la implementación de nuevas le-gislaciones destinadas a garantizar, proteger y promocionar los derechos de los pueblos y comunidades indígenas en México, hoy en día se observa una gran distancia entre lo anterior y la manera en cómo los operadores de justicia inter-pretan y aplican la norma cuando atienden casos en los que se ve involucrada población de origen étnico.

En este sentido, es necesario considerar que la efectividad de una ley no se mide con base al número de reformas y adhesiones que se puedan hacer a ellas o al número de tratados, leyes o reglamentos que se aprueben cuando su aplicación no se puede garantizar por ninguna de estas vías. Como vemos en el epígrafe de esta introducción, la incomprensión por parte de los operado-res de justicia sobre la diversidad cultural, se refleja al momento de interpretar y aplicar la normatividad destinada para garantizar y respetar los derechos de pueblos y comunidades indígenas.

La investigación que realicé para la obtención del grado de maestra en Antropología se centró en analizar los discursos, creencias y prácticas de los operadores de justicia (administrativos y judiciales), luego de que en mi trayec-toria profesional como abogada en distintas instituciones de administración e impartición de justicia, me percaté de la incomprensión de los operadores de justicia sobre la diversidad cultural, así como del escaso conocimiento e interés

2 Valoración judicial de periciales en antropología y lingüística. Recurso de Apelación 2/2010.

Los centinelas de la ley 157

que tienen sobre la legislación existente en materia de derechos y garantías de los pueblos indígenas.

Ello me ha llevado a plantearme la siguiente hipótesis: considero que no ha sido posible construir un sistema normativo intercultural debido a la rela-ción que se da entre la actividad jurídica, el material jurídico (leyes) y el intérprete (el operador de justicia), la cual está basada en discursos pragmá-ticos e ideológicos vinculados con una intertextualidad ortodoxa del sistema positivo mexicano, impidiendo interpretaciones plurales desde la cultura del Estado de derecho.

Es por ello que consideré pertinente realizar este estudio desde la antro-pología, ya que me permitió un análisis desde un enfoque cultural, es decir, ob-servar al Estado de derecho como una construcción cultural e histórica al igual que la cultura de los pueblos indígenas, posicionando la reflexión bajo los mismos términos: ambos se componen por prácticas, discursos y creen-cias. Desde la antropología, también integro una perspectiva desde el poder, permitiendo entonces advertir en las relaciones de dominación entre diferen-tes culturas: la del Estado de derecho y la de los pueblos indígenas.

Para exponer este planteamiento, divido el capítulo en seis apartados, los cuales se organizan a partir de un estudio de caso.

La odisea de Marcelina y GracielaEn este apartado vamos a conocer la odisea a la que se enfrenaron Mar-

celina y Graciela, tal y como una tragicomedia, en un largo viaje por el mundo judicial, con un sin fin de dramas y momentos adversos para alcanzar un po-quito de justicia.

Marcelina y su hija Graciela son originarias de la localidad de San Ilde-fonso Tultepec, concretamente de la comunidad de El Rincón de San Ildefon-so, situada en el municipio de Amealco, en el estado de Querétaro. Es un pue-blo donde la principal fuente de ingreso económico es la ganadería y la agricul-tura de subsistencia.

El número de habitantes en El Rincón de San Ildefonso, hasta el 2010 (según datos del CDI), es de 943 personas y de ellos 888 son indígenas, lo que nos revela que el 94% de la población tiene un origen étnico. La estructura eco-nómica permite a cero viviendas tener una computadora, dos contar con lava-dora y 62 con televisión. De la población, a partir de los 15 años 110 no tienen ninguna escolaridad, 239 tienen una escolaridad incompleta, 36 tienen una es-


colaridad básica y siete cuentan con una educación postbásica. La mediana es-colaridad entre la población es de cuatro años.

Las oportunidades laborales y de educación son muy bajas, lo cual obli-ga a muchos a dejar su pueblo en busca de mejores oportunidades y migrar a la ciudad o a los municipios con mayor crecimiento en el estado. Tal es el caso de Marcelina y su hija Graciela quienes (cada una por su lado), desde hace más de 12 años, se vieron obligadas a dejar su pueblo para ir a trabajar al municipio de San Juan del Río “[…]a las orillas de San Juan […]” como refiere Marcelina.

Al momento de la realización del trabajo de campo durante el 2017, Marcelina tenía 51 años de edad, es una mujer de tez morena y de estura me-dia, su mirada refleja compasión y firmeza la cual se aprecia al momento en que uno platica con ella. En su habla se pueden percibir una mezcla dialectal que tal vez tenga que ver con su origen indígena, ya que si bien, ella refiere que no habla hñähñu, dice si entenderlo al momento de platicar con la gente de su pueblo.

A la señora Marcelina le sobreviven dos de las tres hijas mujeres que tuvo, quienes viven en San Ildelfonso y están casadas. Al preguntarle por su tercera hija (Graciela), ella refiere que falleció e inmediatamente se ve reflejado en su rostro tristeza, cambiando inmediatamente la plática.

La hija menor de Marcelina y a quien he mencionado anteriormente, se llamaba Graciela. La señora Marcelina me cuenta que su hija salió desde muy temprana edad de su hogar. Ella era madre soltera de cuatro niños y llegó a vi-vir a la comunidad de Santa Cruz Nieto en San Juan del Río, Querétaro, lugar donde encontró una casa para rentar, accesible a su precaria economía.

Según lo descrito en el estudio de trabajo social, que se encuentra agre-gado en el expediente judicial que analizo en esta tesis, el inmueble que habita-ba Graciela y sus cuatro hijos sólo contaba con los servicios más básicos como luz, agua y drenaje, y era una construcción en obra negra. La casa estaba cons-truida de tabique y cemento, contaba con sala-comedor, cocina, baño y tres re-camaras y de ellas solo ocupaba dos. En su hogar solo se encontraba una pe-queña estufa, una televisión, una pequeña mesa, tres sillas, una base para cama individual y tres camas individuales.3

Graciela encontró trabajo como obrera en la zona industrial de Queré-taro, lo cual, según el dicho de su madre Marcelina, la obligaba a dejar a sus hi-

3 Expediente judicial 1667/2013 estudio socio económico realizado por DIF foja 115


jos para salir a buscar dinero para mantener a su no tan pequeña familia, com-puesta por sus cuatro hijos y ella con 27 años de edad. Esta situación laboral, sumada a las condiciones de la vivienda, le acarreó graves problemas a Gracie-la, que la llevaron a perder a sus cuatro hijos quienes le fueron retirados por la Procuraduría del DIF (Desarrollo integral de la familia).

Es así que desde el 2013 Graciela y posteriormente Marcelina, cuando fallece su hija, se vieron involucradas en asuntos judiciales relacionados con la recuperación de sus cuatro niños quienes se encontraban bajo resguardo de la Procuraduría del DIF en el Estado de Querétaro, lo cual las obligó a tener que estar viajando de forma constante a la ciudad de Querétaro.

A continuación, presento el caso organizado a partir de las fases del dra-ma social de Turner, con el fin de descomponer el orden judicial y presentar los distintos momentos de otra forma, que me permitan hacer un análisis cul-tural.4

La fisura del Estado de Derecho. La brecha

El Estado de derecho, nos dice Kahn existe ante todo y todos, como una expe-riencia de significados, una forma de ser en el mundo que marca al individuo. Una omisión o falla que afecta la armonía que guarda el orden, no sólo rom-pe con la legalidad, sino también con el individuo encarnado en el operador de justicia, y con la construcción que del derecho tiene éste. Pero nada de lo que pueda pasar en el individuo o en una institución, puede poner en riesgo la creencia que se tiene del Estado de derecho, porque nunca está en juego ya que siempre va a enmarcar el imaginario de la realidad y cómo volver a éste.5

En este sentido, Turner menciona que si nos internamos en las mentes de los sujetos que están involucrados en un drama social, podremos localizar una estructura de imágenes, ideas y conceptos que nos ayudan a comprender lo que la gente hace, cree que hace o les gustaría hacer6.

4 Las fases del drama social son: brecha, crisis, acción reparadora y fase final. Turner, Vic-tor, “Dramas sociales y metáforas rituales”, en En la selva de los símbolos, Siglo XXI, México, 1980, pp. 35-68.5 Kahn, Paul, El análisis cultural del derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos, Gedisa, Barcelona, 2001.6 Ídem.


De acuerdo con esto y centrando mi análisis en el caso de Graciela y Marcelina, he podido ubicar cómo a partir de categorizaciones que se realiza desde el Estado de derecho, y para el Estado de derecho en instituciones como el DIF, no se permite la entrada de enfoques que provengan de contextos cul-turales distintos a la cultura jurídica dominante. Lo anterior fue evidente desde el inicio del procedimiento judicial en contra de Graciela.

Para hacer más evidente la problemática que refiero, y dar cuenta de la dificultad comunicativa que existe entre operadores de justica (funcionarios ad-ministrativos y judiciales) y ciudadanos de origen étnico, me adentré en la revi-sión del procedimiento judicial que fue llevado por la Procuraduría del DIF en contra de Graciela. Inició así:

El 27 de marzo del 2013, el Procurador del municipio de San Juan del Río Querétaro recibió la llamada telefónica que enciende los motores de toda una maquinaria institucional en torno a un reporte de maltrato infantil en el cual se involucra a Graciela y sus hijos.

La llamada telefónica fue realizada por el entonces Director del DIF municipal de San Juan del Río Querétaro7 al Procurador del municipio de San Juan. En dicha llamada, el Director del DIF refiere que le han reportado (otra funcionaria pública es la que realiza el reporte) que en un domicilio localizado camino a Santa Cruz Nieto se encontraban cuatro niños solos. Situación que, según el manual operativo de las procuradurías, debe ser atendido a la breve-dad posible, por lo cual el Procurador de aquel municipio se trasladó al lugar a fin de verificar tal situación que le es reportada por su jefe.

Al llegar al lugar, ya se encontraban diversos funcionarios públicos y una trabajadora social de la Procuraduría corroborando la información que le fue dada en el reporte que se hizo vía telefónica. La trabajadora social comienza por entrevistarse con los menores que se encuentran en el domicilio, concreta-mente con el mayor de los cuatro hermanos (de nueve años), quien les infor-mó que efectivamente se encontraba él y sus tres hermanos solos en su hogar, debido a que su mamá había salido a trabajar y regresaba a las seis de la tarde, por lo que él es quien se hace cargo de sus tres hermanos de seis, cuatro y dos años de edad, en tanto regresa su madre.

7 El Director del DIF es quien dirige a la institución, existe uno a nivel municipal, otro estatal y uno nacional. Fungen como la más alta jerarquía de la estructura orgánica de los DIF.


Es necesario señalar que el cuidado de los hermanos menores por el hermano(a) mayor, representa una práctica propia de la organización familiar en la cultura hñäñhu, incluso bajo la ausencia de adultos. Al respecto Terven a partir de los estudios realizados por Fliert y Galinier, ubica a los niños otomíes dentro del grupo doméstico a fin de entender el papel que juegan dentro de la reproducción de la familia, dando cuenta que,

(…)En este tipo de culturas, la socialización de los niños es responsabili-dad de todos los parientes y no únicamente del padre o la madre sola. La incorporación de los niños a su grupo social se da a partir su inserción en actividades cotidianas con el resto de la familia como son la agricul-tura, el pastoreo y las labores domésticas pero sobre todo, el cuidado de otros niños. (…). El dominio doméstico es el espacio privilegiado para la convivencia intima de los miembros del grupo familiar, pero también es la base de la organización laboral que sustenta a todos sus miembros.8

Para los criterios del DIF, lo anterior representa una omisión de cuida-dos por parte de la madre cuando:

las familias otomíes, por pertenecer a un tipo de cultura denominada ho-lista o corporada (De la Peña,1993), se estructura de una manera parti-cular, donde los miembros, antes que individuos, son parte solidaria de un grupo y su supervivencia se concibe en función del propio grupo y no de manera aislada.9

Con base en esto, se observa la importancia de la participación de todos los integrantes de la familia para asegurar la subsistencia de sus miembros, lo cual como apunta Terven, tal situación también podría estar vinculada con las condiciones que enfrentan las comunidades indígenas. En el caso de Graciela, ella era la cabeza de la familia y es quien salía a buscar el sustento de sus cuatro menores hijos y ella, trabajando de obrera y lejos de su comunidad de origen. Lo anterior se ubicaría en una discusión en términos culturales, en la que la cul-

8 Terven Salinas, Adriana, “Mirar cómo”, en Tácticas y estrategias para mirar en sociedades com-plejas, UAQ, Querétaro, 2012, p. 101. 9 Ibídem, p. 103.


tura jurídica se posiciona por encima de la organización y prácticas familiares indígenas e impone sus propios referentes.10

De las declaraciones recabadas por el Ministerio Público, y que se en-cuentran como prueba en el expediente judicial que revisé, se desprende que en el lugar se encontraban no únicamente funcionarios de la Procuraduría, sino también la Directora del Instituto de la Mujer y vecinos. Situación que no debe perderse de vista, ya que las declaraciones de los vecinos tuvieron una influen-cia directa en el caso.

Ellos comentaron al personal de la Procuraduría que la madre de los menores los deja solos todos los días, y en ocasiones ellos son los que alimen-tan a los niños. Incluso uno de los vecinos es quien proporciona el teléfono de la madre de los menores, a fin de que se comuniquen con ella y acuda al lugar donde se estaban suscitando los hechos.

Respecto de la relación que Graciela tenía con sus vecinos, su madre Marcelina y su abogada Gisela, en las entrevistas que les realicé, me comenta-ron que no era buena, incuso la abogada me indica que tal vez por su origen étnico. Los vecinos del lugar la consideraban rara y hasta un tanto descortés y con malos hábitos. Ellas refieren lo siguiente:

[…] es un contexto social donde la gente a veces habla de más, porque, porque esta insertado en un grupo con poca instrucción, con poca edu-cación, los chismes van y vienen. Dicen, me cae mal, pues ve y acúsa-la al DIF, y sí, yo la vi que venía con hombres… y una serie de enredos terribles.11

Al respecto, Marcelina también comentó:

[…] ya ve que donde renta uno hay personas que te quieren, o luego hay niños como yo le digo cuando hay niños se pelean entre niños y en una de esas peleas entre niños se pelearon las mamás. Entonces yo le dije sal-te de ahí porque los niños no están a gusto, los otros niños los agreden o uno nunca sabe. Dijo ella (Graciela), no pues es que ahí me gusta ahí me aguanto, está muy barato la renta. No pues entre una de esas yo creo

10 Ídem.11 Abogada Gisela Castellanos, comunicación personal, 17-07-17.


una de las personas de ahí donde rentaba la denuncian […] y ya cuando acordó ya la habían denunciado.12

En tal sentido, Turner señala que precisamente estas interpretaciones in-tersubjetivas, que pudieran tener no solo los funcionarios que estaban presen-tes en el lugar, donde supuestamente estaba ocurriendo un delito en contra de los hijos de Graciela, sino los vecinos de Graciela y sus hijos, nos van a reve-lar los patrones de categorización que median en las relaciones sociales y lega-les, y que son de suma importancia para el orden que se va a dar a la sucesión de eventos. Por ello, el autor afirma que las fases del drama social, no solo son producto de instintos, sino de modelos y metáforas que los sujetos tienen en sus mentes13.

Esto se hace más comprensible, en el estudio que realicé a partir del aná-lisis del conflicto como un drama social, donde vemos claramente todos estos factores que van influyendo (psicológicos, voluntad, motivación y rango) en el conflicto que se genera en un determinado grupo social, como es al que perte-necen Marcelina y sus hijos.

En un procedimiento judicial de este tipo, los factores externos como pueden ser los testimonios de vecinos, percepciones e intereses de funciona-rios y otras motivaciones, van marcando el camino del drama social (conflicto), a través de categorizaciones que van poco a poco encajando en un tipo judicial dado en las leyes y normas que regulan el actuar de los sujetos.

Vemos como después de que los funcionarios del DIF acudieron al do-micilio de Graciela, y una vez que tanto los testimonios de los vecinos y de los menores, apuntan a que se estaban violentando los derechos de los cuatro hijos de Graciela, la Procuraduría decide retirar a los menores del domicilio y poner-los bajo resguardo del DIF. Esta media se aplicaría hasta que su madre acre-dite que cumple y ha cumplido con las normas socioculturales bien vistas por la Procuraduría y la sociedad, para restablecer el orden que en un principio se guardaba, hasta antes de verse fisurado el Estado de derecho que procuran los operadores de justicia.

Ahora, las posibilidades para que Graciela recupere a sus hijos van a es-tar en manos de otros, la brecha del drama social se configura a partir de la in-

12 Marcelina, comunicación personal, 25-08-17. 13 Turner, Victor, op. cit., pp. 35-68.


tervención de los funcionarios de la Procuraduría, quienes ya tienen casi con-jeturada su historia, quedando excluida la versión de Graciela.

Se prepara entonces un escenario por parte de la Procuraduría que será robustecidos con informes y dictámenes psicológicos y en trabajo social. Dic-támenes que como ya nos refirieron los funcionarios entrevistados en el apar-tado anterior, cuentan con una estructura generalizada y lenguaje ortodoxo que no deja posibilidad de incluir otros modos de vida y cultura.

De dichos dictámenes en trabajo social y psicológicos se aprecian aseve-raciones tales como:

La Sra. Graciela es una mujer joven en quien se observan sus datos co-inciden con lo referido por ella misma, en cuanto a edad y sexo de nivel social bajo…muestra un discurso un tanto incongruente y por lo tanto un pensamiento poco estructurado en estado de aplanamiento emocio-nal, narra lo acontecido sin emoción alguna, de la misma manera se re-fiere hacia sus dos hijos totalmente carente de afecto.14

Se percibe que la vivienda carece de espacios adecuados y seguros don-de los menores se desarrollen plenamente y seguros, es notorio que la madre no cuenta con buenos hábitos alimenticos, existe posibilidad de que los menores cuenten con problemas de desnutrición… dentro de la vivienda no se encuentra un espacio destinado a ser cocina o que cum-pla con las particularidades de las mismas, no hay refrigerador, licuadora o despensa surtida.15

Tales conclusiones no son sensibles a la diversidad cultural, convirtién-dose en dictámenes trascendentales para Graciela, al ser las primeras barreras que frenan la entrada de otras formas de vida y que no permiten un dialogo intercultural en los asuntos judiciales. La imaginación jurídica observa el mun-do a partir de su espacio creado, suprimiendo otras realidades: ¿quién es el res-ponsable de decidir qué es lo congruente?, ¿cuáles son las expresiones emo-cionales correctas y cuáles son los hábitos en un hogar?, ¿quién legitima tales aseveraciones?

14 Informe de Trabajo Social DIF Estatal.15 Ibídem.


Si partimos de que la población que se atiende en la Procuraduría es po-blación denomina por los mismos funcionarios como población vulnerable, acaso esperan encontrar condiciones de vida similares o iguales a las de un ho-gar “promedio” en la ciudad. Otro ejemplo de esto, lo recupero de un caso que conocí, de una familia que vive en el municipio de Cadereyta, en una comuni-dad, quienes, para ir la Procuraduría del DIF del estado en la ciudad de Queré-taro, tienen que tomar diversos transportes, haciendo escalas, sumando un re-corrido de tres horas y cuyo costo corresponde a un día de trabajo, además de dejar de laborar el día del viaje.

Si se considera el contexto social, económico y cultural, no se debería de justificar el retiro de menores de sus padres, basándose únicamente en dic-támenes desde la perspectiva de la cultura hegemónica y homogeneizadora del Estado; sino desde una visión integradora e intercultural que tome en cuenta las diferencias. Esto trae a colación lo establecido por tratados y leyes que obli-gan a todos los funcionarios públicos a contemplar lo anterior.

Esta fase del drama social previo a un procedimiento judicial, resulta aún más evidente en otro de los casos que reviso, el de Jacinta, quien por dicho de su abogado: la construcción del delito que supuestamente había cometido, fue armado a conveniencia de los funcionarios, que motivados por un evidente re-vanchismo en contra del pueblo ñähñu de Santiago Mexquititlan, decidieron llevar a Jacinta ante las autoridades, encarcelarla y dar una supuesta lección al pueblo.

A ellos no les importaba el proceso (a los agentes de AFI), les importa-ba una venganza al pueblo, un castigo ejemplar. Por eso les valía madres lo de su cultura […]. El 26 de marzo del 2006, van a Amelaco (cabecera municipal) y entonces ahí, alguien de los que tienen su puesto en el tian-guis los domingos se entera de que van a llegar algunos policías a extor-sionar y recogen todo. Entonces los policías para no perder su domingo, van al pueblo más cercano, Santiago Mexquititlan que está a veinticinco minutos. Y entonces llegan ahí, sin placas, sin uniforme, obviamente que no era un operativo […] ellos llegaron, destrozaron algunos puestos, la gente pensó que eran unos rateros […], entonces los detienen. Incluso la gente hace lo que debe de hacer, los rodea y los lleva con su propia autoridad, incluso es una autoridad reconocida por el Estado Mexicano,


que es el delegado municipal. Estas personas al estar en la delegación y ya que se vieron acorralados hablan a sus superiores, que era un minis-terio público de San juan del Rio, Cruz Begoña. Esta persona lo que de-cide es pagar los daños y él mismo decide dejar a unos de los AFI como en garantía […], entonces regresan los policías con dinero […] y decían que pagaban a la gente que decía a mí me destrozaste tanto, me desba-rataste todos estos discos […], entonces ya con eso se van, remolcan la camioneta, no sin antes; bueno cuando llegaron con el dinero llegaron con un periodista del periódico noticias de San Juan del Rio. Entonces este periodista toma muchas fotografías, se va y al día siguiente publica en San Juan del Río, AFI secuestrado y pone varias fotografías bastante absurdas, las imágenes no coinciden con los pies de foto por que se veía a la gente nada más observar y ponía, una turba enardecida amenazó a los policías, y hasta había niños ahí jugando. Con base en esas fotogra-fías los agentes hacen una falsa investigación […], esa noche un testigo detenido por una infracción administrativa, escuchó como estaban ar-mando la averiguación previa […], escuchó como estaban discutiendo que delito le iban a poner. Porque también ellos (los agentes de la AFI) tenían que asegurar la competencia federal [… ] y con esas fotografías que tomaron van al pueblo e identifican a las personas más visibles en la fotografías y una de ellas era Jacinta.16

La valoración de las pruebas como los testimonios, los documentos y vi-sitas que se recaban al inicio del drama social, son de suma importancia ya que es ahí desde donde podremos observar con mayor claridad todas las categori-zaciones que serán fundamentales tener en cuenta en las siguientes fases a es-tudiar en el drama social. En suma, es en esta parte de los procedimientos, en sus inicios, cuando surge el conflicto, ubicamos la fase de la brecha propuesta por Turner. Este es el momento determinante de las relaciones, donde se ge-nera una ruptura de normas sociales y del Estado.

Cada parte involucrada cree actuar en representación de otro, los funcio-narios representando al Estado y los ciudadanos en representación de su mo-ral, sus creencias y hasta a veces sus propios intereses, como puede ser el caso de los vecinos que denunciaron a Graciela. Estas creencias y representaciones

16 Abogado Andrés Díaz, comunicación personal, 24-07-17.


subjetivas hacen que los sujetos desde sus propios significados juzguen una si-tuación y la lleven más allá de sus relaciones, para llegar a relaciones de más im-portancia como lo es el ámbito judicial, donde se van crear nuevas tensiones y se van a sumar nuevos actores a la escena.

El antagonismo de las partes. La crisis

La vida de Graciela y Marcelina ha sido perturbada de forma inesperada, cam-biando sus realidades para entrar a otras dimensiones que le son presentadas por el orden jurídico del Estado de derecho. La Procuraduría del DIF ha deci-dido llevar el caso de Graciela ante autoridades judiciales y dejar de lado lo ad-ministrativo. Así que iniciaron su ritual procedimental con una demanda que tuvo como pretensión principal, reclamar a Graciela la perdida de la patria po-testad y custodia de sus cuatros hijos, es decir, perder por completo todo de-recho de ejercer representación legal alguna sobre sus hijos, así como de su crianza.

En un procedimiento judicial siempre existen distintas versiones del dra-ma social acontecido antes de la crisis: Se tiene por una parte, la versión inicial que viene de parte de la Procuraduría apoyada en dictámenes, testimoniales, documentos, fotografías y demás pruebas recabadas durante la fase inicial del conflicto (crisis), y que van a ser presentadas ante una autoridad jurisdiccional (Juez de lo Familiar), como parte de un caso bien armado y robustecido por todas aquellas evidencias mencionadas que tiene como fin generar un poder de convicción a la autoridad sobre la versión inicial del asunto.

Y, por otra parte, la versión de Graciela, que fue presentada al momento que la autoridad le requirió tal contestación en un plazo determinado, respecto de todas y cada una de las demandas que le eran reclamadas por la Procurado-ra, quien en esta etapa del procedimiento ya firma la demanda como persona envestida con el carácter de representante de la Procuraduría de la Defensa del Menor y de la Familia y de los hijos de Graciela, y auxiliada por su séquito de abogados que actuarán en su nombre.

Esta fase es considerada por Turner como el umbral del drama social, donde comienza la confrontación entre las partes involucras en el procedi-miento que ahora ya es judicial, y es donde se puede apreciar como cada sujeto involucrado va a experimentar este procedimiento desde sus referentes con-


textuales. Por una parte, la Procuraduría respaldada desde un inicio por toda su estructura institucional creada en torno al Estado de derecho, y por otra parte Graciela, ciudadana de origen étnico con referentes culturales y normativos di-ferentes, recursos legales y económicos limitados.17

Graciela al contestar la demanda en su contra, tuvo que realizarlo cum-pliendo los requisitos de formalidad que exige un procedimiento judicial, por lo que requirió de buscar a un operador de justicia, en este caso un abogado particular, que le “ayude” con armar su versión en el lenguaje hablado en el cosmos judicial, y que a la vez le explique la omisión en la que incurrió y por la que le quitaron a sus hijos. Encontrar tal asesoramiento jurídico no fue tarea fácil según nos refirió su madre la señora Marcelina:

[…] nunca dio con los niños, hasta como a los dos meses dio con los ni-ños, nunca le dijeron nada […] ella ya después se dio cuenta donde es-taban, me dijo están hasta Querétaro, pero están hasta quien sabe dón-de. Ya no supe como dio con ellos, yo ya no le pregunté nada, porque luego se deprimía bastante” ¿por qué se deprimía su hija? “es que ella tra-bajaba y decía ella siempre que quería a sus hijos y ya después le dieron la mala noticia que ya no estaban, que ya no los buscara porque ya no estaban, los mismos de la Procuraduría se lo dijeron, que ya perdió sus hijos […]” ¿su hija traía algún abogado? Si traía dos, pero no les hicieron caso, ni a los dos abogados ni a ella.” ¿y estos abogados por qué no pudieron hacer algo? “pues yo no les conocí a esos abogados […] uno le saco diez mil pesos y otro doce mil y ya después de que no le sirvió este abogado busco otro y le estaba sacando ocho mil pesos para empezar, y yo fui a la Procuraduría a preguntar si ese nuevo licenciado se había presentado y me dijeron que no, que no sabían nada de ese abogado y él ya le estaba sacando el dinero. Le dije a mi hija, dile al abogado que yo le voy a entre-gar sus ocho mil pesos que quiere, pero yo se los voy a entregar perso-nalmente en ese juzgado, pero si está el caso resuelto sino no, y él abo-gado jamás volvió a hablar […] nada más porque a los otros abogados no los conocí si no también me dijeron los podía demandar para que le regresaran su dinero.

17 Turner, Víctor, op. cit., pp. 35-68.


Desde una perspectiva del derecho, los conflictos se van articulando con la ley, por lo que se da la necesidad de situar el caso concreto a un marco nor-mativo institucional, que encaja perfectamente con las reglas y patrones del sis-tema positivo. A partir de esta perspectiva se va a interpretar el conflicto, bajo sus propias normas y lógicas institucionales, sin contextualizar culturalmente las situaciones, y quienes van a ir marcando el camino a seguir son los encarga-dos de dirigir el conflicto, es decir, la procuradora y sus abogados en contra de Graciela y sus abogados; reordenando cada situación que se va presentando en el conflicto para encuadrarla en el marco legal que corresponde.

Ello pone en gran desventaja a Graciela desde un inicio, ya que el acceso a esa justicia dogmática y estructurada, va a estar condicionada a los recursos humanos y económicos de los que logre allegarse y que le provean de una ade-cuada defensa, contrario a lo establecido en el artículo 17 Constitucional, que garantiza el acceso libre a la justicia del Estado a todo ciudadano mexicano. Sin embargo, como me refirió Marcelina, su hija no logró encontrar profesionista alguno que se comprometiera con su caso, sin que se aprovecharan de la situa-ción de vulnerabilidad en que se encontraba.

La fase de la crisis es el momento decisivo del drama social, ya que des-cubre a los sujetos que aparecen en escena y los roles que van asumiendo. En esta fase la identidad de Graciela será dada con base en categorizaciones e ima-ginarios (creencias) de los operadores de justicia.

Marco lógico del derecho. La acción reparadora

Esta fase es el momento en que se trata de contener la expansión de la crisis, como refiere Turner, evitar que el conflicto se salga de control, por lo que se tienen que emplear mecanismos de ajuste y reparación que regresen el orden y sean ejecutados por líderes (jueces o Magistrados) que son representativos del sistema social, en este caso del Estado de derecho.

Aquí se sitúa el veredicto final dado por el juez que conoció del conflicto entre Graciela y la Procuraduría (sentencia), y que tendrá un poder simbólico entre ellos al reafirmar las creencias y valores que se tiene en el Estado de dere-cho que se resguarda. Es decir, se enmarca el conflicto en fundamentos legales que justifiquen la decisión que se ha tomado respaldada por normas y pruebas, sin importar el contexto sociocultural de las partes.


Si bien Graciela no logró vencer en juicio a la Procuraduría, y tal vez la conducta que tuvo con sus hijos pudo tener omisiones; durante el procedi-miento y según el testimonio de su abogada y Marcelina, ella mostró gran inte-rés por recuperar a sus hijos sometiéndose en sus posibilidades a los procedi-mientos que le eran requeridos por la Procuraduría, e incluso pagando aboga-dos que la “auxiliaran” durante el juicio. Sin embargo, ello no fue considerado en el proceso judicial.

En esta fase suelen quedarse aquellos que son los más débiles y que no cuentan con recursos para confrontar las decisiones emitidas, lo que no suce-dió con Graciela y Marcelina.

Disculpe usted. La fase final

Esta última fase consiste en la legitimación o reconocimiento de una división o fragmentación del grupo social alterado. En esta fase se hace un balance de todo el drama social vivido y se observan nuevas alianzas y reglas, al igual que se involucran nuevos actores a escena y se hace más visible la relación entre política y derecho. Es aquí donde a veces la lucha deja de ser entre ciudadano e institución, para llegar a luchas hasta entre las mismas instituciones que se pe-lean el derecho por decidir el derecho.

En el caso que me ocupa que es el de Graciela, ya los tribunales se pro-nunciaron a favor de la Procuraduría y resolvieron sobre la procedencia de reti-rar la custodia y patria potestad que Graciela ejercía sobre sus hijos, entre otras consecuencias que derivan de tal resolución como lo es perder todo derecho a convivir y ver a los niños de nuevo.

Esta determinación judicial evidentemente causó gran afectación en Graciela, quien no tuvo la oportunidad de pelear por más, ya que antes de se-guir luchando por recuperar a sus hijos falleció unos meses después con tan solo 29 años, al parecer fue atropellada cuando se dirigía a su trabajo. Pero Gra-ciela aún logró antes de su muerte, autorizar a su madre Marcelina y a Gisela, su nueva abogada, para revisar el expediente judicial a fin de que coadyuvaran con la lucha de recuperar a sus hijos.

Marcelina y su abogada Gisela emprendieron una nueva lucha en contra de la Procuraduría, con el fin de recuperar a los cuatros menores hijos de Gra-ciela y para ser reintegrados con su abuela y evitar fueran dados en adopción a


otras familias, lo cual resultó un tanto tardío ya que los dos hijos más pequeños de Graciela ya se encontraban incorporados a nuevos hogares. Sin embargo, no fue obstáculo para continuar con su lucha como me narraron en la entre-vista que les realicé.

[…] yo nunca había venido a Querétaro y la primera vez que vine fue por los niños, sino yo ni conozco Querétaro[…] yo tuve que pelear, yo andaba aquí, me venía yo dos veces por semana, yo y Angélica mi so-brina metimos papeles por todos lados, ya después Gisela (su abogada) me ayudo a ir a ver un amigo que tenía ella en el noticiero de Queréta-ro […] le dije, yo quiero pedirles que me dejen hablar ahí y ella me llevo y hablé de todo lo que me dijeron en juzgados y más aquí (en el DIF) […] me dijeron (el personal del DIF) que ya no tenía que ver nada que yo ya no tenía ni que estar aquí (en las instalaciones de la Procuraduría) que mis nietos ya no estaban aquí que yo ya no los podía ver, jamás lo iba a volver a ver y no pues yo lo publiqué todo, todo lo que me dijeron aquí […] yo me sentía furiosa porque yo venía, y me dijo una licenciada, es que tengo una sobrina que es abogada, es que tú no debes de hablar nomas así, debes ponerte agresiva porque si tú nunca te pones agresiva ellos nunca te van a entender. Nombre ya después me puse agresiva, me van a escuchar […] ustedes que son licenciadas y no saben escuchar a la persona que los necesita, le dije yo creo yo tengo más educación que us-tedes y es cuando ya si me hicieron caso […]. 18

La reparación del daño evidentemente nunca es algo sencillo, se tiene que contar con más alianzas que con las que se contaba en un principio. En el caso de Marcelina fue clave el respaldo de la abogada Gisela, quien tenía una cierta sensibilidad en temas donde se involucraban derechos de personas pro-venientes de comunidades indígenas debido a su trayectoria laboral y profesio-nal relacionada con estos temas.

No obstante, la sensibilidad y apertura que tenía Gisela, en cuanto a la comprensión de la diferencia cultural, no dejaba de reproducir las actitudes de otros operadores de justicia, reduciendo las relaciones interculturales a “difí-ciles” de comprender la cultura de los indígenas. En esta fase, se va a lograr la

18 Marcelina Chávez, comunicación personal, 25-08-17.


reconciliación del grupo social y político afectado, lo que nos demuestra, según Turner, el carácter temporal que tiene un drama social y que ha sido represen-tado en cada fase del proceso judicial adecuadamente hasta desembocar en la reparación.

Los centinelas de la ley

Respecto del tratamiento que se da a los asuntos recibidos por las autoridades judiciales (en este caso, Jueces o Magistrados), pude recabar los testimonios que dieron funcionarios del Poder Judicial de Hidalgo en un conversatorio en temas de justicia que involucran a apersonas indígenas, que fue organizado como parte de una estrategia del Consejo de la Judicatura Federal para la con-solidación del nuevo sistema de justicia penal, y que tenía como finalidad po-ner énfasis en la perspectiva de derechos humanos; en particular, respecto de los grupos vulnerables.

Los funcionarios que se encontraban en el conversatorio, concretamen-te una Magistrada de aproximadamente cincuenta años y un Juez de Distrito en los cuarenta años de edad, se enfocaron en platicar sobre la experiencia que han tenido en la atención de asuntos judiciales donde se ven involucradas per-sonas de origen étnico y como hacen uso de los marcos legales aplicables para ello.

Estos son algunos de los cometarios que considero relevantes citar para el análisis que realizo.

[…] el juez no se da cuenta de lo que pasa en la investigación más que por lo que le van refiriendo las partes. Ya en la audiencia inicial es obvio que hay una selección de datos de pruebas que van a ex-poner y otros que no van a exponer. La fiscalía expone los que van con su posición y la defensa también y a veces no. Bueno yo estoy seguro, sin haber visto ninguna carpeta de investigación, porque no es mi labor; que pues no me dan todos los datos que están ahí y es por algo. Y después nos vamos a la investigación complementaria que la realizan todas las partes y que únicamente acuden ante el juez si hay al-guna discrepancia o algún conflicto entre el ministerio público o alguna de las partes. Y el juez no se da cuenta y aun no se daría cuenta hasta la etapa intermedia o incluso en juicio […] el punto es que se requiere


una actividad propositiva y creadora de las defensas […] Me llama mucho la atención que el veintidós por ciento de la población de Hidal-go se autoadscribe como indígena. La experiencia que yo he tenido es que claramente la incidencia que tenemos de asuntos no está cerca de esa proporción. Puede deberse a muchas cuestiones, no sé, los patro-nes de actitudes anti jurídicas que puedan tener las comunidades, cómo son seleccionados los asuntos desde la fiscalía, incluso cómo la defensa pude llegar a tomarlo como un elemento para prepararla no solamente un efecto negativo, me refiero a que pueda utilizar-la para después ganar el asunto […] también por comodidad o por facilitar la solución que ellos vean más factible, lleguen incluso a ocul-tar o aconsejarles a sus defendido que lo haga para llegar a una solución más sencilla y evitar los problemas que es garantizar mayor cantidad de derechos. Se tiene que tomar en consideración otros deberes muy am-plios que muchos juzgadores no tienen o no tenemos o que se compli-can bastante en la actuación y más en el nuevo sistema […] y eso genera complejidad tanto para la defensa y los juzgadores y son elementos que entre otros pueden explicar el por qué esta no adecuación y que no se ve reflejada en los asuntos de los que yo conozco19. […] si para nosotros como… no con esto quiero decir que los indí-genas o personas que pertenezcan a un grupo indígena no sean personas normales, sino que, se ha comprobado que su educa-ción es mínima y nosotros como gente normal. Vuelvo a repetir, no quiero que se vaya a interpretar esta palabrita normal como peyo-rativo sino que no encuentro otra más sencilla para explicarle. Nos cuesta trabajo identificar algunas aves que estén prohibidas, alguna flora que este prohibida. Y se me vino a la mente con lo que señalaba el licen-ciado, un asunto que sucedió aquí en el Estado de Hidalgo, en el Real. Que la hoja del laurel, que es una hoja que se utiliza en la gastronomía Mexicana está prohibida... y que se le detenga a alguien con posesión de esa hoja de laurel que la quería a lo mejor para su alimentación […] y que la Procuraduría le impute un delito de biodiversidad, 420 Bis, si la memoria no me falla. Pues yo creo que es responsabilidad de los que

19 Juez de Distrito, extracto de audio de conversatorio sobre temas Indígenas en la casa de la cultura jurídica sesión Hidalgo 16-02-17.


estamos dentro del poder judicial ya sea estatal o local ser sensible en este tipo de situaciones, con independencia de que exista una costumbre o una cultura respecto de ese sentido […]. 20

Esto dos comentarios son un reflejo claro de la problemática que se pre-senta en la cotidianidad en el tratamiento de asuntos donde está involucrada población indígena. La importancia de escucharlo en la voz de dos funciona-rios de alto nivel como lo son un Juez y una Magistrada, que son las cabezas principales del sistema judicial mexicano, es porque en sus manos va estar la última palabra de estos asuntos. Es así que su discurso hegemónico genera una incomprensión cultural al no saber cómo referirse a la población indíge-na, así mismo sus expresiones racializan y discriminan, instituyendo relaciones de desigualdad hacia este sector de la población. Cuando la magistrada dice: “se ha comprobado que su educación es mínima y nosotros como gente normal…”, categoriza y sitúa la diversidad cultural como algo anormal que se tiene que poner en regla.

Las categorizaciones usadas por los juristas parecieran diluir la diferen-cia cultural a simples características que marcan una distinción con la “media nacional”, concepto que es referido por Escalante,21 y que vemos claramente reflejado en los comentarios de la magistrada, donde, además, se percibe cier-ta hibridación en el manejo de los nuevos conceptos que son dados por las le-gislaciones tales como multiculturalismo o diferencia cultural, que los obliga a tomar en cuenta en los procedimientos las características culturales de los suje-tos haciendo uso indiscriminado de los referidos conceptos, pero sin dejar de lado cuestiones ideológicas que prevalecen con la vieja concepción que se tenía sobre la identidad indígena (atraso cultural visto como falta de educación, pe-ligrosos y en estado de aislamiento).

Aunado a lo anterior, lograr una justica adecuada también va es estar su-peditada a agentes externos, en este caso de los abogados, y de la realidad que

20 Magistrada del Poder judicial de Pachuca Hidalgo, extracto de audio de conversatorio sobre temas Indígenas en la casa de la cultura jurídica sesión Hidalgo 16-02-17.21 Yuri Escalante (2015) a partir del análisis de las resoluciones dadas en tres casos sobre brujería en donde se ve involucrada población indígena, destaca el uso de viejos conceptos jurídicos plasmadas en las sentencias dadas por las autoridades jurisdiccionales, tales como “atraso cultural” y que a la ves coexisten con conceptos nuevos dados en las legislaciones que tienen que ver con la diferencia cultural.


se logre dibujar en la mente de los juzgadores sobre un suceso que se tiene que imaginar con base en documentos, dictámenes y demás pruebas que las partes hagan llegar al procedimiento donde se genera una lucha por la obtención de derechos; es decir, que los defensores de cada parte son el medio de comuni-cación entre el juez y los ciudadanos a quienes representan, y ello tiene un im-pacto fundamental en las resoluciones que se darán en el caso.

Es evidente que los funcionarios del poder judicial, en quienes recae la responsabilidad de la resolución de los asuntos mediante el poder de su rúbri-ca (firma), que aparece en cada una de las sentencias que emiten, como nos dice Escalante, el derecho es visto desde la racionalidad de un jurista, como un procedimientos delimitado y dependiente de pruebas objetivas y no como una disputa socioemocional22.

Durante el desarrollo del conversatorio judicial, pude percatarme de esta situación, donde tanto el Juez y la Magistrada que se encontraban presentes, so-lían justificar su actuar y su in-actuar a meras cuestiones procedimentales alu-diendo a comentarios como “el juez no se da cuenta de lo que pasa en la investigación más que por lo que le van refiriendo las partes” alegando que las partes del procedimiento son quienes integran los expediente judiciales que al final llegan a sus manos, “hay una selección de datos de pruebas que van a exponer y otros que no van a exponer. La fiscalía expone los que van con su posición y la defensa también y a veces no.”De igual forma delegan las responsabilidades a los abogados, quienes prácticamente son los que marcan el rumbo que tomará el asunto, lo que conlleva a nombrar o no el carácter identitario de su defendido, sea reducido a una estrategia que también diluye las características culturales de los sujetos: “la defensa pude llegar a tomarlo como un elemento para prepararla no solamente un efecto ne-gativo, me refiero a que pueda utilizarla para después ganar el asunto”.

En este contexto, los derechos y garantías que han sido reconocidas a pueblos y comunidades indígenas, suelen ser entendidas por los funcionarios más como obligaciones procedimentales que buscan encuadrar en normas que son aplicadas e interpretadas con la misma perspectiva que se utiliza en cual-quier otro juicio, y con las cuales no pretenden justificar el actuar de los sujetos por la diferencia cultural, sino más bien encontrar el molde en el cual encajar

22 Escalante, Yuri, El racismo judicial en México. Análisis de sentencias y representación de la diver-sidad, JP, México, 2015.


la conducta omisiva, para no tener que romper con el principio de igualdad ju-rídica ante la ley.

Reflexiones finales

A partir de los testimonios que obtuve de los operadores de justicia que entre-visté, así como a partir de la práctica que tuve como asesor jurídico en la Pro-curaduría y como funcionaria del Tribunal Superior de Justicia; resulta eviden-te que los funcionarios no consideran que exista una necesidad de tomar en cuenta el origen étnico que pudieran tener los ciudadanos que se encuentran involucrados en procesos judiciales en instancias de justicia del Estado, esto es porque se ven ajenos o alejados de los lugares donde podrían presentarse esos supuestos. Esta situación conlleva a que la aplicación de tratados internaciona-les, leyes y protocolos no sea considerada en la atención que se da a ciudada-nos de origen étnico.

Es así que el Estado puede reconocer leyes a favor de los pueblos indíge-nas, pero su aplicación no la puede garantizar. Observamos que la posibilidad de incluir una perspectiva intercultural, aún parece algo muy lejano de llevarse a cabo; advertí que los funcionarios entrevistados no mencionaron el protoco-lo de actuación que se creó para el tratamiento de asuntos judiciales donde se vea involucrada población de origen étnico, y tampoco las legislaciones nacio-nales o estatales que reconocen los derechos culturales a pueblos y comunida-des indígenas.

La apertura de canales que permitan la entrada de una perspectiva inter-cultural, no depende solamente de la creación de legislaciones novedosas en la materia indígena o reformas y adecuaciones a las ya existentes, que regulen el actuar de los operadores de justicia y que les haga exigibles la aplicación de nor-mas y tratados internacionales (Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en caso de que involucren personas, comunidades y pueblos indígenas, ni la Ley de Derechos y Cultura de los Pueblos y Comunidades Indígenas en el estado de Querétaro). Resulta evidente que dichos instrumentos suelen ter-minar en lugares muy distantes de los efectos que supone deberían tener, “sa-bemos que solo porque el presidente diga algo, no significa que lo afirmado se hará realidad.”23

23 Kahn, Paul, op. cit.


Pude advertir que los únicos empleados que pudieran vislumbrar más de cerca esa problemática, porque se les presenta de manera directa ya que tie-nen un contacto cotidiano con los ciudadanos (asesores jurídicos, psicólogos, trabajadores sociales), son aquellos que ocupan los puestos de más bajo nivel, y que son los primeros que dan atención a los asuntos, antes de que lleguen a instancias de justicia de mayor jerarquía, y también son quienes tienen una ma-yor carga de trabajo, menor experiencia y que están limitados en su actuar por un control jerárquico y político por magistrados, jueces, Procuradores, coordi-nadores, diputados, etc.

Los derechos y garantías que han sido reconocidas a pueblos y comuni-dades indígenas, suelen ser interpretadas por los operadores de justicia con la misma perspectiva que se utiliza en cualquier otro juicio, sin considerar la dife-rencia cultural, sino más bien, encontrar el molde en el cual encajar la conduc-ta omisiva, para no tener que romper con el principio de igualdad jurídica ante la ley. De igual forma su aplicación está limitada al folclorismo detectado por los operadores de justicia al momento de atención de los ciudadanos, que en muchas ocasiones tiene que ver con estructuras ideológicas que los operadores de justicia tienen de lo indígena, y no así de las prácticas indígenas, como lo es en el caso de que presento de Graciela, sobre la organización familiar y el cui-dado de los hijos.

Además, se observa que, para los operadores de justicia, el considerar la diferencia cultural implica una pretensión de la defensa o del inculpado para justificar o atenuar las penas a las que se hacen acreedores, sin embargo, el sen-tido que se busca es que el juzgador contemple la identidad indígena y que tie-ne prácticas culturales diferentes, lo cual podría cambiar el sentido que predo-mina relacionado con esta perspectiva de pretensión de defensa.

Parte de la problemática que he observado como funcionaria pública en áreas de administración e impartición de justicia, es que la formación que se nos ha dado en las aulas de las facultades de derecho reproducen una perspec-tiva de exclusividad con la disciplina del derecho, que no permite contemplar y escuchar los diálogos que se están generado desde otras ciencias (como en este caso desde la antropología), lo que conlleva a que los egresados de las faculta-des de derecho tengan una visión egocéntrica y unívoca de su disciplina, que llevan a su práctica laboral.


Por lo anterior, considero que es necesaria una re-educación y sensibili-zación tanto de operadores de justicia como de profesionistas del derecho, so-bre la importancia de considerar la diferencia cultural en los asuntos que atien-den. El propósito es generar un dialogo intercultural con los funcionarios judi-ciales que les permita una mejor comprensión de la legislación en materia indí-gena, y abrir el panorama de los alcances que puede tener el derecho al dejar de lado la dogmática que se le ha dado y que prevalece en nuestro sistema positivo mexicano. Esto es posible alcanzar a través de talleres, congresos, diplomados, así como de la práctica del litigio desarrollado desde enfoques e interpretacio-nes normativas socio-culturales que exija a los profesionistas del derecho a te-ner mayor apertura a esos a nuevos enfoques.

Fuentes

Cardoso, Roberto, “A dimensao simbólica dos direitos e a análise de conflitos”. en Revista de Antropología, São Paulo, Vol. 53, 2010.

Escalante, Yuri, El racismo judicial en México. Análisis de sentencias y representación de la di-versidad, JP, México,2015.

Escalante, Yuri, “Ética y verdad. La antropología frente al positivismo jurídico.” en Boletín Colegio de Etnólogos y Antropólogos Sociales AC, p.p.33-42, 2012.

Geertz, Cliffort, Conocimiento local. Ensayo sobre la interpretación de las culturas, Paidós, Madrid, 1994.

Geertz, Cliffort. La interpretación de las culturas, Gedisa, Madrid, 2003.Kahn, Paul, El análisis cultural del derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos, Gedisa, Bar-Gedisa, Bar-

celona, 2001.Santos, Boaventura, “Law: a map of misreading. Towards a posmodern conception of

law”, en Journal of Law and Society, vol. 14, núm. 3, 1987, pp. 279-302.Sinhoretto, Jacqueline, “Campo estatal de administração de conflitos: reflexõessobre a

práctica de pesquisa para a construção de um objeto”, en R. Kant de Lima, L. Eil-baum y L. Pires (Orgs.), Brurocracias, Direitos e Conflitos, Pesquisas comparadas em antro-pología do direito, 2011, pp. 25-41.

Turner, Victor, “Dramas sociales y metáforas rituales”, en En la selva de los símbolos, Siglo XXI, México,1980, pp. �5-68.

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7.“Tenencia familiar ejidal y comunal”: las mujeres indígenas de los altos de Chiapas frente al despojo del territorio y frente a las violenciasLaura Edith Saavedra Hernández1

Introducción

Con las “reformas constitucionales” encaminadas desde los tres últimos sexe-nios presidenciales (2000-2018), México está entrando en una dinámica que está atendiendo a la demanda del capital global, afectando de manera particular los territorios en donde se encuentran asentados principalmente pueblos indí-genas. Sin embargo, muy pocas veces nos hemos preguntado cómo estas diná-micas globales afectan de manera específica a las mujeres indígenas habitantes de estos pueblos. Y no sólo eso, cuáles son las respuestas organizativas de estas mujeres para contrarrestar la afectación directa que trae a sus vidas, posicio-nándolas como actoras y defensoras de sus territorios.

Este artículo abordará, por un lado, la relación entre las dinámicas globa-les de acumulación por desposesión y el despojo del territorio y las violencias que viven las mujeres como consecuencia de ambas situaciones. Y, por otro lado, la respuesta organizativa de las mujeres indígenas de los Altos de Chia-pas y la defensa de su territorio. El escenario por analizar es la región conocida como los Altos de Chiapas, en donde mujeres indígenas, principalmente, tsel-tales y tsotsiles han conformado “El Movimiento en Defensa de la Tierra, el Terri-torio y por la Participación y el Reconocimiento de las Mujeres en la Toma de Decisiones”, este movimiento nace de la necesidad de hacer visible la relación entre las vio-lencias que viven las mujeres indígenas y la falta de acceso a la tierra. El Movi-

1 Profesora Investigadora adscrita a la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí mediante estancia posdoctoral del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología.

Laura Edith Saavedra Hernández180

miento no sólo se ha construido en la lucha social, sino también contiene una propuesta jurídica que fue llamada “Tenencia familiar Ejidal y Comunal”, la cual propone que las mujeres indígenas sean reconocidas como co-propietarias de las tierras ejidales y comunales para garantizar su acceso al pleno ejercicio de sus derechos.

Es importante decir, que, si bien las mujeres tseltales y tsotsiles son las protagonistas de este Movimiento, no se reduce a ello. En los últimos años, han acudido al llamado, mujeres de diferentes comunidades del estado de Chiapas, en donde también se encuentran mujeres choles y tojolabales, quienes partici-pan en la lucha por su territorio y el reconocimiento de sus derechos. Esta lu-cha la han organizado en conjunto con el Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas, A.C. (CDMCH)2, organización de la sociedad civil que lleva más de 15 años trabajando en conjunto con las mujeres indígenas del estado en la de-fensa de sus derechos humanos y quienes construyeron la propuesta jurídica retomando su experiencia con las mujeres indígenas de la región. Así, todas las mujeres -indígenas y mestizas- preocupadas por la defensa del territorio se han juntado para conformar el Movimiento político, jurídico y social que les permi-ta el acceso a la tierra y con ello, el acceso a una vida digna y sin violencias.

En el artículo se presentan parte de los resultados de mi investigación doctoral3, la cual fue llevada a cabo en los años de 2014 a 2018. Para dar res-

2 El objetivo general del CDMCH consiste en “Contribuir al avance de la igualdad de gé-nero, clase y etnia en Chiapas, especialmente en las regiones indígenas y campesinas a tra-vés de un proceso creativo de ciudadanización, es decir, impulsando el conocimiento y ejercicio crítico de los diferentes sistemas de derecho que existen en Chiapas: indígena, tra-dicional, autonómico, estatal, nacional e internacional, e impulsando desde ese pluralismo jurídico cambios oportunos en las costumbres y leyes discriminatorias, así como las formas de su aplicación que violan los derechos de las mujeres”. Es decir, el CDMCH se avoca a la construcción de una cultura de derechos humanos. Los objetivos específicos del CDMCH están en caminados en ejes de acción: Relativos a la transformación cultural de subordinación de la discriminación de las mujeres y de preven-ción de la violencia; relativos a la atención y defensa de los casos específicos de violación a los derechos de las mujeres en cada región; relativos a las políticas públicas y las legislacio-nes; relativos a la creación de redes operativas.” Toda esta información ha sido tomada del Reglamento vigente desde 2007 del Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas3 Saavedra, Laura, “Construyendo justicia(s) más allá de la ley: Las experiencias de las mu-jeres indígenas que participan con el Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas, A. C.

“Tenencia familiar ejidal y comunal” 181

puesta a mis preguntas de investigación utilicé una metodología colaborativa4 con el Centro de Derechos de las Mujer de Chiapas, A.C. El análisis cualitativo se llevó a cabo en diversas comunidades de la región, pero aquí en este artícu-lo, presentaré y retomaré principalmente las narrativas de las mujeres que asis-tieron a los foros previos a la conformación del Movimiento5 y de las prime-ras reuniones de los años en los que aconteció la investigación. En él analizo las experiencias organizativas de las mujeres indígenas de Chiapas a favor de la vida y su derecho al territorio.

El contexto del despojo del territorio a los pueblos indígenas en México

En las últimas décadas se ha visto una aceleración de políticas neoliberales que han agudizado las disputas por el territorio, principalmente en los países del sur global donde se concentran recursos naturales importantes para el desarro-llo de la producción capitalista. Tal como lo apunta Harvey6 a nivel mundial, los grupos hegemónicos en el poder han generado “las condiciones político-legales para la sobreexplotación de los territorios y los recursos naturales que ahí existen, desplazando o aniquilando a comunidades indígenas en todo el mundo”7. A este modelo económico, el autor lo denomina “modelo de acumu-

(CDMCH)”, Tesis de Doctorado, Centro de Investigación y Estudios Superiores en An-tropología Social (CIESAS-CDMX), México, 2018.4 Una metodología colaborativa trata de cuestionar la jerarquización del sujeto (investigador/a) - objeto (investigado/a) y abre la posibilidad de construir nuevos cono-cimientos de los saberes que se comparten y se reconocen en el encuentro de la investi-gación, para profundizar cf. Gélida, Joselyn; Canabal, Inés y Delgado, Tania “Las rupturas de la investigación colaborativa: Historias de testimonios afropuertorriqueños”, en Hale, Charles; Stephen, Lynn (eds.), Otros Saberes. Collaborative Research on Indigenous and Afro-De-scendant Cultural Politics, SAR Press, School for Advance Research Press, Santa Fe, 2013, pp. 154- 179.5 Foro “Sursureste” y “Foro de Mujeres, Pueblos y Organizaciones en Defensa de la Tie-rra y el Territorio”6 Harvey, David, El “nuevo” imperialismo: acumulación por desposesión, CLACSO, Buenos Ai-res, 2005.7 Ibídem, p. 114.


lación por desposesión”8 y aunque este tipo de acumulación del capital puede darse de diferentes formas; en las comunidades indígenas de las que se habla-rá en este artículo se da principalmente en la sobre explotación de sus recur-sos naturales, los cuáles “han resultado de la total transformación de la natu-raleza en mercancía. Y que como en el pasado, el poder del Estado es usado frecuentemente para forzar estos procesos, incluso en contra de la voluntad popular”9 .

Como lo apunta López Bárcenas10, la coyuntura actual que viven los pueblos indígenas atiende a la dinámica internacional del capital, en donde las empresas transnacionales se encuentran por encima de los propios Estados y, a través de tratados económicos internacionales permiten que se mercantilicen los bienes naturales de cada país o región, cosificándolos y transformándolos en propiedad privada; “desplegando así, una cruzada para el control de los es-pacios económicos, políticos, sociales y culturales, como no lo habían realizado en ninguno de los ciclos anteriores”11 a través de la acumulación capitalista.

En países como México, estamos viviendo un contexto de despojo del territorio en donde los pueblos indígenas están siendo los más afectados. Por ejemplo, según cifras oficiales12, aproximadamente dos millones de hectáreas de tierras en los territorios de los pueblos indígenas están concesionadas para su uso en la minería industrial de alto riesgo13. En donde, para que se dé la ex-plotación, es necesario entrar a los territorios, construir caminos, utilizar el agua disponible, remover vegetación; todo esto para que se elija la mejor zona para realizar la explotación minera. Otros ejemplos, son la creación de presas para la generación de energías y el abasto de agua de ciudades y el ya conocido fraking para la explotación de gas y combustibles, proyectos que se han enca-8 En la actualidad, con la aceleración del sistema capitalista gran parte de los pueblos in-dígenas están siendo despojados y muchas veces desplazados de sus territorios ancestrales para que las empresas puedan explotar y producir para el consumo, lo que se ha llamado “la acumulación por desposesión” Cf. Harvey, David, op. cit.9 Ibídem, p. 114.10 López Bárcenas, Francisco, “Acumulación por desposesión y autonomía indígena”, en TIPNIS: Amazonia en resistencia contra el Estado colonial en Bolivia (Trabajo Colectivo), Otra América, Madrid-Panamá, 2013, pp. 135-141.11 Ibídem, p. 136.12 Cifras dadas por la Secretaría de Economía (2012-2018).1� Boege, E., “Mineria: el despojo de los indígenas de sus territorios en el siglo XXI”, en La Jornada del campo, núm. 69, 15 de junio de 2013.


minado en diferentes territorios indígenas que afectarán de manera importan-te la salud y el bienestar de la población; así como afectaciones importantes al medio ambiente de las regiones en donde se están encaminando dichos pro-yectos.

El estado de Chiapas en la actualidad forma parte de las regiones de ma-yor explotación de sus recursos naturales para la obtención de materias pri-mas para la producción del capital en nuestro país. La variedad de especies de árboles como pino, ciprés, liquidámbar, encino, macules, amate, cedro y cao-ba, ponen al estado en el segundo lugar a nivel nacional en cuanto a superficie forestal; los 116 pozos petroleros que tiene, le permiten aportar el 6.5% de la producción petrolera nacional y casi genera la cuarta parte de gas natural que se consume en el país; así mismo, la electricidad generada en las centrales hi-droeléctricas de Malpaso, La Angostura, Chicoasén y Peñitas representa casi la mitad de la energía hidroeléctrica producida en México14. Además de que su clima le permite ser el primer productor nacional de café y de poder cultivar maíz, sandía, mango, plátano, aguacate, cacao, algodón, caña de azúcar y frijol, entre otros15.

De ahí que el estado de Chiapas sea un blanco importante para la ex-plotación de sus recursos naturales y las características de sus territorios entren dentro de este modelo capitalista de explotación de recursos y de acumulación, afectando directamente a la población del estado y principalmente a los pueb-los indígenas; quienes han vivido a lo largo de la historia cuidando y explotan-do de manera más responsable sus recursos, ya que ellos lo hacen para sobre-vivir y pocas veces para comercializar, de ahí que su explotación sea a una es-cala menor a la que pretende el modelo acumulativo a partir de la desposesión de sus territorios.

La legalización del despojo en México y el Estado de Chiapas

Si bien como lo mencionan algunos autores16, el despojo territorial ha sido parte de la historia que han vivido los pueblos indígenas desde la época colo-14 Cf. “Acerca de Chiapas” www.chiapasilustrado.com, consultado en junio de 2017.15 INEGI, Cuéntame: Chiapas, México, Instituto Nacional de Estadística y Geografía, 2017.16 Por ejemplo: Galeano, Eduardo, Las venas abiertas de América Latina, Siglo XXI, México, 1971; Macleod, Morna y Pérez, Crisanta, Tu’n Tklet Qnan Tx’otx’, Q’ixkojalel, b’ix Tb’anil


nial; la crisis global actual del capitalismo ha llevado a privilegiar los procesos de producción agroindustrial y la incorporación de los campesinos al merca-do de trabajo en las industrias, lo que ha desembocado en la destrucción de la economía campesina, al menos en México. En la actualidad, esta destrucción, paradójicamente, se encuentra respaldada legalmente a través de los proce-sos de contrarreformas encaminados durante los años ochenta y noventa en la mayoría de los países de América Latina17. En México se hacen visibles en las modificaciones que se hicieron al artículo 27 constitucional en el año 1992, que apuntan a la privatización de la propiedad social o comunal, a través de la “regularización” de ejidos y tierras comunales que ya habían sido repartidas después del movimiento revolucionario de principios del siglo XX.

Con ello, dichas modificaciones apuntaron a la privatización de la tierra finalizando el reparto agrario; estas reformas a la Constitución han llevado a que los pueblos indígenas y campesinos pierdan la oportunidad legal para un reconocimiento del control colectivo de los recursos naturales, en especial la propiedad de la tierra; ya que las modificaciones, no sólo finalizan el reparto, sino que liberalizan el control del grupo, permitiendo bajo ciertas condiciones ceder las propiedades sin el consenso de las asambleas comunitarias y dejando el destino de la propiedad social al libre comercio de particulares18. Es decir, con estas reformas se perdió el carácter inalienable, inembargable e imprescrip-tible de la propiedad de la tierra, principalmente en comunidades indígenas y campesinas, que les había otorgado la Constitución después del movimiento revolucionario de principios del siglo XX.

Así, las empresas transnacionales o el mismo gobierno tienen mayor fa-cilidad de adquirir propiedades y tierras agrícolas en donde existan recursos na-turales, ya que la negociación se dará únicamente entre los dueños de la tierra y no necesariamente en las asambleas, como tradicionalmente se hace; dando

Qanq’ib’il En defensa de la madre tierra, sentir lo que siente el otro y buen vivir. La lucha de doña Cri-santa contra Goldcorp, Ce-Acatl, México, 2013, entre otros.17 Deere, Carmen Diana y León, Magdalena, “Mujeres, Derecho a la Tierra y contrarre-formas en América Latina”. Ponencia presentada en el XX Congreso Latinoamericano de la Asociación de Estudios Latinoamericanos (LASA), realizado en Guadalajara, México, 17 y 19 de abril de 1997.18 Díaz-Polanco, Héctor, “Autonomía, territorialidad y comunidad indígena. La nueva le-gislación agraria en México”, en Chenaut, Victoria y Sierra, Teresa (Coord.) Pueblos indígenas ante el derecho, México, CIESAS-CEMCA, 1995, p. 239.


mayor libertad a los ejidatarios y comuneros para vender sus tierras a precios bajos por las necesidades económicas que tienen y que el propio Estado ha ge-nerado.

No siendo suficiente, en el año 201�, la reforma a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución mexicana de la llamada “Reforma Energética”, resultó ser la estocada final, hasta ahora, de una serie de reformas neoliberales enca-minadas por el Estado, las cuales lejos de cambiar para bien el futuro de la po-blación han apuntado a encaminar una “legalización del despojo” de las tierras y territorios de los pueblos indígenas. Asimismo, en el año 2018 el presidente Enrique Peña Nieto firmó 10 decretos que modificaron el estatus de veda que existía sobre 300 cuencas hidrológicas de las 756 que existen en el país; con ello, eliminó la prohibición para la entrega de permisos de extracción de agua, abriendo la puerta para que el líquido se utilice para fines lucrativos, ya sea pri-vatizando directamente el manejo del agua con organismos operadores empre-sariales municipales o entregando concesiones. Los decretos abarcan las cuen-cas de los ríos Grijalva-Usumacinta (Chiapas, Tabasco y Campeche); Papaloa-pan (Oaxaca, Puebla y Veracruz); Pánuco (Estado de México, Querétaro, Gua-najuato, San Luis Potosí, Veracruz, Tamaulipas y Nuevo León); Costa Chica de Guerrero y Costa Grande (Guerrero y Oaxaca); San Fernando Soto la Marina (Tamaulipas y Nuevo León); Santiago (Aguascalientes, Durango, Guanajuato, Jalisco, Nayarit, San Luis Potosí, y Zacatecas); Actopan-Antigua (Veracruz y Puebla); Costa de Jalisco (Colima y Jalisco); y Ameca (Nayarit y Jalisco)19.

Como lo mencionan Olivera, Bermúdez y Arellano, el proyecto neoli-beral que estamos viviendo ha apuntado a eliminar “todos los elementos que dificulten la libre circulación de mercancías a nivel mundial” 20; en donde el Es-tado cumple únicamente el papel del “regulador del juego” cambiando todas

19 Diario Oficial de la Federación. DECRETO por el que se reforman, adicionan y dero-gan diversas disposiciones de los decretos que se indican por los que se establecieron vedas y declararon de utilidad pública los mantos acuíferos en el Estado de San Luis Potosí, pu-blicados los días 30 de junio de 1961, 18 de octubre de 1962, 7 de septiembre de 1979 y 3 de diciembre de 1985 y se establece veda en la zona que ocupa el acuífero denominado San Luis Potosí, clave 2411, en el Estado de San Luis Potosí. Consultado en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5520481&fecha=24/04/2018, octubre 2018.20 Olivera, Mercedes; Bermúdez, Flor y Arellano, Mauricio, Subordinaciones Estructurales de Género. Las mujeres marginales de Chiapas frente a la crisis, UNICACH-CESMECA-CDMCH-JP, México, 2014, p. 41.


sus funciones de beneficio e intervención en la garantía de los derechos socia-les y colectivos, privilegiando la individualización y la privatización de la pro-piedad social.

Así, a través de diferentes reformas constitucionales se trataron de ge-nerar cambios estructurales para incrementar la inversión privada, nacional y extranjera en actividades que estaban reservadas tradicionalmente al Estado, principalmente en la explotación de los recursos naturales, como la extracción y explotación de petróleo y la generación y comercialización de energía eléc-trica, entre otros. Lo que acentúa el despojo de los territorios a los pueblos indígenas en donde se concentran los recursos naturales importantes para la explotación capitalista. Así, como lo menciona López Bárcenas21, la reforma energética le da el poder de decisión al Estado, quitándoles la oportunidad a los pueblos de decidir sobre su territorio, negándoles su derecho a la consulta y dejando al libre albedrío, tanto del Estado como de las empresas transnacio-nales, las formas en las que se explotarán los recursos naturales.

En Chiapas al menos en el año 2015 fueron expedidas 99 concesiones a empresas privadas, principalmente en la Sierra Madre de Chiapas y en la zona del pacífico, lugares donde existe una gran biodiversidad. Y es que en esta gran franja territorial se encuentran yacimientos de titanio, oro, plata, entre otros minerales altamente comercializados en el mundo que sirven para la fabrica-ción de diferentes objetos y utensilios que utilizamos en la vida cotidiana e in-cluso, algunos pueden ser utilizados para armamento y vehículos como avio-nes y helicópteros. Las principales empresas que tienen dichas concesiones son Linear Gold, ahora llamada Brigus Gold, BlackFire, RiversidesResoures Inc., y una procedente de China llamada Honour Up Trading.22 Además de otras em-presas que se dedican a la fabricación de alimentos como son Coca-Cola Fem-sa, Monsanto, Nestlé y Grupo Bimbo.

Para facilitar la extracción de materias primas y poder transportarlas y comercializarlas de una forma más rápida y segura, el Estado mexicano está

21 López Bárcenas, Francisco, “Reforma energética y derechos de los indígenas”, en La Jornada, México, 24 de octubre de 2013, consultado en, http://www.lopezbarcenas.org/es-crito/reforma-energetica-y-derechos-de-los-indigenas. Consultado en abril 2017.22 Cf. Bessi, Renata y Navarro, Santiago, “El codiciado mineral que amenaza la vida de los pueblos en Chiapas”. Consultado en, http://subversiones.org/archivos/119619 abril 2017.


construyendo las autopistas San Cristóbal de las Casas-Palenque23 e incluso re-presas como la de Bajatzen o Las Cataratas en la zona norte de Chiapas en las comunidades de Tumbalá, Chilón, Bachajón, Yajalón y Tenosique en Tabasco; que benefician a las empresas privadas y donde pocas veces, los beneficios lle-gan a las comunidades y que, por el contrario; resultan ser altamente destruc-tivos para las poblaciones, generando problemas de salud, trabajo, violencias, desigualdad, pobreza, marginación, etc.

La explotación de minas, la construcción de autopistas y de represas que se llevan a cabo en las diferentes regiones; las cuáles están respaldadas por el gobierno chiapaneco y el Estado mexicano por esta “legalización del despojo”; resultan ser muy dañinos para la salud de las personas, generando enfermeda-des como cáncer; además de ser actividades que consumen cantidades impor-tantes de agua que suelen contaminar y que necesitan talar hectáreas comple-tas de árboles, haciendo que la biodiversidad desaparezca poco a poco de las regiones, trayendo consecuencias catastróficas para el medio ambiente y la po-blación.

El acceso de las mujeres tseltales y tsotsiles a la tierra, el territorio y a la toma de decisiones

Hasta el año 2012, el estado de Chiapas se encontraba en el lugar más bajo del Índice de Desarrollo Humano (IDH) del país (0.667, 10.5% por debajo del ni-vel nacional). Donde ocho municipios de la región de los Altos tienen el IDH más bajo de todo el estado24. Según Olivera25, en esta región es donde se asien-tan las comunidades indígenas más antiguas que ahora concentran más de la tercera parte de la población total de Chiapas. Los grupos indígenas que pre-dominan son tseltales y tsotsiles, quienes viven principalmente de la agricultura y el trabajo con la tierra.

En esta región el 63.8% de la población habla algún idioma indígena (33% son mujeres y 30% hombres). Quienes además tienen pocas oportuni-

23 Cf. Pronunciamiento del II Foro en Defensa de la Madre Tierra y el Territorio, abril 2017. https://territoriochiapas.wordpress.com/. Consultado abril 2017. 24 INEGI, Censo General de Población y Vivienda 2010, México, Instituto Nacional de Esta-dística y Geografía, 2010.25 Olivera, Mercedes, Región de los Altos. Territorio en Disputa y Resistencia Cultural. Mujeres Marginales de Chiapas: Situación, condición y participación, UNICACH, México, 2011.


dades para tener educación. Sólo el 0.8% (0.3% son mujeres y 0.5% son hom-bres) de la población indígena llega a la universidad, a diferencia de las perso-nas que no hablan algún idioma indígena, quienes tienen porcentajes más al-tos de acceso a la educación en el nivel superior (4.1%, 1.9% son mujeres y el 2.2% son hombres). La mayoría de la población sólo cuenta con el nivel bási-co 42.2% (20.6% son mujeres y 21.6% son hombres). Mientras que la pobla-ción que habla algún idioma indígena representa el 31% (14.7% son mujeres y 16.3% son hombres)26. Estos datos no sólo muestran las desigualdades econó-micas y sociales, sino también las desigualdades de género, etnia y clase al mos-trarnos que la pertenencia a un grupo étnico determina las posibilidades de po-der tener o no alto nivel educativo y mejores oportunidades de vida.

Aunque si bien, hombres y mujeres en la región llevan a cabo el sosteni-miento económico del hogar a través de diferentes actividades como atender pequeños comercios, pastorear animales, hacer servicio doméstico, trabajar en fábricas o en jornales, existe una división sexual del trabajo, en donde las muje-res se dedican principalmente a las actividades del hogar, así en algunas comu-nidades, la doble jornada se hace presente. Esto puede traer consigo la sobre carga en las actividades domésticas. Donde paradójicamente a pesar de que las mujeres aportan aproximadamente un tercio del ingreso en sus hogares (1, 000 pesos/ aproximadamente 53 USD), cuentan con menos oportunidades para tener una vida sin violencia27.

Como lo pude ver en las narrativas que surgían en los grupos de trabajo de los foros de análisis previos a la conformación del Movimiento28, estas for-mas de “acumulación por desposesión” que afectan a los pueblos indígenas, impactan de manera particular en la vida cotidiana de las mujeres. Al narrar sus experiencias, mencionaban que su vida diaria está principalmente ligada a las actividades del hogar. En sus comunidades, las mujeres organizan su vida a partir de su relación con las tareas de reproducción y la tierra, ya que son ellas las que, a partir de sus actividades, viven las carencias del despojo y el poco o nulo acceso al territorio. Como lo menciona una de las promotoras del Centro de Derechos:26 INEGI, Censo General de Población…, op. cit.27 Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas, A.C., Informe Anual de Actividades, Chiapas, 2009.28 Foro “Sursureste” y “Foro de Mujeres, Pueblos y Organizaciones en Defensa de la Tie-rra y el Territorio”.


Para las mujeres es muy importante [la tierra] porque son ellas las que sufren, son ellas las que, si al rato ya no hay agua, acarrean, son ellas las que buscan cómo solventar eso. Los hombres van más allá por el inte-rés del dinero.29

Resulta que, en México, el 20.1% de las mujeres que se dedican a una ac-tividad agropecuaria hablan alguna lengua indígena30. Sin embargo, a pesar de ser un porcentaje significativo, la mayoría de las mujeres indígenas, principal-mente jóvenes, no logran tener acceso a la tierra y si llegan a tenerlo, no son tomadas en cuenta para tomar decisiones sobre ésta. Esto tiene que ver con que en las comunidades la organización política y social se da alrededor de la tenencia de la tierra, pues las asambleas en donde se decide el futuro y la orga-nización de las comunidades están conformadas sólo por los hombres propie-tarios, ellos son los que deciden si se deja explotar el territorio o si se vende a una empresa, entre otras decisiones.

Según el INEGI en el año 2001, del cien por ciento de los sujetos agra-rios, el 19.4% eran mujeres. En Chiapas, del total de posesionarios, el 12.6% son ejidatarias,31 el 33.2% son avecindadas32 y el 20.5% son posesionarias33. Lo que muestra que, aunque el porcentaje de mujeres con tierra sea alto, aun así, más del cincuenta por ciento (53.7%) no tiene tierra propia y aunque la tengan

29 Entrevista Promotora de Derechos del Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas, 2016.30 INEGI, Encuesta Nacional Agropecuaria, México, Instituto Nacional de Estadística y Geografía, 2014.31 Ejidatarias/os: Campesina/o titular de derechos agrarios que participa de los bienes eji-dales dotados a un núcleo de población. Puede ser adjudicatario de una parcela individual, si las tierras del ejido han sido parceladas y de derechos proporcionales sobre las tierras de uso común, de acuerdo con la determinación de la Asamblea.32 Avecindada/o: mexicana/o por nacionalidad, mayor de edad que ha vivido por un año o más en el núcleo agrario y que ha sido reconocido como tal por la Asamblea o por el Tri-bunal Agrario competente.33 Posesionaria/o: Campesino que posee en explotación tierras ejidales; es decir, las ocu-pa, cultiva y cosecha, ya sean parceladas o de uso común y no ha sido reconocido como ejidatario por la Asamblea o el Tribunal Agrario competente. Cf. INEGI, Las mujeres en el México rural, México, INEGI-SAGARPA-Secretaría de la Reforma Agraria-Procuraduría Agraria, 2002, p. 144.


no están reconocidas por la Asamblea, lo que impide que ellas puedan incidir en las decisiones.

El Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas (CDMCH) en el año 2009-2010 se unió a la investigación participativa llevada a cabo por el Centro de Estudios Superiores de México y Centroamérica (CESMECA) de la Univer-sidad de Ciencias y Artes de Chiapas (UNICACH), donde se documentaron datos importantes sobre la posesión de tierra y las mujeres indígenas en dife-rentes regiones del Estado34:

De los 784 casos en los que se obtuvo respuesta al cuestionario aplicado, las mujeres que viven con su pareja, cerca del 7% son propietarias de un pedazo de tierra. De estas mujeres, 48.6% la recibió en herencia, 12.7% por dotación en ejidos de reciente formación, 28.9% la obtuvieron por compra a particulares y 9.7% fueron rentadas.35

La mayor proporción de mujeres que tienen acceso a la tierra, se en-cuentran en las edades de 46 a 60 años (34.6%); de 61 a 75 años (33.1%) y con 17.7% están las mujeres más jóvenes de 26 a 45 años (ENA, 2014). Estos por-centajes tienen relación con respecto a la forma en cómo las mujeres pueden llegar a obtener un pedazo de tierra que son la viudez y la herencia por el espo-so o familiares, dejando fuera a las mujeres más jóvenes, al menos en los Altos

34 Región Selva (municipios de Benemérito de las Américas, Catazajá, Chilón, La Liber-tad, Marqués de Comillas, Ocosingo, Palenque, Sabanilla, Salto de Agua, San Juan Cancuc, Sitalá, Tila, Tumbalá, Yajalón); Norte (municipios de Amatlán, Bochil, Chapultenango, El Bosque, Fco. León, Huitiupán, Ixtahuatán, Ixtacomitán, Ixtapangajoya, Jitotol, Juárez, Ostucán, Pantepec, Pichucalco, Pueblo Nuevo, Rayón, Reforma, S.A. Duraznal, Simojo-vel, Solosuchiapa, Sunuapa, Tapalapa, Tapilula); Fronteriza (Municipios de Frontera Co-malapa, Trinitaria, La independencia, Comitán, Las Margaritas, Chicomuselo, Maravilla Tenejapa, Tzimol) y Altos de Chiapas (Municipios de Altamirano, Chanal, Chalchihuitán, Chamula, Chenalhó, Huixtán, Larrainzar, Oxchuc, Pantelhó, San Cristóbal, Tenejapa, Teo-pisca, Zinacantán, Aldama). Cf. Olivera, Mercedes; Castro, Inés y Ramos, Teresa (coord.) Serie de Mujeres marginales de Chiapas: Situación, condición y participación, UNICACH, CESME-CA, México, 2011.35 Olivera, Mercedes; Bermúdez, Flor y Arellano, Mauricio, op. cit., pp. 113-114.


de Chiapas; aunque otros estudios sobre esta problemática muestran que po-dría ser una generalidad en América Latina.36

Esta diferenciación en las edades, resulta ser un factor importante en la vida de las mujeres en sus comunidades. Esto porque el 44.5% de las mujeres de la región se encuentra entre los 15 y 45 años; es decir, casi la mitad de la población femenil en este rango etario se encuentran excluidas del acceso a la tierra. En toda mi experiencia en campo, pude comprobar que, aunque las mu-jeres jóvenes podían participar en las diferentes actividades del Centro de De-rechos, su asistencia era menor; por lo general, estaban las mujeres más adultas de las comunidades, algunas viudas o separadas dejando fuera a las mujeres ca-sadas o solteras más jóvenes.

Al preguntarles a las mujeres jóvenes por qué había menos participación de sus amigas, me mencionaban que muchas de ellas no podían salir de sus ca-sas porque sus esposos o padres no las dejaban y que, las que, como ellas, se atrevían a hacerlo, a veces eran mal vistas en sus comunidades. Consideraban que era más fácil para las mujeres adultas salir e involucrarse en actividades fue-ra de su comunidad, pues ellas ya tenían una vida hecha, algunas eran viudas o separadas, pero la comunidad ya las conocía y conocía su historia, por lo que eran menos juzgadas e incluso violentadas. Estas situaciones se ligaban al ac-ceso a la tierra, pues resultaba que muchas de las mujeres que participaban en los Foros y el Movimiento eran mujeres que podían decidir, ya que contaban con un solar o un pedazo de tierra; a diferencia de las mujeres jóvenes quie-nes vivían a expensas de lo que su esposo, padre o hermano decidiera sobre sus vidas.

Aunque si bien, en los municipios de Zinacatán y San Juan Chamula es común que los padres incluyan a sus hijas en la herencia de la tierra por ser par-te de sus costumbres37 y aunque los datos muestran que hay mujeres indígenas propietarias; estas acciones no están acompañadas de un reconocimiento de los hombres y, por ende, la participación de las mujeres en las asambleas ejida-

36 Cf. Deere, Carmen Diana y León, Magdalena, Mujeres, Derecho a la Tierra…, op. cit.; Géne-ro, propiedad y empoderamiento. tierra, Estado y mercado en América Latina, Tercer mundo-Progra-ma de Estudios de Género, mujer y desarrollo-Facultad de ciencias humanas-Universidad Nacional de Colombia, Colombia, 2000.; “La brecha de género en la propiedad de la tierra en América Latina”, en: Estudios Sociológicos, XXIII mayo-agosto 2005, El Colegio de Méxi-co, México, pp. 397-439.37 Olivera, Mercedes; Bermúdez, Flor y Arellano, Mauricio, op. cit., p. 115.


les es nula, ya que aunque puedan asistir no se les da la palabra o simplemente se ignoran sus propuestas, además de que en muchas comunidades no tienen derecho a votar en las decisiones por el simple hecho de ser mujeres. Este poco reconocimiento de la propiedad trae consigo problemas muy fuertes sobre despojo de las tierras a las mujeres, que desembocan en violencias. Y, aunque pareciera que estas problemáticas sólo las viven mujeres indígenas, en la reali-dad también existen mujeres mestizas que se enfrentan a dicho despojo.

Como lo pude comprobar en mi acercamiento a campo, el nulo acceso a la toma de decisiones ha sido uno de los ejes fundamentales que entrelaza a todas y cada una de las violencias. Como se mencionó, el acceso a la tierra or-ganiza la vida de muchas comunidades; por lo tanto, ser excluidas y no tener acceso es negarles su vida y su desarrollo personal dentro de la organización comunitaria.

Aquí en esta comunidad crecieron mis hijos. Hace más o menos 53 años que vivo aquí. Mi hijo me quitó mi terreno creo habló con el comisaria-do ejidal. Un día regresando de La Grandeza, los vi en mi terreno. Ha-blé con las autoridades ejidales ¿Qué buscan? Les pregunté. “Nada ve-nimos a medir nuestro terreno, es de tu hijo Beto”, me dijeron. Pero no, es mío.38

Determinaron [en la Asamblea] que la mujer no podía casarse con al-guien de fuera y que, si decidía casarse con alguien de fuera, ese mismo día sa-liera del ejido. Mi papá me heredó un solar con una casa y dijeron que no la podía tener porque mi marido no era de la comunidad, ni a nadie que es mujer, porque puede casarse con alguien que no es de aquí y nos quitan la tierra39

Como lo analizaron algunas de las mujeres en los grupos de trabajo del Foro Sur - Sureste, poder contar con un pedazo de tierra y con el reconoci-miento pleno que permite tomar decisiones no sólo asegura el ejercicio de ciertos derechos, sino también el rumbo de la vida de las mujeres. Al estar las asambleas comunitarias o ejidales compuestas por hombres, se excluyen por 38 Ambos testimonios fueron consultados del documental “Nuestras luchas contra la vio-lencia de género” llevado a cabo por el Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas, A. C. https://www.youtube.com/watch?v=2AKramsI4&list=PLH0C_gJT1rx�GIXDLYMuRP7oq3g3mIxhk&index=3, Consultado abril de 2017.39 Ídem.


completo, no sólo las decisiones de las mujeres, sino también su participación en el ámbito público y en la forma en cómo quieren llevar sus vidas. Las mu-jeres de los grupos mencionaban que en las asambleas comunitarias y ejidales se deciden cosas fundamentales para la organización social: entrar a programas estatales, pedir financiamientos, aceptar o no la titulación de las tierras, se deci-de quien merece el derecho a vivir en la comunidad y en qué condiciones. No poder tomar decisiones como éstas hace que los hombres y la comunidad en su conjunto sigan mediando la vida de las mujeres.

Es importante mencionar que, a pesar de que, con las narrativas de las mujeres vertidas en los Foros y reuniones del Movimiento, parecía que las for-mas de vida y organización de las comunidades indígenas eran únicamente, las involucradas en el poco o nulo acceso a la tierra de las mujeres y a su toma de decisiones. Conforme fueron avanzando las discusiones que entablaban las mujeres indígenas, me fui percatando que, aunque si bien, lo que llaman “las costumbres” tenían algo que ver con el poco o nulo acceso de las mujeres a la tierra, estas prácticas eran resultado de la historia que se ha ido tejiendo desde la colonización en conjunto con las diversas leyes y acciones gubernamentales hacia los pueblos indígenas; lo que ha dejado como resultado que se conciba a las mujeres como sujetas despojables de la tierra y el territorio.

Así, a pesar de que a simple vista y en un análisis superficial, parecía que las mujeres al hablar sobre el despojo y el poco o nulo acceso a la tierra y al territorio se “quejaban” de “las costumbres”, en realidad lo que hacían era es-pejearlas en su relación constante con las prácticas del Estado con esa acumu-lación por desposesión a la que se enfrentan sus pueblos. Como lo menciona Hernández40 “las costumbres”, a pesar de haber sido construidas como una “otredad” en contraste con la ley, se construyen por diversas formas, depen-diendo de la historia específica de cada pueblo o región en su relación con el Estado y con cómo se configuran los poderes internos de cada comunidad.

En efecto, a pesar de que “las costumbres” de los pueblos indígenas de los Altos de Chiapas no permiten que las mujeres puedan participar activamen-te en la posesión de la tierra y en la toma de decisiones sobre su territorio; las acciones encaminadas por la “legalización del despojo” para la acumulación 40 Hernández, Aida, “El derecho positivo y la costumbre jurídica: las mujeres indígenas de Chiapas y sus luchas por el acceso a la justicia”, en Torres, Martha (comp.), Violencia contra las mujeres en contextos urbanos y rurales, México, El Colegio de México-PIEM, México, 2004, pp. 335-377.


por desposesión encaminada por el Estado neoliberal, tampoco las cuestionan, pues conviene más negociar, como históricamente se ha hecho con los hom-bres, que incluir a las mujeres.

Sin embargo, se puede ver en el análisis a profundidad que el despojo de la tierra y de los recursos naturales a los pueblos indígenas que atiende a esta acumulación por desposesión se liga íntimamente a las violencias individualiza-das que viven las mujeres; por ejemplo, la deforestación causada en la comuni-dad de San Juan Cancuc por la sobre explotación de los bosques, ha provoca-do la escasez de agua (casi el 30% de las viviendas no tiene agua entubada en la región de los Altos)41, situación que ha impactado no sólo en las cosechas, sino en los hogares y el trabajo de las mujeres, quienes tienen que conseguir agua potable en lugares lejanos, el acceso limitado al agua ha provocado no sólo des-gastes físicos y emocionales que impactan en la salud de las mujeres y en la de sus familias; sino también, tensiones con sus parejas, lo que está derivando en actitudes agresivas de los hombres e incluso en violencia física y emocional.42

Si tomamos en cuenta que en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el artículo cuarto43 se encuentra reconocido el derecho al acceso al agua, se puede decir entonces, que el nulo acceso a dicho recurso es, además, una vulneración a los derechos humanos de las comunidades indígenas, pues en estricto sentido, todas las personas tienen derecho a contar con agua potable para su subsistencia. Esta vulneración de derechos se convierte muchas veces en una forma de violencia estructural, ya que el Estado no está dando los mínimos deseables para que las mujeres puedan tener una vida digna.

41 Resultados de la Encuesta aplicada por el Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas, 2009. Cf. Olivera, Mercedes, Región de los Altos…, op. cit., pp. 126.42 PNUD, Agua y desarrollo agenda municipal para la igualdad de género. Chiapas: San Juan Cancuc, Sitalá, Tuxtla Gutiérrez, Fondo para el logro de los Objetivos del Milenio, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, México, 2011.43 Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consu-mo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible. El Estado ga-rantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la Fede-ración, las entidades federativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines.


Esta violencia estructural,44 como lo apuntan Olivera, Bermúdez y Are-llano, expone a las mujeres a violencias individuales, las que son consecuencia de dicha violencia que se compone de factores como pobreza extrema, amplia-ción de sus tareas reproductivas, su forzada incorporación al mercado de tra-bajo, los efectos desintegradores de la migración de los hombres y las políticas públicas, que refuerzan la dependencia de las mujeres.

Esta realidad, se encontraba en muchas de las narrativas de las mujeres e incluso en algunos de los casos jurídicos, quienes se encontraban preocupa-das por la situación que el despojo a sus comunidades ha hecho y el impacto directo en sus vidas. Esta violencia estructural traída por el sistema capitalista/patriarcal, refuerza las violencias y opresiones que viven las mujeres. Viviendo una especie de fascismo social, que no es más que “un régimen social de rela-ciones de poder extremadamente desiguales que concede a la parte más fuerte un poder y veto de la vida y el sustento de la parte más débil”.45

El Estado moderno constitucional, que ha prevalecido en este lado de la línea [abissal], está siendo reemplazado por obligaciones contractua-les privatizadas y despolitizadas, bajo las cuáles la parte más débil queda más o menos al amparo de la misericordia de la parte más fuerte. Ésta última forma de ordenar conlleva algunas semejanzas inquietantes con el orden de apropiación/violencia que prevalece al otro lado de la línea [abissal].46

De ahí, que fuera necesario, en los Foros y reuniones del Movimiento analizar cómo esta acumulación por desposesión clarificada en la violencia es-44 Retoman el concepto de violencia estructural de Galtung, quien habla de tres tipos de violencias sistémicas: la estructural, la directa y la cultural, las cuáles se manifiestan conjun-tamente. La violencia estructural de género es la suma de todos los choques de poder en-marcados en las estructuras económicas, sociales y políticas locales, regionales, nacionales y mundiales, que afectan la vida de las mujeres, entre ellas menciona la explotación, la dis-criminación, la marginación y la exclusión. Cf. Galtung Johan, Investigaciones teóricas. Sociedad y cultura contemporáneas, Madrid, Tecnos/ Instituto de cultura Juan Gil-Albert, 1995. Cit. por Olivera, Mercedes; Bermúdez, Flor y Arellano, Mauricio, op. cit., p. 178. 45 Santos, Boaventura, “Más allá del pensamiento abismal: de las líneas globales a una eco-logía de saberes”, en Santos, Boaventura y Meneses, María Paula (eds.), Epistemologías del sur (perspectivas), Akal, Madrid, 2015, p. 34.46 Ídem.


tructural del Estado hacia los pueblos indígenas tiene efectos desgarradores, no sólo para los territorios o pueblos indígenas, sino también en la forma en la que está afectando a las mujeres en sus comunidades y a las violencias indi-vidualizadas a las que se enfrentan. Este análisis de la realidad visto en los gru-pos de trabajo a partir de las experiencias que viven las mujeres indígenas de la región de los Altos de Chiapas permite comprender la forma en cómo el des-pojo estructural tenía consecuencias importantes que atentan contra la vida de las mujeres.

La propuesta de la “Tenencia familiar Ejidal y Comunal” de la tierra y la traducción de saberes para generar diálogos interculturales

Como se ha visto hasta ahora, son muy pocas las mujeres que pueden tener un pedazo de tierra para vivir frente a las dinámicas globales que han llegado al es-tado de Chiapas y que, en las últimas décadas se han agudizado para despojar a los pueblos indígenas de sus territorios, donde las mujeres siempre han que-dado en desventajas sustanciales y vulnerables frente a las violencias. Sin em-bargo, para poder comprender la importancia que tiene la propuesta de la “Te-nencia familiar Ejidal y Comunal” de la tierra como un puente que puede generar diálogos interculturales entre las luchas de las mujeres, el derecho y el Estado; es importante también comprender la forma en cómo las mujeres significan el territorio de sus pueblos.

En las narrativas de las experiencias que las mujeres compartían, escu-chaba, por otro lado, que la concepción de contar con un pedazo de tierra no sólo abarcaba un espacio privado para vivir y sembrar; abarcaba un espectro más grande del que se entiende como propiedad privada, ya que el acceso a la tierra se pensaba desde la concepción del territorio, es decir, desde una con-cepción más amplia.

Vemos necesaria y urgente la defensa de nuestras tierras y territorios porque son los lugares donde vivimos y convivimos con los ancestros, las plantas, las flores, los animales, las montañas, los ríos y lagos, etc. El territorio es nuestra Madre Tierra, es el lugar donde nacen y crecen nuestros hijos e hijas, donde crecieron y murieron nuestros ancestros los abuelos y las abuelas. Para nosotras es vida, la tierra nos da alimento,


casa, agua, sol e identidad comunitaria. De ella y en ella vivimos y traba-jamos, por eso la cuidamos y la defendemos. Sabemos que si nos despo-jan de la tierra y el territorio van a morir las montañas, los animales, las plantas, los ríos, el aire. Mientras que nosotras y nuestras familias queda-mos esclavizadas a los intereses del sistema capitalista neoliberal patriar-cal y el proyecto de muerte que ejecuta a través de los malos gobiernos, que ven a nuestras tierras y territorios sólo como mercancías.47

La propiedad social en las comunidades indígenas y campesinas ha sido la forma por excelencia en que los grupos de personas que dedican su vida al campo organizan su acceso a la tierra; sin embargo, como lo hemos ido vien-do, con las lógicas del capital y del Estado, la visión social de la tierra ha sido empujada a concebirse desde una noción individual, haciendo que exista una tensión entre ambas posturas sobre dicha noción.

La propiedad social beneficia en su conjunto a las comunidades y a los pueblos donde están integrados hombres, mujeres, niños, jóvenes y an-cianos; y las parcelas que se individualizan para las labores agropecua-rias pertenecen a la unidad familiar en usufructo, además de existir im-portantes áreas de explotación colectiva. Este concepto de propiedad ha estado presente desde la época prehispánica hasta nuestros días, con di-ferentes nominaciones: calpullis, comunidades, pueblos indios, ejidos y comunidades agrarias.48

Esta forma de concebir la tierra se disputa entre la tensión que hay entre las formas de vida de las comunidades indígenas sobre la propiedad comunal-social y las ideas que tiene el Estado sobre la propiedad individual-privada. Ya que como lo demuestran las mujeres del Movimiento pedir reconocimiento en las decisiones de la tierra y acceso a ésta no quiere decir que lo quieran hacer solas. Si algo he aprendido de las mujeres indígenas es que, si bien tienen un posicionamiento con respecto al patriarcado de sus comunidades, también tra-

47 Entrevista Mujer tseltal del Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas, 2015.48 Botey, Carlota, “Mujer rural y reforma agraria y contrarreforma”, en Aranda, Josefina; Botey, Carlota y Robles, Rosario, Tiempo de Crisis, Tiempo de Mujeres, UABJO-Centro de Es-tudios de la Cuestión Agraria Mexicana A. C., México, 2000, p. 95.


tan de rescatar las formas sociales del acceso al territorio, lo que evidentemen-te, choca con la concepción de la tenencia de la tierra del Estado.

Por tanto, la tierra, era para las mujeres que participaron de esta investi-gación, el elemento de la sostenibilidad en el tiempo para poder sembrar y ob-tener lo necesario para la supervivencia; mientras que el territorio, resultaba ser el espacio vital para desarrollar actividades ligadas a la economía, la política, lo social y lo sagrado, lo que les da identidad a los pueblos; de ahí que no sólo sea un bien inmaterial individual sino el bien de la propiedad colectiva lleno de sig-nificados, tradiciones y legados ancestrales.49

La territorialidad indígena es esta configuración espaciotemporal donde se construye la identidad étnica y se establece una red de relaciones so-ciales entre seres humanos y con los demás seres vivientes. En el mane-jo territorial indígena se ligan íntimamente lo cotidiano con lo ritual, lo material con lo espiritual. Por ello, la naturaleza no está llena de recursos, sino habitada por seres con quienes se establecen relaciones sociales de alianza, intercambio y reciprocidad para mantener el equilibrio dinámico e inestable de la vida en comunidad.50

Los ritmos, el espacio-tiempo del territorio son otros, diferentes a los ritmos y espacio-tiempo occidentales, todo está conectado e interrelacionado en el manejo territorial. En las cosmovisiones de las comunidades que habitan los continentes,

se expresan sus diversas vivencias como parte de la naturaleza, la con-cepción de que la tierra y sus frutos no son mercancías, que los ríos y lagos son bienes comunes, los modos comunitarios de vivir en la natura-leza, el proyecto político del “buen vivir” y sus sistemas de pensamiento que abarcan desde la política, la economía, hasta la justicia, confrontan

49 Agredo, Gustavo, “El territorio y su significado para los pueblos indígenas”, en Revista Luna Azul, núm. 23, julio-diciembre 2006, Universidad de Caldas, Manizales, pp. 28-32.50 Rivera, María Victoria, “Saberes y prácticas femeninas en el ordenamiento territorial: experiencia en el Mirití-Paraná en el Amazonas Colombiano”, en Donato, Luz María; Es-cobar, Matilde; Escobar, Pía; Pazmiño, Araceli y Ulloa, Astrid (eds.), Mujeres Indígenas, terri-torialidad y biodiversidad en el contexto latinoamericano, Universidad Nacional de Colombia, Bo-gotá, 2007, p. 117.


las nociones básicas que son sostén y reproducen el capitalismo neolibe-ral, neocolonial, patriarcal y transnacional del siglo XXI.51

En este sentido, el posicionamiento que tenían las mujeres indígenas y las personas asistentes a los Foros e integrantes del Movimiento visualizaban la lucha por el territorio desde dos frentes. La primera tenía que ver con el jurí-dico-institucional enmarcada en el discurso estatal; mientras que la segunda, se situaba en el reclamo del territorio desde los saberes propios de los pueblos.

Ambos posicionamientos son importantes para clarificar la lucha por la tierra y el territorio; el primero, porque el acceso a la tierra a través del pensa-miento del Estado debe de estar enmarcado en esa lógica para poder ser un reclamo “válido” a los ojos de las leyes; pero además porque el camino institu-cional y jurídico sin duda alguna, si es aplicado desde una posición crítica, pue-de dar alternativas interesantes a los pueblos indígenas. Y el segundo, porque resulta necesario hacer visible la resistencia que han tenido las comunidades más allá de la ley y la legalidad de la tenencia de los territorios desde las propias formas de ver el mundo de los pueblos indígenas, que, aunque pareciera que es una posición “mínima”, en realidad ha resultado ser un posicionamiento polí-tico y revolucionario de resistencia frente a las instituciones hegemónicas del Estado y el proyecto de muerte del capital.

Frente a ello el CDMCH ha construido en conjunto con las mujeres in-dígenas y bajos estos preceptos, un trabajo de traducción de saberes que ha desembocado en la propuesta de Tenencia familiar de la tierra, nombrada “Tenen-cia Familiar Ejidal y Comunal”, la cual consiste en construir una norma, en don-de no sólo una persona, sino todos los integrantes de la familia sean al mismo tiempo reconocidos como dueños/poseedores de la tierra, con iguales dere-chos sin hacer distinción por sexo y sin sujetar su existencia a la unión conyu-gal; conjugando de esta manera, la concepción de propiedad social que tienen los pueblos indígenas con la concepción del Estado sobre la propiedad indivi-dual, tratando de hacer un balance entre ambas formas de concebir el uso de la tierra y el territorio y dándole la oportunidad a las mujeres de participar en las decisiones que afectan su vida.

51 Korol, Claudia, Somos tierra, semilla, rebeldía. Mujeres Tierra y Territorio en América Latina, GRAIN-Acción por la diversidad y América Libre, Buenos Aires, 2016, p. 17.


En ese sentido, la propuesta trata de encontrar “el cruce de motivacio-nes convergentes originadas en diferentes culturas”.52 Mantener vivo lo mejor de la cultura occidental moderna y democrática, como la aplicación de las leyes que apunten a mejorar la vida de las personas menos favorecidas y, al mismo tiempo, reconocer que el mundo contiene una diversidad con suficiente valor para ser reconocida fuera de los márgenes que el propio occidente ha marcado, pero que además ha clasificado esa diversidad como “no-civilizada, ignorante, residual, inferior o improductiva”.53

En este sentido, la propuesta de la tenencia familiar de la tierra se convierte en vanguardista pues lo que se propone es construir un puente entre el reco-nocimiento que la Constitución en los artículos 1, 2, 4 y 27 les da a las perso-nas propietarias y la concepción de los pueblos y las mujeres a la tierra y al te-rritorio. Esta propuesta de tenencia de la tierra aunque ha sido construida por las abogadas del CDMCH y las mujeres indígenas analizando las leyes estatales que respaldan jurídicamente los derechos de las mujeres al acceso a la tierra y al territorio, también apunta a recuperar los saberes de los pueblos indígenas sobre la propiedad colectiva y poner en discusión la importancia que tienen las mujeres en el cuidado del territorio y los saberes sobre éste y el trabajo en la tierra; así no necesariamente la tenencia familiar apunta a ser una Ley estatal; sino que ésta está construida de tal manera que, en las comunidades pueda ser parte también de sus normas internas y parte de su organización en la propiedad so-cial, lo que le da valor para funcionar en el contexto interlegal en el que están los reclamos jurídicos de las mujeres. En este sentido, la tenencia familiar consi-dera el marco colectivo de derechos humanos (Art. 6.a del Convenio 169 de la OIT) y para aquellos que habitan en el ejido o comunidad en calidad de posee-dores o avecindados, incluyendo en igualdad a las mujeres.54

Aunque si bien todavía es una propuesta en construcción, las bases en las que descansa la tenencia familiar es que tanto padres, madres, hijos e hijas que forman parte de una familia55 puedan compartir de manera igualitaria, no sólo

52 Santos, Boaventura, op. cit., p. 115.53 Ídem.54 Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas, A.C. Movimiento por la lucha de la tierra y el te-rritorio y por la participación de las mujeres en la toma de decisiones, México, 2015.55 Sin embargo, como toda propuesta en construcción, aún tiene algunas limitantes con respecto a la definición de familia, ya que se sigue pensando en el modelo de familia heteró-nomo y normativo, lo que indica que la propuesta puede tener algunos límites que pueden


la titularidad, sino también las decisiones que se tomen sobre las parcelas, sola-res, tierras de uso común y demás bienes ejidales. Compartiendo los derechos y obligaciones en relación con el uso y usufructo de la tierra y el territorio. Lo que pone a la tenencia familiar como una manera de democratizar no sólo la tierra, sino también la toma de decisiones en la familia apostando a construir un equili-brio en sus miembros y sin posiciones de poder con respecto a la tenencia.

Pensar las relaciones de la familia desde la horizontalidad y el acceso a la tierra de las mujeres desde la propiedad-social, también aporta a prevenir las violencias a las que se enfrentan las mujeres en sus comunidades. Pues tener acceso a las decisiones y ser co-propietaria, aseguraría la participación de las mujeres en la vida política y social de sus comunidades, permitiéndoles decidir sobre sus vidas viviendo en colectividad, pensarse desde un “yo/colectivo” que les permita salir de sus situaciones de violencias y no estar esperanzadas a que les de un pedacito del solar o de tierra para poder sobrevivir. Con la tenencia fa-miliar se apunta a vivir sin violencias pues las mujeres podrían decidir sus desti-nos, sin depender de costumbres enraizadas en el sistema neoliberal-patriarcal-colonial. Por ello, esta propuesta jurídica, resulta ser una herramienta de lucha para las mujeres y sus pueblos para vivir libres de violencias.

Conclusiones

En este artículo se ha analizado “El Movimiento en Defensa de la Tierra, el Territorio y por la Participación y el Reconocimiento de las Mujeres en la Toma de Decisiones”, enca-bezado principalmente, por mujeres indígenas de los Altos de Chiapas y acom-pañado por mujeres mestizas del Centro de Derechos de la Mujer de Chiapas, A. C., en donde en la actualidad se han sumado otras organizaciones preocupa-das por el despojo de tierra y territorio a los pueblos indígenas por la acumula-ción por desposesión del capitalismo voraz que impera en nuestros tiempos.

Este Movimiento de mujeres surge por la necesidad de visibilizar el poco o nulo acceso de las mujeres indígenas a la tierra y al territorio y a la toma de decisiones sobre éste, lo cual afecta de manera importante la vida de las mu-jeres, lo que muchas veces desemboca en diversas violencias que viven en sus comunidades, siendo vulnerados sus derechos. En la actualidad, esta situación impactar en su aplicación. Aun así; considero que la propuesta abre una puerta para que las mujeres puedan tener acceso a la tierra que les permita vivir, no sólo sobrevivir, sino cons-truir acciones conjuntas para la defensa de sus territorios y sus formas de vida propias.


se ha intensificado por el despojo del territorio por parte del Estado y de em-presas privadas que, se basan en la acumulación por desposesión, en donde las mujeres quedan sin herramientas para poder defenderse pues ellas, al ser mu-jeres, no tienen derechos sobre las decisiones de sus tierras y de sus territorios, quedando a la suerte de lo que los hombres decidan por ellas.

Como una forma de respuesta a dichas violencias, las mujeres no sólo se han organizado en un Movimiento, sino también han construido en conjunto con el CDMCH, una propuesta jurídica llamada Tenencia Familiar Ejidal y Comu-nal, propuesta que pretende cambiar las formas de acceso de las mujeres indí-genas al territorio y defender su toma de decisiones, principalmente, para que no queden indefensas frente a las violencias. Esta propuesta adquiere relevan-cia al ser construida desde el diálogo intercultural que permita posicionar las luchas de las mujeres a vivir libres de violencias, tomar decisiones y tener acce-so a la tierra y al territorio para vivir dignamente desde sus saberes dialogando con las leyes que puedan protegerlas.

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8.La doble dimensión del desconocimiento de los derechos indígenas en San Luis Potosí, MéxicoGuillermo Luévano Bustamante1

Introducción

Cuando hablo del desconocimiento de los derechos indígenas en San Luis Potosí hago alusión a una doble dimensión de un problema de exclusión política y judicial: por un lado, me refiero al fenómeno en el que, a pesar de estar obligados, los jueces federales, y otras autoridades, simplemente no conocen el marco nor-mativo aplicable para pueblos y comunidades indígenas; por otro lado, designo con esta expresión a la acción deliberada y consciente de ciertos funcionarios públicos mediante la cual, a pesar de conocer las leyes específicas en materia indígena, le niegan a la población destinataria el acceso a sus derechos. Desco-nocer un derecho, pues, puede significar simplemente no conocer que existe o saber que existe, pero negárselo a quien legítimamente debe acceder a él. Am-bos aspectos son graves, el primero porque las autoridades mexicanas deberían conocer las leyes que rigen su actuación; el segundo quizá es más lesivo por-que exhibe un ánimo intencionado de no acatar una disposición normativa en perjuicio de una persona o un grupo poblacional particularmente vulnerado, como suelen ser los pueblos indígenas en México. Por supuesto que no es un fenómeno exclusivo de San Luis Potosí.

El inacceso a los derechos específicos de las personas, pueblos y comu-nidades indígenas que analizaré en este trabajo se origina en una primera nega-ción de las autoridades administrativas y se consolida en una concepción for-malista de los jueces ante los que se acude a reclamar el derecho inicialmente negado.

1 Profesor Investigador de la Facultad de Derecho “Abogado Ponciano Arriaga Leija” de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí.

Guillermo Luévano Bustamante206

A pesar de que, en el estado de San Luis Potosí, México, hay un profu-so marco legal de pretendido reconocimiento a ciertos derechos de pueblos y comunidades indígenas su aplicación es incipiente, en el mejor de los casos, o abiertamente deficiente, por lo común.

Los casos revisados en este trabajo se derivan del proyecto de investi-gación aplicada que coordino a través de la Clínica de Litigio Estratégico de la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de San Luis Po-tosí. En este espacio, colegas y estudiantes, hemos asesorado a personas, pue-blos y comunidades indígenas de San Luis Potosí en el reclamo de derechos que se establecen ya sea en el marco local o en alguna porción del bloque de constitucionalidad. Presento aquí hallazgos y ejemplos de disputas judicializa-das, tras una negativa administrativa, en los que destacan requerimientos lega-les excesivos que demuestran incomprensión de los derechos y en general de las personas y comunidades indígenas o abiertamente modalidades de “racis-mo judicial”2 o estatal, en sentido amplio.

Panorama legislativo de los derechos indígenas en SLP y sus limitaciones

Además del marco normativo internacional y del bloque de constitucionalidad, en San Luis Potosí existen diversas leyes que reconocen derechos específicos a los pueblos y comunidades indígenas. La propia Constitución del estado re-coge los elementos centrales del artículo 2 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por ejemplo, el artículo 9 de la Constitución local tiene, desde 2003, un catálogo de derechos para los pueblos y comunidades in-dígenas en el estado, principalmente el reconocimiento de cierta “autonomía”, de su organización social en comunidades, su eventual identificación como su-jetos de derecho público. De estos derechos amplios se desprenden numero-sos específicos.3

El proceso para la concreción de estos derechos en normas vigentes o, como suele decirse en el ámbito jurídico, su eventual “positivización”, no se deriva del seguimiento de “una ruta crítica preconcebida y calculada, sino más

2 Escalante Betancourt, Yuri, El racismo judicial en México. Análisis de sentencias y representación de la diversidad, Juan Pablos, México, 2015, p. 204.3 Constitución Política del Estado de San Luis Potosí, artículo 9.

La doble dimensión del desconocimiento de los derechos indígenas en San Luis Potosí 207

bien [fue] el resultado de una coyuntura particular, en la cual las fracciones par-lamentarias [del Congreso local] lograron alcanzar un punto de consenso con unanimidad en torno a la realización de dos tareas pertinentes”4, por un lado una consulta indígena acordada con representaciones comunitarias; y, por otro lado, cierto ánimo político de los partidos políticos de proceder sin otras inten-ciones mas que las medidas acordadas en la dicha consulta.

Esa circunstancia superaría, al menos en el discurso normativo, algunas de las críticas formuladas a la reforma de 2001 a la Constitución General de la República que pretendía incorporar los Acuerdos de San Andrés, en tanto que en el ordenamiento nacional solo se reconoció a las comunidades indígenas como entidades de “interés público” y no sujetas de derecho público,5 a dife-rencia de lo que prescribe la Constitución local.

De la modificación al ordenamiento superior de San Luis Potosí deriva-ron otras leyes, como la reglamentaria del artículo 9, la de Justicia Indígena y Comunitaria, la de Consulta Indígena, y la del Instituto de Desarrollo Humano y Social de los Pueblos y Comunidades Indígenas de San Luis Potosí.6

Incluso, de acuerdo con Ávila, este marco normativo indígena de San Luis Potosí es “autoejecutable”, es decir, no requiere la validación del Estado, sino que funciona bajo los sistemas jurídicos de los propios pueblos y comu-nidades.7 Para explicitar quienes son los sujetos titulares de estos derechos en San Luis Potosí un equipo de académicos, coordinado por el profesor Agustín Ávila, de El Colegio de San Luis, quienes trabajaron directamente con la po-blación indígena en la entidad realizaron un Padrón de pueblos y comunidades que sería luego asumido por el gobierno estatal en 2010 y actualizado en 2013.8 Entre las novedades y ampliaciones de este registro se encuentra el reconoci-miento como pueblos con comunidades asentadas en la entidad, además de los 4 Ávila, Agustín, “Una legislación indígena autoejecutable” en Ventura Patiño, María del Carmen y Jorge Uzeta Iturbide, Derechos indígenas en disputa. Legislaciones estatales y tensiones lo-cales en México, El Colegio de Michoacán – El Colegio de San Luis, Zamora, 2017, p. 98.5 Rosillo Martínez, Alejandro y de la Torre Rangel, Jesús Antonio, Acuerdos de San Andrés. Texto, estudio introductorio, comentarios y referencias, CENEJUS-UASLP, Aguascalientes, 2009, p. 25.6 Ley de consulta indígena 2010, Ley de justicia indígena y comunitaria 2017, Ley para el Instituto de Desarrollo Humano y Social de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Es-tado de San Luis Potosí. 7 Ávila, Agustín, “Una legislación indígena…”, op. cit., p. 99.8 Padrón de pueblos y comunidades indígenas del Estado de San Luis Potosí.


Teenek, Nahua y Xio’iu, que están contemplados en la Constitución local, de los Triquis, Mazahuas y Mixtecos, en virtud de que desde hace cuando menos tres décadas se han asentado en la ciudad de San Luis Potosí comunidades en-teras de esa procedencia étnica.

Me he centrado exclusivamente en las leyes locales que se refieren de forma expresa a derechos indígenas, pero no sobra decir que con la entrada en vigor de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en Méxi-co se modificó la forma de entender el sistema jurídico, particularmente con la incorporación de los parámetros de interpretación conforme y la convencio-nalidad que incrementaron los derechos y su correlación con las autoridades mexicanas. Tampoco he abordado la historia reciente en torno a la reivindica-ción de los derechos indígenas en México ni en AbyaYala o América Latina, pero baste decir que de la aparición del Convenio 169 de la Organización In-ternacional del Trabajo sobre Pueblos indígenas y tribales,9 de 1989, a la fecha, el tránsito hacia el reconocimiento de la existencia de los sistemas de derechos comunitarios, concretado en el pluralismo jurídico, ha sido más bien acciden-tado e insuficiente.

Entendemos al pluralismo jurídico, además de como la coexistencia de más de un sistema legal en el mismo territorio nacional, en un sentido altamen-te político, como una crítica a la supremacía del Estado nacional moderno, he-gemónico, patriarcal, capitalista. Dentro del mismo capitalismo hay un plura-lismo legal que define la existencia de normas mercantiles trasnacionales que se sobreponen con las leyes nacionales. Aquí hablamos del pluralismo “inter-no”, el que se muestra con la visibilización de los sistemas normativos indíge-nas que durante años fueron reducidos a “usos y costumbres” y que muchas veces son modelos complejos de procuración y administración de justicia, rei-vindico la noción de que

el principal núcleo por el cual converge el pluralismo jurídico es la ne-gación de que el Estado sea el centro único de poder político y la fuen-te exclusiva de toda producción del Derecho. En verdad, se trata de una perspectiva descentralizadora y antidogmática que plantea la supre-

9 Convenio 169, Organización Internacional del Trabajo.


macía de fundamentos ético-político-sociológicos sobre criterios tecno-formales-positivistas10

Ese modelo de pluralismo jurídico en México se asoma como una de-manda social, pero por lo común, la concreción de derechos en leyes indíge-nas es apenas una especie de adición superficial, un parche. Dice Teresa Sierra que

las reformas que se han implementado para reconocer la justicia indí-gena y en general derechos indígenas se han desarrollado dentro de la concepción de un pluralismo jurídico aditivo que no ofrece alternativas reales para la práctica de una justicia indígena plena que permita el ejer-cicio de derechos de jurisdicción. Tal limitación es parte de una política de Estado neoindigenista, que estructural e ideológicamente no preten-de construir una nueva relación con los pueblos indígenas ni compro-meterse con transformar el orden cultural y político instituido11

Es decir, la aprobación de disposiciones y leyes específicas para pueblos indígenas no se ha traducido en el reconocimiento formal de sus derechos y sistemas normativos, sino apenas en la inclusión de estos al modelo del dere-cho formal, positivista, constitucional, hegemónico, como tibias adhesiones que pretenden revestir de legitimidad el discurso estatal mediante una supuesta interculturalidad, que no termina de cuajar.

Hay en México excepciones notables a esta tendencia en experiencias de reivindicación que han provenido de movimientos o articulaciones populares desde abajo en las que la autonomía, el autogobierno o las formas de ejercer el/los derecho/derechos si han trastocado la relación con el Estado, como las comunidades zapatistas en Chiapas, las que están regidas por los sistemas co-munitarios de Guerrero, y los emblemáticos casos michoacanos, como Ché-ran.12

10 Wolkmer, Antonio Carlos, Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nova cultura no direito, Alfa omega, Sao Paulo, 1994, p. XIII.11 Sierra, María Teresa, “Derecho indígena y acceso a la justicia en México: perspectivas desde la interlegalidad”, en Revista IIDH, No.41, enero-junio, San José, 2005, pp. 289-290.12 Rosillo Martínez, Alejandro y de la Torre Rangel, Jesús Antonio, op. cit.; Sierra, María Teresa, “Desafíos al Estado desde los márgenes. La policía comunitaria de Guerrero”, en


Botones de muestra del doble desconocimiento de los derechos indígenas

En los casos que presento a continuación se da cuenta de la doble dimensión del desconocimiento de los derechos indígenas en San Luis Potosí de la que ha-blamos antes. Se trata de experiencias en las que una autoridad administrativa –o varias- negó el acceso a un derecho a un grupo de personas indígenas que lo reclamaron ante los tribunales, por lo general jueces de distrito por la vía del juicio de amparo indirecto, que a su vez dificultaron el ejercicio del derecho en disputa, ya sea por criterios formalistas o por incomprensión del sistema nor-mativo (aún del estatal que ha incorporado ciertas nociones de derechos indí-genas), pero también por desconocimiento de la perspectiva intercultural y del funcionamiento de las comunidades indígenas, a veces en franco racismo que se traduce en exclusión y discriminación.

Para la ratificación de una firma… de una persona indígena que no sabe escribir

S es un indígena nahua, vive en una comunidad de Barrio Progreso, municipio de Tamazunchale. El 25 de enero de 2017 interpuso una demanda de amparo porque, entre otras violaciones legales, sostuvo que para la ejecución de una obra de drenaje, emprendida por el Ayuntamiento de su municipio y la Comi-sión Estatal del Agua de San Luis Potosí, no se realizó la auscultación popu-lar que prevé la Ley de consulta indígena de San Luis Potosí.13 La obra le afec-taba a su comunidad porque implicaba el depósito de residuos domésticos de otras poblaciones aguas arriba en un río del que se benefician él y sus vecinos. La demanda denunció que la obra causaba al quejoso y a su comunidad diver-sas afectaciones ambientales y que carecía de regularidad administrativa, pero el eje de la argumentación fue la omisión de las autoridades estatales de realizar las consultas previas, tanto a su comunidad como a las otras implicadas. Tuvo

De las reformas multiculturales al fin del reconocimiento. Justicia, pueblos indígenas y violencia, CIESAS-FLACSO-México, 2013; Aragón Andrade, Orlando, “Las revoluciones de los derechos in-dígenas en Michoacán. Una lectura desde la lucha de Cherán” en Revista Alteridades, Méxi-co, 2018, 28 (55).13 Amparo indirecto 121/2017, juzgado primero de distrito del noveno circuito en San Luis Potosí.


conocimiento de la causa judicial la jueza primera de distrito del noveno circui-to judicial en San Luis Potosí, quien, tras la recepción de la demanda, previno al quejoso para aclarar algunos aspectos de su escrito, S contestó el pedimento oportunamente.

Sin embargo, la jueza consideró que la firma de S plasmada en su de-manda y la que aparecía en el escrito aclaratorio no coincidían, por lo que le requirió para que ratificara su promoción y reconociera la firma que ahí se es-tampaba en presencia judicial.

...Dígase al promovente que una vez que ratifique ante la presencia judicial el contenido y firma de su ocurso, dentro del término de tres días con-tados a partir del siguiente al en que surta efectos la notificación de este proveído, se acordará lo que en derecho proceda, ello en virtud de que la firma que lo calza no coincide con la estampada en el escrito inicial de demanda presentado en este Juzgado el veinticinco de enero de dos mil diecisiete; apercibido que de no hacerlo dentro del término concedido, se tendrá por no elevada la petición que se contiene en dicho ocurso... 14

Se trata de un requerimiento frecuente que formulan jueces cuando du-dan de la autenticidad de una firma, esta práctica podría tener un sentido pro-tector a fin de asegurarse que la personalidad y la voluntad del quejoso, en este caso S, no sea usurpada. Criterio que sería aceptable si se tratara de un caso en el que se reclame y luego se renuncie a un derecho, por ejemplo; pero en rea-lidad, en el caso actual se estaba reclamando el respeto y ampliación de un de-recho, por lo que la precaución de la jueza resulta excesiva. El juzgado federal se encuentra en la ciudad de San Luis Potosí y la comunidad de S en Tamazun-chale está a 400 kilómetros de distancia. El costo del pasaje puede ascender a $1500 pesos, viaje redondo. El viaje tendría que hacerlo en día hábil, en el que laboren los juzgados y en menos de tres días. S es zapatero de oficio y además de gastar en su traslado no podría laborar ese día, con lo que dejaría de percibir ingresos necesarios para el sustento de su hogar.

14 Amparo indirecto 121/2017- 5, juzgado primero de distrito del noveno circuito en San Luis Potosí.


Explicamos a la jueza que esa discordancia en dos firmas era habitual en personas que no suelen ejercitar la escritura con frecuencia (y aún en las que sí lo hacemos), que S no sabe leer ni escribir, que aprendió a hacer ese signo grá-fico por razones prácticas para suscribir documentos que inicien trámites lega-les, como la demanda de este juicio. Que en todo caso era revictimizante que el Estado mexicano, encarnado en las autoridades municipales y estatales que violaron su derecho a la consulta previa y luego en el Poder judicial federal, le exija cumplir con un requisito complejo por criterios formalistas. El alegato de la parte quejosa fue formulado en los siguientes términos:

2. Al respecto, sostenemos que este órgano jurisdiccional de conformi-dad con el derecho de acceso a la justicia, considerando las especificida-des culturales que reconoce claramente el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), que estipula que:Para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas, “es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuen-ta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y cos-tumbres”En el caso que nos ocupa, el quejoso se autoidentifica como miembro de una comunidad indígena, condición que debe ser valorada y atendi-da por este juzgado para asegurar su efectivo acceso al derecho a la jus-ticia.3. El requerimiento formulado por este juzgado implica además una di-lación en el procedimiento que se dirime, lo que a su vez ocasiona per-juicio al quejoso en tanto que no se ha entrado al estudio de fondo del asunto, ni resuelto sobre la suspensión provisional solicitada en la de-manda.4. La autoconsciencia de la identidad indígena, de conformidad con la protección de la Constitución General de la República, es el elemento primordial para la protección y aseguramiento de los derechos que se re-conocen a pueblos y comunidades indígenas. Esta juzgadora, además, de conformidad con los principios reconocidos en el artículo 1 de la pro-


pia Carta Magna, debe atender este caso con criterios flexibles que ase-guren el acceso efectivo a la justicia del quejoso y de la comunidad a la que pertenece, en atención a los principios de interpretación conforme, convencionalidad y protección a derechos humanos.5. Por todo lo anterior, solicito que se declare insubsistente o sin efec-tos la prevención formulada en el acuerdo referido de este juzgado de fecha 20 de febrero de 2017, o en todo caso se amplíe el termino con-cedido para que el quejoso pueda estar en posibilidades de atenderlo de-bidamente, en un plazo razonable, aunque esa circunstancia continuaría retrasando más la debida tramitación del procedimiento, y por tanto la concesión de la suspensión provisional solicitada.

No bastó esa argumentación, la jueza insistió en dejar firme su exigencia y S tendría que trasladarse a San Luis Potosí, a su costa.

Recibido el escrito de autorizado de la parte quejosa, por el que hace di-versas manifestaciones en relación a los requerimientos y apercibimien-tos que se contienen en los acuerdos de veintiséis de enero y diecisiete de febrero del presente año; y, solicita se deje sin efecto lo ordenado en proveído de diecisiete de los corrientes, o en su caso se amplíe el térmi-no concedido a fin de que el quejoso, pueda acatar dicho requerimien-to...se tiene al promovente haciendo las manifestaciones que plasma en el ocurso de cuenta, el que se agrega a los presentes autos para los efec-tos legales a que haya lugar...En cuanto a la petición que eleva **** en el sentido de que se deje sin efecto el requerimiento y apercibimiento con-tenidos en el acuerdo de diecisiete de febrero de dos mil diecisiete, por las razones que plasma en el ocurso de que se trata; dígase al promoven-te que deberá estarse a lo ordenado en el citado proveído, atendiendo a que el requerimiento que se hizo al impetrante del amparo obedece a que la firma que calza el ocurso recibido en este Juzgado el dieciséis de febrero del presente año, es notoriamente distinta de la que ya obra en autos (escrito de demanda)...Por otra parte, en cuanto a la prórroga que también solicita el promovente con la finalidad de que el quejoso esté en aptitud de dar cumplimiento al requerimiento que se le hizo en proveído de diecisiete de los corrientes; dígasele que deberá estarse a lo ordenado


en el acuerdo de que se trata, tomando en consideración que a la fecha se encuentra surtiendo efectos la notificación que se hizo al impetrante del amparo respecto del mencionado auto, ya que la notificación respectiva se hizo a éste el veintitrés de febrero de la presente anualidad ... por ende aún no inicia el término de tres días que para tal efecto se le concedió.

Una vez que S acudió al juzgado se presentó con la jueza a exponerle las dificultades que su petición le había significado. La jueza se mostró apenada, pero justificó su actuación en la aplicación de la Ley. Aunque el pedimento de la ratificación se firma en realidad se sustenta en una interpretación subjetiva, ya que la jueza no es perita en grafoscopia, hace uso de su criterio para esos fi-nes, pero no para flexibilizar los obstáculos en recurrencia a los principios de interculturalidad y de derechos humanos. También podía haber previsto la juez que la ratificación judicial se hiciera en un juzgado mixto local que, si hay en el municipio de Tamazunchale en coadyuvancia de la justicia federal, a costa del Estado y no del quejoso, pero no fue una opción considerada por la jueza.

Como puede verse en este caso, a S y a su comunidad unas autoridades les vulneran su derecho a ser consultados, cuando acuden al juicio de protec-ción a derechos humanos y la jueza federal que conoce de su reclamo le plantea obstáculos innecesarios argumentando el apego estricto a la ley.

Por la presentación de documento idóneo que acredite la condición de indígena ¡en México!

El 12 de abril de 2016 V interpuso una demanda de amparo contra la omisión del gobierno del estado de San Luis Potosí en realizar la consulta indígena que previene la Ley de consulta indígena de San Luis Potosí para la elaboración del Plan Estatal de Desarrollo de dicha entidad para el periodo 2015-2021. V es miembro de la comunidad de mazahua que reside en San Luis Potosí desde hace más de veinte años. Su comunidad está reconocida en el Padrón de co-munidades del estado, por decreto del propio gobierno local. El derecho de su pueblo a ser consultado para la elaboración del Plan de Desarrollo se encuentra en la Ley de consulta indígena de San Luis Potosí. El gobierno del estado no hizo dicha exploración, por lo que se acudió a la demanda de amparo indirec-


to, que recayó en el juzgado primero de distrito del noveno circuito con sede en la ciudad de San Luis Potosí.15

V era en ese momento titular ante el Consejo consultivo indígena, un órgano que se encuentra en la Ley y en el reglamento del Instituto para el De-sarrollo Humano y Social de los Pueblos y Comunidades indígenas del Estado de San Luis Potosí. Con esa calidad compareció al juicio a reclamar sus dere-chos vulnerados. El juez requirió igualmente que acreditara “la calidad con la que acudía al juicio” en los siguientes términos:

Requiérase al promovente para que con documento idóneo acredite contar con el carácter que aduce tener como Consejero Titular del Pue-blo Mazahua, por el municipio de San Luis Potosí ante el Instituto de Desarrollo Humano y Social de los Pueblos Indígenas del Estado, pues a su ocurso de demanda no acompañó documento idóneo con el que corrobore tal extremo, dado que de la documental con la que pretende acreditar su personalidad, sólo lo acredita como Consejero Titular del municipio de San Luis Potosí, SLP, del Consejo Consultivo Indígena

A lo que la parte promovente del juicio respondió de la manera que se transcribe a continuación:

1. Conforme a la Actualización del Registro de la Comunidades Indíge-nas en el Estado de San Luis Potosí publicado en el Diario Oficial del Estado de San Luis Potosí el sábado 03 de octubre de 2015 se acredita la existencia y el reconocimiento como sujetos de derecho público a la comunidad Mazahua dentro del municipio de San Luis Potosí con el nú-mero de registro 028/000/122/2010, documental que no se adjunta por ser un instrumento administrativo publicado en el Periódico Oficial del Estado de San Luis Potosí el 03 de octubre de 2025. 2. El proceso por el cual el C. V[…] obtuvo su titularidad como Conse-jero Titular del Pueblo Mazahua ha sido conforme a lo establecido en la “Ley para el desarrollo Humano y Social de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de San Luis Potosí” especificando el Artículo 27 de la misma que dice:

15 Amparo indirecto 447/2016, juzgado tercero de distrito del noveno circuito en San Luis Potosí


“ARTICULO 27. El Consejo Consultivo se integrará de la siguiente for-ma: Por ciudadanos o ciudadanas con conocimientos y experiencia en mate-ria de derechos humanos y cultura indígena propuestos por las comuni-dades indígenas mediante el procedimiento siguiente: en cada uno de los municipios con presencia indígena acreditada mediante el padrón de co-munidades existente, se convocará a hombres y mujeres propuestos me-diante asamblea comunitaria, jueces auxiliares y comisariados ejidales de las comunidades indígenas para que en una sesión libre y de conformi-dad a sus procedimientos, elijan a un representante titular y un suplente, uno debe de ser hombre y otro mujer y nunca del mismo género; para ser propuesto al nombramiento como integrante al Consejo Consultivo del Instituto, lo cual será definido por la Junta Directiva, de conformi-dad a la convocatoria que al efecto expida en términos del reglamento interior del Instituto. […]”Por lo que se destaca que dentro del municipio de San Luis Potosí si bien no existe una población indígena originaria, habitan en su territorio co-munidades indígenas que tras su reciente migración se han incorporado como indígenas en la ciudad, sin perder por ello, ni su condición histó-rica y cultural ni su protección jurídica, lo que se acredita conforme el padrón de comunidades expuesto en el punto anterior, la existencia y re-conocimiento jurídico de la comunidad indígena Mazahua, cuyos inte-grantes eligieron mediante una asamblea comunitaria a una persona titu-lar para que integre el Consejo Consultivo del cual el C. V[…] se asentó como titular del Consejo Consultivo, lo que se hace constar con el reco-nocimiento que de esa circunstancia hiciera el Instituto referido. }3. En todo caso, este juzgado puede requerir directamente al Instituto para el Desarrollo Humano y Social de los Pueblos y Comunidades In-dígenas de San Luis Potosí la comprobación que acredite la titularidad como Consejero Consultivo del pueblo Mazahua. 4. Para mayor abundamiento refiero que la identidad indígena se acre-dita principalmente con el elemento de la autoadscripción, como refie-re nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 2.


La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos in-dígenas. Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que for-men una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costum-bres. El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacio-nal. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asen-tamiento físico5. Este derecho además extendido en el “Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas”. Instrumento que establece los crite-rios, las pautas y el procedimiento que cualquier autoridad jurisdiccional debe observar cuando juzgue a personas indígenas, enfatizando la au-toadscripción como mecanismo para el establecimiento de su identidad por lo que el pedimento de la autoridad responsable revictimiza a quie-nes ya padecieron una vulneración en su esfera jurídica colectiva, cultu-ral, antropológica e histórica.16

El juez federal insistió en su petición de la forma siguiente:

Visto el escrito aclaratorio, no ha lugar a tenerlo por dando cumplimien-to. En tales condiciones subsiste el apercibimiento decretado el trece de abril de dos mil dieciséis.

A lo que la quejosa respondió en el sentido que se enuncia:

16 Amparo indirecto 447/2016, juzgado tercero de distrito del noveno circuito en San Luis Potosí


1. En el escrito inicial de demanda exhibimos copia certificada del nom-bramiento vigente del quejoso como Consejero del Consejo Consultivo del Instituto para el Desarrollo Humano y Social de los Pueblos y Co-munidades Indígenas de San Luis Potosí. Esa es la condicion que puede ser acreditable, en tanto que cuenta con el reconocimiento del gobierno del estado de representante del pueblo Mazahua, lo que se desprende de la Ley que rige al referido Instituto y que se deriva de una elección que hicieran los representantes de dicho grupo étnico que cuentan con pre-sencia y derechos en el territorio potosino, de conformidad con el re-conocimiento expreso que hace el Padrón de Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado así como su posterior actualización. Con la docu-mental adjunta queda plenamente probado el extremo de que se trata de una persona indígena con representación y derechos en San Luis Potosí, por lo tanto su pueblo debió ser considerado en el Plan Estatal de Desa-rrollo de San Luis Potosí 2015-2021, como se plantea en la demanda. El hecho de que siendo miembro del pueblo Mazahua y tenga reconoci-miento y representatividad por el Municipio de San Luis Potosí se debe al fenómeno social de la migración indígena a las ciudades, el éxodo que por distintas causas han venido realizando los pueblos indígenas tradi-cionalmente habitantes del campo hacia las ciudades. No obstante, su condición de indígenas en las ciudades no significa de ningún modo el menoscabo de sus derechos sociales, históricamente negados y apenas recientemente reconocidos por el Estado mexicano. En el caso concre-to, vale decir que además se trata de un derecho político, con concreción especifica en los pueblos originarios. Reitero que no existe “documental idónea” para acreditar la identidad indígena, por tratarse de una consideración histórica, antropológica pero también jurídica. No hay certificados oficiales que expide el estado mexi-cano para validar la autenticidad de la identidad étnica de las personas, porque de hacerlo se incurriría en una práctica racista y por ende discri-minatoria. De hecho, señoría, su insistencia en requerir del quejoso que acredite documentalmente un hecho que se presume cierto en atención al criterio constitucional para el reconocimiento de la identidad indíge-na, constituye también una indebida obstaculización para el trámite que se plantea. Su pedimento, señoría, inobserva el criterio constitucional


de la autoconciencia como autoadscripción y el protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de per-sonas, comunidades y pueblos indígenas que expidió la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 2014 y que constituye un compilado de de-rechos reconocidos en diversos instrumentos jurídicos de observancia obligatoria. En todo caso, si Usted persiste en su requerimiento, la validación de la identidad Mazahua del quejoso podría acreditarse mediante una pericial antropológica que sería desahogada como probanza, bajo protesta por lo que se ha manifestado. Pero no tendría que ser un criterio para admi-tir o desechar la demanda que da origen al presente juicio, ya que consi-dero que con ello usted perpetua la violación de lo que nos dolemos al obstruir el acceso a la justicia de una persona ya victimizada por las au-toridades responsables, señoría.

Finalmente, el 2 de mayo de 2016, veinte días después de interpuesta la demanda, fue admitida. En realidad, no se presentaron documentos nuevos o diferentes en el cumplimiento de los requerimientos del juez, simplemente se le formularon argumentos que le exponían como debe interpretarse la ley des-de una perspectiva intercultural y como se entiende la representación indígena según el marco normativo vigente en San Luis Potosí.

Para explicarle a un juez federal qué es una comunidad indígena

En disputa semejante al caso anterior, el 21 de diciembre de 2018, el mismo V, por sí y en representación de la comunidad Mazahua en San Luis Potosí, inter-puso una demanda de amparo indirecto contra el Ayuntamiento de dicha ciu-dad, que igualmente inobservó la Ley de Consulta Indígena que le obliga a con-siderar a pueblos y comunidades mediante un proceso específico para la elabo-ración del Plan Municipal de Desarrollo, en su versión 2018-2021. La deman-da recayó en el juzgado segundo de distrito del noveno circuito.17 El juez de la causa requirió también al promovente para que acreditara la condición con la

17 Amparo indirecto 1315/2018 juzgado segundo de distrito del noveno circuito en San Luis Potosí.


que se presentaba al juicio, y además para que delimitara la ubicación geográ-fica de su comunidad.

Si bien hay comunidades indígenas perfectamente delimitadas, la de los mazahuas en la ciudad de San Luis Potosí no tiene una ubicación específi-ca, es decir, las personas mazahuas que se han asentado en esta localidad resi-den donde pueden pero deciden constituirse en una comunidad de indígenas en la ciudad que aunque no tienen vecindad o estrecha cercanía realizan prác-ticas culturales en común, actos políticos como asambleas y religiosos, como la procuración de santidades particulares y la conmemoración de fiestas espi-rituales propias. Son una comunidad, incluso reconocida en el Padrón de co-munidades indígenas del Estado de San Luis Potosí, aunque sus integrantes no vivan avecindados.

El juez formuló dos pedimentos a la parte quejosa:

PRIMERO.- Manifiesten si existe alguna resolución, acuerdo o acta que les otorgue la representación de la comunidad Mazahua de San Luis Po-tosí, de ser así, exhiban copia de la misma.[…]SEGUNDO.- Manifiesten la ubicación, superficie o localización de sus comunidad así como los miembros que la integran, toda vez que tales datos se estiman necesarios para establecer la procedencia de su deman-da y en su caso para que las autoridades responsables estén en aptitud rendir su informe y de proveer sobre la suspensión de los actos recla-mados.

A lo que se respondió en los términos que a continuación se transcri-ben:

1. Solicita [el juez] que manifestemos si existe alguna resolución, acta o acuerdo que nos otorgue la representación. Sobre lo que referimos lo siguiente: En primer lugar, hacemos saber a usted que cualquier miembro de una comunidad indígena puede promover acciones en defensa de los dere-chos colectivos de la misma como representante legítimo, así lo sostiene


el siguiente criterio [de] nuestro máximo tribunal, mediante diversa tesis de décima época:COMUNIDADES Y PUEBLOS INDÍGENAS. CUALQUIERA DE SUS INTEGRANTES PUEDE PROMOVER JUICIO DE AMPARO EN DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES El derecho humano de acceso a la justicia para las comunidades o pueblos indígenas, contenido en el artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos, deriva de la situación de vulnerabilidad en que aquéllos se encuentran y del reconocimiento de su autonomía, por ello, en dicho precepto se fijó un ámbito de pro-tección especial que, sin tratarse de una cuestión de fuero personal, garantiza que sus miembros cuenten con la protección necesaria y los medios relativos de acceso pleno a los derechos… En esa medida, el acceso pleno a la jurisdicción del Estado, cuando se trate de medios de defensa de derechos fundamentales, como es el juicio de amparo, debe permitirse a cualquier integrante de una comunidad o pueblo indígena, instar a la autoridad jurisdiccional correspondiente para la defensa de los derechos humanos colectivos, con independencia de que se trate o no de los representantes de la comuni-dad, pues esto no puede ser una barrera para su disfrute pleno.2004169, Tesis: 1a. CCXXXV/2013 (10a.) Le comunico también que el diverso impetrante de esta demanda, V[…] fungió ya como Consejero ante el consejo consultivo indígena de San Luis Potosí y que ha sido resignado por nuestra comunidad como su re-presentante, para lo cual adjuntamos el acta de asamblea que con fecha 20 de octubre de 2017 (anexo 1) fue depositada ante la Secretaría Parti-cular del Gobernador del Estado de San Luis potosí y ante el Congre-so del Estado para su eventual reconocimiento. Sobre el particular ha-cemos de su conocimiento que no corresponde al Estado mexicano, ni a ninguno de sus poderes como es el que usted representa, el judicial de la federación, controvertir esta representatividad ni menos la idoneidad del instrumento, como ha sostenido la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos.Corte IDH. Caso Comunidad Indígena XákmokKásek Vs. Paraguay. Fondo, Re-paraciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. 70Párrafo 37… la Corte resalta que no corresponde a este Tribunal ni al Estado de-terminar la pertenencia étnica o el nombre de la Comunidad. Como el mismo Estado reconoce, “no puede […] unilateralmente adjudicar o desmentir denominaciones de


[las] Comunidades Indígenas, por corresponder este acto a la Comunidad en referen-cia”. La identificación de la Comunidad, desde su nombre hasta su composición, es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía. Este ha sido el criterio del Tribunal en similares situaciones16. Por tanto, la Corte y el Estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en este sentido presente la Comunidad, es decir, la forma cómo ésta se auto-identifique.Por lo tanto, este juzgado debe tener reconocida la personalidad de quie-nes comparecemos como miembros del pueblo Mazahua y como repre-sentantes de la comunidad asentada en San Luis Potosí con plenos de-rechos de conformidad con el artículo 2 de la Constitución General de la República; el artículo 9 de la Constitución Política del Estado de San Luis Potosí, en particular en su fracción IV y en la VI; con la ley Regla-mentaria del artículo 9 de la Constitución del Estado de San Luis Poto-sí; con el 4 de la Ley del Instituto de Desarrollo Humano y Social de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de San Luis Potosí; con el 3 del Reglamento Interior del mismo Instituto y con el 6 del Reglamento para el Registro de las Comunidades Indígenas de San Luis Potosí;2. Requiere en un segundo momento este juzgado que manifestemos la ubicación, superficie o localización de la comunidad así como los miem-bros que la integran. A lo que procedemos a explicar a esta juzgadora las características de una comunidad indígena: La antropología mexicana tiene una vasta tradición sobre los estudios de comunidad. En los años recientes, en México, la antropología jurídica ha apuntado elementos para definir a una comunidad indígena en particu-lar en su relación con el Estado. Es cierto que por lo general la “comu-nidad” aludía a un espacio territorial o físico, pero también es posible hablar de una comunidad como una unidad de personas por vínculos culturales o identitarios sin que deban compartir espacios geográficos próximos. Por ejemplo, cuando se habla de comunidad LGBTTTI no se requiere que las personas que se asumen con identidad orientación sexual diferente a la heterosexual vivan en el mismo espacio. Por exten-sión, estudios culturales recientes hablan de “comunidades imaginadas” (Anderson, Benedict, Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la difusión del nacionalismo, México, Fondo de Cultura Econó-mica, 1993) para destacar el hecho de que las naciones mismas son mu-


cho más definidas por la conciencia de sus integrantes y su autoadscrip-ción que por la cercana física o territorial. Es decir, cuando hablamos de una comunidad indígena, especialmente las actuales que habitan en las ciudades, no necesariamente hablamos de un asentamiento compacto de los miembros de un pueblo en particular, sino de la presencia de inte-grantes de una etnia que comparten rasgos, características y voluntad de pertenencia y que a través de cierta organización mantienen la cohesión y sostienen a sus instituciones jurídicas, culturales y aun religiosas.La comunidad Mazahua en San Luis Potosí no se encuentra en un espa-cio físico definido, habita por diversas zonas de la ciudad. Sus integran-tes son las personas que han migrado por diversos procesos políticos, sociales y económicos a esta ciudad y que mantienen vínculos familia-res y culturales entre sí para preservar sus propias tradiciones, lengua y cultura. Incluso el Gobierno del Estado de San Luis Potosí reconoció la existencia de esta peculiar comunidad en su Padrón de Comunidades In-dígenas del Estado de San Luis Potosí, como puede verse en el Periódi-co oficial del Estado Libre y Soberano de San Luis Potosí, de fecha � de octubre de 2015 (anexo 2), con número de registro 0028/000/122/2010 y en el Programa Sectorial de comunidades indígenas de 15 de julio de 2010 del gobierno del estado de San Luis Potosí.Así es que, señor juez, la ubicación de la comunidad es la ciudad de San Luis Potosí, con sus límites y colindancias. Los miembros que la in-tegran son aquellas personas que se autoadscriban con esa condición, como lo previene la Constitución General de la República: Artículo 2o. La Nación Mexicana es única e indivisible.La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmen-te en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de pobla-ciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la coloni-zación y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos in-dígenas.3. Requiere la presentación de las diversas fotocopias de este escrito de aclaración de la demanda, sobre lo cual le manifestamos que por tratarse


de una extensión de la demanda de amparo y ser los promoventes miem-bros de una comunidad indígena y nuestra asesoría legal pro bono desde la Universidad Autónoma de San Luis Potosí nos encontramos en el su-puesto del que habla el artículo 110 de la Ley de Amparo:El órgano jurisdiccional de amparo, de oficio, mandará expedir las co-pias cuando el amparo se promueva por comparecencia, por vía tele-gráfica o por medios electrónicos, lo mismo que en asuntos del orden penal, laboral tratándose de los trabajadores, cuando se puedan afectar intereses de menores o incapaces, así como los derechos agrarios de los núcleos de población comunal o ejidal o de los ejidatarios o comuneros, así como cuando se trate de quienes por sus condiciones de pobreza o marginación se encuentren en clara desventaja social para emprender un juicio.Por lo que solicitamos sea este juzgado quien expida las copias necesa-rias para correr traslado a las partes

Con esta argumentación, más antropológica, el juzgado tuvo por admiti-da la demanda y por resuelto el pedimento. Aunque finalmente, por un criterio de temporalidad desechó la demanda, aunque la disputa siguió delante de for-ma favorable para la comunidad quejosa.

Consideraciones finales

Estos son tres casos, de otros tantos, en los que hemos identificado conductas y prácticas discordantes entre la Ley y la aplicación en el tema de los derechos indígenas. Es evidente que ninguna ley, de la materia que sea, puede ser obser-vada en su totalidad, es comprensible también que, por el modelo mexicano en el que los jueces de distrito conocen de asuntos de prácticamente cualquier campo jurídico, no se permita la especialización y la profundización en ciertas áreas. Pero es grave que aun cuando a un juez se le presenta la norma aplicable, se le reclama la incorporación de la perspectiva intercultural, más lo que está obligado a realizar con la reforma de derechos humanos de 2011, control di-fuso, convencionalidad, interpretación conforme y pro persona, muestre tanta renuencia. Y esos reclamos de justicia formulados por pueblos y comunidades indígenas se encuentran en la lógica del propio derecho estatal. Más renuentes


son los jueces estatales a identificar, inmiscuirse en comprender como funcio-nan y respetar las comunidades indígenas y sus propios sistemas normativos. Mucho menos reconocen que los pueblos indígenas tienen sistemas jurídicos propios, a los que suelen referirse genéricamente como “usos y costumbres”. El fenómeno no es nuevo ni exclusivo del circuito judicial federal en San Luis Potosí, aquí se ha documentado a través de tres juicios de amparo promovidos por el reconocimiento de distintos derechos.

Como ya se refirió, Teresa Sierra habló de la incipiente inclusión de dere-chos indígenas como pluralismo jurídico “aditivo”,18 superficial y por supuesto insuficiente. Rachel Sieder habría hablado de una “ambigüedad” en el recono-cimiento de los derechos de las mujeres indígenas, para describir las dificulta-des que padecen al intentar acceder a un servicio que se supone les correspon-de, incluso expresamente reconocido en la ley19. Charles Hale habló del “indio permitido”20 para identificar la simulación mediante la que, a través de un tibio reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas, los Estados neoliberales les incorporan discursivamente sin posibilidades reales de incidencia y sin cues-tionar la lógica política o económica hegemónica.

Más recientemente Orlando Aragón ha utilizado la noción “esquizo-frenia en el derecho estatal” mediante la que se refiere a

situaciones socio-jurídicas en los múltiples campos del derecho estatal que de forma análoga a los síntomas de la patología psiquiátrica, contra-dicen la percepción de la realidad jurídica de coherencia y homogenei-dad que el propio derecho estatal difunde de sí. Vale la pena advertir que la esquizofrenia en el derecho estatal no solo se refiere a las antinomias legales, sino a situaciones y lógicas en las que las múltiples fuentes nor-

18 Sierra, María Teresa, “Derecho indígena…”, op. cit., p. 289.19 Sieder, Rachel, “Pluralismo jurídico y los derechos de las mujeres indígenas en México: las ambigüedades de su reconocimiento” en Merino, Roger y Araceli Valencia, Descoloni-zar el derecho. Pueblos indígenas, derechos humanos y Estado plurinacional, Palestra Editores, Lima, 2018, p. 345.20 Hale, Charles, “Rethinking Indigenous Politics in the Era of the Indio Permitido” en Hale, Charles, “Rethinking Indigenous Politics in the Era of the Indio Permitido” en NACLA Report, sept.-oct. 2004, pp. 16-21.


mativas del derecho estatal, internamente o entre ellas, generan escena-rios de contradicción en el derecho estatal21

He podido discutir con él esta idea. Si bien coincido con su análisis y diagnóstico de cierto comportamiento errático en el sistema de justicia estatal, que muestra abiertamente que una de las premisas liberales que dotan de legiti-midad a los Estados, gobiernos y leyes, como es la racionalidad22 no se encuen-tra necesariamente presente en la legalidad hegemónica, no comparto la deno-minación que le atribuye. Mis discrepancias tienen que ver con que quizá, más que esquizofrenia legal, la conducción legal estatal se asemeje a un trastorno de identidad disociativo, pero no pretendo forzar demasiado la analogía de Ara-gón. Aunque también es verdad que su propia experiencia como académico y abogado de poblaciones enteras que se han rebelado social y jurídicamente en Michoacan es diferente a la que he tenido asesorando a comunidades indígenas en San Luis Potosí que impugnan desde otras condiciones la legalidad estatal.

En los juicios que aquí se presentan me refiero en todo caso a la doble dimensión del desconocimiento de los derechos indígenas, como ya se ha di-cho, para designar el fenómeno mediante el cual las autoridades estatales ad-ministrativas o judiciales, aún las federales, les niegan sus derechos, por desco-nocimiento o negligencia, en ambos casos por un descuido y menosprecio a la presencia de las comunidades originarias en la vida pública. Ese fenómeno se hace visible cuando hay una disputa pública judicial o política y exhibe formas inadmisibles de racismo estatal en México.

Fuentes

Aragón Andrade, Orlando, “Las revoluciones de los derechos indígenas en Michoacán. Una lectura desde la lucha de Cherán” en Revista Alteridades, México, 2018, 28 (55).

21 Aragón, Orlando, El derecho en insurrección. Hacia una antropología jurídica militante desde la experiencia de Cherán, México, UNAM, 2019, Morelia, p. 168.22 Sobre esta discusión veáse Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Esta-do democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Editorial Trotta, Madrid, 2001; y tam-bién Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colom-bia, Bogotá, 2013.


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229

9.Reconocimiento de la pertinencia de los peritajes antropológicos en los casos de feminicidio: elementos para su incorporación en los procesos jurídicosMónica A. Luna Blanco1

Introducción

La violencia feminicida y el feminicidio han tenido un repunte a nivel nacional tan dramático, que la antropóloga Rita Segato ha señalado que México, como país, “se ha Juarizado”,2 en alusión al estado de violencia feminicida que se manifestó en Ciudad Juárez, Chihuahua en los años noventa y principios del 2000.

A casi treinta años de que esa violencia feminicida fuera visibilizada, nombrada y denunciada, la realidad cotidiana de mujeres y niñas en el país –y en otros países– está enmarcada en actos violentos que atentan contra el dere-cho humano fundamental a la vida, a una vida libre de violencias.

Ha sido una construcción colectiva la enunciación y denuncia de las vio-lencias feminicidas, por ello diversos organismos -internacionales y nacionales- han construido Protocolos de atención a víctimas de violencias feminicidas, y de manera específica, protocolos ministeriales para indagar desde la perspecti-va de género, toda muerte violenta de niñas y mujeres.

En este texto se pretende exponer la pertinencia de integrar en los casos de feminicidio los peritajes antropológicos –planteando que es una herramien-ta pericial reconocida en los protocolos internacionales y nacionales– como un insumo más que aporte pruebas en la construcción de la argumentación jurí-dica respecto al cómo y el por qué en ese asesinato violento contra las mujeres

1 Profesora Investigadora del Programa de Estudios Antropológicos, El Colegio de San Luis, A. C.2 Segato, Rita, Conferencia, San Luis Potosí, México, 13-03-2019.

Mónica A. Luna Blanco230

están implícitas alguna o algunas de las siete razones de género que integran la tipificación del delito.

El contexto legal de los feminicidios en México

La violencia feminicida está desbordada, y ante ella la procuración de justicia tiene una responsabilidad fundamental en indagar y resolver cada muerte vio-lenta de niñas y mujeres bajo la figura jurídica de Feminicidio, la cual se tipifi-có como delito en el Código Penal Federal en junio del 2012. Es a partir de la publicación de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LGAMVLV) en febrero del 2007 donde se define violencia feminicida y el feminicidio como la máxima expresión de violencia contra las mujeres, lo que impulsó –aunque 5 años después– a que se reformara el Código Penal Fe-deral (CPF) para diferenciar el delito de feminicidio del de homicidio, lo cual implicaría que toda muerte violenta de niña o mujer fuera indagada bajo esa figura penal3. Actualmente, muchas de esas muertes violentas continúan sien-do abordadas desde que se inicia la Carpeta de Investigación como homicidios, homicidios dolosos y/ o calificados, y suicidios. Además, a pesar de que la in-vestigación se inicie por el delito de feminicidio, no implica que la construc-ción del caso y la sentencia se dicte en esa dirección. Por todo ello, no es sen-cillo establecer cifras oficiales ni reales sobre la magnitud de esta problemática de violencia.

La denuncia y visibilización de los feminicidios ocurridos cotidianamen-te ha estado a cargo de iniciativas individuales, colectivas, asociaciones civiles, académicas, entre otras. El Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio (OCNF) reúne datos sobre diversas entidades del país los cuales nos permiten reconocer una panorámica de violencia feminicida, así como de las necesida-des, ausencias y problemáticas que guardan los estados en la procuración de justicia ante casos de feminicidio. Ejemplo de esto tenemos que:

� Si bien a nivel federal el código penal establece la tipificación del feminicidio, los códi-gos estatales deben también tipificar el delito, actualmente, no todos los estados de la re-pública lo tienen tipificado. Además, difieren en orden y contenido las fracciones que in-tegran del delito.

Pertinencia de los peritajes antropológicos en los casos de feminicidio 231

Del 2014 al 2017 fueron asesinadas un total de 6297 mujeres en 25 • estados del país, de los cuales, solo un 30% (1886 casos) fueron in-vestigados como feminicidios.4 En el periodo del 2014 al 2017, en el Estado de México se registra-• ron al menos 1,413 asesinatos de mujeres, de ellos, solo 236 fueron investigados como feminicidio (el 16.70%), de los cuales no hay datos respecto a su estatus jurídico, por lo tanto, no se tiene certe-za de cuántas sentencias definitivas se han emitido.5 En el estado de Nuevo León, el gobierno reconoce haber regis-• trado 216 asesinatos de mujeres en los años 2015, 2016 y 2017, de ellos, 47 se investigaron como feminicidio, el resto se indagaron como homicidios dolosos. En Nuevo León no ha sido actualizado el Protocolo de investigación por feminicidio, ya que el que emi-tieron no cumple con estándares de debida diligencia ni con pers-pectiva de género.6 En San Luis Potosí, en los años 2015 y 2016 el gobierno del Esta-• do registró el asesinato de 58 mujeres, de los cuales, solo 17 fueron investigados como feminicidios. No se tienen más datos de la Fis-calía General del Estado para los años previos o posteriores a los dos indicados, pero el ONCF obtuvo del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública (SESNSP) el registro en el año 2017 de 31 homicidios dolosos y 18 feminicidios.7

Las cifras de estos ejemplos nos permiten constatar que la tipificación de un delito no implica como tal una disminución de la ocurrencia del mismo –ni

4 Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio, Informe implementación del tipo penal de feminicidio en México: Desafíos para acreditar las razones de género, 2014-2017, México, Católicas por el Derecho a Decidir, A. C., 2018, p. 35.5 Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio, “Al alza los feminicidios en el Estado de México”, Comunicado de Prensa, 24 de mayo 2018, [https://docs.wixstatic.com/ugd/ba8440_f7f85bb86d4a4f939ce5f5297f516bcd.pdf], consultada el 15 de marzo 2019.6 Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio, “Nuevo León: sin Protocolo de In-vestigación de feminicidio actualizado bajo los más altos estándares de debida diligencia y perspectiva de género”, Comunicado de Prensa, 25 de junio 2018. https://docs.wixstatic.com/ugd/ba8440_ae67c4ce6f5c44e8b51258e448d71051.pdf, consultada el 15 de marzo 2019.7 Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio, Informe implementación del tipo penal de feminicidio…, op. cit., p. 126.


desafortunadamente, que los casos sean abordados bajo esa figura penal–. No obstante, es fundamental en las etapas que implica el acceso a la justicia –inves-tigación y juzgamiento– ya que al emitir una sentencia condenatoria se envía como un mensaje a la sociedad que esa conducta no será tolerada sin conse-cuencias y que, quien la cometa, será juzgado y recibirá la sentencia correspon-diente por la comisión del delito.

En los casos de feminicidio, la impunidad está en la médula del fenóme-no de las violencias de género. Esta impunidad está inmersa en una sociedad y un sistema patriarcal –familiar, jurídico, institucional, religioso, etc.– que, basa-do en estereotipos de género, minimiza las violencias feminicidas, generando a su vez, mayores violencias hacia las familias de las víctimas, hacia sobrevivien-tes de esos actos, hacia organizaciones de la sociedad civil y activistas de dere-chos humanos quienes en conjunto, han hecho una labor valiosa y necesaria para seguir señalando al Estado su responsabilidad en la violencia feminicida al no garantizar un proceso penal que identifique responsables y otorgué las sen-tencias que correspondan.

Cuando se trata de muertes violentas de niñas y mujeres, los procesos penales deben ser llevados a cabo desde una perspectiva de género8, sobre ello tenemos dos sentencias ejemplares9, la primera la emitió la Corte Interamerica-

8 De acuerdo con el Protocolo Latinoamericano, investigar y analizar una muerte violenta de una mujer desde una perspectiva de género permite examinar el hecho como un crimen de odio; abordar la muerte violenta de las mujeres no como un hecho coyuntural y circuns-tancial sino como un crimen sistemático que requiere las debidas diligencias del Estado; ir más allá de posibles líneas de investigación que se centran en planteamientos individuales; diferenciar feminicidios de muertes de mujeres ocurridas en otros contextos; evitar juicios de valor sobre las conductas o el comportamiento anterior de la víctima; visibilizar las asi-metrías de poder; y, buscar alternativas legislativas en materia de prevención (Oficina Re-gional para América Central del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere-chos Humanos (OACNUDH), Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género, Oficina Regional para las Américas y el Caribe de la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres (ONU Mujeres) en el marco de la Campaña del Secretario General de las Nacio-nes Unidas ÚNETE para poner fin a la violencia contra las mujeres, Panamá, 2014, pp. 37-38).9 Otra sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en lo que res-pecta a la comisión de actos de violencia de género - que no se consumaron en feminicidio- es el Caso Inés Fernández (12.580), de la Región montaña de Guerrero (2010).


na de Derechos Humanos (CIDH) en el Caso Gonzáles y otras (“Campo Al-godonero”) Vs. México (2009); y la segunda fue el pronunciamiento de la Su-prema Corte de Justicia de la Nación en marzo del 2015, al emitir una sentencia en el caso del asesinato de Mariana Lima Buendía. Ambas coinciden en estable-cer que el Estado tiene la obligatoriedad de investigar y juzgar con perspectiva de género toda muerte violenta de mujeres.10

Esto implica que, desde el reporte de hallazgo de un cuerpo femenino por muerte violenta, en toda la construcción de la teoría del caso – la investiga-ción, el levantamiento de pruebas periciales, de entrevistas a testigos, el aporte de pruebas por el fiscal del ministerio público, entre otros, - hasta la elabora-ción de la sentencia contra el o los acusados, los operadores de justicia deben realizar el debido proceso con una mirada transversal desde la perspectiva de género. Y para ello diversos documentos de Protocolos nacionales como inter-nacionales profundizan en qué implica esa mirada trasversal de género y qué instrumentos periciales, entre ellos el peritaje antropológico, pueden y deben ser integrados en el proceso judicial. En el siguiente apartado se dará cuenta de ello.

Nos detendremos brevemente para dejar en claro qué entendemos por peritaje antropológico. Dentro de un contexto de procuración de justicia,

el peritaje antropológico es un medio de prueba por medio del cual el perito aporta elementos cuantitativos y cualitativos sobre una cultura de-terminada. El uso del peritaje antropológico permite al juzgador deter-minar si la diferencia cultural es una condición de esclarecimiento en el proceso de análisis y resolución de un conflicto.11

Es una prueba judicial a la cual tienen derecho y acceso las partes del conflicto. Korsbaek y Mercado12 explican que el perito en antropología respon-de, acotadamente, a una serie de cuestionamientos realizados por los defenso-

10 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo en revisión 554/2013, resuelto en se-sión del 25 de marzo de 2015.11 “¿Qué es el peritaje antropológico?”, en Página Web del Instituto Nacional de His-toria y Antropología, https://www.antropologia.inah.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=296, consultada el 19 de marzo 2019.12 Korsbaek Leif y Mercado, Florencia, “Los tipos de peritaje”, en Guevara Gil, Armando, Verona, Aaron, y Vergara, Roxana (eds.), El peritaje antropológico. Entre la reflexión y la práctica,


res o por el mismo juez. Utiliza el método etnográfico para contextualizar cul-turalmente el hecho a través de la experiencia y del estudio empírico de la cul-tura del procesado.13 El peritaje antropológico como un modo de prueba

sirve para ilustrar a las y los jueces sobre el contexto cultural de las per-sonas o sobre los sistemas normativos internos que obligan, facultan o prohíben conductas a los individuos de la comunidad. Estos periciales (…) auxilian al juzgador y a la juzgadora a comprender cómo las insti-tuciones, los procedimientos y las normas de los pueblos indígenas son determinantes de las conductas de la comunidad.14

Laura Valladares15 plantea la pertinencia del peritaje cultural para la de-fensa de los pueblos indígenas en México, como una herramienta de los dere-chos de estos pueblos, señalando que el papel del peritaje es relevante porque “coadyuva a la construcción de procesos de procuración de justicia en condiciones de mayor equidad para los pueblos indígenas y sus miembros”.16 Ya que los procesos socio históricos han llevado a la población indígena a en-frentar al sistema judicial nacional, ha sido en esas temáticas y bajo esas lógicas de dominación y poder ejercidos por un Estado – Nación que busca la subor-dinación de los pueblos originarios, que los peritajes culturales se han abocado en el aporte de pruebas que ayuden a poner en diálogo ambas perspectivas. Los peritajes culturales que abordan la temática indígena se han presentado en ám-bitos penales, agrarios, construcción de proyectos hidráulicos, entre otros.

Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica del Departamento Académico de Derecho (CICAJ), Lima, 2015, pp.119-130.13 Ibídem, p. 120. 14 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo de Actuación para Quienes Imparten Justi-cia en Casos que involucren Derechos de Personas, Comunidades y Pueblos Indígenas, México, SCJN, 2013, p. 26., Cit. por Rodríguez Soto, Laura, “El Uso del Peritaje Cultural-Antropológico como Prueba Judicial en América Latina: Reflexiones de un Taller Internacional”, en Revis-ta Uruguaya de Antropología y Etnografía, Vol. 2, núm. 1, 2017, pp. 103-112.15 Valladares de la Cruz, Laura, “El peritaje antropológico: los retos del entendimiento in-tercultural”, en Baeza Espejel, J. Gabriel; Gómez, María Gabriela, y Ramón Silva, Noemí E., (Coords.), Pueblos Indígenas: Debates y Perspectivas, Programa México Nación Multicultu-ral-UNAM, México, 2011, pp. 509-536.16 Ibídem, p. 1 (subrayado propio).


Pero el fenómeno del feminicidio no es algo que ocurra únicamente a un sector de la población mexicana: niñas y mujeres mestizas y pertenecientes a pueblos indígenas han sido asesinadas por razones de género. Por ello, se re-salta en el enunciado de Valladares que el peritaje abona a la construcción de procu-ración de justicia en condiciones de mayor equidad, en el caso de feminicidio, en este caso para la población femenina, ya que los estereotipos de género –indepen-dientemente de su pertenencia étnica o mestiza– las coloca en situaciones de vulnerabilidad frente a la violencia feminicida.

Actualmente es pertinente reconocer que las prácticas de peritaje antro-pológico no se limitan a fungir como puente de diálogo y comprensión entre un sistema jurídico positivo (derecho positivo mexicano) y los sistemas indíge-nas normativos, puesto que tenemos problemáticas de violencia que rebasan límites de identidad étnica, como lo es el feminicidio, donde el hecho se comete hacia niñas y mujeres de todos los sectores poblacionales.

En ese sentido se asume que el peritaje antropológico en casos de femi-nicidio puede ser esa herramienta de prueba por medio del cual se aporten ele-mentos de explicación, comprensión y análisis del contexto cultural en el cual ocurre la violencia feminicida, teniendo como punto de partida el enfoque de género.

El enfoque de género permite contextualizar las relaciones entre las per-sonas al interior de sus grupos sociales identificando aquellos patrones o con-ductas basadas en los estereotipos de género sobre lo que se considera “ade-cuado”, inadecuado, posible o permitido para hombres y mujeres. Estos mis-mos patrones están presentes en los operadores de justicia, puesto que, como integrantes de una sociedad, adquieren y participan de esas construcciones de identidades genéricas que colocan en desventaja y desvaloración a lo femenino frente a lo masculino y por ende, hegemónico.

De ahí que el peritaje antropológico al describir el contexto en que su-cedieron los hechos de violencia, permite comprender que no se trata de actos aislados cometidos por individuos que actúan en episodios emocionales que se “detonaron por culpa de la víctima”, sino que existe un continuum de violen-cias de género y feminicidas que en conjunto colocaron en posición de vulne-rabilidad a las mujeres y niñas asesinadas. El peritaje antropológico se suma a la necesidad de que en la investigación de feminicidios exista un enfoque inte-


gral con perspectiva de género. Y por ello su inclusión como otra herramienta pericial ha sido reconocida en diversos documentos.

El reconocimiento en Protocolos de Investigación de la pertinencia de efectuar peritajes antropológicos en el delito de feminicidio

Los Protocolos de actuación son instrumentos que homologan y consolidan los criterios de actuación científica conformo una normativa aplicable, con el propósito de brindar y certeza jurídica en su actuar.17 Como conjunto de reglas establecidas, los Protocolos se constituyen como herramientas guías que sirven para realizar procedimientos de manera homogénea, bajo estándares revisados y aprobados, con objetivos concretos. En el caso de los protocolos de atención a víctimas de violencia de género y violencia feminicida, los objetivos giran en torno a integrar una perspectiva de género, donde la debida diligencia sea efec-tiva desde el primer contacto que tenga el personal encargado de la procura-ción de justicia ante un caso de niña o mujer donde se presuma muerte violen-ta, hasta el momento en que se dicta sentencia y se considera la reparación del daño. El gran problema de los Protocolos –ya sean internacionales, nacionales, estatales; elaborados por organismos gubernamentales, o de organizaciones ci-viles–, es que su carácter no es obligatorio, esto deja a consideración de los agentes encargados de la procuración de justicia la elección o no de llevarlos a cabo, al pie de la letra o solo retomando algunos aspectos que a su parecer con-sidere pertinentes. Entre ellos, la solicitud de los peritajes antropológicos.

Protocolos de Actuación Internacionales Entre los documentos que se han elaborado a nivel internacional - y en los cuales participaron organismos internacionales y algunos gobiernos de los paí-ses- se identifican los siguientes: la “Propuesta de protocolo de actuación en la investigación del delito de homicidio desde la perspectiva del feminicidio”18;

17 Consejo Nacional de Seguridad Pública, Primer Respondiente. Protocolo Nacional de Actua-ción, Gobierno de México, 2017.18 Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer, UNIFEM, actualmente ONU Mujeres, Propuesta de protocolo de actuación en la investigación del delito de homicidio desde la perspectiva del feminicidio, 2008.


el “Protocolo de actuación para la investigación del feminicidio”19; el “Mode-lo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio)20; el “Protocolo para la Investigación del crimen del feminicidio en República Dominicana”21; “Juris-prudencia y doctrina sobre debida diligencia reforzada en la investigación de crimines de género”22; “Guía de Recomendaciones para la investigación Eficaz del Crimen del Feminicidio”23, por enlistar los más relevantes y algunos casos concretos por países.

Ahora bien, en lo que respecta a la labor del peritaje antropológico en estos documentos, es necesario indicar que no existe una homogeneidad en torno a las posibilidades de alcance, aportes o definición del mismo. Destaca el reconocimiento de los peritajes que se puede realizar desde la antropología forense en la identificación de restos óseos, pero en cuanto al peritaje cultural antropológico, las menciones pueden ser muy escuetas, o muy amplias. Por ejemplo, el Protocolo de República Dominicana apenas hace mención res-pecto a los estudios complementarios en la investigación de feminicidios a las pruebas de antropología física en particular.24 Por su parte, el Protocolo de Ac-

19 Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Pro-tocolo de actuación para la investigación del Feminicidio, El Salvador, Fiscalía General de la Repú-blica, 2012.20 Oficina Regional para América Central del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Modelo de protocolo latinoamericano de investiga-ción de las muertes violentas de mujeres por razones de género, Panamá, Oficina Regional para las Américas y el Caribe de la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres (ONU Mujeres) en el marco de la Campaña del Se-cretario General de las Naciones Unidas ÚNETE para poner fin a la violencia contra las mujeres, 2014.21 Oficina de Derechos Humanos, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, Protocolo para la investigación del crimen de feminicidio en República Dominicana, República Domi-nicana, 2014.22 Ministerio Público Fiscal, Procuración General de la Nación, República de Argentina, Jurisprudencia y doctrina sobre debida diligencia reforzada en la investigación de crimines de género, Bue-nos Aires, 2017.2� Oficina de Derechos Humanos, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, Guía de Recomendaciones para la investigación Eficaz del Crimen del Feminicidio, España, 2014.24 Oficina de Derechos Humanos, et. al, Protocolo para la investigación del…, op. cit., p. 50.


tuación para la Investigación del Feminicidio de El Salvador25 es un documen-to más completo en cuanto que hace un reconocimiento de tareas precisas y de la participación directa de peritos desde que se reporta de la existencia de un cadáver femenino, así como también es llamado para dar cuenta del estado de salud general del / de los presuntos responsables detenidos.

En el protocolo se define como Análisis Antropológico el “Dictamen emitido por perito idóneo en el estudio de restos óseos con el objeto de deter-minar género, edad, talla de una persona”. Y considera dos ramas de la antro-pología: la física y la social26. Este Protocolo señala directamente que en el pro-ceso del detenido como probable responsable es factible integrar la interven-ción de un perito en psicología y la de un perito en antropología social:

se solicitará además que el personal pericial determine si el responsable presenta patrones culturales orientados hacia conductas misóginas o de discriminación y desprecio hacia las mujeres, apoyándose en el trabajo de campo correspondiente y en las especialidades afines a su materia, importante para la comprobación del feminicidio (concepto de la crimi-nalística derivado de un análisis de género).27

En el caso de los procedimientos dirigidos hacia la víctima, se menciona como especialidad complementaria la antropología, señalando que

(…) en el Estudio del cadáver en IML: además podrá solicitar, de acuer-do con cada caso, las siguientes intervenciones especializadas (…) Soli-

25 Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Pro-tocolo El Salvador, op. cit.26 Define Antropología física: Mediante la aplicación de parámetros técnicos y científi-cos lleva a cabo la identificación de cadáveres alterados por factores accidentales, naturales o intencionales que se encuentran en reducción esquelética, avanzado estado de descom-posición, segmentados o carbonizados. También lleva a cabo la identificación de sujetos vi-vos mediante su estudio y características antropomórficas. Antropología social. También conocida como antropología cultural, se ocupa del estudio de los usos y las costumbres de una comunidad, sus procesos evolutivos, así como su lengua y tradiciones culturales (Ofi-cina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Protocolo El Salvador…, op. cit.).27 Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Proto-colo El Salvador…, op. cit., p. 25.


citar la intervención de perito en antropología social para llevar a cabo el estudio de entorno familiar y social… y en la Indicación y búsqueda de indicios en el probable responsable.28

Por otra parte, el Modelo de Protocolo Latinoamericano de investiga-ción de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio)29 [en adelante Modelo Latinoamericano] es uno de los más com-pletos ya que integra datos sobre estándares internacionales para abordar los feminicidios desde la obligación de la debida diligencia y los estándares de ido-neidad en los procedimientos de investigaciones penales. Además, uno de sus capítulos profundiza en la necesidad de identificar las razones de género como causales de las muertes violentas de mujeres así como en la interseccionalidad de las discriminaciones en el análisis de los feminicidios, aportando elementos para distinguir circunstancias y contextos específicos en los cuales las mujeres de diversas edades, condiciones étnicas, de migración, de identidad sexual, en conflictos armados, entre otras, fueron asesinadas violentamente por razones de género.

El Protocolo Latinoamericano señala la necesidad de los peritajes an-tropológicos en la investigación ministerial de las muertes violentas de niñas y mujeres:

En el análisis intersecciones resultan útiles diversas herramientas o ins-trumentos de la antropología y la sociología que permiten hacer visibles estas diferencias de contexto de las víctimas y de las prácticas victimi-zantes contra mujeres. Una de estas herramientas es el peritaje cultural, peritaje antropológico o la prueba judicial antropológica.30

Cómo se ha señalado, los estudios y peritajes antropológicos y culturales en cada contexto particular pueden ayudar de manera muy significativa a identificar estos elementos propios de cada cultura.31

28 Ibídem, p. 51.29 Oficina Regional para América Central del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Modelo de Protocolo latinoamericano…, op. cit.30 Ibídem, párrafo 123, p. 44.31 Ibídem, párrafo 153, p. 51.


El Protocolo Latinoamericano provee además una ruta factible de seguir para armar la estructura probatoria del caso. En esa ruta se señala que tanto para la variable circunstancial de “Qué hizo”, así como en el móvil de la acción, se considere como medio de prueba los aportes que el peritaje antropológico construya y explique bajo la metodología científica social los motivos de géne-ro presentes en el feminicidio.32

El contenido del Protocolo Latinoamericano, por la claridad y su enfo-que integral del feminicidio, es el referente principal que diversos países han retomado como marco para elaborar protocolos nacionales.

Protocolos de actuación en México

En México, es necesario reconocer cómo se establece la necesidad de los peri-tajes antropológicos en los casos de feminicidio como herramientas de prueba, partiendo de dos puntos centrales que aportan las sentencias previamente se-ñaladas.33 En ellas se establece la obligatoriedad del Estado de realizar Protoco-los adecuados para indagar los casos de feminicidio. En el caso de la sentencia de Mariana Lima Buendía, la Corte establece que: toda muerte violenta de mu-jer debe ser indagada bajo la figura de feminicidio. Para ello ya se había sentado un precedente en la Corte Internacional por el Caso Campo Algodonero, res-pecto a la necesidad de establecer los mecanismos que posibiliten esa acción.

Para efectos de este capítulo, nos centraremos en la parte de la senten-cia de Campo Algodonero que indica de manera clara la obligación del Estado mexicano por implementar procedimientos adecuados para atender los femi-nicidios:

602.18. El Estado deberá, en un plazo razonable, continuar con la es-tandarización de todos sus protocolos, manuales, criterios ministeriales de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia, utiliza-dos para investigar todos los delitos que se relacionen con desaparicio-nes, violencia sexual y homicidios de mujeres, conforme al Protocolo de Estambul, el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de

32 Ibídem, tabla 12, p. 101.33 Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Campo Algodonero y Suprema Corte de Justicia de la Nación. Caso Mariana Lima.


Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas y los estándares internacionales de búsqueda de personas desaparecidas, con base en una perspectiva de género, conforme a lo dispuesto en los párrafos 497 a 502 de esta sentencia. Al respecto, se deberá rendir un in-forme anual durante tres años.34

No obstante, la Sentencia emitida por la CIDH en el 2009, los primeros

Protocolos de Actuación -tanto el nacional como los estatales- han sido emiti-dos lentamente35. Y, al igual que en el caso de la tipificación del delito, no po-demos dar por hecho que su elaboración y publicación en los Diarios Oficiales Estatales implique una ejecución efectiva.

Fue en el Caso Gonzáles y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México lle-vado a la Corte Interamericana de Derechos humanos donde se presentaron peritajes de índole social36 –además de los peritajes del equipo argentino de antropología forense– en casos de violencia feminicida: antropológicos –rea-lizados por Julia Monárrez y otro por Marcela Lagarde–; uno realizado por la economista y politóloga Clara Jusidman; y uno más realizado por el politólogo Fernando Pineda Jaimes.

Cada uno tuvo aportes relevantes que dieron cuenta del contexto local y de la violencia estructural –estatal y nacional– la cual favorecía la comisión de

34 Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, Petición / caso ante la CIDH 12.496, 12.497 y 12.498 Serie C No. 205 Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 16 de noviembre de 2009, subrayado propio.35 El ONCF reporta que Baja California Sur, Campeche, Durango, Michoacán, Nayarit, Nuevo León y Tamaulipas no tenían ningún Protocolo para atender feminicidios, al menos hasta el año 2018. Esta situación fue posible constatarla por la autora de este capítulo, así mismo, identifiqué que, en otros estados como Veracruz, Quintana Roo, Hidalgo y Puebla, si bien se hace mención o al menos se han emitido Acuerdos Judiciales por los cuales se señala que deben realizarse los Protocolos, no se han localizado los documentos específi-cos que describen los objetivos, responsabilidades y formas de operación ministerial para indagar en casos de feminicidio. Destaca además una falta de homogeneidad entre el con-tenido de los Protocolos de Actuación estatales. 36 Como se explicó en la primera parte de este texto, históricamente los peritajes culturales antropológicos han sido realizados con poblaciones indígenas. En el caso de Campo Algo-donero, las mujeres eran mestizas. Esto es relevante porque en los casos de feminicidio las poblaciones se amplían y eso requiere romper con una inercia de pensar que solo en casos donde están presentes elementos étnicos los peritajes son pertinentes.


los asesinatos de jóvenes y mujeres adultas, rodeadas de un clima de impuni-dad jurídica, de una falta de voluntad entre los operadores de justicia, iniciando por los ministeriales; además, nombran los asesinatos de estas mujeres bajo la categoría de Feminicidios, categoría que el Estado mexicano no reconocía en ese entonces.37

Esto peritajes fueron realizados bajo una metodología científica social –integrando datos cuantitativos y cualitativos–, y todos fueron presentados ante la CIDH en el juicio llevado contra el Estado Mexicano y considerados como medios de prueba por los integrantes de la Corte para la emisión de la sentencia.38

En lo referente a casos llevados ante instancias jurídicas que involucran violencias de género, en México han sido realizados otros peritajes antropoló-gicos para ser llevados a la CIDH: las sentencias de los casos de Inés Fernán-dez Ortega y Valentina Rosendo Cantú, por tortura y violación sexual en agra-vio de una mujer y una niña, ambas indígenas de la -montaña del estado de Guerrero,39 actos cometidos por supuestos integrantes del ejército mexicano. Por otra parte, está aún pendiente de resolverse el caso de Irene Cruz Zúñi-ga, mujer mixteca de la sierra sur de Oaxaca, cuyo caso de violencia obstétrica y negligencia médica el peritaje se propuso analizar cómo las deficiencias del Estado mexicano en su provisión de servicios de salud impactan en el acceso a las infraestructuras sanitarias de las mujeres indígenas; y asimismo, cómo im-pacta el sistema de salud en los derechos sexuales y reproductivos de las mu-jeres indígenas.

Si bien se cuenta con esos antecedentes, no fue sino hasta en junio del 2012 que se publica el Decreto en el Diario Oficina de la Nación (DOF) por el

37 Gobierno Federal; INMUJERES; INMUJERES DF; Vivir Mejor, “Meta 1 Manual de Capacitación para la incorporación de la perspectiva del feminicidio a la procuración y ad-ministración de justicia”, Programa de Fortalecimiento a la Transversalidad de la Perspectiva de Gé-nero 2011, Distrito Federal, 2011, p. 33.38 Gobierno Federal et al., op. cit.39 Hernández Aída; Ortiz Elizondo, Héctor., “Asunto: Violación de una indígena Me’phaa por miembros del Ejército Mexicano. Presentado ante la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos. Abril-mayo de 2010 Una historia de agravios y desagravios” en Peritaje an-tropológico en México: Reflexiones teórico metodológicas y experiencias, México, Boletín de Colegio de Etnólogos y Antropólogos Sociales, A. C., 2012, pp. 67-81.


cual se reforma el Código Penal federal40 y entra en curso el capítulo V. Femi-nicidio, contenido en el artículo 32541.

Reconocer jurídicamente la figura del delito de feminicidio a nivel fede-ral impulsa a la adecuación, así como a la reforma de instrumentos y de docu-mentos de procuración de justicia. Entre ellos, el Código de Procedimientos Penales, y la generación de Protocolos de Actuación ministerial tanto federales como estatales. Fue tres años después de tipificar el delito de feminicidio que se publicó el Protocolo de Investigación Ministerial, Policial y Pericial con Pers-

40 No todas las constituciones estatales han tipificado el delito de feminicidio, lo cual es un obstáculo para la procuración de justicia ante la violencia feminicida. Pero, la tipifica-ción del delito en los códigos penales estatales no implica per se, la posibilidad de indagar de forma integral, autónoma y bajo los parámetros de la perspectiva de género los femini-cidios. Al respecto, se puede consultar Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio, Informe Implementación del tipo Penal de feminicidio en México: desafíos para acreditar las razones de género 2014-2017, Católicas por el Derecho a Decidir A. C., México, 2018.41 El cual establece que: Comete el delito de feminicidio quien prive de la vida a una mu-jer por razones de género. Se considera que existen razones de género cuando concurra al-guna de las siguientes circunstancias: I. La víctima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo; II. A la víctima se le hayan infligido lesiones o mutilaciones infamantes o degradantes, previas o posteriores a la privación de la vida o actos de necrofilia; III. Exis-tan antecedentes o datos de cualquier tipo de violencia en el ámbito familiar, laboral o es-colar, del sujeto activo en contra de la víctima; IV. Haya existido entre el activo y la vícti-ma una relación sentimental, afectiva o de confianza; V. Existan datos que establezcan que hubo amenazas relacionadas con el hecho delictuoso, acoso o lesiones del sujeto activo en contra de la víctima; VI. La víctima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo previo a la privación de la vida; VII. El cuerpo de la víctima sea expuesto o exhibido en un lugar público.A quien cometa el delito de feminicidio se le impondrán de cuarenta a sesenta años de pri-sión y de quinientos a mil días multa. Además de las sanciones descritas en el presente artículo, el sujeto activo perderá todos los derechos con relación a la víctima, incluidos los de carácter sucesorio. En caso de que no se acredite el feminicidio, se aplicarán las reglas del homicidio. Al servidor público que re-tarde o entorpezca maliciosamente o por negligencia la procuración o administración de justicia se le impondrá pena de prisión de tres a ocho años y de quinientos a mil quinientos días multa, además será destituido e inhabilitado de tres a diez años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos


pectiva de Género para el Delito de Feminicidio, elaborado por la Procuraduría General de la República (2015).42

Este Protocolo Ministerial integra gran parte del contenido, definicio-nes y marco operativo del Protocolo Latinoamericano. A su vez, algunos de los Protocolos estatales retoman el contenido del Ministerial y del Latinoamerica-no. En el Protocolo Ministerial se establece las obligaciones que deben cum-plir las y los servidores públicos como agentes del Estado. En el capítulo 3, en el apartado sobre Reglas Mínimas para la investigación en caso de feminicidio se muestra la pertinencia y las acciones que el peritaje antropológico conlleva partiendo del reconocimiento de que para realizar un análisis de intersecciones desde la perspectiva de género43.

(…) resulta útil la antropología social ya que permite hacer visible las di-ferencias de contexto de las víctimas y de las prácticas victimizantes con-tra las mujeres. Para ello, la investigación puede apoyarse en un peritaje antropológico social, que deberá describir los factores sociales y cultu-rales que la o el AMPF analizará para construir su teoría del caso en una investigación de feminicidio.44

Se espera que el peritaje antropológico se posicione desde una perspecti-va de género y elabore dictámenes que evidencien el entorno socioeconómico y realicen los estudios a través de un análisis interseccional que permitan hacer visibles las diferencias de contexto de las víctimas y de las prácticas victimizan-tes contra las mujeres.45 Además, su aplicabilidad tiene como finalidad determi-nar las circunstancias de: la relación entre víctima y presunto agresor; los actos de violencia y maltrato previos a la muerte; la presencia en el presunto agresor de patrones culturales misóginos o de discriminación e irrespeto a las mujeres, a través de un perfil de personalidad.46

42 Procuraduría General De La República, Protocolo de Investigación ministerial, policial y pericial con perspectiva de género para el delito de feminicidio, México, Subprocuraduría de Derechos hu-manos, Prevención del Delito y Servicios a la Comunidad-Fiscalía Especializada para los delitos de violencia contra las mujeres y la trata de personas (FEVIMTRA), 2015.43 Ibídem, pp. 67-70.44 Ibídem, p. 21.45 Ibídem, p. 53.46 Ibídem, p. 68.


Ya que los Protocolos están destinados a ser aplicados por los y las ope-radores de justicia, se señala que es responsabilidad del ministerio público soli-citar al perito o perita en antropología:

1) Un estudio comparativo entre la víctima y el presunto agresor para determinar la posible ventaja física entre ambos, con el fin de acreditar el mar-co de desigualdad y de poder en el que se ejerció la violencia letal.

2) Un estudio sobre el entorno social y un mapa de relaciones de la víc-tima y sus familiares, teniendo en cuenta un enfoque de discriminación inter-seccional, con el fin de identificar de qué forma los factores estructurales, ins-titucionales, interpersonales e individuales de las relaciones sociales en las que se ubicaba la víctima, le hicieron más o menos vulnerable a las formas de vio-lencia que la afectaron (como por ejemplo, ser menor de edad, la situación so-cioeconómica precaria, el origen rural, el nivel educativo, la maternidad, la ac-tividad laboral, etc.). Estos factores pueden incluso afectar el acceso a la justi-cia de las víctimas y el desarrollo de las propias investigaciones judiciales, por la presencia de estereotipos y prácticas discriminatorias en las y los operadores del sistema.47

El Protocolo enuncia la metodología de trabajo de campo que se espera sea realizada en el peritaje una vez conocidos los antecedentes del caso: la pro-yección de guías de entrevistas a profundidad, la revisión bibliográfica y docu-mental del lugar donde sucedió el delito; recabar la información etnográfica, el análisis documental del material recabado. Con todo ello, el perito en antropo-logía deberá emitir un Dictamen desde la perspectiva de género.48

Entonces, podríamos afirmar que, dado que a nivel nacional la LGA-MVLV establece que es obligación del Estado generar, entre muchas otras ac-ciones, los mecanismos pertinentes para la atención de la procuración de jus-ticia y capacitar a los funcionarios públicos que participan en el sistema penal, tendríamos entonces a nivel nacional los insumos legales suficientes para que la atención y resolución conforme a la ley de los delitos por feminicidio. Ade-más de que el Estado mexicano ha recibido una sentencia internacional que lo obliga no solo a modificar sus leyes y reglamentos, sino a aplicarlos, en el afán de atender la violencia de género de forma adecuada, siendo los Protocolos herramientas adecuadas para ello. No obstante, la aplicación de los Protocolos

47 Ídem.48 Ibídem, pp. 67-70.


continúa siendo ineficiente, sino es que desconocida para una gran mayoría de las y los operadores de justicia, desde el agente del ministerio público hasta los jueces y juezas.

Sumado a ello, tenemos un sistema judicial para quien la integración de peritajes socioculturales resulta problemática, puesto que los procesos meto-dológicos son poco reconocidos desde una ciencia penal positivista, ejemplo de esto fue señalada en el Foro “Feminicidio: Elementos del tipo penal y aná-lisis forense”, organizado por la Comisión Nacional para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Conavim) (2018)49 donde surgieron inquietu-des al respecto:

uno de los principales mitos que existen en la investigación del delito de feminicidio es que la perspectiva de género no es aplicable a las ciencias o no tiene elementos prácticos que puedan ser utilizados por la policía o el personal médico involucrado en la investigación. […]En suma, la investigación del delito de feminicidio requiere no solo la implementación de protocolos especiales, sino la aplicación de métodos científicos y procedimientos bajo una perspectiva de género que garanti-cen la debida diligencia y el acceso a la justicia de las víctimas.50

En resumen, podemos afirmar que en la práctica del peritaje antropoló-gico en casos penales de feminicidio - independientemente de la pertenencia étnica o no de las personas involucradas- nos enfrentamos un sistema penal poco reconoce la potencialidad de incorporar el peritaje como otra más de las herramientas periciales. Sumado a ello, pone en duda la objetividad y el alcan-ce jurídico del peritaje.

Posibilidades del Peritaje antropológico: mostrar las razones de género

Las fracciones del tipo penal de feminicidio están ancladas en acciones objeti-vas y concretas, las cuales son indicativas directas del ejercicio de poder y sub-49 Comisión Nacional para Prevenir y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres. Foro Fe-minicidio: Elementos del tipo penal y análisis forense, 26 de junio de 2018. Disponible en Línea: https://www.gob.mx/conavim/es/articulos/foro-feminicidio-elementos-del-tipo-penal-y-analisis-forense?idiom=es50 Ídem.


ordinación ejercidas contra las mujeres y niñas, pero, detectarlas no implica únicamente que la comisión de ellas por parte del sujeto activo contra la vícti-ma haya sido cometida en el acto en el cual se le privó de la vida. Es decir, ne-cesitamos también identificar el continuum de violencia de género precedente al acto feminicida:

Investigar desde la perspectiva de género la comisión de un feminicidio implica necesariamente identificar si antes o durante la comisión del ilí-cito, se pueden identificar situaciones de poder que por razones de gé-nero den cuenta de un desequilibrio entre feminicida y víctima, analizar detenidamente las posibilidades que el tipo penal enumera para encua-drar los hechos que se investigan desde el punto de vista de la violencia, sumisión, o qué relaciones de poder vivió la víctima antes de la priva-ción de la vida. 51

La misoginia puede ser implícita o explícita, los actos intimidatorios, las amenazas, los discursos y acciones que buscan el control sobre los cuerpos y vidas de las mujeres están presentes en el contexto cotidiano; independiente-mente de que la comisión del delito sea por un conocido o no de la víctima, lo cual quedó demostrado con los peritajes realizados para el caso Campo Algo-donero, donde los feminicidios sexuales sistémicos fueron posibles, entre otros elementos, por el contexto de alta vulnerabilidad socioeconómica. Además, es posible aportar elementos que describan, expliquen e interpreten de acuerdo al contexto de los involucrados, las razones de género ancladas en los sistemas de creencias y prácticas culturales.

Dado que las razones de género no son medios comisivos (los medios comisivos son aquellos a través de los cuales se ejecuta el tipo: violencia mo-ral, violencia física u otros) entender las motivaciones implícitas de las razones de género es una labor de interpretación de los operadores del sistema jurídi-co. Por ejemplo, no se acosa o amenaza a una mujer para matarla; no se mata para tirar el cuerpo; son conductas conexas, pero no establecidas en el orden de medio y fin.52 De ahí que las interpretaciones de las fracciones del feminicidio adquieren una relevancia fundamental puesto que en la interpretación de toda

51 Procuraduría General de la República, Protocolo de Investigación ministerial…, op. cit., p. 21.52 Gobierno Federal et al., op. cit.


ley, el operador jurídico comunica a la sociedad un criterio considerado como válido. Aplicar adecuadamente el tipo penal de feminicidio implica que la vio-lencia de género no es aceptable en una sociedad democrática.53

Cecile Lachenal indica que, como herramienta técnica, el objetivo gene-ral del peritaje –independientemente de cuál sea su especialidad– es proporcio-nar una explicación de un fenómeno cuyo entendimiento es clave para el pro-ceso, pero que requiere de una competencia técnica particular.54 En esa direc-ción, la antropología es una ciencia social habilitada para conformar los dife-rentes argumentos que pueden darse sobre los hechos sociales, incluso media-tizarlos a través de sus métodos al poner en relación los diferentes discursos.55 El peritaje antropológico coadyuva a la interpretación de los elementos típicos que deben acreditarse como razones de género, porque su metodología basa-da en el trabajo de campo y la etnografía facilita una observación directa de los contextos donde acontecen los hechos susceptibles de analizar. Pero, el reto es que estos sean incorporados y considerados como efectivos y necesarios.

Lachenal identifica que para hacer efectiva la incoporación de los perita-jes antropológicos es necesario, en primer lugar, que los jueces puedan aceptar su desconocimiento sobre temas culturales, aceptando con ello que los hechos sociales son complejos y requieren una interpretación particular respecto a los elementos que interactúan en el fenómeno social; de ahí que sea importante impulsar que los jueces consideren el peritaje como un medio de prueba con el cual es indispensable contar; y de manera casi automática, el juez debería soli-citar un peritaje antropológico (aunque Lachenal realiza estas anotaciones a la luz de los peritajes en donde una parte del conflicto son integrantes o colecti-vos de pueblos indígenas), resalta que el peritaje tiene la potencialidad de ser una herramienta educativa permitiendo a los operadores de justicia desarrollar sus conocimientos y habilidades en relación con los pueblos indígenas o cual-

53 Ibídem, p. 65.54 Lachenal, Cécile, “Las periciales antropológicas en México: Reflexiones sobre sus posi-bilidades y límites para la justicia plural”, en Guevara Gil, Armando, Verona, Aaron y Ver-gara, Roxana. (eds.), El peritaje antropológico, op. cit., p. 92.55 Carrasco Morita, “Diálogos de una antropóloga con el derecho a partir de su experien-cia como perito en dos juicios penales”, en Guevara Gil, Armando, Verona, Aaron. & Ver-gara, Roxana. (eds.), El peritaje antropológico, op. cit., p. 64.


quier otra situación de vulnerabilidad y discriminación, por ejemplo, con las mujeres.56

El peritaje antropológico resulta un instrumento sobre el cual los pro-veedores de justicia y las familias de las víctimas pueden utilizar como una he-rramienta de argumentación jurídica que demuestre objetivamente las razones de género inmersas en el asesinato violento de niñas y mujeres y con ello sumar elementos en la averiguación previa y en el proceso del juicio que expliquen por qué esa muerte es un feminicidio. Esto debido a que la discusión y puntos divergentes sobre qué actos delictivos deben y pueden ser considerados como feminicidio, impacta incluso en las diferencias entre las estadísticas guberna-mentales y las que llevan los organismos de la sociedad civil, quienes contabi-lizan más casos de muertes violentas como feminicidio. Ejemplo de ello es el caso de la joven empresaria Gloria Castellanos, asesinada en Tuxtla Gutiérrez en enero del 2018. Ella fue retenida por sus agresores mientras uno de ellos fue al cajero automático a tratar de sacar dinero de sus tarjetas bancarias, al no lo-grar su objetivo, regresó y la estranguló. Para sacarla del salón de fiestas dónde cometieron el asesinato, colocaron su cuerpo en un tambo de plástico el cual posteriormente arrojaron en un pozo. La Carpeta de Investigación se inició por la comisión del delito de feminicidio, pero el juez lo reclasificó a secuestro y homicidio, alegando que fue “privada de la libertad, y el secuestro lo castiga una ley general que está por encima de un código local”. Es decir, por encima del Código Penal estatal, donde se tipifica el feminicidio, no obstante que el de-lito de feminicidio está reconocido también a nivel federal.

Este caso nos permite identificar de manera muy general por qué seguir un protocolo específico en casos de feminicidio implica verificar la presencia o ausencia de motivos por razones de género, entre los que destacan: Contex-to de la muerte; circunstancias de la muerte y la disposición del cuerpo; de los antecedentes de violencia entre la víctima y el victimario; del modus operandi y del tipo de violaciones usados ante y post mortem, de las relaciones familia-res, de intimidad, interpersonales, comunitarias, laborales, educativas o sanita-rias que vinculan a la víctima y el/los victimario/s; de la situación de riesgo o vulnerabilidad de la víctima al momento de la muerte, de las desigualdades de poder existentes entre víctima y victimarios. Estos elementos hubieran sido plausibles de acreditar mediante una investigación con perspectiva de género,

56 Lachenal, Cécile, Las periciales antropológicas…, op. cit., pp. 92-93.


contemplando como una herramienta de aporte de pruebas el peritaje antro-pológico.

Aún a pesar de la reticencia del personal encargado de la procuración de justicia en casos de feminicidio, algunos sectores - o personas concretas- iden-tifican la potencialidad del peritaje como herramienta legal. Como ejemplo, te-nemos que en los meses de enero y febrero del 2017 se llevó a cabo el primer juicio de feminicidio bajo la modalidad del Nuevo Sistema Penal Acusatorio en el estado de Chiapas. Dos antropólogas fuimos solicitadas para realizar un peritaje en el caso de un feminicidio cometido en contra de una joven mujer indígena perteneciente al grupo étnico tsotsil, del municipio de Pantelhó. Su concubino la asesinó con un machete, después de haberla retenido en su casa, a pesar de que su familia intentó sacarla y de que la policía municipal se acercó al lugar donde se estaba presentando el conflicto. El peritaje respondió a 5 pre-guntas que el Fiscal del ministerio Público solicitó:

I.- Determine si la comunidad se rige por usos y costumbres, describien-do la naturaleza y justificación de las mismas. II.- Una vez establecido lo anterior, describa si las mismas interfieren con la práctica de diligencias que son de observancia al momento de co-nocerse un hecho delictuoso, tales como el desarrollo de la Necropsia de Ley, Reconocimiento Médico o demás experticias que conlleven la ma-nipulación de restos corpóreos, señalando si la realización de estas prác-ticas atenta contra sus usos y costumbres. III.- Describa si en el contexto comunitario y familiar donde ocurrieron los hechos investigados existen conductas misóginas y prevalecen este-reotipos de género que actúen en menoscabo de las mujeres y que favo-rezcan la reproducción, tolerancia e incluso la legitimación de las violen-cias contra ellas. IV.- Explique si dichas conductas misóginas se configuran de tal forma que favorecen o hacen permisible en este contexto la comisión del deli-to de feminicidio. V.- Así mismo, de los resultados obtenidos en los puntos que anteceden, deberá explicar los aspectos antropológicos de la conducta del sujeto del sexo masculino de nombre Mariano, como resultado de la integración a su medio social, debiendo establecer la apreciación de una conducta


misógina, que derivara en la conducta que se presume cometió (Femi-nicidio).

Una vez realizado el trabajo de campo, la revisión bibliográfica y entre-vistas realizadas a familiares de la mujer asesinada, a familiares del acusado, a informantes claves en la localidad municipal y en la ciudad de San Cristóbal, así como al mismo acusado; se elaboró y entregó el dictamen antropológico. Éste de defendió en el juicio penal que se llevó a cabo en el penal de San Cristóbal de las Casas.57 Si bien el juez escuchó atento el Dictamen que ambas peritas presentaron, no le otorgó en una primera instancia, la validez de prueba jurí-dica. Fue hasta la apelación al fallo del juez- de inocencia, que el dictamen fue considerado por otro juez, quien revocó el fallo y encontró al acusado penal-mente responsable por el delito de feminicidio.

Reflexión final

Si ante las muertes violentas de niñas y mujeres se llevase a cabo el Protocolo Ministerial siguiendo lo que el mismo documento dicta: ser una herramienta metodológica estándar y efectiva,

aplicando un conjunto de procedimientos específicos, dirigidos a regu-lar y unificar el actuar del personal sustantivo de la institución, bajo tres niveles de especialización, como lo son el ministerial, policial y pericial, para garantizar en su actuar el cabal cumplimiento y protección de los derechos humanos y evitar la discrecionalidad, para que la actuación sea coordinada y orientada.58

Los procesos que se requieren en la impartición de justicia haría que ésta fuera mucho más factible, ya que, como se mencionó anteriormente, el Protocolo implica reconocer el patrón sociocultural de discriminación a las mujeres - ejercido tanto por el victimario como por diversos operadores de jus-

57 Luna, Mónica; Fragoso, Perla, Peritaje antropológico relativo a la Carpeta de investigación 0009-078-1001-2016 iniciada por la comisión del delito de Feminicidio cometido en agravio de Manuela Santis Gómez e instruida en contra del probable responsable Mariano Gómez García, Chiapas, 2017.58 Procuraduría General de la República, Protocolo de Investigación ministerial…, op. cit., p. 7.


ticia, los primeros arrebatando la vida y lo segundos guiándose por ideas este-reotipadas nocivas sobre las mujeres víctimas- lo cual pone en riesgo la impar-tición de justicia, y con ello se refuerza el mensaje a la sociedad de impunidad ante los feminicidios.

No obstante que el Estado está obligado por las Sentencias de la COIDH y de la SCJN a la realización e implementación de los protocolos de actuación, estos son insuficientes y disimiles entre el Protocolo ministerial y los protoco-los que cada Fiscalía de los estados de la república generan. En esa dirección, recientemente en el mes de marzo 2019, el OCNF emitió un comunicado don-de señala la urgencia de tener un Protocolo Modelo que integre herramientas adecuadas para una debida diligencia de los casos de violencia feminicida, ya que

(…) la tipificación del delito de feminicidio es insuficiente si no va acom-pañada de la elaboración de protocolos que cuenten con los más altos estándares para la adecuación de la investigación, ya que se requieren di-ligencias específicas para acreditar las razones de género establecidas en el tipo penal federal, es decir, la investigación del delito de feminicidio requiere de una investigación particular que garantice la debida diligen-cia con perspectiva de género.59

El Observatorio apunta a que dicho Protocolo Modelo deberá partir de: a) la premisa de la sentencia “Mariana Lima Buendía”: toda muerte violenta de mujeres debe iniciarse como feminicidio”; b) especificar diligencias particula-res, enfocadas en la acreditación de las razones de género: c) desechar los peri-tajes denominados “necropsias psicológicas” ya que estas estigmatizan el perfil de la víctima. Por el contrario, se propone que en la investigación de feminici-dio se hagan peritajes sociales

que ayuden a contextualizar los antecedentes de violencia en el ámbito privado y público, y que a través de relacionar otras diligencias específi-cas en materia de medicina forense, criminalística y entrevistas, se pue-

59 Observatorio Ciudadano Nacional del Feminicidio, “Urge Protocolo modelo para in-vestigación del feminicidio en México. Necesaria Alerta de género por Agravio comparado a nivel nacional: OCNF”, Comunicado de Prensa, 8 de marzo 2019, p. 2, https://redtdt.org.mx/?p=13027, consultada el 15 de marzo 2019.


dan acreditar algunas de las razones de género contempladas en el tipo penal.60

Al estar reconocido a nivel internacional y nacional en los protocolos de actuación ministerial como una herramienta jurídica factible y necesaria de in-tegrarse como medio de prueba en un juicio penal, el peritaje antropológico en casos de feminicidio tiene el potencial de constituirse como una herramienta científica social que construya ante las instancias encargadas de juzgar el hecho delictivo, una imagen puntual de los elementos de vulnerabilidad social impreg-nados en razones de género que motivan y posibilitan los feminicidios. Para ello debemos como sociedad reconocer que la violencia feminicida va en in-cremento, y que las acciones de prevención resultan aún insuficientes para dis-minuir y erradicar las muertes violentas de niñas y mujeres cometidas en razón de su pertenencia genérica y que la realización del peritaje antropológico tiene la responsabilidad de realizarse con un enfoque transversal de género. Sin esta perspectiva, no cabe aporte alguno del peritaje en el proceso de procuración de justicia ante las violencias feminicidas.

Fuentes

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Hernández Aída; Ortiz Elizondo, Héctor., “Asunto: Violación de una indígena Me’phaa por miembros del Ejército Mexicano. Presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Abril-mayo de 2010 Una historia de agravios y desagravios”

60 Ídem.


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de mayo 2018, [https://docs.wixstatic.com/ugd/ba8440_f7f85bb86d4a4f939-ce5f5297f516bcd.pdf]. consultada el 15 de marzo 2019.

-----------Comunicado de Prensa, “Nuevo León: sin Protocolo de Investigación de femini-cidio actualizado bajo los más altos estándares de debida diligencia y perspectiva de género”, 25 de junio 2018. [https://docs.wixstatic.com/ugd/ba8440_ae67c4ce6f5-c44e8b51258e448d71051.pdf] consultada el 15 de marzo 2019.


------------Comunicado de Prensa. “Urge Protocolo modelo para investigación del femi-nicidio en México. Necesaria Alerta de género por Agravio comparado a nivel na-cional: OCNF”. 8 de marzo 2019. https://redtdt.org.mx/?p=13027, consultada el 15 de marzo 2019.

Página Web Campo Algodonero, http://www.campoalgodonero.org.mx/, consultada el 17 de marzo 2019.

Página Web de la Comisión Nacional Para Prevenir Y Erradicar La Violencia Contra Las Mujeres, Foro Feminicidio: elementos del tipo penal y análisis forense. https://www.gob.mx/conavim/articulos/analisis-forense-y-debida-diligencia-en-la-inves-tigacion-del-delito-de-feminicidio), consultada el 20/03/2019.

“¿Qué es el peritaje antropológico?”, en Página Web del Instituto Nacional de Historia y Antropología, https://www.antropologia.inah.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=296, consultada el 19 de marzo 2019.

Rodríguez Soto, Laura, “El Uso del Peritaje Cultural-Antropológico como Prueba Judicial en América Latina: Reflexiones de un Taller Internacional”, en Revista Uruguaya de Antropología y Etnografía, Vol. 2, núm 1, 2017, pp. 103-112.

Sánchez Botero, Esther, “Peritaje antropológico como prueba judicial”, en Guevara Gil, Armando, Verona, Aaron. & Vergara, Roxana. (eds.), El peritaje antropológico. Entre la reflexión y la práctica, CICAJ, Lima, 2015 pp. 23-56

Saavedra Hernández Laura, “Retos y experiencias en la construcción de un peritaje antro-pológico con perspectiva de género: la lucha de Bertha por la tierra en Chiapas”, en Revista DESACATOS, núm. 57, 2018.

Segato, Rita, Conferencia, San Luis Potosí, México, 13-03-2019.Valladares de la Cruz, Laura, “El peritaje antropológico: los retos del entendimiento- to in-

tercultural”, en Baeza Espejel, J. Gabriel; Gómez, María Gabriela, y Ramón Silva, Noemí E., (Coords) Pueblos Indígenas: Debates y Perspectivas, Programa México Nación Multicultural-UNAM, México, 2011, pp. 509-536

Documentos jurídicos y protocolos de actuación

Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. Secretaria General. Secretaria de Ser-vicios Parlamentarios, Código Penal Federal, Diario Oficial de la Federación. Ulti-ma Reforma publicada DOF 05-11-2018. (DOF) 2012 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_051118.pdf

Comisión Nacional para Prevenir y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres, Gobierno de la República, Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Diario Oficial de la Federa-ción el 1 de febrero de 2007. Última reforma publicada DOF 02-04-2014. México.

Consejo Nacional de Seguridad Pública, Primer Respondiente. Protocolo Nacional de Ac-tuación, Gobierno de México, 2017.


Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso González y otras (“Campo Algodo-nero”) Vs. México”, Petición / caso ante la CIDH 12.496, 12.497 y 12.498 Serie C No. 205 Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. 16 de noviembre de 2009, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf

Fondo de Desarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer, UNIFEM, actualmente ONU Mujeres, Propuesta de protocolo de actuación en la investigación del delito de ho-micidio desde la perspectiva del feminicidio, 2008.

Instituto para la Seguridad y la Democracia A.C. Protocolo modelo de actuación ministe-rial para la atención de casos de feminicidio, Ciudad de México, Fundación McAr-thur, 2017. Disponible en http://insyde.org.mx/wp-content/uploads/2018/01/Protocolo-Modelo-para-la-Investigación-del-Feminicidio.pdf (fecha de consulta 18 de marzo 2019).

Oficina de Derechos Humanos, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, Pro-tocolo para la investigación del crimen de feminicidio en República Dominicana, República Dominicana, 2014. Disponible en http://www.aecid.es/CentroDocu-mentacion/Documentos/Informes%20y%20gu%C3%ADas/Protocolo%20Fe-minicidio%20completo%20RD%20Digital.pdf

Oficina Regional para América Central del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género, Pana-má, Oficina Regional para las Américas y el Caribe de la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres (ONU Mujeres) en el marco de la Campaña del Secretario General de las Naciones Uni-das ÚNETE para poner fin a la violencia contra las mujeres, 2014. Disponible en https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Women/WRGS/ProtocoloLati-noamericanoDeInvestigacion.pdf

Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Protoco-lo de actuación para la investigación del Feminicidio, El Salvador, Fiscalía General de la República, 2012.

Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Hu-manos, “Caso Gonzales y otras (“Campo Algodonero”) México. Interrogatorio a Servando Pineda Jaimes”. (disponible en http://www.campoalgodonero.org.mx). Abril 2009. Oficio Protocolario 202458�722

Procuraduría General De La República, Protocolo de Investigación ministerial, policial y pericial con perspectiva de género para el delito de feminicidio, México, Subprocu-raduría de Derechos humanos, Prevención del Delito y Servicios a la Comunidad-Fiscalía Especializada para los delitos de violencia contra las mujeres y la trata de personas (FEVIMTRA), 2015.

Programa de la Unión Europea “Apoyo a la Seguridad y la Justicia en Guatemala” – SE-JUST-, Protocolo de atención para las mujeres víctimas de violencia en sus diferen-tes manifestaciones, Rebeca Aída González Leche Consultora / Autora, Guatema-


la, S/F. disponible en: https://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CERD/Shared%20Documents/GTM/INT_CERD_ADR_GTM_29783_S.pdf

Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Amparo en revisión 554/2013, resuelto en se-sión del 25 de marzo de 2015. Quejosa Irinea Buendía Cortez (madre de Mariana Lima Buendía)”. Unanimidad. Ponente ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Se-cretaria: Karla I. Quintana Osuna (https://www.scjn.gob.mx/igualdad-de-genero/igualdadsentencias?page=

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Acerca de los autores

Alejandro Rosillo Martínez es Profesor investigador de la Universidad Autóno-ma de San Luis Potosí, México

Carlos Frederico Marés de Souza Filho es Profesor de la Pontifcia Universidad Católica de Paraná, Brasil.

María Teresa Sierra es Profesora Investigadora del Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social en la Ciudad de México, México

Karen Edith Córdova Esparza es Abogada con maestría en Antropología y ac-tualmente estudiante del doctorado en Estudios Interdisciplinarios sobre Pensa-miento, Cultura y Sociedad de la Universidad Autónoma de Querétaro, México.

Adriana Terven Salinas es Profesora investigadora en la Facultad de Filosofía de la Universidad Autónoma de Querétaro, México.

Alejandra Navarro Smith es Profesora Investigadora del Departamento de Es-tudios Socioculturales del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente, México.

Karla Monserrat Barrera Garrido es abogada con maestría en antropología por la Universidad Autónoma de Querétaro, México.

Laura Edith Saavedra Hernández es Profesora Investigadora adscrita a la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de San Luis Po-tosí mediante estancia posdoctoral del Consejo Nacional de Ciencia y Tecno-logía, México.

Guillermo Luévano Bustamante es Profesor Investigador de la Facultad de Derecho “Abogado Ponciano Arriaga Leija” de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, México.

Mónica A. Luna Blanco es Profesora Investigadora del Programa de Estudios Antropológicos, El Colegio de San Luis, AC, México.

Prácticas e instituciones de la justicia estatal y comunitaria. Estudios de antropología jurídica, coordinado por

Guillermo Luévano Bustamante, Adriana Terven Salinas y Alejandro Rosillo Martínez, se terminó

de imprimir durante el mes de diciembre de 2019, en los talleres de Printego, en la ciudad de San Luis

Potosí. Tuvo un tiraje de 500 ejemplares.