Prof. Dr. Rodrigo Cardozo Pozo rodrigo.cardozo@uda.cl

Concepto legal de delito Artículo 1º C.P. Define como delito “toda a acción u omisión voluntaria penada por la ley.”

Conceptos dogmáticos de delito Podemos decir que éste está constituido por una “acción u omisión (conducta) típica, antijurídica y culpable.

Esta noción de delito se ha consolidado a partir de los estudios de Ernst Von Beling que a comienzos de 1900 elaboró y desarrolló el concepto de tipo penal y lo introduce en el concepto de delito.

La Teoría General del Delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito, sea ésta en el caso concreto un homicidio, una estafa, una agresión sexual o una malversación de caudales públicos.

Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos penales unos de otros. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen unas características que son comunes a todos los delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito.

La verificación de estas características comunes corresponde a la Teoría General del Delito, que es una de las materias de la Parte General del Derecho penal; mientras que el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., es materia de la Parte Especial.

1º Acción u omisión: Es una acción u omisión que es requisito básico del delito, así lo exige de manera expresa el artículo 1 C.P.

2º Tipicidad. No toda acción u omisión es delito, sino sólo aquellas que se adecua a un tipo penal, es decir, a la descripción trazada por la ley de los hechos que ha resuelto sancionar.

3º La antijuricidad: Una acción se puede corresponder con un tipo penal, pero no va a constituir delito si aquella acción u omisión está autorizada por el derecho de acuerdo con normas permisivas que se extraen del ordenamiento jurídico.

4º La culpabilidad: El ordenamiento jurídico impone la obligación de respetar los mandatos y las prohibiciones expresadas en sus normas, excepto cuando autoriza la desobediencia, pero a quien pudiendo acatar ese deber que se expresa en un mandato o prohibición que se infringe, le dirige el ordenamiento jurídico un reproche personal por haberse comportado de esa manera.

El esquema clásico corresponde a la dogmática penal de los primeros años del siglo XX.

Dicho esquema partió de la acción como concepto fundamental de la estructura del delito, acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una descripción legal, no estar amparada por una causal de justificación y ser realizada por una persona imputable, con capacidad de determinación y que hubiese obrado con culpabilidad.

Todos los elementos enunciados anteriormente se consideran necesarios para la existencia del delito, este esquema los concibió unos de manera objetiva y otros de manera subjetiva.

Partió de una afirmación simple: en el delito existen dos partes, una objetiva y otra subjetiva: la parte objetiva está conformada por la acción, la tipicidad y la antijuridicidad; la parte subjetiva por la culpabilidad.

En otras palabras: el estudio de lo subjetivo en el delito se contrae al estudio de la culpabilidad y el estudio de lo objetivo se contrae al estudio de la tipicidad y la antijuricidad.

“Esquema Liszt-Beling”

FRANZ VON LISZT y a ERNST BELING se les considera como los máximos representantes de esta orientación, también conocida como causalismo naturalista.

Para VON LISZT, acción es la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos'. Este es un concepto de acción en donde lo que importa es la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria. BELING, afirma que sólo al "comportamiento humano voluntario" se puede llamar delito.

Manifestación de la voluntad

Resultado

Nexo Causal

Como puede, verse, la acción es un fenómeno natural en el que el proceso causal aparece como decisivo en su estructura.

Ésta es la razón por la cual se afirma que el esquema clásico del delito profesa un concepto causal de acción.

Para una mejor comprensión, vamos a poner un ejemplo y lo vamos a analizar conforme a los lineamientos del esquema clásico. A este caso lo llamaremos el ejemplo del cazador a lo largo de toda la exposición.

Un sujeto dispara en el bosque un arma de fuego, y como consecuencia de su acción muere un campesino que andaba recogiendo setas. Éste es el caso que debemos analizar con base en el esquema clásico.

Lo primero que se debe hacer es verificar si hubo esa modificación del mundo exterior, si existe un resultado y si existe relación de causalidad entre la acción humana y dicho resultado.

Éste es sólo el primer paso, el análisis no para ahí, sino que sigue. ¿La acción está descrita en la ley? Hagamos cuenta que el hecho es una puerta que debe encajar en un marco, y al cual debe ajustarse perfectamente.

Si nuestra conclusión es positiva, se dice entonces que existe la tipicidad o que existe adecuación típica o simplemente que la conducta es típica.

El análisis continúa. ¿Hubo alguna causal de justificación en el obrar? Si la hay, se dice que el sujeto obró de manera justa y se le absuelve.

Luego se llega al último peldaño: si no existe causal de justificación, se avanza hasta la culpabilidad y se pregunta: ¿qué fue lo que el sujeto quiso? ¿Quiso matar? ¿O lesionar?

Es decir: se pregunta por el contenido de la voluntad del sujeto, por aquello que él quiso.

A) La voluntad de la acción como voluntariedad.

En el ejemplo del cazador, se puede decir que hay acción típica con sólo constatar que el sujeto hubiese querido algo, con la sola "inervación muscular", sin preguntar todavía en este estadio del delito por aquello que el sujeto quiso, lo cual constituye un problema de la culpabilidad.

Basta, pues, que el sujeto hubiese tenido un comportamiento corporal, "producido por el dominio sobre el cuerpo“.

O sea que en dicha orientación doctrinaria, la denominada voluntariedad es un elemento necesario, pero también suficiente para que exista acción, lo cual no significa que ya se pueda predicar la responsabilidad penal. Para la existencia de la acción, en este esquema se exige un mínimo de actividad psíquica.

En síntesis: para que exista acción, basta que el sujeto haya querido algo, pero ese algo querido, no es un problema que se indaga en la acción sino en la culpabilidad.

Ello, porque el delito es acción típica, antijurídica y culpable, y sólo en la culpabilidad se estudia el elemento subjetivo del delito.

De esta forma, se dice que la acción es la modificación voluntaria del mundo exterior. Pero ¿cómo se entiende en este contexto el término "voluntario"?

Según el concepto causal de acción, únicamente se requiere para la existencia de la acción y como elemento integrante y constitutivo, la voluntariedad; es decir, para la existencia de tal concepto se necesita sólo que el sujeto no haya sido determinado por una vis. absoluta, o que no haya situación de absoluta inconsciencia.

El contenido mismo de la voluntad importa sólo en el campo de la culpabilidad.

De esta forma, cuando se establece que este sujeto no ha estado dominado por una vis. absoluta, o no estaba en una situación de absoluta inconsciencia, los partidarios del concepto causal de acción, y por tanto, los partidarios del concepto clásico del delito, dicen que allí hubo voluntad.

VON LISZT sostiene que conducta voluntaria es "la conducta que, libre de violencia, física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones". Y también podemos captar el significado del siguiente pensamiento de ERNST BELING: para establecer que se ha dado una acción, es suficiente la constatación de que se ha manifestado un querer del autor por un movimiento del cuerpo o de un no movimiento. Según lo anterior, el elemento "voluntariedad" es un elemento de determinación por exclusión de circunstancias negativas; es necesario poder predicar:

a) Que en el caso no hubo una fuerza absoluta que se hubiese superpuesto a la voluntad del sujeto;

b) Que no hubo una situación de absoluta inconsciencia.

Así las cosas, en el ejemplo del cazador que se ha dado, queremos indagar por su situación frente al sistema normativo penal y entonces, acorde con la manera de razonar del sistema que analizamos, se entenderá que: ya que el sujeto no estaba dominado de manera absoluta y no estaba en inconsciencia, hay acción.

La voluntad se toma aquí como un simple impulso, como una mera "inervación muscular". El cazador realizó la acción de matar contemplada en el tipo de homicidio: matar es el verbo rector del tipo de homicidio.

Una acción así concebida es una acción que se reduce a una simple constatación; es una acción que no implica valoración alguna. No se entra a calificar todavía ni el aspecto externo de la acción, constata; no valora esa voluntad: de ahí que la acción aquí sea neutra, incolora.

Por esto dijo de manera gráfica BELING que la acción es un "fantasma sin sangre".

B) Papel que desempeña el concepto causalista de la acción en el esquema clásico.

El concepto de la acción causalista desempeña, por lo pronto, dos papeles fundamentales:

a) Un papel limitador, lo que no sea acción, no entra en el ámbito del derecho penal. Sólo las acciones de los hombres hacen parte del mundo del derecho penal. De esto se desprenden consecuencias cuya importancia garantista no puede ser minimizada hoy cuando comprobamos la evolución de los conceptos del derecho penal:

Si no se da esa manifestación externa hacia la modificación del mundo objetivo, no se puede hablar de acción: cogitationis poenam nemo patitur. nadie puede sufrir pena por sus pensamientos;

Al hombre se le responsabiliza por lo que hace, por su obrar, y no por su manera de ser o por su estado;

Un movimiento del cuerpo que no sea impulsado por ese mínimo de coeficiente psíquico mencionado, por la voluntariedad, no es constitutivo de acción. Así, por ejemplo, si el sujeto obró como un simple instrumento, como cuando es arrojado por una multitud que lo empuja hacia una vidriera que se quiebra.

BELING da como ejemplos de no acción: la causación de un daño durante un ataque de epilepsia, o de quien se encuentra violentado por una fuerza irresistible; con referencia a la omisión, la situación de aquél que por un desvanecimiento se halla en imposibilidad de cumplir un deber.

b) La acción juega el papel de piedra angular o concepto fundamental en la construcción del sistema: desempeña el papel de engarce o abrazadera de los demás elementos del delito.

La acción es un sustantivo al que cualifican los adjetivos: típica, antijurídica y culpable, que son agregados de la acción; estas tres características especifican y reducen lo que puede ser calificado como delito: sólo será delito, la acción que sea típica, antijurídica y culpable.

Básicamente agregan el valor a la acción. En el ámbito penal, su más influyente promotor fue el alemán Edmund Mezger.

No se trata de una nueva teoría, sino de una modificación.

La voluntad del hombre no sólo causa el movimiento corporal “sino que lo guía, explica y da sentido” (Náquira)

La voluntad sigue en el ámbito de la culpabilidad

El concepto neoclásico corresponde a la influencia en el campo jurídico de la filosofía neokantiana, y más concretamente en el sector del Derecho penal al influjo de la filosofía de los valores de la escuela sudoccidental alemana.

Frente a las ciencias de la naturaleza con un objeto físico, material, las ciencias del espíritu tienen un objeto distinto: las obras y caracteres del espíritu humano, que suponen significados y valoraciones.

Así, el método de las ciencias del espíritu es un método comprensivo y valorativo, y esa es también la metodología de la ciencia jurídica, cuyo objeto son las valoraciones inherentes al Derecho. (Cfr. Luzón Peña, “Curso de Derecho Penal”, 3° reimp. 2004, pp. 230 -231).

La tipicidad contempla elementos normativos y elementos de componente subjetiva (elementos subjetivos del injusto o del tipo) diferenciados del dolo.

De esta manera la tipicidad deja de ser objetivo descriptivo en términos estrictos, para adoptar una estructura más compleja y de corte valorativo, en la que no se produce un rechazo frontal a la presencia de componentes subjetivos.

Estamos ya ante un modelo que no permite establecer que todo lo subjetivo en la teoría general del delito resida en la culpalibidad.

También se identifica una mutación en la relación entre la tipicidad y la antijuridicidad.

Se postula ahora la expresión básica «tipo de injusto» (una de las grandes herencias históricas del neokantismo en la obra actual).

La antijuridicidad, ahora, adopta una componente esencialmente material en la teoría del delito, determinado que la tipicidad desempeña la función de marco o ámbito de acotación y descripción-formal lega de un previo juicio valorativo material de injusto, que preside aquella tipicidad.

En el modelo neokantiano se introduce también una revisión del modelo de culpabilidad, que viene a ser definida ahora como un concepto normativo, basado en el juicio de reproche acuñado por FRANK.

En este sentido se destierra el tradicional concepto psicológico de culpabilidad que había aportado el causalismo.

De todas formas, pese a que dolo y culpa siguen ubicándose metodológicamente en la culpabilidad, el momento central de ésta se sitúa en el juicio axiológico normativo de reproche; se trata por tanto de un concepto mixto de culpabilidad que acoge elementos normativos y elementos psicológicos.

(Cfr. Quintero Olivares, “Manual de Derecho Penal, PG, 2005, pp. 2410-241)

Distinción artificial de la conducta humana.

No explica las fases del iter criminis: tentativa y frustración.

No explica los elementos subjetivos del tipo (al menos los naturalistas).

Objeciones relativas a la necesidad de la modificación del mundo exterior. (VON LISZT: injuria=ondas sonoras vibratorias).

La teoría finalista de la acción fue enunciada por Welzel en 1938 y desarrollada hasta la última edición de su obra en 1969. Ensayó un concepto de acción respetuoso de los datos de la realidad (lo llamó óntico-ontológico), lo que implicaba un choque frontal con el concepto causal de Liszt y Mezger.

Acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por eso, acontecer "final", no solamente "causal".

La "finalidad" o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines.

Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existentes en cada caso.

Por eso, la finalidad es — dicho en forma gráfica — "vidente", la causalidad, "ciega".

Ello, pues la finalidad se basa sobre la capacidad de la voluntad de prever las consecuencias del engranaje de la intervención causal.

Merced a ello dirigirla de acuerdo a un plan a la consecución del fin, es la voluntad consciente del fin, que rige el acontecer causal, la columna vertebral de la acción final.

“Debe distinguirse entre valoración del objeto (me gusta) y objeto de la valoración (el chocolate), porque la valoración es un predicado.

No hay predicados sin objetos; luego, pretender que el predicado crea el objeto, significa inventar objetos que no existen (el me gusta no inventa el chocolate).

La acción -para el finalismo no se puede inventar a gusto del derecho penal, pues de ese modo el desvalor recaerá sobre algo que no es conducta (empanadas en lugar de chocolate).

Por eso Welzel no admitía un concepto penal de acción desconocedor de datos ónticos:

Una acción con voluntad sin finalidad en el plano Jurídico, es una acción sin voluntad en el plano óntica o de la realidad (porque voluntad sin finalidad no existe), y no es una acción sino un proceso causal, con lo cual el neokantismo habría apelado a un concepto valorativo de acción para hacer que el desvalor del injusto no recaiga sobre una acción, sino sobre un proceso causal”.

La acción se estructura en dos planos:

• El subjetivo interno, se desarrolla en la mente del sujeto y le integran la finalidad que persigue, la selección de la forma y medios de alcanzarla, el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecución y la resolución de concretar la actividad.

• El plano externo, que consiste en la ejecución del plan antes indicado en el mundo material. La acción finalista se va a integrar, por tanto, con la parte subjetiva que desechan los causalistas y se agota por la actividad material realizada para lograr la meta propuesta.

Delitos culposos

En ellos la finalidad no se encuentra dirigida a una consecuencia querida

Delitos de omisión

En éstos, evidentemente, no hay acción.

En el caso de los delitos culposos

Aquí hay una acción final, pero en ella la finalidad es irrelevante al derecho, no así la forma de realización de la acción.

La forma de realización de la acción sí es trascendente para el derecho, porque se concretó en la lesión de un bien jurídico.

(Ej. sin el debido cuidado)

En el caso de los delitos por omisión.

En éstos se castiga en cuanto no se hace uso de la potencialidad realizadora final, debiendo haberla utilizado.

a) Fuerza irresistible; b) Movimientos reflejos; c) Estados de inconsciencia.

FUERZA IRRESISTIBLE: La fuerza irresistible es una condición de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente. El agente opera como una masa mecánica.

Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no deje ninguna opción al que la sufre (vis absoluta).

Si la fuerza no es absoluta, el que la sufre puede resistirla o por lo menos tiene esa posibilidad, no se excluye la acción. Se trata aquí, entonces de vis compulsiva, que aunque no elimine la acción, puede tener relevancia en materia de antijuridicidad o culpabilidad)

MOVIMIENTOS REFLEJOS: Tales como las convulsiones epilépticas o vomitar, no constituyen acción, ya que el movimiento no está controlado por la voluntad.

Bien observa MUÑOZ CONDE, que distintos de los movimientos reflejos son los actos en cortocircuito, las reacciones impulsivas, en los que la voluntad participa, así sea fugazmente, por tanto no excluyen la acción.

Un caso de este tipo sería el del atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un gesto equívoco de huida o defensa en el cajero del banco.

Estados de inconsciencia: Este es el caso del sueño, el sonambulismo o la embriaguez. En estas hipótesis los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por ende, no pueden considerarse penalmente relevantes.

Sin embargo, aunque en los estados de inconsciencia falta la acción, la conducta puede ser penalmente relevante si el sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir. En estos casos, llamados actiones liberae in causa, lo relevante penalmente es el actuar precedente. (En España MUÑOZ CONDE en Chile GARRIDO MONTT).

1.- Teoría de la Equivalencia de las condiciones o de la Condictio Sine qua non.

• Supresión mental hipotética • No distingo de condiciones • No es un nexo causal, sino un nexo Universal

2.- Teoría del Causa Adecuada

• Distingue causa de condición • Constancia y uniformidad sobre la base de la experiencia de lo que

ordinariamente ocurre • De ahí el adjetivo

3.- Teoría de la Causa Necesaria

• Causa es solamente aquella acción a la cual sigue un resultado, no sólo de modo regular, sino de modo necesario y absoluto

4.- Teoría de la causa jurídicamente relevante

Ésta, diferencia entre determinación de la causalidad y si una causa es o no relevante para el Derecho penal.

Desde el punto de vista jurídico, esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda de criterios jurídicos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema jurídico.

Planteado de esta manera, «matar» no sería sólo un “causar la muerte” si no que debe ser causada por una acción considerada relevante jurídicamente y, por tanto, ser subsumida en el delito de homicidio.

El problema causal consiste en establecer, en los casos más complicados, los criterios que deben utilizarse para determinar, entre todos los factores que han causado un resultado, aquéllos que pueden ser considerados relevantes desde el punto de vista jurídico y, por tanto, adecuados para imputar ya en el plano objetivo u objetivable ese resultado a una persona. (MUÑOZ CONDE)

Así, las teorías de la causalidad, en sus distintas vertientes, se han venido completando en los últimos años con criterios normativos, coincidentes en su mayor parte con los de la teoría de la imputación objetiva defendida en Alemania por Claus Roxin.

De esta forma, los criterios para imputar a una persona un resultado son: 1.- La creación (o aumento, agrego yo) de un riesgo no permitido, lo que ya supone por lo menos una falta de diligencia; 2.- La realización de ese peligro o riesgo en un resultado y; 3.- La producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida.

Así, explica sintéticamente MUÑOZ CONDE: Con el Primer criterio se resuelven casos en que no hay creación ni

incremento del riesgo, porque el resultado se hubiera producido igualmente aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida.

Por ejemplo: el médico inyecta, indebidamente, procaína al paciente produciendo su muerte, pero ésta también se hubiera producido de haberse empleado novocaína, que era lo aconsejable; el automovilista, conduciendo a más velocidad de la permitida, atropella al ciclista embriagado, que igualmente hubiera sido atropellado aunque el conductor hubiese conducido el vehículo a la velocidad permitida.

En estos dos ejemplos el resultado sólo puede imputarse al médico o al automovilista si se demuestra claramente que, con su acción indebida, aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de producir el resultado.

El Segundo criterio sirve para excluir la imputación de resultados que han sido consecuencia de cursos causales atípicos.

Por ejemplo, es cierto que quien dispara contra otro crea un riesgo no permitido de la muerte de éste -primer criterio-. Pero, si la víctima muere en un accidente de la ambulancia que le llevaba al hospital, el sujeto que le disparó no responderá del resultado muerte (homicidio consumado) porque éste no ha sido consecuencia del riesgo creado con el disparo.

Del mismo modo, si el resultado se produce por la acción posterior dolosa de un tercero, tampoco podrá ser imputado a quien creó el riesgo inicial de su producción de un modo imprudente: la víctima del accidente causado por imprudencia muere posteriormente, mientras convalecía de sus heridas en el hospital, como consecuencia de las puñaladas que le infirió un enemigo que entró subrepticiamente en su habitación.

El Tercer criterio sirve para casos en que, aunque el autor ha creado un riesgo que provoca un resultado lesivo, éste no debe ser imputado al no haberse producido dentro del ámbito de protección de la norma.

Los casos a los que afecta este problema son diversos y complejos. Entre ellos destacan los supuestos de puesta en peligro de un tercero aceptada por éste.

Por ejemplo, inducir a alguien a beber más de la cuenta o a realizar ejercicios acrobáticos en una cuerda floja, es ciertamente una forma de incrementar el riesgo de que se produzca un accidente, pero no parece que entre dentro del fin de protección de la norma proteger a quienes consciente y voluntariamente se exponen a peligros, bien aceptando apuestas («ruleta rusa»), bien participando voluntariamente en una actividad peligrosa (copiloto de un coche de carreras).

Todos estos resultados caen fuera del ámbito de protección normal que se previó al dictar la norma y deben ser excluidos.