EN LO PRINCIPAL: Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; OTROSÍ:

Patrocinio y poder.

Tribunal Constitucional

Yusuf Islam, Rut Nº 16.666.435-6, comerciante, domiciliado para estos efectos en

calle Los Militares 4645, Las Condes-Santiago, a US, respetuosamente, digo:

Por este acto vengo en deducir recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

del siguiente precepto: artículo 102 del código Civil.

Antecedentes de Hecho

Yusuf Islam, de nacionalidad egipcia acudió a la oficina del Registro Civil

de Santiago, ya que es aquí donde quiere fijar su residencia, con la intención de

fijar fecha y hora para la ceremonia del matrimonio civil que piensa realizar con

sus tres prometidas también egipcias. Sin embargo el Oficial del Registro Civil les

informa a estos cuatro individuos que no pueden casarse, en virtud del artículo

102 del Código Civil, según el cual el matrimonio, en Chile, tiene como uno de sus

requisitos de validez el que se celebre entre dos personas, un hombre y una

mujer. Carácter monógamo del matrimonio por el cual, lamentablemente, como le

explicó el funcionario de la repartición fiscal ya mencionada, debió denegársele la

petición.

El señor Yusuf Islam consideró que esto significaba una discriminación arbitraria

que atenta contra la supuesta igualdad ante la ley que prescribe la Constitución

chilena, ya que se supone fue por esa razón que se trasladó a otro país de

residencia. Por lo anterior, el señor Islam decidió tomar acciones legales,

mediante un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

Estando esta causa pendiente en la Corte de Apelaciones pedimos la

inaplicabilidad del artículo 102 del Código Civil por ser contraria su aplicación para

este caso en concreto en virtud del Art 93 Nº 6 de la Constitución Política de la

República de Chile.

Antecedentes de Derecho

A través del presente escrito, quisiéramos establecer al excelentísimo

Tribunal que a nuestro cliente no se le puede aplicar el artículo número 102 del

Código Civil respecto de que el matrimonio es entre un hombre y una mujer. Esto

por violar los siguientes preceptos: Articulo 1,5, 19 N°1,2 y 6 de la Constitución

Política de la República Chilena

I Considerando que Chile está suscrito a la declaración Universal de los

Derechos Humanos, estando esta ratificada y vigente.

Primero, tomando en consideración los artículos siguientes:

Art. 2.

Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta

Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión

política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición.

ART.7.

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de

la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que

infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Art. 16.

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin

restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar

una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el

matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá

contraerse el matrimonio.

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene

derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Art. 18.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de

religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así

como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y

colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el

culto y la observancia.

Según las disposiciones de estos artículos, la privación del derecho de matrimonio

en concordancia con sus creencias religiosas, se le estaría vulnerando todos

estos derecho humanos.

Segundo, considerando que Chile esta suscritos a esta declaración Universal de

Derechos Humanos, cabe preguntarse qué rango tienen estas normas dentro de

nuestro sistema jurídico.

Frente a esto, debemos citar el artículo 5º inciso segundo de Carta Fundamental:

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza del hombre. Es deber de los órganos del

Estado respetar y promover tales derecho, así como los tratados internacionales

ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Al respecto de esta disposición

legal, podemos definir conceptos para acercarnos verdaderamente al sentido de la

norma de la Carta Fundamental.

La reforma de 1989 ha establecido dos principios básicos y fundamentales en este

inciso: respetar y promover. Respetar, según lo sostenido por el profesor

Humberto Nogueira Alcalá, los tratados establece el deber de asegurar el

cumplimiento de sus disposiciones por todos los órganos y agentes del Estado.

Esta obligación es de carácter erga omnes o general, exigible incondicionalmente

a todos los agentes y órganos del Estado. Promover los derechos implica que el

Estado, a través de sus órganos, y agentes, debe optar todas las medidas legales,

administrativas y jurisdiccionales, con el fin de asegurar y garantizar el respeto de

los derechos, prevenir su vulneración y eliminar todos los obstáculos públicos que

impidan el goce de los derechos (Revista Chilena de Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2,

Mayo-Agosto 1996, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica, p.352).

La constitución, a través de ésta y otras disposiciones (artículo 1º inciso 1, 4 y

artículo 19 número uno) reconoce y ampara los derechos emanados de la

naturaleza humana, no los crea y ni los establece el Estado. El constituyente sólo

se limita a dar la razón de tales derechos y a afirmarlos, es decir, garantizarlos.

Como estos derechos proceden de la naturaleza, ellos corresponden al individuo

por el solo hecho de ser tal, y, por lo tanto, estos derechos “son universales,

absolutos, e imprescriptibles”, dice Humberto Nogueira Alcalá (Revista Chilena de

Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2 y5, Mayo-Agosto 1996, Facultad de Derecho

Pontificia Universidad Católica, p.352).

Por lo tanto, los derechos que versan sobre derechos humanos tienen

rango constitucional, y no necesariamente el tratado mismo. En este mismo punto,

Humberto Nogueira dice que: “la vulneración de tales derechos humanos

introducidos por vía del tratado internacional constituye una transgresión tanto de

la constitución como del tratado internacional, con las consecuencias y

responsabilidad jurídicos correspondientes. Una reforma constitucional solo podría

modificar un tratado en materia de derechos humanos, en la medida que implique

una mayor protección y garantías de tales derechos, no pudiendo desmejorar su

situación jurídica” (Revista Chilena de Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2 y 5, Mayo-

Agosto 1996, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica p.353). Así

mismo, Humberto Nogueira diferencia entre tratados ordinarios y tratados de

derechos humanos: “En materia de tratados sobre derechos humanos, éstos

tienen características especiales que los diferencian de todo otro tipo de tratados,

como lo ha señalado la Corte Internacional de Justicia, en ellos, “los Estados

contratantes no tienen intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno de

ellos, en interés común, que es del de preservar los fines superiores que son la

razón de ser de la Convención” (Revista Chilena de Derecho, Tomo I, Vol. 23 Nº2

y5, Mayo-Agosto 1996, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica

p.354).

Luego, debemos concluir que todos los jueces deben descifrar los tratados

teniendo en cuenta su fin último, que es la promoción y el respeto de los derechos

de la persona humana, valor y primicia esencial y para la interpretación de toda

nuestra clasificación legal. No sólo por ser una ley, sino que materialmente tienen

rango constitucional como lo ha sostenido la doctrina constitucional. Como afirma

José Luis Cea si “bien los tratados internacionales son, por regla general,

equivalente a las leyes puras y simples esto ocurre con excepción de los tratados

referentes a Derechos Humanos (...).Cuando un derecho esencial o fundamental

está asegurado por la Constitución y también por un tratado, entonces es

indiferente cual de ambos textos se invoca” (Cea Egaña, José Luis, Derecho

Constitucional Tomo I, ediciones Universidad Católica, p-224-225).De lo anterior

se infiere que según un ex ministro del Tribunal Constitucional, las normas

derivadas de un tratado internacional sobre derechos humanos, ratificado y

vigente en nuestro ordenamiento jurídico se sobreponen a las leyes puras y

simple. Además, Nogueira habla de la norma auto ejecutable que se caracteriza

por establecer un derecho a favor de la persona que tiene un interés legítimo en

la aplicación del precepto cuya protección es exigible al juez en sus resoluciones

judiciales o a la administración en sus actuaciones dentro del marco jurídico legal

del país. Con lo que concluye que todos los preceptos de la Convención

Americana de Derechos Humanos son de autoejecutividad directa, a menos que

exista una estipulación que condiciona este cumplimiento.

Esta concepción de los tratados en materia de derechos humanos es

mantenida asimismo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al fundar

que estas herramientas no son tratados multilaterales de entre dos países, sino en

beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su esencia es el amparo de los

derechos fundamentales de los seres humanos autónomos de su nacionalidad,

tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al

aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un

disposición legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias

obligaciones, no en relación con los Estados, sino hacia los individuos bajo su

jurisdicción.

Por otra parte, la profesora Ángela Vivanco dice que hay una tesis que establece

que los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango

constitucional. En consecuencia, ella sostiene: “De este modo, los derechos

esenciales que se encuentran garantizados en un tratados los que podrían tener

un rango constitucional y no el tratado mismo. De esta manera, se espera que en

caso de conflicto entre estos tipos de normas, la interpretación de la Justicia de

preferencia a la norma sustantiva que mejor asegure el derecho humano”(Vivanco

Martínez, Ángela (2006), Curso de Derecho Constitucional, Aspectos dogmáticos

de la Carta Fundamental de 1980, Santiago, Ediciones Universidad Católica, p 97

y 98.)

Así mismo, la jurisprudencia de los tribunales ha sostenido lo siguiente:

a).- Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de octubre de 1995 (Citada por

Humberto Nogueira la revista Ius et praxis. Los derechos esenciales o humanos

contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento

jurídico nacional: Doctrina y Jurisprudencia. Págs. 30-31). Que se comprometería

la convicción y el honor del Estado de Chile ante la colectividad internacional si

este Tribunal ciertamente prescindiera de emplear las reglas internacionales

cuando ello fuera apropiado. Pues, es un primicia reconocida universalmente que

los países civilizados no pueden invocar su derecho interno para esquivar las

deberes y responsabilidades internacionales asumidos por aquellos pactos, lo que

ciertamente, de producirse, debilitaría el estado de derecho;

b).- Sentencia dictada por la Corte Suprema, de 9 de septiembre de 1998 (Fallos

del Mes. Nº 446. Sección criminal, p. 2066, Considerando 4º. Citada por José Luis

Cea en Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, pág. 236). Que en la historia

fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso 2º,

queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile

reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores

que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado,

incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos.

Al tener el tratado normas de rango constitucional la norma en cuestión es

inaplicable por vulnerar este tratado en sus artículos 2, 7,16 y 18.

Todo lo anteriormente dicho es aplicable si se considera la tesis de que si

el tratado es de derecho humanos este tiene rango constitucional por lo tanto

están por sobre lo que dispone el Código Civil.

Más aun se puede considerar que este tratado de derechos humanos tiene rango

supraconstitucional y que por ende esta sobre la constitución debido al

fundamento transnacional que tienen sus disposiciones esenciales de la

naturaleza humana.

II Considerando la igualdad ante la ley, la libertad de culto y manifestación

de creencias que nuestra Constitución Política de la República establece.

a) Respecto a la igualdad ante la ley, artículo 19, Nº 2.

“La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En

Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y

mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

Luego cabe preguntarse a que igualdad se refiere esta norma y para esto la

profesora Ángela Vivanco dice: “el modelo constitucional propone justamente

como la gran base de la igualdad ante la ley, que quienes se encuentren en una

situación objetiva similar tengan un mismo tratamiento jurídico y,

consecuentemente, los mismo derecho. Dentro de ellos, existen algunos,

considerados fundamentalmente no solo del ordenamiento positivo sino por el

orden natural, que corresponden a todo individuo de la especie humana por ser tal

y que deben ser garantizados, como parte de los fines del estado, que legitiman su

existencia”.( Revista Chilena de Derecho. Vol. 26 Nº 1.p.172-186. 1999.

Así mismo, a contrario sensu, la igualdad ante la ley también se entiende como el

trato diferente a aquellas personas que se encuentran en situaciones diferentes.

En consecuencia es deber del Estado garantizar esta igualdad, sobre todo si es un

derecho que emana de la naturaleza humana y que esta resguardado en

diferentes pactos internacionales.

Entonces considerando la posición de nuestro cliente en cuanto tiene otra religión,

en la cual se le permite tanto dentro de ella como dentro de su país al cual

pertenece la poligamia, es deber del Estado garantizar que el pueda contraer

matrimonio en las condiciones que su religión le exige.

Además, esta Magistratura ha tenido ocasión de pronunciarse en cuanto atañe al

artículo 19 N° 2° de la Constitución, en el sentido de que la igualdad ante la ley

consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas

que se encuentran en la misma situación y, consecuentemente, distintas para

aquellas que se encuentran en circunstancias diversas (roles N°s 53,

considerando septuagesimosegundo; 755, considerando vigesimoséptimo; 790,

considerando vigesimoprimero; 797, considerando decimonoveno, y 1535,

considerando trigesimotercero, entre varias).

De no considerar esta igualdad a contrario sensu, aun así esta es posible de ser

considerada como la igualdad ante la ley como tal debido a la siguiente razón.

El artículo 102 del Código Civil dice: El contrato de matrimonio es un contrato

solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y

por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.

Sin embargo la lay 19.947 se refiere en su capítulo III a la separación de los

cónyuges tanto de hecho como la judicial y el capítulo VI al divorcio. Entonces

tenemos que el artículo 102 admite excepciones. Luego, por analogía el Estado

debería considerar este caso como una excepción a que el matrimonio sea entre

un hombre y una mujer por igualdad ante la ley.

Por último en el derecho comparado tenemos que en España, país con el cual

tenemos la posibilidad de tener esa nacionalidad sin perder la nuestra, el

matrimonio regido por las leyes islámicas tiene el mismo efecto. Esto en virtud del

artículo 7 de la Ley 26 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión

Islámica de España.10/11 /1992

Artículo 7.

Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa

establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los

contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil.

b) Respecto de la libertad de culto y libre manifestación de creencias.

Primero: Que nuestra Constitución según el artículo 19 N ° 6 asegura la libertad de

conciencia, manifestación de todas las creencias y ejercicio libre de todos los

cultos. Luego, dentro del ejercicio libre de todos los cultos encontramos la libertad

de religión la cual consiste en que todos los hombres deben actuar de forma

autónoma respecto de las prácticas religiosas, por ende no pueden ser

coaccionados a actuar en contra de sus creencias como tampoco pueden ser

impedidos a actuar según lo que ellas manden. En consecuencia que el Registro

Civil le impida a Yusuf que se case por el registro civil, sería no tomar en cuenta

esta norma lo que es inconstitucional, ya que en su país se acepta la poligamia

como manifestación de su religión, esto según la ley N°100 de 1985.

Segundo: que las garantías que el artículo anterior establece tiene como limites

que estos actos no se opongan a la moral, las buenas costumbres o al orden

público. Se oponen a la moral todos aquellos actos religiosos que dirigen a las

personas hacia el mal, los vicios y la corrupción. Se oponen a las buenas

costumbres aquellos cultos groseros y abyectos, orgiásticos o manifiestamente

indecentes y finalmente contrarían el orden publico el desorden, la anarquía, la

insurrección que desafié los establecido por las autoridades (Hoyos Castañeda,

Myriam: La libertad religiosa en la constitución de 1991, p.53). Sin embargo

cuales son los comportamientos que afectan a estos límites es algo difícil y

abstracto de interpretar ya que estas no son taxativas legalmente. Luego que

Yusuf quiera casarse por el registro civil al igual que cualquier nacional, no

contraviene la moral puesto que para él, lo impulsa a hacer el bien según lo que

manda su religión; ya que el Corán manda: “El más completo de los creyentes en

su fe es el de mejor carácter. Y el mejor de vosotros es el mejor de vosotros con

sus mujeres”. No es tampoco un acto de manifestación religiosa contra la buena

costumbre ya que no es un acto abyecto, ni grosero, sobre todo si consideramos

lo que manda su religión y finalmente no es un acto contra el orden público puesto

que la intención de casarse con tres mujeres no se puede considerar como un

acto subversivo o anarquista que rompa con el orden de la nación.

En consecuencia, según este precepto de la constitución, estamos frente a una

vulneración de estos derechos.

POR TANTO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Constitución

Política de la República, el articulo numero 2 de la ley Nº19.947 y demás

disposiciones legales pertinentes,

Ruego a US Excma: se sirva acoger a tramitación este recurso, declarar la

inaplicabilidad del artículo y, en definitiva, declarar que estas disposiciones legales

son inaplicables en el juicio oral en lo penal, auto caratulados Yussuf Islam

tramitado bajo el RIT Nº66.800 ante el Juez de Garantía de Santiago, juzgado

oral en lo penal.

OTROSÍ: Sírvase US. Tener presente que designo abogado patrocinante y

confiero poder en esta causa al abogado don Rafael Vargas Valdés, Felipe

Leffort Ortega, NICOLÁS MERA CERECEDA, DIEGO REYES patente al día,

domiciliado en Avenida Apoquindo 3303. Oficina 407, comuna de las Condes.