L A P R U E B A

PRESENTADO POR: MARILYN BRAVO

PABLO DARIO COLLAZOS PULIDO

GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA ROJAS

EDUARD ALBERTO JOAQUI

PRESENTADO A: Dr. CAMILO MONTOYA REYES

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

POSTGRADO DE DERECHO PROCESAL PENAL

POPAYAN, OCTUBRE DE 2.011

CASACION No. 25920JULIO ALBERTO TRIVIÑO CRUZ yAUGUSTO EDUARDO BONILLA BOLÍVARRepública de Colombia - Corte Suprema de Justicia

1.3 Marco jurídico conceptual relativo al proceso dedescubrimiento probatorio1.3.1 Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el descubrimiento probatorio, que consiste en que la Fiscalía y la defensasuministren, exhiban o pongan a disposición de la contraparte todaslas evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncientodas las pruebas cuya práctica solicitarán para ser llevadas a cabo enel juicio oral, para respaldar su teoría del caso.

El descubrimiento probatorio participa en modo significativo deltalante adversarial de los sistemas acusatorios, entre ellos elcolombiano, cuya caracterización de proceso de partes no es absoluta,según lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.Sobre aquella institución procesal -el descubrimiento probatorioeltratadista colombiano GUERRERO PERALTA, en su texto sobreFundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal5,anota lo siguiente:“El ‘descubrimiento’ ha sido un instituto propio del procesoangloamericano y en realidad su introducción en el proceso penal esreciente, pues los datos históricos informan que sólo hasta los añossesenta aparece en la discusión doctrinal de los Estados Unidos deAmérica. El ‘discovery’ intenta facilitar a las partes la adquisición delconocimiento de las fuentes elementos de prueba que posee cada unade ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su objetivo se cifraen evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento sobre lascuales no se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre todopara el acusado, que se presenta en desventaja frente a la Fiscalía queha contado con todas la prerrogativas y medios para investigarlo. Porlo tanto es un medio de equilibrio entre las partes para un correctoejercicio del contradictorio y obviamente del derecho a la defensa.”5 GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo ProcesoPenal. Ediciones Nueva Jurídica. 2ª Edición. Bogotá, 2007. Pág. 292.

1.3.2 El descubrimiento probatorio se relaciona directamente conlos principios que a continuación se mencionan y cuya vigenciareafirma:i) Debido proceso6, de rango constitucional, aplicable a todas lasactuaciones judiciales y administrativas, que incluye para el sindicadoel juzgamiento con la observancia de la plenitud de las formas deljuicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la defensa porun abogado; y a la exclusión las pruebas obtenidas con violación del

debido proceso.ii) Igualdad7, en tanto corresponde a los servidores judicialeshacerla efectiva para los intervinientes en desarrollo de la actuación.Se concreta en la denominada igualdad de armas, consistente elderecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y elementosprobatorios que la Fiscalía utilizará para la acusación; y a la vez, elderecho que asiste a la Fiscalía para conocer de cuáles evidencias yelementos probatorios se servirá la defensa; con la finalidad de quepuedan desempeñarse en el mismo plano o nivel. Pero tal prerrogativano se agota en el simple conocimiento previo, sino que confiere a cadaparte la potestad de “utilizar”, si conviene a sus intereses, lasevidencias y elementos probatorios aducidos por la otra, bien para6 Constitución Política, artículo 29.7 Ley 906 de 2004, artículo 4°.

impugnar la pertinencia o el poder de persuasión, o bien pararespaldar su propia teoría.iii) Imparcialidad8, que impone a los Jueces el imperativo deestablecer con objetividad la verdad y la justicia, siendo indispensablepara ello que el Juez de conocimiento asuma una actitudpositivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo máscompleto posible.iv) Legalidad9, en cuanto el descubrimiento es uno de losparámetros que condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba porparte del Juez; y por la necesidad de observar las formas propias deljuicio. Tan es así, que si llegare a practicarse una prueba que no fuedescubierta y pese a ello se utiliza como fundamento de la sentencia,en segunda instancia o en sede de casación es factible aplicar la reglade exclusión, por mandato constitucional (artículo 29 de la Carta) y de laley (artículo 360 –prueba ilegal- de la Ley 906 de 2004), según el cual, elJuez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales,incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido conviolación de los requisitos formales previstos en el Código deProcedimiento Penal.v) Defensa10, pues el imputado y con mayor razón el acusado,tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas,8 Artículo 5° ibídem.9 Artículo 6° ibídem.10 Artículo 8° ibídem.

disponiendo para ello de un tiempo razonable y de medios adecuadospara la preparación de la defensa.Sobre ese particular, el numeral 3° del artículo 125 de la Ley 906de 2004, estipula que es atribución de la defensa:“En el evento de una acusación, conocer en su oportunidad todos loselementos probatorios, evidencias física e informaciones de que tenga

noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que seanfavorables al procesado.”vi) Lealtad11, bajo el entendido que todos los que intervienen enla actuación tienen el deber de obrar con buena fe. Implica que eldescubrimiento probatorio se haga en forma completa e integral, paraevitar que la contraparte sea sorprendida con evidencias y mediosprobatorios que no pudo conocer con razonable antelación. Siemprequedan a salvo, claro está, el derecho a la no autoincriminación y lainformación privilegiada ente el acusado y su defensor.vii) Contradicción12, en cuya virtud, las partes tendrán derecho aconocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en suformación. Y concretamente, como lo dispone el inciso segundo deesta norma:11 Artículo 12 ibídem.12 Artículo 15 ibídem.

“Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formularacusación la Fiscalía General de la Nación deberá, por conducto deljuez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios einformes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables alprocesado.”Con idéntica redacción, el numeral 2° del artículo 142 del Códigode Procedimiento Penal, que trata sobre los deberes específicos de laFiscalía, se refiere al suministro de todos los elementos y evidencias,inclusive los que sean favorables al acusado.viii) Objetividad13, que obliga a la Fiscalía a adecuar su actuacióna un criterio transparente, ajustado jurídicamente para la correctaaplicación de la Constitución Política y la ley. De ahí que eldescubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía debe incluir aquellasque pudieren resultar favorables a la defensa.1.3.3 Es preciso tener en cuenta que la defensa no está obligadaa presentar prueba de descargo ni contraprueba (numeral 8°, artículo 125de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor pretenda hacervaler pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligación deldescubrimiento íntegro y oportuno de las mismas.1.3.4 El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía es undeber de estirpe Constitucional. El último inciso del artículo 250 de la13 Artículo 115 ibídem.

Carta, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002,que introdujo el sistema acusatorio, expresa:“En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General osus delegados deberán suministrar, por conducto del juez deconocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de quetenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.” (sesubraya)El Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como

anotó, en desarrollo de la norma Superior, en los artículos 15 (principiode contradicción) y 142 (deberes de la Fiscalía), establece la mismaobligación: suministrar todos los elementos probatorios, incluidos losfavorables al procesado.De otro lado, como se verá, tres son los momentos procesalesbásicos –pero no los únicos- que se relacionan primordialmente con eldescubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escritode acusación con sus anexos, al cual pueden acceder losintervinientes (artículo 337 ibídem); ii) dentro de audiencia de formulaciónde acusación (artículo 344 ibídem); y iii) en desarrollo de la audienciapreparatoria (artículos 356 y 357 ibídem).Y se dice que las anteriores fases procesales no son las únicasaptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepción,el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior,

preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo querazonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta, porejemplo, en los siguientes casos:i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció acausas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba(artículo 346 ibídem).ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a laFiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia oelemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplenfunciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación,Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacionalde Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partesencuentra un elemento material probatorio y evidencia física “muysignificativo que debiera ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo enconocimiento del Juez, quien “oídas las partes y considerando elperjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridaddel juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si bebeexcluirse esa prueba” (inciso final del artículo 344 ibídem).1.3.5 En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscalía estáobligada anunciar desde el escrito de acusación, con una lista biendetallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral

(artículo 337, numeral 5), el cual deberá contener: una relación de loshechos, las pruebas anticipadas –si las hubiere, los datos para lalocalización de los testigos de cargo y de descargo, los datos para laubicación de los peritos, los documentos que pretenda aducir con losrespectivos testigos de acreditación; y además, los elementos quepudieren resultar favorables al acusado.Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5°del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, dispone que la

Fiscalía entregue copia del escrito de acusación con destino alacusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos deinformación.En condiciones normales, es de esperarse que la defensarealmente acceda al escrito de acusación y sus anexos antes derealizarse la audiencia de formulación de acusación (artículo 338 ibídem),lo cual implica una conducta diligente del Fiscal, de la defensa y delJuez de conocimiento.1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo eldescubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulaciónde acusación (artículo 344 ibídem); donde las partes deben colaborardecididamente para que el descubrimiento se verifique en formagarantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por lavigencia de las garantías fundamentales de cada uno de losintervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director yresponsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales ylegales.El artículo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004,estipula que en la audiencia de formulación de acusación “la defensapodrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía, o aquien corresponda, el descubrimiento de un elemento materialprobatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento.”(Se destaca)En la Sentencia C-1194 de 2005 (22 de noviembre)14, la CorteConstitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344de la Ley 906 de 2004, sólo por el cargo formulado en su contra, bajoel entendido que siempre la Fiscalía tiene el deber constitucional desuministrar todos las evidencias y elementos probatorios de quedisponga; que la partícula un, contenida en dicho precepto, no seentiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de uncuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicitar eldescubrimiento de elementos y evidencias específicas no es unalimitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o unplus, para que pueda conseguir, si fuere el caso, otros elementos yevidencias en poder de la Fiscalía, o de otra persona o entidad.14 En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimientoprobatorio, como garantía del principio de igualdad de armas, con énfasis en el derechocomparado.

En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía, a suvez, podrá pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia delos elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas ydemás medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2°del artículo 344, Ley 906 de 2004).Y es diáfano el mismo precepto al consignar como obligación

para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lomás completo posible durante la audiencia de formulación deacusación. Esta norma es realmente trascendente, en tanto permitecolegir que el Juez en ningún caso puede asumir una postura pasiva,ya que con independencia de la preparación o destreza de las partes,y por exigencia del principio de imparcialidad (artículo 5° ibídem), losjueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad laverdad y la justicia; y porque en la actuación procesal los funcionariosjudiciales harán prevalecer el derecho sustancial para lograr eficaciaen el ejercicio de la justicia (artículo 10 ibídem).1.3.7 El correcto y completo descubrimiento probatoriocondiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone elartículo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligación derechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre loscuales se haya incumplido el deber de revelar información durante elprocedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios yelementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso niconvertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juiciooral.La anterior sanción tiene una salvedad, que podría operarcuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas noimputables a la parte afectada.1.3.8 La audiencia preparatoria es otro de los momentosesenciales para el descubrimiento probatorio, que había iniciadopropiamente en la audiencia de acusación.En la audiencia preparatoria (artículos 356, 357, 358 ibídem), el Juezvuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso dedescubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe intervenirproactivamente para garantizar un adecuado descubrimiento; y enparticular: i) concederá a las partes la oportunidad de manifestar susobservaciones al respecto, “en especial, si el efectuado fuera de lasede de la audiencia de formulación de acusación ha quedadoincompleto”; ii) ordenará a la defensa descubrir sus elementosmateriales probatorios y evidencia física; iii) dispondrá que la Fiscalía yla defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en laaudiencia del juicio oral; iv) concederá un término para que la Fiscalíay la defensa expresen si harán estipulaciones probatorias; v), asolicitud de la partes, podrá disponer que se exhiban los elementosmateriales probatorios y la evidencia física durante la audiencia

preparatoria, con el único fin de ser conocidos y estudiados; y, vi) entodo caso, rechazará los descubrimientos incompletos.Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar laexhibición, en la audiencia preparatoria, de los elementos materialesprobatorios y la evidencia física; pues corresponde a la parteinteresada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra talexhibición. De ahí que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento

probatorio podría reputarse completo con la enunciación o puesta adisposición real y efectiva de los medios probatorios; pero aún sin laexhibición de las evidencias y los elementos materiales probatorios,bien porque la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o nohace manifiesto algún interés especial.De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia delderecho sustancial, aún si la contraparte guarda silencio, el Juez podráordenar la exhibición, si llegare a colegir que tal medida coadyuva a laestructuración de un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es,como el que más, también Juez de garantías.1.3.9 Se ha venido destacando la palabra “suministrar” queforma parte de la redacción de los textos constitucional y legal, en elsentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscalíasuministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatoriosde que disponga.

El verbo suministrar no puede entenderse necesaria yúnicamente como entregar físicamente, o dar, o poner en las manosdel otro todas las evidencias ni todos los elementos materialesprobatorios. Tal interpretación a menudo desbordaría los límites de lorazonable, conduciría a extremos indeseados, a complejidadesextremas, a malversación de recursos o dilatación del juzgamiento,siendo todos estos resultados hipotéticos incompatibles con los finesconstitucionales del proceso penal.Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Española,15 significa“Proveer a alguien de algo que necesita”. Y en el mismo Diccionario, elvocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que serelaciona con el tema que se viene tratando: “Preparar, reunir lonecesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o convenientepara un fin”.En ese orden de ideas, la Fiscalía cumple el deber de suministrarlas evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas:i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”,esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesalesantedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad,sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de loselementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a15 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe.Madrid. 2001.utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectosfavorables para el acusado.ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional ymaterialmente posible, como con resultados de un informe pericial opolicial, la copia de algunos documentos o algunos elementos omuestras de los mismos.iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias,

elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, odejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que puedaconocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de loracionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara alos fines de la gestión defensiva.Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro,así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se tratade facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará laFiscalía en contra del acusado.Similares reflexiones caben cuando el descubrimientocorresponda a la defensa.1.3.10 No debe perderse de vista que el descubrimientoprobatorio no es absoluto, ya que tiene algunas restricciones,recogidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal (Ley906 de 2004), en virtud del cual las partes no pueden ser obligadas adescubrir cierta información, por ejemplo: conversaciones del abogadocon el implicado, sobre hechos ajenos a la acusación, sobre hechosque legal y constitucionalmente no puedan probarse, apuntespersonales preparatorios del caso, información cuyo descubrimientogenere perjuicio notable para la investigación en curso o posteriores; einformación que afecte la seguridad del Estado.1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un único momentopara realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una solamanera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos ymedios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penalcolombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que segarantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partesse desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respectoadopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y allogro de los fines constitucionales del proceso penal.1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial dela actuación, que se enraiza en el debido proceso y que toca en suscimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimientodefectuoso o incompleto conlleva vulneración de garantíasfundamentales, podría generar nulidad de lo actuado, en los términosdel artículo 457 de la Ley 906 de 2004.Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidadoriginada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud departe o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia,de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad deinvalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podrá tomarseúnicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneración ciertade las garantías fundamentales, o cuando la parte que alega lodemuestre.

CONDUCENCIA, PERTINENCIA Y UTILIDAD DE LA PRUEBA

1.- LA CONDUCENCIA: Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho.

Supone que no exista una norma legal que prohíba el empleo del medio para demostrar un hecho determinado. El sistema de la prueba legal, de otra parte supone que el medio que se emplea, para demostrar el hecho, está consagrado en la ley.

La conducencia es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fín de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio.

2.- LA PERTINENCIA: Es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba de éste. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. Es condición necesaria aunque no suficiente para la admisibilidad de cualquier tipo de evidencia.

Evidencia pertinente es aquella que de alguna manera ayuda al juzgador a adjudicar las controversias que tiene ante sí, se trata de evidencia que arroja luz sobre las cuestiones en controversia. Hay dos componentes fundamentales en la noción de pertinencia de evidencia a saber: materialidad y valor probatorio.

La sanción para la prueba que no se introduce legalmente en el proceso es el rechazo in limine de la prueba.

3.- LA UTILIDAD: Se puede decir que la prueba es inútil cuando sobra, por no ser idónea, no en sí misma, sino con relación a la utilidad que le debe prestar al proceso, ya que este solo puede recaudar las pruebas necesarias para el pronunciamiento del fallo.

El proceso debe consumir las pruebas que le sean absolutamente necesarias para pronunciar el fallo y que no pueden darse el lujo de recaudar pruebas que sobren, superfluas, redundantes o corroborantes, cuando esto no sea absolutamente necesario.

El móvil que debe estimular la actividad probatoria no es otro que el de llevar probanzas que presten algún servicio en el proceso para la convicción del juez, de tal manera que si una prueba que se pretende aducir no tiene este propósito debe ser rechazada de plano.

El funcionario rechazará mediante providencia las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre los hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

En principio las pruebas inconducentes e impertinentes son inútiles, pero puede suceder que a pesar de que la prueba sea pertinente y conducente, resulte inútil.

Los casos de inutilidad son:

1.- Cuando se llevan pruebas encaminadas a demostrar hechos contrarios a una presunción de derecho, esto es, de las llamadas jure et de jure, las que no admiten prueba en contrario.

2.- Cuando se trata de demostrar el hecho presumido sea por presunción jure et de jure o juris tantum cuando no se está discutiendo aquél.

3.- Cuando el hecho está plenamente demostrado en el proceso y se pretende con otras pruebas demostrarlo. Por ejemplo, el hecho es susceptible de confesión, está confesado y se piden otras pruebas para demostrarlo.

4.- Cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, o en el evento en que se trata de demostrar, con otra pruebas, lo ya declarado en la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada.

El autor de estudio JAIRO PARRA QUIJANO en su texto MANUAL DE DERECHO PROBATORIO edición 2011 capitulo XI pág. 675 y ss. Tema ASPECTOS PROBATORIOS DE LA LEY 906 DE 2004

Mediante acto legislativo 03 de 2002 se introduce un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano para adoptar en forma abierta y declarada, no absoluta el sistema penal acusatorio. El sistema actual genera algunas deficiencias, resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impero en nuestro sistema procesal penal, y adoptar un sistema con tendencia acusatoria.la premisa anterior se sustenta en que mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el del sistema acusatorio es el juicio público, oral y concentrado.g

En el trascurso de la especialización se ha venido trabajando un mismo criterio con respecto a la prueba de oficio en materia penal Debemos necesaria mente reflexionar sobre el artículo 361 de la ley 906 de 2004 que reza: “EN NINGUN CASO EL JUEZ PODRA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO “.Nos remitimos al acto legislativo 03 de 2002 modificado por el art 250 de la constitución política, donde asigna a la fiscalía funciones compatibles con el sistema acusatorio, no tienen naturaleza judicial. Estas se reservan al juez de conocimiento o garantías.

El código de procedimiento penal ley 906 de 2004 contiene parámetros de índole probatoria que evidencian las características peculiares del sistema con tendencia acusatoria y del principio adversarial atenuado que se adopto en Colombia.

Dicho código asigno la iniciativa probatoria primordial mente: A la fiscalía art.250 de la Const. Política, la defensa art.125, las victimas art. 29 Const. Pol, se le reconoció la iniciativa de aportar pruebas en lo relacionado con sus intereses de verdad justicia reparación; y por excepción al ministerio publico art 277 # 7 Const. Pol, art 357 inc Final ley 906 de 2004.

La fiscalía es titular y responsable de la acción penal tiene la carga de demostrar probatoria mente la responsabilidad penal del implicado. Rige la actuación en el principio de objetividad que la obliga a aplicar un principio objetivo y transparente al punto que debe solicitar la preclusión de la investigación cuando no hubiere merito para acusar , adicionalmente tiene el deber de descubrir todas las pruebas incluyendo las de descargo y los elementos favorables al acusado si los conociere .El nuevo código de procedimiento penal busca la exclusión de actos de investigación, acusación y juzgamiento .por tanto el fiscal no puede decidir como autoridad judicial sobre cuestiones que afecten derechos fundamentales de los intervinientes ni el juez puede inmiscuirse en la investigación decretando pruebas de oficio.

Expuesto lo anterior queda clara la prohibición legal .EL JUEZ NO PUEDE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO. Esto tendiente a garantizar el cumplimiento del principio de imparcialidad previsto art 5 ley 906 de 2004. Ningún precepto de este código confiere a los jueces iniciativa en materia probatoria en el sentido de decretar oficiosamente la práctica de medios de conocimiento que estime convenientes.

Sin embargo en el marco constitucional colombiano la prohibición de que el juez decrete pruebas de oficio no puede considerarse absoluta.

Al respecto Parra Quijano dice “Cuando el juez penal decreta pruebas de oficio no compromete su imparcialidad parte de la afirmación de un logra brillante de Yergue Grau”.

La principal crítica que se hace al proceso inquisitivo es la de haber comprometido la imparcialidad del juez.

El proceso Inquisitivo también puede iniciarse por acusación de un tercero, lo importante para distinguirlo del acusatorio es la forma en que el juez actúa.

En el inquisitivo lo característico es la investigación que se efectúa por orden judicial para conocer la verdad de lo hecho cuyo resultado se convierte en la base fáctica de la sentencia.

Para Tomas y Valiente recogiendo las mismas ideas, afirma que la imparcialidad del juez es la primera nota distintiva del proceso inquisitivo por ser “casi siempre el indagador de los hechos y el encargado de suministrar pruebas, sobre cuyo contenido deberá juzgar después el mismo.

Para parra Quijano aduce que en un proceso inclusive, con marcada tendencia acusatoria, el hecho de que el juez decrete pruebas de oficio no compromete su imparcialidad.

Reténgase bien el juez compromete su imparcialidad ,cuando tiene que hacer hipótesis para buscar la prueba , porque tiene que indagar e investigar y al hacerlo se compromete con lo que logra y ese imperio psíquico ,por decirlo de alguna forma ,opaca la racionalidad y le hace perder al juez su imparcialidad porque arrastraría prejuicios y preconceptos .

Pero si en la etapa del juicio, donde el juez es prácticamente un espectador, se presentan vicios cognoscitivos y para poder decidir con sustento en la

verdad, hay pruebas que se muestran objetivamente como expeditas y que el juez no las busco de propósito, y que devienen en útiles y necesarias para construir la sentencia con sustento en la verdad las debe decretar y no por ello compromete su imparcialidad.

Para qui9jano se ubica en el apartado 41 en el número 3 de la extraordinaria obra Derecho y Razón toma lo dicho por el autor para poder tomar una posición.

“ferrajoli, con relación a su diseño ha dicho “se trata de un modelo limite, solo tendencial y nunca perfectamente satisfacible “. Parra Quijano si ello es cierto , se puede afirmar que puede tener el juez poderes para decretar pruebas de oficio , sin que de deje de pertenecer al modelo concebido por ferrajoli y mucho menos que por ella el proceso no sea acusatorio sino inquisitivo .

Enuncia algunas razones para confirmar la anterior aseveración :

1. El dominio de la prueba corresponde a las partes: Acusación y defensa.2. El juez no ha participado en la indagación, ni en la investigación, luego,

no ha tenido compromisos de tipo psíquico con la búsqueda de las pruebas.

3. La necesidad de decretar pruebas de oficio surge de las audiencias que tienen que ver con la postulación de lo averiguado por las partes del proceso: la fiscalía, la defensa, las victimas, eventual mente el ministerio público.

4. El juez aquí se muestra imparcial ,que es de lo que de él demanda no tiene intereses particulares en el proceso y, además no está contaminado por la búsqueda de la prueba .No participo en la instrucción.

No hay un ser humano que tenga su racionalidad en blanco frente a un acontecimiento y mucho menos el juez, siempre tendrá una hipótesis y esto no le hace perder su imparcialidad porque sin ella todo lo que pensaría seria caótico y la racionalidad no podría operar.

Pero si las argumentaciones anteriores, no son suficientes, es bueno recordar que en la concepción garantista el mayor saber le quita área al desicionismo y la decisión tendrá mayor legitimidad .y si el reproche es por el decreto oficio de pruebas por parte de juez, este desaparece si se permite que las partes ejerzan de la contradicción.

Conclusión

No permitir que en determinados casos el juez decrete pruebas de oficio , es obligar al juez que decida sin el conocimiento necesario que hubiera podido lograr con el decreto aludido .sobre todo si se tiene en cuenta que de acuerdo con el garantismo , el método que se sigue para evaluar las pruebas es rigurosamente inductivo y pensando siempre en la motivación , luego es muy difícil que el juez pueda realizar rigurosamente este itinerario si tiene vacios cognoscitivos que no pudo llenar por un

texto legal que le prohíbe el decreto de pruebas o por no romper el modelo ideal diseñado por el garantismo.

- LIBRO TRATADO DE DERECHO PROBATORIO - ERNESTO L. CHIESA