JOSÉ IRURETA G O D E Ñ A (h)

GILBERTO C A N O N N I E T O

y / . í l i l ^ - t ^ c l c j f a ¿ 4,

Problemas del Divorcio

Naturaleza del Plazo para iniciar la Acción de

Divorcio o de Separación de Cuerpos

(Art. 164 Código Civil)

El Divorcio y las Leyes Jubilatorias

(Apartado de

"La Justicia Uruguaya"

Mayo 1945.

MONTEVIDEO

Imprenta "El Siglo Ilustrado" y í 1276

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PROBLEMAS DEL DIVORCIO

JOSÉ IRURETA GOyENA (h) GILBERTO CANON N I E T O

Problemas del Divorcio

Naturaleza del Plazo para iniciar la Acción de Divorcio o de Separación de Cuerpos

(Art. 164 Código Civil)

El Divorcio y las Leyes Jubilatorias

(Apartado de 41 La Justicia Uruguaya'" Mayo 1945.

MONTEVIDEO Imprenta "El Siglo Ilustrado" y í 1276

1 9 4 5

Sumario:

Primera parte. — Consulta del Dr. J. Irureta Goyena (h ).

Segunda parte. — Estudio por el Dr. G. Canon Nieto. — I. La jurisprudencia nacional. — II. La doctrina nacional. — III. Antecedentes del artículo 164 C. C. — IV. Legislación comparada. —• V. Concepto de caducidad. — YI. Criterio de interpretación y solución. — Tercera parte. — Las l eyes de jubilaciones y la sentencia de divorcio, pi-r G. Canen Nieto.

Primera Parte

iSiempre lie en tend ido que los plazos señalados en el srt. 164 del C. Civil para deducir la acción de divorcio, son de caduc idad , po r lo que no a d m i t e n causa algu,na de Suspensión.

L a razón f u n d a m e n t a l que me mueve a pensar lo , rad ica en que t o d a s las reglas del derecho de fami l ia pe r tenecen a la categoría de las disposiciones de or-den público, a t a l p u n t o que h a l legado a sostenerse que f o r m a n p a r t e del derecho público, más bien que del p r ivado . L a p resc r ipc ión es' u n ins t i tu to ap l ' cable a los derechos que se ha l l an en el comercio de los hombres, disponibles, rejnunciables ( a r t . 1193, C. Ci-v i l ) . Las l imi taciones en el t : empo , pues t a s al e je r -cicio de f a c u l t a d e s inhe ren te s a la posición f ami l i a r , obedecen a l a consideración de in te reses super iores de la sociedad, t u t e l an f ines de o rden público, y por tan to , cons t i tuyan caduc : dades . E s t e concepto ha lle-gado a c o n f i g u r a r el " i u s r e c e p t u m " de nues t ros tr i-buna les (y de la doc t r ina u n i v e r s a l ) , t r a t ándose del ejercicio de o t r a s acciones re lac ionadas con el estado de famil ia , como las de desconocimiento de la pa te r -n idad (a r t ícu los 220 y 221 del Código Civi l ) , de in-ve'st'gaeiójn. de p a t e r n i d a d (a r t í cu lo 241) y sólo por

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u n e r ro r de percepción no ha sido u n á n i m e m e n t e acep-tado respecto de la acción de separac ión de cuerpos' o de divorcio.

La tesis que r e p u t a que loa plazos del a r t . 164 son de prescr ipc ión , y admi te su suspensión d u r a n t e la separación de hecho de los esposos, les a t r i b u y e ne-cesar iamente como f u n d a m e n t o u n a p resunc ión legal de pe rdón de la ofensa . E l cónyuge o fend ido que se a p a r t a del hogar conyugal y no r e a n u d a la convi-vencia, — d 'cen, n o remi te el agravio, y en conse-cuencia no puede oponérsele la p rescr ipc ión . Se ar-guye, po r o t ra pa r t e , que es conveniente l a solución, pues de es'a m a n e r a no se f u e r z a al cónyuge a de-duc i r la acción, pe rmi t iéndole a t i sbs r de m á s o me-nos lejos los posibles s ín tomas de enmienda de su ma l a r r eado consor te . P e r o esta tesis: r e su l t a de la m á s absoluta inadmis ib i l idad , a p e n a s se adv ie r t e que el texto legal f i j a u n t é rmino pe ren to r io t ambién pa-r a el supues to en que el cónyuge agrav iado ha ig-no rado el hecho que p u e d e d a r mér i to al d ivorc io ; t r a n s c u r r i d o t r e s años de p roduc ido el hecho, queda ex t ingu ida la acción. E s t a c i rcuns tanc ia pone de ma-n i f i e s to que el f u n d a m e n t o de los p lazos es m u y otro. Se t r a t a del in te rés social que c i f r a en que la in-c e r t i d u m b r e acerca del dest ino del mat r imonio , no se p ro longue i nde f in idamen te . Cuando el esposo ha teni-do conocimiento del hecho que p u e d e d a r mér i to al divorcio y no i,nicia la acción d e n t r o de los: Seis me-ses s iguientes, es lógico p r e s u m i r que la g r avedad de la o fensa no ha sido t a l que de te rminase su án imo a esa med ida e x t r e m a ; ¡ante la p r o l o n g a d a vac,ilación acerca de si la causa ju s t i f i ca la r u p t u r a del v íncu-lo conyugal , l a ley o p t a p o r su m a n t e n i m i e n t o . Y cuando el cqnyuge h a ignorado el agravio, la cont inua-ción de la v ida ma t r imon ia l d u r a n t e el lapso de t r e s años demues t r a que aquel hecho ha carecido de re-

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percus iones eapaees de d e s t r u i r la a rmonía conyugal , a u n q u e del p u n t o de v is ta subje t ivo su g ravedad pue-da ser e x t r e m a .

E n suma, no debe olvidarse al cons iderar esta cuestión, que la f a c u l t a d de accionar en divorcio o separación de cuerpos1, no const i tuye la consagración legal de un ve rdade ro derecho, de u n derecho sub je -tivo, puede decirse adecuadamente . E l legislador tie-ne en c u e n t a la repercus ión que c ier tas c i r cuns tan -cias p u e d a n t e n e r en el án imo ele los esposos, pe ro só-lo en c u a n t o se t r a d u z c a p o r la imposibi l idad mora l de f in i t iva o p e r m a n e n t e de la v ida en común, p o r la rup tu ra , i r r e p a r a b l e de- los vínculos! de afecto, com-prens ión. tolerancia , que p e r m i t e n la convivencia con-yuga l . E n la d u d a acerca de ese extremo, — d u d a jus t i f icada , evidenteanente por la p r o l o n g a d a vaci la-ción del agraviado, o p o r la d i l a t a d a cont inuación de la a rmonía conyuga l después de ocur r ido el hecho ig-norado , — la ley se decide p o r el m a n t e n i m i e n t o del es tado de mat r imonio , cua lqu ie ra sea el desga r ramien-to mora] que esa solución i m p o n g a a u n o de los es-posos' (piénsele, por e jemplo, e¡n la s i tuación del ma-r ido que descubre, pasados t res años, el adu l t e r io de la esposa, o la connivencia de ésta en la p ros t i t uc ión de u n a h i j a ) . E s posible que el cr i ter io de la ley diste mucho de ser acer tado, — p o r mi p a r t e , p ien-so que no lo e s — : pero el esp í r i tu de la disposición no parece f u n d a d a m e n t e discut ible .

. La objeción más f u e r t e a la i n t e rp r e t ac ión ex-p u e s t a es la, que surge del tejn.or l i t e ra l del a r t . 1.6-1 ( V . t ambién la ú l t ima p a r t e del a r t . 153) . en cuan-to s'e r e f i e re a la " p r e s c r i p c i ó n " de la acción en vez de señalar , s implemente , plazos p a r a el accionamiento út i l , como en los a r t s . 220 y 241. P e r o se t r a t a c lara-mente , de uno de tantos casos en que el léxico j u r í -dico del legis lador se ha mos t rado vaci lante ( a r t . 19.

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0 . C i v i l ) . De la misma mane ra , en el i n f o r m e q u e pres id ió a la sanción de la ley de 5 de set iembre de 1914, se usó la p a l a b r a " p r e s c r i p c i ó n " p a r a caracte-r i za r los plazos establecidos en el a r t . 241 r e fo rmado , lo que no h a imped ido a n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a , pro-n u n c i a r s e dec id idamente en el sent ido de que cons-t i t uyen ttírmijnos de caduc idad . Y p a r a l legar a idén-t ica conclusión en este caso, bas ta t ene r en c u e n t a que no sólo el Minis ter io Públ ico, sino t ambién el Juez , pueden oponer de of 'c io la ma l l l amada prescr ipc ión . Es to s u r g e m a n i f i e s t a m e n t e de la ú l t ima p a r t e del a r t . 153, supues to en el que no existe ju ic io , con-t i enda o excepciones, pe ro en el que;, no obstante , se requ ie re la p r u e b a de que " l a acción no ha p resc r ip -to", par?, que el J u e z p u e d a dec re t a r la separac ión o el d ivorcio . N a d a i m p o r t a que el cónyuge d e m a n d a -do en v i r t u d de cua lqu ie ra de las causales! del a r t . 148 descuide oponer o p r e t e n d a r enunc ia r , la excep-c 'ón que le b r i n d a el a r t . 164 : c o n f i g u r a d a s las cir-cuns tanc ias p rev i s t a s en este texto, el J u e z t i ene el-deber de negarse a d a r andamien to a la acción. Aho-r a b i e n : p resc r ipc ión consumada i r r enunc iab l e ( a r t . 1189) y oponible de oficio ( a r t . 1191) son conceptos que r u g e n de verse j u n t o s . C u a n d o el que aparece co-m o d i rec tamente in teresado, no p u e d e r e n u n c i a r a la defensa que le b r i n d a el t r anscu r so del t é rmino le-ga lmente f j a d o p a r a el e jerc 'c io ú t i l de u n a acr ión ( téngase presen te la relación que existe en t r e r e n u n -cia. posibi l idad de e n a j e n a r y derechos que s'e ha l l an f u e r a del comercio humano , •— a r t s . 1190 y 1193) , y los mag i s t r ados deben repe le r de oficio la d e m a n d a en v i r tud de .a misma c i rcuns tanc ia , — el plazo es, in-discut ib lemente , de c a d u c i d a d .

José Irureta Goyena ( h ' j o )

Segunda Parte

I

Casi u n á n i m e m e n t e n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a ha sos-ten ido que el plazo que otorga dicho ar t ícu lo es de prescr ipción y que se f u n d a en u n a p resunc ión de ol-vido o p e r d ó n .

Como consecuencia de la n a t u r a l e z a del plazo, és-te se suspende y se i n t e r r u m p e y no puede ser invo-cado de of icio.

a) Tan to el D r . Sayagués1 Laso (1) como el D r . de Ja Hoz (2) sost ienen que el plazo es p r e sc r ip t i vo .

E l D r . P a g a n o (3) ha sostenido r e i t e r a d a m e n t e esta tesis, la que ha sido c o m p a r t i d d a p o r los Drs . Ga-m a r r a (-4), P i g u r i o a (5 ) , Díaz Min tegu i (6 ) , Garicoi ts (7 ) , Blengio Salvo (8) y el T r i b u n a l ele Apelac iones de 1er. t u r n o con los votos de los Dres . Gamar ra , Gon-zález Mour igan y Artecou.a v la discordia del Dií. A h a -tiie Santos ( 9 ) .

(1) Rev. D . J . A . t. 24 p. 325. (2) Tomé "Legislación del divorcio" p. 16. (3) Rev. D . P . P . t. 8 ps. 223 y 350. — L . J. U . t. 2

p. 169. (4) L. J. TJ. t. 2 ],. 169. — Col. A. Santos, caso 13.219. (5) Rev. D . P . P . t. 9 p. 327. — Rev. ü ' J . A . t. 40

p. 335. (6) Rev. D . P . P . t. 8 p. 350. — L. J . U . t. 4 p. 392, (7) Rev. T>. P . P . t. S p. 223. — Rev. D J A t 40

p . 119. (8) Rev D . J . A. t. 40 p. 335. — Rev D P . P . t. 9

p. 327. (9) Rev. D. P. P. t. 9 p. 327. — Rev. D. J A . t 40

p. 335.

b) E l D r . I b a r r a A g u e r r e b e r e (10) t ambién lia in-vocado la prescr ipc ión, pe ro pa rece que su c r i t e r io es, que ese p lazo no se suspende n i se i n t e r r u m p e y lo in-voca de oficio, p o r lo que en t ende r í a que el plazo es d e caduc idad ( 1 1 ) .

c) E l F i sca l L . de Río Negro D r . A u g u s t o B r u n y el D r . D i e u x (12) t ambién h a b l a n de prescr ipc ión , p e r o sost ienen que el plazo no se suspende n i se inte-r r u m p e cuando la causa l invocada es la de i n j u r i a s , p e r o sí cuando se invocan r i ñ a s y d ' spu t a s . E s t e cri-te r io f u é compar t ido p o r el T r i b u n a l de Apelac iones de l e r . t u r n o con el voto d e los Dr s . Minell i , A b a d i e San-tos y A r m a n d Ugon y la d i scord ia del D r . Gama-r r a (13) quien en t iende que en todos los casos pue-de i n t e r r u m p i r s e o suspenderse el p l azo .

d ) E l D r . Díaz Min tegu i (14) en t iende que cuan-do se invoca la causal de abandono del hogar , el lapso

(10) Rev. D P . P . t. 9 p. 327. — Rev. D . J . A . t. 40 p. 335..

(11) En esta vista fiscal, s e opone la prescripción o caducidad y no se entra a estudiar la parte de fondo. Quiero aprovechar la oportunidad para observar una costumbre que s e está generalizando en nuestros Magistrados.

Cuando en una sentencia definit iva, hacen lugar a una excepción mixta, manifiestan que habiendo quedado destruida la acción, n 0 deben entrar al fondo de la cuestión.

Los que así proceden olvidan que el art. 462 del C. de P. Civil obliga a fallar todos los puntos cuestionados.

Este error da lugar a la siguiente irregularidad: que si en segunda instancia no se comparte el criterio del juez in-ferior sobre la excepción mixta, se dicta sentencia sobre los problemas de fondo, quedando entonces el juicio en cuanto -al fondo con sentencia de segunda instancia, pero sin sen-tencia de primera.

(12) L. J . U . t. 3 p. 482. — Col. A. Santos caso 13.195. (13) L . J . U . t. 3 p. 482. — Col. A. Santos, caso 13.195. (14) Eev. D . P . P . t. 8 p. 350. L. J. U. t. 9 p. 172.

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de t i empo o to rgado p o r el a r t . 164 del O. Civil es inapl icable , p u e s el t é rmino en esta causal debe ser supe r io r a tre¿J años y y a es tar ía vencido el plazo pres-e r ip t ivo o de caduc idad .

e) E l D r . D . I m h o f en la vis ta f iscal N.« 1401 del 28 de abr i l de 1945, m a n i f e s t a n d o sus ex t rao rd ina -r i a s dotes de j u r i s t a y su amor al estudio, de f i ende la tesis de la prescr ipc ión , e,u el m á s ex t r ao rd ina r io t ra -b a j o que lie conocido sobre esta op in ión .

f ) P a r a el D r . Bouza el plazo es' preclusivo ( 1 5 ) .

I I

La doc t r ina con menos' pub l ic idad que la ju r i s -p rudenc i a , es con t r a r i a a esta solución.

a) E l D r . I r u r e t a Goyena (h.) (10) sostiene que el plazo es de caduc idad y desarrol la s'u cri terio, con a r g u m e n t o s convincentes en u n a consul ta que le hice (17) , y que an t ecede a este t r a b a j o .

P a r a él, el plazo está f u n d a d o en una razón de or-den social, de in te rés público, " b u s c a , la es tabi l idad del m a t r i m o n i o " coincidiendo con la opinión de Claro Solar y del miembro i n f o r m a n t e de la ley de divorcio D r . E u g e n i o L a g a r m i l l a ( 1 8 ) .

b ) E l P r o f e s o r A g r e g a d o D r . Romeo Grompone (19) en u n ex t r ao rd ina r io t r a b a j o sobre el tema, lle-ga a la misma conclusión.

(15) Manifestación verbal. No lia tenido oportunidad de exponerlo en ninguna sentencia.

(16) Versión taq. del Curso de Derecho Civil 4.? año-P. 94.

(17) Rev. D . J . A . t. 43 p. 61. (18) Diario Oficial. Cámara de Representantes, t. 203

p . 418. (19) Bev. de l Centro de Estudiantes de Derecho, año

XVI T. XV N.° 75, p. 489.

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c) Y a en 1942 el A s p i r a n t e a P r o f e s o r A g r e g a d o Dr. S i en ra Caste l lanos , se m a n i f e s t a b a p a r t i d a r i o de

es ta solución ( 2 0 ) .

I I I

Los antecedentes, del a r t í cu lo pa recen c o n f i r m a r la opin ión de que la n a t u r a l e z a del plazo es de cadu-c i d a d .

S e g ú n N i n y Si lva (21) la f u e n t e del a r t . 164 del 0 . Civil se e n c u e n t r a en el a r t . 26 de la ley de M a t r i -monio Civil Ch i l ena .

Los comenta r i s t a s chilenos hab lan de prescr ipc ión , pe ro ind ican los e lementos que son ca rac te r í s t i cos cic-la c aduc idad . La r a z ó n del es tab lec imien to de l a r t í cu -lo t ambién indica que el plazo es de c a d u c i d a d .

Clavo So la r (22) en t i ende eme " E l cor to p lazo de p re sc r ipc ión de la acción de d ivorc io está f u n d a d o en consideraciones! de interés social notor ias . No quiere e! legislador que quede por mucho t i empo incier ta la s i tuación de los cónyuges y de la fami l ia y que pue-da susc i ta r se u n ju ic io de d ivorc io que t a n p r o f u n d a -m e n t e p e r t u r b a r í a la paz del m a t r i m o n i o , p o r hechos que h a n o c u r r i d o con m u c h a a n t e r i o r i d a d , que h a s t a c ier to p u n t o , h a n sido t o l e r ados p o r el d e m a n d a n t e , o no h a n sido e s t imadas p o r éste i ncompa t ib l e s con su d i g n i d a d " .

S o m m a r i v a (23) dice que " L a acción de d ivor -cio p re sc r ibe en un año, de a c u e r d o con el a r t . 26 d<>

(20) Rev. D. J . A . t. 40 p. 311. (21) Código Civil. (22) "Explicaciones de Derecho Civil Chileno", ed. 1902

t. 2 p. 71 N.o 856 y ed. 1943 t. 2 p. 68. (23) Derecho Civil. Derecho de Familia, cd. 1933 p. 175.

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la L e y de M a t r i m o n i o Civil, año que se c u e n t a desde que se t u v o conoc imien to del hecho en que se f u n d a . De a h í que, como p u e d e t r a n s c u r r i r cua lqu i e r t i e m p o e n t r e el conoc imien to de la causa l y la ocu r r enc i a de la misma, p u e d e subs is t i r i n d e f i n i d a m e n t e la acción de d ivo rc io .

" T a m b i é n p u e d e i rse r e n o v a n d o este plazo de u n año si subs is te la causa l de d ivorc io o si, d e n t r o de este plazo, el cónyuge inocente t iene conocimiento de o t r a s causa l e s de d ivorc io en que h a i n c u r r i d o el cu lpab le .

" L a p r e sc r i pc ión que es tablece el a r t . 26 es u n a p re sc r ipc ión de corto t i empo que, de c o n f o r m i d a d con el a r í . 2524, no se i n t e r r u m p e n i se su spende y cor re c o n t r a t o d a p e r s o n a ; lo que en de f in i t i va , i m p o r t a u n a excepc ión al p r inc ip io cons ignado en el inciso f i n a l del a r t . 2409 del C. € . , es to es que la p r e s c r i p -ción se suspende s iempre en t r e cónyuges : en este ca-so, no se su spende y cor re p r e c i s a m e n t e en t r e cón-y u g e s "

A r t u r o Alcssandr i E o d r í g u e z (24) m a n i f ; e s t a " L a p re sc r ipc ión de la acción. La acc ión de divorcio p res -cr ibe en u n año, con tado desde que se t uvo conoci-mie to del hecho en q u e se f u n d a ( a r t . 26) . E s esta u n a excepc ión al p r inc ip io de que la p re sc r ipc ión se suspende en t re c ó n y u g e s " .

P a r a d a H e r n á n d e z (25) dice r e f i r i é n d o s e a la p r e s c r i p c i ó n : " P o r ser de cor to t i e m p o no se suspen-de ni se i n t e r r u m p e " .

(24) Derecho Civil. Tercer año t. 1 Derecho de Familia, Ver. taq. ed. 1941 p. 55.

(25) Sinopsis de Derecho de Familia, ed. 1944 p. 49.

I V

A. — P a r a el C. Civil Suizo ( a c e p t a d o p o r l a s Ci tmaras F e d e r a l e s en 1907 y en v igenc ia d e s d e 1912) , 110 exis te la m e n o r d u d a que el t é r m i n o es de caduc i -dad , p u e s s egún el a r t . 138, "La acción se extingue p o r el lapso de seis meses desde que el esposo o fend i -do conoció la f a l t a de su cónyuge o por el t r a n s c u r s o de cinco años desde que se comet ió la f a l t a si no h u -biese c o n o c i m i e n t o " .

B. — No t iene la mi sma c l a r i d a d el a r t . 1571 de l C. Civil A lemán , p o r lo que r e s u l t a inap l i cab le al caso en e s tud io .

C. — E n la legis lac ión f r a n c e s a y be lga no exis-te d isposic ión s imi lar y P i é r a r d (26) hace el s igu ien-te comen ta r io " N " 511. — De l a p re sc r ipc ión . — La acción de d ivorc io no se e x t i n g u e p o r el t r a n s c u r s o de u n cierto lapso de t iempo. L a u r e n t . S u p p l . I , N.° 672.

— Demolombe N» 409 y s igts . — C a r p e n t i e r I , 1899. — Dallo/, Cod. a u n 116. — F r e m o n t N.» 378. — Pou-lle N.'-' 168. — P lan io l N.9 570. — P a n . Belg., Divorce N.» 5;¡6 _ Toul l ier 11 N.» 762. — Massol, Sep. d e corps. 2.» ed. p . 134. — Gand , 4 nov. 1926, Pasic. . 1927. 11 p . 31 .

" L o s a u t o r e s d i f i e r e n sobre los mo t ivos conve-n ien te s pava j u s t i f i c a r es ta op in ión . D e m o l o m b e se a p o y a en el a r t . 2253 del C. C. s e g ú n el cua l la p re s -cr ipc ión no c o r r e e n t r e esposos. S e g ú n esto, es ta dis-posición supone u n a acción que, s u s p e n d i d a d u r a n t e la d u r a c i ó n de l ma t r imon io , comienza c u a n d o es di-suel to ; ap l i cada al divorcio, imp l i ca r í a que éste no

(2G) Divorce et séparaeion de corps. 1928 t. 2 p. 96 ,

— 15 —

p u e d e ser i n t e n t a d o en t a n t o subs i s te la u n i ó n con-y u g a l ; lo a b s u r d o de u n a p ropos ic ión p a r e c i d a b a s t a p a r a d e s e c h a r el a r g u m e n t o " .

D. — L a legis lación d ivorc i s t a española es pos-t e r i o r a la n u e s t r a , s e g ú n la lev de l 2 de m a r z o de 1932.

A u n q u e se hab la de p re sc r ipc ión en r ea l i dad los p lazos son de c a d u c i d a d " n o se p o d r á e j e r c i t a r la acción, e t c . ' ' . L a s excepciones que d e t e r m i n a es ta l ey no son a la p r e sc r i pc ión sino a la caduc idad .

P a r a que se vea m e j o r t r ansc r ib i r é el a r t . 8 de di-cha ley y el comen ta r io que le hace D e l g a d o I r i b a -r r e n ( 2 7 ) .

iVo se podrá eje¡ citar la acción pasados seis me-ses' desde que el cónyuge tuvo conocimiento del he-cho e,u que se f u n d a . Tampoco podrá ejercitarse, t r ans -c u r r i d o s cinco años desde q u e el hecho se real izó, sal-vo los casos de adu l t e r io , en los que el p lazo de la p r e sc r ipc ión se f i j a en diez años, y los de a t e n t a d o de u n cónyuge cont ra la vida del otro, de los h i jo s comunes o los de u n o de aquéllos, que no prescribi-rán . Cuando se f u n d e en a lguna de las causas, cua r t a (el d e s a m p a r o de la f ami l i a sin j u s t i f i c a c i ó n ) , q u i n t a (el abandono culpable del cónyuge d u r a n t e u n año) , sex ta ( ausenc ia ) , oc tava (violación de a l g u n o s de los deberes que impone el m a t r i m o n i o y la c o n d u c t a in -moral (i deshonrosa de uno de los cónyuges) , duodé-c ima (la sepa rac ión de hecho y en d i s t i n to domici l io , l ibremente consent ida d u r a n t e t r e s años) o décimo-t e r c e r a ( e n a j e n a c i ó n m e n t a l ) , p o d r á e j e r c i t a r s e la a c -ción m i e n t r a s subs i s t a el es tado de hecho que la m o -

(27) El Divorcio. Madrid 1932.

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t iva . C u a n d o se f u n d e en la causa n ú m e r o once (con-d e n a ) , será necesa r io q u e h a y a n t r a n s c u r r i d o t r e s años, p o r lo menos , desde la condena .

•

" L o s p lazos de p re sc r ipc ión a que se r e f i e r e el p á r r a f o an t e r io r no cor ren mien t r a s los cónyuges vivan separados . Si el cónyuge a quien cor responde la acción de d ivorc io f u e r e r e q u e r i d o j u d i c i a l m e n t e por el o t ro p a r a que establezca la c o m u n i d a d de v i d a ma t r imon ia l o i n t e r p o n g a la d e m a n d a , vo lve rán a

co r r e r los plazos desde la f echa en que el r e q u e r i m i e n -to se v e r i f i q u e .

" 2 8 . E x t r e m o in t e re san t í s imo de la ley es éste, r e g u l a d o r de la d u r a c i ó n de la acción de d ivorc io , que como t o d a s las re lac iones j u r í d i c a s ha de e s t a r s u j e t a en su v i r t u a l i d a d a un espacio de t i e m p o d e t e r m i n a d o p a r a que exista la necesar ia f i j eza y segur idad en lo.-l derechos . Dio ocasión el d e b a t e sobre este p u n t o a in-t e r e s a n t e s m a n i f e s t a c i o n e s que a c l a r a n el sen t ido d>; la ley, en tend ía el Sr . F e r n á n d e z Clérigo, que se em-p l e a b a n en el d i c t a m e n sin la neccesa r ia d i s t inc ión , la " p r e s c r i p c i ó n " y la " c a d u c i d a d " , y que este con-cepto, que supone u n plazo q u e t r a n s c u r r e f a t a l m e n -te c o n t r a el que n a d a p u e d e ni los ac tos de reconoci-mien to n i los ac tos de rec lamac ión , es el que ún ica-m e n t e c u a d r a al D i v o r c i o : pe ro le pa rec í a q u e el p lazo de c a d u c i d a d n o debe ser t a n cor to como el de seis meses desde que se t u v o conocimiento de l hecho, ni t a n l a r g o como los de cinco y diez años, que t a m b i é n se m a r c a n , l l egándose en a l g ú n caso a d e c l a r a r im-prescr ip t ib le ai ciones de o rden fami l ia r , lo cual es u n a m á x i m a audac i a en el t e r r e n o ju r íd ico , p o r q u e no se h a b r á conocido el caso de d e c l a r a r impresc r ip t i b l e u n a acción t a n pel igrosa como ésta, sea cual fuere, la causa.

" M a n t u v o el d ic tamen el señor Baeza Medina .

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p o r q u e empleaba, decía, u n t é rmino que considera cla-ro y acep taba p r inc ip ios y p recep tos admi t idos en n u e s t r a legislación, y d i s t ingue e n t r e el conocimiento del 1 lecho o la real ización e,n absoluto, t e n g a o no co-nocimiento el cónyuge que h a b r í a de i n t e r p o n e r el di-vorc io : es1 decir , que a u n q u e no t uv i e r a conocimiento del hecho, t r a n s c u r r i d o s cinco años h a b r í a de prescr i -bi r , pe ro en los casos de adu l t e r io el plazo se f i j a en diez años' y on el de a t en tado de u n cónyuge con t ra la v ida del otro o de los hi jos , se establece que no pres -c r ib i rán , basándose p a r a ello la Comisión en que per -maneciendo ignorado por uno d e los cónyuges que el otro hab r í a a t e n t a d o c o n t r a la vida, de los hi jos, pa re -cía inmora l que por ese desconocimiento que se tu-viera, no p u d i e r a in t e rponer se el divorcio, p o r q u e se hubie ra conocido años an tes o años después .

" E l inciso que se r e f i e r e a la caus'a u n d é c i m a o sé-i, a la, condena, po r más de diez años a pena, de pr ivación de l iber tad , r equ ie re el cumpl imien to efecti-vo de la, co,adena, po r lo menos d u r a n t e t res a ñ o s :

decir , que 110 baste p a r a el ejercicio de la acción de divorcio que la sentencia condena to r i a sea f i r m e , sino que haya tenido efect iv idad t res años por lo me-nos. Con esto se d e j a t r a n s c u r r i r un plazo p r u d e n c i a l

p i r a cjrc se vea si la sentencia es r ea lmen te efect iva o queda, mod i f i cada por a lgún iudu i to o a m n i s t í a : y se evita ol caso de que los cónyuges vivan jun tos , aún después de la condena, po r ausencia de E s p a ñ a o re-beldía, y con la sola condena pud i e r an i n t e r p o n e r la ;;cción de d ivorc io : y s> por razón de rebe ld ía del reo, no acompañándo le el otro cónyuge se de te rmina-rá u n a sanción, entonces, como ace r t adamen te contes-tó el señor Baeza, a u n a i n t e r r u p c i ó n del señor Oso-rio y Gal lardo, se estaría en o t r a de las1 causas de divorcio, y, p o r consiguiente, no t endr í a aplicación es-te caso.

" L o s plazos de prescr ipc ión que se f i j a n p u e d e n

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t acharse de demasiado largos, p u e s e,u tales.' supuestos , el t r anscu r so del t i empo b o r r a los efec tos que las ofen-sas causen en el án imo del inocente, y además de de-bi l i tarse cons iderab lemente l a ef icacia de la sanción, ,-(» hace sobremanera di f íc i l l a p r u e b a de los hechos ; razones que se deb ie ran h a b e r te,nido en cuen ta p a r a f i j a r t é rminos m á s breves, q u e no deb ie ran p a s a r de dos años, p a r a que p resc r ib ie ra l a acción de divorcio-en los casos que suponen cu lpab i l i dad por p a r t e d e uno de los c ó n y u g e s " .

Cabrer izo " E l mat r imonio , los hi jos , la separac ión y el d i v o r c i o " edición 1933, comentando la l ey espa-ñola dice que el a r t ículo 8 es demasiado claro y no merece acotación. A g r e g a que de 39 naciones que enu-m e r a sólo cinco, A r g e n t i n a , Bras i l , Colombia, I ta l ia y P e r ú no t ienen el divorcio v incu la r . E s necesario ag rega r P a r a g u a y y Chi le .

E . — L a legislación cubana admi te el divorcio vin-cu la r de a c u e r d o con la l ey de 29 de ju l io de 1918 y el dec re to - l ey N 9 206 del 10 de m a y o de 1934 y A n t o n i o Díaz P a i r ó (28) comentándo la d i ce :

" 2 1 8 . — Es tos plazos en que debe deduci rse la acción de divorcio ¿son de prescr ipc ión o de caduci-d a d ? Conocida es la dis t inción en t re ambas f o r m a s de i n f l u j o del t i empo en las re laciones j u r í d i c a s ; báste-nos decir que en la ú l t i m a se señala u n plazo p a r a que se e je rc i te el derecho, perd iéndose si no se hace, por lo que el plazo es condición misma de la p re t en -s ión; en la p r i m e r a se dec lara ex t inguido el derecho si su t i t u l a r se m a n t i e n e ine r t e po r cierto t iempo, p o r r azón de su p r e s u n t a r e n u n c i a o abandono, s iendo mo-

(28) El divorcio en Cuba. 1935.

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do de ext inción de u n derecho ya nacido, no. como el «aso an te r io r , condición p a r a la ac tuac ión del mismo.

" A nues t ro parecer , en este campo del divorcio se t r a t a de plazos de c a d u c i d a d y rio de p r e s c r i p c i ó n . Nos f u n d a m o s p a r a ello en que el concepto de cadu-c idad parece ap rop iado dado los intereses en juego en el d ivo rc io ; en que la ley es (el concep to) que ha u t i -l izado gene ra lmen te en m a t e r i a de acciones de esta-do cuando les ha señalado u n plazo p a r a su ejercicio. Cierto es que n u e s t r a ley hab la t e r m i n a n t e m e n t e de p rescr ipc ión en stis a r t s . 6 y 8, pero cont ra esto ob-se rvamos : p r imero , que la cal if icación legal en leyes t a n defec tuosas como las nues t r a s desde el p u n t o de vis ta de la te rminología , no p u e d e p r e d o m i n a r sobre la í n t i m a y v e r d a d e r a na tu ra l eza de las ins t i tuc iones j u r í d i c a s ; segundo, que si bien en relación a las cau-sas l9-, 2*, el a r t . 6 emplea el t é rmino de pres-cripción, lo mismo no ocur re respecto de las demás causas expresando t a n sólo que p u e d e n e je rc i ta rse en cua lqu ie r t i empo m i e n t r a s subs i s t an los hechos que las mot ivan, p o r lo que el a r g u m e n t o de orden lite-ra l p o d r á emplearse ún icamen te en relación a algu-nas causas, no a la m a y o r í a de ellas l levando a pen -sar que el legislador, s in motivo, lia establecido pla-zos de diverso carác te r según se t r a l e de u n a s causas u o t r a s . Ins i s t imos e,n nues t ro p u n t o de v i s ta : el de-recho de ped i r el divorcio es de orden público, s'e ha-lla sus t ra ído a la l ibre d isponibi l idad de los pa r t i cu -lares, no pud iéndose i n s t a r si lia t r a n s c u r r i d o cierto plazo o desaparec ido el hecho que lo motiva, la ac tua-ción de los ind iv iduos no puede a l t e ra r esa condición de su existencia, debiendo el T r ibuna l excluir la ac-ciójii a u n q u e n a d a alegue el d e m a n d a d o si de au tos aparece que se i n t e rpone t r a n s c u r r i d o el plazo legal,

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que el hecho en que se f u n d a ha de jado de exis t i r , esto es. como todo plazo de c a d u c i d a d el T r i b u n a l pue-de y debe aprec ia r de o f i c io " .

Y

Aut.es de segu i r a d e l a n t e es necesar io i nd i ca r los e lementos que d i f e r e n c i a n la c a d u c i d a d de la p r e s -c r i pc ión .

La c a d u c i d a d es de o r d e n públ ico , 110 p u e d e r e -nunc i a r s e , p u e d e ser opues ta p o r el a c to r o p o r el demandado , debe ser opues ta por el .M. Público o Fis-cal o p o r el Juez , p u e d e invocarse en cua lqu ie r esta-do del ju ic io , y no ex is ten causas de i n t e r r u p c i ó n o su spens ión .

La p re sc r ipc ión es de o rden p r i v a d o , p u e d e re-n u n c i a r s e la consumada (a r t . 1189 C. C.) sólo p u e d e ser opuesta po r el demandado , puede, invocarse en cua lqu ie r e s tado de l juicio, p e r o sólo has t a la c i tación p a r a sentencia, ( a r t í cu lo 2-18 del Código de Procedi -m i e n t o Civi l) y p u e d e i n t e r r u m p i r s e o su spende r se (a r t í cu los 1232 y s igu ien tes del Código C i v i l ) .

•

,Nadie me jo r , en mi conceplo q"e Coviello (2í)) lia hecho .notar esas d i ferencias , por lo que me permi to 1 r anse r ib i r lo :

" X o debe con fund i r se con la caducidad la pres-cripción, a pesar de la analogía que en t re ellas exis-te, ya que impor t an , así la u n a como la otra , extin-i ión de d e r e c h o " .

(29) Doctrina general del derecho civil.

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" E x i s t e la cadue idad cuando la ley o la volun-t a d del hombre prefija u n piazo p a r a el e jercicio de u,n derecho (real ización de u n acto cua lquiera , o ejer-cicio de la acción judicial), de t a l modo que, t r a n s -cu r r ido el té rmino, 110 puede ya el in te resado v e r i f i c a r el acto o e j e rc i t a r la acción.

" M a r q u e m o s las d i f e renc ias con la p resc r ipc ión ex t in t iva .

" O b j e t o de la prescr ipc ión es p o n e r f i n a u n de-recho, que, po r n o .h sbe r s do e je rc i tado , se p u e d e su-poner abandonado por el t i t u l a r ; obje to de la cadu-cidad es prees tablecer el t i empo en que u n derecho puede e je rc i t a r se ú t i lmente . Así es que en la p resc r ip -ción se t iene en cuen ta la razón Subje t iva del 110 e jer -cicio del derecho, o sea, la negl igencia real o supues t a del t i t u l a r ; en la caduc idad se a t iende sólo al hecho objet ivo de la f a l t a de ejercicio den t ro del t é r m i n o p r e f i j a d o , p resc ind iendo de las razones subje t ivas , ne-glieencJa del t i tu la r , o a ú n imposibi l idad de hecho .

" C a n s a de na ext inción del derecho en la hipóte-sis de la prescr ipc ión , es la negl igencia del s u j e t o pro-longada por cierto t ' e m p o ; en camb 'o en la hipótesis de la caduc idad esa causa consiste en el t r anscu r so inúti l del t ' e m p o seña lado .

" D e ?quí se s : gue que las causas de suspensión de la prescr ipción r o valen p £ r a suspende r el tér-mino de la caduc idad , pues si va len p a r a suspender la p r e s e r v e ón es sólo en atención a la imposibil i-dad o d :fi : .! i l lad de obrar , causas que no pe rmi t en im-p u t a r al t W a r 'a nota de neg l igen te ; pero n o pu-diendo de« t ' u í r el hecho objet ivo del no ejercicio del derecho, no ^ i W e n imped i r el t r a n s c u r s o del t é rmi-no de la c a d u c i d a d .

" T a l es sin duda, la d e m a n d a judic ia l , cuando se trata, de acciones cuyo ejercicio se hal la su j e to a u n

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t é rmino p e r e n t o r i o : es evidente que p r e s e n t a r en esos •easos la demanda , 110 s ignif ica i n t e r r u m p i r el t é rmino de la caduc idad , sino e j e r c i t a r el derecho mismo a.ntes de l vencimiento del plazo, y por lo mismo hacer im-posible la c a d u c i d a d .

V I

Hace no la r el doctor I r u r e t a que la objeción más f u e r t e a la i n t e rp re t ac ión expues ta , es la que surge del t enor l i te ra l del a r t ícu lo 164, en cuan to se r e f i e r e a la " p r e s c r i p c i ó n " y agrega, que se t r a t a de uno de t a n t o s casos en que el léxico ju r íd i co del legislador se ha mos t r ado vac i l an te .

E s t e cr i ter io lo co,afirma Colin y C a p i t a n t en su " T r a i l é de Droit, Civ i l" , tomo 1, pág ina 301 mani-fe s t ando que m u c h a s veces es necesario i n t e r p r e t a r lo que d i jo el legislador, po rque por desgracia no siem-p r e son m u y técnicos en derecho.

Es to que lia dicho Colin y Cap i t an t p a r a F r a n -cia, lo ha sostenido el doctor A r m a n d l i gón p a r a el U r u g u a y como puede verse e,n " L a Jus t i c i a U r u g u a -y a " , tomo 1, p á g i n a 549 y lo ha c o n f i r m a d o el doc-to r Yéscovi. " Y no se diga que el legislador no pue-de equivocarse, ya que ese aserto es cont ra r io a la rea l idad , pues n u e s t r a propia j u r i s p r u d e n c i a ha seña-lado más de u n caso de leyes cont rad ic tor ias y o t r a s p r ác t i camen te i nap l i cab l e s " . 'Ceuture , " C u r s o sobre el Código de Organización" , p á g i n a 169.

La m i s m a crí t ica h a hecho E n n e c e r u s en su Tra -t ado de Derecho Civil, tomo 1, p a r t e p r ime ra p a r a los legisladores a lemanes .

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E n d e f i n i t i v a : en t iendo que el plazo otorgado p o r el a r t í cu lo 164 del Código Civil apl icable al divorcio por lo d ispues to en el a r t ícu lo 189, es de caduc idad , inapl icable sólo al inciso octavo del a r t ícu lo 148 p o r las razones que dá el doctor Díaz M i n t e g u i .

Tercera Parte

Las leyes de jubilaciones y la sentencia de divorcio

La legislación de divorcio ha creado, de acuerdo con el a r t ícu lo 189 del Código Civil p a r a las ex-espo-sas culpables, t r e s sanc iones :

a ) p e r d e r á todo lo que se le h u b i e r a dado o p ro-met ido p o r su consorte o por cua lqu ie ra o t ra perso-na, en consideración al mat r imonio , a r t ícu lo 179 del Código Civi l .

b ) si la separac ión se ver i f icase p o r adu l te r io de la m u j e r , p e r d e r á ésta su derecho a los bienes ga-nanciales . a r t ículo 182 del Código Civi l .

c) el m a r i d o queda s i empre en la obligación de con t r ibu i r a la congrua y decente sus tentac ión de la m u j e r , no culpable de la separación con u n a pensión a l i m e n t i c i a . . . e t c . . . , a r t í cu lo 183 del Código Civi l .

«

A. — Nues t r a s leyes de jubi laciones y pensiones crean u n a n u e v a sanción ( p é r d i d a del derecho a la pens ión) p a r a las ex-esposas que sean dec la radas ex-presamente únicas culpables del divorcio, segú,n el a r t . 55, 1.», cat. A, ley 9940 sobre pens iones civiles, apli-cable a las pensiones escolares p o r lo d ispuesto en el a r t ículo 1». de la ley 10.014, a las pensiones no ta r ia les po r lo d ispuesto en el a r t ículo 42 de la ley 10.062 y a las pensiones mi l i ta res po r lo d ispuesto en el a r t ículo 29 de la ley 10.273.

B. — La ley de jubi lac iones y pensiones banca r i a s 10.321 en sus1 a r t ículos 24 y 30 t iene u n a d i f e renc ia

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con las disposiciones a n t e r i o r e s ; no requ ie re que sean expresamente dec la radas culpables las ex-esposas, n i q u e sean únicas cu lpables . Quiere decir , que cuando se dec la ran culpables a los dos esposos, como en el caso de las r i ñas y d isputas , la ex-esposa p i e rde el derecho a la pensión b a n c a r i a .

E l D r . Siayagués Laso (30) sos tenía que " E n la p rác t i ca se ha resuel to así el pun to , y n o se con-cede pensió,n a la esposa que ha elegido el procedi-miento de divorcio por su sola v o l u n t a d " e igua l cri-ter io se sostuvo p a r a el caso de divorcio p o r m u t u o c o n s e n t i m i e n t o . ( 3 1 ) .

Quiere decir que Según estas mani fes tac iones de la j u r i s p r u d e n c i a s'olo podía conseguir pe.nsión al imen-ticia, la ex-esposa cuando hab ía obtenido el divorcio en procedimien to contencioso, pues se decía, p o r la posic ión de l a r t í cu lo 183 se ap l i ca sólo en éste ú l t i -mo caso.

Se e n t e n d í a que en los procedimientos de sola vo-l u n t a d o m u t u o consent imiento hab ía o pod ía habe r culpabi l idad de la esposa.

Quiere decir que si se ap l ica ra estos cri terios, co-mo en esos procedimientos no se hace mani fes tac ión ex-presa de cu lpabi l idad , las ex-esposas p e r d e r á n el de-r echo a la pens ión banca r i a .

C. — E n la C a j a de la I n d u s t r i a , Comercio y Ser-vicios Públicos, no se contempla la s i tuac ión de la ex-esposa así como en la C a j a de T r a b a j a d o r e s R u r a l e s que se r 'ge , en cuan to a derechos a pas iv idad por la ley de la O a j a a n t e r i o r m e n t e c i tada .

Gilberto Canon Nieto.

(30) Vis tas Píscales t. II págs. 299 y 300. '311 Rev. D. J . A . t. 27 p. 507.