RAZONES PARA RECHAZAR EL TPP-11chilemovilizado.com/wp-content/uploads/2019/03/Razones... · 2019-03-24 · 3 RAZONES PARA RECHAZAR EL TPP-11 EDITORIAL Chile es el país que más tratados

RAZONES PARARECHAZAR

EL TPP-11

CUADERNOS DE ANÁLISISDE LA SITUACIÓN CHILENAVOLUMEN N°1 ENERO 2019

Autores: HassanAkram Tomás Lagomarsino Julián Alcayaga

GABINETECIUDADANOy POPULAR

©Cuadernos de Análisis de la Situación Chilena, Volumen N° 1, enero 2019.

Responsable legal: Fundación Chile Movilizado

Coordinadora editorial: Estefanía Campos

Dirección: Concha y Toro 19, Santiago. Metro República.

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web: www.chilemovilizado.com

Primera Edición: enero 2019Impreso en Chile

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RAZONES PARA RECHAZAR EL TPP-11

EDITORIAL

Chile es el país que más tratados de libre comercio (TLC) ha suscrito. Entre estos desta-can los realizados con Canadá (1997), la Unión Europea (1999) y Estados Unidos (2004).

Este 2018 –que acaba de terminar- el Congreso Nacional aprobó TLC con Canadá, Argentina, Uruguay, mientras que el presidente Sebastián Piñera está dando un fuerte impulso a un TLC con Brasil.

Pero: ¿en qué consisten estos tratados? ¿Qué sabemos de sus reales beneficios y perjui-cios? ¿Podemos salirnos de los TLC? ¿Qué consecuencias tendría esto? ¿En qué consisten las cláusulas de inversiones y qué efectos tienen estas para el medio ambiente y la gestión soberana de nuestros recursos naturales? ¿Qué pasa con las patentes de fármacos?

Para debatir estas y otras materias relacionadas, la Fundación Chile Movilizado y la diputada Claudia Mix convocaron a un foro que se realizó el jueves 25 de octubre de 2018, en la Biblioteca del Congreso Nacional, sede Valparaíso.

Expusieron el economista, abogado y presidente de la ONG Chile Cobre, Julián Alca-yaga; el doctor en Ciencias Sociales de la Universidad de Cambridge, Hassan Akram; y el médico y vocero de la Plataforma Chile Mejor sin TLC, Tomás Lagomarsino.

En este debate se llegó a la conclusión que, si bien es cierto todos los tratados que se habían tramitado en el Congreso este 2018 tenían aspectos perjudiciales para Chile, lejos el más peligroso es el Acuerdo Comprensivo y Progresivo para la Asociación Transpacífica, mejor conocido como TPP-11.

A la vez constatamos que existía muy poco conocimiento de este Tratado. Y que, con-siderando sus más tóxicos y desconocidos acápites, debiera ser rechazado por todas las fuerzas políticas, tanto de derecha como de izquierda, porque en su articulado contiene varios aspectos que amenazan los intereses permanentes de Chile como país soberano e independiente.

Fue la comprensión de la urgente necesidad de informar en detalle sobre estos aspectos, lo que motivó a nuestra Fundación, a su centro de pensamiento Gabinete Ciudadano y Popular a dedicarle a este Tratado: el primer Cuaderno de Análisis de la Situación Chilena.

Francisco Marín

Director Centro Pensamiento Fundación Chile MovilizadoCoordinador Gabinete Ciudadano y Popular

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CUADERNOS DE ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN CHILENA, VOL N° 1

TRES RAZONES PARA VOTAR EN CONTRA DEL TPP-11

Hassan Akram Director de la sede chilena de la universidad Wake Forest, profesor de políticas públicas de la universidad Diego Portales, PhD en Ciencias Políticas y Magíster en Desarrollo Económico de la universidad de Cambridge. Coordinador de economía de Gabinete Ciudadano y Popular.

El TPP-11 es la nueva versión de la Tratado de Libre Comercio Transpacífico que colapsó cuando el republicano Donald Trump ganó las elecciones presidenciales en Estados Unidos (EEUU) y retiró la superpotencia de las negociaciones. Ahora con 11 países integrantes (en vez de 12), el nuevo acuerdo lleva el nombre del ‘Tratado Integral y Progresista del Transpacífico’.

El cambio de nombre da cuenta de una supuesta transformación del acuerdo: los demás países dicen que sin EEUU pudieron hacerlo más amigable con los derechos medioam-bientales y laborales. Así, se argumenta que el TPP-11 va a mejorar el bienestar de los ciudadanos, impulsando un crecimiento económico alto, pero sustentable ambiental y socialmente.

Sin embargo, una revisión cuidadosa del texto revela que los cambios al tratado han sido menores y que los efectos del TPP-11 no van a ser buenos sino más bien nocivos. Son tres las principales críticas: el TPP-11 no va a gatillar el alto crecimiento; el TPP-11 sí va a reducir la soberanía nacional; el TPP-11 no va a proteger la regulación pública. Vamos punto por punto.

I. EL TPP-11 NO VA A GATILLAR EL ALTO CRECIMIENTO

Cuando el pasado 20 de noviembre (2018) el Ministro de Relaciones Exteriores Roberto Ampuero fue al Congreso Nacional (en compañía del jefe de Direcon Rodrigo Yañez) para defender el TPP-11, en su presentación subrayó la necesidad que Chile promueva “un comercio internacional inclusivo, que beneficie a toda la ciudadanía” (diapositiva 5). Según el proyecto de ley que ingresaron al Congreso, “existen razones fundadas para sostener que los acuerdos comerciales han generado impactos favorables en la economía de nuestro país” (P. 2).

En este contexto y tal como supuestamente habría ocurrido con los otros Tratados de Libre Comercio (TLC) que ha firmado Chile, el TPP-11 “sin duda contribuirá al crecimiento económico del país” (p6). Sin embargo, el problema con las afirmaciones optimistas del gobierno sobre los efectos positivos del TPP-11 es que carecen de evidencia académica sólida.

Los efectos de los TLC en el crecimiento económico es un tema muy complejo de medir, tanto en los análisis econométricos como en los estudios de caso, por lo que la evidencia no da lugar para afirmaciones tan tajantes como las que hace el Gobierno y su Ministerio de Relaciones Exteriores (Minrel). Siendo Chile un país de bajos aranceles y, además, teniendo ya TLC con todos los miembros del TPP-11, el nuevo tratado no empujará mayor crecimiento con una bajada arancelaria aumentando el comercio. Más bien el efecto positivo posible sería por medio de un aumento en la Inversión Extranjera Directa (IED).

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El TPP-11 es efectivamente un tratado de protección de inversiones (TPI) y la teoría económica sugiere que, con mayor seguridad jurídica para los inversionistas, habrá mayor IED, y por ende mayor crecimiento. Entonces hay un doble argumento acá que se tendría que demostrar no sólo en teoría sino en la práctica:

Lamentablemente la evidencia económica sugiere que los efectos positivos de que habla el gobierno no son ni automáticos ni fáciles de lograr, por el solo hecho de firmar un tratado. En primer lugar: firmar un TLC que protege la inversión extranjera no necesa-riamente implica que va a aumentar la IED. En segundo lugar; de todas formas aumentar la IED no necesariamente implica tener más crecimiento económico.

En términos del primer argumento, según el último resumen que hizo la OCDE de todos los estudios cuantitativos sobre este tema: “Ha habido más de 30 estudios publicados en las últimas dos décadas sobre la existencia o no de una correlación entre tener más TPI firmados y tener más IED. La inmensa mayoría de los estudios existentes no ofrecen una respuesta satisfactoria al interrogante” (Pohl 2018:19). Un estudio australiano lo pone en lenguaje aún más claro: “mientras que hay muchos estudios que dicen que los TLC ayudan aumentar la IED, hay un número importante que dicen lo contrario” (Armstrong y Nottage 2016:4). Entonces, la evidencia académica no nos da ninguna garantía que firmar un tratado tipo TPP-11 va a atraer más inversión extranjera.

RESUMEN RESULTADOS DE ESTUDIOS ECONOMÉTRICOSHallward-Driemeier (2003) del Banco Mundial (BM) es el primer estudio econométrico

importante sobre los efectos de los TLC en los niveles de IED y no detectó ninguna corre-lación entre tener más tratados firmados y tener más IED. Luego ha habido otros estudios que dicen que sí existe dicha correlación, siendo el más famoso Neumayer y Spess (2005). En vez de los 31 países del estudio BM entre 1980 y 2000, Neumayer y Spess utilizan datos de 119 países desde 1970 a 2001. Con esta muestra más grande y representativa aparece “la primera evidencia cuantitativa rigurosa que aumentando el número de TLC se aumenta también los flujos de IED que recibe un país en vías de desarrollo” (Neumayer y Spess 2005:1). Pero otro estudio aún más reciente dice que no hay tal correlación. “Usando una base de datos muy similar y una muestra levemente más grande de años el supuesto efecto positivo de los TLC en los niveles de IED desaparece en gran parte y pierde significación estadística” (Yackee 2007:2).

Los estudios más recientes desglosan los distintos tipos de TPI y también tienen resultados ‘contra-intuitivos’ (tener mayor protección legal para las inversiones no las aumenta). Según Armstrong y Nottage (2016:24), son los tratados con menor protección de inversiones, los que no incluyen pre-consentimiento para el arbitraje internacional (ver sección 2), que están más fuertemente correlacionadas con mayor IED. Según Aisbett et al (2018:16), todo el beneficio en términos de mayor IED luego de firmar un TPI desaparece si se abre cualquier caso de arbitraje internacional. De hecho “la reducción en IED posterior a una demanda de arbitraje es mucho más fuerte para los países con protección de inversiones que para los países sin estas protecciones”.

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De hecho, indagando más en estos estudios econométricos es evidente que firmar tratados como el TPP-11 sólo cataliza mayor inversión bajo circunstancias muy particulares. Los resultados inconsistentes tienen que ver con la gran diversidad de factores que impactan en la IED y la dificultad de aislar el efecto de firmar más TPI. “Por ejemplo, un aumento en IED y la decisión de firmar un TPI pueden ocurrir al mismo tiempo que el clima de inversiones cambia en un país receptor” por razones independientes del TPI (Armstrong y Nottage 2016:5). Podría ser que una bajada en los costos de insumos productivos locales o en los ingresos del mercado local aumenta la IED y esto no debe contabilizarse como un aumento producto de firmar el tratado. Las diferentes formas de controlar por estos factores alternativos es lo que genera los diferentes resultados de los estudios. Efectiva-mente los otros factores que suben la IED son claves a la hora de determinar si firmar un TPI en realidad va a subir la inversión.

Como dice el economista Kevin Gallagher, Director del Centro de Desarrollo Global de la Universidad de Boston “hay un consenso amplio en la literatura académica con revisión por pares (peer review) sobre los determinantes más importantes de la IED”. Estos son tres: “tener estabilidad política y macroeconómica; tener un PIB que es grande y que crece; y finalmente tener cercanía geográfica con otras economías que tienen un PIB que es grande y que crece (para exportar). Entonces, como dice Gallagher, resumien-do este consenso académico, “tener un TPI podría ayudar atraer la IED. Pero sin una economía estable con crecimiento del PIB un TPI es de poco ayuda”.

En otras palabras, firmar el TPP-11 podría ser una forma de atraer más inversión extranjera hacia un país que ya está creciendo rápidamente, pero es poco probable que funcione para una economía estancada. Lamentablemente el estancamiento del modelo chileno ya es evidente: la productividad sube poco y la diversificación productiva (medida por complejidad económica), crece menos. Así, la IED que Chile atrae no va a aumentar mucho y el TPP-11 no cambia esto:

RESUMEN RESULTADOS DE ESTUDIOS CUALITATIVOSTenemos más de 4 décadas de estudios cualitativos (principalmente encuestas) sobre

la importancia de los Tratados de Protección de Inversiones (TPI) para los inversionistas extranjeros. En general éstos coinciden con los resultados contradictorios de los estudios cuantitativos. Puede ser que exista algún efecto, pero es débil y depende mucho del con-texto. Como observa Yackee (2007:5): “hay muy poca evidencia cualitativa que indica que los inversionistas extranjeros prestan atención a los TLC a la hora de decidir dónde invertir”.

Una encuesta de 1976 indicó que solo 16% de los altos gerentes sabían de los tratados con cláusulas de protección de inversiones, y solo 4% pensaban que estos tratados brindaba una protección ‘adecuada’. Los estudios más recientes demuestra una mejora en términos de conocimiento de los tratados de parte de los inversionistas, pero ellos siguen estimándolos poco importantes. Un estudio de 2005 de la Unión Europea preguntó a 300 inversionistas internacionales su opinión de las cláusulas de protección de inversión de los TPI. 50% de los 300 gerentes entrevistados decía que no había escuchado de ellas y solo 10% decía que sí tenían importancia para su negocio. En una encuesta de 2009 se “preguntó a 602 gerentes transnacionales sobre la importancia de las cláusulas de protección de inversiones de los TLC para sus decisiones sobre los mercados en los cuales su empresa iba a invertir: 25% decían que estas cláusulas no afectaban en nada sus decisiones y 50% decían que tenían una importancia limitada. Solo 20% decían que sí eran importantes” Poulsen (2010:10).

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En términos del segundo argumento, incluso si Chile tuviera suerte, logrando atraer más inversión extranjera gracias al TPP-11, no hay ninguna garantía que los mayores flujos de IED gatillaran más crecimiento económico. Amin y Khalid (2014:3) han hecho un resumen de toda la literatura académica sobre el vínculo entre IED y crecimiento económico. Reportan que hay un consenso de que “la relación entre IED y crecimiento económico es significativamente positiva, pero en algunos casos es negativa o hasta nula”. Crucialmente, dicen que hay ciertas condiciones claramente identificadas que hacen que la IED gatille crecimiento. Estas condiciones tienen que ver con los niveles de capital humano y sobre todo la complementariedad entre la inversión doméstica y la extranjera. Si la economía doméstica no tiene el dinamismo para absorber la inversión extranjera que llega, entonces el país podría subir sus exportaciones sin mayor crecimiento. Esto es precisamente lo que ha pasado en México con NAFTA (el Tratado de Libre Comercio de América del Norte) – ver Palma 2005.

Lamentablemente Chile está justo en la situación donde no cumple con los requisitos para aprovechar el TPP-11 para atraer mucho más IED, ni con los requisitos para apro-vecharse de la IED que sí llega. El problema está en el estancamiento de la productividad chilena, producto de su matriz exportadora poco diversificada (ver gráficos anteriores). Esto hace que la economía atraiga IED casi exclusivamente relacionada con los recursos naturales (esto ocurre independiente de la cantidad de TLC que firma). Faltan oportu-nidades para absorber inversión de otro tipo, y vincularla con la economía doméstica para gatillar alto crecimiento sustentable en el largo plazo (por no ser dependiente de recursos naturales). Si el TPP-11 podría combinarse con políticas para diversificar la matriz productiva, entonces sí sería un buen proyecto: el Tratado ayudaría con atraer mayores inversiones y las políticas domésticas las canalizarían hacia sectores de alto crecimiento. Lamentablemente el TPP-11 no permite esta estrategia porque sus reglas reducen la soberanía nacional necesaria para implementar estas políticas pro-desarrollo.

II. EL TPP-11 SÍ VA A REDUCIR LA SOBERANÍA NACIONAL

Según el proyecto de ley que el gobierno ingresó al Congreso, el TPP-11 sí “debiera favorecer la diversificación productiva de nuestra matriz productiva y exportadora” (Pág. 5). Allí se argumenta que el tratado “constituye un interesante fundamento para

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incorporar nuestra economía a las cadenas globales de valor”. Pero, para que “la parti-cipación de nuestra economía en las cadenas globales de valor pueda incorporar mayor conocimiento” se reconoce que, además, “será fundamental un esfuerzo en las políticas públicas para diversificar la matriz” (Pág. 4).

Acá hay una contradicción fundamental en la defensa del TPP-11 que hace el gobierno. Por un lado, reconoce que la diversificación (necesaria para que la promesa de crecimiento del tratado se haga realidad) implica políticas domésticas pro-desarrollo, por otro lado acepta cláusulas del mismo TPP-11 que limitan la soberanía y hacen imposible dichas políticas.

Son cuatro las políticas públicas pro-desarrollo principales que el TPP-11 dificulta, reduciendo el policy space (el margen de maniobra del gobierno para recanalizar los recursos hacia sectores económicas con mayores externalidades de innovación y apren-dizaje). Estas son: la prohibición a requisitos de transferencia tecnológica; la eliminación obligatoria de los impuestos a la exportación; la restricción a las políticas de contratación pública y la restricción a las políticas hacia las empresas públicas.

Analicemos cómo cada una de estas políticas ayudaría a gatillar el alto crecimiento y cómo el TPP-11 las obstaculiza generando pérdida de soberanía nacional:

• El TPP-11 obstaculiza la trasferencia tecnológica:Las políticas de transferencia tecnológica son todas las acciones del Estado para catalizar

el aprendizaje local de las nuevas técnicas productivas que traen las transnacionales que invierten en Chile. Los trabajadores contratados por los inversionistas internacionales y las empresas proveedores que usan pueden aprenderlas si se crea un ambiente proclive a la absorción de nuevas prácticas. El Estado puede generar dicho ambiente con políticas que incitan al inversionista a encargarse de este aprendizaje y así la IED tiene efectos de derrame, gatillando el crecimiento del producto total.

Lamentablemente el Artículo 9.10 del TPP-11 sobre los ‘Requisitos de Desempeño’ dice que “ninguna parte podrá… hacer cumplir cualquier requisito para transferir a una persona en su territorio una tecnología particular, un proceso productivo u otro conocimiento de su propiedad”. En otras palabras el tratado prohíbe que el Estado con-dicione la inversión extranjera a la promoción de este tipo de efectos positivos (que son precisamente los necesarios para generar alto crecimiento).

El artículo 9.10 del TPP-11 incluye varias salvaguardias, esto es: condiciones que el Estado sí puede imponer a los inversionistas extranjeros en pos de crear efectos pro-diversifica-ción y pro-crecimiento de la IED. Así, según artículo 9.10.3, el Estado puede condicionar el otorgamiento de una ventaja (por ejemplo un beneficio tributario) “al cumplimiento del requisito de que se ubique la producción, el suministro de servicios [y] trabajos de investigación y desarrollo en su territorio”. En otras palabras, no se puede condicionar la autorización de una inversión pero sí se puede incentivar ciertas acciones pro-desarrollo del inversionista (por ejemplo con un beneficio tributario).

Pero estas acciones no incluyen premiar empresas internacionales que usen un por-centaje de contenido nacional en su producción ni que tengan preferencia para empresas domésticas en sus contrataciones. Así, incluso cuando se habla de incentivos financieros (en vez de obligaciones legales) el Estado se encuentra restringido en cualquier intento de empujar la transferencia tecnológica.

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De hecho, la mejor evidencia de esto es el lenguaje de salvaguardia del artículo 9.10.4 del TPP-11. Dicho artículo sí permite requisitos legales a los inversionistas para “emplear o capacitar a los trabajadores en su territorio”. Sin embargo, estos requisitos son lícitos sólo cuando “dicho empleo o capacitación no requiera la transferencia de una tecnología particular, un proceso productivo u otro conocimiento de su propiedad a una persona en su territorio”.

En otras palabras, se pueden imponer requisitos, pero se aclara que estos ¡no pueden tener como propósito hacer justamente aquello que es necesario para que una inversión extranjera tenga efectos pro-desarrollo en la economía general, gatillando alto crecimien-to! Con artículos de esta índole, el TPP-11 termina restringiendo la soberanía nacional, siendo nocivo para la democracia y el desarrollo.

Curiosamente, varios países integrantes del TPP-11 evidentemente pensaron que estas reglas son problemáticas porque, según Anexo 9-H del tratado, Australia, Canadá y Nueva Zelandia declaran que la autorización de inversiones en su territorio dependerá de las leyes domésticas. Así, el arbitraje (el mecanismo de fiscalización y ejecución de los estatutos del TPP-11) no se aplicará para estos países dándoles mucho más margen de maniobra (policy space) en estos temas. Hasta México negoció una excepción similar para la parte de adquisiciones internacionales. Pero en Chile, la DIRECON no pidió ninguna cosa similar. De esta manera: Chile es el país que menos se beneficia del TPP-11 (porque ya tiene TLC con los demás países y bajos aranceles) y pagará costos más altos en términos de soberanía nacional.

• El TPP-11 prohíbe imponer impuestos a la exportación: La segunda política prohibida es la de los impuestos a la exportación. Según el proyecto

de ley que presentó el gobierno, el TPP-11 incluye la “prohibición de establecer impuestos a las exportaciones” para “evitar las prácticas que distorsionen el normal funcionamiento del comercio internacional” (p15). Lamentablemente, para una economía periférica (de-pendiente de la exportación de recursos naturales al mundo industrializado) el ‘normal funcionamiento del comercio internacional’ es entendido como la consolidación de dicha dependencia. En otras palabras, Chile seguiría siendo vulnerable frente a los inestables mercados de commodities, con largos períodos de estancamiento del crecimiento (como ocurre ahora mismo).

En contraste, sin esta prohibición del artículo 2.5, Chile podría implementar un impuesto escalonado a la exportación cuprífera, que gravaría más al concentrado de cobre que al cobre refinado, incentivando las empresas a refinar más del mineral en Chile. Esto es particularmente importante para una estrategia pro-desarrollo en Chile porque subir el nivel de valor agregado de las exportaciones chilenas es el primer paso para complejizar la economía en términos tecnológicos (lo que abre camino a la diver-sificación productiva). Cuando una economía tiene una matriz exportadora basada en recursos naturales, usarlos como base para actividades innovadoras, es clave para tener alto crecimiento. Pero el TPP-11 lo prohíbe.

Sin embargo, una vez más vemos que otros países integrantes lograron negociar ex-cepciones. Malasia va a seguir con todos sus impuestos a las exportaciones (aunque los mantendrá bajo un monto máximo). Vietnam seguirá con algunos de estos impuestos y eliminará otros pero muy gradualmente (se mantendrán entre 5 y 16 años). Pero Chile, uno de los países que más necesita este tipo de política pro-desarrollo, no negoció una

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excepción, haciendo que el TPP-11 sea aún más negativo para nuestras posibilidades futuras de alto crecimiento.

• El TPP-11 y la Contratación Pública: El tercer tipo política pro-desarrollo que el TPP-11 obstaculiza está relacionado con la

contratación pública. Muchas veces los Estados imponen requisitos a las empresas que contratan para construir infraestructura pública y para proveerlos de bienes y servicios necesarios para el quehacer cotidiano de gobernar.

Pueden pedir a las empresas domésticas actividades más complejas en términos tecnoló-gicos, aunque exista una alternativa extranjera más barata. Así la empresa nacional podría usar la experiencia para subir sus capacidades técnicas y a través del learning by doing (aprendizaje por la práctica) ayudan a complejizar la matriz productiva y exportadora.

Sin embargo, el artículo 15.4.6 del TPP-11 prohíbe precisamente este tipo de política afirmando que “ninguna Parte … buscará, considerará, impondrá o hará efectivas cualquier condición compensatoria especial, en cualquier etapa de una contratación” pública.

El tratado define que una ‘condición compensatoria’ es un “compromiso que requiere el uso de contenido nacional, de un proveedor nacional … transferencia de tecnología, … o acción similar para fomentar el desarrollo local o mejorar … la balanza de pagos”. En otras palabras, están prohibidas todas las condiciones necesarias para hacer que un contrato público no solo sirva para un proyecto específico sino también para gatillar alto crecimiento. Así, firmando el TPP-11, Chile pierde la soberanía nacional necesaria para implementar este tipo de política pro-desarrollo.

• El TPP-11 y las Empresas del Estado: El cuarto tipo de política pro-desarrollo dificultado por las reglas del TPP-11 son las

que están relacionadas con las empresas del Estado. Ya vimos cómo (sin TPP-11) el Estado puede usar la contratación pública para darle a una empresa privada chilena la posibilidad de aprender a hacer una actividad tecnológicamente más compleja, y así generar externa-lidades positivas para subir el crecimiento nacional. Pero el Estado también puede hacer exactamente lo mismo con una empresa pública (propiedad del Estado). No sólo podría otorgarles contratos a pesar de no tener la mejor relación precio-calidad sino también entregarles ayuda financiera para hacer estas actividades que no son competitivos en el mercado (para así generar efectos de aprendizaje pro-crecimiento). Lamentablemente, el TPP-11 también obstaculiza este tipo de subsidio a las empresas del Estado (algo que otros TLC que tiene Chile no hacen – siendo esto un nuevo aspecto de la intromisión de los tratados en la soberanía nacional).

Según el proyecto de ley del TPP-11 se “busca garantizar que las Empresas del Estado … no reciban ventajas no disponibles para el resto. Los países se comprometen a no causar ‘efectos adversos’ … a través de la entrega de subsidios a empresas estatales” (Pág. 31). Según artículo 17.7.a si Chile subsidia una empresa pública y esto “desplaza u obstaculi-za” la “producción y la venta de una mercancía” de una empresa de otro país del TPP-11, entonces tendría que indemnizar a esta empresa privada extranjera.

Para peor, el TPP-11 tiene una definición bastante expansiva de lo que es ‘ayuda estatal a las empresas públicas’, lo que fácilmente podría formar la base para una demanda por indemnización. El concepto que ocupa artículo 17.1 es el de la “Asistencia no Comercial”

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que incluye “transferencias directas de fondos” y también “préstamos … en condiciones más favorables que aquellas comercialmente disponibles”. De hecho, hasta incluye en este ítem de ayuda estatal a las empresas públicas: la condonación de deudas y “aportaciones de capital incompatibles con la práctica habitual de inversión incluido el otorgamiento de capital de riesgo de los inversionistas privados”.

Es muy complejo determinar si ‘el mercado’ otorgaría un crédito a un proyecto de in-versión específico y a qué tasa de interés, así que cualquier ayuda estatal a sus empresas podría ser justificación para una demanda. Hasta las inversiones de nuestro fondo soberano podrían ser motivo para un pedido de indemnización, si con ellas una empresa pública chilena llega a poder vender de forma más barata que una empresa privada extranjera.

En contraste con los casos de la transferencia tecnológica, los impuestos a la exporta-ción y la de contratación pública, con el capítulo de empresas públicas la DIRECON sí negoció unas salvaguardias. Las excepciones para Chile (dado su condición de economía periférica donde las empresas públicas de por sí cumplen un papel desarrollista) incluyen todas las empresas más importantes. Según el Anexo IV, ENAP, CODELCO, ENAMI, TVN y el BancoEstado están todas fueras de estas limitaciones. Sin embargo, la Empresa Nacional de Litio que el Congreso aprobó en este período, no está incluida. Así su crea-ción en el futuro podría enfrentar problemas, sobre todo si quiere traspasar el mineral a precios más bajos que el mercado a nuevas empresas locales industrializadores de litio.

Entonces para resumir: el TPP-11 limita la soberanía nacional de la siguiente forma:

Tema Parte del TPP-11 Político pro-desarrollo obstaculizado

Requisitos de desempeño Artículo 9.10 Transferencia tecnológicaImpuestos a la Exportación Artículo 2.5 Impuesto escalonado para refinar cobreContratación Pública Artículo 15.4 Aprendizaje de técnicas avanzadas de producciónEmpresas del Estado Artículo 17.7 Empresa Nacional de Litio

Cuando los tratados bloquean la aplicación de políticas pro-desarrollo como las mencionadas arriba, entonces el Estado no tiene el poder soberano para asegurar que la inversión extranjera que llega al país esté canalizada hacia sectores con externalidades positivas. Entonces no tiene la capacidad de usar esta IED para gatillar mayor crecimiento a largo plazo (lo que garantizaría mayores flujos de IED en el futuro y también mejoras constantes en la trayectoria de crecimiento – ver sección anterior). Lamentablemente, son las mismas reglas del TPP-11, las que hacen que Chile no puede aprovecharse de los beneficios potenciales del TPP-11.

El Ministerio de Relaciones Exteriores y la DIRECON argumentan que el TPP-11 sí va a promover la diversificación de la matriz exportadora (y entonces el crecimiento), sin estas políticas públicas. Pero usaron este mismo argumento para justificar los otros TLC que firmó Chile y se ha demostrado que sus afirmaciones fueron falaces. Por ejemplo, con el TLC con Canadá se argumentó que “con posterioridad a su firma, las exportaciones de Chile a Canadá han experimentado un aumento significativo, tanto en monto como en diversificación” (Informe Técnico, Comisión de Relaciones Exteriores Boletín 11.605-10-1). Pero la verdad es otra: posterior a la firma, las exportaciones chilenas perdieron complejidad y diversidad tecnológica. En la canasta exportadora bajó la participación de los bienes manufacturados (los que tienen mayor valor agregado):

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Si el TPP-11 es como los otros tratados recomendados por la DIRECON, entonces va a ser otro obstáculo a que Chile salga de su crecimiento dependiente de recursos naturales y estancamiento típico de ‘la trampa de ingresos medios’.

III. EL TPP-11 NO VA A PROTEGER LA REGULACIÓN PÚBLICA

El TPP-11 incluye varias cláusulas de salvaguardias que insertaron sus redactores con la intención explícita de proteger la facultad de los Estados de crear e implementar regulaciones de interés público. Lamentablemente, estas cláusulas no surtirán efecto porque su aplicación dependerá de la interpretación jurídica de los tribunales de arbitraje internacional, encargados de hacer cumplir los tratados. Según los estudios académicos más exhaustivos, el mecanismo de resolución de conflictos entre Estados e Inversionistas a través del arbitraje ad hoc es intrínsecamente sesgado a favor de los empresarios y en contra de los Estados. Entonces, más allá de las cláusulas nuevas el TPP-11 terminará reduciendo la capacidad del Estado chileno de proteger el medioambiente, la salud y otros temas sociales, tal como ha ocurrido con otros TLC.

LOS CASOS DE REGULACIÓN PÚBLICA OBSTACULIZADA POR EL ARBITRAJENormalmente los tribunales de arbitraje sólo pueden exigir una indemnización monetaria

para un inversionista. Sin embargo, los laudos pueden ser tan altos (no hay ningún límite ni mecanismo de apelación) que los Estados muchas veces retractan regulaciones públicas para hacer que el inversionista retracte su demanda (o incluso para evitar que la empiece). Los más famosos ejemplos de este problema de ‘enfriamiento regulatorio’ son el caso de Vattenfall I versus Alemania y Ethyl versus Canadá. Examinamos los dos brevemente para entender el tipo de riesgo que el TPP-11 podría ser para la regulación ambiental y de salud pública en Chile.

Vattenfall (una empresa sueca) demandó al Estado alemán pidiendo una indemnización de US$1,9 mil millones argumentando que los requisitos de mitigación de contaminación de agua y del aire exigidos por el gobierno representaban una ‘expropiación indirecta’ de su inversión. Sostuvo que los nuevos estándares legales hacían que su planta termoeléctrica de carbón volviera no-rentable y por ende merecía una indemnización por el valor del activo

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LOS CASOS DE REGULACIÓN PÚBLICA OBSTACULIZADA POR EL ARBITRAJE (CONTD)Defensores del sistema de arbitraje observan que no había evidencia positiva de que MMT

es un peligro para la salud humana. Notan que, cuando existe esta evidencia dura (como en el caso Chemtura versus Canadá) los árbitros sí aplican la salvaguardia de regulación en interés público. Sin embargo, bajo el principio de prevención (precuationary principle) para prohibir un químico no es necesario que haya evidencia dura sobre el daño que hace. Es suficiente demostrar que no hay evidencia dura que el químico es seguro (la carga probatoria está invertida según el principio). En el caso de Ethyl versus Canadá los árbitros bloquearon que Canadá tomara una estrategia regulatoria más cauta argumentando que no fue proporcional. Esto es algo que también podría pasar con Chile y el TPP-11.

LA DEBILIDAD DE LAS SALVAGUARDIASEl caso de Metalclad versus México nos da un ejemplo de las dificultades de las salva-

guardias de interés público. El tribunal falló que la excepción de interés público en NAFTA no fue suficiente para justificar la violación del requisito de Trato Justo y Equitativo y contra la Expropiación Indirecta de parte de México. Inicialmente el gobierno federal de México le otorgó un permiso ambiental a la empresa mexicana Coterin para construir una planta de desechos tóxicos, pero el gobierno municipal le denegó el permiso de construcción. Luego la empresa estadounidense Metalclad compró Coterin y el gobierno municipal (legalmente facultado para decidir sobre permisos de este tipo) denegó el permiso a Metalclad. Posterior a protestas, designó la zona un ‘área natural protegida de cactus’ (haciendo que los activos de la empresa primera dejaron de ser rentables y luego no podían usarse).

y las ganancias perdidas. Aunque la demanda para indemnización fue por un monto muy alto, la empresa desistió con la demanda cuando el gobierno ablandó los estándares de mitigación para garantizar la calidad agua.

Esta demanda a través de la cláusula de arbitraje del Tratado de la Carta de la Energía no fue la primera acción judicial de Vattenfall frente a estas regulaciones. El ministerio de Medio Ambiente alemán estableció los limites en las emisiones de carbón y el uso de aguas para el enfriamiento de termoeléctricas inmediatamente posterior al informe del IPCC (Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático). Fue entonces cuando Vattenfall litigó a través de las cortes domésticas alemanas, pidiendo los permios municipales para autorizarlos a operar la planta. La empresa consiguió esta meta, pero con adicionales requisitos de mitigación para el río Elba. En vez de pagar estas mitigaciones la empresa empezó la demanda a través del arbitraje hasta que el gobierno eliminó estas obligaciones de mitigación. Así, no solo vemos la reducción en la regulación ambiental gracias al arbitraje sino también el uso de estas instituciones cuasi-jurídicas pro-empresariales, para esquivar el sistema judicial doméstico.

El caso de Ethyl Corp versus Canadá es otro ejemplo de una regulación de interés público (esta vez no fue medioambiental sino de salud pública) retractada producto de la amenaza de arbitraje. Ethyl fabrica MMT un aditivo para la gasolina que mejora el rendimiento de los motores de los automóviles, pero contiene manganeso (una neurotoxina para humanos). El gobierno canadiense implementó una prohibición a la importación y el transporte interpro-vincial de MMT pero Ethyl lo demandó por más de US$200 millones. Cuando el tribunal de arbitraje aceptó los primeros argumentos de Ethyl (sobre jurisdicción) el gobierno de Canadá rescindió la legislación anti-MMT.

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Siendo un TLC de ‘última generación’, el TPP-11 tiene salvaguardias que no tenían estos tratados de ‘primera generación’ que causaron los problemas de Vattenfall y Ethyl (incluso tiene más salvaguardias que NAFTA que generó el problema Metalclad). De hecho, fue la mala experiencia con los tratados viejos, la que generó el “Marco de Políticas de Inversión para el Desarrollo Sustentable” de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development). Este marco, que es la inspiración para varias cláusulas del TPP-11, busca evitar que haya más demandas exitosas (ver cuadro arriba) de transnacionales contras gobiernos por supuestamente violar los TLC cada vez que implementan regulaciones medioambientales y sociales.

Pero la UNCTAD ha sido muy clara: para hacer compatible los tratados de protección de inversiones con la regulación pública se tiene que reformar el sistema de arbitraje; pero los redactores reformistas del TPP-11 no lograron hacerlo.

El proyecto de ley del TPP-11 que el gobierno ingresó al Congreso hace explícito el esfuerzo de los redactores de proteger la regulación pública. “Cabe destacar”, dice “que las expresiones ‘integral’ y ‘progresista’ del título del Tratado, dan cuenta de un instrumento comercial que … tiene por objeto … que se salvaguarden y aseguren altos estándares laborales y medioambientales” (Pág. 10). Se hace referencia a los dos requisitos de la protección de inversiones que más demandas han generado de los inversionistas contra las regulaciones públicas: el de un ‘trato justo y equitativo’ (TJE) y el de evitar la ‘expropiación indirecta’ (EI).

Veremos que en los dos casos sí se insertaron nuevos límites al alcance de estos dos conceptos, pero que dichos límites dependen de la interpretación que les da los tribunales de arbitraje. También veremos que, dada la naturaleza de estos tribunales, es probable que interpreten estas cláusulas de forma restrictiva, efectivamente dejándolas ineficaces y haciendo que el TPP-11 sí sea un obstáculo para la regulación.

El caso de Metalclad evidentemente no fue un acto de discriminación contra una empresa extranjera: el gobierno municipal de Guadalcázar había denegado el mismo permiso a la empresa mexicana Coterin (Public Citizen 2015). Sin embargo, el tribunal falló en contra de México con el argumento que el gobierno no le había entregado a Metalclad un ‘marco legal predecible’ para poder planificar su inversión. Decían que la información que Metalclad recibió del gobierno nacional no tenía la claridad y transparencia esperable. No hay ninguna referencia explícita de transparencia en la descripción del marco legal predecible del requi-sito TJE pero los árbitros decidieron que la contradicción entre la información del gobierno federal, del gobierno del estado y del gobierno municipal fue suficiente para transgredir los derechos del inversionista.

Como comenta Giest: “este caso ilumina el conflicto sobre la regulación pública. Analizando a nivel textual, es posible interpretar la denegación del permiso municipal como un ejemplo o de regulación pública razonable, o de regulación pública no-razonable … Varios tratados crean sus propias listas de valores que están dentro del interés público, pero ¿Qué hace que la protección de los cactus sea una justificación válida para denegar un permiso municipal de construcción de una planta de desechos tóxicos? ¿Cuántos cactus tienen que estar en peligro para contar cómo un tema de interés público?” (Giest 2017:335-6) La ambigüedad del lenguaje de las salvaguardias de salud pública hace posible que los árbitros no los apliquen como pasó en este caso y podría pasar con los árbitros del TPP-11.

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En el caso del TJE, el artículo 9.6.1 del TPP-11 garantiza que cada gobierno integran-te “otorgará a las inversiones … el trato justo y equitativo”. Este requisito vela por la seguridad jurídica de los inversionistas extranjeros, garantizándoles el debido proceso con los mismos derechos que los nacionales (protegiéndoles de la arbitrariedad y la discriminación que pueden sufrir los no-ciudadanos en cortes domésticas). Con esta mayor protección jurídica los inversionistas no sienten que estén arriesgando tanto con una inversión extranjera y así se espera aumentar la IED y el crecimiento. Sin embargo, como vimos arriba, este requisito generó muchas demandas contra Estados por imple-mentar regulaciones ambientales y de salud, que fueron interpretadas como cambios discriminatorios a la situación legal de los inversionistas.

Sin embargo hay dos salvaguardias relacionadas con el TJE en el TPP-11. Primero: el artículo 9.6.1 específica que este trato será “conforme al derecho consuetudinario”. Segundo: el artículo 9.6.4 aclara que “el simple hecho que una Parte adopte una acción que pudiera ser incompatible con las expectativas del inversionista, no constituye una violación” del TJE. De hecho, añade que dicha acción no necesariamente viola el TJE “in-cluso si como resultado de ello hay una pérdida o daño a la inversión cubierta”. En suma: los actos validados por el derecho internacional consuetudinario (que incluye el derecho a la regulación pública, según los defensores de la cláusula) no constituirán violaciones del TJE. Además, un inversionista internacional no puede únicamente demostrar que un acto del gobierno le ocasionó daño a su inversión para recibir una indemnización. También tendrá que comprobar que dicho acto fue discriminatorio (que le aplicó reglas distintas a él que las establecidas como generales). Si no puede demostrarlo entonces el Estado podrá implementar la regulación sin pagar indemnizaciones.

En el caso de la EI, el artículo 9.8 del TPP-11 explicita que ningún gobierno “expro-piará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización”. En el Anexo 9-B.3 se aclara que “la expropiación indirecta, es donde un acto o una serie de actos de una Parte tie-nen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título”. La idea de esta regla es asegurar al inversionista extranjero que el gobierno no va a aprovecharse de su estatus de externo al sistema político (como grupo de presión en un sistema democrático tiene menos legitimidad popular) quitándole sus activos. Tanto como ocurre con el TJE, con esta mayor protección (menor riesgo) se espera aumentar la IED y crecimiento. Sin embargo, bajo el argumento que algunas regulaciones públicas hacen imposible que las inversiones sean rentables (lo que constituye una expropiación indirecta) este requisito ha sido justificación para exigir a los Estados enormes indem-nizaciones para las transnacionales.

En este caso hay dos salvaguardias que limitan la aplicación del concepto de EI. Primero: el mismo artículo que la define (9.8) explicita que ningún gobierno hará una expropiación indirecta “salvo por causa de propósito público”. Segundo: el Anexo 9-B aclara que “el hecho de que un acto …de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí sólo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido”. Para recibir una indemnización el inversionista extranjero tendría que comprobar que no solo sufre una reducción en sus utilidades por la acción del gobierno sino también que “la medida … interfiere con expectativas inequívocas y razonables de inversión”.

En la nota 36 del mismo anexo se explica más sobre estas expectativas. Ellas “dependen … de factores tales como si el gobierno proporcionó el inversionista certezas obligatorias

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por escrito y de la naturaleza y alcance de la regulación gubernamental o del potencial para la regulación gubernamental en el sector relevante”.

En otras palabras, una medida que tiene como fin un legítimo objetivo de regulación pública, aunque reduce las utilidades de un inversionista internacional, no constituye una expropiación indirecta. Para obligarle al Estado a pagar una indemnización el inver-sionista tendría que demostrar que la regulación transgredió una promesa explícita que recibió de parte del Estado. Así, “salvo en circunstancias excepcionales no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no-discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente”.

A estas cuatro salvaguardias sobre el trato justo y equitativo (TJE) y la expropiación indirecta (EI) se tiene que sumar una salvaguardia adicional que se aplica a todo el ca-pítulo sobre protección de inversiones en el artículo 9.16. Dice: “nada de lo dispuesto … se interpretará en el sentido de impedir … cualquier medida, que sea compatible con este capítulo … para asegurar que la actividad de inversión … se realice de una manera sensible al medio ambiente, salud, u otros objetivos regulatorios”. Con una frase tan tajante parece que el espacio para la regulación pública sí queda protegido dentro de la institucionalidad del TPP-11. Sin embargo, no es así porque los tribunales de arbitraje tendrían la posibilidad de interpretarlas de tal forma que no se apliquen.

Las dos salvaguardias del TJE (lo del derecho consuetudinario y el estándar de prueba más alto que la pérdida de utilidades por un no cumplimiento con las expectativas del inversionista) pueden interpretarse de una manera muy restringida. En el caso la primera salvaguardia: un tribunal podría argumentar que los fallos anteriores de tribunales de arbitraje (que sí indemnizaron a inversionistas extranjeros por actos de regulación pública) ahora son parte de derecho consuetudinario (ver Nottage 2015:292). Entonces la primera salvaguardia no frenaría un panel de árbitros que quiere fallar que una regulación pública es una violación del TJE. En el caso de la segunda salvaguardia: tener que demostrar no solo un daño a la inversión sino también algún tipo de discriminación, si sube la dificultad de ganar una indemnización. Sin embargo, un tribunal puede fallar que una regulación pública es discriminatoria si ve una motivación ‘política’ detrás de ella o si la regulación representa un ‘cambio dramático’ (ver Vandevelde 2006:54 y 81-2).

La misma flexibilidad que tienen los tribunales de arbitraje para interpretar las salva-guardias de TJE de una manera que limite la regulación pública, la tienen también con las salvaguardias de la IE. La primera salvaguardia (la excepción de la ‘causa de propósito público’) sólo se aplica si los árbitros determinan que una medida regulatoria sí tiene tal fin público. Entonces el tribunal examina la intención del gobierno, los beneficios de la medida, su proporcionalidad y el contexto (ver Nottage 2015:259). Un gobierno democrático sopesa los beneficios de la medida, su proporcionalidad y si el contexto es oportuno, pero luego el tribunal revisa todo esto otra vez. En otras palabras, funciona como la Tercera Cámara que el abogado Fernando Atria ha denunciado en el caso del Tribunal Constitucional chileno (ver Atria y Salgado 2015).

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LOS INCENTIVOS DEL SESGO PRO-INVERSIONISTA EN EL ARBITRAJE DEL TPP-11El mecanismo de resolución de controversias que usa el TPP-11 es el mismo que ocupan

todos los TLC: el arbitraje internacional de inversiones. Hay distintas instituciones que establecen reglas para los tribunales de este sistema. El Banco Mundial tiene el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones) y la ONU tiene la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). Hay otras instituciones tam-bién como la Corte Permanente de Arbitraje en la Haya y la Corte Londinense de Arbitraje Internacional. Sin embargo, todas estas instituciones comparten la misma estructura básica de funcionamiento – una que genera un sesgo sistemático a favor de los inversionistas y en contra de los Estados, haciendo ineficaces las salvaguardias novedosas añadidas al TPP-11.

La estructura del arbitraje internacional de inversiones tiene 3 árbitros: uno designado por el inversionista, otro por el Estado y un tercero por acuerdo mutuo (entre las partes en el CIADI, o entre los otros árbitros en la CNUDMI). Si no se llega a un acuerdo el Presidente del Banco Mundial o el Secretario-General de la Corte Permanente de Árbitros de la Haya nombra el tercer árbitro (según las reglas CIADI o CNUDMI respectivamente). Este sistema parece neutro porque otorga facultades de nombramiento idénticas a los inversionistas y a los Estados. Sin embargo, a pesar de la aparente igualdad de condiciones, hay un sesgo a favor de los inversionistas, porque el sistema es ad hoc y asimétrico.

Primero, puesto que es ad hoc, el nombramiento y el pago de los árbitros es caso por caso (no tienen ni seguridad de permanencia en el cargo ni un salario fijo como sí los tienen los jueces). Entonces los árbitros tienen un incentivo para fallar que siempre tienen jurisdicción sobre un caso, porque si no, no van a seguir recibiendo su remuneración. Según la OCDE un árbitro puede ganar alrededor de US$1000 por hora por este trabajo así que el incentivo no es menor (Gaukrodger y Gordon 2012:19-20). Estos incentivos evidentemente sesgan el sistema a favor de los demandantes (inversionistas): si se acepta desproporcionalmente la jurisdicción del caso, entonces el demandante puede avanzar con la causa y el demandado (los Estados) pierde.

Segundo, el sistema es aún más sesgado, puesto que es asimétrico: solo los inversionistas pueden iniciar un caso (los Estados no usan arbitraje para demandar a inversionistas). Así, existe un incentivo de que “los árbitros favorezcan una clase de actores [inversionistas] por sobre la otra [Estados]”. Esto ocurre porque los árbitros “tienen un interés personal (econó-mico) en su propia redesignación como árbitros y en la expansión de la industria de arbitraje en general”. Entonces están incentivados a fallar a favor de los inversionistas para que ellos sigan usando el sistema (Van Harten 2016:542). Por ende, la aparente igualdad entre inver-sionistas y Estados desaparece.

LOS INCENTIVOS DEL SESGO PRO-INVERSIONISTA EN EL ARBITRAJE DEL TPP-11 (CONTD)Es cierto que un árbitro nombrado por un inversionista tiene un incentivo para fallar pro-in-

versionista y el árbitro nombrado por el Estado tiene un incentivo para fallar pro-Estado (los dos buscan ser re-designados). Pero con el modelo asimétrico los árbitros nombrados por el Estado tienen un incentivo extra de ser pro-inversionista mientras que los árbitros nombrados por el inversionista no tienen ningún incentivo de ser pro-Estado.

Ahora, los estudios cuantitativos de los fallos han demostrado que es significativamente más probable que un árbitro nombrado por el Estado decide a favor del Estado (Gaukrodger y Gordon 2012:46n.144). Sin embargo, los árbitros nombrados por los Estados tienden a fallar a favor de los inversionistas mucho más que los árbitros nombrados por los inversionistas fallan a favor de los Estados. Entonces, se podría preguntar por qué los Estados no escogen árbitros mucho más ‘ideológicamente’ alineados con ellos. Esto ocurre porque, el árbitro ideal no es solo alguien “que ve con simpatía el caso

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de la Parte que lo nombra”. También tiene que tener “el carácter, la reputación y la capacidad persuasiva para convencer a los otros dos árbitros (y particularmente al probable árbitro presidente) de la validez de su caso” (Gaukrodger y Gordon 2012:43). Ahora, dado que los árbitros son un club exclusivo, la única forma que los Estados pueden esperar ganar los juicios es nombrando un árbitro que comparte bastante con la visión de los inversionistas.

La existencia de un club exclusivo de árbitros internacionales con una orientación pro-in-versionista y anti-Estado es una realidad ampliamente estudiado. Que hay un grupo muy reducido de árbitros importantes es innegable. Solo 12 árbitros han participado en 60% de los casos del CIADI (Gaukrodger y Gordon 2012:45) y solo 15 han visto 55% de todos los casos de arbitraje de inversiones de todas las instituciones (Eberhardt y Olivet 2012:38). De hecho estos 15 árbitros han visto 75% de las disputas con demandas de más de US$4 mil millones (las disputas de mayor valor y más importancia). Crucialmente, “este pequeño grupo de abogados participa en los mismos paneles de arbitraje, actuando a veces como árbitros y a veces como representantes de las partes y hasta como testigos en otros casos” (Eberhardt y Olivet 2012:8).

Dada esta situación la existencia de este grupo pequeño se auto-refuerza. Existe, como reconoce la OCDE, el riesgo de “una ayuda mutua entre árbitros o entre árbitros y abogados. Podría existir un implícito ‘yo aceptaré tu posición cuando soy árbitro presidente y tu como co-árbitro quiere un resultado particular, bajo el entendimiento que puedo contar contigo cuando la situación está al revés’” (Gaukrodger y Gordon 2012:46). Pero justamente porque existe esta posibilidad, los Estados que quieren ganar sus casos tienen que nombrar árbitros desde este club exclusivo o cercano a ellos. Si no nombran a ellos o sus conocidos entonces el árbitro estatal será un outsider (forastero) con poca posibilidad de convencer a los otros dos de la posición judicial del Estado.

La posición ideológica de este club exclusivo también es conocida, porque son los que ganan la vida principalmente a través de la industria de arbitraje que no existiría si los inversionistas demandantes no tuvieran un buen retorno con su uso. No es por nada que los árbitros con mayor experiencia tienden a fallar más pro-inversionista: de grupo de 204 árbitros viendo 261 casos, solo 24 árbitros vieron más de 5 casos cada uno y como un grupo participaron en casi 50% de los casos. El análisis demostró (de manera estadísticamente significativo) que los árbitros con designaciones múltiples tenían más probabilidades de fallar de forma pro-inversionista” (Van Harten 2012:2247-8).

Los antropólogos legales Dezalay y Garth han estudiado esta elite transnacional de arbitraje. Según ellos “esta generación de árbitros está más cercana al mundo de negocios. Son más propicios a utilizar el sentido común empresarial a la hora de interpretar las normas legales porque tienen esta orientación fuertemente pro-mercado” (Eberhardt y Olivet 2012:37). De hecho, muchos árbitros importantes son miembros de los directorios de transnacionales, incluso de algunas que han usado el arbitraje. Además casi todos son principalmente expertos en derecho comercial y no en derecho público. Como comentó un académico y experto con-notado del arbitraje internacional: “No se ven a mismos como guardianes del interés público; los árbitros son expertos en cualquier cosa menos el derecho internacional de derechos humanos” (Eberhardt y Olivet 2012:36). Entonces, todas las cláusulas de salvaguardias del TPP-11 serán interpretadas por estos árbitros quienes por incentivos y por cultura tienden a ser pro-inversionista y escépticos frente a la regulación pública.

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La discrecionalidad de los tribunales también aplica con la segunda salvaguardia rela-cionada con la IE. Un inversionista no puede esperar una indemnización automáticamente porque una medida del gobierno tuvo “un efecto adverso” sobre sus utilidades, pero sí puede exigirla si se rompe las “expectativas inequívocas y razonables de inversión”. Esto es un término nebuloso que depende de la interpretación del tribunal (la cláusula dice que una regulación pública es expropiatoria sólo en ‘circunstancias excepcionales’ pero una vez más el tribunal es el que las define). Lo que las cláusulas del TPP-11 crean es un espectro: la mera reducción de utilidades no es expropiación, pero una reducción severa sí. Es el tribunal el encargado de determinar dónde están los límites permisibles de regu-lación; y las salvaguardias simplemente entregan este margen de maniobra a los árbitros.

De hecho, la salvaguardia general (artículo 9.16) solo permite la regulación pública cuando “sea compatible con este capítulo” y una vez más depende del tribunal determi-nar esta compatibilidad. Aquella frase (como todo este artículo de salvaguardias) está sacada textualmente de modelo TLC de Noruega. Escribiendo en la Revista de Chicago de Derecho Internacional, Geist hace un análisis de este intento de crear un TLC pro-regu-lación pública, observando que “los derechos declaratorios pueden mandar señales a los tribunales pero son inoperantes en términos sustantivos”. En otras palabras, el artículo en sí abre algo de espacio para políticas de interés público (porque dice que el Tratado no busca impedir medidas regulatorias). Sin embargo, la frase “que sea compatible con este capítulo” le quita sustancia. “Si una regulación es inconsistente con las metas del Tratado (por ejemplo, la protección de inversiones) entonces no está dentro de la autoridad del Estado regular al costo de la inversión” (Geist 2917:337).

Entonces para resumir: los principales salvaguardias para la regulación pública en el TPP-11 son:

Tema Artículo Salvaguardia Artículo

Trato Justo y Equitativo 9.6.1 Derecho consuetudinario 9.6.1

Trato Justo y Equitativo 9.6.1 Estándar de prueba más alto que pérdida de utilidades 9.64

Expropiación Indirecta 9.8 + Anexo 9B Excepción de propósito público 9.8

Expropiación Indirecta 9.8 + Anexo 9B No solo efecto adverso sino romper expectativas inequívocas y razonables 9B.3

Protección de inversiones Todo capítulo 9 Requisito de sensibilidad con el medioambiente, salud etc. 9.16

Como vimos todas las salvaguardias dependen de la discrecionalidad de los tribunales. Y, dado que el modelo de arbitraje ad hoc genera un sesgo sistemático de árbitros anti-Es-tado (ver cuadro abajo), lejos lo más probable es que el TPP-11 genere indemnizaciones siderales para el Estado tal como ha ocurrido con otros TLC. Es cierto que estos meca-nismos de arbitraje ya existen para las inversiones hacia Chile gracias a los otros TLC ya firmados, pero con el TPP-11 se extiende la jurisdicción de los árbitros a las inversiones provenientes de más países. Inversionistas legalmente domiciliados en Brunéi, Nueva Zelandia, Singapur, Vietnam y Malasia, “países con los cuales en los respectivos TLCs no existen compromisos bilaterales en la materia” (Pág. 24 de proyecto de ley del TPP-11) ahora tendrán la protección del arbitraje. Así el TPP-11 aumentará el efecto disuasivo de los inversionistas contra el Estado, limitando los cambios regulatorios necesarios en Chile para el bienestar público.

La mejor evidencia del peligro que representa el TPP-11 para el avance de la regulación pública viene del capítulo sobre los servicios financieros. El tratado “regula la prestación

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El SESGO SISTEMÁTICO DE LAS DECISIONES DE LOS ÁRBITROSLos defensores de las salvaguardias del TPP-11 no toman en cuenta que, además de unos

incentivos y una cultura pro-inversionista, los futuros árbitros de este tratado ya tienen un récord de fallos sistemáticamente sesgados. Hay unos 855 casos de arbitraje usando los mecanismos de resolución de conflictos de los TLC (2018). En 50% de los casos los inver-sionistas recibieron algún tipo de indemnización monetaria, el Estado ganó en solo 33% de los casos y el 17% fueron abandonados sin pago. A primera vista estas cifras sugieren una pequeña ventaja para los inversionistas, pero no una ventaja aplastante del tipo que podría limitar la regulación pública. Sin embargo, una revisión de las cifras totales no toma en cuenta las variaciones en la solidez de los argumentos de las Partes y la diversidad de las situaciones de hecho. Si los Estados pierden 50% de casos donde el Estado no actuó de forma abusiva sino simplemente hizo una regulación pública entonces el efecto para las políticas públicas sería mucho más negativo.

Para comprobar la existencia de un sesgo fuerte sistemático pro-inversionista de parte de los árbitros el estudio más exhaustivo del tema no analiza los resultados de las demandas en sí, sino las tendencias de interpretación jurídica dentro de los fallos. Usando una base de datos que incluye todos los laudos arbitrales públicos hasta mayo 2010 (261 casos), Van Harten (2012 y 2016) examina 14 controversias judiciales (7 de jurisdicción y 7 sustantivos) resueltos por 204 árbitros (1001 resoluciones en total). De los fallos que analiza hay 140 que tienen una o más interpretaciones de controversias jurídicas sobre temas jurisdiccionales y 80 sobre temas sustantivos (Van Harten 2016:557). Con estas 1001 interpretaciones se hizo una triple codificación (si los primeros dos codificadores se discrepaban un tercer codificador hizo una revisión de pares ciega) con investigadores abogados especializados. Para empezar codificaron la presencia o no de los 14 temas controversiales y luego para ver si la interpre-tación arbitral fue amplia (pro-inversionista) o restrictiva (pro-Estado).

Con esto se aplicó un modelo econométrico (regresión linear con efectos mixtos) y “los resultados indicaron una tendencia fuerte a favor de una interpretación expansiva, aumen-tando la promesa compensatoria del sistema para los inversionistas y aumentando el riesgo de responsabilidad para los Estados ” (Van Harten 2012:237-8). En resumidas cuentas 72,5% de las interpretaciones fueron pro-inversionista (solo 27,5% fueron pro-Estado). Sobre los temas más sensibles mencionadas arriba (Trato Justo Equitativo y Expropiación Indirecta) las interpretaciones pro-inversionista fueron 83% y 72,5% respectivamente (solo 17% fueron pro-Estado para TJE y solo 27,5% para IE). Los árbitros de este sistema no sólo tienen incen-tivos y una actitud ideológicamente pro-empresa: también fallan así en tribunales.

transfronteriza de servicios financieros [sujetándolos] al mecanismo de solución de controversias Inversionistas – Estado” (Pág. 25-6 proyecto de ley del TTP). Esto es una expansión novedosa y muy significante del mecanismo del arbitraje internacional. Los TLC (TPI) normalmente excluyen las inversiones financieras de este sistema y de hecho solo los acuerdos con Australia, Canadá y Japón cuentan con capítulos sobre servicios financieros. El TPP-11 profundiza la protección a la inversión financiera en estos 3 países y lo establece por primera vez para los otros 7.

Lo importante es que la reconocida inestabilidad del sistema financiero (los Bancos Centrales tienen facultades constitucionalmente reconocidas para intervenir para evitar fragilidad o crisis) haga que las salvaguardias en este capítulo sean mucho más fuertes. Aunque los inversionistas financieros extranjeros sí pueden exigir indemnización si el gobierno transgrede el “nivel mínimo de trato” o implementa una “expropiación indirecta” (ver artículo 11.2.2.b p11-5) las excepciones son amplias. Según artículo 11.11 “ningún

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gobierno o Banco Central “estará impedido de adoptar o mantener medidas por razones prudenciales … o para garantizar la integridad y estabilidad del sistema financiero”. A primera vista esto podría parecer como las demás salvaguardias mencionadas en la tabla arriba. Dado el sistema sesgado de arbitraje ¿qué impediría a un tribunal de arbitraje simplemente fallar que las medidas del Banco Central no fueron proporcionales o nece-sarias para el fin declarado? Pero en este caso ¡los árbitros no lo deciden!

Según artículo 11.22.2 “si el demandado invoca el artículo 11.11 (excepciones) … deberá … presentar por escrito” un justificativo “ante las autoridades responsables de los servicios financieros” de los dos países, para su uso de la excepción.

Entonces “las autoridades del demandado y la Parte del demandante intentarán de buena fe hacer una determinación. La determinación será vinculante para el tribunal”. En otras palabras, la decisión sobre la aplicabilidad o no de la salvaguardia de regulación pública no estará en manos de los árbitros sino de las autoridades financieras de los go-biernos involucrados. Además, “si las autoridades … no han hecho una determinación dentro de los 120 días [se] podrá solicitar el establecimiento de un grupo especial”. Esto es el mecanismo de resolución de disputas entre Estados, donde la decisión se toma por expertos nombrados por los distintos gobiernos.

Así, el sistema financiero es considerado demasiado inestable para tener tribunales de arbitraje con su sesgo pro-empresa interviniendo y restringiendo la capacidad regulatoria de los Bancos Centrales. Pero el hecho que el TPP-11 saca la salvaguardia financiera de los árbitros y la entrega a otros indica que los redactores mismos saben que los árbitros no son confiables a la hora de resguardar el espacio de regulación pública.

Si el TPP-11 hubiera establecido otro mecanismo de resolución de conflictos (como una corte internacional con jueces permanentes, sin los incentivos perversos de los árbitros ad hoc) entonces sí habría sido posible proteger la regulación. Pero solo lo hizo para el sector financiero. Con este fracaso de los redactores reformistas, el tratado representa un peligro para todo intento de regulación pública que es la tercera razón para oponerse al TPP-11.

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TPP-11: ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO A LA SALUD Y EL ACCESO A MEDICAMENTOS

Tomás Lagomarsino Médico y presidente de Fundación Equidad Chile. Coordinador de salud de Gabinete Ciudadano y Popular.

A la hora de analizar el impacto de cualquier Tratado de Libre Comercio en el acceso a medicamentos y su propiedad intelectual, es necesario visualizar cómo se han ido instalando progresivamente medidas que profundizan los monopolios farmacéuticos. El aporte que cada uno de los tratados realiza se suma a un esfuerzo global de la industria farmacéutica transnacional por aumentar los períodos de exclusividad de mercado y los mecanismos que acompañan estas regulaciones (linkage y registro por referencia, por ejemplo). En vista de lo anterior, y considerando el caso chileno, podemos desarrollar la siguiente cronología:

Como se aprecia en el esquema, todo comienza con la firma del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos que viene a incorporar un mecanismo inédito en la legis-lación chilena y que es la información no divulgada que amplía injustificadamente los períodos de exclusividad de mercado (monopolio). Uno de los puntos frustrados para Estados Unidos fue la implementación en Chile del Linkage administrativo, que nuestro país sorteó a través del Poder Judicial.

De lo que pudiera quedar del TPP con las suspensiones que involucran medicamentos (18.48, 18.50, 18.51) cabe destacar que se mantienen los mecanismos que complejizan el Linkage judicial (18.53.1) y colocan como alternativa el administrativo (18.53.2). Si analizáramos el TPP-11 de forma aislada probablemente podríamos considerar que la eliminación de los mecanismos que amplían los períodos de exclusividad de mercado es una victoria, sin embargo al analizarlo considerando la negociación de la actualización del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea se mantienen las aprehensiones

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iniciales. De hecho, de lo que hemos conocido de esta negociación, se podría ampliar hasta por 11 años el período de exclusividad de mercado, es decir, mucho peor que el TPP.

A continuación analizamos de forma desglosada los artículos del CP TPP (TPP-11) y señalamos aquellos que están suspendidos para considerarlos ante eventuales reactivaciones:

18.48.1(Suspendido)

Actualmente el registro sanitario se desarrolla por un procedimiento que tiene etapas claras que son justificadas y razonables por lo cual este numeral solo es declarativo en cuanto estos procedimientos ya se realizan de forma eficiente y oportuna de acuerdo a las capacidades del Instituto de Salud Pública.

18.48.2(Suspendido)

Obliga a Chile a compensar el período de explotación que se pierde por la tramitación del registro sanitario. Adicionalmente la nota al pie número 46 plantea la posibilidad de reglamentar la entrega estandarizada de un período extra de monopolio a todos los medicamentos que soliciten su registro sanitario por el período que demora este. Ambas medidas claramente prolongan el período de exclusividad de mercado.

18.48.3(Suspendido)

Aclara que cada país podrá establecer condiciones y limitaciones al numeral anterior.

18.48.4(Suspendido)

Plantea la posibilidad de incorporar regulaciones que agilicen los trámites de registro sanitario. Esto podría significar establecer trá-mites abreviados para algunos medicamentos lo cual podría hacer que el procedimiento de registro sea menos confiable o simplemente incorporar el mecanismo de registro por referencia que resta sobe-ranía sanitaria a los países.

18.49 Establece la posibilidad del ingreso de medicamentos para uso experimental, situación ya considerada en la legislación chilena a través de un registro con fines de investigación y ensayos clínicos (artículo 16, letra c, DTO 1876).

18.50.1(a)(Suspendido)

Establece la información no divulgada por 5 años para todo medicamento. Esto actualmente ya se encuentra incorporado en la legislación chilena. Los países que no poseen esta regulación, y que están dentro del TPP, son Malasia, Perú, México y Brunei. Las notas a pie de página establece qué datos podrán ser sujeto de información no divulgada (datos de seguridad, eficacia o ambos) y en otra nota se define qué se entenderá por similar y que serán los imposibilitados de obtener un registro sanitario mientras esté vigente la información no divulgada.

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18.50.1(b)(Suspendido)

Para los países que tengan registro por referencia, y habiéndose solicitado información no divulgada en el país donde primero se realizó el registro, este será extensivo al país donde se realiza el registro por referencia considerándose desde el momento de la soli-citud del registro en el nuevo territorio. Actualmente Chile no tiene registro por referencia (está incorporado en la discusión de la Ley de Fármacos 2 en la Cámara de Diputados después de las indicaciones presentadas el 7 de mayo de 2018), pero en el caso de que se instalara en la legislación chilena sería otro mecanismo que podría primero extender el período de exclusividad de mercado y en segundo lugar transgredir la soberanía sanitaria al no pasar por la certificación del Instituto de Salud Pública.

18.50.2(a)(Suspendido)

Extiende el período inicial de 5 años de información no divulgada por 3 años adicionales por cada nueva indicación, nueva formulación o nuevo método de administración. Una de las notas a pie de página exceptúa de la aplicación de esta normativa a aquellos países que tengan 8 años de información no divulgada. Claramente este nuevo mecanismos prolonga el período de monopolio del laboratorio.

18.50.2(b)(Suspendido)

En el caso de que un producto farmacéutico tenga más de una entidad química, se aplicará la información divulgada para aquel que no haya sido registrado previamente en el país.

18.50.3(Suspendido)

Este numeral establece para los numerales anteriores la posibilidad de aplicarles el mecanismo de licencia obligatoria ante razones de salud pública.

18.51.1(Suspendido)

Este es el artículo más controvertido del TPP dada la importancia que tienen en la actualidad los medicamentos biológicos. Este numeral 1 entrega dos opciones:

Extender el período de información no divulgada a 8 años para este tipo de medicamentos

Mantener los 5 años de información no divulgada y establecer otras medidas que brinden resultados comparables de mercado con los 8 años de la primera alternativa.

El mecanismo que podría ser considerado en esta ampliación puede ser la protección de comercialización que se está negociando en la actualización del tratado con la Unión Europea y que otros países ya tienen implementado.

De cualquier forma, sea cual sea el mecanismo, la ampliación del período de exclusividad de mercado en este tipo de medicamentos es de especial sensibilidad dado el alto costo e importancia de los biológicos.

18.51.2(Suspendido)

Define lo que se entenderá por medicamento biológico de forma amplia.

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18.51.3(Suspendido)

Se define un período de revisión de 10 años o cuando lo decidan los países para evaluar el período de exclusividad del numeral 1 y la definición del numeral 2 ante eventuales cambios en la industria biotecnológica.

18.52 Define lo que se considerará nuevo producto farmacéutico.18.53.1 Para aquellos países que como Chile apliquen el Linkage judicial

establece la obligación de contar con un sistema de notificación al titular de la patente, tiempo para que recurra a los tribunales previo a la comercialización del producto y distintos mecanismos para evitar el registro sanitario del similar provocando atrasos indefinidos en su registro. De esta forma las diferencias que justifican la existencia del Linkage judicial se vuelven inútiles. De hecho, la nota a la letra (b) define la comercialización cuando se incorpora a programas de asistencia médica nacional, es decir, retrasa el ingreso del medicamento similar al sistema de salud hasta que no se resuelva la controversia en tribunales. Esta alternativa se vuelve muy engorrosa dado que se deben establecer mecanismos de notificación desde el Instituto de Salud Pública a los titulares de la patente que se encuentra registrada en el INAPI.

18.53.2 Como alternativa a la opción anterior que es sumamente engo-rrosa, se establece en el numeral 2 el linkage administrativo que vincula el registro sanitario a cargo del Instituto de Salud Pública (ISP) y la propiedad intelectual a cargo del Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI). Lo perjudicial de este mecanismo es que un registro sanitario puede estar vinculado a múltiples, a veces decenas, de patentes industriales, razón por la cual los laboratorios constantemente intentan que se considere la patente que les otorga un mayor período de explotación (monopolio). Esto actualmente es resuelto por tribunales que define cuál es la patente que se considerará para el período de explotación, sin embargo al vincular la propie-dad intelectual con el registro sanitario de forma administrativa se favorecerán aquellas patentes que impliquen un mayor período de explotación en beneficio del laboratorio.

Adicionalmente, este mecanismo directamente o su opción en el numeral 1 indirectamente, impiden la aplicación de las letras d) y e) del artículo 91 de la Ley de Propiedad Industrial. La letra d) obliga a quienes soliciten información no divulgada a empezar a comercia-lizar el producto dentro de 12 meses y la letra e) a venir a registrar el producto a Chile cuando ya ha sido registrado en el extranjero dentro de 12 meses. De hecho, en el anexo 18-B no se exceptúa la aplicación de este artículo sobre el artículo 91 como si lo hace con respecto a los artículos 18.50.1 y 18.50.2

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18.54 Establece que a un determinado producto farmacéutico se le apli-carán las medidas contenidas en la legislación de cada país y las de este tratado que le permitan tener un mayor período de exclusividad de mercado.

En conclusión, a pesar de que las suspensiones en primera instancia podrían generar optimismo en la ciudadanía, la opinión pública y las autoridades, hay que evaluar el TPP-11 como un paso en una serie de regulaciones que está promoviendo la industria farmacéutica internacional. Es en esta línea, y considerando las suspensiones, que el único aspecto negativo en el tema de medicamentos es el Linkage que podría conside-rarse erróneamente como un problema menor. La existencia del Linkage administrativo puede fácilmente ampliar de forma injustificada los períodos de monopolio de la industria farmacéutica haciendo sinergia con el período de 5 años de información no divulgada ya incorporado a nuestro país.

Adicionalmente hay que tener una mirada de futuro con respecto a las negociaciones en curso donde se está actualizando el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea que ya desde las primeras rondas de negociación ha incorporado la fórmula 8+2+1 (8 años de información no divulgada, 2 años de protección de comercialización y 1 año de protección de comercialización ante nuevas indicaciones) que vendría a empeorar la regu-lación instalada con el TLC con Estados Unidos y hacer sinergia con el Linkage del TPP-11 en desmedro del acceso a medicamentos y el derecho a la salud de la población chilena.

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EL TPP-11 ES UN TRATADO LESIVO PARA CHILE Y ABIERTAMENTE INCONSTITUCIONAL

Julián Alcayaga Economista y abogado. Master en organizaciones, Universidad de La Sorbona. Presidente ONG Chile Cobre. Hijo de minero y, él mismo, pirquinero. Coordinador de minería de Gabinete Ciudadano y Popular.

Comentaré algunos puntos de este tratado, que me parecen los más lesivos para el interés nacional, algunos de los cuales, además, son abiertamente inconstitucionales.

Primero: El proyecto tal como fue enviado al Congreso, en su pág. 15 dispone:

“Prohibición de establecer impuestos a las exportaciones: salvo ciertas excepciones particulares para Vietnam y Malasia, las Partes no aplicarán impuestos a las exportacio-nes. Esta medida va dirigida igualmente a evitar las prácticas que distorsionen el normal funcionamiento del comercio internacional”.

Esto es gravísimo, porque además de que el Estado chileno –por TLC ya firmados- no puede imponer condiciones a la inversión extranjera para darle valor agregado en Chile, como fundir y refinar los concentrados de cobre en Chile, industrializar el litio en Chile, fabricar los aglomerados en Chile en vez de exportar astilla de madera, etc., además, se le impide establecer impuestos a las exportaciones. La aplicación de una medida como esta sería una forma de paliar las lesivas condiciones anteriores, como sería, por ejemplo, establecer un impuesto a la exportación de concentrados de cobre u oro, impuesto a la exportación de salmuera, carbonato e hidróxido de litio, o un impuesto a la exportación de astilla o madera en bruto.

Segundo: La aduana chilena tendrá como obligación principal, “facilitar el co-mercio entre los países del CPTPP” (TPP-11)

“Capítulo 5 “Administración Aduanera y Facilitación del Comercio”.

El Capítulo establece normas sobre procedimientos aduaneros y facilitación de comer-cio. Destacan acuerdos sobre: resoluciones anticipadas; automatización; procedimientos recursivos o impugnación de determinaciones aduaneras; envíos expresos; gestión del riesgo en las administraciones aduaneras; despacho o levante de mercancías y publicación de la normativa y procedimientos aduaneros...

El rol que desempeñan las administraciones aduaneras es esencial con miras a la búsqueda de una efectiva facilitación del comercio de mercancías. En este sentido, las normas incorporadas al Capítulo de Administración Aduanera y Facilitación del Comercio anticipan un marco normativo que permitirá a las autoridades aduaneras de las Partes un ajuste en la creación y aplicación de sus respectivos procedimientos aduaneros con miras a la facilitación del comercio y la eliminación de las barreras al mismo”.

El rol fundamental de Aduanas definido en el art. 1° de la Ordenanza de Aduanas (DFL 30 de 2005), es la fiscalización del comercio exterior: “A este Servicio le corresponderá

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vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República, intervenir en el tráfico internacional para los efectos de la recaudación de los impuestos a la importación, exportación y otros que determinen las leyes, y de generar las estadísticas de ese tráfico por las fronteras, sin perjuicio de las demás funciones que le encomienden las leyes”.

La Ordenanza de Aduanas queda modificada tácitamente por el TPP-11 o CPTPP contempla un marco normativo nuevo que “con miras a la facilitación del comercio y la eliminación de las barreras del mismo”, que a la vez permitirá “procedimiento recursivos o impugnación de determinaciones aduaneras; envíos expresos”. Esto quiere decir si Aduanas fiscaliza demasiado, “impidiendo la facilitación del comercio”, y en particular de los envíos expresos, las empresas importadoras y exportadoras podrán recurrir contra Aduanas, en los tribunales arbitrales internacionales que contempla este mismo tratado.

Con esta y otras disposiciones del CPTPP, el Estado chileno empieza a borrarse ante el poder de las transnacionales, que finalmente son las que imponen este tratado, para darle seguridad jurídica a sus inversiones.

Tercero: El inversionista extranjero queda protegido por el capítulo 9 llamado Inversiones, de la pág. 24.

En este tipo de tratados de “libre comercio”, el capítulo Inversiones es el objetivo central del tratado, puesto que es aquí donde se establece que el Estado no puede imponer con-diciones al inversionista extranjero, que puedan ser consideradas como una limitación al libre comercio, como por ejemplo, hacer cumplir alguna obligación o compromiso, en relación con expansión, conducción u operación de una inversión extranjera, o imponerle exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios.

“El Capítulo busca garantizar un determinado nivel de protección al inversionista de una Parte que invierte en el territorio (central, regional y local) de otra Parte. Asimismo, se contempla un mecanismo de solución de controversias entre el inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión, ante un tribunal arbitral internacional, por violación de las garantías contenidas en el Capítulo”.

Y pende la amenaza de recurrir a un tribunal arbitral internacional, si al inversionista el Estado no le otorga el nivel de protección que el inversionista considere adecuado.

Mi colega Hassan Akran analiza en la primera parte de este Cuadernillo, el sesgo pro-inversiones de los tribunales arbitrales, con lo que la derrota de Chile en estos estaría garantizada.

¿Estamos dispuestos a entregar esta nueva gran pérdida a nuestro país y las futuras generaciones?

Cuarto: “Solución de Controversias” (Capítulo 28): El TPP es abiertamente inconstitucional al otorgar jurisdicción a tribunales arbitrales internacionales

“Este Capítulo establece un mecanismo aplicable a la prevención o solución de con-troversias entre las Partes relativas a la interpretación, implementación o aplicación del Tratado. Una Parte podrá recurrir a este mecanismo ya sea por una medida adoptada o

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medida en proyecto, ya sea que esta viole alguna norma del acuerdo o cause anulación o menoscabo de los beneficios de éste…

“Por otra parte, se establece un sistema de integración del grupo especial (arbitraje) que garantiza su automaticidad - de modo que ninguna de las Partes pueda bloquear su composición - a través del establecimiento de una lista de presidentes del Grupo Especial y una lista específica (indicativa) de cada Parte, entre otras normas”.

Si bien este tratado es nocivo para nuestro país, no tan solo en el aspecto económico, es muy probable que él sea aprobado porque existe una mayoría neoliberal transversal en el Congreso Nacional.

Sin embargo, este tratado puede ser derrotado, si se puede reunir a lo menos el 25% de los diputados o de los senadores, para presentar un requerimiento de inconstitucio-nalidad del TPP-11.

Este Tratado es abiertamente inconstitucional, precisamente por el capítulo que le otorga jurisdicción a tribunales arbitrales internacionales, lo que requiere modificar la Ley Orgánica Constitucional de la Organización y Atribuciones de los Tribunales, para lo cual se debe previamente oír a la Corte Suprema, porque así lo dispone perentoriamente el art. 77 de la Constitución.

Antes de enviar el proyecto de ley del TPP-11 al Congreso Nacional, se debió oír pre-viamente a la Corte Suprema, y ese trámite no se realizó, por lo que, sin este trámite, el Tribunal Constitucional no puede sino declarar inconstitucional el TPP-11.

Además, el art. 76 de la Constitución dispone que todos los conflictos que se promuevan en territorio nacional, deben ser resueltos por los tribunales establecidos por ley. El Tri-bunal Constitucional, ya ha fallado en ese sentido en el caso de tratados internacionales. En el considerando 52° del rol N° 309 del año 2000, dictaminó:

"En efecto, nuestra Constitución es categórica en cuanto ordena que todos los conflictos que se promuevan dentro del territorio de la República, deberán someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales para ser resueltos por medio de un debido proceso. Por su parte, el artículo 73º (ACTUAL 76°) señala: "La Facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley".

Finalmente, el inciso cuarto del N° 3 del artículo 19 de la Constitución establece: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

En suma, el TPP-11 puede ser abortado, si se logra reunir la firma del 25% de diputados o senadores en ejercicio, para presentar un requerimiento de inconstitucionalidad ante el T.C., el que, si actúa conforme a derecho, necesariamente deberá declarar la incons-titucionalidad de este Tratado.

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