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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
La Fusión de las Sociedades Anónimas, en relación al
Control Preentio de la Li!re Com"etencia
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas
y Sociales.
Profesor Patrocinante: Sr. Juan Carlos l!orno" #.
ntoine Salim #en$ %utte %arrios
Valdiia C#ile $%%&
&nforme Profesor Patrocinante
DE: J'( L%)#()* #)%E#+S)(
Prof. de Derecho +ri!utario
: D#. J'( )M# C)F#E L,)S
Prof. Seminario de &n-estigacin Jurídica
#ef. &nforme de Memoria de Prue!a
La Memoria de Prue!a /ue en conformidad a lo dispuesto por el
artículo 01 del #eglamento para optar al
,rado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la
'ni-ersidad ustral de Chile le corresponde al
profesor /ue suscri!e informar2 lle-a por título 3La Fusin
de las Sociedades nnimas2 en relacin al
Control Pre-enti-o de la Li!re Competencia3 y ha sido reali"ada
por el egresado se4or Antoine Salim
Ren' (utte (arrios
El tema a!ordado por el se4or egresado comprende una descripcin
y an5lisis del proceso de fusin de las
sociedades annimas2 una perspecti-a econmica de la li!re
competencia y su relacin con la fusin de
este tipo de sociedades.
En el Capítulo &&& efect6a un an5lisis de la
legislacin encargada de proteger la Li!re competencia e
incluye alguna 7urisprudencia so!re la materia2 terminando con
un an5lisis de la nue-a ley /ue protege la
li!re competencia.
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En m$rito de las consideraciones antes e8puestas2 el profesor
/ue suscri!e califica la Memoria de Prue!a
para optar al ,rado de Licenciado de don ntoine Salim #en$
%utte %arrios2 con nota 9. ;cinco de mar"o de ?0
?
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&(+#)D'CC&)(
Mediante la ley 1@.@112 se dio creacin al tri!unal de la
li!re competencia2 elimin5ndose así
las Comisiones Pre-enti-as cuestin /ue signific un cam!io
sustancial al marco regulatorio de
la li!re competencia. De esta manera el escenario para a/uellas
sociedades annimas /ue
pretendan fusionarse -a resultar a!iertamente !eneficiosa2
de!ido a /ue ya no -a a e8istir un
control pre-enti-o /ue regule la implicancia /ue acarrea para el
mercado una determinada fusin
y por ende2 la proteccin a los dem5s competidores y a los
consumidores en el caso /ue e8ista un
a!uso de la posicin dominante2 se tornar5 m5s em!ara"osa en
-irtud de /ue al entrar a operar un
control a posteriori2 el da4o ya se consumo y m5s aun ser5 el
afectado /ue tendr5 /ue pro!ar
dicho da4o.
En una primera etapa es!o"ar$ el contenido de la Sociedad nnima
y la fusin de estas
precisando sus modalidades y características con la
finalidad de demostrar como se inserta y
como opera en nuestro sistema societario a la -e" e8aminare la
forma en /ue se presentan estas
figuras en el derecho comparado.
En una segunda etapa2 delimitare !re-emente /ue se
entiende por li!re competencia y el
impacto /ue puede llegar a tener la fusin de sociedades annimas
en el mercado2 todo esto a la
lu" de la legislacin antimonopolios
En una tercera etapa anali"are la la!or /ue reali"a!an los
rganos controladores de la li!re
competencia en el decreto ley ?112 anali"ando la 7urisprudencia
rele-ante so!re el tema.
Finalmente y de manera muy sucinta pero clara2
desarrollare la nue-a ley 1@.@11 precisando
sus o!7eti-os2 alcance y los cam!ios a la estructura normati-a
so!re la li!re competencia2
esta!leciendo la funcin /ue el tri!unal de la li!re competencia
desarrollara en el sistema con el
o!7eto de -elar por este !ien 7urídico de gran rele-ancia dentro
de nuestra sociedad. doptando
una -isin crítica respecto a este nue-o escenario2 sin /ue ello
impli/ue desconocer el loa!le
propsito /ue el legislador ha tenido presente a lo hora de
dictar dicha ley.
A
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CP&+'L) &. S)C&EDDES ()(&MS B L
F'S&)( P#)P&ME(+E +L
)*+ ENERALIDADES
En nuestra legislacin las sociedades se encuentran reguladas en
el +ítulo =&&& del Li!ro &=
del Cdigo Ci-il2 normas /ue representan la !ase legislati-a no
slo de las sociedades ci-iles
sino /ue por referencia e8presa del artículo 01 del Cdigo
de Comercio como tam!i$n por la
referencia general del artículo ?? /ue el mismo Cdigo hace
a las disposiciones del Cdigo Ci-il.
sí podemos hacer referencia a la gran clasificacin de las
sociedades en ci-iles y comerciales
seg6n el o!7eto /ue persigan. su -e" las sociedades pueden ser
de personas /ue se pactan en
ra"n de las personas /ue en ella participan o !ien de capitales
en /ue los socios pueden cam!iar
sin autori"acin de los dem5s2 como ocurre especialmente con las
sociedades annimas2 en
donde la identidad de los socios es irrele-ante. dem5s se pueden
apreciar sociedades mi8tas2
esto es de personas y capitales como son las sociedades
encomandita por accin.
La definicin de sociedad se encuentra en el artículo ?9A del
Cdigo Ci-il A.
$*+ S-CIEDADES AN-NI.AS
En Chile la sociedad annima se esta!leci con anterioridad al
Cdigo de Comercio2 algunas de
ellas autori"adas por leyes especiales. l dictarse el Cdigo de
Comercio /uedaron su7etas en su
constitucin2 modificacin y disolucin a la apro!acin por decreto
supremo como consecuencia
del temor a las llamadas manos muertas2 sistema /ue pro-oc
di-ersos pro!lemas en la sociedad
en general.
1 Art/culo &%0 Cco* La sociedad colecti-a se
disuel-e por los modos /ue determina el Cdigo
Ci-il.
? Articulo $ Cco* En los casos /ue no est$n especialmente
resueltos por este Cdigo2 se aplicar5n
las disposiciones del Cdigo Ci-il.AArt/culo $%12 Cc* La
sociedad o compa4ía es un contrato en /ue dos o m5s personas
estipulan
poner algo en com6n con la mira de repartir entre sí los
!eneficios /ue de ella pro-engan.
La sociedad forma una persona 7urídica2 distinta de los socios
indi-idualmente
considerados.
0
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Su fiscali"acin en principio entregada a una inspeccin de
Sociedades nnimas luego
reempla"ada por la Superintendencia de Compa4ías de Seguros2
Sociedades nnimas y de
%olsa de Comercio /ue con el tiempo y la comple7idad de las
operaciones de estas result
ineficiente y engorrosa. Esto nos lle-a a la ley 1>.0 y su
#eglamento Decreto Supremo de
acienda (G9> de 1@>?2 /ue derog las disposiciones so!re la
materia contenida en el Cdigo
de Comercio y adem5s las normas contenidas en el DFL (G ?91 de
1@A1 y en el antiguo
#eglamento de 1@0.
La ley 1>.0 en su artículo 1 inciso 1G define a las
sociedades annimas como:
"Persona jurídica formada por la reunión de un fondo común
suministrado por accionistas
responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por
un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables".
En su inciso ?G nos se4ala el car5cter mercantil de estas
sociedades2 a6n cuando se formen con
un o!7eto ci-il se considerar5 siempre de car5cter
mercantil.
2*+ FUSI-N DE S-CIEDADES AN-NI.AS
menudo suele hacerse una diferenciacin terica2 /ue tiene gran
rele-ancia en el sistema del
derecho mercantil. Es a/uella /ue distingue entre las
operaciones de simple cola!oracin
empresarial y las /ue conducen a una -erdadera concentracin o
integracin de empresas y en
este caso específico de las sociedades annimas.
Los contratos de cola!oracin empresarial se distinguen de los
mecanismos de concentracin
econmica en /ue su finalidad no es la integracin de capitales ni
el cam!io en la estructura
interna de las sociedades participantes2 sino m5s !ien la
!6s/ueda de instrumentos de
cooperacin y coordinacin entre los contratantes0. Para Jaime
rru!la Paucar2 el contrato de
agrupacin tiene por finalidad facilitar o desarrollar
determinadas fases la acti-idad empresarial
de sus miem!ros o perfeccionar o incrementar el resultado de
tales acti-idades. Por 6ltimo hay
/ue se4alar /ue la utili"acin de estos contratos en las naciones
europeas ha dado lugar a
importantes desarrollos legislati-os y doctrinarios9. Huedando
clara esta diferenciacin terica2
0 En algunos de tales contratos2 como las denominadas
agrupaciones de inter$s econmico2 no
e8iste ni si/uiera un 5nimo de lucro su!7eti-o es decir2 no hay
una finalidad de reparto efecti-o
de !eneficios o utilidades entre las empresas
contratantes.9 'n importante antecedente so!re el particular
est5 en la ordenan"a francesa I>?12 de ?A de
septiem!re de 1@2 so!re las agrupaciones de inter$s econmico. El
artículo 1G de dicha norma
dispone /ue dos o m5s personas naturales o 7urídicas podr5n
constituir entre ellas2 por una
duracin determinada2 un grupo de inter$s econmico2 con el
propsito de rea1i"ar todos los
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podemos se4alar /ue la fusin es una de las modificaciones
m5s trascendentales /ue pueden
proponerse al m58imo rgano social de una compa4ía.
hora !ien es menester se4alar /ue la pala!ra fusión
puede tomarse en sentido econmico o
7urídico. Desde el punto de -ista econmico significa
cual/uier forma de concentracin
empresarial ;ad/uisiciones de participaciones mayoritarias2
compra de acti-os y pasi-os o fusin
propiamente dicha9.
> La consagracin legal de la fusin en Chile aparece
tardíamente data de 1@>12 contemplada en
la ley so!re Sociedades nnimas 1>.02 antes no ha!ía
reglamentacin de la Fusin en nuestro
país y2 por lo tanto2 para lograr el o!7eti-o !uscado por
las sociedades /ue /uisieran unir aspectos patrimoniales2
personales2 etc. Se de!ía recurrir a la normati-a de derecho com6n.
l dictarse la
ley2 el legislador de la $poca esta!a fundamentalmente
preocupado del desarrollo de las
sociedades annimas como una palanca efica" para la política
econmica /ue se encontra!a en
!oga. &ncluso2 esta!a por salir2 o saliendo
paralelamente todo lo relati-o a las dministradoras de
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Fusin por &ncorporacin: esta se produce seg6n el artículo @@
inciso AG de la ley2 "!uando una o
más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad
ya eistente, la que adquiere
todos sus activos y pasivos". este tipo de fusin se la ha
llamado y definido por autores
e8tran7eros como 3fusin por a!sorcin3 la /ue ocurre cuando una
sociedad a!sor!e o incorpora
el patrimonio2 los asociados y la totalidad de derechos y
o!ligaciones de las sociedades
a!sor!idas.
Seg6n lo dispuesto en el inciso 0G del artículo @@ de la ley en
estos casos2 no proceder5 la
li/uidacin de las sociedades fusionadas o a!sor!idas.
#asgos comunes a am!as modalidades de fusin.
Las notas esenciales y comunes son:
1I La fusin es un acto de naturale"a con-encional y a la -e"
corporati-a o social2 en la /ue una
o -arias sociedades se e8tinguen para confundir sus acti-os y
pasi-os las /ue se e8tinguen
consolidan sus patrimonios en la fusionante.
?I Siempre se reali"a una aportacin de las sociedades /ue
desaparecen a la a!sor!ente o a la /ue
se crea. Esos aportes significan una uni-ersalidad de derechos
con no-acin su!7eti-a de las
sociedades deudoras. En otros t$rminos2 la sociedad
incorporante2 o la /ue resulta de la fusin2
ad/uiere el patrimonio de la sociedad incorporada por medio de
una sucesin in uni-ersum 7us2
de modo /ue los !ienes2 cr$ditos y deudas de la sociedad /ue se
e8tingue pasan a la sociedad
a!sor!ente o a la creada por fusin.
AI La fusin siempre est5 precedida de un compromiso /ue ha de
ser apro!ado por los rganos en
los cuales se forma la -oluntad social en cada una de las
compa4ías /ue pretenden fusionarse.
0I Los socios de las sociedades /ue se e8tinguen se con-ierten
en asociados de la a!sor!ente o de
la nue-a sociedad. Sin em!argo2 este factor no e8cluye la
posi!ilidad de /ue algunos e7er"an el
derecho a retiro.
Diferencias entre las dos modalidades de fusin.
La fusin por creacin presenta estas características:
Fondos de Pensiones y las in-ersiones de las mismas. Por lo
tanto2 al legislador de 1@>1 le
interes fundamentalmente la proteccin del accionista y2 como el
propio mensa7e lo dice2 del
mediano y del pe/ue4o accionista y esta!leci en nuestro país el
denominado derecho a retiro
como una manifestacin clara de este o!7eti-o.
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a< La disolucin y consiguiente e8tincin afecta a todas las
sociedades /ue participan en la
fusin.
!< Se crea una nue-a compa4ía con -ocacin a suceder2 a
título uni-ersal2 a las fusionadas.
La fusin por a!sorcin tam!i$n tiene sus caracteres
propios:
a< Su!siste la sociedad a!sor!ente.
!< La a!sor!ente aumente su capital social.
Procedimiento de Fusin.
En Chile la fusin2 de cual/uier clase /ue sea por creacin o
incorporacin2 de!e ser apro!ada
por la Junta E8traordinaria de ccionistas de cada una de
las sociedades2 con el -oto conforme
de los accionistas /ue representen2 a lo menos los dos tercios
de las acciones emitidas con
derecho a -oto. Los accionistas /ue -oten en contra de la fusin
o /ue dentro del pla"o de treinta
días contados desde la apro!acin de la fusin por la Junta
E8traordinaria de ccionistas
manifiesten su disidencia por escrito2 tienen derecho en
conformidad a la ley para poder retirarse
como accionistas de las sociedades de /ue se trate2 de!iendo
$sta ad/uirirle sus acciones en la
forma y -alor esta!lecido por la Ley de Sociedades nnimas y su
reglamento. Como -imos
nuestra legislacin slo contempla el derecho a retiro de a/uellos
accionistas /ue no se
encuentren a fa-or de la respecti-a fusin. En Espa4a como
proteccin de los socios de las
sociedades /ue se fusionan la Ley acoge y regula el posi!le
e7ercicio de la accin de nulidad
contra fusiones ya terminadas@2 es m5s puede ser anulado si se
utili"a en fraude de ley2 por
e7emplo una operacin de asistencia financiera para facilitar la
ad/uisicin de las propias
acciones de la sociedad por un tercero y se utili"a para
per7udicar a los propios accionistas puede
dar origen al e7ercicio de las acciones de reclamacin y
da4os.
En derecho comparado a la fusin por creacin algunos la denominan
3fusin por com!inacin o
strictu sensu3 /ue se reali"a cuando dos o m5s sociedades se
disuel-en y funden todos sus
elementos patrimoniales en una nue-a compa4ía /ue las sucede en
sus derechos y o!ligaciones.
)tros la denominan 3fusin propia o por creacin de una nue-a
sociedad3 donde dos o m5s
@ En este sentido la Ley espa4ola e8presa 3La accin de
nulidad contra una fusin ya inscrita en
el #egistro2 slo podr5 !asarse en la nulidad o anula!ilidad de
los correspondientes acuerdos dela Junta general de accionistas2 y
de!er5 dirigirse contra la sociedad a!sor!ente o contra la
nue-a
sociedad resultante de la fusin. El pla"o para el e7ercicio de
la accin de nulidad o de
anula!ilidad caduca a los seis meses contados desde la fecha en
/ue la fusin fue oponi!le a
/uien in-oca la nulidad3.
>
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sociedades se disuel-en para agrupar sus patrimonios y sus
accionistas en una sociedad annima
nue-a /ue pre-ia su constitucin2 agrupa a todas las
disueltas.
La fusin por a!sorcin2 en derecho comparado la definen como un
acto de naturale"a social2 /ue
tiene como -ehículo de e7ecucin un acuerdo de car5cter
contractual en -irtud del cual opera la
transmisin total del patrimonio de una o -arias sociedades a
fa-or de una tercera2 como
contrapartida2 entrega acciones propias a los accionistas de la
sociedad o sociedades
transmitentes /ue se disuel-en sin li/uidacin1. Se trata de una
fusin m5s pr5ctica /ue la
fusinIcreacin2 pues apro-echa la infraestructura de una sociedad
ya creada2 /ue sir-e como
receptora de los patrimonios /ue se transfieren por efecto de la
operacin
Las pr5cticas mercantiles2 los nue-os desarrollos legislati-os
en el derecho comparado ofrecen
m6ltiples -ariaciones respecto de las figuras anali"adas
anteriormente2 como por e7emplo:
< Fusin &mpropia y #econstitucin2 esta operacin no
constituye una fusin en estricto sentido
y se da cuando una sociedad2 a pesar de encontrarse disuelta y
en estado de li/uidacin2 no ha
comen"ado o terminado de pagar el pasi-o e8terno y la nue-a
sociedad /ue se crea ad/uiere no
solo el acti-o de la a!sor!ida2 sino tam!i$n sus pasi-os
internos y e8ternos.
%< Fusin entre sociedades nacionales y e8tran7eras2 la
doctrina e8tran7era acepta la posi!ilidad
de efectuar operaciones de fusin en a/uellos casos en la
sociedad a!sor!ente esta domiciliada
por fuera del territorio nacional11.
C< Fusin +riangular2 esta operacin ha sido desarrollada por
la pr5ctica societaria
norteamericana y es aceptada por la 7urisprudencia y la doctrina
de ese país. Se trata
esencialmente2 de crear una sociedad filial /ue se sit6a en un
punto intermedio entre la sociedad
a!sor!ente y la a!sor!ida2 de manera /ue se logra deslindar la
r!ita de decisiones2 así como las
responsa!ilidades entre las dos compa4ias /ue realmente
participan en la operacin. +al como
afirma Killiam lein2 3la fusin triangular representa la
oportunidad de utili"ar una tercera
sociedad para conseguir lo /ue esencialmente constituiría una
fusin de dos compa4ías. La forma
triunfa so!re el fondo31?.
1 En este sentido. #eyes =illami"ar2 Francisco2
Transformación, Fusión y Escisión de
sociedades2 Santa fe de %ogota Colom!ia2 Editorial +emis
S.2 ?2 pp. @@I1.
11 De a/uí surgiría e-identemente el pro!lema del derecho
internacional pri-ado /ue se relaciona
con la aplicacin de -arias legislaciones nacionales a un mismo
asunto. B es /ue en el casoespecífico de la fusin2 resulta
imperioso cumplir las disposiciones legales /ue go!iernan dicha
institucin.
1? lein., Killiam , #usiness $rgani%ation and
Finance, &egal and Economic 'rinciples,
Huinta Edicin2 (e BorN2 Foundation Press2 1@@A2 p5g. 11?.
@
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D< Fusin Escisin comple7a2 en Espa4a es posi!le este tipo de
operacin2 el cual consiste en un
procedimiento unitario /ue so!re la !ase de di-ersos
acuerdos de fusin m5s escisin en -irtud
de la cual es posi!le conseguir una reestructuracin societaria
con7unta.
E< Fusiones !re-iadas2 en derecho comparado es posi!le
-isuali"ar este modelo de fusin /ue
se da en el supuesto de /ue la sociedad a!sor!ente sea titular
de todas las acciones de la sociedad
a!sor!idas.
1
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CP&+'L) &&. PE#SPEC+&= EC)()M&C DE L
L&%#E C)MPE+E(C& E( S' #ELC&)( C)(
L F'S&)( DE S)C&EDDES ()(&MS
)*+ 45u' se entiende "or Li!re Com"etencia6
Este es un tema de gran rele-ancia no slo para las empresas y
sus asesores2 sino tam!i$n para
los ciudadanos2 puesto /ue es necesario llegar a comprender un
concepto /ue un mundo
glo!ali"ado como el de hoy resulta de -ital importancia2 ya /ue
una de las funciones esenciales
de la competencia es fomentar la inno-acin y garanti"ar /ue los
!ienes y ser-icios se produ"can
de la forma m5s efica" posi!le y /ue esta eficiencia repercuta
en !eneficio de los consumidores
en forma de precios m5s !a7os o en me7oras en la calidad2
-ariedad o ser-icios2 otra de sus
funciones consiste en garanti"ar /ue los mercados sean lo
suficientemente competiti-os y
contri!uir al crecimiento de empleos. sí por e7emplo un control
pre-enti-o contri!uye a una
competencia clara2 transparente2 y permite /ue las normas se
apli/uen efica"mente al mismo
tiempo. De!ido a /ue las fusiones pueden tener implicancias
positi-as y negati-as2 por lo tanto
un control pre-enti-o de $stas e-itaría efectos perniciosos de
la fusin tales como una e8cesi-a
concentracin en el mercado2 lo /ue hace de $l un am!iente menos
competiti-o2 y posi!le
aumento de 3poder de mercado3 de la sociedad resultante con
posterioridad a la fusin. Este es
/ui"5s2 el mayor peligro /ue pueden presentar las fusiones2 ya
/ue si como resultado de ella la
sociedad resultante logra una alta participacin en un mercado2
ello puede traducirse en
conductas monoplicas por parte de ella2 como por e7emplo un
aumento de precios a ni-eles
monoplicos2 es decir2 un precio no determinado por el 7uego de
la oferta y la demanda2 sino por
la decisin unilateral de un oferente2 generando para $ste un
ingreso monoplico2 en sí una
ganancia in7usta2 adem5s mediante un control pre-enti-o se
e-itarían en cierto grado conductas
tendientes a potenciar o fomentar un a!uso de posicin dominante
en cual/uiera de sus formas2
por parte de la sociedad resultante de la fusin.
La li!re competencia es el !ien 7urídico /ue la autoridad y el
legislador han definido necesario
proteger para el apropiado funcionamiento de los mercados.
Pero para poder comprender con
mayor claridad la li!re competencia es necesario entenderla
desde una perspecti-a econmica2 yes así como los economistas
asimilan la li!re competencia al mercado perfecto2 el cual es
m5s
!ien un modelo terico2 de!ido a /ue en la pr5ctica no
e8iste un mercado perfecto2 para la
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mayoría de los autores1A se configura un mercado perfecto
al reunirse cuatro re/uisitos
copulati-os:
1.tomicidad. Ello se da cuando estamos en presencia de
gran cantidad de oferentes y gran
cantidad de demandantes2 y ninguno de ellos tiene un poder
monoplico y2 por ende2 no se
encuentran en condiciones de influir a tra-$s de su conducta en
los precios del mercado.
?.omogeneidad en el producto ofrecido en el mercado. Esto
permite /ue2 al e8istir productos
sustitutos2 los oferentes no puedan su!ir in7ustificadamente los
precios de un determinado !ien.
A.E8istencia de informacin perfecta para todos los agentes /ue
participan en el mercado. Esto
asegura la transparencia en el mercado y2 en consecuencia2 un
adecuado proceso de toma de
decisiones.
0.Li!re entrada y salida al mercado por parte de los agentes
econmicos. Es decir li!re mo-ilidad
de los factores producti-os2 -ale decir2 /ue no e8istan !arreras
de entrada para una determinada
acti-idad econmica. dem5s de!er5 tenerse en cuenta2 a/uello /ue
se denomina !arreras de
salida2 esto es la circunstancia de /ue puede resultar tan
costoso para una determinada empresa2
/ue enfrentada a una competencia monopolística retirarse de
dicho mercado e incursionar en
otros10.
ay /ue tener en cuenta /ue el Decreto Ley ?11 no se4ala una
definicin de lo /ue de!e
entenderse por li!re competencia2 por lo tanto para poder llegar
a un concepto m5s acorde con
nuestra legislacin es necesario recurrir a la Comisin
#esoluti-a192 rgano de car5cter
administrati-o /ue tiene facultades 7urisdiccionales y /ue en
-irtud de su 7urisprudencia ha
interpretado la li!re competencia2 recurriendo a dos
elementos:
A. Mercado Relevante. El cual se determina
recurriendo a dos elementos distintos
;a< )!7eto específico al /ue nos estamos refiriendo2 es
decir2 el !ien o mercancía respecto del
cual se est5s tratando el tema2 anali"amos si ese !ien tiene
su!stitutos y /u$ grado de satisfaccin
presentan respecto de ese !ien /ue sustituye.
1A En este sentido (. ,regory ManNi. 'rincipios de
(icroeconom)a. Primera Edicin en
espa4ol. Editorial Mc,raIill11@@>2 p. ? y sgtes.
10 +odos los elementos mencionados precedentemente son
considerados2 en una mayor o menor
medida2 por los legisladores y por las autoridades
antimonopolios al momento de anali"ar si unadeterminada transaccin
/ue impli/ue una fusin atenta o no contra la li!re competencia.
19 )rgano encargado de proteger la li!re competencia en
-irtud del Decreto Ley ?112 se anali"ar5
en mayor profundidad m5s adelante.
1?
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;!< Criterio geogr5fico2 es decir apreciar si Ose puede
importar2 O/u$ tra!as tenemos2 incluimos
factores como fletes2 seguros2 aranceles2 etc.
B. ndicadores de !ompetencia* Son a/uellos /ue se
aplican una -e" determinado el mercado
rele-ante2 a cada uno de esos mercados rele-antes implicados le
aplicamos los indicadores de
competencia2 los cuales apuntan !5sicamente a tres aspectos:
1. Estructura del mercado es decir /ue cantidad de oferentes y
demandantes e8isten en ese
mercado rele-ante2 esto contri!uye a la atomicidad del mercado2
adem5s es necesario anali"ar
/ue porcenta7e de ese uni-erso de oferentes o demandantes ocupa
cada uno2 /ue grado de
atomicidad e8iste en ese mercado y /ue posi!ilidad real de
acceso de nue-os agentes e8iste en
ese mercado.
?. Comportamiento de los su7etos en ese mercado o cu5l es el
funcionamiento dentro de ese
mercado2 se anali"a si act6an en forma independiente entre sí2 o
si act6an coludidos.
A. El resultado o!tenido2 nos tiene /ue lle-ar necesariamente a
dos elementos2 los cuales son
autonomía de los su7etos /ue participan en el mercado rele-ante2
asumen o no las decisiones
econmicas !5sicas2 e igualdad de los su7etos2 -erificar si todos
se encuentran en un plano de
igualdad de oportunidades2 de modo /ue tengan todos la misma
alternati-a de entrar y salir del
mercado li!remente2 y /ue por lo tanto no sean o!ligados a tomar
decisiones deri-adas de su
menor poder econmico.
hora !ien como se mencion anteriormente la li!re competencia2 es
el !ien 7urídico /ue la
autoridad y el legislador han definido necesario proteger para
el apropiado funcionamiento de los
mercados y frente a/uellas pr5cticas atentatorias a dicho !ien
7urídico /ue se pretende proteger2
hay di-ersas alternati-as para solucionar dichos pro!lemas2 así
se pueden agrupar de la siguiente
forma:
• Fomentar la competencia a tra-$s de la dictacin de leyes es
uno de los mecanismos /ue
tiene a la mano la autoridad para proteger la competencia2 con
ella el legislador puede
esta!lecer claramente el marco ideal en el cual se pueden
desarrollar los mercados2 al mismo
tiempo /ue puede esta!lecer sanciones para las pr5cticas
atentatorias contra la li!re
competencia. Por medio de este mecanismo2 la autoridad puede por
e7emplo2 dictar normas
/ue o!7eten las fusiones entre sociedades cuando ellas no sean
con-enientes para la
competencia en el mercado1.
1 En nuestra legislacin chilena2 el me7or e7emplo de este
instrumento es el Decreto Ley (G ?11
de 1@A2 dicho cuerpo normati-o es la !ase del derecho de la
li!re competencia en Chile2 !ase
/ue en -irtud de la Ley 1@.@11 /ue crea el +ri!unal de Defensa
de la Li!re Competencia -a a
sufrir modificaciones. En los Estados 'nidos e8iste una gran
cantidad de normas 7urídicas /ue
1A
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• Fomentar la competencia a tra-$s de la regulacin de la
conducta monoplica2 es necesario
no confundir legislacin con regulacin2 cuando se ha!la de
regulacin nos referimos
principalmente a la la!or de la autoridad administrati-a o
e7ecuti-a destinada a enmarcar en
un 5m!ito apropiado la conducta de los agentes econmicos en
mercados no competiti-os2 en
los denominados monopolios naturales. Este mecanismo de
resguardo del mercado no es
incompati!le con la legislacin y es propio de 5m!itos en los
cuales suele ha!er un solo
oferente por las condiciones propias del mercado. Ello suele
suceder en el 5rea de los
ser-icios2 como el agua pota!le2 la energía el$ctrica y
otros.
• En este tipo de situaciones lo /ue hace la autoridad es
super-igilar la determinacin del
precio /ue se co!ra por dicho ser-icio. ,eneralmente dicho
sector se somete a procesos de
fi7acin de precios o de tarifas a co!rar2 con el o!7eto de
e-itar /ue el oferente co!re precios
monoplicos por el ser-icio /ue otorga. La regulacin de la
autoridad se constituye2 de esta
forma2 en un mecanismo eficiente para proteger a los
consumidores y limitar la posi!le
accin a!usi-a de un oferente monoplico.
• tra-$s del desarrollo de la propiedad p6!lica todo ello con
relacin a la idea de la
autoridad de e-itar las conductas monoplicas. Para el presente
an5lisis2 ello implicaría /ue el
Estado asuma dentro de sus funciones2 el desarrollo de una
acti-idad econmica de car5cter
monoplico2 pero otorgando precios considerados por una
determinada autoridad central
como 37ustos3. Lo /ue sucede en este tipo de situaciones es /ue
la autoridad2 en -e" de
regular un monopolio natural2 con-iene para el caso particular
/ue el Estado asuma un rol de
oferente en un mercado con el o!7eto de e-itar /ue el
monopolista natural tenga precios
a!usi-os en el mercado. Ello2 sin em!argo2 no garanti"a /ue el
propio Estado no pueda
a!usar de dicho monopolio natural. Claramente2 $sta no es una
opcin ra"ona!le en la
opinin de di-ersos autores1. Para muchos esta alternati-a es una
posi!ilidad retrgrada2 la
mayoría de los economistas prefiere e-itar esta forma de accin
del Estado y estima
con-eniente entregar este tipo de ser-icio a los pri-ados con un
marco regulatorio apropiado.
Consideran /ue los pri-ados ser5n m5s eficientes /ue el sector
p6!lico2 lo /ue se traducir5 en
definiti-a en un !eneficio para los demandantes y para la
economía en general.
• (o hacer nada opuesto m5s !ien a una forma de promo-er
la competencia y e-itar las fallas
de ella2 hay /uienes creen /ue los defectos de los mercados son
menores /ue los defectos de
regulan la materia2 /ui"5s las tres normas m5s importantes /ue
regulan la materia son la Sherman
ct2 la Clayton ct y la Federal +rade Commission ct2 7unto a
otros te8tos legales esta!lecenlos criterios a seguir y otorgan
competencia a organismos t$cnicos para /ue analicen el
desarrollo
de los mercados y la reali"acin de potenciales
transacciones.
1 En ese sentido Li"ana2 Claudio2 *evista !hilena de
+erecho2 =ol.?@ (GA2 ??2 p. 911.
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la legislacin y la regulacin pueden producir. Por ello2 estiman
como alternati-a
con-eniente2 el no tomar acciones en ese sentido y de7ar /ue el
mercado se autorregule.
$*+ VISI-NES EC-N-.ICAS RESPECT- DE LA
C-NCENTRACI-N DE .ERCAD-
Los elementos de car5cter econmico /ue influyen en la decisin de
cmo legislar y regular la
li!re competencia encuentran respuesta en la -isin econmica de
cada país en la materia2 por
ello es necesario conocer y entender las -isiones de las
principales escuelas de economía so!re
este respecto.
a #na Perspectiva de $ibre Mercado. La posicin de la
escuela de 3li!re mercado3 propone /ue
las fuer"as li!res del mercado producen la me7or asignacin de
los recursos econmicos /ue los
me7ores e7ecutores2 esto es2 /uienes alcan"an los costos m5s
!a7os yQu ofrecen el -alor m5s alto a
los consumidores so!re-i-ir5n /ue las grandes compa4ías y los
mercados concentrados son a
menudo necesarios para promo-er la inno-acin tecnolgica y
producir economías de escala y
/ue a/uellos potenciales entrantes se encuentran siempre
preparados para entrar al mercado si las
empresas en el mercado crecen lenta e ineficientemente o si no
son capaces de cumplir con los
re/uerimientos de los consumidores. Esta escuela tam!i$n
sostiene /ue el mercado opera me7or
si se le de7a funcionar solo y /ue la regulacin gu!ernamental de
casi cual/uier tipo afectar5
ad-ersamente el funcionamiento de la li!re competencia.
b #na %isión !entrista. La escuela 3centrista3 sostiene /ue el
tama4o y distri!ucin de las
empresas en el mercado no afecta2 generalmente2 la intensidad de
la competencia en el mercado.
Sin em!argo2 cuando un mercado es altamente concentrado2 es m5s
pro!a!le /ue las empresas
tiendan a una colusin encu!ierta y a una interdependencia
anticompetiti-a. l igual /ue los
economistas de li!re mercado2 los centristas estiman /ue las
fusiones casi siempre producen
eficiencia. (o o!stante2 pueden llegar a sostener /ue una
potencial ley de fusiones se encuentra
7ustificada por la teoría econmica. %asados en sus
conclusiones relati-as a mercados altamente
concentrados2 una ley de fusiones desde su perspecti-a de!iera
centrarse en la posi!ilidad de /ue
una fusin podría producir o pro!a!lemente tendería a producir2
un mercado altamente
concentrado y los efectos de a/uello en el mercado
rele-ante.
c #na %isión &structuralista Moderada. La posicin de esta
escuela postula /ue un mayor
n6mero de competidores efecti-os resulta en una mayor presin
hacia a!a7o en el precio2 en una
mayor di-ersidad de ideas e inno-acin y en un mayor incenti-o
para minimi"ar costos. +am!i$n
sostiene /ue un mercado competiti-o ser5 m5s sensi!le frente a
los intereses de los consumidores
por la -ía de traspasar los ahorros de costos al
consumidor. la in-ersa2 estiman /ue2 en un
mercado concentrado2 las grandes empresas tienden a co!rar
precios m5s altos y o!tener
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utilidades m5s altas sin traspasar los ahorros de costo a los
consumidores. /uellos /ue sostienen
esta posicin podrían fa-orecer una potencial ley de fusiones.
Pueden tener -isiones /ue -arían
acerca de la rele-ancia de una defensa de la eficiencia. lgunos
podrían reconocer realidades
sociales y econmicas y sacrificar los n6meros hacia economías de
escala significati-as2 mientras
otros podrían estar m5s preocupados con un mayor n6mero de
competidores efecti-os y2 por lo
tanto2 limitar o eliminar una 7ustificacin de economía de escala
para una fusin.
d #n Punto de %ista &structuralista &stricto. Esta
posicin cree /ue la competencia est5
directa e in-ersamente relacionada con la concentracin. +am!i$n
creen /ue el ahorro de costos
de una empresa indi-idual a tra-$s de una fusin usualmente no
aumenta la eficiencia o !eneficia
al p6!lico. l contrario2 sostienen /ue una fusin /ue aumente la
concentracin en una industria
consolida el poder de la empresa fusionada por so!re las
empresas m5s pe/ue4as en el mercado2
haci$ndose m5s difícil para ellas competir2 y a menudo impide
las nue-as entradas al mercado2
haci$ndolo menos atracti-o a las empresas m5s pe/ue4as.
,eneralmente -en a un gran n6mero
de compa4ías en una industria como una fuer"a democr5tica /ue
dispersa el poder2 iguala las
oportunidades de negocios y entrega la me7or calidad y los
productos de m5s !a7o costo a los
consumidores.
2*+ C-NSIDERACI-NES EC-N-.ICAS RESPECT- DE LA
INTERACI-N DE S-CIEDADES
La finalidad principal de las operaciones de fusin2 ad/uisicin o
compra glo!al de acti-os y
pasi-os2 consiste en la concentracin empresarial. +al
o!7eti-o est5 ligado a las modalidades
econmicas de integracin hori"ontal y -ertical1>. Por la
primera de ellas2 el empresario procura
integrarse con otros /ue tengan por o!7eto acti-idades econmicas
iguales o seme7antes a las /ue
este reali"a. Esta modalidad de concentracin le permite al
empresario así integrado2 o!tener una
posicin m5s slida dentro del mismo ramo de acti-idad
econmica ;produccin2 distri!ucin o
comerciali"acin de determinado !ien o ser-icio
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de las /ue cumple2 la /ue propende a la integracin por e7emplo2
produccin de insumos2
manufactura2 transporte2 distri!ucin y comerciali"acin. PatricN
,aughan se4ala /ue la
integracin -ertical comprende la ad/uisicin de firmas /ue est5n
!ien cerca de la fuente de
suministro o pr8ima al consumidor final.
hora !ien2 las !ondades econmicas de las operaciones de
integracin 1@2 so!re las /ue e8iste
alg6n grado de contro-ersia?2 han sido se4aladas desde hace
tiempo por las doctrinas
econmicas y 7urídicas comparadas?1. +ales -enta7as se relacionan
esencialmente con los
!eneficios /ue se o!tienen por el me7oramiento de la
eficiencia econmica asociada con la tesis
de las economías de escala. De acuerdo con Samuelson2 al
aumentar la escala de operaciones2 es
decir2 aumentar todos los factores de produccin al mismo tiempo
y en la misma proporcin el
producto de!e aumentar m5s /ue proporcionalmente.
1@ En sentido econmico2 el t$rmino fusin suele a!arcar
todas las operaciones /ue condu"can a
una efecti-a integracin empresarial2 !ien por -ía de creacin de
nue-as sociedades2 a!sorcin2
ad/uisicin mayoritaria de participaciones de capital2 compra de
acti-os y pasi-os2 o cual/uiera
otro seme7ante. De acuerdo con Solomon2 en todos los casos
referidos 3el efecto pr5ctico de la
operacin es id$ntico3. Solomon2 Leis2 !orporations, Eamples and
Eplanations, Segunda
edicin2 %oston Little2 %ron and Co2 1@@02 p. 9?. En este mismo
sentido suele definirse la
fusin para efectos de la regulacin de la competencia en derecho
comparado tal es el caso de
Colom!ia2 tal es el alcance de las normas contenidas en la ley
199 de 1@9@ y los decretos ?19A
de 1@@? y ? de ?2 respecto de las operaciones /ue re/uieren
autori"acin gu!ernamental
pre-ia. El mismo alcance es notorio en la legislacin
comunitaria europea ;reglamento 00 de ?1de diciem!re de 1@>@@
y de la Canadiense de 1@>9 ;seccin @1
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En síntesis2 lo /ue la o!ser-acin empírica demuestra a menudo es
/ue al causarse un incremento
en escala glo!al de operaciones2 la produccin crecer5 en mayor
medida /ue el aumento
proporcional de los factores de produccin??. M5s
modernamente se ha!la la t$sis econmica de
la dimensión óptima de la empresa2 por cuyo efecto se pretende
e8plicar una racionali"acin de
los recursos producti-os /ue ha de conducir a una mayor
renta!ilidad. Parad7icamente esta
teoría sir-e tam!i$n para 7ustificar la e8istencia de las
operaciones de escisin societaria2 por las
ra"ones contrarias a las /ue se aducen respecto de la
fusin?A.
En Espa4a un sector doctrinal se4ala /ue el aumento indefinido
del tama4o de la empresa2 por
ende una fusin2 no es compati!le con el concepto de dimensin
ptima. M5s all5 de esta
dimensin2 las economías /ue originan la gran escala desaparecen2
produci$ndose un aumento en
los costos totales medios y una rigide" de la estructura2 /ue
hace /ue el rendimiento comparati-o
de la empresa disminuya.
Es muy interesante la in-estigacin empírica reali"ada por #onald
J. ,ilson2 en relacin con los
distintos ciclos de fusiones en Estados 'nidos2 1era fase
1>@I1@92 ?da fase 1@?I1@?>2 y en
una Aera fase 1@I1@1. Dicho in-estigador sostiene /ue2 "en
contra de la opinión popular,
relativamente pocas fusiones parecen haber tenido como obetivo
la monopoli%ación del
mercado. &a ola de conglomerados de la d/cada de los 01 no
tuvo prácticamente ning2n efecto
sobre la concentración del mercado ni produo una
concentración económica agregada" ?A
. )trosfactores mencionados por el autor son los siguientes:
1. El deseo de o!tener ganancias especulati-as con el incremento
del -alor de las acciones en el
mercado
?? Los !eneficios de la produccin de gran escala suelen
relacionarse con la concepcin
econmica seg6n la cual ha de d5rsele pre-alencia a la capacidad
de competir en condiciones
eficientes2 en lugar de proihar sistemas de proteccin de
pe/ue4as o medianas unidades
empresariales. Se estima2 de acuerdo con esta t$sis /ue la
integracin de empresas facilita el
acceso a los denominados mercados globales. Samuelson2
Paul2 Econom)a, Edicin n6mero 112
M$8ico2 McgraIill2 1@>A2 p. ?. La concepcin no es2 ni mucho
menos2 nue-a. Ba ,arrigues
/ue el fenmeno de la concentracin como puede suponerse no es
de!ido a la casualidad2 sino
/ue tiene como fundamento causas perfectamente e8plica!les. En
efecto2 la e8istencia de
mercados territoriales cada -e" m5s e8tensos y con capacidad de
consumo cada -e" mayor e8ige2
como es lgico2 la creacin de mayores unidades de produccin2 /ue
permitan apro-echar al
m58imo las -enta7as deri-adas de la e8tensin del mercado.
,arrigues2 Joa/uín2 !urso de +erecho (ercantil, tomo -- 2
D$cima edicin2 1@>2 p. A1.
?A #onald J. ,ilson2 ome of the essencials of Finance and
-nvestment 2 (e BorN2 Foundation
Press2 1@@A2 p. 1@.
?0 &!idem2 p. 1@.
1>
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?. El apro-echamiento de cam!ios en la infraestructura econmica
;estos cam!ios dieron origen
a nue-as definiciones del mercado y a nue-as tecnologías de
produccin y distri!ucin
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+am!i$n PatricN . ,aughan2 se refiere a moti-aciones de la
fusin2 tales como la e8pansin
territorial2 la !6s/ueda de sinergia2 la di-ersificacin de
acti-idades2 factores de índole financiera
y moti-os tri!utarios?.
&*+ LA FUSI-N DE S*A FRENTE A LA LEISLACI-N
ANTI.-N-P-LI-S EN CHILE
En nuestro país se puede apreciar una fuerte tendencia de las
empresas2 y m5s específicamente
las sociedades annimas a fusionarse para competir de una me7or
forma2 por ello resulta
necesario la e8istencia de un control pre-enti-o de estas
operaciones para /ue no se configure un
atentado a la li!re competencia2 control /ue e8iste en nuestro
país2 el cual se lle-a!a a ca!o por
los rganos encargados de proteger la li!re competencia2 /ue
se4ala!a el Decreto Ley ?11 de
1@A m5s conocido como la 3Ley ntimonopolios3.
La legislacin /ue protege la li!re competencia es la garantía
m5s importante /ue tiene el sistema
social de mercado2 ello por/ue la li!ertad a!soluta es su mayor
enemiga2 ya /ue la li!ertad se
autodestruye cuando no tiene límites /ue aseguren a todos y cada
uno de los miem!ros de la
sociedad el e7ercicio de su propia cuota de li!ertad
econmica.
El origen de la proteccin de la li!re competencia es la
legislacin anti trush pro-eniente delderecho anglosa7n2
especialmente de la legislacin estadounidense.
La proteccin de este !ien 7urídico tiene por o!7eto considerar
la igualdad 7urídica de los su7etos
/ue componen un determinado mercado2 en la toma de decisiones y
a su -e" el li!re ingreso y
salida a este mismo.
El rango 7er5r/uico /ue tienen en Chile las normas /ue protegen
la li!re competencia seg6n la
disposicin se8ta transitoria del mismo Decreto (R ?11 es de un
Decreto Supremo2 sin em!argo2
respecto de su contenido es una norma de car5cter legal y por
ende tiene la 7erar/uía de una ley
su!ordinando a ella todas las normas de rango inferior.
? ,aughan2 PatricN 2 (ergers, 6cquisitions and
!orporate *estructuring 2 (e BorN2 1@@2 p.
10.?> La Ley 1@.@11 en su disposicin primera transitoria
se4ala en su inciso 1G "&a presente ley
entrará en vigencia transcurridos noventa d)as desde su
publicación en el diario oficial" .
?
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Esta legislacin tenía un do!le o!7eti-o2 sancionar
situaciones potenciales a6n sin intencin
monoplica y las /ue efecti-amente atenten contra sus normas2 por
lo tanto2 era una ley
fuertemente represi-a.
Sin em!argo2 el ? de octu!re de ?A se promulga la ley /ue crea
el +ri!unal de Defensa de la
Competencia2 ley /ue se pu!lica en el diario oficial el 10 de
no-iem!re de ?A ?>2 ley /ue -iene a
cam!iar el estatuto 7urídico /ue protegía la li!re competencia2
es decir2 modifica el Decreto Ley
?112 dicha modificacin surge en respuesta a los cam!ios
ocurridos en la estructura econmica
del país con la entrada en -igencia de di-ersos acuerdos
comerciales2 los /ue lle-an a la
necesidad de perfeccionar el estatuto 7urídico de las normas
so!re defensa de la li!re
competencia2 en -irtud del aumento de la participacin pri-ada en
sectores !5sicos y típicamente
estatales la creciente ola de fusiones y alian"as de negocios en
el 5m!ito mundial2 creando
grandes conglomerados de negocios la insercin de Chile en la
economía glo!al2 así como el
impacto de estos cam!ios so!re los agentes econmicos.
?
?1
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CP&+'L) &&&. (L&S&S DE L
LE,&SLC&)(
H'E SE E(C#,% DE P#)+E,E# L L&%#E
C)MPE+E(C& E( C&LE D.L. ?112 C)(
#ELC&)( L C)(+#)L P#E=E(+&=) DE L
F'S&)( DE S)C&EDDES ()(&MS
Es necesario acotar2 como ya ha sido mencionado con anterioridad
/ue dicho decreto ley 3?1132
se modific en -irtud de la ley 1@.@112 ley /ue en mar"o del ?0
comen"ar5 a surgir efectos
pr5cticos2 en el sentido /ue ser5 plenamente aplica!le en
desmedro del decreto ley 3?1132 pero
sin em!argo las Comisiones Pre-enti-as y la #esoluti-a
su!sistir5n2 y continuar5n conociendo
los asuntos sometidos a su consideracin2 hasta la instalacin del
+ri!unal de Defensa de la Li!re
Competencia?@.
Por ende2 se proceder5 a reali"ar un an5lisis del Decreto Ley
?112 estatuto 7urídico /ue era el
encargado de proteger la li!re competencia en Chile2 an5lisis
/ue nos lle-ar5 a determinar si
efecti-amente reali"a!a o no un control pre-enti-o de fusiones
de sociedades annimas.
)*+ (IEN 7URIDIC- PR-TEID-
Como ya se ha mencionado con anterioridad y se e8plic en
detalle2 la li!re com"etencia es el
!ien 7urídico llamado a proteger en -irtud del Decreto Ley
3?1132 por lo tanto toda fusin de
sociedades annimas /ue constituya un atentado a dicha li!re
competencia2 entendi$ndose /ue
esto ocurre cuando la fusin es conducente a potenciar o fomentar
un a!uso de posicin
dominante en cual/uiera de sus formas por parte de la sociedad
resultante de la fusin.
$*+ A.(IT- DE APLICACI-N DEL DECRET- LE3 N8 $))
ay /ue distinguir en el Decreto Ley (R ?11 tres 5m!itos de
aplicacin:
1. m!ito de aplicacin territorial lo /ue implica /ue este
decreto es aplica!le2 en -irtud del
artículo 10 del Cdigo Ci-ilA2 a todos los ha!itantes de la
#ep6!lica incluso los e8tran7eros2 a los
?@ sí lo se4ala el inciso ?G de la disposicin primera
transitoria de la ley 1@.@11.
A rtículo 10 del Cdigo Ci-il 3La ley es o!ligatoria para
todos los ha!itantes de la #ep6!lica2
incluso los e8tran7eros.3
??
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acuerdos o con-enciones /ue se hayan cele!rado en el e8tran7ero
en la medida /ue produ"can
efectos en Chile adem5s de su aplicacin en todo el territorio de
la #ep6!lica.
?. m!ito de aplicacin personal podemos decir /ue el Decreto Ley
(R ?11 por la estructura del
tipo formulado en el artículo primero es amplísimo2 en este
sentido a!arca personas naturales o
7urídicas2 de derecho p6!lico y pri-ado2 nacionales o
e8tran7eras con la sal-edad del 5m!ito de
aplicacin territorial2 sin per7uicio2 de /ue se considere la
aplicacin de la norma en forma
distinta dependiendo del tipo de persona a la cual se
aplica.
A. m!ito de aplicacin material tenemos /ue distinguir
!5sicamente dos situaciones:
I. En donde su!distinguimos:
A. 'na figura gen/rica /ue est5 contenida
!5sicamente en el artículo 1 inciso 1R el que eecute
o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que tienda a impedir
la libre competencia dentro del pa)s en las actividades
económicas, tanto en las de carácter
interno como en las relativas al comercio eterior, será penado
con presidio menor en
cualquiera de sus grados7.
En este inciso 1R del artículo 1 encontramos un ilícito
econmico2 /ue se distingue del ilícito
penal en los siguientes aspectos:
a< Di-ersos criterios de 7u"gamiento toda -e" /ue los
elementos su!7eti-os del tipo penal no
tienen incidencia en el ilícito econmico2 sí lo tienen para
determinar el ilícito penal.
!< Distinto tri!unal competente para conocer mientras
/ue para el ilícito econmico el +ri!unal
competente es la Comisin #esoluti-a2 en materia penal lo son los
+ri!unales )rdinarios de
Justicia.
c< Procedimiento aplica!le el procedimiento ante la Comisin
#esoluti-a es di-erso al
procedimiento aplicado a ilícitos penales.
d< Distinto regímenes de sanciones el ilícito penal contempla
sanciones corporales2 la comisin
del ilícito econmico contempla una -ariada gama de sanciones2
/ue -an desde a/uellas
simplemente pre-enti-as a a/uellas efecti-amente 3reparadoras3
del da4o causado.
Ca!e precisar /ue este ilícito econmico no necesariamente ser5
ilícito penal.
&lícito econmico: desde un punto de -ista material
apreciaremos dos aspectos
?A
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1. La forma de e7ecucin de las conductas , en /ue nos
-amos a referir en forma general a e7ecutar
o cele!rar cual/uier hecho2 acto2 con-encin o ar!itrio.
?. Los -er!os rectores e7ecutar o cele!rar nos presentan una
disyuncin. Mientras el -er!o
e7ecutar se refiere a hechos o actos o ar!itrios descritos en la
norma2 el -er!o cele!rar se refiere a
la forma contractual de la con-encin2 así hechos2 actos y
ar!itrios se e7ecutan y las
con-enciones se cele!ran.
!ondiciones de ilicitud.
Estas conductas tienen /ue tender a impedir la li!re competencia
o tener por finalidad eliminar2
restringir dicha competencia.
Estas e8presiones han sido interpretadas !a7o un criterio
do!lemente o!7eti-o tanto desde el
punto de -ista del su7eto /ue e7ecuta el acto como del
resultado o!tenido no siendo necesario /ue
el indi-iduo haya /uerido pro-ocar el resultado2 esto es atentar
contra la li!re competencia2 ya
/ue no se re/uiere /ue se produ"ca un atentado contra la li!re
competencia para /ue sea
sancionado2 !asta /ue sea potencial2 siendo un refle7o del
sistema pre-enti-o y represi-o de las
normas contenidas en el Decreto Ley (R ??1.
Esta finalidad o resultado in-olucra necesariamente impedir2 /ue
lo entendemos como sinnimo
de e-itar o entra!ar la li!re competencia2 entorpecer /ue
in-olucra la li!re competencia2 eliminar
en cuanto suprime la li!re competencia y restringir en donde se
limita la li!re competencia.
El artículo ? del Decreto Ley (R ?11 en sus letras a< a e<
inclusi-e contempla las figuras
e7emplificadoras del artículo 1.
(* La figura residual contenida en el artículo ? letra
f< 'ara los efectos previstos en el caso
anterior se considerarán entre otros, como hechos, actos o
convenciones que tienden a impedir
la libre competencia los siguientes9
f: En general, cualquier otro arbitrio que tenga por
finalidad eliminar, restringir o
entorpecer la libre competencia7.
II* Por otro lado tenemos la figura denominada a!uso de situacin
monoplica contenida en:
a9 El artículo inciso 1R para la prevención, investigación,
corrección y represión de
los atentados a la libre competencia o de los abusos en que
incurra quien ocupe una situaciónmonopólica, aun cuando no fueren
constitutivo de delito habrá los siguientes organismos y
servicios"9
a: &as comisiones 'reventivas *egionales
?0
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b: &a comisión 'reventiva !entral
c: &a !omisión *esolutiva
d: &a Fiscal)a ;acional Económica7.
!9 El artículo > letra c se refiere a la posicin
dominante2 e8presin
m5s acertada /ue la utili"ada por nuestro legislador ya /ue
omnicomprensi-a de toda a/uella
situacin /ue impli/ue imperfeccin en el mercado.
Si !ien la ley no define la figura de a!uso de situacin
monoplica esto ha permitido /ue la
7urisprudencia de la Comisin #esoluti-a haga de esta
e8presin mucho m5s amplia y
comprensi-a de todas a/uellas situaciones /ue afectan al
mercado2 como lo son el duopolio2
oligopolio2 monopsonio2 duopsonio y oligopsonio2 lo /ue
significa /ue no slo podemos
interpretar dicha e8presin como el predominio de un solo
oferente en el mercado.
Los re/uisitos de ilicitud /ue aca!amos de re-isar -an en ra"n
del !ien 7urídico protegido por
esta legislacin /ue es la li!re competencia.
?9
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2*+ -RAN-S ENCARAD-S DE EFECTUAR UN C-NTR-L
PREVENTIV- DE LA FUSI-N DE S-CIEDADES
AN-NI.AS
Como ya se se4al anteriormente2 el artículo del Decreto Ley ?11
A12 se4ala a los rganos
encargados de efectuar un control pre-enti-o de la fusin de
sociedades annimas con relacin a
los atentados /ue puedan pro-ocar en contra de la li!re
competencia.
• Las Comisiones Preentias Re:ionales* Las Comisiones
Pre-enti-as #egionales son
organismos encargados de pre-enir2 in-estigar y corregir los
atentados a la li!re competencia
o los a!usos en /ue incurra /uien ocupe una situacin monoplica2
a6n cuando no fueren
constituti-os de delito2 en el 5m!ito de su respecti-a
regin.
Inte:rantes de las Comisiones Preentias Re:ionales* De acuerdo
al artículo del D.L. (R
?112 en cada capital de regin e8istir5 una Comisin Pre-enti-a
#egional2 /ue estar5 integrada
por las siguientes personas:
a< El Secretario #egional Ministerial de Economía2 /ue la
presidir5
!< 'n miem!ro designado por el &ntendente
#egional
c< 'n profesional uni-ersitario designado por el Conse7o
#egional
d< 'n representante de las Juntas de =ecinos2 elegido por los
Presidentes de Juntas de =ecinos de
la ciudad capital de la regin2 en reunin especialmente con-ocada
por el correspondiente Fiscal
#egional.
El integrante mencionado en la letra a< precedente ser5
reempla"ado2 en caso de ausencia o
impedimento2 por su su!rogante legal. #especto de los dem5s
integrantes de!er5 designarse un
titular y un suplente2 /uienes permanecer5n dos a4os en sus
cargos.
A1 El artículo inciso 1R para la prevención,
investigación, corrección y represión de los
atentados a la libre competencia o de los abusos en que incurra
quien ocupe una situación
monopólica, aun cuando no fueren constitutivo de delito habrá
los siguientes organismos y
servicios"9
a: &as comisiones 'reventivas *egionalesb: &a comisión
'reventiva !entral
c: &a !omisión *esolutiva
d: &a Fiscal)a ;acional Económica7.
?
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En ausencia del Presidente titular o suplente2 la Comisin ser5
presidida por el integrante2 titular
y un suplente2 /ue le siga en el orden de precedencia
esta!lecido en este artículo2 /ue se
encuentre presente.
El /urum para sesionar ser5 de tres miem!ros2 a lo menos2 y los
acuerdos se adoptar5n por
simple mayoría. En caso de empate2 decidir5 el -oto de /uien
presida.
Funciones ; Atri!uciones de Las Comisiones Preentias
Re:ionales*
a< !sol-er consultas acerca de los actos o contratos
e8istentes /ue podrían infringir las
disposiciones de la presente ley
!< Pronunciarse respecto de las consultas /ue se
formulen so!re actos o contratos /ue se
propongan e7ecutar o cele!rar en cuanto puedan alterar la
li!re competencia
c< =elar por/ue dentro de su respecti-a 7urisdiccin se
mantenga el 7uego de la li!re competencia
y no se cometan a!usos de una situacin monoplica2 pudiendo
conocer de oficio o a peticin de
cual/uiera persona2 de toda situacin /ue pudiera alterar dicho
li!re 7uego o constituir esos
a!usos2 y proponer los medios para corregirla
d< #e/uerir de la Fiscalía la in-estigacin de los actos
contrarios a la li!re competencia o /ue
pudieren constituir a!usos de una situacin monoplica
e< Solicitar la cola!oracin de cual/uier funcionario de los
organismos o ser-icios p6!licos de
las empresas2 entidades o sociedades en /ue el Estado tenga
directa o indirectamente2 aporte2
representacin o participacin2 y de las municipalidades
f< #esol-er2 a peticin de la Fiscalía2 las medidas
pre-enti-as de:
1.I Suspender2 hasta por el t$rmino de /uince días2 la aplicacin
de con-enios de reparto de
cuotas de produccin2 de distri!ucin y "onas de mercado o de
cual/uiera otra índole /ue
pudieren configurar fundadamente alguna de las acciones
descritas en los artículos 1R y ?R.
Esta suspensin podr5 ser reno-ada2 por una sola -e" e igual
pla"o2 a re/uerimiento del Fiscal.
?. I Fi7ar dentro de su "ona 7urisdiccional precios m58imos a
los !ienes y ser-icios o!7eto de
in-estigacin2 por un pla"o hasta de /uince días2 prorroga!le por
la propia Comisin en
resolucin fundada2 por igual período2 y
g< re/uerimiento del Fiscal2 solicitar del Ministerio de
Economía2 Fomento y #econstruccin o
de cual/uier otro organismo o ser-icio p6!lico el e7ercicio de
sus facultades reguladoras de la
?
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acti-idad econmica2 con car5cter pre-enti-o2 a fin de impedir
los efectos per7udiciales de los
actos /ue se in-estigan.
Si la materia sometida al conocimiento de la Comisin Pre-enti-a
#egional tu-iere car5cter
nacional o se refiriese a m5s de una regin2 $sta de!er5
a!stenerse de su conocimiento y en-iar
los antecedentes a la Comisin Pre-enti-a Central.
• Comisión Preentia Central* l igual /ue las Comisiones
Pre-enti-as #egionales2 es un
organismo encargado de pre-enir2 in-estigar y corregir los
atentados a la li!re competencia o
los a!usos en /ue incurra /uien ocupe una situacin monoplica2
a6n cuando no fueren
constituti-os de delito.
Inte:rantes de la Comisión Preentia Central*
La Comisin Pre-enti-a Central est5 integrada por:
a< 'n representante del Ministro de Economía2 Fomento y
#econstruccin2 /ue la preside
!< 'n representante del Ministro de acienda
c< Dos profesores uni-ersitarios2 a!ogado e ingeniero
comercial2 respecti-amente2 designados
por el Conse7o de #ectores2 y
d< 'n representante de las Juntas de =ecinos2 elegido por los
Presidentes de 'niones Comunales
de Juntas de =ecinos de la #egin Metropolitana en reunin
especialmente con-ocada al efecto
por el Fiscal (acional Econmico.
Las autoridades y organismos respecti-os de!en designar un
representante titular y otro suplente2
/uienes permanecen dos a4os en sus cargos.
En ausencia del Presidente titular o suplente2 la Comisin es
presidida por el integrante2 titular o
suplente2 /ue le sigue en el orden de precedencia2 /ue se
encuentre presente.
Funciones ; Atri!uciones de la Comisión Preentia Central*
Seg6n el artículo 11 del
Decreto Ley (R ?112 3La Comisin Pre-enti-a Central actuar5 como
Comisin Pre-enti-a para la
#egin Metropolitana de Santiago2 con todas las atri!uciones
conferidas por el artículo octa-o.
Le corresponder5 especialmente2 conocer de todos a/uellos actos
o situaciones /ue2
comprendidos en dicho artículo2 tengan car5cter nacional o se
refieran a m5s de una regin3 A?.
A? Por lo tanto las tri!uciones de la Comisin Pre-enti-a
Central2 ser5n las mismas /ue a/uellas
de la Comisin #egional2 siempre /ue tengan car5cter nacional o
se refieren a m5s de una regin.
?>
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• Comisión Resolutia* Es el +ri!unal de la Competencia de Chile2
destinado a reprimir los
atentados a la li!re competencia. Como organismo m58imo tiene la
superintendencia
directi-a y correccional so!re las Comisiones Pre-enti-as. Est52
a su -e"2 su7eta a la
superintendencia de la Corte Suprema respecto de las
resoluciones /ue dicte2 ante la cual los
afectados2 incluyendo al Fiscal (acional Econmico2 pueden
enta!lar recursos.
La Comisin #esoluti-a tiene amplias atri!uciones2 las /ue e7erce
mediante un procedimiento
reglado en la ley. Puede conocer de oficio o a re/uerimiento de
la Fiscalía2 de cual/uier situacin
/ue se estime contraria a la li!re competencia y puede2 frente a
estos re/uerimientos2 in-estigar
por sí misma2 con las m5s amplias atri!uciones2 incluida
la de re/uerir el au8ilio de la fuer"a
p6!lica.
Inte:rante de la Comisión Resolutia* De acuerdo a lo estipulado
al artículo 1 del Decreto
Ley (R ?112 la Comisin #esoluti-a est5 integrada por las
siguientes personas:
a< 'n Ministro de la Corte Suprema2 designado por este
+ri!unal2 /ue la preside.
!< 'n Jefe de Ser-icio2 designado por el Ministro de
Economía2 Fomento y #econstruccin.
c< 'n Jefe de Ser-icio2 designado por el Ministro de
acienda
d< 'n Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de una 'ni-ersidad con sede en
Santiago2 y
e< 'n decano de una Facultad de Ciencias Econmicas de una
'ni-ersidad con sede en Santiago.
En caso de impedimento de la persona indicada en la letra a
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a< Conocer de oficio o a solicitud del Fiscal2 las
situaciones /ue pudieren constituir infracciones
al Decreto Ley (R ?11 in-estigando a su respecto2 con las m5s
amplias atri!uciones2 incluida la
de re/uerir el au8ilio de la fuer"a p6!lica2 incluso con
facultad de allanamiento y
descerra7amiento2 la /ue ser5 concedida sin m5s tr5mite
pronunciarse respecto de las mismas
situaciones y adoptar2 en cada caso2 si fuere necesario2 una o
m5s de las siguientes resoluciones:
1< Modificar o poner t$rmino a los actos2 contratos2
con-enios2 sistemas o acuerdos /ue sean
contrarios a las disposiciones de la ley
?< )rdenar la modificacin o disolucin de las sociedades2
corporaciones y dem5s personas
7urídicas de derecho pri-ado /ue hu!ieren inter-enido en
los actos2 contratos2 con-enios2
sistemas o acuerdos a /ue se refiere el n6mero anterior
A< Declarar la inha!ilidad temporal de los responsa!les para
ocupar cargos directi-os en colegios
profesionales o instituciones gremiales2 la /ue podr5
regularse de uno a cinco a4os
0< plicar multas a !eneficio fiscal hasta por una suma
e/ui-alente a die" mil unidades
tri!utarias.
Las multas se regular5n prudencialmente2 seg6n sea el capital en
giro o la capacidad econmica
del infractor y la gra-edad de la infraccin.
9< )rdenar al Fiscal (acional Econmico el e7ercicio de la
accin penal respecto de los delitos a
/ue se refieren los artículos 1R y ?R del Decreto Ley (R ?11
!< Dictar instrucciones de car5cter general a las
cuales de!er5n a7ustarse los particulares en la
cele!racin de actos o contratos /ue pudieran atentar contra la
li!re competencia
c< &nformar de acuerdo con los artículos 0R y 9R del
Decreto Ley (R ?11
d< #e/uerir la modificacin o derogacin de los preceptos
legales y reglamentarios a /ue se
refiere el inciso final del inciso 9R del Decreto Ley (R ?11
e< Conocer de la reclamacin a /ue se refiere el artículo @R
y2 de oficio o a peticin de cual/uier
interesado2 de los diferendos /ue se produ"can entre dos o m5s
Comisiones Pre-enti-as2 en
especial cuando se emitan pronunciamientos distintos so!re una
misma materia
f< Esta!lecer de oficio o a peticin de parte2 y pre-io
informe del Ministerio del +ra!a7o y
Pre-isin Social2 fechas distintas de negociacin colecti-a para
empresas de una misma rama de
acti-idad2 a fin de e-itar /ue negociaciones en una misma fecha
en distintas empresas puedan
conducir a una situacin monoplica. Copia de esta resolucin se
remitir5 a la Direccin del
+ra!a7o2 la /ue de!er5 notificarla a los afectados
A
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g< Las dem5s /ue se4alen las leyes.
• Fiscal/a Nacional EconómicaAA* La Fiscalía (acional Econmica
es un Ser-icio Pu!lico2
descentrali"ado2 con personalidad 7urídica y patrimonio propio2
encargado de -elar por la
li!re competencia. Su funcin principal es la de in-estigar todo
hecho2 acto o con-encin /ue
tienda a impedir2 eliminar2 restringir o entorpecer la
competencia econmica en los mercados
y2 cuando lo estime procedente2 someter el resultado de sus
in-estigaciones al conocimiento
de las Comisiones #esoluti-a o Pre-enti-as2 a fin de /ue $stas2
en el e7ercicio de sus
atri!uciones2 adopten las medidas2 pre-enciones o sanciones
adecuadas para e-itar o reparar
los efectos anticompetiti-os de las conductas o hechos
in-estigados.
La Fiscalía (acional Econmica tiene su sede en Santiago. Est5 a
cargo de un funcionario
denominado Fiscal (acional Econmico2 de la e8clusi-a confian"a
del Presidente de la
#ep6!lica2 a /uien le corresponde e7ercer tanto la 7efatura
superior como la representacin
7udicial y e8tra7udicial del Ser-icio. El Fiscal (acional
Econmico2 en el e7ercicio de sus
funciones2 es independiente de todas las autoridades y
tri!unales ante los cuales act6e. dem5s2
preside la Comisin (acional de Distorsiones e integra la
Junta (acional de duanas2 tri!unal de
segunda instancia de las causas aduaneras.
Funciones ; Atri!uciones de la Fiscal/a Nacional Económica*
Seg6n el artículo ? del Decreto
Ley (R ?112 son atri!uciones y de!eres del Fiscal (acional
Econmico:
AA La primera ley chilena /ue esta!lece normas para
fomentar la li!re competencia industrial y
comercial es la Ley (G 1A.A92 del a4o 1@9@2 /ue incorpor normas
relati-as a la competencia en
su +ítulo =2 artículos 1? a 1>?.
En ella2 entre otras materias2 se crea una Comisin denominada
3Comisin ntimonopolios3
para e7ercer las facultades sancionadoras y de control /ue
la propia ley le otorga!a.
Posteriormente2 se cre una Fiscalía destinada a ser-ir de apoyo
t$cnico a la Comisin y a
instruir las in-estigaciones /ue fueran necesarias para una
aplicacin m5s efecti-a de la ley.
La ley -igente es el Decreto Ley (R ?112 de 1@A2 /ue fi7a normas
para la defensa de la li!re
competencia en las acti-idades econmicas2 y cuyo te8to
refundido2 coordinado y sistemati"ado
fue fi7ado mediante el Decreto Supremo (R 9112 de 1@>2 del
Ministerio de Economía2 Fomento
y #econstruccin. Esta ley derog e8presamente la legislacin
pre-ia2 contenida en la Ley (R
1A.A9.
Este cuerpo legal2 /ue constituye el ordenamiento general para
Chile en materia decompetencia2 ha sido o!7eto de di-ersas
modificaciones desde su promulgacin2 introducidas por
los Decretos Leyes (R ?. y ?.>@2 am!os del a4o 1@@ por el
Decreto Ley (R A.92 dictado
el a4o 1@> y2 finalmente2 por las leyes [email protected] [email protected] y
1@.>.
A1
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a< &nstruir las in-estigaciones /ue estime procedentes
para compro!ar las infracciones a esta ley2
dando noticia de su inicio al afectado. Con conocimiento del
Presidente de la Comisin
#esoluti-a2 la Direccin ,eneral de la Policía de
&n-estigaciones de Chile de!er5 poner a
disposicin del Fiscal (acional Econmico el personal /ue $ste
re/uiera para el cumplimiento
del cometido indicado en esta letra o e7ecutar las diligencias
específicas /ue le solicite con el
mismo o!7eto.
El Fiscal (acional Econmico2 con conocimiento del Presidente de
la Comisin #esoluti-a2
podr5 disponer /ue las in-estigaciones /ue se instruyan de
oficio o en -irtud de denuncias tengan
el car5cter de reser-adas.
El Fiscal (acional Econmico podr5 disponer /ue no se d$ noticia
del inicio de una
in-estigacin al afectado2 con autori"acin de la Comisin
#esoluti-a
!< ctuar como parte2 representando el inter$s general
de la colecti-idad en el orden econmico2
ante la Comisin #esoluti-a y los tri!unales de Justicia2 con
todos los de!eres y atri!uciones /ue
le correspondan en esa calidad.
nte la Corte Suprema2 el Fiscal (acional Econmico2 por si o por
delegado2 podr5 defender o
impugnar los fallos de la Comisin #esoluti-a.
#especto de las in-estigaciones practicadas por las Comisiones
Pre-enti-as y por los Fiscales
#egionales Econmicos y de los cargos formulados por unas y por
otros2 el Fiscal (acional
Econmico podr5 hacerlos suyos2 e7erciendo sus funciones
acusadoras ante la Comisin
#esoluti-a o desestimarlos2 con informe fundado a esta misma
c< #e/uerir de las Comisiones el e7ercicio de cual/uiera de
sus atri!uciones y la adopcin de
medidas pre-enti-as con ocasin de las in-estigaciones /ue la
Fiscalía se encuentre e7ecutando
d< =elar por el cumplimiento de los fallos2 decisiones2
dict5menes e instrucciones /ue dicten las
Comisiones o los tri!unales de 7usticia en las materias a /ue se
refiere esta ley
e< Emitir los informes /ue soliciten la Comisin #esoluti-a y
las Comisiones Pre-enti-as
f< Solicitar la cola!oracin de cual/uier funcionario de los
organismos y ser-icios p6!licos2 de
las municipalidades o de las empresas2 entidades o sociedades en
/ue el Estado o sus empresas2
entidades o sociedades2 o las municipalidades2 tengan aporte2
representacin o participacin2
/uienes estar5n o!ligados a prestarla
A?
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g< #e/uerir de cual/uiera oficina2 ser-icio o entidad
referida en la letra anterior2 /ue ponga a su
disposicin los antecedentes /ue estime necesarios para las
in-estigaciones2 denuncias o
/uerellas /ue se encuentre practicando o en /ue le corresponda
inter-enir.
El Fiscal (acional Econmico tam!i$n podr5 reca!ar y e7ecutar por
medio de los funcionarios
/ue corresponda2 el e8amen de toda documentacin2 elementos
conta!les y otros /ue estime
necesarios
h< Solicitar a los particulares las informaciones y los
antecedentes /ue estime necesarios con
moti-o de las in-estigaciones /ue practi/ue
i< E7ercitar la accin penal por sí o por delegado2 cuando se
lo ordene la Comisin #esoluti-a2 de
acuerdo con el n6mero 9 de la letra a< del artículo 1 de la
presente ley.
El Fiscal (acional Econmico podr5 delegar el e7ercicio de la
accin penal /ue le corresponde2
en los a!ogados de la Fiscalía2 en los Fiscales #egionales
Econmicos2 o en el Conse7o de
Defensa del Estado
7< E7ecutar y cele!rar toda clase de actos y contratos
so!re !ienes mue!les e inmue!les y so!re
cosas corporales o incorporales /ue integren el patrimonio del
Ser-icio2 incluso a/uellos /ue
permitan ena7enar y transferir el dominio y transigir
respecto de derechos2 acciones y
o!ligaciones2 sean contractuales o e8tracontractuales.
Las transacciones a /ue se refiere el inciso anterior de!er5n
ser apro!adas por resolucin del
Ministerio de acienda2 cuando se trate de sumas superiores a dos
mil unidades de fomento2 y2
N< Las dem5s /ue se4alen las leyes.
simismo2 el artículo A del mismo D.L. ?11 dispone2 en sus
incisos pertinentes2 /ue las
personas /ue entorpe"can las in-estigaciones /ue instruya
la Fiscalía (acional Econmica en el
5m!ito de sus funciones2 podr5n ser apremiadas con arresto hasta
por /uince días2 agregando en
el inciso siguiente /ue la orden de arresto se dar5 por el 7ue"
letrado con 7urisdiccin en lo
criminal /ue sea competente seg6n las reglas generales2 a
re/uerimiento del Fiscal (acional
Econmico2 pre-ia autori"acin de la Comisin #esoluti-a.
Finalmente2 el artículo A esta!lece /ue 3Los funcionarios y
dem5s personas /ue presten
ser-icios en la Fiscalía (acional Econmica2 estar5n o!ligados a
guardar reser-a so!re toda
informacin2 dato o antecedente de /ue puedan imponerse con
moti-o u ocasin del e7ercicio de
sus la!ores.
AA
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Claramente puedo se4alar en consideracin a lo antes e8puesto2
/ue la regulacin
antimonopolios y2 en especial el control pre-enti-o de fusiones
se desarrolla!a en -irtud del D.L.
?112 puesto /ue siempre e8istía la posi!ilidad de recurrir ante
la Comisin Pre-enti-a Central
para solicitar a esta un pronunciamiento so!re una
potencial fusin2 o !ien2 a re/uerimiento del
Fiscal (acional Econmico /ue puede iniciar una in-estigacin al
respecto. Es menester se4alar
/ue sin em!argo en nuestra legislacin no e8iste la o!ligacin de
notificar pre-iamente a las
autoridades una fusin o integracin2 como se da en derecho
comparado2 por e7emplo en &talia se
de!e efectuar la respecti-a notificacin antes de la ad/uisicin
de una participacin mayoritaria.
Es posi!le efectuar la notificacin antes del contrato de fusin
estando definidos los t$rminos
esenciales. En Suecia2 se de!e efectuar la notificacin antes del
cierre de la operacin. La
Direccin de Competencia tiene A días para determinar si iniciar5
una in-estigacin2 durante ese
período las partes no podr5n cerrar la operacin.
&*+ 7URISPRUDENCIA CHILENA S-(RE INTERACI-NES
H-RIónica Es"a?a9 en Com"a?/a
de Tel'>onos de C#ile S*A* @CTC9 ; Em"resa Nacional de
Telecomunicaciones S*A*
@ENTEL9B Dictamen de la Comisión PreentiaA0 N 021$&%,
de ) de a!ril de )%*
i. &os T de capital accionario de C+C2 una
compa4ía /ue controla en Chile casi el @9T del mercado de la
telefonía local. l mismo tiempo2
+elefnica Espa4a era tam!i$n la propietaria del ?T del capital
accionario de Entel2 compa4ía
líder en Chile en ser-icios de telefonía de larga distancia.
dicionalmente2 y en -irtud de un
pacto de accionistas cele!rado con una su!sidiaria del
%anco Santader2 +elefnica Espa4a esta!a
en condiciones de controlar otro 1T del capital de Entel.
ii. !uestiones planteadas. +elefnica Espa4a consulto a la CP si
su participacin simult5nea en
C+C y Entel restringía o no a la li!re competencia dentro de sus
mercados de conformidad al
D.L. ?11.
iii. *esolución. El dictamen A9Q?0 de la CP esta!leci /ue la
participacin simult5nea de
+elefnica Espa4a en C+C y Entel restringía a la li!re
competencia !a7o el D.L. ?11. y /ue2 en
consecuencia2 +elefnica Espa4a de!ía optar entre mantener su
in-ersin en C+C o en Entel2
pero no en am!as compa4ías. Los fundamentos de esta
desicin fueron los siguientes: ;a< elmercado de las
telecomunicaciones en Chile era e8tremadamente imperfecto desde el
punto de
-ista de la competencia2 el cual2 a consecuencia de su
imperfeccin2 era de difícil regulacin y
super-isin. ;!< el mercado de las telecomunicaciones en Chile
era ser-ido2 de manera muy
A0 En adelante tam!i$n CP.
A0
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rele-ante2 por solo dos operadores: C+C en comunicaciones
locales2 y Entel en comunicacin de
larga distancia. fin de garanti"ar la li!re competencia en el
mercado de las telecomunicaciones2
especialmente respecto de la posi!le aparicin de !arreras de
entradapara nue-os competidores y
la super-i-encia de los competidores e8istentes de C+C y Entel2
era necesario /ue am!as
actuar5n con a!soluta independencia una de la otra. ;c< la
importante participacin de +elefnica
Espa4a en C+C2 la cual le permitía controlar las operaciones de
la segunda y su simult5nea
participacin en Entel2 implica!a la introduccin de enormes
!arreras de entrada al mercado de
los ser-icios de larga distancia2 ya /ue e8istía el riesgo de
/ue C+C2 constituyendo un monopolio
natural en la telefonía local2 pudiera discriminar contra los
competidores de Entel en el mercado
de los ser-icios de larga distancia. De acuerdo con los
argumentos de la CP2 este riesgo e8istía en
primer lugar2 de!ido a /ue una accin discriminatoria
podría reportarle !eneficios econmicos a
+elefnica Espa4a2 aun en el caso de /ue no controlara de manera
alguna las decisiones de Entel2
y2 en segundo lugar2 de!ido a /ue la tecnología y los recursos
administrati-os de /ue disponía la
autoridad a la $poca de ese dictamen2 no podían garanti"ar la no
discriminacin en las
intercone8iones telefnicas ni en la eleccin de los carriers de
larga distancia2 y ;d< un actuar
discriminatorio por parte de C+C a fa-or de Entel podía resultar
altamente incon-eniente de!ido
a /ue los a-ances tecnolgicos podrían permitir /ue en el futuro
el mercado de la larga distancia2
donde Entel toda-ía tenía un poder monoplico2 pudiera llagar a
ser m5s competiti-o2 con claros
!eneficios para los usuarios en t$rminos de nue-os y
me7ores ser-icios y de una reduccinsustancial de las tarifas2 y /ue
ese proceso podría -erse seriamente da4ado por este
actuar
discriminatorio.
$* Aduisición "or "arte de Lan C#ile S*A* @GLAN9 de la ma;or/a
de las acciones de L/neas
A'reas del Co!re S*A* @GLADEC-9B Resolución de la Comisión
ResolutiaA9 N8 &&1, de
>ec#a )% de A:osto de )1*
i. &os
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m5s eficiente utili"acin de los recursos de am!as compa4ías2 y
;c< si la situacin econmica de
L( y LDEC) me7oraría como consecuencia de la transaccin.
iii. *esolución. La #esolucin 009 de la C# esta!leci /ue la
Fusin no restringía a la li!re
competencia !a7o el D.L ?112 por/ue no prohí!e ni castiga la
e8istencia de compa4ías /ue
tengan una posicin dominante en un mercado determinado. Lo /ue
el D.L ?11 sanciona es el
a!uso en /ue tales compa4ías puedan incurrir !asadas en su
posicin dominante2 la +ransaccin
implicaría una m5s eficiente utili"acin de los derechos de
tr5fico a$reo de am!as compa4ías2
permiti$ndoles no incurrir en costos do!les /ue pudieran
resultar de la promocin de dos líneas
a$reas diferentes en cada ruta a$rea2 la legislacin chilena
garanti"a el derecho a acceder
li!remente al Mercado #ele-ante a cual/uier persona o compa4ía2
así como la li!re competencia
en el mismo2 sin per7uicio de /ue L( y LDEC) con7untamente
controlarían el >9T del
Mercado #ele-ante2 la presencia de (ational irlines2 /ue
controla!a el 19 T restante y ha!ía
mostrado un crecimiento sostenido en el mercado de los -uelos
nacionales2 era un factor
importante para mantener la li!re competencia en el Mercado
#ele-ante2 el cual era competiti-o
y opera!a en condiciones de apertura2 transparencia y
desregulacin2 !a7o un fuerte proceso de
e8pansin2 el cual2 a tra-$s de un aumento en la oferta y una
reduccin de los precios2
presumi!lemente e8pandiría el Mercado #ele-ante2 la
integracin de L( y LDEC)
originaría economías de escala2 las /ue harían el negocio m5s
eficiente2 produciendo una
reduccin de costos /ue al final de!ería traspasarse a los
usuarios2 y no ha!ía informacin para
creer2 /ue solo de!ido a la +ransaccin2 la li!re competencia en
el Mercado #ele-ante se -ería
restringida o impedida.
2* Fusión de Huce Industrias Alimenticias S*A*C* ; F=!ricas de
Con>ites ; alletas
.aca; S*A*B Dictamen N $$)0% de la CP, de >ec#a $ de octu!re
)0*
i. &os
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i. &os de la C# esta!leci /ue la Fusin no restringiría la
li!re
competencia !a7o el D.L. ?112 por/ue: ;a< la Fusin tenía por
o!7eto principal aumentar la
capacidad instalada de produccin de las sociedades2 a fin de
cu!rir el futuro aumento estimado
del consumo de galletas fundamentalmente2 y me7orar la calidad y
cantidad de la produccin
nacional2 incluso permitiendo la e8portacin de estos !ienes2
;!< en los ru!ros de chocolates y
confites e8istía una serie de productores en el mercado con una
capacidad producti-a importante
y /ue podría aumentar con la importacin2 ;c< no o!stante
concentrarse m5s de T de la
produccin nacional de galletas en manos de estas dos
sociedades2 e8istía una cantidad
importante de galletas importadas /ue entra!an al país y /ue
podían2 por precio y calidad2
competir con las nacionales2 ampliando considera!lemente el
mercado en cuestinA.
iv. =oto disidente. La Fusin restringiría la li!re
competencia por/ue: ;a< e8aminar el mercado en
un sentido amplio2 esto es2 comprendiendo en $l no solo la
produccin interna del !ien2 en este
caso las galletas2 sino tam!i$n la importacin /ue del mismo se
haga2 hace perder todo el sentido
de la Ley ntimonopolios2 ya /ue cual/uier empresa /ue fuera la
6nica productora de un !ien en
Chile2 al tener la li!re competencia del resto de las empresas
e8tran7eras del ru!ro2 estaría li!re
de ser considerado monoplica2 ;!< /ue los productos
importados de!en pagar fletes2 seguros y
derechos de importacin2 con lo cual su costo su!e en un
porcenta7e /ue representa una
des-enta7a frente al producto nacional.
A Los criterios /ue la resolucin (G > de la C#2 tomo en
cuenta para determinar si una
ad/uisicin de una porcin importante de un mercado a tra-$s de
una fusin constituye una
-iolacin o una contra-encin al D.L ?112 son los siguientes:
;a< El e8amen del mercado
potencialmente afectado en un sentido amplio2 esto es2
comprendiendo en $l no solo la
produccin interna del !ien de /ue se trate2 sino tam!i$n
la importacin /ue del mismo se haga2
como ocurre en la especie. ;!< /ue la incidencia /ue tenga en
el mercado nacional el producto o
!ien /ue se importa est$ -inculada con la posi!ilidad real
y efecti-a de /ue ese producto o ese
!ien puedan llegar al mercado en condiciones competiti-as2
;c< /ue cual/uier a!uso /ue enmateria de precios /ue pudiera
cometerse por parte de una empresa con participacin mayoritaria
en el mercado2 pueda ser reprimido con posterioridad a su
comisin por la autoridad en uso de
sus facultades legales2 ;d< los o!7eti-os y condiciones
específicos de la fusin.
A
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1* Aduisición de la ma;or/a de las acciones de la
sociedad Lec#era del Sur S*A* "or la
sociedad Nestl' C#ile S*A*B Dictamen N JJ%0% de la CP, de
>ec#a $% de octu!re de )2*
i. &os >Q@ de la CP esta!leci /ue la d/uisicin no
restringiría la
li!re competencia !a7o el D.L. ?11 por/ue: ;a< la posicin de
(estl$ en el mercado de los
productos ela!orados deri-ados de la leche2 si !ien se
-ería me7orada2 carecería de importancia
en la mayoría de los productos2 por la participacin de otras
empresas de la competencia2 ;!< si
!ien (estl$ me7oraría su posicin de comprador de insumos2
especialmente en la pro-incia de
Llan/uihue2 la e8istencia de otras empresas compradoras de leche
en la pro-incia2 ser-iría como
alternati-a ante posi!les actitudes monopsnicas /ue pudieren
originarse2 y ;c< la d/uisicin no
produciría2 en el 5m!ito nacional2 una concentracin en la
compra de leche fluida y produccin
de sus deri-ados en t$rminos de significar un atentado a la
li!re competencia.
K* Aduisición de acciones de la sociedad Alimentos olondrina
S*A* "or Le>ersa
Alimentos*B Dictamen N 1$ de la CP, de >ec#a de )1*
i. &os
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CP&+'L) &=. L ('E= LEB H'E P#)+E,E L
L&%#E C)MPE+E(C&2 C)( #ELC&)( L
C)(+#)L P#E=E(+&=) DE L F'S&)( DE
S)C&EDDES ()(&MS
Las autoridades en-iaron al Congreso (acional un proyecto para
modificar la actual
institucionalidad antimonopolio2 proyecto /ue dio como resultado
final la creacin de la Ley
1@.@112 ley /ue crea el tri!unal de la defensa de la li!re
competencia2 dicho cuerpo normati-o
entrar5 en -igencia a partir del mes de mar"o del a4o ?0.
+odo esto surge a raí" de reconocer una necesidad de moderni"ar
y dotar de mayor
especiali"acin a la Comisin #esoluti-a transform5ndola en un
+ri!unal de la Competencia2
dada la importancia /ue ha ad/uirido en su rol de -elar por la
li!re competencia.
El %ien Jurídico protegido por la Ley 1@.@11 es "la libre
competencia en los mercados como
medio para desarrollar y preservar el derecho a participar en
las actividades económicas,
promover la eficiencia y, por esta v)a el bienestar de los
consumidores" .
#especto de lo anterior ca!e se4alar /ue lo importante es tener
claro /ue se /uiere resguardar la
li!re competencia y no confundir ese o!7eti-o con el de proteger
a los competidores. La li!re
competencia se da en mercados donde no e8isten !arreras a la
entrada. Sin em!argo2 un mercado
no es m5s competiti-o por el solo hecho de e8istir numerosos
competidores.
)!7eti-os complementarios2 pero no suficientes son el derecho a
participar en las acti-idades
econmicas y promo-er la eficiencia.
l lograr resguardar la li!re competencia2 se asegura el
!ienestar de los consumidores2 de!ido a
/ue los precios finales no son monoplicos.
A@
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La Ley tipifica algunas conductas como atentatorias a la li!re
competenciaA2 por lo tanto2 si una
sociedad annima /ue se ha fusionado reali"a dichas conductas2
incurrir5 por consiguiente en un
atentado contra la li!re competencia2 de!iendo actuar el
tri!unal de la li!re competencia. hora
!ien no o!stante2 la Ley en comento merece criticas en lo
/ue dice relacin con el control
pre-enti-o2 puesto /ue2 al eliminar completamente a todas
las Comisiones Pre-enti-asA> y
traspasar la funcin consulti-a al +ri!unal de la competencia2 ya
sea a solicitud de parte o del
Fiscal Econmico2 -a resultar desde mi punto de -ista m5s
difícil2 pre-enir las conductas
atentatorias a la li!re competencia2 puesto /ue ahora los
particulares solo podr5n inter-enir2
mediante demanda al tri!unal de la li!re competencia2 lo cual -a
a dificultar su moti-acin
pre-enti-a frente a fusiones de sociedades annimas /ue
puedan resultar da4inas a la
competencia.
Es m5s si al +ri!unal se le reali"ar5 una consulta y este se
pronuncia respecto de esa consulta2
/ue
