Problemas+Actuales+de+La+Reponsabilida.desbloqueado

7/27/2019 Problemas+Actuales+de+La+Reponsabilida.desbloqueado

1/238


2/238

LOSPROBLEMASACTUALESDELARESPONSABILIDADCIVIL


3/238


MDULO

DE

APRENDIZAJE

AUTODIRIGIDO

PLANDEFORMACINDELARAMAJUDICIAL


4/238

PLAN DE FORMACINDE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

PresidenteHERNANDOTORRESCORREDOR

VicepresidenteJOSALFREDOESCOBARARAJO

MagistradosJORGEANTONIOCASTILLORUGELES

NSTOR RALCORREAHENAO

FRANCISCOESCOBARHENRQUEZRICARDOMONROYCHURCH

ESCUELAJUDICIALRODRIGOLARABONILLA

GLADYSVIRGINIAGUEVARAPUENTESDirectora

ALEJANDROPASTRANAORTIZCoordinador AcadmicodelreaCivil


5/238

EUGENIOCAROLOLLAMASPOMBO


MDULODEAPRENDIZAJEAUTODIRIGIDOPLANDEFORMACINDELARAMAJUDICIAL

CONSEJOSUPERIORDELAJUDICATURASALAADMINISTRATIVA

ESCUELAJUDICIALRODRIGOLARABONILLA


6/238

ISBNNOMBREDELAUTOR:EUGENIOCAROLOLLAMASPOMBO

CONSEJOSUPERIORDELAJUDICATURA,2011DerechosexclusivosdepublicacinydistribucindelaobraCalle11 No9 24 piso4www.ramajudicial.gov.coPrimeraedicin:xxxxxde2011Conuntirajede3000ejemplaresAsesoraPedaggicayMetodolgica:CarmenLucaGordilloGuerreroDiseoeditorial:Impresin:ImpresoenColombia

Printedin

Colombia


7/238

PLANDEFORMACINDELARAMAJUDICIAL

PROGRAMADEFORMACIN JUDICIALESPECIALIZADAENELREACIVIL,AGRARIOYCOMERCIAL

PRESENTACIN

El Mdulo sobre Los ProblemasActuales de la Responsabilidad Civil forma parte delProgramadeFormacinJudicialEspecializadaenelreaCivil,AgrarioyComercial delPlandeFormacinde laRamaJudicial,aprobadoporlaSalaAdministrativadelConsejoSuperiorde laJudicaturayconstruidopor laEscuelaJudicialRodrigoLaraBonilladeconformidad con su modelo educativo y enfoque curricular integrado e integrador yconstituyeel resultadodelesfuerzoarticuladoentreMagistradas,MagistradosyJueces,Juezasy laReddeFormadoresyFormadorasJudiciales, losComitsAcadmicosy losGruposSeccionalesdeApoyo,bajo la coordinacindelMagistradoNstorRalCorreaHenao,con laautoradeldoctorEUGENIOCAROLOLLAMASPOMBO,quienconsu

conocimiento y experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, sepropusieron responder a las necesidades de formacin desde la perspectiva de unaadministracindejusticiacadavezmsjusta,oportunaycercanaatodosloscolombianos.

El Mdulo sobre Los Problemas Actuales de la Responsabilidad Civil que sepresentaacontinuacin,respondealamodalidaddeaprendizajeautodirigidoorientadoala aplicacin en laprcticajudicial, con absoluto respetopor la independenciajudicial,cuyaconstruccin respondea losresultadosobtenidosen los talleresdediagnsticodenecesidadesqueserealizaronanivelnacionalconservidorasyservidoresjudicialesyal

monitoreode

la

prctica

judicial

con

la

finalidad

de

detectar

los

principales

ncleos

problemticos,frentealosquesedefinieronlosejestemticosdelapropuestaeducativaacuyo alrededor se integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintosmicrocurrculos. De la misma manera, los conversatorios organizados por la SalaAdministrativa del Consejo Superior de laJudicatura a travs de la EscuelaJudicialRodrigoLaraBonilla,sirvieronparadeterminarlosproblemasjurdicosmsrelevantesyahondarensutratamientoenlosmdulos.


8/238

El texto entregado por el autor EUGENIO CAROLO LLAMAS POMBOfuevalidadoconlos Funcionarios yEmpleadosdelosComitsAcadmicosquienconsusobservacionesenriquecieronestetrabajo.

Semantiene la concepcinde laEscuelaJudicial en el sentidodeque todos los

mdulos, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria deconocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso deretroalimentacinyactualizacin,especialmenteanteelcontrolqueejercenlasCortes.

EnfoquepedaggicodelaEscuelaJudicialRodrigoLaraBonilla

LaEscuelaJudicial comoCentrodeFormacinJudicial Inicial yContinuade laRamaJudicialrespondealmodelopedaggicosistmicoyholistadelaeducacin,esdecir,queelconocimientosegestaydesarrollacomoresultadodeunprocesode

interaccinsistmicaentrepares,todos loscualesparticipandemaneradinmicacomo formadores o discentes, en el contexto de innovacin, investigacin yproyeccin social de las sociedades del conocimiento, a partir de los siguientescriterios: RespetoporlosDerechosFundamentales. RespetoporlaindependenciadeJuecesyJuezas. Unmodelobasadoenelrespetoaladignidadhumanaylaeliminacinde

todaslasformasdediscriminacin Consideracindeladiversidadylamulticulturalidad. Orientacinhaciaelciudadano. Unadimensinpersonalizadadelaeducacin. nfasis en una metodologa activa apoyada en el uso de las TICs en

educacin, con especial nfasis en las tecnologasde educacinvirtualBlearning.

Mejoramientodelaprcticajudicial Compromisosocializador. Dimensincreativadelaeducacin. Aproximacinsistmica,integraleintegradaalaformacin. Aprendizajebasado en el estudiodeproblemas a travsdel mtododel

casoyelanlisisdelajurisprudencia.

LaEJRLBdesarrollalagestinpedaggicaconbaseenlostresejesfundamentalesalrededor de los cuales se fundamenta la sociedad el conocimiento: investigacinacadmicaaplicada,elPlandeFormacindelaRamaJudicialylaproyeccinsocialdelaformacin.


9/238

1. InvestigacinAplicada:Conjuntodeactividadesqueposibilita la integracindetodosloselementosquecontribuyenaldesarrollo,laintroduccin,ladifusinyelusodelconocimiento.

2. PlandeFormacin:Desarrollode lacapacidady lascondicionesparaque losdiscentes construyan su propio modelo interpretativo de la realidad enbsqueda delograr la transformacinde suproyectodevida ydelcontextoenelque interacta.Elaprendizaje se asume como el resultado de la interaccin entre pares que con suexperiencia se convierten en insumosde losunospara con los otrosyde estamaneraenriquecenloselementosyjuiciosparalatomadedecisiones.

3. Proyeccin Socialde laFormacin:Se tratade laextensinde losprogramasdeformacinquerealiza laEJRLBacomunidadesdistintasa losservidoresyservidoras

de

la

Rama

Judicial.

Se

concibe

el

rol

que

la

Escuela

Judicial

tiene

como

integradora

de

conocimientoysulabordeproyectarlonoslodentrodelaRamaJudicialsinotambinentodas las comunidades que tienen que ver con la formacin enjusticiabajo todas susmanifestaciones.

Igualmente,elmodelopedaggicoseenmarcadentrodelaspolticasdecalidadyeficiencia establecidas por elConsejo Superior de laJudicatura en el Plan Sectorial deDesarrollo, con el propsito de contribuir con la transformacin cultural y elfortalecimientodelosfundamentosconceptuales,lashabilidadesylascompetenciasdelosy lasadministradorasdejusticia,quienesdesarrollanprocesos formativossistemticosyde largo aliento orientados a la cualificacin de los mismos, dentro de criterios de

profesionalismoyformacinintegral,queredundan,enltimas,enunmejoramientodelaatencindelosciudadanosyciudadanas.

Aprendizajeactivo

Estemodeloeducativoimplicaunaprendizajeactivodiseadoyaplicadodesdelaprcticajudicialparamejorar laorganizacin;esdecir,apartirde laobservacindirectadel problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden el avance de laorganizacin y la distancian de su misin y de sus usuario/as; invita a compartir y

generalizar lasexperienciasy aprendizajesobtenidos, sinexcepcin,por todas lasy losadministradores de justicia, a partir de una dinmica de reflexin, investigacin,evaluacin,propuestadeaccionesdecambioyejecucinoportuna,e integracindesusconocimientosyexperienciaparaorganizarequiposdeestudio,compartirconsuscolegas,debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo aprendido dentro de su propiocontexto.


10/238

Crea escenarios propicios para lograr estndares de rendimiento que permitencalificar laprestacinprontayoportunadelservicioenmbitos localese internacionalescomplejosycambiantes;crearrelacionesestratgicascomprometidascon losusuariosyusuariasclavedelserviciopblico;usarefectivamente la tecnologa;desarrollarbuenascomunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos organizativos para promover el

cambio. As, los Jueces, Juezas y dems servidores y servidoras no son simplestransmisoresdelaprendizaje,sinogestoresygestorasdeunarealidadquelesespropia,yenlacualconstruyencomplejasinteraccionesconlosusuariosyusuariasdeesasunidadesorganizacionales.

Aprendizajesocial

En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado elmismodecursodelaprendizajecentrndoseenprocesosdeaprendizaje socialcomoejedeunaestrategiaorientadahacialaconstruccindecondicionesquepermitanlatransformacinde lasorganizaciones.Esesteprocesoelque llevaaldesarrollode loqueen la recienteliteraturasobreelconocimientoydesarrollosedenominacomolapromocindesociedadesdelaprendizajelearningsocieties,organizacionesqueaprendenlearningorganizations,yredesdeaprendizajelearningnetworks1.

Losprocesosdeaprendizajeevolucionanhacia los cuatronivelesdefinidosenelesquemamencionado: (a)nivel individual, (b)nivelorganizacional, (c)nivel sectorialoniveldelasinstitucionessociales,y(d)niveldelasociedad.Losprocesosdeapropiacin

deconocimientosysaberessondecomplejidadcrecientealpasardelunoalotro.

Ensntesis,setratadeunaformacinqueapartirdeldesarrollodelacreatividadyel espritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca convertir esainformacin y conocimientopersonal, en conocimiento corporativo til que incremente laefectividadylacapacidaddedesarrolloycambiodelaorganizacionalenlaRamaJudicial,trasciende al nivel sectorial yde las instituciones sociales contribuyendo al proceso decreacindelopblicoa travsde laapropiacinsocialdelmismo,para,finalmente,enuncuartonivel,propiciarprocesosdeaprendizajesocialquepueden involucrarcambios

enlos

valores

ylas

actitudes

que

caracterizan

la

sociedad,

oconllevar

acciones

orientadas

adesarrollaruna capacidadpara controlar conflictos ypara lograrmayores nivelesdeconvivencia.

Currculointegradointegrador

1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisin Europea, 1997.


11/238

Enlabsquedadenuevasalternativasparaeldiseodeloscurrculosserequierepartirdelaconstruccindencleosproblemticos,productodelainvestigacinyevaluacinpermanentes.Estosncleos temticosy/oproblemticosnoson launindeasignaturas,sinoelresultadode la integracindediferentesdisciplinasacadmicasynoacadmicas(cotidianidad,escenariosdesocializacin,hogar)quealrededordeproblemasdetectados,

garantizanyaportana lasolucinde losmismos.Antesquecontenidos, laestrategiadeintegracincurricular,exigeunamiradacrticadelarealidad.

La implementacin de un currculo integradointegrador implica que laenseanza dialogante sebase en la conviccin de que el discurso del formador oformadora,serformativosolamenteenelcasodequelolaparticipante,amedidaquerecibalosmensajesmagistrales,losreconstruyaylosintegre,atravsdeunaactividad,ensuspropias estructuras ynecesidadesmentales.Esundilogoprofundo que comportaparticipacine interaccin.Enestepunto,condoscentrosde iniciativasdondecadauno

(formador,

formadora

y

participante)

es

el

interlocutor

del

otro,

la

sntesis

pedaggica

no

puederealizarsemsqueenlainteraccin desusactividadesorientadashaciaunametacomn:laadquisicin,produccinorenovacindeconocimientos.

AplicacindelaNuevasTecnologas

La SalaAdministrativadelConsejoSuperiorde laJudicatura, a travsde laEscuelaJudicialRodrigoLaraBonilla,conscientedelanecesidaddeestaralavanguardiadelosavancestecnolgicosalserviciodelaeducacinparaaumentarlaeficaciadeloa procesos

formativoshapuestoalserviciodelaRamaJudicialelCampusyelAulaVirtuales. As,los procesos formativos de la EscuelaJudicial Rodrigo Lara Bonilla, se ubican en lamodalidadblearning que integra la virtualidad con la presencialidad, facilitando losescenariosdeconstruccindeconocimientoen lacomunidadjudicial.

Lavirtualizacindelosprogramasylosmdulos,permiteactualizarloscontenidosentiempo real y ampliar la informacin, ofrece la oportunidadde acceder auna seriedeherramientas como videos, audios, animaciones, infografas, presentacionesmultimediales, hipertextos, etc., que hacen posible una mayor comprensin de loscontenidosyunamayorcobertura.

PlanesdeEstudio

Losplanesdeestudiosedisearondemaneracoherenteconelmodeloeducativode la Escuela, en donde los autores/as contaron con el acompaamiento de la Red deFormadoresyFormadorasJudiciales constituidaporMagistradosyJueces,quienes conprofundocompromisoyvocacindeservicioseprepararonalolargodevariosmesesen


12/238

la EscuelaJudicial tanto en los aspectos pedaggicos y metodolgicos, como en loscontenidosdelprograma,conelpropsitodefacilitarelprocesodeaprendizajequeahoraseinvitaadesarrollaratravsdelassiguientesetapas:

EtapaI.Preparatoria.ReuninPreparatoria.Conestaetapaseiniciaelprogramadeformacin; en ella la red de formadores/as con la coordinacin de la EscuelaJudicial,presentalosobjetivos, lametodologay laestructuradelcurso;seprecisanlosmdulostransversalesybsicosque le sirvende apoyo,y se reitera el usodelAulayCampusVirtuales.Asmismo,sellevaacaboelAnlisisIndividualtantodelosmduloscomodelcasointegradoeintegradorcuyasconclusionessecompartenmediantesupublicacinenelBlogdelCurso.

Etapa II.

Integracin

a

la

ComunidadJudicial

. Los resultados efectivos delprocesoformativo,exigende losy lasparticipanteselesfuerzoydedicacinpersonal,aligualque la interaccin con suspares,demaneraque se conviertanelunoyelotroeninsumoimportanteparaellogrodelospropsitosformativos.Estaetapaestconformadaporcuatrofasesclaramenteidentificables:

LaReuninInicialdelMduloenlacual sepresentan losobjetivosdelmdulo, laagenda, lasguasdidcticasy losmaterialespara suestudioy se fijan loscompromisospedaggicosporpartedelosylasdiscentesconelcursodeformacinqueinician.

ElAnlisisIndividualqueapuntaalainteriorizacinporpartedecadaparticipantede los contenidos del programa,mediante la lectura, estudio y anlisis delmdulo, eldesarrollode loscasosyejerciciospropuestosenelmismo,conapoyoen laconsultadejurisprudencia,ladoctrinayelbloquedeconstitucionalidad,siesdelcaso.

ElForoVirtual constituye labasedel aprendizaje entrepares cuyopropsito esbuscarespaciosdeintercambiodeconocimientoyexperienciasentrelosylasparticipantesmedianteelusodelasnuevastecnologas,conelfindefomentarlaconstruccincolectivadeconocimientoenlaRamaJudicial.

ElConversatorio

del

Curso

que

busca

socializar

el

conocimiento,

fortalecer

las

competenciasenargumentacin,interpretacin,decisinydireccinalrededordelestudiodenuevoscasosdelaprcticajudicialpreviamenteseleccionadosyestructuradosporlosformadores y formadoras con el apoyo de los expertos, as como la simulacin deaudienciasyjuegoderoles,entreotrasestrategiaspedaggicas.


13/238

EtapaIII.AplicacinalaPrcticaJudicial:Laaplicacinalaprcticajudicialesala vez el punto de partida y el punto de llegada, ya que es desde la cotidianidad deldesempeo laboral de los servidores que se identifican los problemas, y, mediante eldesarrollodelprocesoformativo,setraduceenunmejoramientopermanentedelamismayporende,unarespuestaconcalidadymshumanapara losusuariosyusuarias.Esta

etapasedesarrollamediantetresfases:

La Aplicacin in situ busca aprender haciendo de manera que la propuestaacadmica se convierta en una herramienta til en el quehacerjudicial permitiendoidentificar las mejores prcticas en los casos que se sometan al conocimiento de larespectivajurisdiccinoespecialidad.

ElSeguimientoa travsdeconversatoriospresencialesoporvideoconferenciaqueposibiliten a los operadores y operadoras identificar las fortalezas y debilidades en la

prctica

cotidiana,

con

miras

a

reforzar

los

contenidos

de

los

mdulos

desarrollados

y

fomentarelmejoramientocontinode la laborjudicialmediantesuparticipacin enelBlogdeMejoresPrcticas.

LasMonitoriasendondelosformadoresyformadorassedesplazanalosdistintosdistritos, con el fin de observar el funcionamiento de los despachos en cuanto a laaplicacinde loscontenidosde losmduloso reformas e intercambiarpuntosdevistasobredichagestin;esteejerciciosecomplementacon losconversatoriosdistritalesenlosqueparticipantodoslosmagistrados,magistradas,juezasyjuecesdelasede,aligualque,otrosintervinientesyusuariosinvolucradosenlaproblemticaqueseaborda.Todolo anterior, con el fin de plantear nuevas estrategias de mejoramiento de la prctica,mediantelacualificacindelprogramaformativo

Etapa IV. Evaluacin del Curso: Todo proceso formativo requiere para sumejoramiento y cualificacin, la retroalimentacin dada por los y las participantes delmismo,conelfindeestablecerelavanceenlaobtencindeloslogrosalcanzadosfrentealosobjetivosdelprograma,ascomolaaplicacindeindicadores ysurespectivoanlisisymediante laprofundizacinsobrecasosparadigmticosde laespecialidadojurisdiccinenelObservatorioAcadmicodelaEJRLBcuyosresultadosservirndeinsumoparaEJRLBfuturosprogramasdeformacin.

Losmdulos

Losmdulossonlacolumnavertebralenesteproceso,enlamedidaquepresentande manera profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmica realizada


14/238

duranteaproximadamenteunao,conlaparticipacindeMagistradosdelasAltasCortesyde losTribunales,de losJueces laRepblica,Empleados y expertosjuristas, quienesofrecieron lomejordesusconocimientosyexperienciajudicial,enunejerciciopluralistadeconstruccindeconocimiento.

Setrataentonces,devaliosostextosdeautoestudiodivididossecuencialmenteenunidadesquedesarrollandeterminada temtica,dedispositivosdidcticos flexiblesquepermiten abordar los cursos apartirdeuna estructura que responde a necesidadesdeaprendizaje previamente identificadas. Pero ms all, est el propsito final: servir deinstrumentopara fortalecer laprcticajudicialparaprestarunbuen servicioa lasy losciudadanos.

Cmoabordarlos

Aliniciarlalecturadecadamduloelolaparticipantedebetenerencuentaquesetratadeunprogramaintegralyunsistemamodularcoherente,porloqueparaoptimizarlosresultadosdelprocesodeformacinautodirigidatendrencuentaqueestinmersoenelProgramadeFormacinJudicialEspecializadaenelreaCivil,AgrarioyComercial.A travsdecadacontenido, losy lasdiscentesencontrarnreferentesoremisionesa losdemsmdulosdelplandeformacindelaEscuelaJudicialRodrigoLaraBonilla,quesearticulanmediantediversostemastransversales,talescomo:LaticaJudicial,IgualdaddeGneroen laAdministracindeJusticia,ArgumentacinJudicialenDebatesOralesyEscritos,FilosofadelDerecho,EstructuradelaSentencia,PruebaJudicial,Interpretacin

Constitucional,InterpretacinJudicial,DerechosHumanos,ConstitucinPolticade1991,BloquedeConstitucionalidad, la ley especfica, al igual que la integracinde los casosproblmicos comunes que se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando elenriquecimiento de los escenarios argumentativos y fortaleciendo la independenciajudicial.

Porloanterior,serecomiendatenerencuentalassiguientessugerenciasalabordarelestudiodecadaunodelosmdulosdelplanespecializado:(1)Consultelostemasdelos

otrosmdulos

que

le

permitan

realizar

un

dilogo

de

manera

sistmica

yarticulada

sobre

loscontenidosquesepresentan;(2)Tengaencuentalasguasdelyladiscenteylasguasdeestudioindividualydelacomunidadjudicial paradesarrollarcadalectura.Recuerdeapoyarse en los talleres para elaborarmapas conceptuales, esquemas de valoracin deargumentaciones,elestudioyanlisis,lautilizacindelCampusyAulaVirtualyeltallerindividualde lecturaefectivadelplaneducativo; (3)Cadamdulopresentaactividadespedaggicas y de autoevaluacin que permiten al y la discente reflexionar sobre sucotidianidadprofesional, la comprensinde los temas y su aplicacin a la prctica. Es


15/238

importantequeenelprocesode lecturaabordeydesarrolleconrigordichasactividadesparaquecrticamenteestablezcalaclaridadconlaquepercibilostemasysurespectivaaplicacina su tareajudicial.Cadamdulo se complementaconunabibliografabsicaseleccionada, para quienes quieran profundizar en el tema, o complementar lasperspectivaspresentadas.

Finalmente, el Programa de Formacin Judicial Especializada Programa deFormacin JudicialEspecializadaenelreaCivil,AgrarioyComercialque laEscuelaJudicialRodrigoLaraBonillaentregaalajudicaturacolombiana,acordeconsumodeloeducativo,esunaoportunidadparaquelainstitucionalidad,conefectivaproteccindelosderechos fundamentalesygarantasjudiciales,cierreelcaminode la impunidadparaellogrodeunasociedadmsjusta.

Agradecemoselenvode todossusaportesysugerenciasa lasedede laEscuelaJudicialRodrigoLaraBonillaen laCalle11 No9A 24 piso4,deBogot,oalcorreoelectrnico [email protected] los cuales contribuirn a la construccin colectivadelsaberjudicialalrededordelProgramadeFormacinJudicialEspecializadaenelreaCivil,AgrarioyComercial.


16/238

SUMARIO

1.- EL DERECHO DE DAOS, SISTEMA Y PROBLEMA1.1.- LA UNIFICACIN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

1.1.1.- LA DISTINCIN ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL YEXTRACONTRACTUAL

1.1.2.- LA MAL LLAMADA (Y PEOR ENTENDIDA) RESPONSABILIDADCIVILEX DELICTO1.2.- LA JURISPRUDENCIA, PILAR DEL DERECHO DE DAOS1.3.- EL NEGOCIO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL1.4.- DE NUEVO SOBRE LA FUNCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL1.5.- EL PRINCIPIO PRO DAMNATO1.6.- EXISTE EL DAO EXTRACONTRACTUALIN RE IPSA?1.7.- EL DAO POR PRDIDA DE OPORTUNIDAD1.8.- ANTIJURIDIDAD VERSIN 3.01.9.- EL NUEVO SANEAMIENTO EN PRCTICA1.10.- RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL SIN RESPONSABILIDADCIVIL?1.11.- ANIMALES, VICIOS REDHIBITORIOS YALIUD PRO ALIO

2.- PREVENCIN Y REPARACIN, LAS DOS CARAS DELDERECHO DE DAOS2.1.- PLANTEAMIENTO2.2.- TESIS: LA PREVENCIN-EVITACIN DEL DAO, MISINIRRENUNCIABLE DEL DERECHO CIVIL

2.3.- ANTTESIS: LA DISCUTIDA (Y DIFCILMENTE SOSTENIBLE) FUNCINPREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

2.3.1.- La pretendida multifuncionalidad de la responsabilidad civil2.3.2.- Discusin

2.4.- SNTESIS: TUTELA CIVIL INHIBITORIA Y RESPONSABILIDAD CIVIL,DOS MBITOS DISTINTOS DEL DERECHO DE DAOS2.5.- ANTECEDENTES HISTRICOS Y COMPARADOS DE LA TUTELA CIVILINHIBITORIA ATPICA.2.6.- CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CONFIGURACIN ATPICA, UNITARIA YAUTNOMA DE LA TUTELA CIVIL INHIBITORIA.2.7.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE TUTELA INHIBITORIA TPICA.2.8.- REQUISITOS DE LA TUTELA CIVIL INHIBITORIA.2.9.-ADDENDA: UN CASO DE TUTELA PREVENTIVA DEL DAO

3.- FORMAS DE REPARACIN DEL DAO3.1.- PLANTEAMIENTO3.2.- DE NUEVO, EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DE DAO3.3.- EN QU CONSISTE ELID QUOD INTEREST?

3.3.1.- Significado histrico3.3.2.- Naturaleza funcional3.3.3.- Indemnizar y reparar

3.3.3.1.- La necesaria precisin terminolgica3.3.3.2.- El gnero reparary la especie indemnizar


17/238

3.3.3.3.- Indemnizar es prestar el id quod interest3.4.- A CADA TIPO DE DAO, SU FORMA DE REPARACIN

3.4.1.- Adecuacin de la reparacin al dao3.4.2.- Clasificacin de las formas de reparacin3.4.3.- Reparacin integral y compatibilidad entre medios reparatorios

3.5.- LA REPARACIN EN FORMA ESPECFICA3.5.1.- Concepto3.5.2.- La preferencia de la reparacin in natura3.5.3.- Las excepciones a tal preferencia

3.5.3.1.- La facultad optativa de la vctima3.5.3.2.- Imposibilidad3.5.3.3.- Excesiva onerosidad

A.- La excepcin en generalB.- Quidrespecto del enriquecimiento injusto?

C.- Costes de reparacin y valor venal3.5.4.- Las formas de reparacin in natura3.5.4.1.- Reposicin mediante obligacin de hacer del responsable o de

un tercero a su costa3.5.4.2.- Reposicin al estado anterior mediante obligacin negativa3.5.4.3.- Restitucin de las cosas3.5.4.4.- Sustitucin del objeto3.5.4.5.- Reembolso de gastos e inversiones

3.6.- LA INDEMNIZACIN O PRESTACIN DELID QUOD INTEREST3.6.1.- Naturaleza de la obligacin indemnizatoria3.6.2.- Indemnizacin por equivalente y compensacin satisfactiva3.6.3.- Lo que no es indemnizacin

3.6.3.1.- La restitucin del enriquecimiento

3.6.3.2.- Los daos punitivos3.6.4.- El problema de la cuantificacin3.6.5.- Caracteres de la obligacin indemnizatoria

4.- LOS REMEDIOS DEL ACREEDOR FRENTE A LA LESIN DELDERECHO DE CRDITO4.1. PLANTEAMIENTO Y ENUMERACIN

1.1.- Encuadre de la cuestin1.2.- clasificaciones doctrinales

4.2.- LA PRETENSIN DE CUMPLIMIENTO Y LA EJECUCIN FORZOSA DELA OBLIGACIN.

4.2.1.- El cumplimiento in natura.4.2.2.- Referencia a su construccin histrica.4.2.3.- Respecto de las obligaciones de dar cosa determinada,4.2.4.- En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer,4.2.5.- naturaleza, caractersticas y presupuestos4.2.6.- La absoluta compatibilidad y acumulabilidad de la pretensin de

cumplimiento con la indemnizacin de daos y perjuicios4.3.- EL CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENTE Y LA PERPETUATIOOBLIGATIONIS

4.3.1.- La nocin de obligatio perpetuari4.3.2.- Su presencia constante en nuestro ordenamiento. Algunos ejemplos.


18/238

4.3.3.- El concepto de equivalente en sede de cumplimiento.4.3.4.- Su absoluta autonoma respecto de la indemnizacin.4.3.5.- La perpetuatio obligationis como mecanismo de asignacin al deudor del

riesgo4.3.6.- La esencial subsidiariedad del cumplimiento por equivalente.4.3.7.- Su radical diferencia con el concepto de dao.4.3.8.- El criterio de fungibilidad de la conducta.4.3.9.- Reflexin en torno a la patrimonialidad de la prestacin.

4.4.- LA RESOLUCIN Y OTROS REMEDIOS PROPIOS DEL CONTRATOSINALAGMTICO.

4.4.1.- Los efectos especiales del contrato bilateral.4.4.2.- La excepcin de incumplimiento contractual4.4.3.- La facultad resolutoria4.4.4.- La absoluta incompatibilidad entre cumplimiento y resolucin

4.4.5.- La esencial compatibilidad entre la accin de resolucin y la deresarcimiento.4.4.6.- Funcin que cumple la indemnizacin de daos y perjuicios en los casos

de resolucin contractual4.4.7.- Los intereses del acreedor tutelados por los diferentes remedios.4.4.8.- Sus requisitos, y no slo los intereses que satisfacen, tambin son

distintos4.4.9.- Conclusin

4.5.- LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS: LA PRESTACIN DELID QUOD INTEREST

4.5.1.- Su esencia conceptual.4.5.2.- Su funcin resarcitoria.4.5.3.- La unidad funcional de la indemnizacin.

4.5.4.- La extensin jurisprudencial del alcance funcional del resarcimiento.4.5.5.- La indemnizacin no es nunca cumplimiento.4.5.6.- La esencial diferencia funcional entre aestimatio rei e id quod interest.

5.- ACCIONES COLECTIVAS CONTRA DAOS5.1.- DELIMITACIN DEL OBJETO DE ESTUDIO: DAOS COLECTIVOS,DAOS DIFUSOS Y ACCIONES COLECTIVAS5.2.- LA ACCIN COLECTIVA COMO INSTRUMENTO JURDICO AD HOCFRENTE A LOS DAOS SUPRAINDIVIDUALES TANTO EN EL MBITOCONTRACTUAL COMO EN EL EXTRACONTRACTUAL5.3- PRECEDENTES COMPARADOS: LAS CLASS ACTIONSY SUS REQUISITOS5.5.- REQUISITOS DE LA ACCIN COLECTIVA CONTRA DAOS A LA LUZ

DE LA LEGISLACIN ESPAOLA5.5.1.- Dao colectivo o difuso5.5.2.- Cualidad de consumidor en los perjudicados5.5.3.- Legitimacin activa5.5.4.- Publicidad, llamamiento e intervencin de los perjudicados

5.6.- CONCURRENCIA DE ACCIONES COLECTIVAS Y ACUMULACIN DEPROCESOS5.7.- COORDINACIN ENTRE ACCIONES INDIVIDUALES Y COLECTIVAS5.8.- CONTENIDO Y EFECTOS DE LA SENTENCIA EN LA ACCINCOLECTIVA5.9.- EJECUCIN DE LA SENTENCIA CONDENATORIA


19/238

5.10.- CONCLUSIONES

6.- CULPA MDICA Y RESPONSABILIDAD CIVIL6.1.- EL SUPUESTO GENERAL: RESPONSABILIDAD MDICA BASADA EN LACULPA

6.1.1.- Identificacin del problema6.1.2.- El contexto general del problema6.1.3.- Solucin dispensada a la responsabilidad mdica

6.2.- EL ARGUMENTO DE BASE: LA NATURALEZA DE LA RELACINMDICO-PACIENTE

6.2.1.- La especial relacin de confianza mdico-paciente6.2.2.- Carcter contractual6.2.3.- Obligaciones de medios y de resultado.

6.3.- EL PALIATIVO DEL SISTEMA: DULCIFICACIN DE LA CARGA DE LA

PRUEBA6.3.1.- Las objeciones al modelo6.3.2.- Los peculiares instrumentos probatorios al alcance de la vctima

6.4.- LA CULPA MDICA6.5.- LA LEX ARTIS Y LOS DEBERES MDICOS COMO MEDIDA DE LADILIGENCIA

6.5.1.- Concepto y naturaleza jurdica de los deberes mdicos6.5.2.- Anlisis de los principales deberes mdicos

6.5.2.1.- Deberes relacionados con la informacina) El consentimiento informado.b) El deber de informacinc) El secreto profesional mdico.

6.5.2.2.- Deberes relacionados con la competencia profesional

6.5.2.3.- Deberes de asistencia.6.5.2.4.- Deber de certificacin.6.5.3.- Bienes esenciales de la personalidad y derechos del paciente

6.6.- ALGUNAS ESPECIALIDADES MDICAS PECULIARES6.6.1.- Experimentacin y ensayos teraputicos e investigacin no teraputica.6.6.2.- Los transplantes de rganos6.6.3.- Anestesiologa y reanimacin6.6.4.- Ciruga esttica6.6.5.- Psiquiatra


20/238

1.- EL DERECHO DE DAOS, SISTEMA Y PROBLEMA1.1.- LA UNIFICACIN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD1.1.1.- La distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual1.- Existe un instinto humano que lleva a buscar la reparacin de cualquier dao

padecido. Cuando ese dao deriva de la accin u omisin de otra persona, el afn sedirige a trasladar a la misma la obligacin de acometer dicha reparacin. Pero inclusocuando el dao se produce sin ninguna intervencin de terceros, la vctimainstintivamente busca un responsable, aunque en tal caso, naturalmente, no cabe esperarque la reparacin recaiga sobre un tercero.

Por esa razn, ya desde la antigua Roma, una de las reglas de oro de laconvivencia humana o del comportamiento social (junto con la de dar a cada uno losuyo y la de vivir honestamente) consiste en no causar dao a otros (alterum non

laedere).

Frente a una respuesta instintiva a la causacin de un dao, basada en lavenganza privada, existe una respuesta jurdica que consiste en hacer RESPONSABLEdel dao al autor o causante del mismo, responsabilidad que se traduce en la reparacindel perjuicio o, muy a menudo, en el nacimiento de una obligacin de indemnizar,denominada tcnicamente id quod interest.

2.- A primera vista ya se puede apreciar perfectamente que es posible separardos grandes categoras de comportamientos daosos:

a) Aquellos que consisten en el incumplimiento, o el cumplimientodefectuoso o tardo de un pacto preexistente entre el causante del dao y la vctima delmismo. En este caso el deber de indemnizar deriva de la lesin de un derecho de crditodel que era titular la vctima (acreedor). Hablamos entonces de responsabilidadcontractual, que es la que contempla el artculo 1.101 del Cdigo Civil.

b) Aquellos otros que se producen como consecuencia del desarrollo deuna actividad cualquiera, al margen de toda relacin jurdica previa entre el causante deldao y la vctima. En este caso el deber de indemnizar deriva directamente delincumplimiento de las normas generales de respeto a los dems, de ese deber generalque impone la convivencia humana de actuar prudentemente, de no ir por la vidacausando daos a los dems. Es la llamada responsabilidad extracontractual, aunquea menudo se denomina genricamente (tomando la parte por el todo) responsabilidadcivil, o incorrectamente aquiliana rememorando la romanaLex Aquilia de damno.

3.- En la doctrina tradicional se suelen predicar las siguientes diferencias

fundamentales en cuanto al rgimen jurdico de ambas vertientes de la responsabilidadcivil:a) Capacidad: La responsabilidad contractual exige capacidad para

contratar, mientras que la extracontractual puede derivar de actos de los menores eincapaces. Afirmacin que hay que entender hoy muy matizadamente.

b) Grado de culpa exigible: Tradicionalmente se deca que para lacontractual hace falta la culpa leve, mientras que la extracontractual exige slo la culpalevsima (cualquier gnero de culpa o negligencia, segn el artculo 1089 del CC). Sinembargo, el cdigo no recoge en parte alguna tal gradacin de la culpa, y a la vista de lajurisprudencia tal afirmacin es inaceptable.


21/238

c) En caso de pluralidad de responsables, en la responsabilidadextracontractual la jurisprudencia ha establecido la regla de la solidaridad, mientras quelos codeudores contractuales slo responden solidariamente en caso de que as se pacteexpresamente.

d) En la responsabilidad contractual se admiten (con lmites y matices)las clusulas o pactos de exoneracin de responsabilidad, mientras que en laresponsabilidad extracontractual son inoperantes.

e) Ms dudosa an es la diferencia que alude a la carga de la prueba de laculpa, cuando se afirma que el incumplimiento contractual entraa una presuncin deculpa debitoris, de manera que, para obtener la exoneracin, el deudor debe probar laausencia de culpa; y que en la responsabilidad extracontractual la vctima demandanteha de probar la culpa del causante del dao (por efecto de la vieja mxima afirmanti nonneganti incumbit probatio). Sin embargo, ambas afirmaciones han de entenderse muymatizadas hoy: la mayora de la doctrina rechaza tal presuncin de culpa del deudor

contractual, sino que suele distinguir segn el tipo de obligacin: de dar, de medios, deresultado, etc.; y la jurisprudencia ha consagrado la inversin de la carga de la prueba dela culpa en la mayor parte de los supuestos de responsabilidad extracontractual, deforma que es el causante del dao quien viene obligado a probar su falta de culpa.

f) Prescripcin: en la responsabilidad contractual, con carcter general, seproduce a los 15 aos (artculo 1.964 del CC) y en la extracontractual al ao (artculo1968.2 del CC).

4.- La oscuridad de la mayor parte de tales diferencias prcticas ha llevado a ladoctrina de los ltimos aos a cuestionar duramente la distincin entre responsabilidadcontractual y extracontractual, que se atribuye fundamentalmente a consideracioneshistricas. Por otra parte, existen numerosos supuestos en los que no es fcil determinarsi estamos en presencia de una o de la otra.

5.- Por esa razn, doctrina y jurisprudencia vienen hablando de unaacumulacin de ambas vertientes, aunque, para comprenderlo mejor, es preferiblehablar de concurso, situacin que presenta las siguientes caractersticas o requisitos:

- Que el hecho causante del dao constituya al mismo tiempo elincumplimiento de una preexistente obligacin contractual, y la violacin del debergeneral de prudencia y de no causar dao a otro. Es decir, el dao se hubiera producidode igual manera, con contrato o sin l.

- Identidad en la persona del perjudicado.- Identidad en la persona del deudor contractual y autor del acto ilcito

civil.

6.- En tales supuestos caben varias soluciones jurdicas:

a) Algn sector doctrinal y la primitiva doctrina del Tribunal Supremosostuvieron la aplicacin de la responsabilidad contractual, con el(difcilmente justificable) argumento de que predomina la ley delcontrato. As, se aplican las normas contractuales a supuestos declara responsabilidad extracontractual.

b) Ms tarde se ha propugnado conceder al perjudicado la opcin entreuna y otra va, postura mayoritaria hoy en la doctrina.

c) Recientemente, se propone combinar ambas vas, tomando de cadauna aquello que resulte ms ventajoso para la vctima, o bienejercitando las acciones de forma simultnea o subsidiaria.


22/238

7.- Todo ello ha provocado un verdadero clamor doctrinal que reclama launificacin de la responsabilidad civil. Si no de manera total, al menos s de manerasistemtica, resaltando que ambas vertientes no son sino dos manifestaciones de unamisma realidad jurdica, sometida a idnticos requisitos y efectos, salvo en pequeosmatices.

1.1.2.- La mal llamada (y peor entendida) responsabilidad civil ex delicto1

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente una vezms sobre un caso en el que se pona de relieve uno de los aspectos ms perturbadoresde nuestro sistema de responsabilidad civil, y que ha sido objeto de unnimes crticaspor toda la doctrina especializada en Derecho de daos: la dualidad de regmeneslegales que disciplinan una misma realidad jurdica.

El supuesto era sencillo: un ciudadano es condenado por el Juzgado de lo Penalcomo responsable de varios delitos de amenazas, injurias y malos tratos de obra a susvecinos, manifestando dicha sentencia dictada en sede penal que no pueden acogerselas pretensiones indemnizatorias formuladas por la acusacin particular, sin perjuicio delas acciones civiles que pudieran corresponderle. Formulada demanda ante el Juzgadode Primera Instancia en reclamacin de las indemnizaciones correspondientes a losdaos padecidos, ste estima la misma, pero su sentencia es revocada por la AudienciaProvincial de Valladolid, que estima la excepcin de cosa juzgada dado que laacusacin particular en el procedimiento penal, y luego demandante en el civil, no sereserv expresamente la accin civil derivada del delito, ni se recurri la indebida oimprocedente decisin a juicio de esta Sala de la reserva de acciones civiles hechapor el Juzgador de lo Penal.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de abril de 2004, casa la mencionadaresolucin de la audiencia, y declara improcedente la excepcin de cosa juzgada, conbase en los siguientes argumentos:

1.) La resolucin penal no resolvi el aspecto de la responsabilidad civil derivadadel delito, por lo que no existe cosa juzgada.

2.) La mencionada resolucin dej taxativamente a salvo el ejercicio de la accincivil.

3.) Sin renuncia expresa al ejercicio de la accin civil, no es posible descalificar lamisma.

4.) Hubo expresa condena penal.

Para cualquier mnimo conocedor de nuestro sistema de responsabilidad civil, resulta

evidente dnde reside el problema. El art. 1089 del Cdigo Civil separa dos fuentesobligatorias diferentes: 1.) Los actos y omisiones ilcitos, o sea, los daos causados porlas conductas constitutivas de delito o falta, que por remisin del art. 1092 del CdigoCivil, se rigen por lo dispuesto en el Cdigo Penal (y cuyo enjuiciamiento debieracorresponder al orden jurisdiccional penal, aunque no sea as). 2.) Los actos yomisiones en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia, o sea, los daoscausados por los (mal llamados) ilcitos civiles, que en virtud de la remisin del art.1093, son los que contemplan los arts. 1902 y siguientes del propio Cdigo Civil (quedeberan ser enjuiciados, siempre, por los tribunales civiles, pero no siempre es as).

1 Editorial RPDD


23/238

Tal esquema obedece, como todos sabemos, al enorme retraso de nuestracodificacin civil, que oblig al codificador penal de 1822 (por cierto, no as al de 1995,que bien pudo remediar la situacin qu ocasin se perdi de hacerlo!) a insertar entrelos preceptos del Cdigo criminal unas normas eminentemente civiles. Y ha llevado anuestra vieja doctrina a hablar de la responsabilidad civil derivada del delito, cuandoparece obvio que del delito no deriva ninguna suerte de responsabilidad civil, sino justay solamente la penal. La obligacin indemnizatoria no deriva del delito, sino de losdaos causados por una conducta que (sea o no delito, poco importa al civilista) renelos requisitos de imputabilidad y causalidad que exige el ordenamiento civil. Y delolvido de una idea tan simple surgen todos los problemas.

As, cuando el acusador particular del proceso penal se reserva expresamente laaccin civil, o cuando renuncia a la misma, no parecen existir demasiadas dudas. En el

primer caso, nos aproximamos al modelo ingls del zapatero a tus zapatos: lajurisdiccin penal se limita a imponer la pena, y los daos se reclaman aparte en eloportuno proceso civil, lo que no deja de genera tambin algunas disfunciones (paramuestra, recurdese el caso O.J. Simson). En el segundo, no es preciso ningnpronunciamiento civil, y se acaban los problemas. Pero cuando no sucede ni lo uno ni lootro, comienzan todas las tribulaciones: a) Si el pronunciamiento penal es absolutorio,todo son dudas. b) Si, como suceda en el supuesto comentado, hay condena penal,parece forzoso el pronunciamiento civil, el cual aqu resultaba indudablementedesestimatorio, bien que aderezado con el socorrido recurso al sin perjuicio de lasacciones que procedan. Si ello era o no cosa juzgada, parece extremo ms quediscutible. Como tambin lo son algunos de los argumentos ofrecidos por la Sala 1. enla sentencia de casacin. De aquellos polvos...

1.2.- LA JURISPRUDENCIA, PILAR DEL DERECHO DE DAOS2Soy consciente, y as lo vengo observando, de que la proliferacin,

versatilidad y accesibilidad de las bases de datos jurisprudenciales han provocado unfenmeno que va incrementando desde hace aproximadamente una dcada: Cualquierescrito jurdico, sea demanda, sentencia, dictamen o laudo arbitral, aparece siemprepreado de citas jurisprudenciales, que ya no ilustran el resto de argumentos jurdicos,sino que se erigen en el argumento mismo. Es como si las fuentes del ordenamientohubieran pasado a un segundo plano, cediendo paso a las resoluciones de los tribunales.Y pareciera que los criterios hermenuticos del artculo 3.1 del CC jugaran un papelsecundario, frente al argumento interpretativo ofrecido por el fundamento de Derechode alguna sentencia. Poco importa el carcter informador de tal o cual principio generaldel Derecho; en nada sirve la interpretacin de los preceptos del Cdigo Civil madurada

a travs de ms de un siglo de comentarios doctrinales; lo verdaderamente importante esencontrar una sentencia (dos o tres coincidentes son el nirvana del jurista moderno!)que haya resuelto con anterioridad ese problema jurdico concreto. En otras palabras,con una buena base de datos, sobran ya las bibliotecas. Al parecer, la informticajurdica ha conseguido lo que no logr CARNELUTTI, cuando en las primeras pginas desu Metodologa del Diritto prescriba: hay que descubrir las reglas de la experienciajurdica, convencernos de que las reglas del Derecho no estn recluidas en los cdigoscomo en una vitrina, sino operando en la vida; importa mucho al jurista tener los ojos

2 Extracto del prlogo de la obra colectivaInformes de jurisprudencia, La Ley, Madrid, 2006.


24/238

bien abiertos, comportarse realistamente para observar el dato vital que, en verdad,muchas veces no est en cdigos o bibliotecas.

El fenmeno viene aderezado, adems, con dos perniciosaspeculiaridades.

- En primer lugar, la procedencia de la resolucin judicial objeto de lacita tampoco es una cuestin crucial: a estos efectos, da lo mismo elTribunal Constitucional, la Sala 1 del Tribunal Supremo o laensima seccin de tal o cual audiencia provincial. Y, claro est, si elmencionado escrito jurdico va dirigido a un juzgado de primerainstancia, nada mejor que una o dos sentencias de la correspondienteaudiencia provincial; aunque la Sala 1 opine todo lo contrario. Lajurisprudencia ya no es el modo constante de aplicacin delDerecho por el Tribunal Supremo: hoy llamamos tranquilamente

jurisprudencia a un pronunciamiento aislado procedente de unaAudiencia.- Y por otra parte, existe una total despreocupacin por los hechos: lo

que se cita, por el socorrido procedimiento ciberntico de cortar ypegar, es aquel prrafo, frase o pasaje que conviene a los interesesde nuestro escrito, entresacado de uno de los fundamentos jurdicosde la resolucin, hurfano de todo contexto.En contra de toda lgica, casi nunca sabemos cules son los hechosque dan lugar a esa determinada interpretacin o argumentacinjurdica; cuando a menudo es en dichos hechos donde se encuentra laverdadera clave.

As, ese ingenuo dogmatismo de nuevo cuo (en palabras de mi maestro

ALONSO PREZ), esa especie de realismo no cientfico, noseolgico o filosfico, sinonatural e incluso temperamental, que achacaba HERNNDEZ GIL a la actitudmetodolgica del mencionado jurista italiano, corre el peligro de agravarse o, mejoran, adulterarse, para desembocar en una suerte de ciencia jurdica formularia: no hayprecepto legal o argumento jurdico que iguale la autoridad de una frase extrada (o sea,fuera de todo contexto) de una sentencia.

Naturalmente, en absoluto cabe desdear el crucial e insustituible papelcomplementario del Ordenamiento Jurdico que, incluso por imperativo del propioCdigo Civil, juega y ha de jugar la jurisprudencia, valioso instrumento para el avancede la Ciencia del Derecho, como verdadero banco de pruebas de cualquier razonamientojurdico. Alguien tan poco sospechoso, en cuanto verdadero arquitecto de lajurisprudencia de conceptos, como el primer RUDOLF VON IHERING de El espritu delDerecho romano, deja claro en su tomo 2.2 (1858), que el Derecho existe pararealizarse. La realizacin es el elemento que otorga vida y verdad al Derecho, es elDerecho en s mismo. El Derecho que no se traduce en realidad, que nicamente seencuentra sobre el papel, en las leyes, no es sino pseudoderecho, vana palabrera. Yaos despus, cuando ya ocupa la ctedra de Gotinga y se convierte en un mordazcrtico de aquella actitud metodolgica conceptual, en La lucha por el Derecho (1872)remacha: No hay Derecho ms vivo que el que se realiza a travs de la sentenciajudicial.


25/238

Por eso, en los tiempos que corren la atencin a la jurisprudencia sigueresultando ineludible. Pero es precisa una reflexin no slo para redimensionar su pesoargumental en los escritos jurdicos, sino tambin, y sobre todo, dispensarle eltratamiento que precisa por prescripcin del artculo 1.6 del Cdigo Civil, y porexigencias de la honradez ms elemental.

Cuando el discurso se centra en el Derecho de Daos, a tales reflexiones ha deaadirse el tpico de su construccin esencialmente jurisprudencial. No es ste el lugaradecuado para exponer las causas, que por otra parte han sido ya magistral yextensamente analizadas, por las cuales a partir de unos pocos cuantos preceptos delCdigo Civil lo que pareca un mero apndice residual del Derecho de Obligaciones, haacabado cobrando carta de naturaleza como verdadera disciplina jurdica quasi-autnoma, bien que netamente civil. Y huelga insistir a estas alturas que ese proceso seha gestado en el tero de la jurisprudencia: los creadores del Derecho de Daos han

sido, sin duda, los tribunales de justicia, de la mano de las exigencias de los ciudadanos,y con la (a menudo olvidada) labor doctrinal y terica, que ha dotado a la materia deprecisin, sistemtica y, por qu no decirlo?, entidad dogmtica. En efecto, lospaulatinos pero trascendentes cambios que ha experimentado la materia durante lasltimas dcadas, y la definicin de los principios que rigen su funcionamiento jurdico,son fruto de las constantes resoluciones de los tribunales, protagonistas de una tarea queva mucho ms all de la mera interpretacin de los arts. 1101, 1902 y concomitantes delCdigo Civil. Construccin y no exgesis, por lo tanto.

Ello tiene enormes virtudes: la vitalidad de nuestro Derecho de laresponsabilidad civil es, sin duda, un claro reflejo de tal fenmeno, que hace realidad laconocida frase de IHERING que citamos ms arriba. Y, sin duda, tambin encuentra

algunos inconvenientes, derivados de la inseguridad jurdica inherente a toda creacinjudicial del Derecho. Pero en todo caso, con sus ventajas e inconvenientes, el carctereminentemente jurisprudencial del Derecho de daos obliga a todos los que locultivamos, sean jueces, abogados o estudiosos en general, a mantener una permanenteatencin a las resoluciones de los tribunales. No hay semana en que de las Salas 1. y2. del Tribunal Supremo no salgan, como mnimo, cinco o seis pronunciamientosrelevantes en materia de responsabilidad civil. Y si atendemos a las AudienciasProvinciales, tenemos que hablar de una verdadera inundacin de resoluciones todos losdas. Lo que convierte esa obligacin del jurista atento a la materia en un verdaderoesfuerzo de titanes.

1.3.- EL NEGOCIO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL3

Constituye ya un tpico la ventaja que los tribunales de EEUU llevan respectode los del continente europeo en materia de indemnizacin de daos y perjuicios de todandole. Y a menudo se suelen leer y or, particularmente en ambientes profesionalesjurdicos, referencias a la jurisprudencia americana como un ejemplo a seguir en materiade responsabilidad civil. No hace muchos das que as me ha sucedido en el curso de undebate o coloquio que comparta con un buen nmero de abogados, todos ellos muybuenos conocedores de la materia.

3 Editorial RPDD


26/238

Sin embargo, ya hace aos que la doctrina europea ms autorizada vieneadvirtiendo acerca de los nocivos efectos que entraan las llamadas gold-diggingactions de aquel pas americano, que no tiene otro objeto de enriquecer (injustamente,dira yo) al demandante y, especialmente, a su abogado, quien, por cierto, trabajaincentivado por un pinge porcentaje de la indemnizacin obtenida, en la ms clsicaaplicacin del pacto de cuota litis. Y ello, normalmente, a costa de una empresa que enseguida trasladar el coste de esa indemnizacin al precio de los productos o serviciosque coloca en el mercado, de manera que, a la postre, son los sufridos consumidores yusuarios quienes soportan ese gordo de la lotera que perciben unos cuantosavispados.

He recordado estas reflexiones, ya antiguas, por una razn, que expongo. En suhabitual columna de un diario general y bajo el ttulo El Pas de las Capulleces, hacepocos das comentaba Javier MARAS la existencia de los Premios Stella, que se

conceden anualmente a los pleitos ms extravagantes, entre los que extraa algunasverdaderas perlas. Y el agudo columnista conclua expresando su miedo cuando aquse importan, una tras otra, todas las chorradas, capulleces y abusos del Pas de lasLibertades. La informacin era verdaderamente llamativa, as que no resist latentacin de averiguar algo ms sobre el asunto, a travs de la correspondiente pginaen la red, que result ser www.stellaawards.com.

Los Premios Stella se conceden anualmente por una asociacin autodenominadaindependiente de EEUU, a las mejores demandas, para poner en evidencia suridculo sistema legal. El premio toma su nombre de Stella Liebeck, la mujer de 79aos que en 1992 pas por un establecimiento McDonald, compr una taza de caf -enlos clsicos vasos de cartn trmico con la tapa de plstico-, subi a su vehculo paraseguir su viaje, la puso entre sus piernas y, en una maniobra el vaso se abri y le quem

las piernas. Stella demand a McDonald y el tribunal le concedi una indemnizacin de2.9 millones de dlares, que, ciertamente, fue sustancialmente minorada en la instanciasuperior. Lo cierto es que, desde entonces, al parecer, esas tazas de caf llevan un cartelque avisa de que dentro hay una bebida caliente y puede Vd. quemarse".

Aunque en la informacin disponible parece haber confusin entre los casospremiados en 2002, 2003 y 2004, algunos de los pleitos ms extravagantes son lossiguientes:

- Kathleen Robertson de Austin (Tejas) fue indemnizada con 780.000$ por unjurado tras romperse un tobillo despus de tropezar y caerse por culpa de un nio queestaba corriendo en una tienda de cocinas. Los dueos de la tienda se sorprendieron alser obligados a pagar dicha cantidad, mas an al saber que el nio que tan mal se habacomportado era el hijo de la seora Robertson.

- Carl Truman, de Los ngeles y de 19 aos, gan 74.000$ y los gastos mdicoscuando su vecino pas por encima de su mano con el coche, un Honda Accord. CarlTruman aparentemente no se di cuenta de que haba alguien al volante del cochecuando se puso a robarle los tapacubos.

- Terrence Dickson, de Bristol, Pennsylvania, abandonaba una casa justodespus de robarla, y decidi salir por el garaje. No fue capaz de salir por la puerta delgaraje porque estaba rota, y al intentar volver a la casa se dio cuenta de que la puerta


27/238

que conectaba ambas estancias era de un nico sentido y no poda salir o volver a lacasa. La familia estaba de vacaciones, y el seor Dickson se encontr encerrado en elgaraje durante 8 das. Para sobrevivir, lo hizo a base de Pepsi y un enorme saco decomida para perros que encontr. Denunci al dueo de la casa por los daos moralessufridos por aquel incidente, y el jurado accedi a situar la indemnizacin delpropietario al ladrn en medio milln de dolares.

- Kara Walton de Claymont, Delawere, denunci con xito al propietario de unpub nocturno de la ciudad cuando ella se cay desde la ventana del bao al suelo y serompi los dientes contra el suelo. Esto ocurri mientras la seorita Waltonintentaba colarse por la ventana del bao de mujeres para no pagar la cuenta de 3,50dlares. El propietario tuvo que pagarle 12,000$ y gastos dentales.

- Un restaurante de Philadelphia tuvo que pagar a Amber Carson de Lancaster,

Pennsylvania, 113,500$ despus de que resbalara con un refresco y se rompiera elcoxis. Dicho lquido estaba en el suelo porque ella se lo haba lanzado a su noviomedia hora antes durante una pelea.

- Mr. Merv Grazinski, de Oklahoma City,en noviembre de 2000 se compr unaenorme autocaravana marca Winnebago. En su primer viaje, estando enuna autova, seleccion una velocidad de crucero a 70 millas por hora (unos 120 km/h)y se fue a la parte de atrs a prepararse un caf. No sorprende el hecho de que elcamin/caravana se saliera de la carretera y colisionara. Mr.Grazinski contrariadodenunci a Winnebago por no advertirle en el manual de uso de que el programador develocidad no es un piloto automtico que toma curvas, frena cuando es necesario eincluso detiene el vehculo si preciso fuere.. Por ello, fue recompensado con1,750,000$ ms una nueva caravana. Actualmente, Winnebago advierte de tal

circunstancia en sus manuales.

Para (relativa) tranquilidad del mencionado columnista espaol, y tambin dequienes ahora conocen tales hazaas judiciales, debo decir que la propia pginastellaawards.com advierte, no precisamente en el lugar ms visible de su web (que, nose olvide, es tambin un buen negocio, al fin y al cabo), de que muchos de esossupuestos son falsos, inventados o verdaderos con elementos falsos aadidos. Lo msrazonable es que nos dijeran cules s y cuales no, dato que no he podido o sabidoencontrar en dicha pgina, que excusa tal comportamiento bajo la vieja constatacin deque la realidad supera a la ficcin.

Sin embargo, lo llamativo es que, capulleces o no, todos estbamos dispuestos acreer que todos esos pleitos eran reales. Y seguramente algunos de ellos lo sean.Decididamente, eso no es responsabilidad civil, sino un sucio negocio indemnizatoriocuya eventual importacin, obvio es, repugna a la inteligencia jurdica ms elemental.

1.4.- DE NUEVO SOBRE LA FUNCIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL4

Existe un tema recurrente en los ltimos tiempos; recurrente, y muycontrovertido: la funcin de la responsabilidad civil. Cada vez con ms frecuencia sevan escuchando voces, algunas muy autorizadas, que defienden la viabilidad de una

4 Editorial RPDD


28/238

funcin punitiva en la responsabilidad civil, y la incorporacin a nuestro ordenamientode los punitive damages. En algunos casos, se hace de manera coherente, biendocumentada y con aportacin de fundamentos y argumentos. No obstante, frente a talposicin, se alza un buen nmero de autores, por lo que estamos asistiendo a uninteresante debate sobre la cuestin en mbitos doctrinales y jurisprudenciales.

Es bien conocida nuestra posicin al respecto. Baste recordar mi modestacontribucin a la teora de la tutela inhibitoria del dao, que forma parte de este mismoMdulo. Y aunque, obviamente, no es ste el lugar oportuno para discutir con el debidodetenimiento las conclusiones que alcanzan los defensores de la funcin punitiva de laresponsabilidad civil, no quiero dejar pasar la oportunidad de formular algunaspreguntas al respecto. Pues, pese a los numerosos trabajos que vienen abordando eltema, sigo encontrando serias objeciones para admitir con un mnimo rigor tales daospunitivos (segn la denominacin que a menudo se da en lengua castellana a esos

punitive damages, fruto de una apresurada traduccin) en nuestro Derecho.

Quienes propugnan aquella teora continan atribuyendo explcitamente a laindemnizacin una triple misin: 1) sancionar al daador; 2) prevenir sucesos lesivossimilares; y 3) eliminar los beneficios injustamente obtenidos a travs de la actividaddaosa. Pues bien, hay que sealar que la segunda no es propiamente una finalidadpunitiva, sino ms bien preventiva; y la tercera bien pudiera encuadrarse dentro de lateora del enriquecimiento sin causa. Pero permtaseme formular algunas cuestiones alrespecto:

1) De verdad el pago de la indemnizacin sirve para prevenir un suceso lesivoque ya ha tenido lugar?

2) En trminos de prevencin general (al estilo de la sancin penal) realmente

sirve de algo una indemnizacin cuyo importe no se grada con arreglo a la gravedad dela conducta daosa sino del dao mismo, cuya obligacin es transmisible a terceros (yapor va sucesoria, ya en virtud del extendido seguro de responsabilidad civil)?

3) Si de verdad queremos sancionar al daador, no deberamos prohibir elseguro de responsabilidad civil?

4) Dicho con otras palabras, no resulta evidente que la responsabilidad civilpreviene muy mal y castiga peor?

5) No estaba ya demostrado en nuestra doctrina civil que prevenir y castigarson funciones diferentes?

6)Existe alguna razn, salvo nuestra pasin por lo extico (casi obsesiva si,adems, viene del mundo jurdico ingls), para denominar punitive damages lo que noconstituye otra cosa que la justa reparacin del dao moral?

7) El beneficio obtenido por el daador a costa del perjuicio padecido por lavctima no es, en la mayor parte de los casos, constitutivo de un dao moral en smismo? (Baste recordar las intromisiones ilegtimas en la intimidad, por parte demedios de comunicacin que obtienen, por ello, pinges beneficios).


29/238

8) No hace ya suficientes siglos que se viene atribuyendo la funcin punitiva auna rama del ordenamiento jurdico especializada en castigar, que por eso se llamaDerecho Penal, y que viene sometida a unos principios que en ningn caso puedeaplicar el Derecho Civil?

9) Dicho de otro modo, se puede imponer una multa (no otra cosa es laindemnizacin punitiva) sin cumplir los requisitos y precauciones que impone unsistema penal especialmente garantista, dentro del Estado de Derecho?

10) Y sobre todo, la pregunta del milln, que sigue sin respuesta: qu hacemoscon la indemnizacin punitiva pagada por el daador? Si se la entregamos a la vctima,admitimos abiertamente legitimar un acto de enriquecimiento injusto pues, pordefinicin, le estamos pagando por encima de lo que supuso el dao. Si se la queda elEstado, alguien debera explicarnos entonces en qu difiere esa multa de la sancin

penal. Y si estamos pensando en financiar por esta va a determinadas ONGs,asociaciones de vctimas o ideas luminosas parecidas, no resulta la mejor manera dedesincentivar los daos.

Estas y otras preguntas son las que deberan encontrar respuesta cumplida ennuestro ordenamiento, antes de importar unos punitive damages que hace ya bastantetiempo vituperaba Lord Devlin en el Derecho ingls.

1.5.- EL PRINCIPIOPRO DAMNATO5

Es bien conocida, casi tpica (en el peor sentido de la palabra) la evolucin queha sufrido nuestro sistema de responsabilidad civil en los ltimos cincuenta aos, y quese ha explicado desde muy diferentes puntos de vista, aunque todos ellos confluyen en

algunas ideas bsicas.

El punto de partida, como es archisabido, se encuentra en los preceptos delCdigo Civil, esencialmente los artculos 1101 y 1902, que se mantuvieron fieles almodelo culpabilista imperante bajo las coordenadas histricas de la codificacin. Nuncaest de ms recordar que, en contra de lo que habitualmente se afirma, con tanta alegracomo falta de rigor, la responsabilidad basada en la culpa no tiene su verdadero origenen la Lex Aquilia, sino que es ms bien un producto de la concepcin cristiana delhombre y de la vida: uno slo tiene que pagar cuando acta mal, cuando se aparta delmodelo de conducta a seguir; por muchos daos que se causen al prjimo, si la conductaen s misma no merece el reproche de la culpa, ningn castigo puede existir; comocontrapartida, la vctima de un dao causado por la actividad no culpable de otro debeacopiar buenas dosis de resignacin, imputar su desgracia a la divina Providencia,recordar que vivimos en un valle de lgrimas y, eso s, esperar una justa recompensa enla otra vida. El modelo, adems, result luego pintiparado para el establecimiento delsistema liberal, burgus y del primer capitalismo que confiere el sustentosocioeconmico de nuestros cdigos civiles. Y adems no era tan deficiente en uncontexto donde la causacin de daos era algo puramente anecdtico, tanto desde elpunto de vista cualitativo como cuantitativo.

5 Editorial RPDD


30/238

Sin embargo, ya desde principios del siglo XX (en este punto, nuestro Cdigonace ya trasnochado), y no digamos a partir del desarrollo que se opera tras las grandesguerras, se aprecia la debilidad de tal sistema, incapaz de dar respuesta a losomnipresentes daos, que tienen un alcance en el tiempo y en el espacio, y unaenvergadura cualitativa y cuantitativa hasta entonces insospechada. Ante la inviabilidadde una reforma general y radical del texto de los mencionados preceptos, lajurisprudencia inicia el camino corrector, mediante un significativo esfuerzo dirigido aconjugar el texto absolutamente culpabilista del Cdigo civil, con el espritu de lascorrientes favorables a los criterios objetivos de imputacin subjetiva. En nuestro pas,esa corriente ya llevaba en 1973 al Profesor DEZ PICAZO a afirmar una verdaderadeformacin de la nocin de culpa civil, segn la cual nuestra responsabilidad estericamente por culpa, y prcticamente objetiva (Estudios sobre la jurisprudenciacivil); y ms recientemente, nota agudamente Ricardo DE ANGEL en su esencialTratado de responsabilidad civil a sealar que hay una tendencia de la jurisprudencia a

orientar la interpretacin y aplicacin de los principios jurdicos tradicionales -basadosen la doctrina de la culpa- por caminos de mxima proteccin de las vctimas de sucesosdaosos. En la doctrina francesa, con precisin y profundidad ha sealado YvonneLAMBERT-FAIVRE que el eje de la responsabilidad civil ya no es el sujetoresponsable, sino el objeto de la responsabilidad, o sea, la reparacin del dao, en undelicioso trabajo cuyo ttulo es suficientemente revelador: Lvolution de laresponsabilit civil dune dette de responsabilit une crance dindemnisation . Enotras palabras, el sistema evoluciona desde un Derecho de daos que giraba en torno ala deuda de responsabilidad, hacia otro que lo hace alrededor del crditoindemnizatorio.

En efecto, suelo afirmar, plsticamente, que en la segunda mitad del siglo XXhemos asistido a un cambio de protagonista dentro del teatro de la responsabilidad civil:

el primer actor ya no es (como en el artculo 1902 del Cdigo civil) el que causadao a otro, ni tampoco (como en el artculo 1101) los que incurrieran en dolo,negligencia o morosidad..., sino precisamente ese otro que es vctima de un daoextracontractual o contractual, de manera que importa poco por quin o por qu motivose va a afrontar la indemnizacin de ese dao, con tal de que dicha reparacin seproduzca. El protagonista es ahora la vctima, de manera que la formulacin de lospreceptos nucleares de nuestro sistema de responsabilidad civil podra ser muy distinta,para sealar que todo aquel que sufre un dao antijurdico tiene derecho a serindemnizado, o algo parecido. As, lo relevante hoy no es la antijurididad (a vecesinexistente) de la conducta que causa el dao, sino la antijuricidad del dao mismo. Ypor eso, cabe hablar de un (relativamente nuevo) principio general de nuestro Derecho,que podra formularse como el favor victimae o principiopro damnato que, en palabrasescritas por DEZ-PICAZO en 1979 (ya entonces se cuestionaba el maestro La

responsabilidad civil hoy) encierra una regla general por la que todos los perjuicios yriesgos que la vida social ocasiona deben dar lugar a resarcimiento, salvo que una raznexcepcional obligue a dejar al daado solo frente al dao.

En realidad, ese principio, igual que otros como la regla pro consumatore quehoy goza de consagracin constitucional, no es sino la concreta aplicacin al dominio dela responsabilidad civil de otro ms amplio, el denominado favor debilis, que erige a ladefensa del dbil (en sentido jurdico) en la preocupacin esencial del Derechomoderno, por decirlo en palabras de JOSSERAND, en su conocido trabajo sobre laproteccin de los dbiles por el Derecho, y que viene a ser la evolucin natural en el


31/238

Derecho moderno del, ms que trasnochado, viejo principiofavor debitoris, como haceya bastantes aos enseaba RIPERT.

Ese favor debitoris, como cualquier principio general del Derecho, no sloinforma el ordenamiento jurdico, y de qu modo!, mediante las innumerables y (mal)llamadas leyes especiales, que han consagrado todo un universo de supuestos deresponsabilidad objetiva por mandato legal. Tambin constituyen una inagotable pautahermenutica para los jueces y tribunales; y es aqu donde siempre ha de estar presentesu verdadero sentido y alcance, pues no se trata de una norma hueca o ciega, sino queslo tiene autntico contenido cuando se produce ese desequilibrio, tal desigualdad entrevctima y daador de la que trae origen. Una mera aplicacin automtica del principiopro damnato, que no tome en cuenta su genuina dimensin, como en ocasiones venimosdetectando en algunos fallos judiciales, dara al traste con todos los pilares quesustentan el moderno Derecho de Daos.

1.6.- EXISTE EL DAO EXTRACONTRACTUALIN RE IPSA?6

En el mbito de la responsabilidad contractual, no es extrao encontrarreferencias a la existencia de un dao in re ipsa (el TS a veces lo denomina ex re ipsa)en la doctrina y la jurisprudencia. Suele identificarse con el dao estrictamente derivadode la falta de prestacin debida, la lesin del expectation interestal que aluden FULLER-PERDUE, o el dao mnimo que necesariamente se produce para el acreedor, por elmero hecho de no recibir la prestacin que le es debida, la primera partida en laliquidacin de daos contractuales.

As, la doctrina y el Tribunal Supremo vienen acogiendo la posibilidad de

apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, referida a supuestos enque el incumplimiento determina por s mismo un dao o perjuicio, una frustracin dela economa de la parte, en su inters material o moral (SSTS 18 julio 1997, 29 y 31diciembre 1998, 16 marzo 1999).

Consciente de las dificultades tericas que encierra tal afirmacin, la STS 29marzo 2001, aclara que ello no significa abandonar la doctrina general de que elincumplimiento contractual no desencadena de manera inexorable los daos y sureparacin, sino que supone reconocer que en los mencionados supuestos elincumplimiento puede dar lugarper se a la indemnizacin, cuando esa frustracin de laeconoma de la parte es una consecuencia forzosa (STS 25 febrero 2000), o natural einevitable (SSTS 22 octubre 1993 y 18 diciembre 1995), o se trata de daosincontrovertibles (STS 20 septiembre 1989), evidentes (STS 23 febrero 1998) o patentes(STS 25 marzo 1998). Y en trminos idnticos se pronuncia la STS 25 febrero 2000: Sibien es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractualno lleva necesariamente aparejados daos y perjuicios, tambin ha dicho que taldoctrina no es de aplicacin absoluta y radical, y que en casos en que los daos yperjuicios se presenten como reales y efectivos no viene a ser necesario acreditar surealidad cuantificada,por ser consecuencia forzosa del incumplimiento decretado, quefue provocado nica y exclusivamente por la parte demandada, lo que determina por s

la obligacin reparadora que surge como efecto inevitable, recordando las SSTS 24

6 Editorial RPDD


32/238

enero 1965, 6 junio 1985, 30 septiembre 1989, 7 diciembre 1990 y 15 abril y 15 junio1992.

Pese a tales afirmaciones, ya hace aos que puse de manifiesto las cautelas yobservaciones que tal doctrina merece. En primer lugar, como han puesto de relieve losmejores comentaristas de nuestro Cdigo Civil,se deben atajar aquellas consideracionesdoctrinales que tratan de ver una diferencia entre el dao incontrovertible y un daoulterior, con objeto de eximir en el primero de prueba del dao y de la culpa. Y ensegundo trmino, parece claro que no hay ninguna razn para mezclar esa partida, eldao in re ipsa, con el autntico dao, el verdadero perjuicio a los bienes vitales,derechos, patrimonio e incluso expectativas del acreedor, de valoracin siempre muchoms difcil (pensemos, por ejemplo, en el resarcimiento de los daos futuros). Comodice CARRASCO,no es nunca dao la no-prestacin considerada como tal, la ausenciadel deber de entrega, de cumplimiento en general. La no prestacin sita al acreedor en

la posibilidad de reclamarla por medio de la accin de cumplimiento, no de daos. Si nose entrega el aceite vendido, el aceite en cuanto tal no es una partida del lucro cesante,sino la prestacin debida; lucro cesante es la impedida reventa del mismo. Y no eslucro cesante (y por tanto no es dao) ni el aceite en cuanto tal, ni su mero equivalentepecuniario, cuya prestacin no es ms que una forma subsidiaria de cumplimiento de laobligacin.

Tal vez slo pueda hablarse de verdadero dao in re ipsa en un caso concreto, ysiempre dentro del mbito contractual: el de la ruptura o resolucin unilateral delcontrato, con grave lesin del que doctrinalmente se conoce como el inters contractualen la permanencia y cumplimiento del contrato, segn el cual cuando el acreedor tieneen virtud de contrato una pretensin al mantenimiento de una situacin jurdica concuya pretensin se lucra, tiene un inters en la permanencia del vnculo, cuya lesin ha

de indemnizarse: no lo tiene el mandatario, pero s el arrendador de servicios o de obra,quien tiene accin para reclamar daos cuando el deudor frustra un provecho esperado(STS 2 julio 1960). Es el caso de la STS 16 marzo 1999, cuando razona que ensupuestos de donde resulta una situacin de incumplimiento contractual provocadanica y exclusivamente por una de las partes, dicha circunstancia ya determina por smisma la obligacin reparadora..., pues lo contrario equivaldra a sostener que elcontrato oper en el vaco y sus vicisitudes, en concreto, las conculcaciones de laspartes, no habran de tener ninguna repercusin, pues as se contravendra la fuerzavinculante de los negocios obligacionales y las consecuencias previstas en los artculos1258 y concordantes del CC, con cita de las SSTS 30 septiembre 1989, 22 octubre1993 y 29 diciembre 1998.

Por lo antedicho, mayores dificultades entraa la admisibilidad de un dao

extracontractual in re ipsa, donde ni siquiera existe ese inters contractual oprestacional. Dao que, sin embargo s parece existir en la imaginacin del legislador(cuando el artculo 9.3 de la L.O. 1/1982 de 5 de mayo, de proteccin civil del derechoal honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen presume la existencia deperjuicio una vez acreditada la intromisin ilegtima en tales derechos), y en la voluntadde algunas (y digo algunas porque no puede hablarse precisamente de criteriounnime) sentencias del TS en materia de propiedad industrial y competencia desleal.

As, en un supuesto de lesin de los derechos de patente, la STS 1 junio 2005manifiesta que conviene matizar lo declarado en sentencias, sobre la imperiosa


33/238

exigencia de acreditar los daos y perjuicios en el proceso de declaracin (Sentencia de20 de Febrero de 2001), o sobre la falta de consolidacin de la doctrina de los daos inre ipsa en estas materias (Sentencias de 29 de Septiembre de 2003 y 3 de Marzo de2004), mediante lo resuelto por aqullas otras que consideran los daos y perjuicios unaconsecuencia necesaria de la infraccin (Sentencias de 23 de Febrero de 1998, 17 deNoviembre de 1999, 7 de Diciembre de 2001 y 19 de Junio de 2003), pues raramentepodr darse la infraccin que ningn beneficio reporte al infractor, o ningn perjuicio

cause al demandado interesado en que cese la ilicitud, si se tiene en cuenta el inters

econmico que preside estos mbitos, generalmente vinculados a actividades

empresariales, e incluso la posibilidad de dao moral.

Por eso, resulta aliviante el mejor sentido que demuestra la STS 17 julio 2008, alconstatar que cuando la Ley de Patentes establece la obligacin de responder de losdaos y perjuicios causados para quien vulnere los derechos de su titular (artculo 64)

no establece una presuncin legal de existencia del dao, ni iuris et de iure, ni iuristantum, dado que la expresin "en todo caso" se refiere a la responsabilidad objetiva,es decir al criterio de imputacin de la responsabilidad, que, a diferencia de los restantessupuestos de explotacin, distintos de los mencionados en el precepto (que sonfabricacin, importacin de objetos o utilizacin del procedimiento), no es preciso, paraque opere la responsabilidad, el requerimiento para que se cese en la violacin, o culpao negligencia.

En efecto, como bien establece la misma sentencia, los daos y perjuicios no sepresumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia (an)como su importe (quantum). Dice el TS que esta doctrina, pacfica y reiterada, tieneuna excepcin en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presuncin deexistencia del dao cuando se produce una situacin en que los daos y perjuicios se

revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del dao sededuce necesaria y fatalmente del ilcito o del incumplimiento, o son consecuenciaforzosa, natural e inevitable, o daos incontrovertibles, evidentes o patentes, segn lasdiversas dicciones utilizadas. Se produce una situacin en que "habla la cosa misma" (exre ipsa), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad acta incontestablementepor ella... una cosa es que la situacin del caso revela la existencia del dao sinnecesidad de tener que fundamentarla en un medio de prueba, y otra distinta que hayauna presuncin legal que excluya en todo caso la necesidad de la prueba.

Esa es la clave. En el mbito extracontractual no existe ni puede admitirseninguna clase presuncin del perjuicio. La mera infraccin de los derechos de propiedadindustrial u otros no permite presumir dao alguno. Lo que no es bice para queencontremos determinados casos en los que sencillamente no es preciso acreditar la

realidad de los daos porque de los hechos probados se desprende necesaria yfatalmente la existencia del dao, como bien deca la STS 19 de Octubre de 1994.

1.7.- EL DAO POR PRDIDA DE OPORTUNIDAD7

La STS (Sala Tercera) de 7 julio 2008 (de la que es Ponente el Ilmo. Sr. D.Joaqun Huelin Martnez de Velasco) declara la responsabilidad de la Administracin

7 Editorial RPDD


34/238

sanitaria autonmica de la Comunidad Valenciana, en un supuesto de prdida deoportunidad. No es la primera, pues ya antes las de 7 septiembre 2008 y 26 junio 2008de la misma Sala se haban referido a la cuestin, que tambin menciona como obiterdicta alguna otra de la Sala Primera.

En el caso de Autos, se condena a la Administracin por el retraso en laaplicacin del tratamiento adecuado a un buceador que tuvo un accidente dedescompresin, quedndole como secuela una paraplejia que le mantiene postrado ensilla de ruedas. El hospital valenciano decidi trasladar al accidentado por carreterahasta el hospital ms cercano que contaba con cmara hiperbrica, situado en Barcelona,en lugar de hacerlo en helicptero, medio de transporte que se encontraba disponible ypracticable, pues las condiciones climticas eran favorables para el vuelo. En lainstancia, se desestima la pretensin indemnizatoria, que superaba los 600.000 euros,por considerar que no quedaba acreditada la relacin de causalidad entre el mencionado

retraso en el tratamiento con cmara hiperbrica y el triste resultado de lesinneurolgica.

El Tribunal Supremo, sin embargo, alcanza la conclusin opuesta mediante undoble argumento. Por una parte, afirma que acreditado que un tratamiento no se hamanejado de forma idnea o, como es el caso, que lo ha sido con retraso, no puede

exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habra

llegado al desenlace que motiva su reclamacin, como si de un problema de prueba o,mejor, de carga de la prueba, se tratase. Y por otra, aplica la doctrina de la prdida deoportunidad, consistente en este caso en la privacin al demandante de la probabilidadde obtener un resultado distinto y ms favorable para su salud, pues cuanto mayor es lademora en recibir el tratamiento, mayores son los riesgos de agravar la lesinneurolgica.

Se trata, obviamente, de dos argumentos y cuestiones completamente distintasque no conviene confundir. Una cosa es aplicar, a la hora de atribuir a cada una de laspartes el correspondiente onus probandi, la que nuestra jurisprudencia ha dado enllamar doctrina de la facilidad probatoria, que viene a ser la versin vulgar de ladenominada distribucin dinmica de la carga de la prueba; regla a la que ya noshemos referido en estas mismas pginas en varias ocasiones y que, adems, hoyencuentra su base legal en el artculo 217.6 de la LEC, donde incluso cuaj esaterminologa. Y otra que no tiene nada que ver con ella, es la doctrina de la prdida deoportunidad, como dao en s misma.

La perte de chance, o prdida de oportunidades de supervivencia (comotempranamente la denomin la doctrina espaola de la responsabilidad mdica), fue

acuada por la jurisprudencia francesa ya en los aos sesenta del pasado siglo y ha sidoprofusamente empleada en los supuestos de responsabilidad mdica, sencillamentecomo una forma de dao. En el presente caso, el dao causado al demandante noconsisti en el desgraciado estado de salud resultante del accidente, sino en el hechomismo de haber perdido las oportunidades de obtener un tratamiento ms adecuado,ms propicio y benigno dice la sentencia, que le habra ofrecido la posibilidad dealcanzar un resultado mejor. Lo dicen bien los fundamentos jurdicos de la sentencia,cuando estiman la existencia de un dao antijurdico consistente en que si los serviciossanitarios de la Comunidad Valenciana hubieran actuado ms diligentemente,remitindole de forma inmediata a la Ciudad Condal en helicptero, tal y como era


35/238

posible, y no por carretera, habra disfrutado de la probabilidad de obtener un resultadodistinto y ms favorable para su salud y, en definitiva, para su vida.

No es, por tanto, una cuestin de causalidad, sino sencillamente de dao. Haydao antijurdico porque se priv de oportunidades de alcanzar un mejor resultado,aunque nadie sabe a ciencia cierta (valga la expresin) si dicho resultado se habraalcanzado.

Y por ello, a la hora de fijar la indemnizacin, afirma acertadamente la Sala quela misma no se dirige a reparar las dolencias reales padecidas a consecuencia delaccidente disbrico, sino tan slo la mera posibilidad de que, de no haberse sufrido ladilacin, hubiera podido obtener otro resultado, ms propicio y benigno, lo que sin dudaconstituye un perjuicio actual, real y efectivo a los efectos del artculo 139.2 de la Ley30/92. Lo que sucede es que la Sala no acaba de concretar la naturaleza de dicho dao,

sino que se limita a justificar su indemnizacin con la cantidad de 90.000 euros, enatencin a la edad del actor, su profesin y la ndole de las secuelas derivadas de esaprdida de oportunidad.

La mencin de esos dos primeros elementos pareciera apuntar a un eventuallucro cesante, no estoy seguro de ello. Y la del tercero (paraplejia) ms bien permitepensar en un dao moral, en este caso, obvio y no escandaloso, por utilizar laexpresin del Prof. Luis Dez-Picazo en reciente y aguda reflexin. Si ello es as, este esel punto dbil de la sentencia, pues el empleo de tales elementos de ponderacincuantitativa de la indemnizacin acaba mirando al resultado, a las dolencias rales, yno a la prdida de oportunidad en s misma. Y si no lo es, todava peor, pues ya noqueda otra salida que la de equiparar laperte de chance con el dao moral, que entoncess es escandaloso.

1.8.- ANTIJURIDIDAD VERSIN 3.08

La lectura de ciertos estudios recientes, algunos de los cuales han aparecido ennmeros anteriores de Prctica Derecho de Daos, mueven una vez ms a la reflexinacerca del papel que juega la antijuricidaddentro del Derecho de daos. Se produce unacierta paradoja: cuando ms eco parecan alcanzar las voces partidarias de olvidar laantijuricidad como requisito de la responsabilidad civil, resulta que encontramos unanocin de la misma de tercera generacin, la antijuricidad versin 3.0. Permtasemesimplificar las fases por las que atraviesa el problema:

1.- Es bien sabido que para la doctrina clsica y tradicional, la obligacin dereparar el dao se basa en el reproche de la ilicitud del acto que lo caus. Es aquellanocin de la responsabilidad civil como reaccin jurdico privada frente a lo injusto(tort, unrecht, tortus...). El deber de reparacin surge de la conducta antijurdica, o sea,ilcita en cuanto contraria a una norma jurdica; para unos, una norma imperativa oprohibitiva, para otros una norma primaria consistente en el alterum non laedere. Conmayor precisin, se lleg a decir que es injusta toda conducta que lesione un derechosubjetivo de otro o, simplemente, un inters merecedor de tutela jurdica.

8 Editorial RPDD


36/238

2.- Los problemas que tal concepcin entraa llevaron a un nuevo planteamientode la cuestin, tendente a expulsar la nocin de antijuricidad del sistema. Desdeperspectivas, pticas y pocas diferentes se llegaba a esa misma conclusin por MARTY-RAYNAUD en Francia y por PANTALEN en Espaa, para establecer que el acento de laresponsabilidad civil reside en la culpa. No se indemniza porque se haya obrado deforma ilcita o antijurdica, sino porque se imputa un dao a la conducta del agente,sobre la base de la culpa.

3.- Tal vez por ello, quienes no llegan a excluir totalmente la antijuricidad comopresupuesto de la obligacin de indemnizar, acaban propugnando un segundo conceptode la misma, que se ha explicado como el trnsito desde la concepcin contra ius delilcito, a la nocin sine iure del dao injusto (M.F. DE LORENZO),o si se prefiere, deldao injustamente causado al dao injustamente sufrido. Es decir, la antijuricidad seacaba predicando del dao y no de la conducta que lo causa. Y por ello, la cuestin se

acaba dilucidando en materia de causas de justificacin: la conducta que causa un dao,aunque no sea ilcita, genera responsabilidad cuando no est justificada, cuando elperjudicado no tiene por qu sufrir el dao. Lo que significa que la responsabilidad escontrolada mediante la idea del ejercicio regular del derecho a obrar. Slo se atribuye alcausante el dao injusto, y nicamente se considera injusto el perjuicio que es causadosin derecho (implcitamente, R.DE ANGEL).

4.- Las nuevas dimensiones y retos del Derecho de daos pueden llevar a pensar,sin embargo, en una nueva vuelta de tuerca en la nocin de la antijuricidad. Si uno sefija en los poderosos instrumentos de proteccin de los intereses colectivos y difusos, atravs de las acciones colectivas contra daos; si se observa la creciente proliferacin desupuestos de tutela inhibitoria del dao como forma de prevencin o evitacin delmismo; o si se escucha con atencin el torrente de supuestos de indemnizacin de los

daos sufridos por los consumidores y usuarios; etc. (de todos estos fenmenos nosvenimos ocupando con profusin ltimamente en estas mismas pginas), se llega a laconclusin de que nace un nuevo concepto de antijuricidad. No se responde ya por laconducta ilcita ni (slo) por el dao injusto, sino por el dao injustamente producido.Lo explica con transparencia ALTERINI:Este dao injustamente producido es difuso, nolo recibe directa e inmediatamente nadie (no as el colectivo, claro est), pero seproyecta sobre la comunidad en general. El dao se produce, en cuanto afecta a bienes ointereses comunes, y se concede accin cautelar para prevenirlo y accin indemnizatoriapara repararlo. Merece la pena reflexionar sobre el asunto.

1.9.- EL NUEVO SANEAMIENTO EN PRCTICA9

Ms de dos aos despus de entrar en vigor, por fin empezamos a encontrarsentencias fundamentadas en la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantas en la Venta deBienes de Consumo, que vino en su da a transponer al Derecho espaol la precedenteDirectiva comunitaria europea sobre la materia. La norma constituye un pequeocataclismo en nuestro sistema de Derecho de obligaciones, al establecer, para la ventade determinados bienes, todo un nuevo modelo de saneamiento, diferente delconsagrado en el Cdigo Civil, en cuanto a:

9 Editorial RPDD


37/238

1) El supuesto de hecho que da origen a la obligacin de saneamiento: ya nonace de la existencia de un vicio oculto (en el sentido tcnico que doctrina yjurisprudencia han venido precisando durante lustros), sino de la falta de conformidadde la cosa entregada con la cosa vendida o, en ocasiones, con el bien que esperabarecibir el consumidor.

2) Las consecuencias del saneamiento: frente a las clsicas acciones redhibitoriay quanti minoris, el hecho de encontrarnos frente a bienes de consumo, o sea, deproduccin masiva y, por lo tanto, de carcter homogneo, permite implementar otrosremedios que, a la postre, resultan mucho ms satisfactorios para los intereses yexpectativas del consumidor: la reparacin o la sustitucin del bien por otro idntico; yslo de forma subsidiaria, la rebaja del precio o la resolucin del contrato.

Pues bien, a pesar de la enorme trascendencia de la norma, encontramos que,salvo en determinados ambientes doctrinales o acadmicos y en las administraciones

pblicas de consumo, puede decirse que ha pasado bastante desapercibida entre losprofesionales del Derecho. Es como si el Ordenamiento Jurdico real caminase porsendas distintas de los intrincados recovecos del BOE. Alguna, si no toda,responsabilidad hay que imputarle en ello al legislador: si tenemos en cuenta que lamencionada Ley 23/2003 inaugura en nuestro Derecho un nuevo modelo desaneamiento por vicios ocultos aplicable slo a la venta de bienes de consumo, qurazones, aparte burocrtricas distribuciones competenciales entre ministerios (no pareceexistir demasiado temor reverencial a tocar el viejo Cdigo), llevan a promulgar una(ensima) ley especial, en lugar de integrar las prescripciones comunitarias en el CdigoCivil? El Cdigo es, que sepamos, la sede del contrato de compraventa y delsaneamiento por vicios ocultos; nada impeda incluir este peculiar rgimen desaneamiento, reservado a la venta de determinados bienes, dentro de la regulacincodificada. Y, sin embargo, el legislador prefie

Documents

Problemas+Actuales+de+La+Reponsabilida.desbloqueado